Arbeitsgericht München Endurteil, 16. Dez. 2014 - 43 Ca 555/14

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 4. September 2012 - 17 Sa 1010/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten und über Vergütungsansprüche des Klägers.

Die Beklagte ist die Spitzenorganisation der Betriebskrankenkassen und ihrer Landesverbände. Sie beschäftigt mehr als 100 Arbeitnehmer. Der Kläger war bei ihr seit 1989 als Angestellter beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 2004 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, demzufolge der Kläger zum außertariflichen Angestellten wurde. Der Vertrag wurde mehrfach geändert. Zuletzt war der Kläger als Leiter des Stabsbereichs Unternehmensstrategie und Beteiligungscontrolling zu einem Bruttojahresgehalt von ca. 137.195,00 Euro zuzüglich Dienstwagen tätig.

Bis zum 31. Dezember 2008 wurde die Beklagte als vormalige Körperschaft des öffentlichen Rechts durch ihren hauptamtlichen Vorstand - ua. Herrn S - und den ehrenamtlichen Verwaltungsrat vertreten. Der Vorstand führte die laufenden Geschäfte einschließlich der Personalverwaltung. Er hatte die Letztverantwortung für die Ausgestaltung der Arbeitsverträge und vertrat die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich. Seit Januar 2009 ist die Beklagte aufgrund gesetzlicher Anordnung gemäß § 212 SGB V eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch ihren Geschäftsführer.

Die Beklagte, der Bundesverband der Innungskrankenkassen, die DAK sowie weitere Ersatz- und Betriebskrankenkassen gründeten als Gemeinschaftsunternehmen die B GmbH. Diese diente nach dem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 2008 den Belangen der Sozialversicherung und hatte bei ihrer Tätigkeit die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Ihre Gesellschafter wurden satzungsgemäß durch einen Aufsichtsrat vertreten, in den auch die Beklagte einen Vertreter entsandte. Von Juni 2008 bis zum 6. Oktober 2009 war Herr S Vorsitzender des Aufsichtsrats.

Im August 2008 schlossen der Kläger und die B GmbH mit Wirkung vom 1. September 2008 einen Geschäftsführer-Dienstvertrag. Der Vertrag war bis zum 31. August 2013 befristet und sah für den Kläger ein Jahresbruttogehalt von 193.000,00 Euro sowie einen Bonus von bis zu 25 vH des Grundgehalts vor. Der Vertrag war von dem bis dahin einzigen Geschäftsführer der B GmbH, Herrn K, erstellt, von einer Rechtsanwaltskanzlei überarbeitet und auf Seiten der B GmbH von Herrn S als Vorsitzendem des Aufsichtsrats sowie dessen beiden Stellvertretern unterschrieben worden. In dem Vertrag heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 bat der Kläger Herrn S unter Bezug auf ein Gespräch vom 2. Juli 2008 darum, folgende Vereinbarung über das Ruhen seines - des Klägers - Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die B GmbH zu bestätigen:

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 bestätigte Herr S den Inhalt der Vereinbarung wie folgt:

Von September bis Dezember 2008 zahlten dem Kläger sowohl die Beklagte als auch die B GmbH jeweils die vertraglich vereinbarten Bezüge.

Mit Schreiben vom 12. März 2010 kündigte die Beklagte „vorsorglich“ ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Sie hielt ihm Untreue zu ihren Lasten vor. Durch einstimmigen Beschluss des Aufsichtsrats der B GmbH vom 17. März 2010 wurde der Kläger als deren Geschäftsführer abberufen.

Unter dem 17. März 2010 erstattete die Beklagte gegen den Kläger und Herrn S Strafanzeige wegen des Verdachts der Untreue. Im Juni 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Auf die Beschwerde der Beklagten verfügte sie im Juli 2011 dessen Wiederaufnahme. Im März 2012 wurde das Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts erneut eingestellt.

Gegen die Kündigung vom 12. März 2010 hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben; er hat ferner Weiterbeschäftigung und Zahlung seiner monatlichen Vergütung ab April 2010 begehrt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es fehle an einem (wichtigen) Grund für die Kündigung und an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Der Vorwurf, er habe für den Zeitraum von September bis Dezember 2008 doppelt Vergütung bezogen, entbehre der inneren Berechtigung. Er habe in dieser Zeit sowohl für die Beklagte als auch für die B GmbH Arbeitsleistungen erbracht. Schon seit dem Frühjahr 2008 sei er mit Genehmigung von Herrn S neben seiner Tätigkeit für die Beklagte am Aufbau der B-Unternehmensgruppe beteiligt gewesen. Hierfür habe er bis September 2008 keine Vergütung bezogen, habe aber seine Dienstpflichten unter Verzicht auf einen wesentlichen Teil des Jahresurlaubs erfüllt und Arbeiten während des Urlaubs und an Wochenenden durchgeführt. Grund für seine Doppeltätigkeit sei gewesen, dass er sich im System des Bundesverbands der gesetzlichen Krankenkassen bestens ausgekannt habe, während sich ein Dritter in die komplexe und umfangreiche Materie erst hätte einarbeiten müssen. Von einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung könne nicht die Rede sein. Die Zahlungen seien überdies mit ausdrücklichem Einverständnis von Herrn S erfolgt.

Er habe die Vereinbarungen für den Fall seines Ausscheidens bei der B GmbH nicht in der Absicht getroffen, sich eine unangemessene Überversorgung auf Kosten der Beklagten zu verschaffen. Die Gespräche über die Ruhensvereinbarung seien im April/Mai 2008 aufgenommen worden, als abzusehen gewesen sei, dass er einer der Geschäftsführer der B GmbH werden solle. Sein Anstellungsvertrag habe eine Kündigungsfrist von sechs Jahren zum Jahresende vorgesehen. Er habe die Sicherheit einer Beschäftigung bei der Beklagten nicht gegen eine unsichere Anstellung als Geschäftsführer der B GmbH eintauschen wollen. Beide Parteien seien von einer interessengerechten und wirtschaftlichen Angemessenheit der Vereinbarung ausgegangen. Ein möglicher Missbrauch der Vertretungsmacht durch Herrn S sei für ihn nicht erkennbar gewesen.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien habe seit dem Wechsel des Klägers zur B GmbH kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Es sei durch die Ruhensvereinbarung auch nicht wieder aufgelebt. Diese sei sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB. Der Kläger habe zusammen mit Herrn S planmäßig und bewusst zu ihrem Nachteil gehandelt. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau aller Indizien, insbesondere aus der Kombination der Verträge. Diese stellten eine Rundumabsicherung des Klägers dar, die ihre Vermögenslage erheblich beeinträchtige. Wegen des vorgesehenen Wiederauflebens der bisherigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen trage sie das volle wirtschaftliche Risiko der Beendigung des Vertrags mit der B GmbH. Von dieser wiederum erhalte der Kläger selbst bei einer Abberufung wegen Nichteignung die gesamten Bezüge für die Restlaufzeit seines Vertrags als Geschäftsführer. Gleichzeitig lebe der Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den alten Bezügen bei ihr, der Beklagten, wieder auf, ohne dass die Anrechnung von Abfindungszahlungen vorgesehen wäre. Bereits daraus ergebe sich die Sittenwidrigkeit der Verträge. Dem Kläger sei überdies bekannt gewesen - zumindest habe ihm bekannt sein müssen -, dass ihr damaliger Vorstand bei Abschluss der Verträge seine Vertretungsmacht missbraucht habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie gemäß § 69 SGB IV nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu handeln habe. Dieses Gebot sei nicht nur bei der Aufstellung des Haushaltsplans, sondern auch bei der Ausführung des Haushalts und damit bei Abschluss aller Verträge zu beachten.

In jedem Fall sei das Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12. März 2010 beendet worden. Es liege ein wichtiger Grund vor. Ihr seit September 2009 bestellter neuer Geschäftsführer - zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der B GmbH - habe erstmals am 5. März 2010 erfahren, dass der Kläger von September bis Dezember 2008 Gehaltszahlungen sowohl von der B GmbH als auch von ihr erhalten habe. Ein solches Verhalten sei inakzeptabel. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, seine ganze Arbeitskraft ihr zur Verfügung zu stellen und dabei ggf. auch über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus tätig zu werden. Das habe er ersichtlich nicht getan. Niemand sei in der Lage, seine volle Arbeitskraft zeitgleich zweimal zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen sei der Kläger zu den Tätigkeiten für die B GmbH im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit ihr ohnehin verpflichtet gewesen. Dass er während des Urlaubs und an Wochenenden zusätzliche Arbeiten erbracht habe, hat die Beklagte bestritten. Die Billigung der Zahlungen durch ihren damaligen Vorstand sei ohne Bedeutung. Die Gesamtumstände ließen nur die Annahme eines gemeinschaftlichen kollusiven Verhaltens zu ihrem Nachteil zu. Auf die Einstellung der strafrechtlichen Ermittlungen komme es kündigungsrechtlich nicht an.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht dem Zahlungsantrag unter der Bedingung, „dass das Arbeitsverhältnis besteht, der Kläger nicht zusammenhängend mehr als sechs Wochen krankgeschrieben war, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde und keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen“. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12. März 2010 beendet worden, noch wird es durch die fristgerechte Kündigung von diesem Tage zum Ende des Jahres 2016 beendet werden.

1. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis.

a) Einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 738/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13).

b) Der Kläger war bei der Beklagten als Angestellter, zuletzt aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 18. Dezember 2007 als Leiter des Stabsbereichs Unternehmensstrategie und Beteiligungscontrolling, beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war im Zeitpunkt der Kündigung vom 12. März 2010 nicht beendet. Es fehlt an einem formwirksamen Beendigungstatbestand, der es vor Zugang der Kündigung aufgelöst haben könnte.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die zwischen dem Kläger und ihrem damaligen Vorstand geschlossene Ruhensvereinbarung wirksam war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte das Arbeitsverhältnis - dann erst recht - fortbestanden. Für seinen rechtlichen Bestand ist es unerheblich, ob die Hauptleistungspflichten ruhten oder nicht.

bb) Der Geschäftsführer-Dienstvertrag des Klägers mit der B GmbH enthielt keine dem Formerfordernis des § 623 BGB genügende Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Dies gilt unabhängig davon, ob nicht die Ruhensvereinbarung ohnehin gegen einen Beendigungswillen der Parteien sprach.

(1) Zwar liegt in dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags durch einen Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses (BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8). Nach dem Willen der vertragschließenden Parteien soll in aller Regel neben dem Dienstverhältnis nicht noch ein Arbeitsverhältnis - ruhend - fortbestehen. Etwas anderes ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, für die deutliche Anhaltspunkte vorliegen müssen (BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - aaO; 14. Juni 2006 -  5 AZR 592/05  - Rn. 18, BAGE 118, 278 ). Der schriftliche Geschäftsführer-Dienstvertrag wahrt regelmäßig das Formerfordernis des § 623 BGB für den Vertrag über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses(BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - aaO; vgl. auch 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06  - Rn. 23 , BAGE 123, 294).

(2) Dies gilt aber nur, wenn - wie in den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen - die Parteien des Geschäftsführer-Dienstvertrags zugleich die Parteien des Arbeitsvertrags sind. Anderenfalls gibt es kein schriftliches Rechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in dem die Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses liegen kann. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14. Juni 2006 (- 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BAGE 118, 278) angenommen hat, es komme nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer den Geschäftsführer-Dienstvertrag mit einer anderen Gesellschaft oder mit seinem Arbeitgeber abschließe, betraf dies die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses und fand § 623 BGB noch keine Anwendung.

(3) Der zwischen dem Kläger und der B GmbH geschlossene Geschäftsführer-Dienstvertrag datiert vom 25. August 2008. § 623 BGB ist am 1. Mai 2000 in Kraft getreten. Eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten bedurfte deshalb der Schriftform. Sie ist durch den Geschäftsführer-Dienstvertrag mit der B GmbH nicht gewahrt. An diesem waren ausschließlich der Kläger und die B GmbH beteiligt. Die Beklagte hat nicht etwa geltend gemacht, es habe sich in Wirklichkeit um einen dreiseitigen Vertrag gehandelt, bei dessen Abschluss sie zwecks Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die B GmbH vertreten worden sei. Im Übrigen wäre dies aus dem Vertrag nicht ersichtlich. § 126 BGB verlangt jedoch, dass die Parteien und etwaige Vertretungsverhältnisse in der Vertragsurkunde benannt sind(vgl. RG 30. September 1919 - II 105/19 - RGZ 96, 286, 289; APS/Greiner 4. Aufl. § 623 BGB Rn. 30).

2. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12. März 2010 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es fehle an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde, bedarf keiner Entscheidung.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angesichts der konkreten Umstände des Falls und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ( BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 13; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14 ).

b) Ein wichtiger Grund lag im Streitfall nicht vor. Es fehlt an einem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers.

aa) Der Kläger hat nicht dadurch gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, dass er eine der doppelten Gehaltszahlungen für die Zeit von September bis Dezember 2008 nicht zurückwies. Er hatte nicht offensichtlich auf eine der beiden Leistungen keinen Anspruch. Zugunsten der Beklagten kann dabei unterstellt werden, dass diese aufgrund ihrer Stellung als Mitgesellschafterin auch durch Zahlungsverpflichtungen der B GmbH nicht unerheblich belastet wurde.

(1) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand während des fraglichen Zeitraums fort. Der Kläger hat auch tatsächlich bis Ende Dezember 2008 für die Beklagte Aufgaben im Zusammenhang mit den sog. Finanzhilfeverfahren erledigt. Seinem entsprechenden Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung diesen Sachverhalt zugrunde gelegt. Verfahrensrügen hat die Beklagte insoweit nicht erhoben. Daneben hatte der Kläger ab September 2008 die Tätigkeit als Geschäftsführer der B GmbH aufgenommen.

(2) Dass ihm offensichtlich eines der gezahlten Gehälter nicht zugestanden hätte, ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch objektiv ersichtlich. Die Beklagte hat nicht dargelegt, inwiefern der Kläger seinen Verpflichtungen ihr oder der B GmbH gegenüber zumindest teilweise nicht nachgekommen sei. Sie hat allein geltend gemacht, er habe seine Arbeitskraft zur gleichen Zeit nicht zweimal in vollem Umfang zur Verfügung stellen können. Daraus folgt nicht, dass er auf eines der Gehälter offensichtlich keinen Anspruch gehabt hätte.

(a) Die Vereinbarungen des Klägers mit der Beklagten und der B GmbH ließen das Entstehen eines solchen Doppelanspruchs zu. Der Kläger sollte ab dem 1. September 2008 als Geschäftsführer für die B GmbH tätig sein, obwohl ein Ruhen seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erst mit Wirkung ab Januar 2009 vorgesehen war. § 1 Ziffer 6 Abs. 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrags gestattete ihm ausdrücklich, die Tätigkeit für die Beklagte noch bis Ende Dezember 2008 weiter auszuüben.

(b) Auch wenn der Kläger nach dem Arbeitsvertrag der Parteien der Beklagten seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hatte, erlaubten die zuletzt getroffenen Vereinbarungen die Annahme, es bestehe Einigkeit, dass die Aufgaben, die er noch bis Ende des Jahres 2008 für sie zu erledigen hätte, es rechtfertigten, ihm den vollen Vergütungsanspruch zu belassen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wusste die Beklagte, dass der Kläger ab September 2008 seine Tätigkeit als Geschäftsführer der B GmbH aufnehmen würde. Dennoch hat sie sich mit ihm darauf verständigt, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses erst ab Januar 2009 eintreten zu lassen und bis dahin von einer Kürzung seines Gehalts abzusehen. Der Umstand, dass sowohl die Beklagte als auch die B GmbH nach § 69 SGB IV an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden sind, lässt nicht erkennen, dass der Kläger insoweit Pflichten verletzt haben könnte. Bei der Gestaltung seiner Verträge mit der Beklagten und der B GmbH handelte er ausschließlich für sich selbst und nicht als Vertreter seines jeweiligen Vertragspartners. Die Wahrung der Grundsätze des § 69 SGB IV oblag in diesem Zusammenhang allein den für die Beklagte bzw. die B GmbH handelnden Personen.

(c) Dem Kläger musste nicht bewusst sein, dass er deshalb keinen Anspruch auf die doppelten Gehaltszahlungen habe, weil er sie im kollusiven Zusammenwirken mit dem damaligen Vorstand der Beklagten zu deren Nachteil erwirkt hätte oder es sich ihm aufdrängen musste, dieser habe seine Vertretungsmacht zum Nachteil der Beklagten überschritten.

(aa) Für ein bewusstes gemeinsames Handeln des Klägers und des Vorstands zum Nachteil der Beklagten fehlt es an Anhaltspunkten. Dass Letzterer von den Vereinbarungen mit dem Kläger irgendeinen eigenen Vorteil hatte, hat die Beklagte nicht behauptet. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen er sonst bewusst Abreden zum Nachteil der Beklagten hätte treffen sollen.

(bb) Es ist weder dargelegt noch objektiv ersichtlich, dass die erfolgten Zahlungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den vom Kläger in den Monaten September bis Dezember 2008 für die Beklagte bzw. die B GmbH erbrachten Arbeitsleistungen gestanden hätten. Unerheblich ist, ob der Kläger, wie er behauptet hat, schon vor September 2008 überobligationsmäßige Tätigkeiten für die B GmbH erbrachte. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, waren die doppelten Gehaltszahlungen schon deshalb nicht offensichtlich unberechtigt, weil der Kläger in der fraglichen Zeit tatsächlich für beide Gesellschaften tätig war.

(cc) Die Ruhensvereinbarung mit der Beklagten war nicht deshalb offensichtlich einseitig zu deren Nachteil, weil sie erst ab Januar 2009 gelten sollte, obwohl der Kläger seine Geschäftsführertätigkeit für die B GmbH bereits am 1. September 2008 aufnahm. Zwar hätte der Kläger nicht zur selben Zeit für die Beklagte und die B GmbH tätig werden und dementsprechend doppeltes Gehalt beziehen können, wenn die Parteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bereits ab September 2008 vereinbart hätten. Für den Beginn ab Januar 2009 gab es nach dem Vorbringen des Klägers jedoch sachliche Gründe. Es sei erforderlich gewesen, dass er näher erläuterte Tätigkeiten noch bis Ende 2008 für die Beklagte erledigte. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob andere (ehemalige) Geschäftsführer der B GmbH ihre Dienstverträge so geschlossen oder die Vereinbarungen mit ihren früheren Arbeitgebern so getroffen hatten, dass kein paralleler Gehaltsbezug eintreten konnte.

bb) Der Kläger hat seine Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Belange der Beklagten aus § 241 Abs. 2 BGB nicht dadurch verletzt, dass er im kollusiven Zusammenwirken mit dem Vorstand oder weil er hätte erkennen müssen, dass dieser seine Vertretungsmacht missbrauche, für die Zeit nach einer Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit Vereinbarungen getroffen hätte, die einseitig zum Nachteil der Beklagten ausfielen. Auch insoweit kann unterstellt werden, dass die Beklagte als Gesellschafterin der B GmbH durch deren Zahlungsverpflichtungen ebenfalls belastet wurde.

(1) Für ein vorsätzliches gemeinsames Handeln des Klägers und des ehemaligen Vorstands der Beklagten bzw. Aufsichtsratsvorsitzenden der B GmbH fehlt es erneut an Anhaltspunkten. Auch aus den nachträglich eingetretenen Umständen lässt sich nicht auf eine mögliche Schädigungsabsicht schließen. So hat nicht etwa der Kläger selbst die Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer veranlasst. Vielmehr hat die B GmbH ihn als solchen abberufen und dadurch das Entstehen des Abfindungsanspruchs und das Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ausgelöst. Dass dem Kläger Vertragsverletzungen vorzuwerfen gewesen wären, die seine Abberufung erforderlich gemacht hätten, hat die Beklagte nicht behauptet. Ebenso wenig hat sie vorgetragen oder ist objektiv ersichtlich, dass Herr S auf die im März 2010 beschlossene Abberufung des Klägers Einfluss gehabt hätte. Vorsitzender des Aufsichtsrats der B GmbH war er nur bis Anfang Oktober 2009.

(2) Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aufgrund derer der Kläger notwendig davon hätte ausgehen müssen, dass Herr S ihm unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht einseitig Vorteile zu ihren Lasten gewähre.

(a) Im Ausgangspunkt durfte der Kläger annehmen, die getroffenen Vereinbarungen seien nicht nur für ihn günstig, sondern lägen auch im Interesse der Beklagten und der B GmbH, da diese ihnen anderenfalls nicht hätten zuzustimmen brauchen.

(b) Dass Herr S seine Vertretungsmacht missbraucht haben musste, ergab sich weder aus dem Inhalt der Ruhensvereinbarung als solcher noch aus einer Zusammenschau mit der Abfindungsregelung im Geschäftsführer-Dienstvertrag.

(aa) Die Abreden der Parteien über das Ruhen des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses während der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der B GmbH und über ein Wiederaufleben des Vertrags nach deren Ende waren nicht unüblich. Sie trugen dem Interesse des Klägers Rechnung, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach einer Beendigung der Geschäftsführertätigkeit wieder aufnehmen zu können. Der Geschäftsführer-Dienstvertrag war - unabhängig von der Möglichkeit einer noch früheren Beendigung - auf fünf Jahre befristet. Der Kläger war zudem von Seiten der B GmbH nur bei einer vorzeitigen Abberufung als Geschäftsführer durch den Abfindungsanspruch abgesichert, nicht aber, falls sein Vertrag aus anderen Gründen enden würde. Die Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses lief auch nicht offenkundig den Interessen der Beklagten zuwider. Dass Herr S ihr zustimmte, ließ den Schluss zu, es liege auch in ihrem Interesse, den Kläger als Geschäftsführer für die B GmbH zu gewinnen. Umgekehrt war klargestellt, dass sie den Kläger ab Beginn des Jahres 2009 bis zur Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit nicht würde beschäftigen oder vergüten müssen.

(bb) Die Abfindung war ausschließlich für den Fall geschuldet, dass die B GmbH den Kläger vorzeitig als Geschäftsführer abberiefe. Da vereinbart war, dass der zugrunde liegende Vertrag mit dem Wirksamwerden der Abberufung automatisch enden würde, diente sie der Kompensation für dem Kläger dadurch entgehende Bezüge. Sie entsprach damit ebenfalls einem wirtschaftlich angemessenen Interessenausgleich. Zwar war für den Fall, dass der Kläger aus anderweitiger Tätigkeit - etwa aus der Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten - Einkünfte erzielte, keine Anrechnungsklausel vorgesehen. Auch darin lag aber kein offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht durch Herrn S. Das Fehlen einer Anrechnungsklausel konnte - wie auch das Landesarbeitsgericht angenommen hat - ebenso gut darauf beruhen, dass bei Vertragsschluss niemand eine vorzeitige Abberufung des Klägers ernsthaft in Betracht gezogen hatte und damit verbundene Konsequenzen deshalb nicht ausreichend bedacht worden waren.

(c) Sonstige Umstände, aufgrund derer der Kläger hätte erkennen müssen, dass es Herrn S unter Missbrauch seiner Vertretungsmacht um eine den Interessen der Beklagten zuwiderlaufende Begünstigung seiner - des Klägers - Person ging, sind weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich. Auf die möglicherweise anderslautenden Vereinbarungen mit weiteren Geschäftsführern der B GmbH kann in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht abgestellt werden, weil die Beklagte nicht behauptet hat, dass diese dem Kläger bekannt waren.

3. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt und daher nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Der Kläger hat keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die ordentliche Kündigung nach der Ruhensvereinbarung nicht ohnehin ausgeschlossen war und ob der Betriebsrat zuvor ordnungsgemäß beteiligt wurde.

II. Der Zahlungsantrag ist zulässig und begründet. Er betrifft - bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht - Verpflichtungen für die Vergangenheit und die Zukunft.

1. Die Revision ist allerdings auch hinsichtlich dieses Streitgegenstands eingelegt und zulässig. Die Beklagte verfolgt mit ihr das Ziel, die Klage möge insgesamt abgewiesen werden. Es fehlt nicht an der erforderlichen Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil. Die Entscheidung über den Zahlungsantrag hängt nach der Begründung des Landesarbeitsgerichts unmittelbar von derjenigen über die Kündigungsschutzklage ab. Vergütungsansprüche des Klägers für Zeiten nach Ausspruch der fristlosen Kündigung setzen voraus, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Mit einem erfolgreichen Angriff auf die Entscheidung über das Feststellungsbegehren des Klägers fallen sie weg.

2. Der Zahlungsantrag ist auch insoweit zulässig, wie er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht auf zukünftige Leistung gerichtet war.

a) Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt die Verurteilung auch zu solchen künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern rechnen zu den künftigen Leistungen iSv. § 259 ZPO( BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07  - Rn. 42; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00  - zu I 1 der Gründe). Da künftige Vergütungsansprüche entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder Vergütung nicht mehr fortzuzahlen ist (zB bei längerer Krankheit oder unbezahltem Urlaub), sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag aufzunehmen. Unerwartetes kann unberücksichtigt bleiben ( BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07  - Rn. 28; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00  - aaO).

b) Diesem Erfordernis, die maßgeblichen Bedingungen der künftigen Vergütungsansprüche in den Antrag aufzunehmen, ist der Kläger im Berufungsverfahren nachgekommen. Das Landesarbeitsgericht hat dem im Tenor seines Urteils Rechnung getragen.

c) Soweit das Landesarbeitsgericht die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung durch die Beklagte als berechtigt angesehen hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte hatte die Zahlung weiterer Vergütung - wegen des ihrer Ansicht nach spätestens durch die fristlose Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses - grundsätzlich abgelehnt und Zahlungen lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbracht.

3. Der Kläger hat für die Zeit ab April 2010 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung aus § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB.

a) Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12. März 2010 bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien im Anspruchszeitraum fort. Zu welchem Zeitpunkt die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis hätte auflösen können, kann dahinstehen, da auch sie unwirksam ist.

b) Ab dem Wiederaufleben der gegenseitigen Hauptleistungspflichten am 17. März 2010 - und somit allemal ab dem 1. April 2010 - befand sich die Beklagte iSd. §§ 293 ff. BGB mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug. Da in einer fristlosen Kündigung zugleich die Erklärung des Arbeitgebers liegt, die Leistung des Arbeitnehmers nicht mehr annehmen zu wollen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, um den Annahmeverzug zu begründen, §§ 295, 296 Satz 1 BGB(vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11  - Rn. 12, BAGE 141, 340; 24. September 2003 - 5 AZR 500/02  - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

c) Der Anspruch des Klägers ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Vereinbarung der Parteien über das Wiederaufleben ihres Arbeitsverhältnisses iSv. § 138 BGB sittenwidrig wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat.

aa) Die Vereinbarung über das Wiederaufleben eines Arbeitsverhältnisses kann für sich genommen nicht sittenwidrig sein. Durch sie wird lediglich das Ruhen der Hauptleistungspflichten beendet und damit der übliche, auf Austausch von Arbeit und Vergütung gerichtete Rechtszustand wieder hergestellt. Die vorausgehende Vereinbarung, das Arbeitsverhältnis ruhen zu lassen, solange der Arbeitnehmer für einen anderen Arbeit-/Dienstgeber tätig ist, widerspricht ebenso wenig den guten Sitten. Wäre stattdessen die gesamte Ruhensvereinbarung nichtig, hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Übrigen erst recht fortbestanden.

bb) Die Vereinbarung der Parteien, ihr Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, war auch nicht deshalb sittenwidrig, weil zugunsten des Klägers im Dienstvertrag mit der B GmbH der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung vorgesehen war. Die beiden Abreden sind je für sich zu betrachten. Das folgt schon daraus, dass sie von verschiedenen Vertragspartnern geschlossen wurden. Zudem hat die Beklagte nicht behauptet, dass die Ruhensvereinbarung mit ihr erst getroffen worden sei, nachdem bereits festgestanden habe, welchen Inhalt der Geschäftsführer-Dienstvertrag mit der B GmbH haben würde. Nach dem Schriftwechsel zwischen dem Kläger und Herrn S vom Dezember 2008 ist nicht ausgeschlossen, dass sie, wie vom Kläger vorgetragen, bereits in einem Gespräch im Juli 2008 geschlossen wurde. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, der Inhalt der Regelungen des Dienstvertrags mit der B GmbH vom 25. August 2008 habe schon zu diesem Zeitpunkt festgestanden. Es könnten deshalb allenfalls Zweifel an der Angemessenheit der dortigen Abfindungsregelung bestehen, weil diese keine Anrechnungsklausel enthielt. Dem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Dem Vergütungsanspruch des Klägers aus dem wieder aufgelebten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten steht deren Anspruch auf die vereinbarte Arbeitsleistung gegenüber. Ein offensichtliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt schon aus diesem Grund nicht vor.

d) Der Anspruch des Klägers für die Zeit von April 2010 bis August 2012 ist nicht gemäß § 362 BGB durch Erfüllung erloschen.

aa) Die Erfüllung eines Zahlungsanspruchs nach dessen Titulierung setzt voraus, dass der betreffende Betrag nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil gezahlt wird. Der Klageanspruch muss dazu vielmehr aus freien Stücken und ohne Vorbehalt - endgültig - erfüllt werden (vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 320/11  - Rn. 12; BGH 24. Mai 1957 - VIII ZR 274/56 -; Musielak/Ball ZPO 10. Aufl. Vor § 511 Rn. 25). Ob das eine oder das andere anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ( BAG 21. März 2012 - 5 AZR 320/11  - aaO; BGH 16. November 1993 -  X ZR 7/92  - zu A der Gründe; 25. Mai 1976 - III ZB 4/76  - zu 3 b der Gründe).

bb) Danach hat die Beklagte den Klageanspruch nicht, auch nicht teilweise iSv. § 362 BGB erfüllt. Soweit sie das Grundgehalt des Klägers iHv. 11.432,94 Euro brutto monatlich bis einschließlich August 2012 gezahlt hat, geschah dies nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil“. Zwar kann aus einem Beschäftigungstitel kein Zahlungsanspruch vollstreckt werden. Das Arbeitsgericht hatte die Beklagte jedoch außerdem zur Zahlung von Vergütung verurteilt. Die Beklagte hatte deshalb ersichtlich auch zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus diesem Titel gezahlt. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Verurteilung zu Recht auch insoweit aufrechterhalten. Sie schafft den Rechtsgrund dafür, dass der Kläger den mit der Klage geltend gemachten Betrag weiterhin behalten darf.

4. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

III. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Das Kündigungsschutzverfahren ist rechtskräftig abgeschlossen.

IV. Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juli 2012 - 10 Sa 890/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 23. November 2011 - 2 Ca 561/11 - durch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 30. Juni 2011 geendet hat, und durch die Verurteilung des beklagten Erzbistums zur Zahlung von 1.323,46 Euro brutto „abzüglich 2.694,15 Euro netto“ zurückgewiesen hat.

2. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung und über Vergütungsansprüche.

Die 1972 geborene Klägerin war seit Februar 1998 bei dem beklagten Erzbistum zunächst als Gemeindeassistentin und anschließend als Gemeindereferentin beschäftigt. Sie erhielt zuletzt Vergütung nach Entgeltgruppe 10 Stufe 5 der Anlage 5 (Entgelttabelle) zu § 23 der Kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung für das beklagte Erzbistum(KAVO) in Höhe von etwa 3.900,00 Euro brutto monatlich.

Die Klägerin unterzeichnete vor Aufnahme ihrer Tätigkeit eine Erklärung mit welcher sie anerkannte, als Gemeindeassistentin bzw. -referentin in besonderer Weise am Sendungsauftrag der Kirche teilzunehmen. Sie verpflichtete sich, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in besonderem Maße loyal zu erfüllen und bei der Ausübung ihres Dienstes kirchliche Vorschriften zu beachten und zu wahren. Ferner nahm sie gemäß der Vereinbarung zur Kenntnis, dass die Anlage 20 zur KAVO sowie das Diözesane Statut für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 11. September 1995 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30) nebst Anlagen in den jeweiligen Fassungen Bestandteil ihres Anstellungsvertrags seien.

Mit Urkunde vom 5. Februar 2000 beauftragte der Erzbischof von Paderborn die Klägerin in einer liturgischen Feier zum Dienst als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum und verlieh ihr zugleich die Lehrbefugnis zur Erteilung des katholischen Religionsunterrichts an Grund-, Haupt-, Sonder-, Real- und Gesamtschulen (missio canonica).

Nachdem die Klägerin zunächst im Pastoralverbund S tätig war, setzte das beklagte Erzbistum sie ab Mai 2007 auf ihren Wunsch im Pastoralverbund Paderborn ein. Ihre Klage auf Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, ihren Wohnsitz in die Einsatzgemeinde zu verlegen, wies das Landesarbeitsgericht im August 2009 ab. Die Entscheidung wurde rechtskräftig.

Von Ende Januar 2009 bis Ende Februar 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 beantragte sie ihre Umsetzung in den Pastoralverbund Se oder den Pastoralverbund H. In einem Gespräch über ihren künftigen Einsatz wurde ihr mitgeteilt, dass ihr die kanonische Beauftragung zum Dienst als Gemeindereferentin entzogen werden solle. Das beklagte Erzbistum hörte die Klägerin zu dieser Absicht außerdem mit Schreiben vom 11. Februar 2010 an.

Mit Dekret vom 16. März 2010 entzog das beklagte Erzbistum der Klägerin die mit Urkunde vom 5. Februar 2000 erteilte kanonische Beauftragung mit sofortiger Wirkung. Die Beauftragung stelle einen innerkirchlichen Rechtsakt dar, der zurückgenommen werden könne und müsse, wenn das für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Diözesanbischofs erforderliche Vertrauensverhältnis dauerhaft und irreparabel beschädigt sei. Die Klägerin habe während des Verfahrens über die Residenzpflicht wiederholt unwahre und ehrverletzende Tatsachenbehauptungen zum Nachteil des Bistums, des Bischofs und von Mitarbeitern getätigt oder derartige Behauptungen durch ihren Ehemann geduldet und diese durch gezielten Einsatz der Presse in die Öffentlichkeit getragen. Die Behauptungen seien in hohem Maße geeignet gewesen, das Ansehen der Kirche und das Vertrauensverhältnis zum Bischof zu beschädigen.

Die Klägerin beantragte erfolglos die Aussetzung des Vollzugs und Rücknahme des Dekrets. Ihre Beschwerde an den Apostolischen Stuhl nach can. 1737 des Codex Iuris Canonici in der Fassung vom 25. Januar 1983 (CIC) wies die congregatio pro clericis mit Dekret vom 16. Oktober 2010 zurück.

Im April 2010 wies das beklagte Erzbistum der Klägerin eine Tätigkeit im audiovisuellen Archiv des Instituts für Religionspädagogik und Medienarbeit zu, welcher diese zunächst nachkam. Mit Schreiben vom 13. Juli 2010 kündigte sie an, ab dem 26. Juli 2010 ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung geltend zu machen. In einem Personalgespräch von diesem Tage wurde ihr angeboten, eine Arbeitshilfe für den „Materialkoffer zum Christentum“ für den Einsatz in der Grundschule zu erstellen. Die Tätigkeit betreffe religionspädagogische Aufgaben, entspreche in vollem Umfang ihrer Ausbildung und sei der Entgeltgruppe 9 bis 10 zuzuordnen. Die Klägerin lehnte die angebotene Beschäftigung ab. Das beklagte Erzbistum zahlte ihr daraufhin ab dem 26. Juli 2010 kein Arbeitsentgelt mehr.

Die Klägerin erhob Klage auf Beschäftigung als Gemeindereferentin und Zahlung der vertraglichen Vergütung für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010. Nachdem der Klage erstinstanzlich überwiegend stattgegeben worden war, erklärte das beklagte Erzbistum mit Schreiben vom 2. und 22. Dezember 2010 - nach Anhörung der Mitarbeitervertretung - außerordentliche Kündigungen, jeweils verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen als Sekretärin mit einer Vergütung gemäß Entgeltgruppe 5 Stufe 5 KAVO fortzusetzen. Nach erneuter Anhörung der Mitarbeitervertretung erklärte es am 29. Dezember 2010, wiederum verbunden mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung als Sekretärin, eine ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2011. Die Klägerin lehnte das Änderungsangebot ab.

Auf die Berufung des beklagten Erzbistums wies das Landesarbeitsgericht im September 2011 das Begehren der Klägerin auf Beschäftigung als Gemeindereferentin und Zahlung der Vergütung für die Zeit bis zum 30. September 2010 ab. Es könne dahinstehen, ob dem Beschäftigungsanspruch bereits der Entzug der Beauftragung als Gemeindereferentin entgegenstehe. Er sei jedenfalls aufgrund der nicht offensichtlich unwirksamen Änderungskündigungen entfallen. Ein Vergütungsanspruch scheide aus, da die Klägerin das Angebot des Bistums, eine Arbeitshilfe für den Unterricht in der Grundschule zu erstellen, abgelehnt habe. Das Urteil wurde rechtskräftig.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigungen vom 2., 22. und 29. Dezember 2010 gewandt und für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010 Nachzahlung von insgesamt 103,24 Euro wegen einer zum 1. März 2010 erfolgten Vergütungserhöhung begehrt. Sie hat ferner die Zahlung von Verzugslohn für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 2. Dezember 2010 in Höhe von insgesamt 8.286,03 Euro und der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 80 vH ihres Bruttomonatsgehalts verlangt. Auf den Gesamtbetrag in Höhe von 11.565,58 Euro brutto hat sie sich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iHv. 2.694,15 Euro anrechnen lassen. Hilfsweise hat sie Anspruch auf Abgeltung von 27 Urlaubstagen erhoben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das beklagte Erzbistum könne sich zur Begründung der Änderungskündigungen nicht auf den Entzug ihrer kanonischen Beauftragung berufen. Anderenfalls vermöge es sich selbst einen Kündigungsgrund zu schaffen. Sie habe als Gemeindereferentin kein kirchliches Amt bekleidet, sondern sei lediglich zu einem Dienst beauftragt worden. Ihr Arbeitsverhältnis sei gekündigt worden, weil sie in vorangegangenen Prozessen ihre Rechte ausgeübt habe. Das Änderungsangebot sei unzumutbar, da es unnötig weit in ihre Rechte eingreife.

Die Klägerin hat beantragt

Das beklagte Erzbistum hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, jedenfalls die ordentliche Änderungskündigung sei aus Gründen in der Person der Klägerin sozial gerechtfertigt. Der Klägerin fehle nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung die Voraussetzung für die Ausübung einer Tätigkeit als Gemeindereferentin. Das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verbiete es den Arbeitsgerichten, diesen in der kirchlichen Gerichtsbarkeit abschließend gewürdigten Sachverhalt einer eigenen Prüfung zu unterziehen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn, da sie nicht leistungsfähig gewesen sei. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung hänge davon ab, ob das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 ende. Solange dies nicht rechtskräftig feststehe, liege eine unzulässige Klage auf künftige Leistung vor.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentlichen Änderungskündigungen nicht aufgelöst worden ist. Es hat das beklagte Erzbistum verurteilt, an die Klägerin eine anteilige Weihnachtszuwendung in Höhe von 1.323,46 Euro brutto abzgl. 2.694,15 Euro netto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das beklagte Erzbistum zur Zahlung von Urlaubsabgeltung verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter, soweit sie mit ihnen vor dem Landesarbeitsgericht unterlegen ist.

Die Revision hat teilweise Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Änderungskündigung des beklagten Erzbistums vom 29. Dezember 2010 zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Von der der Klägerin zugesprochenen - anteiligen - Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 1.323,46 Euro brutto hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht einen Betrag in Höhe von 2.694,15 Euro netto in Abzug gebracht. In welcher Höhe sich die Klägerin erhaltene Sozialleistungen auf diesen Anspruch anrechnen lassen muss, bedarf weiterer Sachaufklärung. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf den begehrten Verzugslohn noch auf eine - im Bruttobetrag - höhere Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010.

I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die ordentliche Änderungskündigung ist aufzuheben und die Sache insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Nach den bisherigen Feststellungen steht nicht fest, dass sich das beklagte Erzbistum darauf beschränkt hat, mit der Kündigung solche Änderungen vorzuschlagen, die die Klägerin billigerweise hätte hinnehmen müssen.

1. Der Antrag der Klägerin ist zu Recht nach § 4 Satz 1 KSchG auf die Feststellung gerichtet, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung vom 29. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden. Die Klägerin hat das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG, angenommen. Damit bleibt es bei der in der Änderungskündigung enthaltenen Kündigungserklärung. Die Parteien streiten - anders als wenn die Klägerin das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen hätte - nicht über die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 4 Satz 2 KSchG, sondern über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung(vgl. KR-Friedrich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 284; APS/Hesse 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 116; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 4 KSchG Rn. 93; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 27; umgekehrt für den Fall der Annahme unter Vorbehalt BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, 21).

2. Der Kündigungsschutzantrag ist nicht deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Die Klägerin ist vom beklagten Erzbistum als Arbeitnehmerin beschäftigt worden. Die Parteien hatten entsprechend Nr. 5 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 28. Dezember 1995 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30; abgelöst durch das Diözesane Statut vom 1. Dezember 2006, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142) die Bedingungen des Anstellungsverhältnisses der Klägerin als Gemeindereferentin in einem Arbeitsvertrag geregelt. Hierüber besteht zwischen ihnen kein Streit.

3. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch das beklagte Erzbistum nach § 41 Abs. 3 Satz 1 KAVO ausgeschlossen gewesen wäre. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer mehr als 15 Jahre beschäftigt und älter als 40 Jahre ist. Die Klägerin hatte im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - unabhängig davon, ob sie bereits über eine hinreichende Beschäftigungszeit verfügte - das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet.

4. Ob die Kündigung gemäß § 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Zwar fehlte der Klägerin nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung voraussichtlich auf Dauer die Befähigung für die vertraglich vereinbarte Tätigkeit als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum. Der Senat kann aber nicht selbst beurteilen, ob das Bistum der Klägerin eine Änderung der Arbeitsbedingungen angeboten hat, die sich nicht weiter als erforderlich vom bisherigen Vertragsinhalt entfernte.

a) Bedienen sich die Kirchen der Privatautonomie, um Arbeitsverhältnisse zu begründen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche iSv. Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV allerdings nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes, das kirchliche Proprium, nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt auch für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse wesentlich (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83  ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138 ; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25).

b) Eine Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss(vgl. für die betriebsbedingte Änderungskündigung BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 16; 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - Rn. 34). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot - wie im Streitfall - abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - aaO). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 17; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 15).

c) Für eine Änderung der Vertragsbedingungen lagen im Streitfall Gründe in der Person der Klägerin iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

aa) Als Gründe in der Person, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial rechtfertigen können, kommen Umstände in Betracht, die auf den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers beruhen. Eine auf sie gestützte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person - die nicht von ihm verschuldet sein müssen - zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine erhebliche und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine andere Beschäftigung mehr möglich ist, mit einer Kündigung begegnen kann (vgl. für eine Beendigungskündigung BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 19; für eine außerordentliche (Änderungs-)Kündigung mit Auslauffrist 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32; 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, BAGE 132, 299).

bb) Nach dem Entzug der kanonischen Beauftragung war die Klägerin voraussichtlich dauerhaft nicht mehr in der Lage, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Arbeitsleistung als Gemeindereferentin im beklagten Erzbistum zu erbringen.

(1) Dies folgt nicht schon daraus, dass der von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch auf Beschäftigung als Gemeindereferentin rechtskräftig abgewiesen wurde.

(a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen. Bei einer klageabweisenden Entscheidung ist der aus der Begründung zu ermittelnde ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 89; BGH 24. Juni 1993 - III ZR 43/92  - zu III 1 der Gründe ).

(b) Dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Gemeindereferentin dem beklagten Erzbistum unmöglich gewesen wäre, steht danach noch nicht rechtskräftig fest. Ausschlaggebender Grund für die Abweisung der Klage auf Beschäftigung als Gemeindereferentin war allein, dass das beklagte Erzbistum zwischenzeitlich ua. die hier gegenständliche Änderungskündigung erklärt hatte, welche den Beschäftigungsanspruch der Klägerin als Gemeindereferentin entfallen ließ.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dem beklagten Erzbistum sei nach Maßgabe seines kirchlichen Selbstverständnisses eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Gemeindereferentin unmöglich gewesen, nachdem dieser ihre kanonische Beauftragung entzogen worden sei.

(a) Die staatlichen Gerichte haben ihrer Prüfung grundsätzlich die Anforderungen zugrunde zu legen, die nach dem kirchlichen Selbstverständnis an die Ausübung kirchlicher Ämter zu stellen sind. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates. Damit erkennt der Staat die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm herleiten (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 3). Die Folge ist, dass der Staat in ihre inneren Verhältnisse nicht eingreifen darf (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4; 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Die Ausgestaltung des innerkirchlichen Dienst- und Amtsrechts unterliegt nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und ist - sofern die Kirchen es nicht selbst dem staatlichen Recht unterstellen - der Gerichtsbarkeit des Staates entzogen(BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 7).Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die in Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV ausdrücklich gewährleistete Ämterautonomie umfassen das Recht festzulegen, welche Kirchenämter einzurichten, wie diese zu besetzen und welche Anforderungen an die Amtsinhaber zu stellen sind(BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 14; BVerwG 25. November 1982 - 2 C 21/78 - zu II 1 der Gründe, BVerwGE 66, 241).

(b) Nach dem Selbstverständnis des beklagten Erzbistums als Teil der verfassten Kirchen handelt es sich bei dem pastoralen Dienst einer Gemeindereferentin um ein Kirchenamt iSv. can. 145 CIC, dessen Ausübung konstitutiv einer kanonischen Beauftragung gemäß can. 228 § 1 CIC bedarf. In Nr. 5 der Anlage 20 zur KAVO ist demgemäß vorgesehen, dass die Mitarbeiter im pastoralen Dienst des Bistums durch den Diözesanbischof beauftragt werden.

(c) Anhaltspunkte dafür, dass dieses Verständnis deshalb unplausibel sei, weil ein kirchliches Amt nur das geistliche Amt des Priestertums sein könne, bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.

(aa) Nur das Priesteramt ist zwar mit der sog. sacra potestas ausgestattet (Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 15 mwN). Daneben können aber auch Laien zu besonderen kirchlichen Ämtern mit geistlicher Zielsetzung herangezogen werden (Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 17 mwN), wenn die zuständige kirchliche Autorität solche Ämter zusätzlich schafft (vgl. Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 207). Can. 145 § 1 CIC sieht die Möglichkeit der Einrichtung eines kirchlichen Amts durch kirchliche Anordnung ausdrücklich vor. Zwar wird die Anwendung des Begriffs „Amt“ auf die Stellung von Laien teilweise vermieden (vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 23). Dennoch handelt es sich bei der Tätigkeit einer Gemeindereferentin nicht um einen nur vorübergehend eingerichteten Dienst, einen bloßen „munus“ (vgl. Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 206 f.), sondern um einen ständigen Dienst zur Erfüllung eines geistlichen Zwecks. Er muss nach can. 145 § 1 CIC durch eine zuständige Autorität übertragen werden und ermächtigt den Berufenen zum Handeln im Namen der Kirche(vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 45, 47; Hallermann TThZ 108 (1999), 200, 207 f., 214 ff.). Der bischöfliche Auftrag hebt die Tätigkeit einer Gemeindereferentin über die einem jeden Katholiken eingeräumte Fähigkeit heraus (vgl. Bethke Das kirchenamtliche Dienstverhältnis von Laien S. 45). Die Entscheidung der congregatio pro clericis über die Beschwerde der Klägerin gegen den Entzug ihrer kanonischen Beauftragung hat dieses Verständnis vom Dienst einer Gemeindereferentin als Kirchenamt bestätigt.

(bb) Im beklagten Erzbistum wurde der besondere Dienst der Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten teilkirchlich eingerichtet und festgelegt, dass der Erzbischof die dazu ausersehenen Personen ausdrücklich beauftragt (vgl. Nr. 1 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 28. Dezember 1995, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 1996 Stück 3 Nr. 30, abgelöst durch das Diözesane Statut vom 1. Dezember 2006, Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142).

(d) In ihrer Erklärung von Januar 1998 hat die Klägerin die Geltung der Anlage 20 zur KAVO sowie des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten im beklagten Erzbistum vom 11. September 1995 für ihr Arbeitsverhältnis anerkannt. Einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung, ihre Beschäftigung als Gemeindereferentin setze eine kanonische Beauftragung voraus, bedurfte es daneben nicht.

(3) Die für den Dienst als Gemeindereferentin konstitutive kanonische Beauftragung ist der Klägerin von der dafür zuständigen kirchlichen Stelle - bestätigt von der congregatio pro clericis und für die staatlichen Gerichte verbindlich - entzogen worden.

(a) Eine Kontrolle dieser kircheninternen Maßnahme durch die staatlichen Gerichte findet grundsätzlich nicht statt. Den Kirchen ist gemäß Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV ein besonderer Schutz bei der Ämtervergabe zuzubilligen. Weder die Ämtervergabe noch der Amtsentzug unterliegen dem staatlichen Rechtsschutz (Mager in v. Münch/Kunig GG Bd. 2 6. Aufl. Art. 140 Rn. 47; Lücke EuGRZ 1995, 651, 654 f.). So stellt auch der Entzug der missio canonica einen innerkirchlichen Akt dar, der aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist (BAG 25. Mai 1988 - 7 AZR 506/87 - zu I 3 c der Gründe). Staatliche Mitwirkungsrechte bei der Besetzung kirchlicher Ämter können nur aufgrund vertraglicher Vereinbarungen zwischen Staat und Religionsgemeinschaften begründet werden (Korioth in Maunz/Dürig GG Stand Januar 2013 Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 31).

(b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dieses Primat des kirchlichen Selbstverständnisses im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK anerkannt. Auf Maßnahmen, die zum Kirchenrecht zählen und nicht Teil des Staatsrechts sind, findet Art. 6 EMRK keine Anwendung(vgl. EGMR 6. Dezember 2011 - 38254/04 - Rn. 79 ff., 88).

(c) Der Entzug der kanonischen Beauftragung der Klägerin für den Dienst als Gemeindereferentin steht nicht im Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot ( Art. 3 Abs. 1 GG ), den guten Sitten iSd. § 138 BGB oder demordre public ihren Niederschlag gefunden haben.

(aa) Die congregatio pro clericis hat den Entzug der Beauftragung mit Blick darauf gebilligt, dass die Klägerin ihrer Residenzpflicht nicht nachgekommen und das erforderliche Vertrauensverhältnis für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Erzbischofs irreparabel beschädigt sei. Sie hat darin den nach can. 193 § 1 CIC erforderlichen schwerwiegenden Grund dafür gesehen, die Klägerin ihres Amts zu entheben.

(bb) Dies lässt jedenfalls keinen Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung erkennen. Es ist nicht willkürlich, in einer möglichen Verletzung von Dienst- bzw. Amtspflichten verbunden mit einem Verlust des für die Amtsausübung nach dem kirchlichen Selbstverständnis erforderlichen Vertrauens einen Grund für den Entzug des Amts zu sehen. Es unterliegt keiner Überprüfung durch die staatlichen Gerichte, welche Umstände im Einzelnen die entsprechende innerkirchliche Einschätzung gerechtfertigt haben und ob diese zutrifft.

(4) Mit dem Entzug der kanonischen Beauftragung fehlte der Klägerin dauerhaft die Befähigung für die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einer Gemeindereferentin. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Beauftragung zu erwarten gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Entzug ihrer kanonischen Beauftragung nicht deshalb kündigungsschutzrechtlich unbeachtlich, weil er auf einer Entscheidung des Bistums selbst beruht. Dieses hat sich damit nicht willkürlich selbst einen Kündigungsgrund geschaffen. Es war bei seiner Entscheidung an die kirchenrechtlichen Voraussetzungen nach can. 193 § 1 CIC gebunden. Ob diese beachtet wurden, unterlag zudem der kircheninternen Kontrolle, ua. durch die congregatio pro clericis. Die Beschränkung auf eine ausschließlich innerkirchliche Überprüfung dieser Maßnahme ist vom verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirche umfasst und einer Kontrolle durch die staatlichen Gerichte entzogen.

d) Aufgrund des Wegfalls der Befähigung der Klägerin für die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Gemeindereferentin ist eine Änderung der vertraglichen Arbeitsbedingungen notwendig geworden. Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob das beklagte Erzbistum mit dem Angebot, die Klägerin als Sekretärin mit Vergütung nach Entgeltgruppe 5 weiterzubeschäftigen, die Anpassung auf das objektiv erforderliche Maß beschränkt hat. Die entsprechende Sachaufklärung wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

aa) Die Klägerin hat geltend gemacht, das Angebot einer Teilzeitstelle mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit und einer Vergütung nach Entgeltgruppe 10 hätte die bisherigen Vertragsbedingungen weniger geändert. Sie hat sich damit zumindest konkludent darauf berufen, mit den ihr zuvor angebotenen religionspädagogischen Aufgaben im Institut für Religionspädagogik und Medienarbeit weiterbeschäftigt werden zu können.

bb) Damit hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hinreichend ausgeführt, wie sie sich eine anderweitige, ihrer bisherigen Tätigkeit näher kommende Beschäftigung vorstellt. Es ist im Rahmen von § 2 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer einen ganz bestimmten freien Arbeitsplatz bezeichnet. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 28, BAGE 142, 36). Es war daher Sache des beklagten Erzbistums, substantiiert zu erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung der Klägerin auf einem Arbeitsplatz mit den angebotenen religionspädagogischen Aufgaben nicht möglich gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht wird ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben haben. In der vom Bistum in Bezug genommenen Anhörung der Mitarbeitervertretung vom 16. Dezember 2010 wurde lediglich ausgeführt, die Klägerin habe zumutbare andere Tätigkeiten abgelehnt.

cc) Die vorausgegangene Ablehnung der nunmehr ins Spiel gebrachten Tätigkeit hindert die Klägerin nicht, sich auf diese Änderungsmöglichkeit zu berufen. Ihr Verhalten wäre nur dann widersprüchlich, wenn sie zuvor hätte erkennen lassen, sie werde ein entsprechendes Angebot unter keinen Umständen, auch nicht bei Ausspruch einer Änderungskündigung und auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG annehmen(vgl. BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 4 c ee der Gründe, BAGE 114, 243). Dafür gibt es keine Anhaltspunkte.

dd) Auch das Angebot einer Weiterbeschäftigung mit Aufgaben der Entgeltgruppe 10 zu einem geringeren zeitlichen Umfang als bisher hätte weniger weit vom bisherigen Arbeitsvertrag der Klägerin entfernt sein können als die angebotene Vollzeitstelle als Sekretärin. Dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin aufgrund des geringeren Beschäftigungsumfangs trotz der höheren Entgeltgruppe weniger verdient hätte als bei einer Beschäftigung als Sekretärin in Vollzeit.

(1) Im Arbeitsverhältnis kommt der Höhe der Vergütung pro Zeiteinheit und damit der Wertigkeit der Tätigkeit eine besondere Bedeutung zu. Diese bleibt - anders als beim Angebot einer geringerwertigen Tätigkeit mit unverändertem Stundenumfang - bei einer bloßen Reduzierung des Beschäftigungsumfangs gleich. Sie stellt deshalb grundsätzlich den weniger weit reichenden Eingriff in das vertragliche Austauschverhältnis dar.

(2) Daran ändert sich im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer auf der Teilzeitstelle mit höherwertiger Tätigkeit insgesamt eine geringere Vergütung erzielt als auf der Vollzeitstelle mit geringerwertiger Tätigkeit. Zwar verschlechtert sich dadurch sein Gesamtvergütungsanspruch. Der höhere Gesamtverdienst auf der geringer bewerteten Vollzeitstelle wiegt aber den objektiven Vorteil der Beschäftigung mit einer höherwertigen Tätigkeit auf einer Teilzeitstelle in der Regel nicht auf. Dieser liegt darin, dass der Arbeitnehmer seine aufgrund der Teilzeitbeschäftigung frei werdende Arbeitskraft anderweitig verwerten oder nutzen kann. Zudem hat er bei einer Beschäftigung in Teilzeit die Möglichkeit, dem Arbeitgeber nach § 9 TzBfG den Wunsch nach einer Verlängerung seiner Arbeitszeit anzuzeigen mit der Folge, dass er bei der zukünftigen Besetzung eines geeigneten freien Arbeitsplatzes uU bevorzugt berücksichtigt werden muss. Nicht zuletzt ermöglicht ihm eine Weiterbeschäftigung auf der Teilzeitstelle mit höherwertiger Tätigkeit eher den Erhalt seiner Qualifikationen.

(3) Im Streitfall würde der objektive Vorteil der Beibehaltung einer nach Entgeltgruppe 10 zu vergütenden Tätigkeit bei einem Beschäftigungsumfang von 50 vH - wie von der Klägerin geltend gemacht - nicht dadurch aufgewogen, dass nach dem Vorbringen des beklagten Erzbistums die Klägerin als Sekretärin in Vollzeit 2.650,82 Euro brutto, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe 10 dann hingegen nur 1.997,10 Euro verdient hätte, was einem Unterschied in Höhe von 394,89 Euro netto entspräche. Eine solche Vergütungsdifferenz von - auf Bruttobasis - weniger als 25 vH vermöchte die erhebliche Herabstufung nach der Art der Tätigkeit, verbunden mit einer Herabgruppierung um fünf Entgeltgruppen bei weiterhin voller Arbeitszeit, nicht zu kompensieren.

ee) Die Notwendigkeit, die Anpassung der Vertragsbedingungen auf das objektiv erforderliche Maß zu beschränken, stellt keine Überforderung des Arbeitgebers dar. Sofern im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein sollte, welches von mehreren möglichen Änderungsangeboten sich weniger weit vom bisherigen Vertragsinhalt entfernt, steht es dem Arbeitgeber frei, dem Arbeitnehmer die in Betracht kommenden Änderungen alternativ anzubieten. Der Arbeitnehmer hätte dann die Wahl, eines der Angebote vorbehaltlos oder unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG anzunehmen oder sämtliche Änderungsangebote abzulehnen. Auf eine abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vermöchte er sich im Rechtsstreit nicht mehr widerspruchsfrei als eine den bisherigen Vertragsbedingungen näher kommende Alternative zu berufen (vgl. zu diesem Erfordernis der Widerspruchsfreiheit BAG 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 4 c gg der Gründe mwN, BAGE 114, 243).

5. Die Sache ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

a) Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht wegen fehlerhafter Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam.

aa) Die Klägerin unterfällt gemäß Art. 5 § 11 des Diözesanen Statuts für Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten vom 1. Dezember 2006 (Kirchliches Amtsblatt für die Erzdiözese Paderborn 2006 Stück 11 Nr. 142) der Zuständigkeit der für diese gebildeten Mitarbeitervertretung. Die Gemeindereferentinnen und Gemeindereferenten des beklagten Erzbistums gelten als Einrichtung im Sinne des § 1a Abs. 2 der Mitarbeitervertretungsordnung für das beklagte Erzbistum(MAVO).

bb) Eine Kündigung, die unter Missachtung von § 30 Abs. 1 und Abs. 2 MAVO ausgesprochen wurde, ist wegen § 30 Abs. 5 MAVO auch nach staatlichem Recht unwirksam(vgl. BAG 10. Dezember 1992 - 2 AZR 271/92 - zu II 1 der Gründe; APS/Linck 4. Aufl. Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich Rn. 63).

cc) Nach § 30 Abs. 1 MAVO ist der Mitarbeitervertretung vor jeder ordentlichen Kündigung durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht zu kündigen mitzuteilen. Bestand das Arbeitsverhältnis bei der Kündigung mindestens sechs Monate, sind auch die Gründe für die Kündigung darzulegen. Will die Mitarbeitervertretung gegen die Kündigung Einwendungen geltend machen, hat sie diese gemäß § 30 Abs. 2 MAVO unter Angabe der Gründe dem Dienstgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Erhebt die Mitarbeitervertretung innerhalb der Frist keine Einwendungen, gilt die beabsichtigte Kündigung als nicht beanstandet. Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen und hält der Dienstgeber an der Kündigungsabsicht fest, werden die Einwendungen in einer gemeinsamen Sitzung von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel einer Verständigung beraten. Der Dienstgeber setzt den Termin der gemeinsamen Sitzung fest und lädt hierzu ein.

dd) Die Regelungen in § 30 Abs. 1 und Abs. 2 MAVO sind - mit Ausnahme der Beratungspflicht nach rechtzeitig erhobenen Einwendungen - § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG nachgebildet. Insofern können die dort geltenden Grundsätze für die Auslegung herangezogen werden (vgl. BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 2 c der Gründe). Wie bei § 102 Abs. 1 BetrVG hat der Dienstgeber nicht alle erdenklichen, sondern nur die für ihn maßgebenden Kündigungsgründe mitzuteilen(APS/Linck 4. Aufl. Mitarbeitervertretung im kirchlichen Bereich Rn. 31; MAVO/Fuhrmann 6. Aufl. § 30 Rn. 37, 40; Joussen ZMV 2006, 116, 119). Die Kündigungsgründe sind konkret darzustellen, pauschale Angaben und bloße Werturteile genügen nicht.

ee) Im Streitfall wird das durchgeführte Anhörungsverfahren den Anforderungen des § 30 Abs. 1 MAVO gerecht. Das beklagte Erzbistum hat die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 ausreichend über die Kündigungsgründe unterrichtet. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass der Klägerin nach Auffassung des Bistums aufgrund des Entzugs der kanonischen Beauftragung endgültig die Befähigung zur Ausübung ihrer vertraglichen Verpflichtungen als Gemeindereferentin fehlte und aus diesem Grund (hilfsweise) die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - verbunden mit dem aus Sicht des Bistums für sie am wenigsten nachteiligen Angebot einer Weiterbeschäftigung als Sekretärin nach Entgeltgruppe 5 - erklärt werden sollte.

ff) Nach den bisherigen Feststellungen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Erzbistum das weitere Verfahren nach § 30 Abs. 2 MAVO nicht eingehalten hätte.

b) Die Kündigung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Maßregelungen in § 612a BGB unwirksam.

aa) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. Das Maßregelungsverbot ist verletzt, wenn zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dafür muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für sie war ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 47; 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10  - Rn. 38 ).

bb) Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Rechtsausübung der Klägerin in Gestalt der Vorprozesse der tragende Grund für die Änderungskündigung vom 29. Dezember 2010 gewesen wäre. Das Bistum hat sich zur Begründung der Änderungskündigung auf den Entzug der kanonischen Beauftragung der Klägerin für den Dienst als Gemeindereferentin berufen. Der Entzug seinerseits war laut des die Beschwerde der Klägerin zurückweisenden Dekrets der congregatio pro clericis nicht darauf gestützt, dass die Klägerin Rechtsstreitigkeiten mit dem Bistum geführt hatte. Der Amtsentzug wurde als gerechtfertigt angesehen, weil die Klägerin ihre Residenzpflicht verletzt habe und das Vertrauensverhältnis für eine pastorale Tätigkeit im Auftrag des Erzbischofs nicht mehr gegeben sei. Dies wiederum war nach der Begründung des Dekrets über den Entzug der Beauftragung nicht deshalb der Fall, weil die Klägerin Rechtsstreitigkeiten gegen ihren Dienstherrn geführt, sondern weil sie unwahre und ehrverletzende Behauptungen verbreitet bzw. deren Verbreitung geduldet und gefördert habe. Anhaltspunkte dafür, der in Wirklichkeit tragende Grund für die Entscheidung sei gleichwohl der Umstand gewesen, dass die Klägerin überhaupt ihre Rechte klageweise geltend gemacht hatte, sind nicht gegeben. Die kircheninterne Würdigung des Verhaltens der Klägerin unterliegt keiner Überprüfung durch die staatlichen Gerichte.

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf - weitergehende - Vergütung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1, § 293 ff. BGB. Es bedarf keiner Entscheidung, ob ihr ein auf die Gehaltserhöhung gerichteter Anspruch für die Zeit vom 26. Juli bis zum 30. September 2010 bereits durch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess über den dort eingeklagten Betrag rechtskräftig aberkannt ist oder ob es sich insofern um die Entscheidung über eine (verdeckte) Teilklage handelt, deren Bindungswirkung lediglich den erhobenen Teilanspruch umfasst (vgl. dazu BGH 27. Juli 2012 - V ZR 258/11 - Rn. 9; 9. April 1997 - IV ZR 113/96 - BGHZ 135, 178). Das beklagte Erzbistum war weder während dieses Zeitraums noch in der Zeit vom 1. Oktober 2010 bis zum 2. Dezember 2010 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug.

1. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber trotz Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die vertraglich geschuldete Leistung zu bewirken. Neben der - tatsächlichen oder rechtlichen - Leistungsunfähigkeit erfasst § 297 BGB auch das Fehlen von Leistungswilligkeit. Ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer setzt sich selbst außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind Voraussetzungen, die während der gesamten Dauer des Annahmeverzugs vorliegen müssen ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 25; 22. Februar 2012 -  5 AZR 249/11  - Rn. 16 , BAGE 141, 34).

2. Die Klägerin war in diesem Sinne zur Leistung unfähig bzw. unwillig. Für die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Gemeindereferentin fehlte ihr nach dem sofort wirksamen Entzug der kanonischen Beauftragung am 16. März 2010 die subjektive Leistungsfähigkeit. Wird zu ihren Gunsten unterstellt, das beklagte Erzbistum sei aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten gewesen, sie - vorübergehend - mit anderen als den vertragsgemäßen Arbeiten zu beschäftigen (vgl. zur Diskussion BAG 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 15; 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - zu B II 4 der Gründe), ist es dieser Verpflichtung hier nachgekommen. Es hat der Klägerin näher benannte religionspädagogische Aufgaben zugewiesen, deren Erfüllung diese mit Wirkung ab dem 26. Juli 2010 ablehnte. Dies begründet ihre Leistungsunwilligkeit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 33a Abs. 1 KAVO, § 1 Abs. 1 der Anlage 14 zur KAVO auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 über den ihr zugesprochenen Anteil in Höhe von 5/12 hinaus. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der volle Anspruch auf 80 vH eines Bruttomonatsgehalts sei gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO in dem Umfang zu kürzen gewesen, wie die Klägerin für volle Kalendermonate im Jahr 2010 keinen Entgeltanspruch hatte. Dies war in sieben Monaten - im Januar und Februar sowie von August bis Dezember 2010 - der Fall.

1. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO vermindert sich die Weihnachtszuwendung um ein Zwölftel für jeden Kalendermonat, für den der Mitarbeiter während des Kalenderjahres keinen Anspruch auf Bezüge aus einem Rechtsverhältnis der in § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Anlage 14 zur KAVO genannten Art hat.

2. Die Regelung ist wirksam. Dies gilt selbst dann, wenn sie als allgemeine Geschäftsbedingung ebenso wie eine rein einzelvertragliche Bestimmung einer vollen Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegen sollte (vgl. zum Prüfungsmaßstab bei kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen BAG 17. November 2005 - 6 AZR 160/05 - Rn. 16 ff., 19, 20 ff.).

a) Die Kürzungsregelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 14 zur KAVO ist nicht unklar iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie sieht eine Kürzung pro rata temporis für Monate ohne Bezüge mit im Satz 2 der Bestimmung konkret benannten Ausnahmen vor.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kürzungsregelung nicht deshalb unangemessen benachteiligend iSv. § 307 Abs. 1 BGB und damit unwirksam, weil sie nicht danach unterscheidet, ob der Arbeitnehmer aufgrund eines ihm selbst oder eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands keinen Vergütungsanspruch hatte. Mit Blick auf einen möglichen Anspruchsverlust infolge von Arbeitsunfähigkeit ergibt sich schon aus § 4a EFZG, dass das Gesetz im Rahmen der dort genannten Grenzen - die hier nicht überschritten sind - eine solche Differenzierung bei Kürzungsregelungen für Sondervergütungen nicht verlangt. In welchen sonstigen Fällen ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis aufgrund eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands seinen Vergütungsanspruch verlieren könnte, ist weder von der Klägerin vorgetragen, noch objektiv ersichtlich. So trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko und hat bei Annahmeverzug die Vergütung fortzuzahlen.

3. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Klägerin habe für die Monate Januar und Februar 2010 wegen ihrer von Januar 2009 bis Ende Februar 2010 andauernden Erkrankung keinen Entgeltanspruch gehabt. Auch für die Monate August bis Dezember 2010 hat es einen Vergütungsanspruch der Klägerin zutreffend verneint. Die Klägerin hat in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht, das beklagte Erzbistum war - wie ausgeführt - mit der Annahme ihrer Leistung auch nicht in Verzug. Ein Vergütungsanspruch für die Zeit nach dem 2. Dezember 2010 ist als solcher nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Dennoch hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis einen Entgeltanspruch der Klägerin für den Monat Dezember 2010 mit Recht verneint. Zwar hat das beklagte Erzbistum am 2. Dezember 2010 eine - unwirksame - außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen. Die Klägerin war jedoch zur Leistung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Gemeindereferentin weiterhin nicht fähig. Für andere Arbeiten fehlte ihr der erforderliche Leistungswille. Das beklagte Erzbistum musste ihr jedenfalls zur Vermeidung von Annahmeverzug nicht noch einmal die Arbeiten anbieten, die sie bereits abgelehnt hatte (vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 15).

IV. Die Revision ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht von der der Klägerin zugesprochenen anteiligen Weihnachtszuwendung für das Jahr 2010 in Höhe von 1.323,46 Euro brutto Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 2.694,15 Euro netto in Abzug gebracht hat. Ob und in welcher Höhe der Anspruch gemäß § 115 SGB X auf Sozialleistungsträger übergegangen und anzurechnen ist, steht noch nicht fest.

1. Auch Sonderzahlungen sind grundsätzlich übergangsfähige Entgeltleistungen (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 41/91 - BAGE 70, 275). Nach der Begriffsbestimmung in § 14 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die mögliche Unpfändbarkeit eines Anspruchs auf Weihnachtsvergütung steht dem Übergang gemäß § 115 Abs. 2 SGB X nicht entgegen.

2. Voraussetzung für den Übergang eines Anspruchs nach § 115 Abs. 1 SGB X ist, dass seine Nichterfüllung kausal war für die Leistung durch den Träger.

a) Zweck des § 115 SGB X ist es, dem Sozialleistungsträger die Leistungen zurückzuerstatten, die nicht angefallen wären, wenn der Arbeitgeber seiner Leistungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Voraussetzung ist also eine Kumulation von Ansprüchen in der Person des Leistungsempfängers derart, dass zu der Befriedigung eines identischen Interesses der Arbeitgeber und ggf. ein Sozialleistungsträger verpflichtet sind. Die Bestimmung verlangt eine zeitliche Kongruenz dergestalt, dass die Sozialleistung tatsächlich an die Stelle des Arbeitsentgelts getreten ist. Eine völlige zeitliche Deckung von arbeitsrechtlichem Vergütungszeitraum und sozialrechtlichem Leistungszeitraum ist dafür nicht erforderlich. Entscheidend ist, für welchen Zeitraum die Leistungen des Arbeitgebers auf der einen und die des Sozialleistungsträgers auf der anderen Seite bestimmt sind (vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 61/11 - Rn. 21, BAGE 141, 95; 26. Mai 1993 - 5 AZR 405/92 - zu 2 a der Gründe, BAGE 73, 186).

b) Das Landesarbeitsgericht hat bislang nicht geprüft, ob und ggf. in welcher Höhe eine zeitliche und inhaltliche Kongruenz der angerechneten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und des Anspruchs der Klägerin auf Weihnachtszuwendung gegeben ist. Dies wird es nachzuholen haben. Die Überleitungsanzeige vom 10. Februar 2011 bezog sich nur auf Lohnansprüche für den Zeitraum vom 5. Oktober 2010 bis zum 30. November 2010.

c) In Betracht kommt auch eine Anrechnung anderer Sozialleistungen. Die Klägerin hat vorgetragen, ab dem 12. Dezember 2010 Arbeitslosengeld erhalten zu haben.

3. Die Höhe eines möglichen Forderungsübergangs auf den Sozialleistungsträger gemäß § 115 Abs. 1 SGB X ist durch die Höhe des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt begrenzt(vgl. BeckOK SozR/Pohl 30. Edition § 115 SGB X Rn. 21 mwN). Ein den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers übersteigender Betrag kann nicht übergehen. Auch dies wird das Landesarbeitsgericht ggf. zu berücksichtigen haben.

V. Die Verurteilung des beklagten Erzbistums zur Zahlung von Urlaubsabgeltung wird das Landesarbeitsgericht, sollte es zu dem Ergebnis kommen, die Kündigung vom 29. Dezember 2010 habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, aufzuheben und für gegenstandslos zu erklären haben (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 29; BGH 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87  - zu IV der Gründe, BGHZ 106, 219 ). Andernfalls verbleibt es bei deren Rechtskraft. Die Entscheidung über den von der Klägerin nur hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag erhobenen Anspruch auf Urlaubsabgeltung steht unter der auflösenden Bedingung, dass dem Hauptantrag endgültig stattgegeben wird und damit kein Raum mehr für die Entscheidung über den Hilfsantrag bleibt (vgl. BGH 6. November 2012 - II ZR 280/11 -; 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87 - aaO). Eine Aufhebung durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil das Bistum selbst seine Verurteilung nicht angefochten hat.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 18. November 2011 - 3 Sa 157/11 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie es der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 26. Januar 2011 - 4 Ca 2050/10 - stattgegeben hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

Die Klägerin ist ausgebildete kartographische Zeichnerin und Ingenieurin für Kartographie und Geodäsie. Sie war bei der Beklagten - unter Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten - seit dem 1. September 1966 als Gruppenleiterin, Stereoauswerterin und Fachexpertin für photogrammetrische Spezialauswertungen tätig. Geschäftsführer der Beklagten ist seit dem 1. Februar 1999 D (senior).

Am 30. Oktober 2000 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 31. Oktober 2000 einen Aufhebungsvertrag. Zugleich unterzeichnete die Klägerin einen neuen Anstellungsvertrag, der als Arbeitsbeginn den 1. November 2000 und als Tätigkeit die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“ vorsah. Als Arbeitgeberin war die „Firma D“, eine dem Sohn des Geschäftsführers der Beklagten gehörende Einzelfirma, aufgeführt. Der neue Vertrag wurde auf Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und von deren Geschäftsführer mit dem Zusatz „i. V.“ unterzeichnet. Laut Nr. 1 des Vertrags „gilt [als Einstellungsdatum] der 01.09.1966“. In der Folgezeit bearbeitete die Klägerin - in Zusammenarbeit mit ihren bisherigen Arbeitskollegen - am selben Arbeitsplatz und mit denselben Arbeitsmitteln wie zuvor Aufträge der Beklagten. Der Geschäftsführer der Beklagten war - anders als sein Sohn - in den Geschäftsräumen präsent und erteilte sowohl der Klägerin als auch den übrigen Mitarbeitern Anweisungen.

Am 31. März 2005 wurde das mit der „Firma D“ bestehende Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Zuvor hatte die Klägerin einen Arbeitsvertrag mit der g Geodatenservice, Informationssysteme und Neue Medien GmbH (im Folgenden: g GmbH) für eine Beschäftigung beginnend ab dem 1. April 2005 unterzeichnet. Einer der Gesellschafter der g GmbH war der Geschäftsführer der Beklagten; ihr Geschäftsführer war dessen Sohn. Die Tätigkeit der Klägerin und die tatsächlichen Umstände, unter denen sie ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, blieben weiterhin unverändert. Im Zusammenhang mit der neuerlichen Vertragsänderung war der Klägerin eine Wiederanstellung bei der Beklagten in Aussicht gestellt worden. Im Vorgriff hierauf unterzeichneten die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. August 2005. Im Juli 2005 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten demgegenüber, ein Wechsel von Mitarbeitern sei „aktuell ungünstig“.

Ihre Vergütung bezog die Klägerin über den Monat August 2005 hinaus von der g GmbH. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 ordentlich zum 30. November 2005. Zuvor hatte der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin erklärt, die Kündigung sei aus „firmeninternen Gründen“ geboten; er wolle sie als Arbeitskraft jedoch nicht verlieren. Entsprechende Erklärungen hatte er auch mit Blick auf die zwischen der Klägerin und seinem Sohn bzw. der g GmbH geschlossenen Arbeitsverträge und damit einhergehende Aufhebungsverträge abgegeben. Dementsprechend hatten die Parteien schon vor dem 25. Oktober 2005 einen auf den 1. Februar 2006 vordatierten Arbeitsvertrag über eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten mit Beginn ab März 2006 geschlossen. Außerdem schlossen die Parteien zwei befristete Arbeitsverträge, die eine geringfügige Beschäftigung der Klägerin zum Gegenstand hatten, einmal für die Monate Dezember 2005 und Januar 2006, und das andere Mal für den Monat Februar 2006. Regelungen betreffend die Anerkennung von Vorbeschäftigungszeiten sind in diesen Verträgen - ebenso wenig wie im Arbeitsvertrag mit der g GmbH - nicht enthalten.

Gegen die Kündigung vom 25. Oktober 2005 erhob die Klägerin keine Klage. Seit dem 1. Dezember 2005 arbeitete sie als „Fachexpertin für Photogrammetrie“ wieder für die Beklagte. Eine Ausnahme bildeten die Tage vom 1. bis 19. März 2006. In dieser Zeit nahm die Klägerin in Abstimmung mit der Beklagten an einer von der Agentur für Arbeit geförderten Weiterbildungsmaßnahme teil. Der schriftliche Arbeitsvertrag betreffend die Vollzeitbeschäftigung ab März 2006 wurde entsprechend angepasst.

Im August 2006 und im Januar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis jeweils ordentlich. Die Kündigung vom Januar 2007 verband sie mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Nachdem die Klägerin gegen beide Kündigungen erfolgreich Klage erhoben hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2008 erneut ordentlich. Am 11. März 2010 gab das Landesarbeitsgericht der hiergegen gerichteten Klage wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung statt; das vollständig abgefasste - inzwischen rechtskräftige - Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt.

Die Klägerin war mittlerweile ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen. Mit Schreiben vom 16. März 2010 forderte die Beklagte sie auf, die Arbeit bei ihr am 22. März 2010 wieder aufzunehmen. Zugleich teilte sie mit, der Arbeitseinsatz werde im vermessungstechnischen Außendienst erfolgen. Am 6. April 2010 verlangte sie von der Klägerin, eine Erklärung gemäß § 12 KSchG abzugeben oder die für das andere Arbeitsverhältnis maßgebende Kündigungsfrist bekannt zu geben. Nachdem die Klägerin diese Schreiben und eine weitere Arbeitsaufforderung vom 12. Mai 2010 unbeantwortet gelassen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. Mai 2010 „fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“. Zu dieser Zeit waren in ihrem Betrieb neben der Klägerin regelmäßig weitere acht Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mindestens drei, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hatte.

Die Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigungen vom 17. Mai 2010 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Die ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Ihr stehe als „Alt-Arbeitnehmerin“ der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz zu. Die Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten, der Einzelfirma „D“ und der g GmbH stellten eine Einheit dar. Den Arbeitgeberwechseln liege jeweils ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB zugrunde. Daraus folge, dass von einem Arbeitsbeginn bei der Beklagten schon vor dem 1. Januar 2004 auszugehen sei. Die Klägerin hat behauptet, im Betrieb der Beklagten seien im Kündigungszeitpunkt weitere fünf, insgesamt also neun „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt gewesen. Im Übrigen hat sie gemeint, selbst bei Nichtgeltung des Kündigungsschutzgesetzes sei die ordentliche Kündigung unwirksam; sie sei treuwidrig.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wirksam. Die Klägerin habe im Anschluss an die gerichtliche Entscheidung vom 11. März 2010 die ihr zugewiesene Arbeit im vermessungstechnischen Dienst grundlos und beharrlich verweigert. Das stütze zumindest die ordentliche Kündigung, die keiner Überprüfung auf ihre soziale Rechtfertigung unterliege. Bei ihrem Betrieb habe es sich im Kündigungszeitpunkt um einen „Kleinbetrieb“ iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gehandelt. Die Voraussetzungen für die Maßgeblichkeit des Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG lägen nicht vor. Die ordentliche Kündigung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Sie beruhe auf sachlichen Erwägungen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin, die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang wiederherzustellen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Es lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 aufgelöst worden ist. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung habe einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG nicht bedurft. Es steht noch nicht fest, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten im Kündigungszeitpunkt um einen Kleinbetrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG gehandelt hat(I). Dies führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (II). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet (1). Dessen Geltung kann nicht dahinstehen (2).

I. Streitgegenstand im Revisionsverfahren ist nurmehr die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 17. Mai 2010. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung habe einer sozialen Rechtfertigung nicht bedurft, weil die betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfüllt seien, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes bis auf wenige Regelungen nicht in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Dies entspricht der Rechtslage vor dem 1. Januar 2004 (Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl. I, S. 3002). Mit Überschreiten des Schwellenwerts findet dagegen grundsätzlich ua. § 1 KSchG Anwendung.

2. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG schränkt diese Rechtsfolge ein: Nur wenn der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nach wie vor deshalb überschritten ist, weil die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern schon vor dem 1. Januar 2004 beschäftigt war („Alt-Arbeitnehmer”), ist der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes - für diese - eröffnet. Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung erst nach dem 31. Dezember 2003 aufgenommen haben, können sich dagegen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG auf die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nur und erst dann berufen, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 21 ff.; 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 14, 15, BAGE 119, 343).

3. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren im Betrieb der Beklagten zuletzt insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Die Klägerin kann sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes folglich nur berufen, wenn im Kündigungszeitpunkt im Betrieb der Beklagten - einschließlich ihrer selbst - noch mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG beschäftigt waren.

4. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, diese Voraussetzungen lägen schon deshalb nicht vor, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 1. Dezember 2005 neu begründet worden sei. Die vorausgegangene Kündigung durch die g GmbH gelte, weil die Klägerin gegen sie nicht geklagt habe, gemäß § 7 KSchG als wirksam. Wegen der damit einhergehenden rechtlichen Unterbrechung scheide die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten aus. Darauf, ob die erfolgten Arbeitgeberwechsel auf einem Betriebsübergang (§ 613a BGB) beruht hätten, komme es nicht an.

5. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schließen es bei ununterbrochener Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb nicht aus, mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse sowohl zum selben als auch zu verschiedenen Arbeitgebern als Einheit anzusehen und für den Beginn des Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG auf ein vorangegangenes Vertragsverhältnis abzustellen.

a) Mit Blick auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis auch dann auszugehen, wenn innerhalb des Sechsmonatszeitraums zwar zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, diese aber ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (bspw. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 19, 29; grundlegend: 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 der Gründe, BAGE 28, 176).

b) Im Schrifttum - soweit es sich mit der Frage befasst - wird angenommen, diese Grundsätze seien auf die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu übertragen(vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; KDZ-KSchR/Deinert 8. Aufl. § 23 Rn. 40; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359; Hanau ZIP 2004, 1169, 1179; Kock MDR 2007, 1109). Dies trifft zu. Der Beginn des aktuellen Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG liegt in Fällen einer rechtlichen Unterbrechung am Beginn eines vorangehenden Arbeitsverhältnisses, wenn die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb ohne relevante Zäsur geblieben und dort sowohl vor als auch nach der Unterbrechung die erforderliche Anzahl von „Alt-Arbeitnehmern“ beschäftigt ist. Das gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers einhergeht, sofern die Identität des „virtuellen Altbetriebs“ (BT-Drucks. 15/1204 S. 14) und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem Betrieb gewahrt geblieben sind. Dieses Verständnis ist vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt und nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten. Das Gesetz will den zum „virtuellen Altbetrieb“ gehörenden Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten, solange der Personalbestand des „Altbetriebs“ dafür ausreichend groß bleibt.

aa) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt auf das „Arbeitsverhältnis“ und dessen Beginn ab. Der Wortlaut des Gesetzes lässt es zwanglos zu, bei der Beurteilung, wann das Arbeitsverhältnis, das die Zugehörigkeit zum Betrieb vermittelt, „begonnen hat“, rechtliche Unterbrechungen außer Acht zu lassen und vorangegangene Vertragsbeziehungen mit in den Blick zu nehmen. Selbst das Erfordernis eines „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnisses in § 1 Abs. 1 KSchG steht einer solchen Annahme nicht entgegen(BAG 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 28, 176).

bb) Die Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG sollen für die schon am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigten „Alt-Arbeitnehmer“ einen ggf. unbefristeten Bestandsschutz gewährleisten. Für sie soll der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz so lange erhalten bleiben, wie ihre Anzahl nicht auf fünf oder weniger absinkt (BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 17 ff., BAGE 119, 343). Der vom Gesetz bezweckte Bestandsschutz wäre deutlich abgeschwächt, wenn rechtliche Unterbrechungen unabhängig von ihrem Anlass und ungeachtet einer durchgehenden Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb geeignet wären, dessen Zugehörigkeit zum „virtuellen Altbetrieb“ aufzuheben. Für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Intention folgt insbesondere nicht aus dem beschäftigungsfördernden Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG. Mit der Anhebung des Schwellenwerts für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes sollten Arbeitgeber von möglichen Einstellungshemmnissen bis zur Grenze von zehn Arbeitnehmern befreit werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, auf diese Weise die Entscheidung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erleichtern (vgl. schon BT-Drucks. 15/1204 S. 1, 2, 13). Um eine in diesem Sinne beschäftigungsfördernde Maßnahme handelt es sich aber nicht, wenn ein vor dem 1. Januar 2004 begründetes Arbeitsverhältnis später zwar rechtlich aufgelöst wird, sich ein neues Arbeitsverhältnis derselben Parteien aber ohne (relevante) Unterbrechungszeit anschließt. Dem steht nicht entgegen, dass Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer“ eine Weitergeltung des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG nicht bewirken können(vgl. dazu BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 16 mwN; grundlegend: BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 343). Da nur „Alt-Arbeitnehmer“ einen am 31. Dezember 2003 bestehenden Kündigungsschutz behalten sollen, zählen für den Schwellenwert in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur die Arbeitnehmer, die diesen ebenfalls genießen(BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 41, aaO). Bei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der bereits am 31. Dezember 2003 dem Betrieb angehörte und in diesem sowohl vor als auch nach der rechtlichen Unterbrechung kontinuierlich weisungsabhängig tätig war, handelt es sich nicht um eine Ersatzeinstellung. Der Arbeitnehmer gehörte vielmehr durchweg zum Kreis der „Alt-Arbeitnehmer“ des Betriebs.

cc) Für einen Rückbezug des Beginns des Arbeitsverhältnisses trotz rechtlicher Unterbrechung sprechen überdies systematische Erwägungen. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz knüpft wie § 1 Abs. 1 KSchG an das individuelle Arbeitsverhältnis der dem „Altbetrieb“ angehörenden Arbeitnehmer an. Ist der Arbeitgeber durchweg derselbe geblieben, ist ein nachvollziehbarer Grund, weshalb ein Arbeitnehmer zwar die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG durch Zusammenrechnung sich aneinanderreihender Arbeitsverträge soll erfüllen können, bei einem formalen Neubeginn des Arbeitsverhältnisses aber die Zugehörigkeit zum „virtuellen Altbetrieb“ zwingend zu verneinen sein soll, nicht zu erkennen(so auch Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359).

dd) Die Berücksichtigung einer Vorbeschäftigung im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist nach Maßgabe der genannten Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberwechsel steht.

(1) Im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG sind auch solche Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang nach § 613a BGB beim Betriebsveräußerer zurückgelegt hat. Hat der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer dagegen nicht geklagt und wurde er gleichwohl vom Erwerber übernommen, hindert dies die Anrechnung der betreffenden Zeiten nicht, wenn sich die Beschäftigung beim Erwerber nahtlos anschließt oder die rechtliche Unterbrechung wegen eines engen sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse unbeachtlich ist (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B der Gründe, BAGE 102, 58).

(2) Für die Beurteilung, wann ein Arbeitsverhältnis iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG „begonnen“ hat, kann nichts anderes gelten. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz ist an „das Arbeitsverhältnis“ als solches und damit an die kontinuierliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im „virtuellen Altbetrieb“ geknüpft. Die Person des Vertragsarbeitgebers ist unbeachtlich. In Fällen eines Betriebsübergangs entspricht die Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG überdies dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG(ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16). Der Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2007 (- 8 AZR 397/06 - Rn. 15 ff., BAGE 121, 273) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach handelt es sich bei dem durch die Arbeitnehmerzahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG vermittelten Schutz nach dem Ersten Abschnitt des Gesetzes zwar nicht um ein „Recht“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Dauer einer beim Betriebsveräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeit zählt aber zu den „Rechten und Pflichten“ iSd. § 613a Abs. 1 BGB, in die der Betriebserwerber eintritt(BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 397/06 - Rn. 18 ff., aaO).

(3) Der Rückbezug des Beginns des Arbeitsverhältnisses auf einen vor der rechtlichen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitgeberwechsels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebsübergang vorliegt, der neue und der alte Vertragsarbeitgeber den fraglichen Betrieb aber gemeinsam führen oder zumindest vor der Unterbrechung gemeinsam geführt haben. Zwar ist der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht unternehmens-, dh. arbeitgeberübergreifend ausgestaltet. Eine Ausnahme hiervon bilden aber Fälle, in denen zwei oder mehrere Unternehmen die gemeinsame Führung eines Betriebs vereinbart haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 609/01 - zu B I 2 a der Gründe). Liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen(vgl. BAG 9. Oktober 1997 - 2 AZR 64/97 - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 374). Dies kann auch im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Bedeutung gewinnen. Findet nach dem 31. Dezember 2003 zwar ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers statt, bleibt die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb aber unverändert bestehen, weil neuer und alter Arbeitgeber diesen gemeinsam führen, berührt der Arbeitgeberwechsel die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum „virtuellen Altbetrieb“ nicht. Der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte neue Vertragsarbeitgeber muss sich so behandeln lassen, als habe das Arbeitsverhältnis schon während der Zeit der Vorbeschäftigung mit ihm selbst bestanden.

(4) Auch wenn kein Betriebsübergang vorliegt oder Gemeinschaftsbetrieb besteht, kann es dem alten oder neuen Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Das ist etwa anzunehmen, wenn die Unterbrechung mit dem Ziel herbeigeführt wurde, den Bestandsschutz von „Alt-Arbeitnehmern“ nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG zu vereiteln(für die Ersatzeinstellung von Arbeitnehmern vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 22, BAGE 119, 343).

c) Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin sei keine „Alt-Arbeitnehmerin“ im Sinne des Gesetzes. Es hätte prüfen müssen, ob Umstände vorliegen, die trotz der zum 30. November 2005 eingetretenen rechtlichen Unterbrechung dazu führen, dass der Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2004 zurückzubeziehen ist.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist von einem Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember 2005 ausgegangen. Die nach diesem Zeitpunkt aufgrund des Auslaufens von Befristungen eingetretenen rechtlichen Unterbrechungen hat es für unschädlich erachtet. Letzteres ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Modalitäten der Beschäftigung wurden von der Beklagten vorgegeben. Die Arbeitsaufgaben der Klägerin blieben - auch wenn sich ihr zeitlicher Umfang änderte - die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“. Soweit das Arbeitsverhältnis Anfang März 2006 nicht nur rechtlich, sondern für die Dauer von 19 Kalendertagen auch zeitlich unterbrochen wurde, ist dies unschädlich. Die Parteien hatten ursprünglich eine nahtlose Weiterbeschäftigung der Klägerin im Anschluss an die beiden vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse vereinbart. Sie sind hiervon lediglich für die Durchführung einer Weiterbildung der Klägerin - einvernehmlich - abgerückt. Auf den unbedingten Willen der Beklagten, die Klägerin im Betrieb zu halten, hatte die Unterbrechung keinen Einfluss. Die Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Vertragsverhältnissen ist unter diesen Umständen gerechtfertigt.

bb) Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge haben sich weder die äußeren Bedingungen, unter denen die Klägerin ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, noch der Inhalt ihrer Tätigkeit durch die verschiedenen seit dem Jahr 2000 erfolgten Arbeitgeberwechsel geändert. Die Klägerin hat durchgängig am selben Ort, unter Nutzung derselben Geräte und in Zusammenarbeit mit denselben Kollegen Aufträge der Beklagten nach Weisung von deren Geschäftsführer erledigt. Damit liegen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen können, die Arbeitgeberwechsel stünden - wie von der Klägerin behauptet - im Zusammenhang mit Betriebsübergängen iSv. § 613a BGB. Sollte die Beklagte sogar Inhaberin der Betriebsmittel geblieben sein, können die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen auch ergeben, dass sie den Betrieb mit den jeweiligen Vertragsarbeitgebern der Klägerin gemeinsam geführt hat. Eine abschließende Bewertung ist dem Senat nicht möglich. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.

II. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache - einschließlich des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung - an das Landesarbeitsgericht. Weder stellt sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO), noch kommt eine abschließende Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO zugunsten der Klägerin in Betracht.

1. Die Voraussetzungen für die Geltung des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes liegen nicht aus anderen Gründen nicht vor. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG hatte die Klägerin im Kündigungszeitpunkt erfüllt. Mit der Frage, ob im Betrieb der Beklagten eine für § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG hinreichend große Zahl anderer „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt war, hat sich das Landesarbeitsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht befasst und den insoweit umstrittenen Sachverhalt nicht aufgeklärt. Dies wird es ggf. nachzuholen haben. Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie sei ihrer Darlegungslast aus § 23 Abs. 1 KSchG nicht nachgekommen(zu dieser vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29; 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 20 ff., BAGE 127, 102).

a) Will sich der Arbeitnehmer auf die Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, genügt er seiner Darlegungslast regelmäßig zunächst dadurch, dass er schlüssige Anhaltspunkte für die Beschäftigung der erforderlichen Anzahl von „Alt-Arbeitnehmern“ aufzeigt. Auf entsprechenden Vortrag muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären und ggf. dartun, welche rechtserheblichen Tatsachen der Behauptung des Arbeitnehmers entgegenstehen sollen (vgl. BAG 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - BAGE 127, 102). Tut er dies, ist es erneut Sache des Arbeitnehmers darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der abgesenkte Wert maßgeblich ist.

b) Danach hat die Klägerin ihrer Darlegungslast auf der ersten Stufe genügt. Sie hat neben den drei Personen, deren Arbeitsverhältnis unstreitig bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, fünf weitere Arbeitnehmer namentlich benannt, von denen sie behauptet hat, sie seien bereits am 31. Dezember 2003 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Der Vortrag impliziert die konkludente Behauptung, die fraglichen Arbeitnehmer hätten nach dem Stichtag dem „virtuellen Altbetrieb“ kontinuierlich angehört. Die Beklagte hat dem entgegengehalten, die betreffenden Arbeitnehmer seien bei ihr erst seit dem 1. März oder 1. April 2006 beschäftigt gewesen. Ob sie damit geltend machen will, diese Personen erstmals zu dem fraglichen Zeitpunkt eingestellt zu haben, oder ob sie sich auf eine Wiedereinstellung nach vorhergehender Unterbrechung berufen will, ist nicht klar. Sollte Letzteres zutreffen, sind von der Beklagten - soweit ihr, nicht aber der Klägerin bekannt - die Gründe für die Unterbrechung aufzuzeigen, um der Klägerin ggf. weitere Darlegungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu ermöglichen.

2. Die Geltung des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes kann nicht dahinstehen. Dass die Kündigung auch bei - unterstellter - Anwendbarkeit von § 1 KSchG sozial gerechtfertigt wäre, steht nicht fest. Umgekehrt ist die Kündigung wirksam, sollte der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht eingreifen. Weder ist sie in unzulässiger Weise bedingt, noch fehlt es ihr an der erforderlichen Bestimmtheit. Sie verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

a) Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung - so die Beklagte - beharrlich verweigert hat und die ordentliche Kündigung dadurch iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.

aa) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst nicht erbringt und weiterhin nicht erbringen will, obwohl er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Eine Arbeitspflicht besteht grundsätzlich nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer verletzt deshalb regelmäßig keine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in einem von ihm angestrengten Kündigungsschutzprozess davon absieht, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten.

bb) Überdies gibt § 12 KSchG einem Arbeitnehmer, der im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, die Möglichkeit, binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem zu verweigern. Vor Ablauf der Wochenfrist des § 12 Satz 1 KSchG ist er zu einer solchen Erklärung nicht verpflichtet. Äußert sich der Arbeitnehmer - wie im Streitfall die Klägerin - binnen der Frist nicht, ist er, auch bei entgegenstehender innerer Willensrichtung, zur Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses verpflichtet (vgl. APS/Biebl 4. Aufl. § 12 KSchG Rn. 18; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 12 KSchG Rn. 12; KR/Rost 10. Aufl. § 12 KSchG Rn. 13).

cc) Im Streitfall hatte das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 11. März 2010 die Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung vom 28. November 2008 festgestellt. Das vollständig abgefasste Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt. Es ist damit - da Anhaltspunkte für einen Rechtsmittelverzicht nicht vorliegen - frühestens am 3. Mai 2010, einem Montag, formell rechtskräftig geworden. Da die Klägerin bei Zustellung des Urteils bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber stand, war sie somit nicht vor Dienstag, dem 11. Mai 2010 gehalten, ihre Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen.

dd) Ob die Klägerin, weil sie auch anschließend noch der Arbeit ferngeblieben ist, ihre Arbeit verweigert hat, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Zur Hartnäckigkeit im Willen der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit im vermessungstechnischen Außendienst angetragen hat. Ob dies vertragsgemäß war, ist ebenso wenig festgestellt. Ggf. wird zu prüfen sein, ob die Beklagte die Klägerin vor einer Kündigung hätte abmahnen müssen, um sie zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten.

b) Eine abschließende Entscheidung ist auch zugunsten der Klägerin nicht möglich. Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 hat Bestand, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden ist.

aa) Die Kündigung enthält keine Bedingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege stünde. Auch eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung drückt den Willen des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz „hilfweise“ oder „vorsorglich“ macht lediglich deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf dessen Rechtswirkungen also nicht etwa verzichten will (BAG 12. Oktober 1954 - 2 AZR 36/53 - zu III der Gründe, BAGE 1, 110). Die „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 22) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist (ähnlich KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 169).

bb) Die ordentliche Kündigung ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb unwirksam, weil im Kündigungsschreiben ein konkretes Beendigungsdatum nicht ausdrücklich genannt ist. Einer solchen Angabe bedurfte es nicht.

(1) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Erklärung oder den Umständen zumindest ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 20, BAGE 116, 336). Ob dies hinreichend deutlich wird, richtet sich nach den Verhältnissen bei Ausspruch der Kündigung (BAG 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).

(2) Die an eine ordentliche Kündigung zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen verlangen vom Kündigenden nicht, den Kündigungstermin als konkretes kalendarisches Datum in der Kündigungserklärung ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist (vgl. APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 20; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66c; HaKo-KSchR/Fiebig/Mestwerdt 4. Aufl. Einl. Rn. 18; MünchKommBGB/Hesse 6. Aufl. § 620 Rn. 78; Palandt/Weidenkopf 72. Aufl. Vorb. § 620 BGB Rn. 32; Staudinger/Oetker (2012) Vorb. zu §§ 620 ff. Rn. 125; Eisemann NZA 2011, 601; Muthers RdA 2012, 172, 176; Fleddermann ArbRAktuell 2011, 347; Raab RdA 2004, 321, 326).

(3) Es kann dahinstehen, ob eine Kündigung, die vom Arbeitgeber isoliert als ordentliche Kündigung und als solche „zum nächstzulässigen Termin“ ausgesprochen wird, diesen Bestimmtheitsanforderungen in jedem Fall genügt. Zumindest eine nur „hilfsweise“ für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ entspricht den gesetzlichen Anforderungen.

(a) Eine ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist typischerweise so auszulegen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278). Der gewollte Beendigungstermin ist damit jedenfalls objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert.

(b) Ob dies auch im anderen Falle ausreichend ist oder dem das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers entgegensteht, mit Blick auf die im ungekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Verpflichtung zur Arbeitsleistung und zur Unterlassung von Wettbewerb Auskunft darüber zu erhalten, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Arbeitgeber subjektiv das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht, braucht nicht entschieden zu werden. Es kann deshalb gleichermaßen offenbleiben, ob sich dieses Interesse des Arbeitnehmers auf die Bestimmtheit der Kündigungserklärung auswirkt oder etwa bestimmte Pflichten des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB begründet. Die Beklagte hat die ordentliche Kündigung nicht isoliert als solche erklärt. Sie hat vielmehr zuvörderst „fristlos“ und nur hilfsweise ordentlich zum „nächst zulässigen Termin“ gekündigt. Die Klägerin als Kündigungsempfängerin war damit nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach der Vorstellung der Beklagten tatsächlich beendet sein sollte - nämlich mit Zugang des Schreibens vom 17. Mai 2010. Darauf musste und konnte sie sich in ihrem praktischen Handeln einstellen. Darauf, ob es ihr ohne Schwierigkeiten möglich war, auch den Ablauf der Frist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zuverlässig zu ermitteln, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

cc) Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe den Umständen nach im Kündigungszeitpunkt zumindest subjektiv davon ausgehen dürfen, die Klägerin habe an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei ihr kein wirkliches Interesse mehr, und hat mit dieser Begründung eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB verneint. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zuvor abzumahnen, bestand außerhalb einer Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht.

III. Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden, wird es zu ermitteln haben, welche Kündigungsfrist einzuhalten war. Seine bisherige Auffassung, objektiv maßgebend sei eine Frist von zwei Monaten, berücksichtigt nicht das Vorbringen der Klägerin zum Vorliegen von Betriebsübergängen iSd. § 613a Abs. 1 BGB. Daraus kann sich - je nach den Umständen - das Erfordernis ergeben, Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis anzurechnen (vgl. dazu BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 48; 18. September 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I der Gründe).

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 18. November 2011 - 3 Sa 157/11 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie es der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 26. Januar 2011 - 4 Ca 2050/10 - stattgegeben hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

Die Klägerin ist ausgebildete kartographische Zeichnerin und Ingenieurin für Kartographie und Geodäsie. Sie war bei der Beklagten - unter Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten - seit dem 1. September 1966 als Gruppenleiterin, Stereoauswerterin und Fachexpertin für photogrammetrische Spezialauswertungen tätig. Geschäftsführer der Beklagten ist seit dem 1. Februar 1999 D (senior).

Am 30. Oktober 2000 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 31. Oktober 2000 einen Aufhebungsvertrag. Zugleich unterzeichnete die Klägerin einen neuen Anstellungsvertrag, der als Arbeitsbeginn den 1. November 2000 und als Tätigkeit die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“ vorsah. Als Arbeitgeberin war die „Firma D“, eine dem Sohn des Geschäftsführers der Beklagten gehörende Einzelfirma, aufgeführt. Der neue Vertrag wurde auf Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und von deren Geschäftsführer mit dem Zusatz „i. V.“ unterzeichnet. Laut Nr. 1 des Vertrags „gilt [als Einstellungsdatum] der 01.09.1966“. In der Folgezeit bearbeitete die Klägerin - in Zusammenarbeit mit ihren bisherigen Arbeitskollegen - am selben Arbeitsplatz und mit denselben Arbeitsmitteln wie zuvor Aufträge der Beklagten. Der Geschäftsführer der Beklagten war - anders als sein Sohn - in den Geschäftsräumen präsent und erteilte sowohl der Klägerin als auch den übrigen Mitarbeitern Anweisungen.

Am 31. März 2005 wurde das mit der „Firma D“ bestehende Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Zuvor hatte die Klägerin einen Arbeitsvertrag mit der g Geodatenservice, Informationssysteme und Neue Medien GmbH (im Folgenden: g GmbH) für eine Beschäftigung beginnend ab dem 1. April 2005 unterzeichnet. Einer der Gesellschafter der g GmbH war der Geschäftsführer der Beklagten; ihr Geschäftsführer war dessen Sohn. Die Tätigkeit der Klägerin und die tatsächlichen Umstände, unter denen sie ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, blieben weiterhin unverändert. Im Zusammenhang mit der neuerlichen Vertragsänderung war der Klägerin eine Wiederanstellung bei der Beklagten in Aussicht gestellt worden. Im Vorgriff hierauf unterzeichneten die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. August 2005. Im Juli 2005 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten demgegenüber, ein Wechsel von Mitarbeitern sei „aktuell ungünstig“.

Ihre Vergütung bezog die Klägerin über den Monat August 2005 hinaus von der g GmbH. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 ordentlich zum 30. November 2005. Zuvor hatte der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin erklärt, die Kündigung sei aus „firmeninternen Gründen“ geboten; er wolle sie als Arbeitskraft jedoch nicht verlieren. Entsprechende Erklärungen hatte er auch mit Blick auf die zwischen der Klägerin und seinem Sohn bzw. der g GmbH geschlossenen Arbeitsverträge und damit einhergehende Aufhebungsverträge abgegeben. Dementsprechend hatten die Parteien schon vor dem 25. Oktober 2005 einen auf den 1. Februar 2006 vordatierten Arbeitsvertrag über eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten mit Beginn ab März 2006 geschlossen. Außerdem schlossen die Parteien zwei befristete Arbeitsverträge, die eine geringfügige Beschäftigung der Klägerin zum Gegenstand hatten, einmal für die Monate Dezember 2005 und Januar 2006, und das andere Mal für den Monat Februar 2006. Regelungen betreffend die Anerkennung von Vorbeschäftigungszeiten sind in diesen Verträgen - ebenso wenig wie im Arbeitsvertrag mit der g GmbH - nicht enthalten.

Gegen die Kündigung vom 25. Oktober 2005 erhob die Klägerin keine Klage. Seit dem 1. Dezember 2005 arbeitete sie als „Fachexpertin für Photogrammetrie“ wieder für die Beklagte. Eine Ausnahme bildeten die Tage vom 1. bis 19. März 2006. In dieser Zeit nahm die Klägerin in Abstimmung mit der Beklagten an einer von der Agentur für Arbeit geförderten Weiterbildungsmaßnahme teil. Der schriftliche Arbeitsvertrag betreffend die Vollzeitbeschäftigung ab März 2006 wurde entsprechend angepasst.

Im August 2006 und im Januar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis jeweils ordentlich. Die Kündigung vom Januar 2007 verband sie mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Nachdem die Klägerin gegen beide Kündigungen erfolgreich Klage erhoben hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2008 erneut ordentlich. Am 11. März 2010 gab das Landesarbeitsgericht der hiergegen gerichteten Klage wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung statt; das vollständig abgefasste - inzwischen rechtskräftige - Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt.

Die Klägerin war mittlerweile ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen. Mit Schreiben vom 16. März 2010 forderte die Beklagte sie auf, die Arbeit bei ihr am 22. März 2010 wieder aufzunehmen. Zugleich teilte sie mit, der Arbeitseinsatz werde im vermessungstechnischen Außendienst erfolgen. Am 6. April 2010 verlangte sie von der Klägerin, eine Erklärung gemäß § 12 KSchG abzugeben oder die für das andere Arbeitsverhältnis maßgebende Kündigungsfrist bekannt zu geben. Nachdem die Klägerin diese Schreiben und eine weitere Arbeitsaufforderung vom 12. Mai 2010 unbeantwortet gelassen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. Mai 2010 „fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“. Zu dieser Zeit waren in ihrem Betrieb neben der Klägerin regelmäßig weitere acht Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mindestens drei, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hatte.

Die Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigungen vom 17. Mai 2010 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Die ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Ihr stehe als „Alt-Arbeitnehmerin“ der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz zu. Die Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten, der Einzelfirma „D“ und der g GmbH stellten eine Einheit dar. Den Arbeitgeberwechseln liege jeweils ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB zugrunde. Daraus folge, dass von einem Arbeitsbeginn bei der Beklagten schon vor dem 1. Januar 2004 auszugehen sei. Die Klägerin hat behauptet, im Betrieb der Beklagten seien im Kündigungszeitpunkt weitere fünf, insgesamt also neun „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt gewesen. Im Übrigen hat sie gemeint, selbst bei Nichtgeltung des Kündigungsschutzgesetzes sei die ordentliche Kündigung unwirksam; sie sei treuwidrig.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wirksam. Die Klägerin habe im Anschluss an die gerichtliche Entscheidung vom 11. März 2010 die ihr zugewiesene Arbeit im vermessungstechnischen Dienst grundlos und beharrlich verweigert. Das stütze zumindest die ordentliche Kündigung, die keiner Überprüfung auf ihre soziale Rechtfertigung unterliege. Bei ihrem Betrieb habe es sich im Kündigungszeitpunkt um einen „Kleinbetrieb“ iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gehandelt. Die Voraussetzungen für die Maßgeblichkeit des Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG lägen nicht vor. Die ordentliche Kündigung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Sie beruhe auf sachlichen Erwägungen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin, die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang wiederherzustellen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Es lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 aufgelöst worden ist. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung habe einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG nicht bedurft. Es steht noch nicht fest, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten im Kündigungszeitpunkt um einen Kleinbetrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG gehandelt hat(I). Dies führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (II). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet (1). Dessen Geltung kann nicht dahinstehen (2).

I. Streitgegenstand im Revisionsverfahren ist nurmehr die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 17. Mai 2010. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung habe einer sozialen Rechtfertigung nicht bedurft, weil die betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfüllt seien, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes bis auf wenige Regelungen nicht in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Dies entspricht der Rechtslage vor dem 1. Januar 2004 (Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl. I, S. 3002). Mit Überschreiten des Schwellenwerts findet dagegen grundsätzlich ua. § 1 KSchG Anwendung.

2. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG schränkt diese Rechtsfolge ein: Nur wenn der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nach wie vor deshalb überschritten ist, weil die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern schon vor dem 1. Januar 2004 beschäftigt war („Alt-Arbeitnehmer”), ist der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes - für diese - eröffnet. Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung erst nach dem 31. Dezember 2003 aufgenommen haben, können sich dagegen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG auf die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nur und erst dann berufen, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 21 ff.; 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 14, 15, BAGE 119, 343).

3. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren im Betrieb der Beklagten zuletzt insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Die Klägerin kann sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes folglich nur berufen, wenn im Kündigungszeitpunkt im Betrieb der Beklagten - einschließlich ihrer selbst - noch mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG beschäftigt waren.

4. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, diese Voraussetzungen lägen schon deshalb nicht vor, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 1. Dezember 2005 neu begründet worden sei. Die vorausgegangene Kündigung durch die g GmbH gelte, weil die Klägerin gegen sie nicht geklagt habe, gemäß § 7 KSchG als wirksam. Wegen der damit einhergehenden rechtlichen Unterbrechung scheide die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten aus. Darauf, ob die erfolgten Arbeitgeberwechsel auf einem Betriebsübergang (§ 613a BGB) beruht hätten, komme es nicht an.

5. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schließen es bei ununterbrochener Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb nicht aus, mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse sowohl zum selben als auch zu verschiedenen Arbeitgebern als Einheit anzusehen und für den Beginn des Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG auf ein vorangegangenes Vertragsverhältnis abzustellen.

a) Mit Blick auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis auch dann auszugehen, wenn innerhalb des Sechsmonatszeitraums zwar zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, diese aber ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (bspw. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 19, 29; grundlegend: 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 der Gründe, BAGE 28, 176).

b) Im Schrifttum - soweit es sich mit der Frage befasst - wird angenommen, diese Grundsätze seien auf die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu übertragen(vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; KDZ-KSchR/Deinert 8. Aufl. § 23 Rn. 40; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359; Hanau ZIP 2004, 1169, 1179; Kock MDR 2007, 1109). Dies trifft zu. Der Beginn des aktuellen Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG liegt in Fällen einer rechtlichen Unterbrechung am Beginn eines vorangehenden Arbeitsverhältnisses, wenn die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb ohne relevante Zäsur geblieben und dort sowohl vor als auch nach der Unterbrechung die erforderliche Anzahl von „Alt-Arbeitnehmern“ beschäftigt ist. Das gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers einhergeht, sofern die Identität des „virtuellen Altbetriebs“ (BT-Drucks. 15/1204 S. 14) und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem Betrieb gewahrt geblieben sind. Dieses Verständnis ist vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt und nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten. Das Gesetz will den zum „virtuellen Altbetrieb“ gehörenden Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten, solange der Personalbestand des „Altbetriebs“ dafür ausreichend groß bleibt.

aa) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt auf das „Arbeitsverhältnis“ und dessen Beginn ab. Der Wortlaut des Gesetzes lässt es zwanglos zu, bei der Beurteilung, wann das Arbeitsverhältnis, das die Zugehörigkeit zum Betrieb vermittelt, „begonnen hat“, rechtliche Unterbrechungen außer Acht zu lassen und vorangegangene Vertragsbeziehungen mit in den Blick zu nehmen. Selbst das Erfordernis eines „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnisses in § 1 Abs. 1 KSchG steht einer solchen Annahme nicht entgegen(BAG 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 28, 176).

bb) Die Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG sollen für die schon am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigten „Alt-Arbeitnehmer“ einen ggf. unbefristeten Bestandsschutz gewährleisten. Für sie soll der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz so lange erhalten bleiben, wie ihre Anzahl nicht auf fünf oder weniger absinkt (BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 17 ff., BAGE 119, 343). Der vom Gesetz bezweckte Bestandsschutz wäre deutlich abgeschwächt, wenn rechtliche Unterbrechungen unabhängig von ihrem Anlass und ungeachtet einer durchgehenden Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb geeignet wären, dessen Zugehörigkeit zum „virtuellen Altbetrieb“ aufzuheben. Für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Intention folgt insbesondere nicht aus dem beschäftigungsfördernden Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG. Mit der Anhebung des Schwellenwerts für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes sollten Arbeitgeber von möglichen Einstellungshemmnissen bis zur Grenze von zehn Arbeitnehmern befreit werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, auf diese Weise die Entscheidung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erleichtern (vgl. schon BT-Drucks. 15/1204 S. 1, 2, 13). Um eine in diesem Sinne beschäftigungsfördernde Maßnahme handelt es sich aber nicht, wenn ein vor dem 1. Januar 2004 begründetes Arbeitsverhältnis später zwar rechtlich aufgelöst wird, sich ein neues Arbeitsverhältnis derselben Parteien aber ohne (relevante) Unterbrechungszeit anschließt. Dem steht nicht entgegen, dass Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer“ eine Weitergeltung des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG nicht bewirken können(vgl. dazu BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 16 mwN; grundlegend: BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 343). Da nur „Alt-Arbeitnehmer“ einen am 31. Dezember 2003 bestehenden Kündigungsschutz behalten sollen, zählen für den Schwellenwert in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur die Arbeitnehmer, die diesen ebenfalls genießen(BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 41, aaO). Bei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der bereits am 31. Dezember 2003 dem Betrieb angehörte und in diesem sowohl vor als auch nach der rechtlichen Unterbrechung kontinuierlich weisungsabhängig tätig war, handelt es sich nicht um eine Ersatzeinstellung. Der Arbeitnehmer gehörte vielmehr durchweg zum Kreis der „Alt-Arbeitnehmer“ des Betriebs.

cc) Für einen Rückbezug des Beginns des Arbeitsverhältnisses trotz rechtlicher Unterbrechung sprechen überdies systematische Erwägungen. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz knüpft wie § 1 Abs. 1 KSchG an das individuelle Arbeitsverhältnis der dem „Altbetrieb“ angehörenden Arbeitnehmer an. Ist der Arbeitgeber durchweg derselbe geblieben, ist ein nachvollziehbarer Grund, weshalb ein Arbeitnehmer zwar die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG durch Zusammenrechnung sich aneinanderreihender Arbeitsverträge soll erfüllen können, bei einem formalen Neubeginn des Arbeitsverhältnisses aber die Zugehörigkeit zum „virtuellen Altbetrieb“ zwingend zu verneinen sein soll, nicht zu erkennen(so auch Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359).

dd) Die Berücksichtigung einer Vorbeschäftigung im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist nach Maßgabe der genannten Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberwechsel steht.

(1) Im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG sind auch solche Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang nach § 613a BGB beim Betriebsveräußerer zurückgelegt hat. Hat der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer dagegen nicht geklagt und wurde er gleichwohl vom Erwerber übernommen, hindert dies die Anrechnung der betreffenden Zeiten nicht, wenn sich die Beschäftigung beim Erwerber nahtlos anschließt oder die rechtliche Unterbrechung wegen eines engen sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse unbeachtlich ist (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B der Gründe, BAGE 102, 58).

(2) Für die Beurteilung, wann ein Arbeitsverhältnis iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG „begonnen“ hat, kann nichts anderes gelten. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz ist an „das Arbeitsverhältnis“ als solches und damit an die kontinuierliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im „virtuellen Altbetrieb“ geknüpft. Die Person des Vertragsarbeitgebers ist unbeachtlich. In Fällen eines Betriebsübergangs entspricht die Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG überdies dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG(ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16). Der Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2007 (- 8 AZR 397/06 - Rn. 15 ff., BAGE 121, 273) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach handelt es sich bei dem durch die Arbeitnehmerzahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG vermittelten Schutz nach dem Ersten Abschnitt des Gesetzes zwar nicht um ein „Recht“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Dauer einer beim Betriebsveräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeit zählt aber zu den „Rechten und Pflichten“ iSd. § 613a Abs. 1 BGB, in die der Betriebserwerber eintritt(BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 397/06 - Rn. 18 ff., aaO).

(3) Der Rückbezug des Beginns des Arbeitsverhältnisses auf einen vor der rechtlichen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitgeberwechsels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebsübergang vorliegt, der neue und der alte Vertragsarbeitgeber den fraglichen Betrieb aber gemeinsam führen oder zumindest vor der Unterbrechung gemeinsam geführt haben. Zwar ist der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht unternehmens-, dh. arbeitgeberübergreifend ausgestaltet. Eine Ausnahme hiervon bilden aber Fälle, in denen zwei oder mehrere Unternehmen die gemeinsame Führung eines Betriebs vereinbart haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 609/01 - zu B I 2 a der Gründe). Liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen(vgl. BAG 9. Oktober 1997 - 2 AZR 64/97 - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 374). Dies kann auch im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Bedeutung gewinnen. Findet nach dem 31. Dezember 2003 zwar ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers statt, bleibt die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb aber unverändert bestehen, weil neuer und alter Arbeitgeber diesen gemeinsam führen, berührt der Arbeitgeberwechsel die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum „virtuellen Altbetrieb“ nicht. Der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte neue Vertragsarbeitgeber muss sich so behandeln lassen, als habe das Arbeitsverhältnis schon während der Zeit der Vorbeschäftigung mit ihm selbst bestanden.

(4) Auch wenn kein Betriebsübergang vorliegt oder Gemeinschaftsbetrieb besteht, kann es dem alten oder neuen Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Das ist etwa anzunehmen, wenn die Unterbrechung mit dem Ziel herbeigeführt wurde, den Bestandsschutz von „Alt-Arbeitnehmern“ nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG zu vereiteln(für die Ersatzeinstellung von Arbeitnehmern vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 22, BAGE 119, 343).

c) Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin sei keine „Alt-Arbeitnehmerin“ im Sinne des Gesetzes. Es hätte prüfen müssen, ob Umstände vorliegen, die trotz der zum 30. November 2005 eingetretenen rechtlichen Unterbrechung dazu führen, dass der Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2004 zurückzubeziehen ist.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist von einem Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember 2005 ausgegangen. Die nach diesem Zeitpunkt aufgrund des Auslaufens von Befristungen eingetretenen rechtlichen Unterbrechungen hat es für unschädlich erachtet. Letzteres ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Modalitäten der Beschäftigung wurden von der Beklagten vorgegeben. Die Arbeitsaufgaben der Klägerin blieben - auch wenn sich ihr zeitlicher Umfang änderte - die einer „Fachexpertin für Photogrammetrie“. Soweit das Arbeitsverhältnis Anfang März 2006 nicht nur rechtlich, sondern für die Dauer von 19 Kalendertagen auch zeitlich unterbrochen wurde, ist dies unschädlich. Die Parteien hatten ursprünglich eine nahtlose Weiterbeschäftigung der Klägerin im Anschluss an die beiden vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse vereinbart. Sie sind hiervon lediglich für die Durchführung einer Weiterbildung der Klägerin - einvernehmlich - abgerückt. Auf den unbedingten Willen der Beklagten, die Klägerin im Betrieb zu halten, hatte die Unterbrechung keinen Einfluss. Die Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Vertragsverhältnissen ist unter diesen Umständen gerechtfertigt.

bb) Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge haben sich weder die äußeren Bedingungen, unter denen die Klägerin ihre Arbeitsleistung zu erbringen hatte, noch der Inhalt ihrer Tätigkeit durch die verschiedenen seit dem Jahr 2000 erfolgten Arbeitgeberwechsel geändert. Die Klägerin hat durchgängig am selben Ort, unter Nutzung derselben Geräte und in Zusammenarbeit mit denselben Kollegen Aufträge der Beklagten nach Weisung von deren Geschäftsführer erledigt. Damit liegen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen können, die Arbeitgeberwechsel stünden - wie von der Klägerin behauptet - im Zusammenhang mit Betriebsübergängen iSv. § 613a BGB. Sollte die Beklagte sogar Inhaberin der Betriebsmittel geblieben sein, können die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen auch ergeben, dass sie den Betrieb mit den jeweiligen Vertragsarbeitgebern der Klägerin gemeinsam geführt hat. Eine abschließende Bewertung ist dem Senat nicht möglich. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.

II. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache - einschließlich des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäftigung - an das Landesarbeitsgericht. Weder stellt sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO), noch kommt eine abschließende Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO zugunsten der Klägerin in Betracht.

1. Die Voraussetzungen für die Geltung des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes liegen nicht aus anderen Gründen nicht vor. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG hatte die Klägerin im Kündigungszeitpunkt erfüllt. Mit der Frage, ob im Betrieb der Beklagten eine für § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG hinreichend große Zahl anderer „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt war, hat sich das Landesarbeitsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht befasst und den insoweit umstrittenen Sachverhalt nicht aufgeklärt. Dies wird es ggf. nachzuholen haben. Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie sei ihrer Darlegungslast aus § 23 Abs. 1 KSchG nicht nachgekommen(zu dieser vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29; 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 20 ff., BAGE 127, 102).

a) Will sich der Arbeitnehmer auf die Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, genügt er seiner Darlegungslast regelmäßig zunächst dadurch, dass er schlüssige Anhaltspunkte für die Beschäftigung der erforderlichen Anzahl von „Alt-Arbeitnehmern“ aufzeigt. Auf entsprechenden Vortrag muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären und ggf. dartun, welche rechtserheblichen Tatsachen der Behauptung des Arbeitnehmers entgegenstehen sollen (vgl. BAG 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - BAGE 127, 102). Tut er dies, ist es erneut Sache des Arbeitnehmers darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der abgesenkte Wert maßgeblich ist.

b) Danach hat die Klägerin ihrer Darlegungslast auf der ersten Stufe genügt. Sie hat neben den drei Personen, deren Arbeitsverhältnis unstreitig bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, fünf weitere Arbeitnehmer namentlich benannt, von denen sie behauptet hat, sie seien bereits am 31. Dezember 2003 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Der Vortrag impliziert die konkludente Behauptung, die fraglichen Arbeitnehmer hätten nach dem Stichtag dem „virtuellen Altbetrieb“ kontinuierlich angehört. Die Beklagte hat dem entgegengehalten, die betreffenden Arbeitnehmer seien bei ihr erst seit dem 1. März oder 1. April 2006 beschäftigt gewesen. Ob sie damit geltend machen will, diese Personen erstmals zu dem fraglichen Zeitpunkt eingestellt zu haben, oder ob sie sich auf eine Wiedereinstellung nach vorhergehender Unterbrechung berufen will, ist nicht klar. Sollte Letzteres zutreffen, sind von der Beklagten - soweit ihr, nicht aber der Klägerin bekannt - die Gründe für die Unterbrechung aufzuzeigen, um der Klägerin ggf. weitere Darlegungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu ermöglichen.

2. Die Geltung des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes kann nicht dahinstehen. Dass die Kündigung auch bei - unterstellter - Anwendbarkeit von § 1 KSchG sozial gerechtfertigt wäre, steht nicht fest. Umgekehrt ist die Kündigung wirksam, sollte der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht eingreifen. Weder ist sie in unzulässiger Weise bedingt, noch fehlt es ihr an der erforderlichen Bestimmtheit. Sie verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

a) Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung - so die Beklagte - beharrlich verweigert hat und die ordentliche Kündigung dadurch iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.

aa) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst nicht erbringt und weiterhin nicht erbringen will, obwohl er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Eine Arbeitspflicht besteht grundsätzlich nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer verletzt deshalb regelmäßig keine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in einem von ihm angestrengten Kündigungsschutzprozess davon absieht, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten.

bb) Überdies gibt § 12 KSchG einem Arbeitnehmer, der im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, die Möglichkeit, binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem zu verweigern. Vor Ablauf der Wochenfrist des § 12 Satz 1 KSchG ist er zu einer solchen Erklärung nicht verpflichtet. Äußert sich der Arbeitnehmer - wie im Streitfall die Klägerin - binnen der Frist nicht, ist er, auch bei entgegenstehender innerer Willensrichtung, zur Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses verpflichtet (vgl. APS/Biebl 4. Aufl. § 12 KSchG Rn. 18; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 12 KSchG Rn. 12; KR/Rost 10. Aufl. § 12 KSchG Rn. 13).

cc) Im Streitfall hatte das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 11. März 2010 die Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung vom 28. November 2008 festgestellt. Das vollständig abgefasste Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt. Es ist damit - da Anhaltspunkte für einen Rechtsmittelverzicht nicht vorliegen - frühestens am 3. Mai 2010, einem Montag, formell rechtskräftig geworden. Da die Klägerin bei Zustellung des Urteils bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber stand, war sie somit nicht vor Dienstag, dem 11. Mai 2010 gehalten, ihre Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen.

dd) Ob die Klägerin, weil sie auch anschließend noch der Arbeit ferngeblieben ist, ihre Arbeit verweigert hat, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Zur Hartnäckigkeit im Willen der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit im vermessungstechnischen Außendienst angetragen hat. Ob dies vertragsgemäß war, ist ebenso wenig festgestellt. Ggf. wird zu prüfen sein, ob die Beklagte die Klägerin vor einer Kündigung hätte abmahnen müssen, um sie zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten.

b) Eine abschließende Entscheidung ist auch zugunsten der Klägerin nicht möglich. Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 hat Bestand, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden ist.

aa) Die Kündigung enthält keine Bedingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege stünde. Auch eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung drückt den Willen des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz „hilfweise“ oder „vorsorglich“ macht lediglich deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf dessen Rechtswirkungen also nicht etwa verzichten will (BAG 12. Oktober 1954 - 2 AZR 36/53 - zu III der Gründe, BAGE 1, 110). Die „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 22) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist (ähnlich KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 169).

bb) Die ordentliche Kündigung ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb unwirksam, weil im Kündigungsschreiben ein konkretes Beendigungsdatum nicht ausdrücklich genannt ist. Einer solchen Angabe bedurfte es nicht.

(1) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Erklärung oder den Umständen zumindest ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 20, BAGE 116, 336). Ob dies hinreichend deutlich wird, richtet sich nach den Verhältnissen bei Ausspruch der Kündigung (BAG 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).

(2) Die an eine ordentliche Kündigung zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen verlangen vom Kündigenden nicht, den Kündigungstermin als konkretes kalendarisches Datum in der Kündigungserklärung ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist (vgl. APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 20; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66c; HaKo-KSchR/Fiebig/Mestwerdt 4. Aufl. Einl. Rn. 18; MünchKommBGB/Hesse 6. Aufl. § 620 Rn. 78; Palandt/Weidenkopf 72. Aufl. Vorb. § 620 BGB Rn. 32; Staudinger/Oetker (2012) Vorb. zu §§ 620 ff. Rn. 125; Eisemann NZA 2011, 601; Muthers RdA 2012, 172, 176; Fleddermann ArbRAktuell 2011, 347; Raab RdA 2004, 321, 326).

(3) Es kann dahinstehen, ob eine Kündigung, die vom Arbeitgeber isoliert als ordentliche Kündigung und als solche „zum nächstzulässigen Termin“ ausgesprochen wird, diesen Bestimmtheitsanforderungen in jedem Fall genügt. Zumindest eine nur „hilfsweise“ für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ entspricht den gesetzlichen Anforderungen.

(a) Eine ordentliche Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist typischerweise so auszulegen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278). Der gewollte Beendigungstermin ist damit jedenfalls objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert.

(b) Ob dies auch im anderen Falle ausreichend ist oder dem das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers entgegensteht, mit Blick auf die im ungekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Verpflichtung zur Arbeitsleistung und zur Unterlassung von Wettbewerb Auskunft darüber zu erhalten, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Arbeitgeber subjektiv das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht, braucht nicht entschieden zu werden. Es kann deshalb gleichermaßen offenbleiben, ob sich dieses Interesse des Arbeitnehmers auf die Bestimmtheit der Kündigungserklärung auswirkt oder etwa bestimmte Pflichten des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB begründet. Die Beklagte hat die ordentliche Kündigung nicht isoliert als solche erklärt. Sie hat vielmehr zuvörderst „fristlos“ und nur hilfsweise ordentlich zum „nächst zulässigen Termin“ gekündigt. Die Klägerin als Kündigungsempfängerin war damit nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach der Vorstellung der Beklagten tatsächlich beendet sein sollte - nämlich mit Zugang des Schreibens vom 17. Mai 2010. Darauf musste und konnte sie sich in ihrem praktischen Handeln einstellen. Darauf, ob es ihr ohne Schwierigkeiten möglich war, auch den Ablauf der Frist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zuverlässig zu ermitteln, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

cc) Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe den Umständen nach im Kündigungszeitpunkt zumindest subjektiv davon ausgehen dürfen, die Klägerin habe an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei ihr kein wirkliches Interesse mehr, und hat mit dieser Begründung eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB verneint. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zuvor abzumahnen, bestand außerhalb einer Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht.

III. Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden, wird es zu ermitteln haben, welche Kündigungsfrist einzuhalten war. Seine bisherige Auffassung, objektiv maßgebend sei eine Frist von zwei Monaten, berücksichtigt nicht das Vorbringen der Klägerin zum Vorliegen von Betriebsübergängen iSd. § 613a Abs. 1 BGB. Daraus kann sich - je nach den Umständen - das Erfordernis ergeben, Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis anzurechnen (vgl. dazu BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 48; 18. September 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I der Gründe).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13. Februar 2012 - 2 Sa 767/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31. Dezember 2010.

Der 1964 geborene Kläger war seit März 2002 bei der Beklagten, einer öffentlich-rechtlichen Auslandsrundfunkanstalt, als freier Mitarbeiter beschäftigt, ab Oktober 2002 auf Basis von Honorarrahmenverträgen. Der letzte Honorarrahmenvertrag vom 23. Januar 2007 sah eine Tätigkeit als Programmmitarbeiter mit überwiegend redaktionellen Tätigkeiten (Online) vor. Bereits vor Inkrafttreten dieses Honorarrahmenvertrags vereinbarten die Parteien ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Dezember 2010. Der Arbeitsvertrag vom 26. April 2007 bestimmte in § 1 ua.:

„Herr W

wird mit Wirkung vom 01.05.2007 bis zum 31.12.2010

als Redakteur

eingestellt. …

Befristungsgrund: Sachlicher Grund für die Vertragsbefristung ist die programmgestaltende Tätigkeit des Arbeitnehmers im Sinne der Rechtsprechung. Mit der Befristung werden die personellen Voraussetzungen geschaffen, den wechselnden programmlichen Bedürfnissen und dem Erfordernis der größtmöglichen Programmvielfalt nachkommen zu können.

Weiterer sachlicher Grund zur Vertragsbefristung ist der Beschluss des Rundfunkrats vom 07.03.2006, wonach in der Aufgabenplanung für den Zeitraum 2007 bis 2010 als Schwerpunkt der kontinuierliche Ausbau der Schwerpunktsprache Chinesisch - auch vor dem Hintergrund der Olympischen Spiele in Peking in 2008 - beschlossen wurde. Strategisches Ziel ist es, das chinesischsprachige Mobilangebot bis 2010 weiter auszubauen und die Etablierung entsprechender Kooperationen mit regionalen Providern zu erreichen.

…“

Der Kläger wurde als Redakteur auf einer Planstelle eingesetzt. Im Dezember 2009 wurde die Leitung der „China-Redaktion“ neu besetzt. Im Laufe des Arbeitsverhältnisses des Klägers wurden die Online- und die Radio-Redaktion der chinesischen Sprache zusammengelegt. Die Organisationsentscheidung dazu war bei Abschluss des Arbeitsvertrags bereits getroffen. Die Integration wurde im Mai 2010 abgeschlossen. Im Juli 2010 erhielt der Kläger die Mitteilung, dass sein befristeter Arbeitsvertrag nicht verlängert werde. Eine vormals freie Mitarbeiterin wurde in demselben Zeitraum als Redakteurin angestellt. Ein dem Kläger zunächst in Aussicht gestellter Honorarrahmenvertrag kam nicht zustande.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es fehle an dem erforderlichen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrags. Die Beklagte könne sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die „Eigenart der Arbeitsleistung“ nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG die Befristung rechtfertige, weil die Beklagte im Unterschied zu den durch die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Rundfunksendern ein Instrument der öffentlichen Arbeit des Bundes im Ausland sei. Die Wahrnehmung der staatlichen Aufgabe komme ua. durch den Programmauftrag in § 4 des Deutsche-Welle-Gesetzes(DWG) zum Ausdruck. Sie zeige sich daran, dass die Gesetzgebungskompetenz für eine Auslandsrundfunkanstalt aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG(„auswärtige Angelegenheiten“) und die Verwaltungskompetenz aus Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG(„Auswärtiger Dienst“) folge. Die im DWG geregelten Vorgaben zur Programmgestaltung, zur Besetzung der Organe der Beklagten sowie die vollständig vom Bund abhängige Finanzierung begründeten eine so enge staatliche Lenkung der programmgestaltenden Tätigkeit der Beklagten, dass sich diese nicht auf die Grundsätze zur Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern berufen könne. Sein Interesse an einer Dauerbeschäftigung sei unzureichend berücksichtigt worden.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf die Rechtsprechung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit programmgestaltenden Mitarbeitern berufen. Die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit gestatte es ihr, die Programminhalte autonom zu gestalten und sowohl die organisatorischen wie die personellen Vorkehrungen zu treffen, um den Programmauftrag umfassend zu erfüllen. Der Rundfunkauftrag erfordere es, andere Mitarbeiter mit anderen Auffassungen und Sprachkompetenzen einzustellen, um die Berichterstattung anders, informativer oder für die Zielgruppe interessanter zu gestalten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zu Recht zurückgewiesen. Die Befristungskontrollklage des Klägers ist unbegründet. Die im Arbeitsvertrag vom 26. April 2007 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags ist aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung wirksam. Das Arbeitsverhältnis hat damit am 31. Dezember 2010 geendet.

A. Die Klage ist als Befristungskontrollklage zulässig.

I. Mit dem Antrag verfolgt der Kläger ausschließlich eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antrag zu 2., „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2010 fortbesteht“, kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies ergibt die Auslegung des Klageantrags unter Hinzuziehung der Klagebegründung und der klarstellenden Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Auf andere Beendigungstatbestände hat sich die Beklagte weder berufen noch sind sie sonst zwischen den Parteien im Streit.

II. Bedenken gegen die Zulässigkeit des so verstandenen Antrags bestehen nicht. Klagegegenstand und Klagegrund sind hinreichend bestimmt bezeichnet iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eines besonderen Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO bedarf es nicht(vgl. BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 10 mwN).

B. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet.

I. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht. Die Klage richtet sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010. Sie ist am 19. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten demnächst (§ 167 ZPO) am 24. Januar 2011 zugestellt worden.

II. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zulässig, weil sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.

1. Ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG liegt vor, wenn die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt. Zu den von dieser Vorschrift erfassten Arbeitsverhältnissen, bei denen eine Befristung wegen der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren Sachgrundes vereinbart werden kann, zählen im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der vor In-Kraft-Treten des TzBfG geltenden Rechtslage die Arbeitsverhältnisse der programmgestaltenden Mitarbeiter der Rundfunkanstalten. Das folgt aus der Notwendigkeit, bei der Auslegung des Begriffs des sachlichen Grundes iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG die für die Rundfunkanstalten durch die Rundfunkfreiheit(Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des Arbeitsvertragsinhalts zu berücksichtigen (vgl. BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 10, BAGE 119, 138; BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Der durch das TzBfG gesetzlich ausgestaltete arbeitsrechtliche Bestandsschutz begrenzt als allgemeines Gesetz nach Art. 5 Abs. 2 GG nicht nur die Rundfunkfreiheit, sondern wird auch seinerseits durch die Freiheit des Rundfunks begrenzt(BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 11, aaO; vgl. zum früheren Recht vor In-Kraft-Treten des TzBfG BVerfG 28. Juni 1983 - 1 BvR 525/82 - BVerfGE 64, 256, 261). Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Grundsätzlich schließt dies auch die Entscheidung darüber ein, ob Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende Dauer beschäftigt werden. Folglich kann die Befristung der Arbeitsverträge mit programmgestaltend tätigen Arbeitnehmern mit der Rundfunkfreiheit gerechtfertigt werden. Allerdings kommt der Rundfunkfreiheit gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Dauerbeschäftigung kein genereller Vorrang zu. Ist der Schutzbereich der Rundfunkfreiheit berührt, sind die Belange der Rundfunkanstalten und des betroffenen Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen (vgl. BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 11, 20 f., aaO; 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 38, BAGE 132, 59; vgl. zu diesen Grundsätzen auch BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93, 1 BvR 562/93, 1 BvR 624/98 - zu II 2 c bb der Gründe).

2. Danach ist die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 26. April 2007 vereinbarte Befristung zum 31. Dezember 2010 durch die Eigenart des Arbeitsverhältnisses sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich auf die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen. Der als Redakteur beschäftigte Kläger war programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten. Sein nach Art. 12 Abs. 1 GG zu schützendes Interesse an einem unbefristeten Arbeitsvertrag ist in der vom Landesarbeitsgericht vorgenommenen Interessenabwägung im Ergebnis ohne Rechtsfehler berücksichtigt worden.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers kann sich die Beklagte als öffentlich-rechtliche Auslandsrundfunkanstalt auf die Rundfunkfreiheit berufen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 45, 58; 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 38, BAGE 132, 59). Sie betreibt Rundfunk iSd. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

aa) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schützt die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk. Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff stellt auf die Herstellungs- und Verbreitungsmethode ab. Er ist gekennzeichnet durch das sendetechnische Element elektromagnetischer Schwingungen und durch das inhaltliche Kriterium der Ausrichtung auf einen offenen Empfängerkreis (vgl. ErfK/Schmidt 13. Aufl. Art. 5 GG Rn. 90; Jarass in Jarass/Pieroth GG 12. Aufl. Art. 5 Rn. 36). Geschützt sind alle Tätigkeiten, die mit der Veranstaltung von Rundfunk zusammenhängen und nicht rein fernmeldetechnischen Charakter tragen (ErfK/Schmidt Art. 5 GG Rn. 92). Der Inhalt der Sendungen ist für den Rundfunkbegriff unerheblich (vgl. ErfK/Schmidt Art. 5 GG Rn. 91; Jarass in Jarass/Pieroth Art. 5 Rn. 39). Träger des Grundrechts sind alle natürlichen und juristischen Personen, die Rundfunk veranstalten (BVerfG 26. Februar 1997 - 1 BvR 2172/96 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 95, 220). Das gilt nicht nur für private Veranstalter, sondern auch für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Sie sind zwar Teil der Staatsorganisation im weitesten Sinne, können aber im Rahmen ihrer Aufgaben Staatsunabhängigkeit verlangen und erforderlichenfalls vor dem Bundesverfassungsgericht durchsetzen (vgl. BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, WDR] BVerfGE 59, 231). Sofern der Staat durch Maßnahmen, welche die Rundfunkanstalten in ihrer geschützten Tätigkeit beeinträchtigen, eingreift, können diese sich auf die Rundfunktätigkeit berufen. Der Staat darf nicht selbst als Rundfunkbetreiber auftreten (BVerfG 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 - [Hessisches Privatrundfunkgesetz] Rn. 95 mwN, BVerfGE 121, 30). Der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks schließt staatliche Maßnahmen nicht aus, welche der Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen; diese können verfassungsrechtlich sogar geboten sein (BVerfG 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 - [Hessisches Privatrundfunkgesetz] Rn. 96 mwN, aaO). Eine zu weitreichende Einschränkung der Rundfunkfreiheit durch staatliche Maßnahmen führt grundsätzlich nicht etwa dazu, dass die Rundfunkfreiheit entfiele und der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr eröffnet wäre. Hieran ist vielmehr erst dann zu denken, wenn eine Rundfunkanstalt aufgrund ihrer Ausgestaltung derart in der Hand des Staates läge, dass sich die Rundfunkfreiheit durch die Beseitigung einzelner sie unzulässig einschränkenden Regelungen und Maßnahmen nicht herstellen ließe. Dann verstieße aber bereits die Existenz und Gründung eines solchen „Staatsrundfunks“ gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG(vgl. BVerfG 28. Februar 1961 - 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60 - [Deutschland-Fernsehen, 1. Rundfunkurteil] zu D III der Gründe, BVerfGE 12, 205).

bb) Hiernach genießt die Beklagte den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie betreibt keinen „Staatsrundfunk“. Dass es sich bei der Beklagten um eine Auslandsrundfunkanstalt handelt, ändert daran nichts. Deshalb ist auch der Gesetzgeber bei der Änderung des Deutsche-Welle-Gesetzes vom 15. Dezember 2004 zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fällt(vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 15/3278 S. 11 und S. 18; Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz über den deutschen Auslandsrundfunk vom 22. Mai 1996 BT-Drucks. 13/4708 S. 20). Die Beklagte ist kein - unzulässig errichteter - Staats- oder Regierungssender. Ihre Organisation liegt weder vollkommen in der Hand des Staates noch ist ihr Programmauftrag auf die Verbreitung nur einer bestimmten Meinung gerichtet. Entgegen der Auffassung des Klägers wird sie auch nicht in bundeseigener Verwaltung iSd. Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG geführt; sie ist nicht Teil des Auswärtigen Dienstes.

(1) Die Beklagte wird iSd. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG als Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung(§ 1 Abs. 2 DWG) betrieben.

(a) Auch wenn Gesetzgebung und Verwaltung des Rundfunkwesens nach Art. 30, Art. 70 und Art. 83 GG grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Länder fallen(vgl. BVerfG 28. Februar 1961 - 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60 - [Deutschland-Fernsehen, 1. Rundfunkurteil] zu E I der Gründe, BVerfGE 12, 205), folgt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine Auslandsrundfunkanstalt aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG(vgl. Heintzen in v. Mangoldt/Klein/Starck GG II 6. Aufl. Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 9; ebenso die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz über den deutschen Auslandsrundfunk vom 22. Mai 1996 in BT-Drucks. 13/4708 S. 20 sowie Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des DWG vom 10. Juni 2004 BT-Drucks. 15/3278 S. 11). Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die auswärtigen Angelegenheiten.

(b) Unter auswärtigen Angelegenheiten im Sinn von Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG sind solche Fragen zu verstehen, die für das Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu anderen Staaten oder zwischenstaatlichen Einrichtungen, insbesondere für die Gestaltung der Außenpolitik, Bedeutung haben(vgl. BVerfG 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95 - [Telekommunikationsüberwachung] zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 100, 313). Die Angebote der Beklagten als Auslandsrundfunkanstalt (§ 1 Abs. 1 DWG) dienen - wie sich aus § 4 DWG ergibt - der Darstellung Deutschlands in Europa und auf anderen Kontinenten. Sie betreffen damit die Außenbeziehungen des deutschen Staates zu anderen Staaten oder zwischenstaatlichen Einrichtungen. Die Beklagte als Auslandsrundfunkanstalt ist deshalb aber nicht Teil des Auswärtigen Dienstes iSd. Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern fällt unter Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG(vgl. Heintzen in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 9; Hermes in Dreier (Hrsg.) Grundgesetz-Kommentar Bd. III 2. Aufl. 2008 Art. 87 Rn. 28). Der Auswärtige Dienst meint nur klassische diplomatische konsularische Gefüge (vgl. Sachs in Sachs (Hrsg.) Grundgesetz 6. Aufl. 2011 Art. 87 Rn. 27). Er besteht nach § 2 GAD aus dem Auswärtigen Amt(Zentrale) und den Auslandsvertretungen, die zusammen eine einheitliche Bundesbehörde unter Leitung des Bundesministers des Auswärtigen bilden. Auslandsvertretungen sind Botschaften, Generalkonsulate und Konsulate sowie ständige Vertretungen bei zwischenstaatlichen und überstaatlichen Organisationen, § 3 GAD. Dazu gehört die Beklagte nicht.

(2) Die Zusammensetzung der sowie die Bestimmungen zu den Kontrollgremien (Rundfunkrat, § 31 DWG und Verwaltungsrat, § 36 DWG) und die Regelungen zu Wahl und Aufgaben des Intendanten (§§ 40, 42 DWG) gewährleisten, dass die Beklagte nicht vom Staat bestimmt wird. Weder im Rundfunkrat noch im Verwaltungsrat der Beklagten besteht ein Übergewicht staatlicher oder staatsnaher Vertreter.

(a) Nach § 32 Abs. 1 DWG vertritt der Rundfunkrat bei der Beklagten die Interessen der Allgemeinheit. Er beschließt über Fragen grundsätzlicher Bedeutung für die Beklagte, berät den Intendanten in allgemeinen Programmangelegenheiten und wirkt auf die Erfüllung des Programmauftrags hin. Von den 17 Mitgliedern des Rundfunkrats werden je zwei Mitglieder vom Deutschen Bundestag und Bundesrat gewählt sowie drei von der Bundesregierung benannt, § 31 Abs. 2 DWG. Die übrigen Mitglieder werden von im Einzelnen genannten gesellschaftlichen Gruppen bestimmt, § 31 Abs. 3 DWG. Die staatlichen oder staatsnahen Vertreter sind damit in der Minderheit. Die Bestimmung zu Beschlüssen und Wahlen (§ 34 DWG) gewährleistet, dass die staatlichen oder staatsnahen Vertreter nicht automatisch über die Mehrheit im Rundfunkrat verfügen. Zwar können bei Beschlüssen nach § 34 Abs. 2 Satz 1 DWG - je nach Anzahl der anwesenden Mitglieder - die nach § 31 Abs. 2 DWG bestimmten Vertreter über die Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder verfügen. In Bereichen, die die Kontrolle der Beklagten und jedenfalls mittelbar die Programmgestaltung betreffen können, schließen § 34 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 DWG eine solche Mehrheit jedoch aus. § 34 Abs. 2 Satz 2 DWG gewährleistet ua., dass die nach § 31 Abs. 2 DWG bestimmten Vertreter nicht allein Verstöße gegen Programmgrundsätze feststellen können, da sie nicht über die Mehrheit der Stimmen der Mitglieder verfügen. Gleiches gilt für die in § 34 Abs. 2 Satz 3 DWG geregelten Beschlüsse, die einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder bedürfen. Auch die Wahl des Intendanten nach § 34 Abs. 5 DWG erfordert mindestens die Stimmen der Mehrheit der Mitglieder.

(b) Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 DWG überwacht der Verwaltungsrat die Geschäftsführung des Intendanten außerhalb der Programmgestaltung. Von den sieben Mitgliedern, aus denen der Verwaltungsrat besteht, werden je ein Mitglied vom Deutschen Bundestag, vom Bundesrat und von der Bundesregierung gewählt oder benannt, § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 DWG. Die übrigen Mitglieder werden vom Rundfunkrat aus den in § 31 Abs. 3 DWG genannten gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen gewählt, § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 DWG. Die staatlichen oder staatsnahen Vertreter sind damit in der Minderheit. § 39 DWG gewährleistet wie § 34 DWG für den Rundfunkrat, dass die nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 DWG bestimmten Vertreter bei Beschlüssen und Wahlen nicht automatisch über die Mehrheit verfügen. Insbesondere für die Feststellung des Haushaltsplans und die Zustimmung zum Beschluss über die Aufgabenplanung bedarf es der Mehrheit der Stimmen der Mitglieder und nicht nur einer Mehrheit der anwesenden Mitglieder.

(c) Auch der Intendant, der die Beklagte nach § 42 DWG selbständig leitet, wird nicht vom Staat bestimmt. Er wird nach § 40 Abs. 1 Satz 1 DWG vom Rundfunkrat gewählt, wobei hierfür jedenfalls die Mehrheit der Stimmen der Mitglieder erforderlich ist, § 34 Abs. 5 Satz 2 DWG. Seine Abberufung bedarf einer Zwei-Drittel-Mehrheit der Stimmen der Mitglieder des Rundfunkrats, § 34 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 DWG.

(3) Der Programmauftrag der Beklagten ist nicht auf die Verbreitung nur einer bestimmten Meinung gerichtet. Vielmehr wird er der von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geforderten Programmfreiheit gerecht.

(a) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schützt vor allem die Programmfreiheit. Sie gewährleistet, dass Auswahl, Inhalt und Gestaltung des Programms Sache des Rundfunks bleiben und sich an publizistischen Kriterien ausrichten können. Das Grundrecht verlangt eine positive Ordnung, die sicherstellt, dass der Rundfunk die Vielfalt der Themen und Meinungen aufnimmt und wiedergibt, die in der Gesellschaft eine Rolle spielen. Zu diesem Zweck sind ua. materielle Regelungen notwendig, die an der Aufgabe des Rundfunks orientiert sind und erreichen können, was Art. 5 Abs. 1 GG in seiner Gesamtheit bewirken will(vgl. BVerfG 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - [Rundfunkgebühren, 8. Rundfunkurteil, Kabelgroschen] zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 90, 60).

(b) Diese an die Programmfreiheit zu stellenden Anforderungen gewährleistet das Deutsche-Welle-Gesetz entgegen der Auffassung des Klägers unzweifelhaft. Nach § 4 DWG sollen die Angebote der Beklagten Deutschland als europäisch gewachsene Kulturnation und freiheitlich verfassten demokratischen Rechtsstaat verständlich machen. Sie sollen deutschen und anderen Sichtweisen zu wesentlichen Themen vor allem der Politik, Kultur und Wirtschaft sowohl in Europa wie in anderen Kontinenten ein Forum geben mit dem Ziel, Verständnis und Austausch der Kulturen und Völker zu fördern. Die Beklagte fördert dabei insbesondere die deutsche Sprache. Weitere Regelungen zum Programm enthalten §§ 5, 6, 6a, 9 und 10 DWG. So müssen Sendungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 DWG eine unabhängige Meinung ermöglichen und dürfen nicht einseitig eine Partei oder sonstige politische Vereinigung, eine Religionsgemeinschaft, einen Berufsstand oder eine Interessengemeinschaft unterstützen. Diese und die weiteren Vorgaben gewährleisten, dass eine Vielfalt von Themen und Meinungen dargestellt werden und zugleich die Grundrechte Dritter, insbesondere die Würde des Menschen nach Art. 1 Abs. 1 GG, geschützt werden. Im Rahmen dieser weit umrissenen Vorgaben kann die Beklagte frei bestimmen, welche Inhalte sie mit welchen redaktionellen Mitteln in welchem Format zu welchem Zeitpunkt darstellt.

(4) Die Vorgaben im DWG zur Aufgabenplanung, zur Finanzierung sowie zur Rechtsaufsicht führen nicht dazu, dass der Schutzbereich der Rundfunkfreiheit wegen einer staatlichen Beherrschung der Beklagten nicht eröffnet wäre. Es kann dahinstehen, ob mit diesen Regeln unzulässige Eingriffe in den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbunden sind. Jedenfalls stellen sie insbesondere angesichts der Zusammensetzung der Kontrollgremien und der im Programmauftrag angelegten Meinungsfreiheit nicht in Frage, dass die Beklagte dem Schutzbereich dieses Grundrechts unterfällt.

b) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Abwägung zwischen den durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Belangen der Beklagten als Rundfunkanstalt und den durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Belangen des Klägers an einer dauerhaften Beschäftigung ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Abwägung ist geboten, weil der Kläger programmgestaltend als Redakteur im Rundfunkbereich beschäftigt war.

aa) Ist die Befristung des Arbeitsvertrags eines programmgestaltenden Mitarbeiters mit einer Rundfunkanstalt auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen, ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem Bestandsschutz des Arbeitnehmers und den bei Bejahung des Bestandsschutzes zu erwartenden Auswirkungen auf die Rundfunkfreiheit vorzunehmen. Dazu sind die Belange der Rundfunkanstalt und des Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen, wobei den Rundfunkanstalten die zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität nicht genommen werden darf. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht das Bedürfnis der Rundfunkanstalten für die Beschäftigung von programmgestaltenden Mitarbeitern in befristeten Arbeitsverhältnissen vor allem deshalb anerkennt, weil veränderte Berichtsgegenstände, Programmtechniken, Wettbewerbslagen und Publikumsbedürfnisse eine Veränderung der Programmstruktur erforderlich machen und im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die bisher für die Programmgestaltung verantwortlichen Mitarbeiter ausreichend geeignet sind, auch in den geänderten Programmstrukturen tätig zu werden (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, WDR] BVerfGE 59, 231; BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 24, BAGE 119, 138). Andererseits ist die Interessenabwägung im Sinn einer praktischen Konkordanz ergebnisoffen vorzunehmen. Es kommt nicht von vornherein einer Position ein Übergewicht zu. Der sich aus den wechselseitigen Grundrechtspositionen ergebende Konflikt schließt jede undifferenzierte Lösung aus, welche den Schutz des einen Rechtsguts ohne ausführliche Würdigung dem Schutz des anderen Rechtsguts opfert. Weder darf programmgestaltend tätigen Rundfunkmitarbeitern der arbeitsrechtliche Bestandsschutz generell versagt werden noch dürfen bei der Entscheidung über diesen Schutz die Regeln und Maßstäbe des Arbeitsrechts in einer Weise auf die Anstellungsverhältnisse dieser Mitarbeiter angewendet werden, die das durch die Verfassung geschützte Recht der Rundfunkbetreiber, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung dieser Mitarbeiter zu bestimmen, unberücksichtigt lässt (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, WDR] aaO). Im Einzelfall kommt es insbesondere darauf an, mit welcher Intensität der betroffene Mitarbeiter auf das Programm der Rundfunk- und Fernsehanstalten Einfluss nehmen kann und wie groß die Gefahr im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist, dass die Rundfunkanstalt nicht mehr den Erfordernissen eines vielfältigen Programms und den sich künftig ändernden Informationsbedürfnissen und Publikumsinteressen gerecht werden kann. Dabei kann eine lang andauernde Beschäftigung ein Indiz dafür sein, dass bei einer Rundfunkanstalt kein Bedürfnis nach einem personellen Wechsel besteht (BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 21, aaO). Es unterliegt der tatrichterlichen Würdigung durch das Landesarbeitsgericht, welche Gesichtspunkte im Streitfall von Bedeutung sind (BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 27, aaO). Revisionsrechtlich kann die Interessenabwägung nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob Rechtsbegriffe verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen worden sind (vgl. BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 21, aaO).

bb) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab genügt die Interessenabwägung im angefochtenen Urteil.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat seine Begründung nicht auf die Annahme beschränkt, bei der Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Rundfunkredakteur sei lediglich zu prüfen, ob die Rundfunkfreiheit es rechtfertige, den Kläger nach Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit durch einen anderen Mitarbeiter auszutauschen. Es hat zwar im Ausgangspunkt ausgeführt, eine weitere Begründung, warum die Beklagte konkret bei Ablauf des Vertrags einen solchen Austausch vornehmen wollte, sei nicht erforderlich. Allein diese Annahme würde die Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Auch genügt hierfür nicht das vom Landesarbeitsgericht erkannte generelle Interesse der Beklagten festzulegen, welche Zielgruppen vorrangig durch das Programm angesprochen werden sollen, welche inhaltlichen Schwerpunkte dieses Programm haben und welche Meinungsschwerpunkte das Programm repräsentieren soll. Vielmehr muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das von der Rundfunkfreiheit gedeckte besondere Interesse an einer zeitlich begrenzten Beschäftigung des programmgestaltenden Mitarbeiters bezogen auf dessen konkrete Tätigkeit dessen Interesse an einer Dauerbeschäftigung überwiegen (vgl. BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 22, BAGE 119, 138).

(2) Davon ist das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner weiteren Erwägungen aber im Ergebnis zutreffend ausgegangen. Trotz der recht knappen Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist diese letztlich nicht zu beanstanden. Eine Zurückverweisung war nicht erforderlich, da die für die Interessenabwägung wesentlichen Umstände feststehen und vom Kläger weder behauptet noch sonst ersichtlich ist, dass nach einer Zurückverweisung noch weitere Gesichtspunkte vorgetragen werden könnten, die ggf. Anlass zu einer anderen Würdigung sein könnten.

(a) Allerdings teilt der Senat einerseits nicht uneingeschränkt die weitergehende Erwägung, von einem überwiegenden Bestandsinteresse könne erst dann ausgegangen werden, wenn ein programmgestaltender Rundfunkmitarbeiter „über eine besonders lange Zeit besonders hervorragende Leistungen“ erbracht habe, sodass für die Arbeitgeberin letztlich kein Zweifel daran bestehen könne, dass dieser Mitarbeiter auch in Zukunft bei wechselnden Anforderungen flexibel und auf höchstem Niveau weiterhin redaktionell für die Arbeitgeberin tätig sein könne. Andererseits hat das Bundesarbeitsgericht im Unterschied zum Landesarbeitsgericht die vorherigen Beschäftigungen im Rahmen eines Honorarrahmenvertrags bisher nicht zugunsten des programmgestaltenden Mitarbeiters gewürdigt (vgl. BAG 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - zu IV 2 b der Gründe, BAGE 88, 263).

(b) Auf beide Erwägungen kommt es aber letztlich nicht entscheidend an. Im Zeitpunkt der erstmaligen Begründung des auf etwa 3 ½ Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses, das zudem in die Phase der bei Vertragsschluss beabsichtigten Zusammenlegung der Radio- mit der Onlineredaktion fiel, durfte die Beklagte ihr Interesse an einer wechselnden Anforderungen entsprechenden Programmgestaltung höher gewichten als das Bestandsinteresse des Klägers an einer dauerhaften Anstellung als Redakteur. Dementsprechend ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Beklagte bei Abschluss des ersten Arbeitsvertrags und unter Zugrundelegung der erst fünf Jahre dauernden freien Zusammenarbeit davon habe ausgehen dürfen, ihr Gestaltungs- und Abwechslungsrecht überwiege das Interesse des Klägers an einer dauerhaften und dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden Zusammenarbeit.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. März 2012 - 15 Sa 1216/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Klägerin hat die Unwirksamkeit einer Versetzung geltend gemacht und Beschäftigung verlangt.

Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in Düsseldorf, das neben Flugkapitänen und Copiloten ca. 100 Flugbegleiter beschäftigt.

Die 1973 geborene Klägerin steht als Flugbegleiterin in den Diensten der Beklagten. Sie war zuletzt bei einem monatlichen Bruttogehalt von rund 1.550,00 Euro von München aus tätig.

In dem Arbeitsvertrag der Klägerin vom 6. Januar 1999 heißt es ua.:

Die Betriebsvereinbarung Nr. 1 für das Bordpersonal der Eurowings vom 15. September 1993 (im Folgenden: BV Nr. 1) ist seinerzeit von der Arbeitgeberin und einer informell eingerichteten „Bordvertretung“ geschlossen worden. § 3 Abs. 8 der BV Nr. 1 lautet:

Der Manteltarifvertrag Nr. 2 für die Beschäftigten des Kabinenpersonals der Eurowings Luftverkehrs AG vom 15. März 2006 (im Folgenden: MTV Nr. 2), den die Beklagte anwendet, enthält in § 4 Abs. 6 ua. die nachfolgenden Regelungen:

Unter dem 24. Januar 2011 schlossen die Arbeitgeberin und die bei ihr auf der Basis des Tarifvertrags Personalvertretung Nr. 1 vom 19. März/7. April 2008 gebildete Personalvertretung für die Kabinenmitarbeiter (im Folgenden: PV Kabine) einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan. Aus Ziff. 2 des Interessenausgleichs ergibt sich, dass von den dienstlichen Einsatzorten Köln, Dortmund, Münster/Osnabrück, Hannover, München, Nürnberg, Paderborn, Stuttgart und Berlin aus keine Einsätze von Mitarbeitern mehr erfolgen und daher die diesen Einsatzorten zugeordneten Arbeitsplätze gestrichen werden. Nach Ziff. 1 des Interessenausgleichs wird der Einsatz der Mitarbeiter ausschließlich ab Düsseldorf oder Hamburg erfolgen. Die Versetzungen sollen zum 1. Juni bzw. 1. August 2011 durchgeführt werden. In Härtefällen können Arbeitnehmer bis zum 31. März 2014 an ihren bisherigen Einsatzorten bleiben (Ziff. 3 Buchst. e des Interessenausgleichs). Im Sozialplan vom 24. Januar 2011 sind unter bestimmten Voraussetzungen verschiedene Kompensationszahlungen an von Versetzungen betroffene Arbeitnehmer vorgesehen.

Am 24. März 2011 übergab die Beklagte der PV Kabine das Unterrichtungsschreiben vom 23. März 2011 und bat um Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin von ihrem bisherigen Einsatzort nach Düsseldorf.

Mit Schreiben vom 1. April 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum 1. Juni 2011 von ihrem bisherigen dienstlichen Einsatzort an den neuen dienstlichen Einsatzort Düsseldorf versetzt werde. Gegen diese arbeitgeberseitige Maßnahme wehrt sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die arbeitgeberseitige Maßnahme vom 1. April 2011 sei unwirksam. Es fehle bereits an einer rechtlichen Versetzungsgrundlage. Der Dienstort sei vertraglich vereinbart und könne nicht einseitig geändert werden. Die Versetzung entspreche zudem nicht billigem Ermessen. Sie sei nicht durch betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt und treffe die Klägerin in ihren persönlichen Belangen übermäßig hart. Die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß über die Versetzung unterrichtet worden.

Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 1. April 2011 unwirksam ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiterin mit dem Stationierungsort München zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Versetzung sei nicht bereits nach dem Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Der Vertrag lege den Arbeitsort nicht fest. Die Versetzung entspreche billigem Ermessen. Ihr liege die durch den Interessenausgleich festgeschriebene unternehmerische Entscheidung zugrunde, in Zukunft die Flugbegleiter nur noch von Düsseldorf und Hamburg aus einzusetzen, wo die Umläufe hauptsächlich begönnen. Ohne Versetzung müssten die nicht in Düsseldorf oder Hamburg stationierten Flugbegleiter - wie bisher schon in erheblichem Umfang - zu den Abflugorten gebracht werden, was unproduktive Kosten verursache. Diese Flugbegleiter stünden dann aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen über die Flugdienstzeit nur noch mit geringeren Stundenzahlen zum Einsatz zur Verfügung. Durch die Verlagerung könne deshalb das Arbeitszeitpotenzial der Flugbegleiter besser genutzt werden. Die Versetzung halte einer Interessenabwägung stand, zumal die Klägerin mit anderen betroffenen Flugbegleiterinnen gemeinsam eine Wohnung am neuen Einsatzort anmieten und die sie treffenden Nachteile steuerlich geltend machen könne. Auch sehe der Sozialplan einen gewissen Ausgleich vor.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis richtig entschieden. Die Klage ist unbegründet.

A. Die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung ist wirksam. Die Beklagte war nach dem Arbeitsvertrag nicht daran gehindert, der Klägerin in Ausübung des Direktionsrechts einen anderen als den ursprünglichen Arbeitsort zuzuweisen (zu I). Die Versetzung hält auch der erforderlichen Ausübungskontrolle stand (§ 106 GewO). Die vom Landesarbeitsgericht vertretene Auffassung, einer Abwägung der Belange des Arbeitnehmers mit denen des Arbeitgebers bedürfe es bei Vorliegen einer nicht missbräuchlichen Unternehmerentscheidung nicht, ist zwar mit § 106 GewO nicht vereinbar(zu II). Diese unzutreffende rechtliche Bewertung hat sich jedoch auf das Ergebnis nicht ausgewirkt. Denn die vom Landesarbeitsgericht zur Begründung seiner Entscheidung selbständig tragend in Bezug genommenen Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils rechtfertigen die Klageabweisung. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Abwägung der beiderseitigen Interessen ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (zu III). Die Zustimmung der Personalvertretung gilt nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt(zu IV). Dem Beschäftigungsbegehren der Klägerin konnte bei dieser Lage kein Erfolg beschieden sein (zu V).

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. für einen gleich gelagerten Fall: BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 16; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12).

a) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 18; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

b) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB(BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 19).

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, auf die die Vorschriften des § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Parteien sind dieser angesichts des Erscheinungsbildes des Arbeitsvertrags sich aufdrängenden Annahme nicht entgegengetreten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der Arbeitsvertrag enthält keine das Direktionsrecht beschränkende Festlegung des Arbeitsorts.

aa) Unter Ziff. 1 des Arbeitsvertrags ist vorgesehen, dass die Klägerin am Beschäftigungsort Nürnberg „eingestellt“ wird. Darin liegt keine vertragliche Beschränkung des Direktionsrechts auf Nürnberg als Arbeitsort. Ebenso wenig ist durch die später erfolgte Versetzung nach München dieser Einsatzort zum Vertragsinhalt geworden. Die betreffende Passage des Vertrags ist ua. mit „Beginn der Tätigkeit“ überschrieben und legt lediglich fest, wo die Arbeitnehmerin bei Vertragsbeginn ihre Arbeit aufnehmen soll. Die Regelung bestimmt nicht den Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung, sondern den Ort ihrer erstmaligen Ausübung.

bb) Außerdem ist eine Versetzungsbefugnis bei Vorliegen betrieblicher Erfordernisse durch § 4 Abs. 6 Buchst. a MTV Nr. 2 geregelt. Der Wortlaut der Regelung ist nahezu identisch mit der im Vorgängertarifvertrag enthaltenen Regelung und der in § 3 Abs. 8 BV Nr. 1 vorgesehenen.

c) Etwas anderes ergibt sich nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts die Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt.

d) Die Arbeitspflicht der Klägerin hat sich nicht dadurch auf den bisherigen Einsatzort räumlich konkretisiert, dass die Klägerin seit Vertragsbeginn im Wesentlichen von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Allein die lange Verweildauer am bisherigen Einsatzort lässt keinen Rückschluss darauf zu, die Parteien hätten - in Abänderung ihres Vertrags - nunmehr den bisherigen Ort zum vertraglich vereinbarten Arbeitsort bestimmt. Zu Recht weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass sich Gegenteiliges nicht aus § 4 Abs. 6 MTV Nr. 2 ergibt. Das Rückkehrrecht nach dessen Buchst. b sagt nichts darüber aus, ob die vorangegangene Bestimmung des Einsatzorts auf einer Vertragsänderung oder der Ausübung des Weisungsrechts beruhte.

e) Die Auffassung der Revision, es handele sich bei der Maßnahme der Beklagten deshalb um eine nur durch Änderungskündigung durchsetzbare Vertragsänderung, weil die Versetzung mit einem beträchtlichen Eingriff in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie in weitere maßgebliche Interessen der Klägerin verbunden sei, greift nicht durch.

aa) Mit der Versetzung greift die Beklagte nicht in das vom Vertrag festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein. Die Dauer der Arbeitszeit hat sich ebenso wenig geändert wie die Höhe der für die Arbeit zu leistenden Vergütung. Geändert hat sich zu einem gewissen Teil die von der Klägerin während der Arbeitszeit zu erbringende Tätigkeit. Sie besteht im Wesentlichen nur noch aus der an Bord verbrachten Zeit. Einen Anspruch, die Arbeitszeit nicht mit der Arbeit an Bord zu verbringen, hat die Klägerin nicht. Sie muss jetzt erheblich höhere Reisekosten für die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsort tragen. Dies erhöht die mit der Berufsausübung verbundenen Belastungen, verringert jedoch nicht die vertraglich vereinbarte Arbeitsvergütung.

bb) Auch die weiteren Beeinträchtigungen des persönlichen Lebens der Klägerin führen nicht dazu, dass die Ausübung des Weisungsrechts allein um deswillen die rechtliche Qualität einer Vertragsänderung aufwiese. Diese Umstände sind vielmehr, ebenso wie die Erhöhung der finanziellen Belastungen, bei der Ausübungskontrolle im Rahmen der Prüfung, ob die Beklagte bei der Versetzung billiges Ermessen gewahrt hat, zu berücksichtigen.

II. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, es habe bei der hier gegebenen Sachlage einer umfassenden Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB in Bezug auf die Versetzung nicht bedurft, ist unzutreffend. Sie steht mit dem Gesetz nicht im Einklang.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein - hier freilich auf betriebliche Gründe beschränkter - nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267).

a) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Das unternehmerische Konzept ist zwar nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein Konzept auch unter Verzicht auf die Versetzung durchsetzbar war.

b) Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet im Gesetz keine Stütze; § 106 GewO verlangt eine umfassende und offene Abwägung aller in Betracht kommenden Belange(BAG 17. August 2011- 10 AZR 202/10 - Rn. 28 ff.). Die unternehmerische Entscheidung ist dabei ein wichtiger, aber nicht der alleinige, sondern regelmäßig nur einer unter mehreren Abwägungsgesichtspunkten. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, zB auch verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen (vgl. BeckOK ArbR/Tillmanns Stand 1. März 2013 GewO § 106 Rn. 52 mit zahlreichen Nachweisen). Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 31). Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 412/11 - Rn. 37).

3. Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25).

III. Die Anwendung dieser Maßstäbe auf den Streitfall ergibt, dass die Versetzung der Klägerin billigem Ermessen entspricht. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, eine einzelfallbezogene Interessenabwägung habe in Fällen der vorliegenden Art nicht stattzufinden, steht zwar, wie ausgeführt, nicht mit dem Gesetz im Einklang. Jedoch ist die vom Landesarbeitsgericht als selbständig tragende Entscheidungsbegründung in Bezug genommene Würdigung des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe bei der Ausübung ihres Weisungsrechts billiges Ermessen (§ 106 GewO, § 315 BGB) gewahrt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Zutreffend ist die Würdigung, dass auf Seiten der Beklagten die unternehmerische Entscheidung zur Neuordnung der Stationierung der Flugbegleiter zu berücksichtigen ist. Die Zweckmäßigkeit dieser Neuordnung war auch keiner Kontrolle zu unterziehen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Neuordnung sei etwa nur vorgeschoben, um lästig gewordene Vertragspflichten abzuschütteln. Anzeichen für Missbräuchlichkeit der Reorganisation als solcher sind nicht erkennbar. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte seit dem Juni 2010 ihre Flugumläufe nahezu ausschließlich von Düsseldorf und Hamburg beginnen ließ, ist die Entscheidung, dort auch die Flugbegleiter zu stationieren, naheliegend. Auch die von der Beklagten vorgelegten Aufstellungen über die Auslastung des Personals mit Flugarbeitszeit zeigen, dass die getroffenen Entscheidungen einleuchtend sind. Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte nicht aus jeder einzelnen Versetzung finanziellen Nutzen zieht. Einer durch viele Einzelmaßnahmen umgesetzten Neuordnung kann die Plausibilität nicht mit der Begründung abgesprochen werden, einer oder mehrere Teilakte seien für sich genommen nicht gewinnbringend. Für die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung ist vielmehr ihr Gesamtkonzept maßgeblich. Die Entscheidung ist ersichtlich nicht etwa nur für einen kurzen Zeitraum oder unter dem Vorbehalt alsbaldiger Änderung getroffen worden. Vielmehr zeugen die umfangreichen Reorganisationen der Beklagten von dem anhaltend, ernsthaft und nachdrücklich verfolgten Bestreben, ihre Tätigkeit auf die beiden Orte Hamburg und Düsseldorf zu konzentrieren. Auch der Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan sowie insbesondere die Zusage, bis zum Jahr 2015 keine betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen, zeigen, dass die Entscheidung der Beklagten auf langfristigen Überlegungen und Berechnungen beruht.

2. Das Interesse der Klägerin an der Beibehaltung ihres bisherigen Einsatzorts muss demgegenüber zurücktreten. Unzumutbare persönliche, familiäre oder sonstige außervertraglich entstandene Belastungen hat die Klägerin nicht vorgetragen. Von Bedeutung ist dabei, dass der Tätigkeit einer Flugbegleiterin eine gewisse Volatilität stets innewohnt und die Erwartung der sozialen und sonstigen Vorteile eines ortsfesten Arbeitseinsatzes zu dauerhaft unveränderten Zeiten vom Vertragszweck von vornherein nicht gedeckt sein kann. Die Versetzung unterstreicht diese Besonderheiten, verursacht sie aber nicht. Die zweifellos auftretenden Unbequemlichkeiten und zusätzlich entstehenden Kosten muss die Klägerin hinnehmen, wie das Arbeitsgericht nachvollziehbar angenommen hat. Sie gehen im Grundsatz nicht über das hinaus, was Arbeitnehmern regelmäßig zugemutet wird, nämlich die Belastungen des Wegs zur und von der Arbeit zu tragen. Aufgrund des abgeschlossenen Sozialplans gewährt die Beklagte einen nicht unbeachtlichen finanziellen Ausgleich. Insbesondere hatte die Klägerin auch die Möglichkeit, den Misslichkeiten einer längeren Anfahrt zum Arbeitsort durch einen Umzug auszuweichen.

IV. Die Versetzung ist nicht nach § 117 Abs. 2, § 99 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat die PV Kabine mit Schreiben vom 23. März 2011 unterrichtet. Inwiefern die Unterrichtung nicht ausreichend gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Der angegebene Versetzungsgrund war die Reduzierung der Einsatzorte auf zwei. Damit war nicht ausgeschlossen, dass übergangsweise noch einzelne Umläufe von anderen Einsatzorten aus stattfanden. Insbesondere sieht die im Interessenausgleich vorgesehene Härtefallregelung eine zeitliche Übergangsphase für die Versetzungen ausdrücklich vor. All dies ändert nichts an der für die Versetzung maßgeblichen Grundentscheidung. Dass die Beklagte ihr bekannte und wesentliche Umstände gegenüber der PV Kabine verschwiegen hätte, ist nicht ersichtlich. Die Personalvertretung hat auch keine Nachfragen angebracht. Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt ihre Zustimmung als erteilt.

V. Angesichts der Unbegründetheit des Feststellungsantrags musste auch der Beschäftigungsantrag erfolglos bleiben.

B. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. März 2011 - 1 Sa 571/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1972 geborene, ledige Klägerin ist seit dem 25. Oktober 1999 als Flugbegleiterin tätig, zuletzt mit einer Bruttomonatsvergütung von 2.020,00 Euro.

In einem Schreiben vom 1. April 2000 heißt es auszugsweise:

Im Arbeitsvertrag vom 26. November 2001 heißt es auszugsweise:

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Nach Maßgabe einer Geschäftsführungsvorlage vom 26. September 2008 entschied sich die Beklagte zur Stationsschließung in Hannover zum 31. Dezember 2009. Am Standort Hannover beschäftigte die Beklagte zuletzt ca. 40 Arbeitnehmer. Flugzeuge sind in Hannover nicht mehr stationiert und es beginnen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew. Die vorher bestehenden Postfächer und ein Raum für die Mitarbeiter/innen wurden abgeschafft.

Nachdem die Beklagte ihr Flugprogramm ab Hannover seit Mai 2008 zumindest erheblich reduziert hatte, schloss sie am 7. Juli 2009 mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Ein Teil der betroffenen Mitarbeiter/innen bewarb sich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg. Des Weiteren bot die Beklagte die Möglichkeit eines Einsatzes von Hannover aus im Wege der Abordnung zur Tochtergesellschaft C B (CiB) an, der allerdings mit schlechteren tariflichen Bedingungen verbunden war. Einzelheiten regelte ein von der Beklagten mit der Personalvertretung abgeschlossener „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“ vom 13. März 2009. Die Klägerin war nur bereit, zu unveränderten Arbeitsbedingungen bei der CiB tätig zu werden.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung ihrer bisherigen Funktion als Flugbegleiterin von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an.

Die Klägerin hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, sei unwirksam. Sie verstoße gegen § 307 BGB. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Auch bei vollständiger Schließung des Stationierungsorts Hannover könne die Klägerin von dort aus eingesetzt werden, gegebenenfalls bei der Tochtergesellschaft CiB.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für die Klägerin vertraglich nicht Hannover festgelegt, die im Jahr 2000 erfolgte Zuordnung der Klägerin zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht der Beklagten nicht eingeschränkt. Die Stationierung fliegenden Personals in Hannover sei unwirtschaftlich geworden. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt wurden, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die mit Schreiben vom 17. September 2009 erfolgte Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main ist wirksam. Dies hat auch die Unbegründetheit der gegen die vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung erhobenen Klage zur Folge.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 26. November 2001 enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Es heißt dort, die Klägerin werde in HAJ (= Hannover) beschäftigt, der Arbeitgeber könne die Klägerin auch „vorübergehend oder auf Dauer … [an] einem anderen Ort … einsetzen“. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen. Auch unter Berücksichtigung der Mitteilung der Beklagten vom 1. April 2000 ergibt sich keine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts; abgesehen davon wurde der Vertrag vom 26. November 2001 zeitlich nach dieser Mitteilung geschlossen. Nach dem Schreiben vom 1. April 2000 wurde der Stationierungsort auf Wunsch der Klägerin nach Hannover verlegt. Diese im Schreiben selbst als „Versetzung“ bezeichnete Maßnahme hielt sich im Rahmen der durch den Arbeitsvertrag beschriebenen Grenzen des Weisungsrechts. Die Vertragsbedingungen sollten - abgesehen von der Versetzung - ausdrücklich unverändert bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision bleibt hier auch kein Raum für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB; erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des gefundenen Auslegungsergebnisses bestehen nicht (vgl. dazu BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt. Eine solche Neubenennung ist durch die Versetzung vom 17. September 2009 erfolgt.

c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover konkretisiert, dass die Klägerin seit dem Jahr 2000 dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Beklagte im Jahr 2000 auf den Wunsch der Klägerin nach Versetzung eingegangen ist und sie in Hannover stationiert hat, konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken; im Übrigen ist der Arbeitsvertrag zeitlich nachfolgend einschließlich der Versetzungsklausel neu abgeschlossen worden.

II. Die Beklagte hat von ihrem Weisungsrecht nach billigem Ermessen (§ 106 GewO, § 315 BGB) Gebrauch gemacht.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.

a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe bei ihrer Versetzungsentscheidung billiges Ermessen gewahrt, nicht zu beanstanden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer vollen Überprüfung durch das Revisionsgericht stand.

Das Landesarbeitsgericht hat alle maßgeblichen Faktoren in seine Erwägungen mit einbezogen. Es hat zugunsten der Beklagten die unternehmerische Entscheidung zur Schließung des Standorts Hannover und die entsprechenden wirtschaftlichen Erwägungen berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die unternehmerische Entscheidung der Beklagten nicht „nachhaltig“ gewesen sei. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob, wie die Klägerin meint, eine unternehmerische Organisationsentscheidung im Rahmen einer Versetzung auf „Nachhaltigkeit“ iSd. Rechtsprechung zu betriebsbedingten Kündigungen (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71) zu überprüfen ist (vgl. dazu BAG 26. September 2012 - 10 AZR 412/11 -).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Dies war hier die Entscheidung über die der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mitgeteilte Versetzung. Es gibt nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass zu diesem Zeitpunkt davon auszugehen war, dass die Beklagte in absehbarer Zeit oder überhaupt wieder einmal Flüge in relevantem Umfang von Hannover beginnen lassen würde. Vielmehr hatte sich die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Schließung der Station in Hannover entschlossen und hat dies auch entsprechend umgesetzt. Flugzeuge sind nicht mehr in Hannover stationiert und es beginnen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew. Mit der zuständigen Personalvertretung sind am 13. März 2009 ein Teilinteressenausgleich und am 7. Juli 2009 eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“ geschlossen worden. Die letztgenannte Vereinbarung beinhaltet umfangreiche Regelungen über die daraus folgenden personellen Maßnahmen und über die Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen für die Beschäftigten. Auch die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen weder greifbare Anhaltspunkte dafür benannt, dass es sich nur um eine vorübergehende Maßnahme handelte noch dafür, dass ab Hannover erneut Flüge stattfinden würden und damit die zur Begründung der Versetzung herangezogenen wirtschaftlichen Umstände nur für einen vorübergehenden Zeitraum vorliegen würden. Bei den Ausführungen im Schriftsatz vom 31. August 2012 handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 559 ZPO keine Beachtung mehr finden kann.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter die von der Beklagten mit der Personalvertretung vereinbarten Regelungen zur Abmilderung der für die Arbeitnehmer entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten berücksichtigt. Andererseits hat es die für die Klägerin bestehenden Belastungen, die insbesondere in den Kosten für zusätzliche Fahrten und dem erhöhten Freizeitaufwand bestehen, einbezogen. Weitere Umstände, die vom Landesarbeitsgericht fehlerhafterweise nicht berücksichtigt worden wären, benennt auch die Revision nicht. Ihre Angriffe betreffen vielmehr im Wesentlichen die Frage der Nachhaltigkeit der getroffenen unternehmerischen Entscheidung, an der aber aus den oben genannten Gründen keine Zweifel ersichtlich sind.

III. Die erhobene Änderungsschutzklage ist unbegründet. Hat der Arbeitnehmer - wie hier - das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern nur noch über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, NZA 2012, 1038; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, EzA KSchG § 2 Nr. 84; 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72). Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor; die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 21, aaO; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 14, aaO).

IV. Aus den genannten Gründen besteht auch kein Anspruch auf Beschäftigung vom Stationierungsort Hannover aus.

V. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 2. Dezember 2010 - 5 Sa 1183/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über eine Änderungskündigung.

Die Beklagte betreibt einen Verlag. Ihre Zentrale befindet sich in S. Für diese ist ein Betriebsrat gewählt. Im Bundesgebiet unterhält die Beklagte mehrere Geschäftsstellen. Die Geschäftsstelle H untergliedert sich in die Standorte Ha und H. Sie wird von einem gemeinsamen Geschäftsstellenleiter geführt. Ein örtlicher Betriebsrat für die Geschäftsstelle H ist nicht gebildet.

Die Klägerin war am Standort H beschäftigt. Sie ist seit dem 1. August 1993 bei der Beklagten tätig, zunächst als Sekretärin, seit dem 1. Januar 2008 als Vertriebskoordinatorin. Ihre monatliche Bruttovergütung beträgt durchschnittlich etwa 3.920,00 Euro.

Im Jahr 2008 beschäftigte die Beklagte in der Geschäftsstelle H neben der Klägerin acht Vertriebsaußendienstmitarbeiter, zwei weitere Vertriebskoordinatorinnen, eine Sekretärin und den Geschäftsstellenleiter.

Nach Anhörung und gegen den Widerspruch des Betriebsrats sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 26. August 2009 eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2010 aus, verbunden mit dem Angebot, sie ab dem 1. April 2010 als Vertriebskoordinatorin in der Geschäftsstelle S weiterzubeschäftigen. Die Klägerin nahm das Angebot unter dem Vorbehalt einer Überprüfung seiner sozialen Rechtfertigung an. Sie hat rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Seit dem 12. April 2010 ist sie in S tätig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen sei sozial nicht gerechtfertigt. Sie hat bestritten, dass ihr bisheriger Arbeitsplatz weggefallen sei. Im Übrigen liege die Zustimmung des Betriebsrats zu ihrer Versetzung nicht vor.

Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die zum Zwecke der Versetzung ausgesprochene Änderungskündigung sei in jeder Hinsicht rechtswirksam. Sie hat behauptet, sie habe gegen Ende des Jahres 2008 beschlossen, die Abläufe und Aufgabenverteilungen in den Vertriebsgeschäftsstellen überwiegend zentral und nach einheitlichen, nicht mehr regional unterschiedlichen Vorgaben zu steuern. Aus diesem Grunde seien Aufgaben innerhalb der Geschäftsstelle H sowie zwischen dieser und der Zentrale umverteilt worden. Außerdem seien die Aufgaben der Vertriebskoordinatorinnen wegen des Rückgangs der Anzahl der ihrer Geschäftsstelle H zugeordneten Vertriebsaußendienstmitarbeiter zurückgegangen. Damit sei das Beschäftigungsbedürfnis für eine der - mittlerweile nur noch zwei - Vertriebskoordinatorinnen in H entfallen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Arbeitsvertrag der Parteien gebe ihr ohnehin das Recht, die Klägerin deutschlandweit einzusetzen. Selbst wenn die Änderungskündigung sozial nicht gerechtfertigt sei, sei sie in eine Maßnahme des Direktionsrechts umzudeuten.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Dies führt, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Die Klage ist unbegründet, wenn Gegenstand des mit der Kündigung vom 26. August 2009 verbundenen Änderungsangebots in Wirklichkeit nicht eine Vertragsänderung war (I.1.). Ob die beabsichtigte Versetzung der Klägerin eine Vertragsänderung erforderte, steht noch nicht fest (I.2.). Unerheblich ist, ob die Beklagte ein mögliches Weisungsrecht, die Klägerin nach S zu versetzen, bereits wirksam ausgeübt hat (II.).

I. Die von der Klägerin begehrte Feststellung, die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 26. August 2009 sei rechtsunwirksam, kann nicht getroffen werden, wenn das „Änderungsangebot“ der Beklagten nicht auf eine Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen zielt.

1. Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Änderungsschutzklage auf die Feststellung zu richten, dass die „Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt“ oder sie „aus anderen Gründen rechtsunwirksam“ ist. Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn das mit einer Kündigung verbundene „Änderungsangebot“ gar nicht auf eine Änderung der bestehenden Vertragsregelungen gerichtet ist, sondern die in ihm vorgesehenen neuen Bedingungen schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14). Voraussetzung für die Begründetheit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Parteien über die Berechtigung einer Änderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen streiten. Das Fehlen der sozialen Rechtfertigung einer Änderung der Arbeitsbedingungen bzw. deren Unwirksamkeit aus anderen Gründen kann nicht festgestellt werden, wenn der Vertrag der Parteien in Wirklichkeit nicht geändert werden soll.

a) Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen(BAG 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 19, BAGE 134, 154). Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72). Die Regelung in § 8 KSchG spricht nicht gegen dieses Verständnis. Danach gilt zwar „die Änderungskündigung“ als von Anfang an rechtsunwirksam, wenn das Gericht festgestellt hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Da aber schon die Annahme des Angebots unter Vorbehalt die Beendigungswirkung der Kündigung beseitigt, ist § 8 KSchG so zu verstehen, dass nur die unter Vorbehalt akzeptierte Änderung der Arbeitsbedingungen von Beginn an entfällt. Streitgegenstand der Klage nach § 4 Satz 2 KSchG ist deshalb die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen, nicht die der Kündigung.

b) Eine Änderung von „Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG steht nur im Streit, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geändertenvertraglichen Bedingungen anbietet. § 2 Satz 1 KSchG setzt ersichtlich voraus, dass es zur Änderung der Arbeitsbedingungen einer Kündigung des bestehenden Arbeitsvertrags bedarf. Das ist nur der Fall, wenn der Arbeitgeber die von ihm erstrebte Änderung auf Basis der bestehenden vertraglichen Regelungen gerade nicht zu erreichen vermag. Das bedeutet umgekehrt, dass eine faktische Änderung, die schon auf der Grundlage des bestehenden Arbeitsvertrags, dh. ohne Einverständnis des Arbeitnehmers durchsetzbar ist, keiner Vertragsänderung und deshalb keiner Kündigung bedarf. Unter „geänderten Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1 KSchG sind folglich andere Arbeitsvertragsbedingungen zu verstehen. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die er schon durch Ausübung seines Weisungsrechts gem. § 106 Satz 1 GewO durchsetzen kann, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung von Arbeitsbedingungen“ nach § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Während das Weisungsrecht der wechselnden Konkretisierung des unveränderten Vertragsinhalts dient, zielt die Änderungskündigung auf eine Änderung des Vertrags (vgl. Hromadka NZA 2008, 1338, 1339). Soll am bestehenden Vertragsinhalt nichts geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor. Die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungsschutzklage ist in diesem Fall - notwendig - unbegründet (vgl. BAG 10. Dezember 1975 - 4 AZR 41/75 - zu I der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 90 = EzA BAT §§ 22 - 23 VergGr. VIII, 1 Nr. 1; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 28; vgl. auch ErfK/Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14). Es kann dann schlechterdings nicht festgestellt werden, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Grund rechtsunwirksam ist. Bestehende, arbeitsvertraglich bereits vereinbarte Bedingungen, die in Wirklichkeit unverändert bleiben, können nicht iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt sein. Eine nicht erfolgte Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen kann auch nicht aus einem anderen Grund unwirksam sein. Es bleibt in Wirklichkeit beim bisherigen Vertragsinhalt. Er ist bereits die Rechtsgrundlage für die beabsichtigte faktische Änderung, die sich durch Ausübung des Direktionsrechts erreichen lässt (vgl. ErfK/Oetker aaO).

2. Es steht noch nicht fest, ob die mit der Kündigung der Beklagten vom 26. August 2009 erstrebte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in S eine Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne einer Vertragsänderung erforderte. Die Beklagte hat sich darauf berufen, der Arbeitsvertrag der Parteien gebe ihr das Recht, die Klägerin deutschlandweit einzusetzen. Das Landesarbeitsgericht hat zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien bislang keine Feststellungen getroffen. Das wird es nachholen müssen. Dabei wird es Folgendes zu beachten haben:

a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber ua. den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag festgelegt ist. Sollte es sich bei einer solchen Festlegung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gem. §§ 305 ff. BGB handeln, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob ein bestimmter Tätigkeitsort tatsächlich fixiert ist und welchen Inhalt ggf. ein vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 bis 31, BAGE 135, 239).

b) Die Auslegung der vertraglichen Bestimmungen kann ergeben, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel lediglich den Umfang der geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere dann, wenn alternative Tätigkeitsinhalte oder Tätigkeitsorte schon konkret benannt sind (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, BAGE 135, 239). Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer durch Versetzungsvorbehalt vorgesehenen Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die Beschränkung auf den ausdrücklich genannten Ort der Arbeitsleistung (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - aaO; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und die nötige Konkretisierung dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten wird oder ob der Ort der Arbeitsleistung zwar bestimmt, aber zugleich die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Befugnis zur Versetzung an andere Arbeitsorte bestehen soll(BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - aaO; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO).

c) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung des Orts der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 16, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 21, BAGE 135, 239; 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98). Dabei ist es unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

d) Fehlt es an einer Festlegung des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner der Ort der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag festgelegt ist, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen bestimmten (anderen) Arbeitsort einseitig zuzuweisen (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 17, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; vgl. auch BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines außerdem vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an.

e) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung des Orts der Tätigkeit einen Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 23, BAGE 135, 239):

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 24, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff., AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Vertragsklausel muss dabei zwar die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erfordert aber nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 25, BAGE 135, 239; vgl. auch 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB(BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 26, BAGE 135, 239). Führt die Kontrolle zur Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 30, aaO; vgl. auch 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Die Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, wie der Leistungsinhalt durch den Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Arbeitsort vereinbart wurde, ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

II. Ob die Beklagte die Klägerin durch Ausübung ihres Weisungsrechts möglicherweise bereits (wirksam) versetzt hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und für dessen Entscheidung unerheblich. Eine Klage nach § 4 Satz 2 KSchG ist schon dann unbegründet, wenn der Arbeitgeber rechtlich in der Lage ist, die im „Änderungsangebot“ genannten Beschäftigungsbedingungen einseitig durchzusetzen(zutreffend Oetker Anm. zu BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - AP BGB § 626 Nr. 222). Es kommt nicht darauf an, ob er sein Direktionsrecht tatsächlich bereits (wirksam) ausgeübt hat. Es genügt, dass er es wahrnehmen könnte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 28. Mai 2009 (- 2 AZR 844/07 - Rn. 18, BAGE 131, 78) eine abweichende Ansicht entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. September 2011 - 7 Sa 1318/11 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 9. Juni 2011 - 3 Ca 422/11 - teilweise abgeändert.

3. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Die 1959 geborene Klägerin war - nach vorhergehender Arbeitslosigkeit - vom 4. Mai 2009 bis zum 30. Juni 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und der B KG in B für Montagearbeiten überlassen. Die Klägerin erhielt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden einen Bruttostundenlohn von zunächst 6,00 Euro, ab 1. Juli 2009 von 6,15 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte für Überstunden einen Zuschlag von 25 %, eine Fahrtkostenerstattung iHv. 12,00 Euro pro Arbeitstag und ab Dezember 2009 einen monatlichen Zuschuss zu vermögenswirksamen Leistungen iHv. 13,50 Euro brutto.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 30. April 2009 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Am 6. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar 2010 eine von der Beklagten vorformulierte Änderungsvereinbarung, die auszugsweise lautet:

Ab 1. Juli 2010 wurde die Klägerin von der B KG in ein befristetes Arbeitsverhältnis übernommen und erhielt bei einer Arbeitszeit von 35 Wochenstunden ein Bruttomonatsgehalt von 1.948,00 Euro. Außerdem sollten die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Anwendung finden.

Mit der am 8. März 2011 eingereichten und der Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin zuletzt für den Zeitraum 15. Juni 2009 bis 30. Juni 2010 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hat, verlangt und geltend gemacht, die einzelvertragliche Ausschlussfrist habe erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP zu laufen begonnen.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung führe nur zur Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc, zumindest habe sie auf die Wirksamkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge vertrauen dürfen. Ab dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP), der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Schließlich seien Ansprüche der Klägerin wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach der vertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.

A. In Höhe eines Teilbetrags von 1.365,74 Euro brutto ist die Klage bereits nach der eigenen Berechnung der Klägerin unbegründet. Die Vorinstanzen haben ihr zwar 14.809,29 Euro brutto zugesprochen. Doch hat die Klägerin in der Revisionserwiderung ihre Forderung auf 13.443,55 Euro brutto neu berechnet und ausgeführt, es sei mit der Klage irrtümlich zu viel gefordert und „so auch überhöht ausgeurteilt worden“. Prozessuale Konsequenzen hat sie daraus nicht gezogen.

B. Im Übrigen war die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, der Klägerin für die Zeit der Überlassung an die B KG das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährt(I.). Der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ist aber aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen, weil ihn die Klägerin nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat (II.).

I. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 des ursprünglichen Arbeitsvertrags(fortan: Arbeitsvertrag) verweist auf unwirksame Tarifverträge, mit § 1 des Arbeitsvertrags idF der Änderungsvereinbarung vom 6. April 2010 (fortan: Arbeitsvertrag 2010) werden die dort genannten Tarifverträge nicht wirksam in Bezug genommen.

1. Das Gebot der Gleichbehandlung ist bindend. § 10 Abs. 4 AÜG verstößt insoweit weder gegen Grundrechte noch gegen Unionsrecht.

a) § 10 Abs. 4 AÜG verletzt die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeberverbände ebenso wenig wie die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen. Das hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (BVerfG 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. -). Entgegen der Auffassung der Revision gilt im Hinblick auf die kollektive Koalitionsfreiheit der in der Leiharbeitsbranche tätigen Arbeitnehmervereinigungen und die individuelle Koalitionsfreiheit der Leiharbeitnehmer nichts anderes.

Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet einer Arbeitnehmerkoalition deren Bildung, Bestand und Betätigung, wobei letztere alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen umfasst(vgl. BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21 ff.; BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 111). Zu der koalitionsmäßigen Betätigung gehört auch die Tarifautonomie als das Recht, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen mit der Arbeitgeberseite auszuhandeln. In diesen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG greift das Gebot der Gleichbehandlung nicht ein, weil die Tariföffnungsklausel es den Koalitionen ermöglicht, für ihre Mitglieder verbindliche abweichende Regelungen zu treffen. Das Bestreben der Arbeitgeberseite, über für sie wirtschaftlich günstigere tarifliche Regelungen dem Gebot der Gleichbehandlung nicht nachkommen zu müssen, wird es einer Arbeitnehmerkoalition in der Arbeitnehmerüberlassungsbranche eher erleichtern als erschweren, Tarifverträge auszuhandeln. Zudem wäre ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wegen der damit vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke nicht nur gegenüber Arbeitgeber-, sondern auch gegenüber Arbeitnehmerkoalitionen verfassungsrechtlich gerechtfertigt(vgl. dazu im Einzelnen: BVerfG 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 b der Gründe).

Die Koalitionsfreiheit umfasst als individuelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen, sich einer Koalition anzuschließen. Ein - feststellbarer - Druck auf Leiharbeitnehmer zum Austritt aus bzw. zum Nichteintritt in eine Arbeitnehmerkoalition geht von § 10 Abs. 4 AÜG nicht aus. Ist der Verleiher bereit, dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsentgelt zu zahlen, so wie es der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt, kann dies unbeschadet einer Tarifbindung arbeitsvertraglich wirksam (§ 4 Abs. 3 TVG) vereinbart werden.

b) Ob Art. 5 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL) hinsichtlich des Arbeitsentgelts von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 153 AEUV(ex Art. 137 EGV) gedeckt ist, kann dahingestellt bleiben. Dem nationalen Gesetzgeber bleibt es unbenommen, über die in Art. 5 RL vorgesehenen Maßnahmen hinauszugehen. Eine Vorlage der in der Revision aufgeworfenen Frage nach der Reichweite des Art. 5 RL an den Gerichtshof der Europäischen Union hatte mangels Entscheidungserheblichkeit zu unterbleiben(vgl. BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 21 ff.).

2. Das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Bezugnahme auf von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge(§ 1 Arbeitsvertrag in der ursprünglichen Fassung) ausgeschlossen. Die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen.

a) Nach den Entscheidungen des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302), dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechtskräftig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die CGZP seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum 14. Dezember 2010 nicht tariffähig war (vgl. BAG 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 AZB 67/11 - Rn. 7). Ob die Rechtskraftwirkung der genannten Entscheidungen durch die zum 30. April 2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art. 1 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) wieder entfallen ist (so etwa Lützeler/Bissels DB 2011, 1636; Lembke NZA 2011, 1062), kann entgegen der Auffassung der Revision dahingestellt bleiben. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(hM, vgl. nur Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 102; Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 39; Boemke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 120).

b) Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschließen(zur fehlenden Tarifzuständigkeit: BAG 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; 27. November 1964 - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BAGE 16, 329; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Treber Arbeitsrechts-Handbuch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt.

c) Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag (HWK/Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwicklung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leiharbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleiher ein.

d) Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt.

Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen(BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsgericht noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision angezogenen Entscheidung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - zu I 2 c cc der Gründe, BAGE 110, 79) hat der Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).

Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Revision weist selbst darauf hin, dass die Tariffähigkeit der CGZP bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert wurde (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat.

3. § 1 Arbeitsvertrag 2010 hat die Beklagte nicht von dem Gebot der Gleichbehandlung entbunden. Die Bezugnahmeklausel, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP), der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010 (im Folgenden: AMP-TV 2010) vereinbart werden soll, ist intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

a) Bei den in § 1 Arbeitsvertrag 2010 genannten Tarifverträgen handelt es sich nicht um ein einheitliches Tarifwerk(Einheitstarifvertrag), sondern, wie auch die Präambel zum AMP-TV 2010 festhält, um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag im engeren Sinne (zur Terminologie: BAG 8. November 2006 - 4 AZR 590/05 - Rn. 22, BAGE 120, 84). Bei diesem sind mehrere selbständige Tarifverträge in einer Urkunde zusammengefasst. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme erstreckt sich damit auf sechs eigenständige Tarifwerke, jeweils bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag. Mangels anderweitiger Regelung in der Klausel, etwa einer einsatzbezogenen Differenzierung der anzuwendenden Tarifwerke nach der Branche des Entleihers, muss der durchschnittliche Leiharbeitnehmer davon ausgehen, dass gleichzeitig sechs eigenständige Tarifwerke auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Ob § 9 Nr. 2 AÜG eine derartige Vertragsgestaltung, mit der gleichsam sechsfach von der Tariföffnungsklausel Gebrauch gemacht werden soll, zulässt, zumal wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses der vereinbarten Tarifwerke die fehlende Tariffähigkeit einer der tarifschließenden Koalitionen im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG bereits zweitinstanzlich festgestellt war(LAG Berlin-Brandenburg 7. Dezember 2009 - 23 TaBV 1016/09 - [CGZP]), braucht der Senat nicht zu entscheiden. § 1 Arbeitsvertrag 2010 ist jedenfalls intransparent.

b) § 1 Arbeitsvertrag 2010 ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel ist unstreitig von der Beklagten für eine Vielzahl von Änderungsvereinbarungen vorformuliert und den Arbeitnehmern einseitig gestellt worden. Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei zwischen den Parteien „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, der Klägerin die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN).

c) Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz. Insbesondere arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf tarifliche Regelwerke, auch wenn sie dynamisch ausgestaltet sind, entsprechen einer im Arbeitsrecht gebräuchlichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses (BAG 14. November 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 22 mwN). Dass bei Vertragsschluss noch nicht absehbar ist, welchen zukünftigen Inhalt die in Bezug genommenen Tarifregelungen haben werden, ist unerheblich. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden, in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar. Das ist zur Wahrung des Transparenzgebots für Klauseln, die - wie im Regelfall - auf einen bestimmten bzw. bestimmbaren Tarifvertrag oder ein bestimmtes bzw. bestimmbares tarifliches Regelwerk im Sinne einer Einheit aus Mantel-, Entgelt- und sonstigen Einzeltarifverträgen verweisen, ausreichend (vgl. BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35 mwN). Doch bedarf eine Bezugnahmeklausel wie die streitgegenständliche, mit der mehrere eigenständige tarifliche Regelwerke gleichzeitig auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gebracht werden sollen, zur Gewährleistung ihrer hinreichenden Bestimmtheit einer Kollisionsregel, der sich entnehmen lässt, welches der mehreren in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll. Andernfalls lässt sich nicht für jeden Zeitpunkt bestimmen, welches der in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke sich jeweils durchsetzen und gelten soll. Fehlt in der Bezugnahmeklausel eine Kollisionsregel, besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen dieser Unklarheit seine Rechte nicht wahrnimmt. Gerade dies will das Bestimmtheitsgebot verhindern (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13, 16 mwN).

d) Nach diesen Grundsätzen verstößt § 1 Arbeitsvertrag 2010 gegen das Transparenzgebot. Die Klausel enthält keine Kollisionsregel. Der Leiharbeitnehmer kann aus ihr nicht ersehen, welches der mehreren in Bezug genommen tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben und bei welcher - für das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 AÜG maßgeblichen - Überlassung gelten soll. Er kann außerdem anhand der Klausel und der gemäß § 8 TVG im Betrieb auszulegenden Tarifverträge nicht ermitteln, welches der in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke bei einer bestimmten Überlassung eine Vereinbarung „im Geltungsbereich“ eines Tarifvertrags iSv. § 9 Nr. 2 AÜG ist. Denn die AMP-TV 2010 enthalten neben dem räumlichen, fachlichen und persönlichen einen „organisatorischen“ Geltungsbereich, der sich nur aus den Satzungen der Arbeitnehmervereinigungen, bei der CGZP aus der Kenntnis von deren Mitgliederbestand erschließen lässt.

Unerheblich ist, dass bei der Vereinbarung der Klausel die tariflichen Regelwerke noch inhaltsgleich waren (aA Stoffels/Bieder RdA 2012, 27, 34). Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss für die Dauer des Arbeitsverhältnisses erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Er kann weder auf eine ständige Beobachtung der Tariflandschaft im Arbeitnehmerüberlassungsgewerbe noch zu Spekulationen darüber verpflichtet werden, welches von mehreren tariflichen Regelwerken zu einem bestimmten Zeitpunkt auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll.

II. Der Anspruch der Klägerin auf gleiches Arbeitsentgelt ist nach § 14 Abs. 2 Arbeitsvertrag verfallen.

1. Allerdings war die Klägerin nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP oder aus dem nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen AMP-TV 2010 einzuhalten. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Regelungen zu Ausschlussfristen in Tarifverträgen der Arbeitnehmerüberlassungsbranche überhaupt den Anspruch auf gleiches Entgelt erfassen (vgl. dazu LAG Düsseldorf 29. August 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.).

Eine Ausschlussfristenregelung in einem unwirksamen CGZP-Tarifvertrag ist auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (aA Löwisch SAE 2013, 11). Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen.

2. Die Klägerin musste die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in § 14 Abs. 2 Arbeitsvertrag beachten. Es handelt sich um eine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung, die der AGB-Kontrolle standhält. Dem steht die Unabdingbarkeit des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht entgegen, weil Ausschlussfristen ausschließlich die Art und Weise der Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs betreffen und nicht zu dessen Inhalt gehören(BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 31 mwN, BAGE 137, 249).

a) § 14 Arbeitsvertrag ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Klausel enthält unabhängig von der Inbezugnahme tariflicher Vorschriften eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung, die auch den Anspruch auf gleiches Entgelt erfasst und von dessen Fälligkeit zu dem für die Vergütung nach § 6 Arbeitsvertrag bestimmten Zeitpunkt ausgeht. Das ergibt die Auslegung der Klausel.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN).

bb) Die Klausel erfasst den Anspruch des Arbeitnehmers auf ein Arbeitsentgelt in der Höhe, wie es einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Entleihers gewährt wird. Denn zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gehören alle Ansprüche, welche die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen gegeneinander haben, ohne dass es auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ankäme (BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 19 mwN). Der durchschnittliche Leiharbeitnehmer muss zumindest aus der Formulierung „die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen“ erkennen, dass die Klausel auch den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt erfasst. Ohne Arbeitsverhältnis hätte er keinen derartigen Anspruch.

Unbeschadet des grundsätzlichen Vorrangs einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung, bringt § 14 Abs. 1 Arbeitsvertrag unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Klausel unabhängig von der einzelvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag auf arbeitsvertraglicher Ebene Geltung beansprucht.

Durch Auslegung ist weiter zu ermitteln, welche Bedeutung dem Begriff „Fälligkeit“ nach der Klausel zukommt. Davon geht im Ansatz auch das Landesarbeitsgericht aus, wenn es von einer „Auslegung des Begriffs der Fälligkeit im Sinne der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist“ spricht. Allerdings gewinnt das Landesarbeitsgericht anschließend sein „Auslegungsergebnis“ aus § 307 BGB und „maßgeblichen Grundgedanken des Verjährungsrechts“. Damit vermischt es aber gleichsam die Ebenen: Es ist zunächst nach den für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätzen zu klären, was „Fälligkeit“ in § 14 Arbeitsvertrag meint und dann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der durch Auslegung gewonnene Inhalt der Klausel den Anforderungen des § 307 BGB genügt.

Unter der Überschrift „Vergütung“ ist in § 6 Arbeitsvertrag auch deren Fälligkeit geregelt(zum 21. Kalendertag des folgenden Monats). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass § 14 Arbeitsvertrag für gesetzlich begründete Ansprüche von einem anderen Fälligkeitszeitpunkt ausgeht. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und zu dem in § 6 Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird. Weiterhin fehlt jeglicher Anhaltspunkt, Fälligkeit im Sinne der Klausel würde die Kenntnis des Leiharbeitnehmers von dem Anspruch und der für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen voraussetzen.

b) Die Klausel ist nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16 mwN).

bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

Die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 Gründe mwN, BAGE 115, 19). Die Regelung findet sich auch nicht an einer irgendwo im Arbeitsvertrag versteckten Stelle. Sie ist vielmehr in einem mit „Ausschlussfristen“ überschriebenen eigenen Parapraphen enthalten, der zudem durch Fettdruck hervorgehoben ist.

c) Die Klausel ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Für eine den Inhalt des Entgeltanspruchs regelnde Allgemeine Geschäftsbedingung wie die zur Pauschalabgeltung von Überstunden verlangt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung, der Arbeitnehmer müsse bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Für eine die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs - und damit zugleich dessen Untergang (zur rechtsvernichtenden Wirkung der Ausschlussfrist: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 29, BAGE 116, 66) - regelnde Klausel gelten keine geringeren Anforderungen. Auch hier muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was „auf ihn zukommt“: Es muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolge der Arbeitnehmer zu gewärtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) und was er zu tun hat, um diese Rechtsfolge zu verhindern.

bb) Diesen Anforderungen genügt § 14 Arbeitsvertrag. Der Arbeitnehmer kann ersehen, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, „ausgeschlossen“ sind bzw. „verfallen“ (also - untechnisch - in Wegfall geraten), wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden.

d) Jedenfalls die erste Stufe der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

aa) Der Senat hat im Jahre 2005 entschieden, dass eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von nicht weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, den Arbeitnehmer nicht unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligt (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 9 Satz 3 AEntG und des § 8 Abs. 3 Satz 3 MiArbG fest. Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. nur ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 46; HWK/Gotthardt 5. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 10 - jeweils mwN; Kortstock NZA 2010, 311) und in der Praxis Rechtssicherheit geschaffen.

bb) Eine Ausschlussfrist muss dem Gläubiger aber eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 30, BAGE 116, 66). Um zu gewährleisten, dass der Leiharbeitnehmer den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt auch dann fristwahrend geltend machen kann, wenn er die Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gewährten Arbeitsentgelts (noch) nicht im Einzelnen kennt, muss die erste Stufe einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung im Leiharbeitsverhältnis es zulassen, dass eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grunde nach“ ausreicht.

Das ist bei der streitgegenständlichen Klausel der Fall. In ihr ist nur von schriftlicher Geltendmachung, aber nicht davon die Rede, dass diese konkret beziffert sein müsse. Für den vergleichbaren Fall der Geltendmachung von Annahmeverzugsvergütung nach einer Arbeitgeberkündigung hat das Bundesarbeitsgericht für die schriftliche Geltendmachung seit jeher die Erhebung der Kündigungsschutzklage ausreichen lassen (st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BAGE 14, 156; siehe auch BAG 19. September 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 18). In dieser Auslegung bleibt der Zweck der ersten Stufe einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung gewahrt. Der Arbeitgeber erhält zeitnah Gewissheit, ob der Leiharbeitnehmer den (versuchten) Ausschluss des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG hinnimmt oder sich ein vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährtes Entgelt vorbehält. Der Leiharbeitnehmer erhält eine angemessene Überlegungsfrist und kann sich - auch wenn er die Entgeltregelung für Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb noch nicht im Einzelnen kennt - durch schriftliche Geltendmachung „dem Grunde nach“ für jede Überlassung den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sichern.

e) Ob die zweite Stufe der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung, gegebenenfalls in der Auslegung, dass bis zur rechtskräftigen Feststellung der als Vorfrage für den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt maßgebenden fehlenden Tariffähigkeit einer Koalition eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zur gerichtlichen Geltendmachung ausreicht, den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn die Unwirksamkeit der zweiten Stufe würde nach dem sog. blue-pencil-Test die Wirksamkeit der ersten Stufe einer Ausschlussfristenregelung wie der vorliegenden nicht berühren (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN).

3. Die Klägerin hat die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in § 14 Arbeitsvertrag nicht eingehalten. Sie hat den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt erstmals mit der der Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den gesamten Streitzeitraum bereits untergegangen.

Dem Verfall steht § 14 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag nicht entgegen. Danach gilt Satz 1 nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Ein solcher ist der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nicht. § 10 Abs. 4 AÜG begründet nicht bloß ein Verhaltensgebot für den Entleiher mit das Vermögen des Leiharbeitnehmers drittschützender Wirkung. Die Norm regelt vielmehr die arbeitsvertragliche Sonderbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer und begründet selbst einen gesetzlichen Entgeltanspruch. § 10 Abs. 4 AÜG ist deshalb kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB(vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 97, 350; Palandt/Sprau 72. Aufl. § 823 BGB Rn. 56). Auch die Bestimmung des § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG ist kein Schutzgesetz, denn die dort als Ordnungswidrigkeit eingestufte Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung wird im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer über den gesetzlichen Entgeltanspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG gesichert.

C. Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Januar 2008 - 25 Sa 888/07 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe eines Steuerzuschlages, der im Zusammenhang mit Beihilfeleistungen, die neben einer Betriebsrente gewährt werden, gezahlt wird.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Postgewerkschaft (hiernach: DPG). Für diese war der Kläger, der am 25. Januar 1938 geboren ist, seit dem 1. August 1961 als Gewerkschaftssekretär tätig. Seit dem 1. November 1997 erhält er gesetzliche Rente, zunächst als Erwerbsunfähigkeitsrente, ab dem 1. Februar 1998 als Altersrente. Nr. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. März 1979 lautet:

Bei der Deutschen Postgewerkschaft galt die vom Hauptvorstand erlassene „Tarifregelung für die Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft“ (im Folgenden: TR DPG). Satz 1 des § 1 „Geltungsbereich“ lautet:

Nach § 17 „Beihilfen, Unterstützungen“ galten Rechtsstandswahrungen gem. Anhang II. Gleiches galt nach § 26 „Versorgung der Beschäftigten“ hinsichtlich der „Gewerkschaftssekretäre/innen“. Die insoweit maßgeblichen Regelungen lauten auszugsweise:

Hintergrund der Beihilferegelung in § 17 TR DPG war, dass bei der Deutschen Postgewerkschaft viele ehemalige und beurlaubte Beamte arbeiteten, denen im Vergleich zu den Regelungen im öffentlichen Dienst, wo Beihilfeleistungen steuerfrei sind, kein Nachteil entstehen sollte.

Der Kläger erhielt aus Anlass seiner Zurruhesetzung von der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der Deutschen Postgewerkschaft ein auf den 14. Juli 1998 datiertes Schreiben, das auszugsweise wie folgt lautet:

Der Kläger erhält - entgegen der Annahme in dem aus Anlass seines Ausscheidens formulierten Schreiben - nicht nur eine gesetzliche Altersrente und eine von der Unterstützungskasse des DGB gezahlte Rente, sondern auch einen von der Beklagten geleisteten Zuschuss, der im Jahre 2006 156,06 Euro monatlich betrug. Zur Errechnung des von ihr zu zahlenden Zuschusses zur Gesamtversorgung verfügt die Beklagte über Angaben zu den Zahlungen der DGB-Unterstützungskasse und zur Höhe der gesetzlichen Rente.

Die Beklagte gewährt dem Kläger Beihilfeleistungen im Krankheitsfall entsprechend § 17 TR DPG und einen Steuerzuschlag. Den errechnet sie so, dass sie am Ende des Jahres aus Anlass der Abführung der Steuer die von ihr gewährten Versorgungsleistungen um die Beihilfeleistungen hochrechnet, die sich aus dem so erhöhten Bruttobetrag ergebende erhöhte Steuerpflicht ermittelt und den Bruttobetrag weiter so erhöht, dass dem Kläger die Beihilfeleistungen netto verbleiben. Als eigene Versorgungsleistung legt die Beklagte dabei nur den von ihr gezahlten Anteil an der Gesamtversorgung zugrunde. Unberücksichtigt bleiben der Teil der Gesamtversorgung, der von der DGB-Unterstützungskasse gezahlt wird, und der steuerpflichtige Ertragsanteil der gesetzlichen Rente.

Das von der Beklagten angewandte Verfahren führt dazu, dass die Steuerprogression(§ 32a EStG), die durch die Leistungen der DGB-Unterstützungskasse und den steuerpflichtigen Ertragsanteil der gesetzlichen Rente (§ 22 EStG) entsteht, sich bei der Hochrechnung nicht widerspiegelt. Das führt zu Nachforderungen gegenüber dem Kläger bei der Jahressteuererklärung. Ein Verbleib des von der Beklagten ermittelten und ausgezahlten Nettobetrages beim Kläger ist daher nicht gewährleistet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse als Grundlage der für den Steuerzuschlag notwendigen Nettoberechnung nicht nur die von ihr geleisteten Versorgungsleistungen berücksichtigen, sondern stattdessen den von ihr zugesagten Versorgungsgrad von 75 % der zuletzt bezogenen Bruttobezüge zugrunde legen, soweit dadurch eine Steuerpflicht ausgelöst wird.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - rückständige Zahlungsansprüche für 2004 iHv. 801,80 Euro, 2005 iHv. 212,09 Euro und 2006 iHv. 1.198,48 Euro geltend gemacht und eine Feststellung dahingehend begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, entsprechend seiner Rechtsansicht zu verfahren.

Der Kläger hat insoweit zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihre Abrechnungsweise entspreche der Praxis, wie sie bereits früher die DPG angewandt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - auch hinsichtlich einiger weitergehender Ansprüche - mit Urteil vom 14. Februar 2007 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 26. März 2007 zugestellt. Mit Schriftsatz derselben Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2007, der per Fax am selben Tage und im Original am 25. April 2007 beim Landesarbeitsgericht einging, schrieb die Klägervertreterin Folgendes:

Weitere Angaben, insbesondere zur Parteirolle und darüber, wen die unterzeichnende Prozessbevollmächtigte vertrat, enthielt der Schriftsatz nicht. Auf Aktenanforderung vom 26. April 2007 gingen die erstinstanzlichen Akten am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - stattgegeben. Entgegen der von den Parteien benutzten Parteibezeichnung hat es dabei als beklagt bezeichnet „Ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft - Landesbezirk B“, jedoch Mitglieder des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di als vertretungsberechtigt angegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision, die die Parteibezeichnung des Landesarbeitsgerichts übernommen hat, erstrebt die Beklagte Klageabweisung insgesamt. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

I. Prozessuale Probleme stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

1. Die Revision ist zulässig. Die fehlerhafte Parteibezeichnung in der Revisionsschrift ist unschädlich. Aus der Revisionsschrift ging eindeutig hervor, dass für die Partei, die tatsächlich Beklagte des Verfahrens ist, Revision eingelegt werden sollte.

2. Auch die - in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden(vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 35/03 - zu I 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 38) - Prozessfortführungsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat der Kläger innerhalb der Frist zur Einlegung der Berufung, die einen Monat seit Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils beträgt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und damit am 26. April 2007 ablief, in ausreichender Weise Berufung eingelegt. Die notwendigen Angaben lagen dem Berufungsgericht vor.

Es entspricht einer ständigen, schon auf das Reichsgericht zurückgehenden Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs, dass zum notwendigen Inhalt einer Berufungsschrift die Erklärung gehört, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt wird. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesarbeitsgerichts muss diese Angabe allerdings nicht in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein; es genügt, wenn sie sich innerhalb der Rechtsmittelfrist aus anderen, dem Gericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen lässt(vgl. BAG 14. Juni 1989 - 2 AZB 5/89 - zu II 2 der Gründe, mit umfassenden Nachweisen). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die Berufung rechtzeitig eingelegt:

Allerdings ist die Berufungsschrift bei Anlegung dieser Grundsätze unvollständig. Sie enthält keinerlei Angaben darüber, wen die Prozessbevollmächtigte des Klägers vertreten hat und für wen sie in dem von ihr angeführten Verfahren Berufung einlegen wollte. Dass der Kläger in der Berufungsschrift als Erster genannt wurde, ändert daran nichts. Daraus wird nicht ersichtlich, ob dies der Parteistellung im erstinstanzlichen oder im zweitinstanzlichen Verfahren entspricht. Auch dass der Kläger zugleich Berufungskläger gewesen ist macht keinen Unterschied, denn gerade dies war(anders als im Fall BGH 19. Mai 1983 - V ZB 14/83 - VersR 1983, 778) aus der Berufungsschrift nicht ersichtlich. Auch gingen die erstinstanzlichen Akten, denen die erforderlichen Angaben hätten entnommen werden können, nicht mehr innerhalb der Berufungsfrist, sondern erst am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Die notwendigen Angaben ließen sich jedoch aus anderen, dem Landesarbeitsgericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen. Unterlage in diesem Sinne sind nicht nur schriftliche Unterlagen wie die Verfahrensakten, sondern auch elektronisch gespeicherte Daten, wenn sie in vergleichbarer Weise verfügbar sind. Insoweit besteht kein sachlicher Unterschied. Im vorliegenden Fall lagen dem Landesarbeitsgericht in elektronischer Form Unterlagen vor, denen alle notwendigen Angaben zu entnehmen waren. Die Präsidentin des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, dass sowohl die Richter als auch die Geschäftsstellenmitarbeiter des Landesarbeitsgerichts auf ein Geschäftsstellenprogramm für die gesamte Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit Zugriff haben. Über eine Maske können sie, ohne dass es eines nennenswerten technischen Aufwandes bedarf, feststellen, welcher Prozessbevollmächtigte welche Partei erstinstanzlich vertreten hat. Feststellbar sind zudem das Datum der Entscheidung, gegen welche Partei die Entscheidung ergangen ist und der Tenor der Entscheidung. Voraussetzung für diese Feststellungen ist lediglich, dass - wie hier aufgrund der Angaben in der Berufungsschrift - das erkennende Gericht und das Aktenzeichen eines Verfahrens oder die Namen der Parteien bekannt sind.

3. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Auch der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres zulässig. Er ist auch bestimmt genug(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Kläger den konkreten Steuernachteil erstattet haben möchte, der ihm durch die Leistung von Beihilfen entsteht, wenn man die Jahressteuerpflicht auf der Grundlage des steuerpflichtigen Teils seiner in die Berechnung der Gesamtversorgung einfließenden Bezüge errechnet.

II. Der Rechtsstreit ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht. Vielmehr bedarf es weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht(§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

1. Ein Anspruch kann dem Kläger lediglich aus dem Eingangsabsatz des Austrittsschreibens der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der DPG vom 14. Juli 1998 zustehen. § 17 der Tarifregelungen der DPG unmittelbar gibt keinen Anspruch, da diese Tarifregelungen nach ihrem § 1 Satz 1 lediglich für die Beschäftigten der DPG gelten. Sie enthalten zwar in § 26 auch Bestimmungen über die Versorgung der Beschäftigten. Diese Regelung gibt den ausgeschiedenen Beschäftigten jedoch keinen Beihilfeanspruch.

2. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger den noch streitgegenständlichen Teil seiner Forderung nach einer Auslegung des Austrittsschreibens iVm. § 17 TR DPG zugesprochen. Es hat dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass dem einzelnen Beschäftigten durch die Beihilfezahlungen kein steuerlicher Verlust entstehen, sondern die Beihilfe als Nettoleistung erhalten bleiben sollte. Grund sei gewesen, dass für Beschäftigte, die zuvor im Status eines Beamten gestanden hatten, durch die Beschäftigung bei der DPG keine Änderung der aus Krankenversicherung und Beihilfe bestehenden Absicherung eintreten sollte. Dies sei dem Kläger ua. mit dem Schreiben der DPG vom 14. Juli 1998 bestätigt worden.

Für die Aktivbeschäftigten hätten in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten bestanden, weil der Steuerzuschlag auf der Grundlage des von der Beklagten geschuldeten Jahresgehalts errechnet wurde. Lediglich dadurch, dass die Beklagte die Steuerschuld allein auf der Basis der von ihr geleisteten Zahlungen berechnet habe, hätten sich Probleme ergeben. Wegen der Steuerprogression sei der Steueranteil auf die Beihilfe als Teil der Gesamtbezüge höher als der, der sich aus den von der Beklagten unmittelbar geleisteten Zahlungen ergebe. Dadurch fließe dem Kläger die Beihilfe nicht netto zu und es tue sich eine Versorgungslücke auf, die er mit eigenen Mitteln schließen müsse. Das sei mit § 17 Nr. 6 TR DPG nicht vereinbar. Danach sei der Steuerzuschlag auf der Grundlage der Nettoberechnung zu errechnen.

Auch steuerrechtliche Argumente kämen der Beklagten nicht zugute. Auf die Praxis der DPG ist das Landesarbeitsgericht nicht eingegangen.

3. Damit ist die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich zu beanstanden und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das ist unabhängig davon, ob die Inbezugnahme von § 17 TR DPG eine individuelle oder eine typische Erklärung darstellt.

a) Die revisionsrechtliche Prüfdichte für eine vom Landesarbeitsgericht gefundene Auslegung hängt davon ab, ob eine individuelle Willenserklärung oder eine typische Erklärung vorliegt. Die Auslegung individueller Willenserklärungen kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Die Auslegung typischer Erklärungen unterliegt dagegen einer unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle(BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a aa der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden soll (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04 - Rn. 26 ff., BGHZ 170, 152; ebenso wohl 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - Rn. 26, NJW-RR 2007, 1530).

b) Im vorliegenden Fall steht nicht eindeutig fest, ob eine individuelle oder eine typische Erklärung vorliegt. Wurde von der DPG bei den Austrittsschreiben hinsichtlich des Weiterbestehens von Ansprüchen auf Beihilfe und Versorgung in drei oder mehr Fällen(dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 30, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13) dieselbe Formulierung verwendet, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Das gilt auch, wenn in den Austrittsschreiben weitere, auf den Einzelfall zugeschnittene Formulierungen enthalten sind (vgl. für den vergleichbaren Fall handschriftlich ergänzter Formulare BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 97).

Die Frage kann jedoch für das Revisionsverfahren dahinstehen, da das Landesarbeitsgericht tatsächliches Vorbringen unbeachtet gelassen hat, das auf Umstände hindeutet, die bei der Auslegung sowohl individueller als auch typischer Erklärungen heranzuziehen wären.

c) Geht man davon aus, dass eine individuelle Willenserklärung vorliegt, gilt Folgendes:

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch(BAG 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 19 mwN, AP BetrAVG § 1b Nr. 9).

Dass auch arbeitsrechtliche Vereinbarungen, wenn sie - wie hier - vom Arbeitgeber gestellt sind, Verbraucherverträge darstellen(BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19), ändert an diesen Auslegungsgrundsätzen nichts. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen. Diese Bestimmung weist zwar die den Vertragsschluss begleitenden Umstände der Wirksamkeitsprüfung zu und steht damit ihrer Berücksichtigung bei der Auslegung entgegen (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267). Diese Folge der Regelung betrifft aber nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nur dann sind individuelle Umstände für die Bedeutung derartiger Regelungen nicht aussagekräftig (noch offengelassen BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 - Rn. 15).

Hat der Arbeitgeber - wie hier - eine Regelung geschaffen, gilt ergänzend die Unklarheitenregel. Er muss bei Unklarheiten die für ihn ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Das ergibt sich nunmehr für Verbraucherverträge aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 iVm. § 305c Abs. 2 BGB, galt aber auch bereits vor deren Inkrafttreten aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Diesen Auslegungsregeln ist das Landesarbeitsgericht nicht in vollem Umfange gerecht geworden. Vielmehr ergibt sich weiterer Aufklärungsbedarf, weil das Landesarbeitsgericht Behauptungen der Beklagten über wesentliche Tatsachen bei seiner Auslegung außer Acht gelassen und den Sachverhalt nicht in vollem Umfange aufgeklärt hat.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Weiteres davon ausgegangen, dass sich die DPG durch das Austrittsschreiben rechtsgeschäftlich binden wollte. Das ist möglich, aber nicht zwingend.

Die Formulierung, in der es heißt, die Ansprüche aus § 26 und § 17 TR DPG „bleiben bestehen“ ist zunächst deskriptiv, lediglich beschreibend. Hinsichtlich der Erwähnung von § 26 TR DPG über die Versorgung handelt es sich eindeutig lediglich um eine Darstellung des Rechtszustandes, wie er bereits aus den TR DPG folgte. Stellt man allerdings beim Verweis im Austrittsschreiben auf § 17 TR DPG allein auf die Tarifregelung ab, kommt eine lediglich beschreibende Bedeutung des Austrittsschreibens insoweit nicht in Betracht. § 17 TR DPG galt gerade nicht für Ruheständler. Eine Auslegung der Erklärung im Austrittsschreiben als lediglich beschreibende Formulierung wäre jedoch denkbar, wenn damit lediglich der Hinweis auf eine anderweitig begründete Praxis verbunden gewesen sein sollte.

In diesem Zusammenhang kommt der streitigen Behauptung der Beklagten, schon die DPG sei bei der Berechnung des Steuerzuschlages so vorgegangen wie sie, möglicherweise Bedeutung zu. Für die Frage, ob tatsächlich ein Rechtsbindungswille der DPG vorlag, kann entscheidend sein, ob unabhängig von konkreten Zusagen an die ausscheidenden Arbeitnehmer eine aus anderen Gründen rechtsverbindliche Praxis bestand, auf die die DPG beschreibend Bezug nehmen konnte und möglicherweise Bezug genommen hat. Darauf könnte die Behauptung der Beklagten, soweit sie sich bestätigen sollte, hindeuten. Die damit im Zusammenhang stehenden Fragen hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend aufgeklärt.

(2) Auch wenn man zu dem Ergebnis kommt, die DPG als Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich durch das Austrittsschreiben binden wollen, kommt es für die Frage, in welcher Weise sie sich hat binden wollen, möglicherweise auf eine bestehende Praxis bei der DPG an. Denkbar erscheint, dass die Anwendung des § 17 TR DPG lediglich entsprechend der tatsächlichen Praxis verpflichtend werden sollte. Auch insoweit kann die streitige Behauptung der Beklagten über die Praxis bei der DPG von Bedeutung sein.

(3) Neben der noch aufzuklärenden Praxis bei der DPG kommen allerdings noch weitere Aspekte bei der Auslegung in Betracht. Die Überlegungen des Landesarbeitsgerichts sind insoweit nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Richtigkeit ihrer Berechnungsmethode nicht bereits aus dem Begriff „Nettoberechnung“. Zwar stellt der Begriff „netto“ regelmäßig lediglich auf die Abzüge von Entgeltzahlungen ab(vgl. nur BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - zu A II 2 c aa der Gründe, BAGE 106, 345; 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 - zu II 1 a bb der Gründe). Gölte dies auch hier, wäre in der Tat auf die von der Beklagten vorzunehmenden Abzüge abzustellen. Eine derartige Auslegung gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nach den Umständen des Falles können Regelungen, die auf einen Nettobetrag Bezug nehmen, auch anders auszulegen sein (BAG 26. August 2009 - 5 AZR 616/08 - Rn. 17, USK 2009-71).

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Argument für eine andere Auslegung hier darauf abgestellt, dass § 17 Nr. 6 TR DPG dazu dient, die steuerlichen Nachteile der Beihilfezahlung beim Arbeitgeber, im Falle des Klägers also bei der Beklagten als Versorgungsschuldnerin, zu belassen. Die DPG war daran interessiert, ihren Arbeitnehmern, die aus einem Beamtenverhältnis kamen, Vergünstigungen wie in einem Beamtenverhältnis zu gewähren. Damit musste sie die Steuerfreiheit der Beihilfeleistungen sicherstellen. Soweit deshalb § 17 TR DPG den Begriff „Nettoberechnung“ verwendet, bedeutet dies vor dem Hintergrund dieses Zweckes lediglich, dass steuerliche Effekte außerhalb des Rechtsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin, nunmehr Versorgungsschuldnerin, und dem Berechtigten unberücksichtigt zu lassen sind. Dabei geht es um die Auswirkungen weiterer Einnahmen, die die Progression weiter erhöhen. Sie spielen bei der Berechnung keine Rolle.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht für seine Auslegung auch berücksichtigt, dass der so zugrunde gelegte Zweck von § 17 TR DPG im Rahmen eines Versorgungsverhältnisses nur erreicht werden kann, wenn alle bei der Gesamtversorgung zu berücksichtigenden steuerpflichtigen Altersbezüge in die Berechnung des Steuerzuschlages einbezogen werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht angenommen, dass einer Auslegung einkommenssteuerrechtliche Gründe nicht entgegenstehen. Das Einkommenssteuerrecht regelt lediglich die Verpflichtung des Versorgungsschuldners, von den geleisteten Zahlungen zunächst Abzüge zu machen und an die Finanzverwaltung abzuführen(§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, §§ 38 ff. EStG). Diese steuerrechtlichen Verpflichtungen sind den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachgelagert. Die steuerrechtlichen Verpflichtungen bestimmen nicht, was arbeitsrechtlich gilt. Das Begehren des Klägers richtet sich nicht dahin, dass die Beklagte ihre einkommenssteuerrechtlichen Verpflichtungen als Versorgungsschuldner nicht einhalten soll.

d) Sollte es sich bei den fraglichen Erklärungen um typische Erklärungen handeln, gilt Folgendes:

aa) In diesem Fall gelten für die Auslegung die für Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätze. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen(BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267).

Von den den Vertragsschluss begleitenden Umständen sind jedoch die äußeren Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, zu unterscheiden. Dabei geht es um Umstände, die für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrages gegeben haben(vgl. BAG 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 - Rn. 14). Da Allgemeine Geschäftsbedingungen einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit jedoch nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen. Umstände, die den konkreten Vertragsabschluss im Einzelfall betreffen, sind nur zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (vgl. dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Diese Unklarheitenregel folgt nunmehr aus § 305c BGB. Sie galt aber auch bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Auch bei Anlegung dieser Grundsätze bedarf es der Aufklärung, inwieweit durch die Verwendung der Formulierung, wie sie im vorliegenden und weiteren Austrittsschreiben gebraucht wurde, bei allgemeiner Betrachtung nur eine beschreibende Aussage zu entnehmen ist oder, falls von einem Rechtsbindungswillen auszugehen ist, dieser lediglich eine bereits geübte Praxis verpflichtend in Bezug nahm. Auch insoweit gibt der streitige Vortrag der Beklagten Anlass zu weiteren Aufklärungen. Entscheidend ist dabei jedoch nicht auf das konkrete Verständnis, das der Kläger haben konnte, abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, wie die allgemein von der Abteilung Personal/Funktionäre gebrauchte Formulierung generell zu verstehen ist.

Im Übrigen gilt hinsichtlich der Interessenlage das bereits oben - II. 3. c) bb) (3) - Gesagte auch hier.

e) Soweit das Landesarbeitsgericht die Anwendung der Unklarheitenregel in Betracht zieht, wird es Folgendes zu beachten haben: Eine Unklarheit in diesem Sinne besteht nur, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt. Sie setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Unklarheitenregel nicht (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. März 2012 - 15 Sa 1204/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Klägerin hat die Unwirksamkeit einer Versetzung und einer vorsorglich ausgesprochenen Änderungskündigung geltend gemacht.

Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in Düsseldorf, das neben Flugkapitänen und Copiloten ca. 100 Flugbegleiter beschäftigt.

Die 1969 geborene Klägerin steht als Flugbegleiterin in den Diensten der Beklagten. Sie war zuletzt bei einem monatlichen Bruttogehalt von rund 2.500,00 Euro von Münster/Osnabrück aus tätig.

In dem Arbeitsvertrag der Klägerin vom 8. Dezember 1994 heißt es ua.:

Die Betriebsvereinbarung Nr. 1 für das Bordpersonal der Eurowings vom 15. September 1993 (im Folgenden: BV Nr. 1) ist seinerzeit von der Arbeitgeberin und einer informell eingerichteten „Bordvertretung“ geschlossen worden. § 3 Abs. 8 der BV Nr. 1 lautet:

Der Manteltarifvertrag Nr. 2 für die Beschäftigten des Kabinenpersonals der Eurowings Luftverkehrs AG vom 15. März 2006 (im Folgenden: MTV Nr. 2), den die Beklagte anwendet, enthält in § 4 Abs. 6 ua. die nachfolgenden Regelungen:

Unter dem 24. Januar 2011 schlossen die Arbeitgeberin und die bei ihr auf der Basis des Tarifvertrags Personalvertretung Nr. 1 vom 19. März/7. April 2008 gebildete Personalvertretung für die Kabinenmitarbeiter (im Folgenden: PV Kabine) einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan. Aus Ziff. 2 des Interessenausgleichs ergibt sich, dass von den dienstlichen Einsatzorten Köln, Dortmund, Münster/Osnabrück, Hannover, München, Nürnberg, Paderborn, Stuttgart und Berlin aus keine Einsätze von Mitarbeitern mehr erfolgen und daher die diesen Einsatzorten zugeordneten Arbeitsplätze gestrichen werden. Nach Ziff. 1 des Interessenausgleichs wird der Einsatz der Mitarbeiter ausschließlich ab Düsseldorf oder Hamburg erfolgen. Die Versetzungen sollen zum 1. Juni bzw. 1. August 2011 durchgeführt werden. In Härtefällen können Arbeitnehmer bis zum 31. März 2014 an ihren bisherigen Einsatzorten bleiben (Ziff. 3 Buchst. e des Interessenausgleichs). Im Sozialplan vom 24. Januar 2011 sind unter bestimmten Voraussetzungen verschiedene Kompensationszahlungen an von Versetzungen betroffene Arbeitnehmer vorgesehen.

Am 24. März 2011 übergab die Beklagte der PV Kabine das Unterrichtungsschreiben vom 23. März 2011 und bat um Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin von ihrem bisherigen Einsatzort nach Düsseldorf.

Mit Schreiben vom 1. April 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum 1. Juni 2011 von ihrem bisherigen dienstlichen Einsatzort an den neuen dienstlichen Einsatzort Düsseldorf versetzt werde. Gegen diese arbeitgeberseitige Maßnahme wehrt sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Unter dem 31. Mai 2011 kündigte die Beklagte „vorsorglich“ das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2011 und bot der Klägerin zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit neuem dienstlichen Einsatzort Düsseldorf an. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Auch gegen diese Änderungskündigung wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die arbeitgeberseitige Maßnahme vom 1. April 2011 sei unwirksam. Es fehle bereits an einer rechtlichen Versetzungsgrundlage. Der Dienstort sei vertraglich vereinbart und könne nicht einseitig geändert werden. Die Versetzung entspreche zudem nicht billigem Ermessen. Sie sei nicht durch betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt und treffe die Klägerin in ihren persönlichen Belangen übermäßig hart. Die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß über die Versetzung unterrichtet worden. Die Änderungskündigung sei sozialwidrig.

Die Klägerin hat beantragt