Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 02. Okt. 2015 - I-16 U 182/13
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.08.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düs-
seldorf - Az.: 13 O 249/12 - teilweise abgeändert und - wie folgt - neugefasst:
Der Beklagte wird auf den Hilfsantrag verurteilt, an die Klägerin € 30.832,61 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz p.a. seit dem 23.09.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz sind zu 28 % von der Klägerin und zu 72 % % von dem Beklagten zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin begehrt - nach erfolgter Beendigung eines ursprünglich zwischen den Parteien bestehenden Agenturvertrags - Rückzahlung von an den Beklagten im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 geleisteten Bestandspflegeprovisionen, die dieser nach ihrer - der Klägerin - Behauptung bezogen auf den Zeitraum Mai 2012 bis einschließlich Dezember 2012 - infolge der Ende April 2012 aufgrund der wechselseitig von den Parteien ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des Agenturvertrags und der damit einhergehenden Einstellung seiner Tätigkeit - behauptetermaßen nicht mehr verdient hat.
4Zwischen der Klägerin und der S... & ... GbR, deren Gesellschafter der Beklagte war, wurde am 13.01.1999 ein Agenturvertrag geschlossen, mit der die Klägerin der S... & ... GbR eine Vertretung in M… übertrug. Dieser Agenturvertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:
5„§ 4 Provisionen
6Für die Vermittlung von Verträgen erhält der Vertreter als einmaliges, alle weiteren Ansprüche ausschließendes Entgelt die in den als Anlage beigefügten Provisionstabellen festgesetzten Abschlußprovisionen. Diese enthalten auch die Pflegeprovisionen für das erste Versicherungsjahr.
7Vom zweiten Versicherungsjahr an erhält der Vertreter für die Pflege der Verträge, ihre Erhaltung, die Anpassung an veränderte Verhältnisse, für die Hilfe bei der Schadensbearbeitung und für postalische Aufwendungen sowie Bank- und Postscheckgebühren eine Pflegeprovision, die sich aus den beigefügten Provisionstabellen ergibt.
8Die Provisionen für Vertragsverlängerungen und Erhöhungen der Jahresprämien sind in Ziffer C und D der R... Provisionstabelle geregelt.
9Die Auszahlung der Provision erfolgt auf das vom Vertreter angegebene Konto in dem von ihm gewünschten Auszahlungsrhythmus, jedoch maximal einmal im Monat zum Monatsende.
10Die Provisionen kommen erst dann zur Auszahlung, wenn sie verdient sind, d.h. wenn der Versicherungsnehmer den Beitrag gezahlt hat. Der Vertreter kann von der R... nicht das Einklagen von Beiträgen und Kosten aus uneingelösten Dokumenten und Beitragsrechnungen fordern.
11[…]
12§ 10 Beendigung des Agenturvertrages
13[…]
14Mit der Beendigung des Agenturvertrages erlischt jeder Anspruch des Vertreters gegen die R... auf irgendwelche Vergütungen oder Provisionen. Ausgenommen hiervon sind Abschlußprovisionen für solche Verträge, die der Vertreter vor Beendigung des Agenturvertrages vermittelt hat. Provisionsbeträge, die 3 Monate nach Beendigung des Vertrages noch nicht durch Kundenzahlungen verdient sind, gelten als verfallen. […]“
15Diese Regelungen entsprechen einem Vertragsmuster der Klägerin, das sie bei dem Abschluss von Agenturverträgen gegenüber ihren Versicherungsvertretern verwendete.
16Da die S... & ... GbR durch Kündigung aufgelöst wurde, vereinbarten die Parteien, dass der Beklagte die Vertretung der S... & ... GbR auf der Grundlage des Agenturvertrags vom 13.01.1999 weiterführen sollte.
17Mit Schreiben vom 27.01.2012 erklärte der Beklagte die ordentliche Kündigung des Agenturvertrags zum 31.07.2012.
18Die Klägerin verhängte ab dem 24.01.2012 eine Auszahlungssperre gegenüber dem Beklagten, woraufhin dessen Agenturkonto die dort gebuchten Bestandspflegeprovisionen für den Zeitraum Februar bis April 2012 in Höhe von € 31.941,63 gutgeschrieben wurden und nicht zur Auszahlung an ihn gelangten, wobei sich der Anteil der von dem Beklagten - nach der Behauptung der Klägerin - verdienten Bestandspflegeprovisionen hieran auf € 12.142,89 (Bl. 7 GA) bzw. € 12.147,12 (Bl. 272 GA) beläuft.
19Auf die wiederholte Weigerung der Klägerin, sein Provisionsguthaben an ihn auszuzahlen, erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 23.04.2012 die fristlose Kündigung des Agenturvertrags. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 24.04.2012 ihrerseits die fristlose Kündigung mit der Begründung, der Beklagte übe über eine GmbH eine massive Konkurrenztätigkeit aus.
20Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte müsse ihr anteilig die Bestandspflegeprovisionen zurückzahlen, soweit diese auf eine Zeit nach Beendigung des Agenturvertrags entfielen. Denn seit April 2012 sei dem Beklagten die Pflege des Bestands aufgrund der Kündigung des Agenturvertrags nicht mehr möglich. § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags regele nur die Fälligkeit der Provisionen. Die Pflegeprovision werde jedoch für die Verwaltung des Versicherungsvertrags in dem gesamten Zeitraum gezahlt, für den der Versicherungsnehmer den Beitrag entrichtet habe, der die Zahlung der Pflegeprovision an den Beklagten vor Vertragsbeendigung ausgelöst habe. Soweit dieser Zeitraum anteilig in die Zeit nach Beendigung des Agenturvertrags falle, stehe dem Beklagten die erhaltene Pflegeprovision nicht zu, da er insoweit die geschuldete Pflegetätigkeit nicht mehr ausüben könne. Eine ergänzende Auslegung des Agenturvertrags ergebe, dass der Beklagte die Pflegeprovisionen insoweit zurückzahlen müsse. Jedenfalls sei er rechtsgrundlos bereichert. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf eine als Anlage K 4 zur Gerichtsakte gereichte Übersicht behauptet, der zurückzuzahlende Betrag an Pflegeprovisionen betrage € 57.442,43 abzüglich eines (Teil-) Betrags in Höhe von € 14.441,83, den sie mit Vereinbarung vom 15.08.2012 (Anlage K 7) - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - an die R... Lebensversicherung abgetreten hat, so dass sich der mit der Klage geltend gemachte Betrag von € 43.000,60 ergibt.
21Die Klägerin hat beantragt,
22den Beklagten zu verurteilen, an sie € 43.000,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.06.2012 zu zahlen.
23Der Beklagte hat beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Er hat die Auffassung vertreten, nach dem eindeutigen Wortlaut von § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags sei (auch) die Pflegeprovision verdient, sobald der Versicherungsnehmer seinen Beitrag an die Klägerin gezahlt habe. Die Wortwahl zeige eindeutig, dass die Pflegeprovisionen nicht lediglich als Vorschuss an ihn - den Beklagten - bezahlt worden seien. Dies sei auch interessengerecht, da auf diese Weise der Nachteil ausgeglichen werde, dass ein Versicherungsvertreter bei Übernahme eines Bestands bis zur nächsten Beitragszahlung die Verwaltung des Versicherungsvertrags ohne Vergütung durchführe. Hätte die Klägerin sich eine anteilige Rückzahlung von Pflegeprovisionen vorbehalten wollen, hätte sie dies durch eine ausdrückliche Vertragsregelung vorsehen müssen, so wie sie in Agenturverträgen anderer Versicherungsunternehmen enthalten seien. Etwaige Unklarheiten gingen zu Lasten der Klägerin als Klauselverwenderin.
26Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen, soweit diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.
27Mit Urteil vom 21.08.2013, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags sei auch die Pflegeprovision verdient, sobald der Versicherungsnehmer seinen Beitrag gezahlt habe. Dies zeige, dass es sich bei der Pflegeprovision auch um eine „Halteprämie“ dafür handele, dass der vom Vertreter betreute Versicherungsnehmer für eine weitere Beitragsperiode seinen Vertrag mit der Klägerin aufrechterhalten und hierfür seinen Beitrag entrichtet habe.
28Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 26.08.2013 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 19.09.2013 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die sie mit am 11.11.2013 eingegangenem Schriftsatz vom 08.11.2013 begründet hat, und mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Zudem hat sie ihr Begehren in der Berufungsinstanz mit den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 12.02.2015 zugestelltem Schriftsatz vom 27.01.2015 um einen Hilfsantrag erweitert.
29Die Klägerin wiederholt und vertieft in ihrer Berufungsbegründung ihre bereits erstinstanzlich vertretene Auffassung, dass der Beklagte ihr zur Rückzahlung eines Betrags von € 43.000,60 an vorschüssig geleisteten, von diesem jedoch nicht verdienten Bestandspflegeprovisionen verpflichtet sei.
30Nachdem der Senat den Parteien mit Beschluss vom 25.07.2014 einen Hinweis erteilt hat, haben diese ergänzend zum Sachverhalt vorgetragen. Insbesondere hat die Klägerin ihren Vortrag - im Hinblick auf den unter Ziff. II. des Senatsbeschlusses erteilten Hinweis - zur Höhe des geltend gemachten Rückforderungsanspruchs mit Schriftsatz vom 29.10.2014, auf den nebst den Anlagen BB 1 (korrigiert) bis BB 13 wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ergänzt und bezogen auf die einzelnen Versicherungsvertragsverhältnisse dargestellt, welcher Anteil an den an den Beklagten gezahlten Bestandspflegeprovisionen jeweils konkret nicht verdient worden sei. Mit Schriftsatz vom 27.01.2015 hat sie Vorbringen nochmals ergänzt.
31Die Klägerin behauptet, dass sie an den Beklagten im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 insgesamt Provisionszahlungen in Höhe von € 257.873,02 geleistet habe. Darin seien Bestandspflegeprovisionen in Höhe von € 160.379,89 enthalten gewesen, von denen der Beklagte bezogen auf den Zeitraum Juni 2011 bis Dezember 2012 lediglich € 97.620,30 verdient habe, so dass ihr an sich ein Rückforderungsanspruch in Höhe von € 57.845,22 gegenüber dem Beklagten zustehe. Von diesem Betrag habe sie - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - eine Forderung in Höhe € 14.441,83 betreffend die unverdienten Bestandspflegeprovisionen aus Januar 2012 - wegen der genauen Zusammensetzung dieser abgetretenen Forderung wird auf die Seiten 13 ff. des Klägerinnenschriftsatzes vom 27.01.2015 verwiesen - an die R... Lebensversicherung AG abgetreten (vgl. bereits Anlage K 7) und daher insoweit von der Gesamtforderung in Abzug gebracht, so dass sich eine berechtigte Forderung in Höhe € 43.393,39 ergebe; die Differenz zur Klageforderung (€ 43.000,60) in Höhe € 392,79 beruhe u.a. auf Rundungsdifferenzen.
32Hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der Abtretung über eine Teilforderung in Höhe von € 14.441,83 stütze sie ihre Klage auf einen Teilbetrag in Höhe von € 42.980,26 (€ 15.523, + € 27.456,30) aus dem ihr behauptetermaßen wegen der vom Beklagten im Zeitraum Juni 2011 bis Dezember 2011 (€ 15.523,96) und anteilig Januar 2012 (€ 27.456,30) nicht verdienten Bestandspflegeprovisionen in Höhe von € 57.845,22 zustehenden Gesamtrückforderungsanspruch. Wegen der genauen Zusammensetzung dieser Teilforderung/-klage wird auf die Seiten 27 ff. des Klägerinnenschriftsatzes vom 27.01.2015 Bezug genommen.
33Die Klägerin beantragt zuletzt,
34- 35
1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.08.2013 - Az.: 13 O 249/12 - aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie - die Klägerin - € 43.000,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 16.06.2012 zu zahlen;
- 37
2. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.08.2013 - Az.: 13 O 249/12 - aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie - die Klägerin - € 42.980,26 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB p.a. ab dem 10.06.2012 zu zahlen.
In Bezug auf die Differenz in Höhe von € 20,34 zwischen dem ursprünglichen Antrag in Höhe von € 43.000,60 und dem neuen Antrag in Höhe von € 42.980,26 wird die Klage zurückgenommen.
39Der Beklagte beantragt,
40- 41
1. die Berufung, einschließlich des Hilfsantrags, zurückzuweisen;
- 43
2. die Revision zuzulassen;
- 45
3. regt er die Aussetzung des hiesigen Verfahrens bis zur endgültigen Erledigung (rechtskräftigen Entscheidung) des vor dem Landgericht Düsseldorf zum Az.: 41 O 87/13 geführten Verfahrens an.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Sowohl unter Berücksichtigung des Wortlauts des Agenturvertrags, der gesetzlichen Regelung des § 92 Abs. 4 HGB als auch nach Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 und Abs. 5 des Agenturvertrags unter Berücksichtigung der der tatsächlichen jahrzehntelangen Abläufe in der Versicherungsagenturbranche bestehe bereits dem Grund nach kein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der an ihn gezahlten Bestandspflegeprovisionen. Zumindest bestünden unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten, die - da es sich um eine AGB-Klausel bzw. bei dem Agenturvertrag um einen Formularvertrag handele - aufgrund der Zweifelsregelung in § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin gingen und zu einem Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs führen müssten.
47Im Übrigen wendet der Beklagte hinsichtlich der Höhe des klägerseits geltend gemachten Rückforderungsanspruchs ein, dass er im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 nicht € 160.379,89, sondern lediglich einen Betrag in Höhe von € 149.929,44 an Bestandsprovisionen tatsächlich ausbezahlt erhalten habe, so dass sich eine Differenz in Höhe von € 10.450,45 ergebe. Diese Differenz resultiere daraus, dass die Aufstellung der Klägerin auf dem Agenturkonto basiere, wobei die Buchungen dort anhand der an die Kunden herausgeschickten Beitragsrechnungen und der fälligen Versicherungsbeiträge errechnet und erstellt worden seien und nicht anhand der tatsächlich von den Kunden gezahlten Beiträge. Die von den Kunden nicht gezahlten Beiträge seien ihm - dem Kläger - nämlich jeweils am Monatsende wieder belastet worden. Dass er bezogen auf den Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 tatsächlich einen Betrag in Höhe von € 10.450,45 weniger ausbezahlt erhalten habe, ergebe sich aus der von der Klägerin stammenden Aufstellung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012 (Anlage B 15). Die Belastung des Betrags von € 10.450,45 betreffe (auch) ausschließlich die Vergangenheit, d.h. Verträge für die er Betreuungsleistungen erbracht, der Kunde jedoch angeblich keine Prämie gezahlt habe.
48Ferner habe die Klägerin für die Versicherungsarten/-sparten „Transportversicherung“, „Verkehrsserviceversicherung“, „gebündelte industrielle Versicherungen“, „Industriegeschäft einschließlich BO“ und „Luftunfallversicherung“ keine Abschlussprovisionen gezahlt. Ausweislich der „Provisionstabelle“ der Klägerin (vgl. Anlage B 12) sei indes die erstjährige Provision bei diesen Versicherungen als Abschlussprovision zu werten; erst ab dem zweiten Versicherungsjahr werde eine Bestandspflegeprovision in gleicher Höhe gezahlt. Er bestreite vor diesem Hintergrund mit Nichtwissen, dass die in den Aufstellungen der Klägerin (Anlagen BB 1 bis BB 13) bezogen auf diese Versicherungsarten/-sparten angegebenen „Bestandspflegeprovisionen“ tatsächlich ausschließlich Pflege- und nicht - zumindest anteilig - auch Abschlussprovisionen beinhalteten. Da er mit Beendigung des Agenturvertrags seine Unterlagen habe zurückgeben müssen und dies auch getan habe, sei ihm ein qualifiziertes Bestreiten nicht möglich. Soweit die Klägerin ausführe, dass die erstjährige Prämie ausschließlich für die Bestandspflege gezahlt werde, stehe dies in Widerspruch zu ihren eigenen Provisionsbestimmungen. Darüber hinaus treffe es nicht zu, dass sich die Klägerin ausschließlich an dem Beitragsrechnungsverzeichnis orientiert habe, da sich die von ihr errechnete Ausgangssumme von € 160.379,89 als Addition der in den Provisionsabrechnungen enthaltenen „Inkassoprovisionen“ ergebe.
49Der Beklagte rügt weiterhin, dass die Klageforderung angesichts der erfolgten (Teil-) Abtretung nicht hinreichend bestimmt sei. Ferner macht er gegenüber der Klageforderung bzw. hinsichtlich „sämtlicher möglicher Zahlungsansprüche“ der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erstellung eines Buchauszugs - der Buchauszugsanspruch ist neben weiteren Begehren Gegenstand der von dem Beklagten gegen die Klägerin vor dem Landgericht Düsseldorf zum Az.: 41 O 87/13 erhobenen Klage - geltend. Er benötige den Buchauszug u.a., um die von der Klägerin vorgelegten Aufstellungen auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können, und zwar dahingehend, ob die von der Klägerin angegebenen Bestandspflegeprovisionen vollständig seien oder ob ihm gegebenenfalls noch weitere erhebliche Provisionsansprüche zustünden. Ferner wolle er mithilfe des Buchauszugs überprüfen, ob die „uneingelösten Inkassostücke“ in einem Umfang von € 10.450,45 (Anlage B 15) nicht zwischenzeitlich von den Versicherungskunden bezahlt worden seien und ihm daher gegebenenfalls noch Provisionen in dieser Höhe zustünden. Da die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 29.10.2014 mit den Anlagen BB 1 bis BB 13 eine Auflistung und Aufschlüsselung der geltend gemachten (Teil-) Rückforderungsansprüche vorgelegt habe, sei die (erstmalige) Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts mit Schriftsatz vom 27.11.2014 angezeigt und zulässig.
50Weiterhin beruft sich der Beklagte auf § 242 BGB unter dem Aspekt des „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“. Er verweist darauf, dass für das Fall, dass seine mit Schreiben vom 23.04.2012 ausgesprochene fristlose Kündigung des Agenturvertrags wirksam gewesen sei und zu dessen Beendigung geführt habe, die Klägerin den Verlust seiner Bestandspflegeprovisionen schuldhaft verursacht hätte, so dass an deren Stelle ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe trete und ihm insoweit Bestandspflegeprovisionen als Schadensersatz für den Zeitraum bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung am 31.07.2012 zu zahlen wären. Bei einem Rückzahlungsanspruch der Klägerin für nicht verdiente Bestandspflegeprovisionen für den Zeitraum Mai bis Juli 2012 müsste diese diesen Betrag daher unverzüglich als Schadensersatz an ihn zurückzahlen, weshalb ihm die Einrede nach § 242 BGB zustehe. Vor diesem Hintergrund rege er die Aussetzung des hiesigen Verfahrens im Hinblick auf das vor dem Landgericht Düsseldorf zum Az.: 41 O 87/13 geführte Verfahren, in dem er seine Klage mit Schriftsatz vom 31.08.2015 um den Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit seiner fristlosen Kündigung ergänzt habe (vgl. Anlage B 24), an, zumal in diesem Verfahren gegenüber der Klägerin auch der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs geltend gemacht worden sei.
51Darüber hinaus erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit ihm behauptetermaßen für den Zeitraum Februar 2012 bis April 2012 zustehenden, von ihm verdienten Ansprüchen auf Bestandspflegeprovisionen in Höhe von € 31.140,65, die die Klägerin ihm nach seiner Auffassung unberechtigterweise nicht mehr ausgezahlt habe, und zwar in der „historischen Reihenfolge“ der Anlage BB 1. Selbst - so der Beklagte - wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass der Betrag um nicht verdiente Anteile in Höhe von € 19.794,53 gekürzt werden müsste, verbliebe immer noch eine unstreitige, ohne weiteres aufrechenbare Gegenforderung in Höhe von € 12.147,12.
52Weiterhin erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem ihm behauptetermaßen zustehenden Erstattungsanspruch - dieser ist ebenfalls (Klage-) Gegenstand des zwischen den Parteien vor dem Landgericht Düsseldorf zum Az.: 41 O 87/13 geführten Verfahrens - für im Zeitraum Januar 2010 bis Januar 2012 in Höhe von insgesamt € 3.600,00 an die Klägerin gezahlte Entgelte für die Nutzung der von dieser vorgegebenen Soft- und Hardware. Gemäß § 86a Abs. 1, Abs. 3 HGB sei die getroffene Entgeltvereinbarung unwirksam, weshalb die Klägerin ihm die geleisteten Beträge insgesamt zurückzuerstatten habe
53Die Klägerin hält dem entgegen, dass der von ihr geltend gemachte (Teil-) Rückforderungsanspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach berechtigt sei. In ihren Aufstellungen seien - entgegen den Mutmaßungen des Beklagten - keine Abschluss-, sondern ausschließlich Bestandsprovisionen enthalten. Sie habe zur Substantiierung und Berechnung des (Teil-) Rückforderungsanspruchs die monatlich neu erstellten Beitragsrechnungsverzeichnisse herangezogen, in denen nur die in den jeweiligen Monaten gebuchten Bestandsprovisionen enthalten seien. In den von dem Beklagten vorgelegten/herangezogenen „Buchungsnoten“ (Anlage B 14) seien demgegenüber verschiedene Provisionsarten ausgewiesen. Für den Fall, dass eine Versicherungsprämie von einem Kunden nicht gezahlt worden sei, komme es zu keiner Auszahlung auf das Girokonto des Handelsvertreters, vielmehr verbleibe dieser Betrag auf dem Agenturkonto, so dass das auf dem Agenturkonto befindliche Guthaben die Höhe der „unverdienten“ Provisionen widerspiegele. In den Beitragsrechnungsverzeichnissen würden zudem nur Folgeprämien gebucht, während die Buchungen für die Bestandspflegeprovision im ersten Versicherungsjahr in den Policierungsübersichten erfolge. Bei den vom Beklagten angeführten Versicherungsarten/-sparten werde im Übrigen überhaupt keine Abschluss-, sondern ausschließlich eine Bestandspflegeprovision gezahlt.
54Es bestehe - entgegen der Darstellung des Beklagten - auch keine Differenz zu den Auszahlungen in Höhe von € 10.450,45. Insbesondere verhalte sich die von dem Beklagten zur Stützung seiner Auffassung vorgelegte Anlage B 15 (Aufstellung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012) nicht ausschließlich zu dem Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012, sondern zu sämtlichen in den Vormonaten bzw. Vorjahren nicht bezahlten Bestandspflegeanteilen. Auch könnten lediglich die Fälligkeiten für den Monat Januar 2012 herangezogen werden. Sodann müsste geprüft werden, ob in der Folgezeit der Beitrag gezahlt worden oder eine Stornierung des Vertrags erfolgt sei. Im Übrigen seien in der Anlage B 15 nur solche Provisionen erfasst, bei denen der Versicherungsnehmer die Prämie nicht bezahlt, mithin der Vermittler auch noch keine Provision verdient habe. Überdies habe sie in ihren Aufstellungen zu Gunsten des Beklagten die im Januar 2012 fälligen Bestandspflegeprovisionen als „verdient“, sprich vom Versicherungsnehmer gezahlt, verbucht bzw. unterstellt. Die pauschale Behauptung des Beklagten, er habe für den Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 einen Betrag von € 10.450,45 zu wenig erhalten, sei daher unzutreffend.
55Der geltend gemachte (Teil-) Rückzahlungsanspruch sei - entgegen der Ansicht des Beklagten - auch hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar, jedenfalls nach dem Hilfsantrag.
56Dem Beklagten stehe überdies weder ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von € 3.600,00 wegen EDV-Kosten noch ein Anspruch in Höhe von € 31.941,65 wegen vermeintlich zu Unrecht nicht ausgezahlter Bestandspflegeprovisionen zu, mit denen er hilfsweise aufrechnen könne. Der Beklagte habe nicht € 31.941,65 an Bestandspflegeprovisionen verdient. Die Hilfsaufrechnung sei zudem unbestimmt, da der Beklagte nicht definiere, auf welche Zeiträume und/oder Forderungen sie bezogen sei. Er räume selbst ein, dass ihm u.U. nur ein Bruchteil der Forderung in Höhe von € 12.147,12 zustehe.
57Auch auf ein Zurückbehaltungsrecht könne der Beklagte sich nicht berufen. Ein Buchauszug sei mittlerweile erteilt worden; dieser sei allenfalls zu ergänzen. Daher stehe auch § 242 BGB einem auf die gesamte Leistung bezogenen Zurückbehaltungsrecht entgegen, sofern man ein solches überhaupt (noch) bejahe. Im Übrigen sei das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht unbestimmt, da es auf „sämtliche möglichen Zahlungsansprüche der Klagepartei“ bezogen sei.
58Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
59II.
60Die Berufung ist zulässig und zu einem überwiegenden Teil begründet.
61A.
62Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.08.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf ist zulässig. Die Berufung ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) wird erreicht und die fristgerecht eingelegte Berufungsbegründung genügt den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Diese beschränkt sich nicht in einer bloßen Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen, sondern richtet sich in der notwendigen Weise gegen die tragenden Erwägungen bzw. alle selbstständigen Begründungselemente/-teile der angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin rügt Rechtsverletzungen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) durch das erstinstanzliche Gericht (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO), die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich wären.
63B.
64Die Berufung hat im tenorierten Umfang in der Sache Erfolg.
65Der Klägerin steht - nach Maßgabe des Hilfsantrags - in Höhe von € 42.980,26 ein vertraglicher Rückforderungsanspruch nebst Zinsen hinsichtlich eines Teils der an den Beklagten auf Grundlage des Agenturvertrags im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 geleisteten Bestandspflegeprovisionen zu, da es sich insoweit um Vorschüsse auf spätere Bestandspflegeleistungen gehandelt hat, die der Beklagte - wegen der mit den wechselseitig ausgesprochenen fristlosen Kündigungen der Parteien einhergehenden Einstellung seiner Tätigkeit - nicht mehr ins Verdienen gebracht hat.
66Die Klägerin muss sich hierauf jedoch eine seitens des Beklagten hilfsweise aufgerechnete Teilforderung in Höhe von insgesamt € 12.147,65 anrechnen lassen. Dabei handelt es sich um die von dem Beklagten aus einem von der Klägerin aufgrund der Ende Januar 2012 gegen ihn verhängten Auszahlungssperre einbehaltenen Betrag in Höhe von insgesamt € 31.140,65 - unstreitig - von ihm - bezogen auf den Zeitraum Februar bis April 2012 verdienten Bestandspflegeprovisionen. In dieser Höhe sind die berechtigten Forderungen der Klägerin gemäß § 389 BGB erloschen.
67I.
68Hauptantrag
69Hinsichtlich des mit dem jetzigen Hauptantrag verfolgten, auf Zahlung von € 43.000,60 nebst Verzugszinsen gerichteten Klagebegehrens ist die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn bei Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren selbstständigen Ansprüchen - so wie hier - muss angegeben werden, mit welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden bzw. welche Teile Gegenstand der Teilforderung sein sollen, sofern nicht nur unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs betroffen sind (BGH, Beschl. v. 26.02.2015 - III ZR 53/14, Juris, Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 253 Rn. 15 - jeweils m.w.N.). An diesen notwendigen Angaben zur Bestimmung und Eingrenzung der Klageforderung fehlt es vorliegend.
701.
71Nach den Darlegungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.01.2015 steht ihr gegenüber dem Beklagten ein Rückforderungsanspruch in Höhe von € 43.403,39 zu, von dem mit dem Hauptantrag lediglich € 43.000,60 geltend gemacht werden, ohne dass die Klägerin angegeben hat, wie sich die Teilforderung konkret zusammensetzen soll; dies wäre jedoch erforderlich gewesen. Denn bei den den einzelnen Versicherungsvertragsverhältnissen zuzuordnenden, behauptetermaßen nicht vom Beklagten verdienten Anteilen der insoweit an ihn ausgekehrten Bestandspflegeprovisionsvorschüssen handelt es sich nicht um unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Rückforderungsanspruchs, sondern jeweils um bezogen auf das einzelne Vertragsverhältnis rechtlich selbstständige Streitgegenstände und damit eine Vielzahl einzelner Rückforderungsansprüche. Dass es sich um unselbstständige Forderungen und nicht lediglich um unselbstständige Rechnungsposten handelt, folgt schon aus der Möglichkeit unterschiedlicher Entwicklungen hinsichtlich der Anspruchsinhaberschaft (zu diesem Abgrenzungskriterium vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2011 - VI ZR 260/10, Juris, Rn. 8 m.w.N.).
722.
73Die Klägerin hat auf den Seiten 13 ff. ihres Schriftsatzes vom 27.01.2015 i.V.m. der Anlage BB 15 ausgeführt, dass es sich bei dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Betrag um den Rest handele, der nach der Abtretung einer (Teil-) Forderung in Höhe von € 14.441,83 an die R... Lebensversicherung AG - aus der ihr behauptetermaßen gegenüber dem Beklagten zustehenden Gesamtforderung von € 57.845,22 - verblieben sei, wobei die Klägerin im Einzelnen - unter Nennung der jeweiligen Kunden und Versicherungsvertragsverhältnisse - dargetan hat, wie sich die an die R... Lebensversicherung AG abgetretene (Teil-) Forderung in Höhe von € 14.441,83 zusammensetzt. Der Differenzbetrag beläuft sich jedoch auf € 43.403,39 (€ 57.845,22 - € 14.441,83), während sich die mit dem Hauptantrag geltend gemachte (Rest-) Forderung auf € 43.000,60 beläuft. Um dem Bestimmtheitserfordernis Genüge zu tun, wäre es deshalb erforderlich gewesen, den Umfang der von dem Hauptantrag erfassten Forderungen der Höhe und der Reihenfolge nach aufzuschlüsseln, woran es vorliegend fehlt. Auf die Frage der Wirksamkeit bzw. hinreichenden Bestimmtheit/Bestimmbarkeit der Abtretung (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 07.06.2011 - VI ZR 260/10, Juris, Rn. 6 ff.) kommt es in diesem Zusammenhang nicht (mehr) an.
74II.
75Hilfsantrag
76Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz neu gestellten Hilfsantrags ist die (Teil-) Klage dagegen zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
771.
78Bezüglich der mit dem Hilfsantrag verfolgten reduzierten Klageforderung in Höhe von € 42.980,26 ist die (Teil-) Klage hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit zulässig. Die Klägerin hat insoweit in ihrem Schriftsatz vom 27.01.2015 (dort Seiten 27 ff.) dargetan, dass sie aus dem Betrag von € 57.845,22 betreffend die behauptetermaßen unverdienten Anteile der an den Beklagten im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 gezahlten Bestandspflegeprovisionen mit ihrem Hilfsantrag (lediglich) einen Teilbetrag in Höhe von € 42.980,26 geltend mache, der sich aus den unverdienten Anteilen für die Monate Juni 2011 bis einschließlich Dezember 2011 in Höhe von insgesamt € 15.523,96 und einem Teilbetrag in Höhe von € 27.456,30 des unverdienten Anteils für den Monat Januar 2012 nach Maßgabe der Anlage BB 16, der sich behauptetermaßen auf insgesamt € 42.321,26 beläuft, zusammensetzt. Die konkrete Zusammensetzung der Teilklage ist hierbei insbesondere durch die von der Klägerin vorgelegten Anlagen BB 1 bis BB 9 und BB 16, durch die die Rückforderungsbeträge im Einzelnen aufgeschlüsselt und den jeweiligen Versicherungsverhältnissen zugeordnet werden, hinreichend bestimmt.
792.
80Der Senat ist auch zur Entscheidung über den Hilfsantrag berechtigt, weil der Hauptantrag keinen Erfolg hat und damit die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten ist. Zwar hat die Klägerin den Hilfsantrag ausdrücklich für den Fall gestellt, dass die Abtretung unwirksam und damit die Zusammensetzung der ursprünglichen Klageforderung nicht hinreichend bestimmt ist, doch kann nichts anderes für den Fall gelten, dass sich die mangelnde Bestimmtheit des Klagantrags und damit die Unzulässigkeit des Hauptantrags aus anderen Gründen ergibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Hilfsantrag allgemein für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags gestellt ist (vgl. hierzu Zöller/Greger, a.a.O., § 260 Rn. 4 m.w.N.).
813.
82Die erstmalige Stellung des Hilfsantrags in der Berufungsinstanz war auch prozessual zulässig. Denn hierbei handelt es sich im Verhältnis zu dem mit der Klage geltend gemachten bzw. erstinstanzlich verfolgten (Haupt-) Antrag um eine ohne weiteres zulässige Umstellung des Klagebegehrens im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO, die nicht den für (echte) Klageänderungen im Sinne des § 263 ZPO geltenden Einschränkungen des § 533 ZPO unterliegt; denn § 264 ZPO ist über § 525 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden (BGH, Urt. v. 19.03.2004 - V ZR 104/03, Juris, Rn. 25; BGH, Urt. v. 08.12.2005 - VII ZR 138/04, Juris, Rn. 24 ff.; BGH, Urt. v. 22.04.2010 - IX ZR 160/09, Juris, Rn. 6 m.w.N.; a.A. wohl Zöller/Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 3). Bei dem Hilfsantrag handelt sich um eine Antragsbeschränkung in der Hauptsache bei gleichbleibendem Klagegrund gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, die mit einer teilweisen Klagerücknahme verbunden ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Rn. 3a, 4a m.w.N.). Da über den Hauptantrag bereits mündlich verhandelt worden ist, bedarf es für die teilweise Antragsrücknahme zwar grundsätzlich der Zustimmung des Beklagten, die jedoch auch in einem konkludenten Verhalten, liegen kann, das hier in der rügelosen Einlassung des Beklagten auf den ermäßigten Antrag zu sehen ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Rn. 4a, § 269 Rn. 15).
834.
84Der Hilfsantrag hat im Umfang des Urteilssauspruchs Erfolg.
85Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerhaft einen Zahlungsanspruch bereits dem Grunde nach verneint. Der Klägerin steht jedoch gegenüber dem Beklagten basierend auf § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags i.V.m. einer ergänzenden Vertragsauslegung ein vertraglicher Rückforderungsanspruch in Höhe von € 42.980,26 nebst Zinsen von an den Beklagten im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 (anteilig) geleisteten Bestandspflegeprovisionen zu, weil es sich hierbei nach dem Inhalt des Agenturvertrags um Provisionsvorschüsse handelt, denen seitens des Beklagten aufgrund der Ende April 2012 kündigungsbedingt erfolgten Einstellung seiner Tätigkeit bezogen auf den Zeitraum Mai bis Dezember 2012 keine Bestandspflegeleistungen seinerseits mehr gegenüberstanden, so dass er zur Rückzahlung der nicht durch Bestandspflegeleistungen verdienten Vorschusszahlungen nebst Zinsen verpflichtet ist. Hiervon ist jedoch eine Forderung in Höhe von insgesamt € 12.147,65 in Abzug zu bringen, mit der der Beklagte in der Berufungsinstanz berechtigterweise hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat.
86a)
87Es ist allgemein anerkannt, dass selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung - wie vorliegend - derjenige, der Geld als Vorschuss annimmt, sich auch verpflichtet, den Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzuzahlen, wenn und soweit die bevorschusste Forderung nicht entsteht; wird der Vertrag beendet, ist der Vorschuss auszugleichen (st. Rspr.; vgl. BAG, Urt. v. 25.09.2002 - 10 AZR 7/02, Juris, Rn. 31; BAG, Urt. v. 13.12.2000 - 5 AZR 334/99, Juris, Rn. 38; BAG, Urt. v. 15.03.2000 - 10 AZR 101/99 , Juris, Rn. 57; BAG, Urt. v. 20.06.1989 - 3 AZR 504/87, Juris, Rn. 19 ff.; LAG Hamm (Westfalen), Urt. v. 03.03.2009 - 14 Sa 361/08, Juris, 57; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.09.2008 - 23 U 137/07, Juris, 32; MüKo/von Hoyningen-Huene, HGB, 3. Aufl., § 87 Rn. 18; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 27 f. m.w.N.). Ein solcher Rückzahlungsanspruch folgt aus dem Rechtscharakter einer Vorschusszahlung, dem eine Rückzahlungspflicht bei Nichtverdienen der Provision immanent ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 17.09.2008 - 23 U 137/07, Juris, 32; ferner Senat, Urt. v. 11.05.2012 - I-16 U 7/11, S. 10 f. n.v). Der Rückzahlungsanspruch hat damit seinen Rechtsgrund in der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung über die Erbringung solcher Voraus- oder Vorschusszahlungen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, Juris, 31; BGH, Urt. v. 24.01.2002 - VII ZR 196/00, Juris, Rn. 20; BGH, Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 125/00, Juris, Rn. 18 m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 22.07 2014 - KZR 13/13, Juris, Rn. 35), hier somit in § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags. Da die ursprüngliche Zahlung der mit der vorliegenden Klage nunmehr zurückgeforderten, nicht verdienten Bestandspflegeprovisionsvorschüsse auf dem zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen Agenturvertrag basierte, sind die Vorschüsse nicht ohne Rechtsgrund geleistet worden, so dass für die Anwendung bereicherungsrechtlicher Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bzw. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB - auch angesichts des vertraglichen Rückforderungsanspruchs - letztlich kein Raum mehr verbleibt (vgl. auch BGH, Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, Juris, 31; BGH, Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 125/00, Juris, Rn. 18 f.; vom Senat offen gelassen im Urt. v. 11.05.2012 - I-16 U 7/11, S. 10 f. n.v.). Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch besteht lediglich dann, wenn die Vorauszahlungsabrede bzw. der Vertrag insgesamt unwirksam oder als Rechtsgrund entfallen ist, was hier nicht gegeben ist.
88b)
89Der Beklagte hat die hier streitigen Bestandspflegeprovisionen als Vorschuss für künftige Leistungen erhalten; dies ergibt die Auslegung von § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags.
90aa)
91Die Vertragspartner haben in § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags im Einzelnen festgehalten, welche Leistungen des Versicherungsvertreters durch die „Pflegeprovision“ abgegolten werden. In dieser Regelung heißt es, dass die Bestandspflegeprovisionen für die Pflege der Verträge, ihre Erhaltung, die Anpassung an veränderte Verhältnisse, für die Hilfe bei der Schadenbearbeitung und für postalische Aufwendungen sowie für Bank- und Postscheckgebühren gezahlt werden. Danach ist die Provision weder ein Entgelt für das Halten des Versicherungsvertrags noch in sonstiger Weise ein Entgelt im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrags. Bestandspflege- und Verwaltungsprovisionen sind im Gegensatz zu Vermittlungsprovisionen Vergütungen für Tätigkeiten des Vertreters (Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 87 Rn. 8; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts Band 1, 4. Aufl., Kap. IX Rn. 66).
92Der Senat verkennt nicht, dass für die Unterscheidung zwischen Vermittlungsprovisionen einerseits und Verwaltungs- oder Bestandspflegeprovisionen andererseits nicht allein auf die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 01.06.2005 - VIII ZR 335/04, Juris, Rn. 27 m.w.N.). Diese besitzen keinen genügenden Unterscheidungswert, da es in manchen Versicherungszweigen üblich ist, dass in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung Teile einer Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten sind (BGH, ebenda). Vorliegend haben die Vertragspartner jedoch im Einzelnen geregelt, wofür die Bestandspflegeprovisionen geschuldet sind. Dass es sich um ein Tätigkeitsentgelt und nicht um eine Vermittlungsvergütung handelt, wird auch daraus deutlich, dass die Klägerin die Zahlung der Bestandspflegeprovision unabhängig davon schuldete, ob der Beklagte den entsprechenden Vertrag vermittelt hat, d.h. auch für die Pflege solcher Verträge, die der Beklagte nicht vermittelt hat. Dies spricht dafür, dass es sich bei der Bestandspflegeprovision nicht um eine Vermittlungsprovision, sondern um eine rein tätigkeitsbezogene Vergütung handelt (vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 11.01.1977 - 9 U 35/76, VersR 1977, 1002). Diese rechtliche Einordnung der in § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags geregelten „Pflegeprovision“ als einer tätigkeitsbezogenen Vergütung wird von dem Beklagten im Übrigen nicht nur nicht in Zweifel gezogen, sondern ausdrücklich geteilt.
93bb)
94Die jeweiligen Zahlungen der Klägerin an den Beklagten für die vorzunehmende Bestandspflege erfolgten als Vorschuss. Dies ergibt die Auslegung von § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags, bei dem es sich - wie bei § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags - um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 BGB handelt.
95(1)
96Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH, Urt. v. 07.12.2010 - XI ZR 3/10, Juris, Rn. 29; BGH, Urt. v. 03.06.2011 - XI ZR 388/10, Juris, Rn. 21 - jeweils m.w.N.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB, der gemäß § 310 Abs. 1 BGB auch auf die Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern Anwendung findet (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 305c Rn. 2 a.E.), zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urt. v. 07.12.2010 - XI ZR 3/10, Juris, Rn. 29; BGH Urt. v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, Juris, Rn. 16).
97(2)
98Nach diesen Maßgaben ergibt sich aus § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags, dass die Provision für die Bestandspflege als Vorschuss für noch zu erbringende Pflegeleistungen gezahlt wird.
99aaa)
100Die Klägerin leistete die Zahlungen bezogen auf konkrete Versicherungsverträge für einen kommenden Zeitraum, nämlich für denjenigen, für den die Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie bezahlt hatten, und - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht für einen vergangenen. Dementsprechend wurden die Zahlungen der Klägerin fällig mit den Beitragszahlungen der Versicherungsnehmer, die ja ihrerseits ebenfalls vorschüssig zahlten. Dies folgt aus der vertraglichen Anknüpfung der Bestandspflegeprovision in § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags an die dortkonkret benannten Tätigkeiten, der es ansonsten nicht bedurft hätte, wenn es sich um eine pauschale Vergütung für die Pflege des gesamten vorhandenen Bestands - ohne jegliche Anknüpfung an einen bestimmten Versicherungsvertrag oder an eine während eines bestimmten Zeitabschnitts ausgeübte Tätigkeit - handeln würde, bei der sich die Gegenleistung nach sämtlichen eingegangenen Versicherungsbeiträgen bemisst, die die Kunden während der Dauer der Pflege des gesamten Bestands bezahlt haben. Dass in § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags nicht ausdrücklich von einer vorschüssigen Zahlung die Rede ist, steht dem nicht entgegen, weil auch die Auslegung von AGB gemäß §§ 133, 157 BGB nicht nur den Wortlaut einer Regelung zu berücksichtigten hat, der dieser Auslegung im Übrigen nicht entgegensteht.
101bbb)
102An dem Charakter der Bestandspflegeprovision als Vorschusszahlung, die sich auf eine konkrete für bestimmte Verträge zu erbringende Tätigkeit bezieht, ändert sich selbst dann nichts, wenn die Behauptung des Beklagten zutrifft, er habe bei einer solchen Beurteilung zu Beginn seiner Tätigkeit für die Klägerin unentgeltliche Bestandspflegeleistungen erbracht, nämlich für diejenigen Verträge, an die die Klägerin dem ausgeschiedenen Versicherungsvertreter Pflegeprovisionen gezahlt habe, da ihm gemäß § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags erst ab dem zweiten Versicherungsjahr reine Pflegeprovisionen zustünden. Es mag dahin stehen, ob der Beklagte für die dann ohne Vergütung erbrachten Leistungen nach Maßgabe der §§ 675, 611 BGB ein Entgelt hätte beanspruchen können; dies ist nicht Streitgegenstand. Jedenfalls ändert dieser zeitliche Ablauf, den der Beklagte schildert, nichts daran, dass er die hier streitigen Zahlungen der Klägerin als Vorschuss für konkrete Versicherungsverträge erhalten hat. Es macht die Zahlung nicht zu einer nachschüssigen Entgeltzahlung für in der abgelaufenen Versicherungsperiode für den jeweiligen Einzelvertrag erbrachten Leistungen. Dafür gibt § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags nichts her.
103ccc)
104Dafür, dass die Bestandspflegeprovisionen („Pflegeprovisionen“) keine an die ebenfalls vorschüssig geleisteten Versicherungsprämien anknüpfende Vorauszahlung für von dem Beklagten zukünftig noch zu erbringende Bestandspflegeleistungen darstellen, sondern dass es sich um eine endgültige, vom dem Beklagten mit Leistung der Versicherungsprämie verdiente Provision handelt, kann der Beklagten auch nicht mit Erfolg anführen, dass in den Provisionsabrechnungen bzw. den tabellarischen Policierungsübersichten der Klägerin die Pflegeprovisionen unter der Rubrik „Inkassoprovision“ erfasst werden (vgl. Anlage B 11). Die Verwendung dieser außerhalb der vertraglichen Vereinbarung genutzten Begrifflichkeit stellt - entgegen der Ansicht des Beklagten - keinen Beleg dafür dar, dass die Bestandspflegeprovision endgültig mit dem Inkasso, sprich dem Eingang des Versicherungsbeitrags bei der Klägerin entstanden, fällig und verdient sein soll. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, kann aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben und kann daher zumindest als Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (BGH, Versäumnisurt. v. 06.07.2005 - VIII ZR 136/04, Juris, Rn. 29; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 17 - jeweils m.w.N.). Bei der Auslegung von AGB und Formularverträgen haben jedoch angesichts des hier geltenden Grundsatzes der objektiven Auslegung individuelle und einzelfallbezogene Umstände grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 29.05.2009 - V ZR 201/08, Juris, Rn. 10; BGH, Versäumnisurt. v. 16.06.2009 - XI ZR 145/08, Juris, Rn. 16; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 26a; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 16 - jeweils m.w.N.). Aus diesem Grund kann dem in den Provisionsabrechnungen bzw. den tabellarischen Policierungsübersichten enthaltenen Begriff der „Inkassoprovision“ keine entscheidende Bedeutung zukommen, zumal derartige Begrifflichkeiten nicht einheitlich verwendet und verstanden werden. Insbesondere kann Begriff der „Inkassoprovision“ - entgegen dem ihm seitens des Beklagten beigelegten Verständnis - auch schlicht dahin verstanden werden, dass dem Handelsvertreter eine gesonderte Vergütung für den Geldeinzug aus abgeschlossenen Geschäften zufließen soll.
105cc)
106Die Abrechnung der Vorschusszahlungen und ein sich gegebenenfalls ergebender Rückzahlungsanspruch ist nicht durch gesetzliche Vorschriften ausgeschlossen. Die gesetzlichen Regelungen der §§ 87a und 92 Abs. 4 HGB finden auf die dem Beklagten geschuldete Bestandspflegeprovision keine Anwendung. Diese Vorschriften regeln die dem Vertreter kraft Gesetzes zustehende Vermittlungs- oder Abschlussprovision. Das dem Vertreter für sonstige, an sich dem Unternehmer obliegende Tätigkeiten vertraglich geschuldete Entgelt, wie z.B. eine Verwaltungs- oder Bestandspflegeprovision, ist nicht Gegenstand der gesetzlichen Regelung (OLG Schleswig, Urt. v. 11.01.1977 - 9 U 35/76, VersR 1977, 1002; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 92 Rn. 12, 15, 20; MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 92 Rn. 9; vgl. auch BGH, Urt. v. 04.05.1959 - II ZR 81/57, BGHZ 30, 98, 102; a.A. Staub/Emde, Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 92 Rn. 60). Die von dem Beklagten vertretene gegenteilige Ansicht entspricht nicht dem vom Senat mit der h.M. für zutreffend erachteten Anwendungsbereich des § 92 Abs. 4 HGB.
107dd)
108Die Rückforderung der geleisteten Vorschüsse ist nicht aufgrund der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags ausgeschlossen. Diese Vertragsklausel regelt allein den Zeitpunkt der Auszahlung der Bestandspflegeprovisionen, mithin ihre Fälligkeit. Darin heißt es:
109„ Die Provisionen kommen erst zur Auszahlung, wenn sie verdient sind, d.h., wenn der Versicherungsnehmer den Beitrag gezahlt hat.“
110Bei dieser Regelung handelt es sich - wie ausgeführt - ebenso wie bei § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH Urt. v. 03.06.2011 - XI ZR 388/10, Juris, Rn. 21 m.w.N.).
111Nach diesen Maßgaben verdeutlicht bereits die Syntax der Klausel, aber auch ihre inhaltliche Gestaltung, dass ihr Gegenstand die Regelung der Auszahlung und damit der Fälligkeit ist, ohne dass dadurch der Charakter der Zahlungen beschrieben werden soll. Da die Versicherungsbeiträge im Voraus und nicht erst nach Ablauf der entsprechenden Versicherungsperiode entrichtet werden, folgt aus der Anknüpfung der Fälligkeit der Bestandspflegeprovision an die Zahlung des Versicherungsbeitrags denknotwendig, dass sie ebenfalls zumindest weitgehend vorschüssig gezahlt wird. Richtig ist zwar, dass § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags das Wort „verdient“ verwendet und eine „verdiente“ Vergütung begrifflich kein Vorschuss ist. § 4 Abs. 5 des Agenturvertrags geht jedoch erkennbar von der Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelung des § 92 Abs. 4 HGB aus und hat nicht zum Ziel, abweichend von den gesetzlichen Regelungen zu bestimmen, wann eine Vergütung endgültig verdient ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, nämlich der Verwendung der Formulierung „d.h.“. Andernfalls wäre formuliert worden, dass jegliche Provision verdient ist und ausgezahlt wird, wenn der Versicherungsnehmer den Beitrag zahlt, aus dem die Provision errechnet wird. Da § 92 Abs. 4 HGB - wie soeben unter cc) ausgeführt - auf die tätigkeitsbezogene Bestandspflegeprovision nicht anwendbar ist, hat der Nebensatz „wenn sie verdient sind“ für die Bestandspflegeprovision keine eigenständige Bedeutung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien mit dieser Formulierung das Entgelt unabhängig von der künftigen Leistung des Versicherungsvertreters bzw. im hier vorliegenden Falle einer Vertragsbeendigung von der Möglichkeit des Versicherungsvertreters zur Leistungserbringung gestalten wollten. Den Charakter, dass die Pflegeprovision künftige Leistungen entgelten und damit einen Vorschusscharakter haben, wird durch die Wortwahl des „Verdienens“ nicht geändert. Die vom Beklagten präferierte Auslegung ist angesichts dessen fernliegend und daher nicht in Betracht zu ziehen.
112c)
113Vor diesem Hintergrund steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten aufgrund des Agenturvertrags ein vertraglicher Rückforderungsanspruch in Höhe von € 42.980,26 von an diesen im Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 (anteilig) vorschüssig geleisteten Bestandspflegeprovisionen zu, die der Beklagte aufgrund der im Zuge der Ende April 2012 wechselseitig erfolgten fristlosen Kündigungen des Agenturvertrags und der damit einhergehenden Einstellung seiner Tätigkeit bezogen auf den Zeitraum Mai bis Dezember 2012 nicht mehr verdient hat, weil er seine Tätigkeit nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft eingestellt hat (vgl. hierzu auch Löwisch, In: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 87 Rn. 11 ff.). Die Klägerin hat schlüssig und detailliert dargetan, dass sie dem Beklagten hiernach einen Betrag von € 42.980,26 zu viel an Bestandspflegeprovisionen ausgezahlt hat. Soweit der Beklagte dem überhaupt inhaltlich entgegengetreten ist, war sein Vorbringen angesichts des substantiierten Sachvortrags der Klägerin nicht genügend, so dass ihr Vortrag letztlich als zugestanden zu behandeln ist (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).
114aa)
115Die Klägerin hat namentlich mit ihrem Schriftsatz vom 29.10.2014 und den mit diesem vorgelegten Anlagen BB 1 bis BB 9 den ihr im Hinweisbeschluss des Senats vom 25.07.2014 unter Ziff. II gemachten Vorgaben genügt und „heruntergebrochen“ auf den einzelnen Versicherungsvertrag - individualisiert nach der Versicherungsvertragsnummer, der Person des Versicherungsnehmers sowie Art und Inhalt des jeweiligen Versicherungsvertrags, d.h. der betreffenden Versicherungssparte, der Zahlungsweise des Versicherungsnehmers sowie der Höhe und der Fälligkeit der Versicherungsprämie - vorgetragen, auf welche konkreten Versicherungsvertragsverhältnisse sie für welche Zeitabschnitte die nunmehr vom Beklagten zurückgeforderten Bestandspflegeprovisionen an diesen gezahlt hat und vor allem welche Anteile dieser Bestandspflegeprovisionen sie von diesem infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung als nicht verdient zurückfordert. Damit hat die Klägerin ihrer Substantiierungslast genügt und dem Beklagten sämtliche Informationen zur Verfügung gestellt, die dieser benötigt, um die streitgegenständliche Klageforderung überprüfen zu können. Die Vorgehensweise der Klägerin zur Ermittlung der behauptetermaßen nicht verdienten Bestandspflegeprovisionen, die hierzu vorgenommenen Berechnungen und ihre in den Anlagen BB 1 bis BB 13 erfolgten Aufschlüsselungen nach einzelnen Verträgen und Zeiträumen werden von dem Beklagten inhaltlich prinzipiell nicht angegriffen [zu einzelnen Rügen sogleich unter bb) und cc)]. Von Seiten des Beklagten wird insbesondere keine einzige der in den Aufstellungen enthaltenen versicherungsvertragsbezogenen Darstellungen und Berechnungen in auch nur einem Punkt - konkret - moniert. Er hat insbesondere auch nicht dargetan, dass er - entgegen der Darstellung der Klägerin - die zurückgeforderten Vorschüsse durch von ihm in den jeweiligen Zeitabschnitten tatsächlich erbrachte Bestandspflegeleistungen verdient hätte.
116bb)
117Soweit der Beklagte gegenüber den Berechnungen bzw. Aufstellungen der Klägerin unter Verweis auf die Anlage B 15 (Auflistung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012) einwendet bzw. behauptet, dass - entgegen der Darstellung der Klägerin - im Zeitraum Juni 2011 bis einschließlich Januar 2012 nicht € 160.379,89 an Bestandspflegeprovisionen an ihn ausgezahlt worden seien, sondern lediglich € 149.929,44 (€ 160.379,89 - € 10.450,45), da in diesem Zeitraum Beiträge von den Versicherungsnehmern nicht gezahlt worden seien, die die Nichtauszahlung einer Inkassoprovision in Höhe von insgesamt € 10.450,45 zur Folge gehabt hätten, ist die Klägerin diesem Einwand auf den Seiten 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 27.01.2015 substantiiert entgegengetreten. Sie hat dargetan, weshalb die Behauptung des Beklagten, er habe für den Zeitraum Juni 2011 bis Januar 2012 einen Betrag von € 10.450,45 weniger erhalten, unzutreffend ist. Diesem Vortrag ist der Beklagte im Schriftsatz vom 17.03.2015 im Wesentlichen lediglich mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, dass die Einwendungen der Klägerin unzutreffend seien, ohne sein Vorbringen weiter zu substantiieren; dies ist nicht genügend. Denn der Vortrag von Klage- und Beklagtenpartei stehen in einem „Wechselspiel“ zueinander, d.h. je konkreter das Vorbringen der einen Prozesspartei, gegebenenfalls zusätzlich gestützt durch die unstreitigen Umstände, ist, desto höher ist im Grundsatz die Intensität der die andere Partei im Gegenzug treffenden Substantiierungslast (vgl. zum Ganzen Zöller/Greger, a.a.O., § 138 Rn. 7b ff. m.w.N. aus der BGH-Rspr.). Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und daher ergänzungsbedürftig wird (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 - VII ZR 6/14, Rn. 20). Dieser den Beklagten treffenden erweiterten Darlegungslast (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 11.05.2012 - I-16 U 7/11, S. 13 f. n.v.) hat er nicht genügt.
118Der Beklagte beschränkt sich im Übrigen mit seinem Vortrag, dass ihm angeblich ein Betrag in Höhe von € 10.450,45 an Bestandspflegeprovisionen weniger ausgezahlt worden sei, als von der Klägerin behauptet, letztlich auf einen pauschalen Verweis auf die Anlage B 15 (Auflistung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012), ohne einen konkreten Bezug zu den detaillierten Aufstellungen der Klägerin herzustellen, in der bezogen auf das jeweilige Versicherungsverhältnis konkret dargetan wird, welche Bestandspflegeprovisionen in welcher Höhe an den Beklagten geflossen sind und für welche Zeiträume von diesem Zahlungen wegen nicht erbrachter Bestandspflegeleistungen zurückgefordert werden. In der Auflistung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012 (Anlage B 15) werden zwar jeweils konkrete Versicherungsvertragsverhältnisse bezeichnet, bezogen auf die der Beklagte keine Provision verdient hat, doch ist es nicht Aufgabe des Senats, diese Auflistung mit den als Anlagen BB 1 bis BB 13 vorgelegten Aufstellungen der Klägerin, mit denen diese den ihr behauptetermaßen zustehenden Rückforderungsanspruch näher begründet hat, abzugleichen, sondern dieses wäre vielmehr Aufgabe des Beklagten bzw. seines Prozessbevollmächtigten gewesen. Die Bezugnahme auf Anlagen kann Sachvortrag lediglich ergänzen, diesen jedoch nicht ersetzen.
119cc)
120Soweit der Beklagte weiter eingewandt hat, dass bezogen auf die Versicherungsarten/-sparten „Transportversicherung“, „Verkehrsserviceversicherung“, „gebündelte industrielle Versicherungen“, „Industriegeschäft einschließlich BO“ und „Luftunfallversicherung“ in den klägerseits erstellten Aufstellungen (Anlagen BB 1 bis B 13) nicht nur Bestandpflege-, sondern - zumindest anteilig - auch Abschlussprovisionen erfasst seien und damit das klägerseits präsentierte Zahlenwerk insoweit unrichtig sei (vgl. Seite 22 f. des Beklagtenschriftsatzes vom 27.11.2014), dringt der Beklagte (auch) mit diesem Einwand nicht durch.
121(1)
122Die Klägerin ist diesem Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 27.01.2015 (dort Seiten 1 ff. und 7 f.) substantiiert entgegengetreten. So hat sie u.a. unter Beweisantritt (Zeugnis Jens Schulz) vorgetragen, dass in den von ihr zur Ermittlung der Überzahlung herangezogenen sog. „Beitragsrechnungsverzeichnissen“ lediglich die Folgeprovisionen und nicht die Bestandsprovisionen für das erste Versicherungsjahr gebucht würden; letztere würden in die „Policierungsübersichten“ einfließen. Im Übrigen ergibt sich aus § 4 Abs. 2 des Agenturvertrags, dass reine (Bestands-) Pflegeprovisionen überhaupt erst ab dem zweiten Versicherungsjahr an den Versicherungsvertreter gezahlt werden. Um seine Einwände insofern erheblich zumachen, hätte der Beklagte daher konkret auf die einzelnen Zahlungen und die jeweilige Entwicklung der Versicherungsverträge eingehen können und müssen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 11.05.2012 - I-16 U 7/11, S. 13 f. n.v.).
123(2)
124Soweit der Beklagte pauschal (mit Nichtwissen) bestreitet, dass (auch) bezogen auf die vorgenannten Versicherungsarten/-sparten in den Aufstellungen der Klägerin ausschließlich die Folgeprovisionen, sprich die Provisionen ab dem zweiten Versicherungsjahr enthalten seien, ist dieses Bestreiten ebenso unzureichend wie sein pauschaler Vortrag, dass ihm infolge der Beendigung des Agenturvertrags keine für ein qualifiziertes Bestreiten notwendigen Unterlagen mehr zur Verfügung stünden, was der Beklagte zudem durch die von ihm in den Rechtsstreit eingeführten Unterlagen, wie die „Buchungsnoten“ (Anlage B 14) oder die Aufstellung „uneingelöste Inkassostücke“ vom 24.01.2012 (Anlage B 15), selbst widerlegt hat. Vielmehr hätte er anhand der ihm erteilten Provisionsabrechnungen und seiner eigenen Buchführung darlegen können und müssen - eines Buchauszugs oder anderer ihm nicht zur Verfügung stehender Informationen bedurfte es hierzu nicht -, welche der einzelnen Positionen und Zahlungsvorgänge nach seiner Ansicht fälschlicherweise in die Aufstellung eingeflossen sind. Durch einen zugegebenermaßen mit einem gewissen Arbeitsaufwand verbundenen Abgleich mit den gemäß § 87c Abs. 1 HGB grundsätzlich monatlich zu erteilenden Provisionsabrechnungen sowie seinen eigenen Buchhaltungsunterlagen hätte er insbesondere auch feststellen können, ob es sich insofern um die Erst- bzw. um die Folgeprovisionen handelt. Dass er keine Provisionsabrechnungen oder sonstigen Abrechnungsunterlagen erhalten hat, wird von ihm nicht behauptet. Im Gegenteil: Der Beklagte trägt vor, dass er mit dem von der Klägerin beanspruchten Buchauszug u.a. auch die Richtigkeit der ihm erteilten Provisionsabrechnungen überprüfen wollte (vgl. Seite 27 seines Schriftsatzes vom 27.11.2014).
1255.
126Die Berechtigung der zugesprochenen Zinsforderung ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz BGB.
127a)
128Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 286 BGB ab dem 16.06.2012 aufgrund des Mahnschreibens vom 30.05.2012, mit dem die Klägerin den Beklagten - im Ergebnis vergeblich - unter Fristsetzung bis zum 15.06.2012 zur Zahlung von seinerzeit noch € 57.442,43 - im Nachgang erfolgte dann die (Teil-) Abtretung, aufgefordert wurde (vgl. Seite 7 f. der Klageschrift) - stehen der Klägerin nicht zu, weil die (Haupt-) Forderung bis zur Geltendmachung des Hilfsantrags im Berufungsschriftsatz der Klägerin vom 27.01.2015 - wie unter B. I. ausgeführt - nicht hinreichend bestimmt gewesen ist, weil es sich bei dieser Forderung letztlich um eine Vielzahl von rechtlich selbstständigen Rückforderungsansprüchen handelt. Stehen dem Gläubiger jedoch - so wie hier - mehrere Ansprüche zu, muss erkennbar sein, worauf sich die Mahnung bezieht (BGH, Urt. v. 19.05.1967 - V ZR 24/66, Juris, Rn. 25, 32; Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 33; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 291 Rn. 13).
129b)
130Für die Berechtigung von Prozesszinsen gemäß § 291 Satz 1 BGB kommt es jedoch nicht auf die hinreichende Bestimmtheit der Klageforderung an (vgl. auch Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn 13; Saarländisches OLG, Urt. v. 15.02.2012 - 1 U 93/11, Juris, Rn. 65), sondern - neben der Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1 ZPO) - lediglich auf ihre Fälligkeit und Durchsetzbarkeit (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 291 Rn. 5 m.w.N.), die hier zu bejahen sind, weshalb der Beklagte - da ihm die auf Zahlung von 43.000,60 nebst Verzugszinsen gerichtete Klageschrift vom 03.09.2012 am 22.09.2012 zugestellt worden und diese damit an diesem Tage rechtshängig geworden ist - gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem23.09.2012 Prozesszinsen zu zahlen hat.
131c)
132Der berechtigte Zinssatz beträgt jedoch gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz und nicht die beantragten acht Prozentpunkte, weil es sich bei der Klageforderung nicht um eine „Entgeltforderung“ im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt. Voraussetzung für das Vorliegen einer „Entgeltforderung“ ist, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung, z.B. die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen, ist (BGH, Urt. v. 21.04.2010 - XII ZR 10/08, Juris, Rn. 23; BGH, Urt. v. 16.06.2010 - VIII ZR 259/09, Juris, Rn. 12; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 27, § 288 Rn. 8). Dies ist bei dem streitbefangenen vertraglichen Rückforderungsanspruch wegen überbezahlter bzw. nicht verdienter Bestandspflegeprovisionen durch den Beklagten jedoch nicht der Fall.
1336.
134Der Beklagte kann sich gegenüber dem klägerseits geltend gemachten Rückforderungsanspruch nicht mit einem Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen des von ihm von der Klägerin beanspruchten Buchauszugs verteidigen.
135a)
136Die prozessuale Zulässigkeit dieses erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts beurteilt sich nicht nach § 533 ZPO, sondern unterfällt (lediglich) § 531 ZPO (MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 22; Zöller/Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 17 m.w.N.). Erstinstanzlich hat der Beklagte zwar erwähnt, dass er die Klägerin zur Vorlage eines Buchauszugs aufgefordert habe, doch hat er den Ausgleich der Klageforderung insoweit nicht von der Erteilung dieses Buchauszugs abhängig gemacht und sich damit letztlich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (zu diesem zwingenden Erfordernis vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 273 Rn. 19), so dass es erstinstanzlich an dessen Geltendmachung fehlt. Das Berufen auf eine erstinstanzlich noch nicht geltend gemachte Einrede stellt ein neues Verteidigungsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO dar (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 21), mit dem eine Partei in der Berufungsinstanz grundsätzlich präkludiert ist, sofern nicht einer der in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO genannten Ausnahmefälle vorliegt. Dass der Beklagte indes aus einem der dort genannten Gründen erstinstanzlich an der Erhebung der Einrede gehindert gewesen ist, ist weder vom Beklagten dargetan (zur Darlegungslast vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 33 ff.) noch sonst ersichtlich, so dass er mit diesem Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz ausgeschlossen ist, zumal die inhaltliche Berechtigung des Zurückbehaltungsrechts bzw. die das Zurückbehaltungsrecht begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien auch nicht unstreitig ist/sind. Denn neuer unstreitiger Tatsachenvortrag ist in der Berufungsinstanz selbst dann zuzulassen, wenn dies dazu führt, dass vor einer Sachentscheidung eine Beweisaufnahme erforderlich wird, da unstreitiges Vorbringen von § 531 Abs. 2 ZPO von vornherein nicht erfasst wird (BGH, Urt v. 18.11.2004 - IX ZR 229/03, Juris, Rn. 14 ff.; BGH, Urt v. 16.10.2008 - IX ZR 135/07, Juris, Rn. 22; Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 20 m.w.N.).
137Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO) eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 21.09.2015 (dort Seite 2). Die dort zur Begründung der prozessualen Berücksichtigungsfähigkeit des Zurückbehaltungsrechts pauschal angeführten Ausnahmegründe Nr. 1 und Nr. 3 des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind im Streitfall nicht einschlägig; vielmehr ist es schlicht dem Beklagten anzulasten, dass er sich nicht bereits erstinstanzlich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Buchauszugs berufen hat, was ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre.
138b)
139Unabhängig von dem Vorgenannten lässt sich mit dem einredeweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs das vom Beklagten u.a. insofern angegebene Ziel, die Aufstellungen der Klägerin (Anlagen BB 1 bis BB 13) auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl. Seite 27 seines Schriftsatzes vom 27.11.2014), ohnehin nicht erreichen, denn das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB führt gemäß § 274 Abs. 1 BGB lediglich zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung, so dass die angestrebte Überprüfung erst im Nachgang zu einer Verurteilung möglich wäre.
1407.
141Aus den im Wesentlichen gleichen Erwägungen ist der Beklagte auch mit seinem Vorbringen zu seiner erstmals im Berufungsschriftsatz vom 31.08.2015 (dort Seite 4) geltend gemachten „Einrede“ gemäß § 242 BGB unter dem Aspekt einer Pflicht des Gläubigers - hier in Person der Klägerin - zur sofortigen Rückgewähr der empfangenen Leistung („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“; vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 52 m.w.N.) ausgeschlossen. Zwar handelt es sich bei § 242 BGB nicht um eine Einrede im prozessualen Sinne, sondern um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 21 m.w.N.), doch stellen auch erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Einwendungen bzw. die zur ihrer Begründung vorgebrachten Tatsachen neue Verteidigungsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO dar (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 21), weshalb der Beklagte auch mit diesem Vortrag zweitinstanzlich präkludiert ist, da zum einen deren Berechtigung bzw. die der Einwendung zugrunde liegende Tatsachengrundlage zwischen den Parteien nicht unstreitig ist und zum anderen keiner der in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO enumerativ benannten Ausnahmetatbestände für die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel von dem Beklagten dargetan oder deren Vorliegen sonst ersichtlich ist.
1428.
143Soweit der Beklagte gegenüber der Klageforderung erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise mit einem ihm vermeintlich gegenüber der Klägerin zustehenden Rückforderungsanspruch wegen sog. EDV-Kosten in Höhe von € 3.600,00 aufrechnet, ist er mit diesem Aufrechnungseinwand zweitinstanzlich gemäß § 533 ZPO ausgeschlossen.
144a)
145Die Zulassungsvoraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Die Klägerin hat sich mit der Berücksichtigung der Aufrechnung in der Berufungsinstanz im Senatstermin vom 18.09.2015 explizit nicht einverstanden erklärt (§ 533 Nr. 1 Alt. 1 ZPO) und auch die Sachdienlichkeit ist zu verneinen (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO), weil die Aufrechnungsforderung bereits anderweitig rechtshängig ist; sie ist Gegenstand der Klage des vor dem Landgericht Düsseldorf geführten Rechtsstreits zum Az.: 41 O 87/13. Bei anderweitiger Rechtshängigkeit der Aufrechnungsforderung ist die Sachdienlichkeit jedoch regelmäßig zu verneinen (BGH, Urt. v. 11.04.1990 - XII ZR 69/88, Juris, Rn. 53; Wulf, in: BeckOK, ZPO, Stand: 01.06.2015, § 533 Rn. 20 m.w.N.), so auch hier.
146b)
147Unabhängig davon ist aber auch die weitere Voraussetzung für die zweitinstanzliche Zulässigkeit einer erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten (Hilfs-) Aufrechnung nicht erfüllt. Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO muss die Aufrechnungsforderung auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Zulässigkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage ist somit auf der Grundlage des nach § 529 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstands zu prüfen (Musielak/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 533 Rn. 21 f. m.w.N.). Wird die Aufrechnungsforderung auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist, sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt. Dies gilt ebenso, wenn die Aufrechnungsforderung auf neues unstreitiges Vorbringen gestützt wird (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2012 - V ZR 183/10, Juris, Rn. 12 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Frage angeblich zu Unrecht gezahlter EDV-Kosten und deren Rückforderbarkeit ist von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz thematisiert worden. Der diesbezügliche Tatsachenvortrag ist auch nicht etwa unstreitig; die Klägerin ist dem vielmehr unter Verweis auf ihren im landgerichtlichen Verfahren hierzu geführten Sachvortrag entgegengetreten (vgl. Seite 8 f. ihres Schriftsatzes vom 27.01.2015).
1489.
149Aus den gleichen Erwägungen ist der Beklagte auch mit seiner erstmals in der Berufungsinstanz erklärten Hilfsaufrechnung mit vermeintlichen Provisionsansprüchen in Höhe von € 31.941,65 ausgeschlossen. Prozessual zulässig und materiell berechtigt ist die Hilfsausrechnung allerdings in Höhe von € 12.147,65.
150a)
151Der prozessualen Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung mit vermeintlichen Provisionsforderungen des Beklagten in Höhe von € 31.941,65 gegenüber der Klägerin wegen erbrachter Bestandspflegeleistungen betreffend den Zeitraum Februar bis April 2012 steht - unabhängig von der Frage der Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO); eine Einwilligung ist auch insoweit ausdrücklich verweigert worden -, jedenfalls was die einen Betrag von € 12.147,65 übersteigende Restforderung in Höhe von € 19.794,53 betrifft, ebenfalls § 533 Nr. 2 ZPO entgegen. Die Frage, ob dem Beklagten für den Zeitraum Februar bis April 2012 restliche, von der Klägerin einbehaltene Bestandspflegeprovisionen in Höhe von € 31.941,65 zustehen, weil an den Beklagten - unstreitig - nur bis einschließlich Januar 2012 Bestandspflegeprovisionen ausgezahlt worden sind, ist erstinstanzlich noch nicht streitgegenständlich gewesen - auch wenn die entsprechenden Zahlen mit geringfügigen Abweichungen bereits in der Klageschrift (dort Seite 7) erwähnt worden sind - und im Übrigen zwischen den Parteien auch nicht unstreitig (vgl. Seite 9 f. des Berufungsschriftsatzes der Klägerin vom 27.01.2015). Der Betrag von € 31.941,65 entstammt zwar der von der Klägerin erstellten Aufstellung (Anlage BB 1), doch ergibt sich aus dieser gerade nicht, dass die Klägerin der Auffassung ist, dass dem Beklagten in dieser Höhe ein Anspruch auf weitere Bestandspflegeprovisionen für den Zeitraum Februar bis April 2012 zusteht; vielmehr ist nach der Behauptung der Klägerin ein Betrag in Höhe von € 19.794,53 gerade nicht verdient.
152Entgegen der von dem Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2015 (dort Seite 2) vertretenen Auffassung ist die Hilfsaufrechnung über € 31.941,65 auch nicht gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 ZPO zuzulassen. Denn der Umstand, dass die Klägerin aufgrund der Ende Januar 2012 verhängten Auszahlungssperre keine Bestandspflegeprovisionen mehr an den Beklagten ausgezahlt hat, war - wie ausgeführt - bereits erstinstanzlich von der Klägerin vorgetragen worden, indes ohne dass der Beklagte dies zum Anlass genommen hätte, hierauf eine Aufrechnung zu stützen. Es handelt sich mithin um keinen Gesichtspunkt, der erst durch den Hinweis des Senats vom 25.07.2014 in den Fokus gerückt bzw. relevant geworden ist.
153b)
154Hinsichtlich des Differenzbetrags in Höhe von € 12.147,65, der ausweislich der als Anlage BB 1 von der Klägerin vorgelegten Aufstellung die Summe der von dem Beklagten - verdienten - Anteile an Bestandspflegeprovisionen von den nach der Ende Januar 2012 erfolgten Auszahlungssperre einbehaltenen „Inkassozahlungen“ (Bestandspflegeprovisionen) umfasst, ist die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung allerdings gemäß § 533 ZPO prozessual zulässig und materiell-rechtlich begründet.
155aa)
156Hinsichtlich dieser Teilforderung in Höhe von € 12.147,65 aus der Gesamtforderung von € 31.941,65 sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt. Die Hilfsaufrechnung mit dieser Teilforderung ist sachdienlich (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO), weil sich ihre Berechtigung aufgrund des insoweit hilfsweise von dem Beklagten zu eigen gemachten Tatsachenvortrag der Klägerin ergibt und damit zwischen den Parteien unstreitig ist. Stets sachdienlich ist eine Aufrechnung nämlich dann, wenn die Gegenforderung bereits rechtskräftig festgestellt wurde oder unstreitig ist, weil dann eine Prüfung der Gegenforderung entfällt (Wulf, in: BeckOK, a.a.O., § 533 Rn. 20; MüKo//Rimmelspacher, a.a.O., § 533 Rn 31).
157bb)
158Auch die materiellen Voraussetzungen liegen vor, weshalb die Klageforderungen gemäß § 389 BGB in dieser Höhe erloschen sind. Die Aufrechnung ist seitens des Beklagten gegenüber der Klägerin erklärt worden (§ 388 BGB). Materiell-rechtliche Ausschlussgründe (§§ 390 ff. BGB) liegen nicht vor; eine Aufrechnungslage ist gegeben (§ 387 BGB). Insbesondere ist die Aufrechnungsforderung - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch hinreichend bestimmt. Die Zusammensetzung der Forderung ergibt sich aus den von der Klägerin selbst erstellten Aufstellungen (Anlage BB 1 sowie Anlagen BB 10 bis BB 12). Der Beklagte hat zudem eine Tilgungsreihenfolge angegeben („historisch“); im Übrigen findet § 396 BGB und die sich daraus ergebende Tilgungsreihenfolge Anwendung (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 19.11.2008 - XI ZR 123/07, Juris, Rn. 15 ff.).
159III.
160Der Schriftsatz des Beklagten vom 21.09.2015 gab keinen Anlass zu einer anderen Rechtsaufassung oder zu einem Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
161IV.
162Da aus den unter B. II. 6., 7. und 8. dargelegten Gründen weder das Zurückbehaltungsrecht, der Einwand nach § 242 BGB noch die Hilfsaufrechnung mit den EDV-Kosten zweitinstanzlich zu berücksichtigen sind, bedarf es auch nicht der von Seiten des Beklagten angeregten Verfahrensaussetzung in Bezug auf den vor dem Landgericht Düsseldorf zum Az.: 41 O 87/13 geführten Rechtstreit. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 148 ZPO.
163V.
164Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
165VI.
166Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht um eine Vertragsauslegung im Einzelfall. Der Senat weicht insoweit weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch anderer Obergerichte ab. Dies gilt insbesondere für die von Seiten des Beklagten angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 31.05.2012 - 18 U 148/05 (Juris, insb. Rn. 8, 12, 187, 189). Die dort zur Entscheidung stehende vertragliche Regelung betraf eine sog. „Folgeprovision“, wobei - anders als im hier zur Entscheidung stehenden Fall - vertraglich nicht geregelt war, wofür die Folgeprovision konkret Gegenleistung sein sollte.
167VII.
168Der Streitwert für das Verfahren erster und zweiter Instanz wird einheitlich auf € 43.000,60 festgesetzt. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG war nur der Wert des höheren Hauptanspruchs in Ansatz zu bringen. Die Hilfsaufrechnungen in Höhe von € 3.600,00 bzw. € 31.941,65 (€ 19.794,53 + € 12.147,12) waren gemäß § 45 Abs. 3 ZPO nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, weil über diese teils schon keine Entscheidung ergangen ist und soweit dies über die Teilforderung in Höhe von € 12.147,12 der Fall war, diese Gegenforderung nicht bestritten gewesen ist.
169D…Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht |
L…Richterin am Oberlandesgericht |
O…Richter am Landgericht |
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 02. Okt. 2015 - I-16 U 182/13
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 02. Okt. 2015 - I-16 U 182/13
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 02. Okt. 2015 - I-16 U 182/13 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.
(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.
(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.
(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen.
(2) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Er hat ihn unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte.
(3) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
II.
Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).
a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).
bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.
b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.
c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.
a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).
b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.
c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.
d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.
(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.
(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.
(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.
(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.
(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.
(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.
(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.
(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.
(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.
(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.
(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.
(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Vergütung nach vorzeitiger Beendigung eines "Internet-System-Vertrages". Die Parteien streiten darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagten ein Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB zusteht.
- 2
- Die Klägerin betreibt ein Ingenieurbüro. Die Beklagte bietet gewerblich Internetdienstleistungen an. Am 9. September 2008 schlossen die Parteien einen sogenannten "Internet-System-Vertrag" des Typs "E. Premium" über die Erstellung, die Nutzungsüberlassung, das Hosting und die Betreuung einer Internetpräsenz über eine Laufzeit von 48 Monaten. Bei Vertragsschluss waren "Anschlusskosten" in Höhe von 199 € zu zahlen. Sodann war jährlich im Voraus ein monatliches Entgelt in Höhe von 130 € zu entrichten. Allen Beträgen war die gesetzliche Umsatzsteuer von 19 % hinzuzurechnen.
- 3
- Am 10. September 2008 bat die Klägerin die Beklagte, die Internetpräsenz wegen einer geplanten Umfirmierung auf März/April 2009 zu verschieben. Hiermit erklärte sich die Beklagte einverstanden, forderte aber gleichwohl das Entgelt für den ersten Berechnungszeitraum. Die Klägerin zahlte in der Folgezeit das Entgelt für die ersten drei Vertragsjahre "vorbehaltlich der nachträglichen Leistungserbringung". Unter dem 2. Dezember 2010 erklärte die Klägerin die Kündigung mit der Begründung, die beabsichtigte Umfirmierung erfolge nicht in absehbarer Zeit und ein Internetauftritt unter der bisherigen Firma mache keinen Sinn.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung weitergehender Nebenforderungen verurteilt, an die Klägerin die von ihr insgesamt geleisteten 5.806,01 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage mit Ausnahme eines von der Beklagten anerkannten Betrages von 31,24 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe über den anerkannten Betrag hinaus keinen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 BGB. Denn ihre weiteren Leistungen seien mit Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagte habe gemäß § 649 Satz 2 BGB einen Vergütungsanspruch in Höhe von 5.774,77 €, nachdem die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010frei gekündigt habe.
- 7
- Ein Unternehmer müsse zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfalle und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart habe. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt habe, sei es Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt habe, als er sich anrechnen lassen wolle. Der Unternehmer müsse über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht werde. Diesen Anforderungen genüge die Abrechnung der Beklagten. Sie habe den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrages keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung sei jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden sei. Die Beklagte habe hier keine erkennbaren Leistungen für die Klägerin erbracht.
- 8
- Da der Geschäftsbetrieb der Beklagten darauf ausgerichtet sei, eine Vielzahl von Verträgen ähnlichen Inhalts zu schließen, sei es nicht gerechtfertigt , eine Abrechnung zu verlangen, die sich speziell auf die gegenüber der Klägerin geschuldete Leistung beziehe. Da die Beklagte die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne, könne sie nur eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag erstellen. Dem sei sie gerecht geworden. Sie habe den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen von 421,55 € (Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial) dargelegt. Darüber hinaus lasse sie sich für den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter 103 € und für ersparte Hostingkosten 139,68 € anrechnen.
- 9
- Eine Partei sei nicht gehindert, wie die Beklagte ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen. Widersprüchlichkeiten , die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, lägen nicht vor.
- 10
- Die Klägerin habe keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt , den sie benötige, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen. Es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Beklagte habe ihren Jahresabschluss 2008 vorgelegt, zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und der Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 vorgetragen. Weitere Informationen, die geeignet wären, die vorgelegte Abrechnung zu hinterfragen, seien von der Klägerin nicht angemahnt worden.
- 11
- Die Klägerin habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte höhere ersparte Aufwendungen und/oder die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs gehabt habe. Der Vergütungsanspruch der Beklagten setze sich demnach aus den 48 monatlichen Zahlungen zu je 130 € nebst Anschlusskosten in Höhe von 199 €, also insgesamt 6.439 € netto, abzüglich ersparter Aufwendungen von 664,23 € zusammen. Es verbleibe somit ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 31,24 €.
II.
- 12
- Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
- 13
- 1. Zu Unrecht prüft das Berufungsgericht allerdings einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Haben die Parteien eines BGB-Werkvertrages, um den es sich hier handelt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15-27), Voraus- oder Abschlagszahlungen vereinbart, folgt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, BauR 2013, 117 Rn. 17 = NZBau 2012, 783).
- 14
- Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Ab- schlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 939 = NZBau 2002, 329; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 373 f. zum VOB/B-Vertrag).
- 15
- Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - VII ZR 130/06, BauR 2008, 540, 542 = NZBau 2008, 256; vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940, 1941 = NZBau 2005, 41; vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 940 = NZBau 2002, 329).
- 16
- Auf einen solchen vertraglichen Anspruch finden die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung. Der Einwand der Revisionserwiderung, die geltend macht, dass aus der Darlegungslast eines Werkunternehmers, der seinen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB einklage, nicht automatisch folge, dass eine gleichlaufende (sekundäre) Darlegungslast auch zulasten eines Werkunternehmers gelte, der nach einer freien Kündigung des Werkvertrags als Bereicherungsschuldner in Anspruch genommen werde, läuft daher ins Leere. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend dieselbe Verteilung der Darlegungsund Beweislast angenommen, wie sie besteht, wenn der Unternehmer einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB einklagt.
- 17
- 2. Von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010 wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB frei gekündigt hat. Zutreffend und ebenfalls nicht mehr angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die Beklagte den Vertrag so abrechnen durfte, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrags keine Leistung erbracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, 386 = NZBau 2005,
147).
- 18
- 3. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass in einem solchen Fall von der insgesamt vereinbarten Vergütung die kündigungsbedingt für die nicht erbrachten Leistungen ersparten Aufwendungen sowie anderweitiger Erwerb abzuziehen sind.
- 19
- a) Ohne Erfolg rügt die Revision, die Beklagte habe in die von ihr berechnete , vertraglich vereinbarte Netto-Gesamtvergütung in Höhe von 6.439 € unzulässigerweise einmalige Anschlusskosten in Höhe von 199 € einbezogen.
- 20
- b) Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 146/10, ZfbR 2011, 470, 471 m.w.N.). Die Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen; sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind unter anderem auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266 f.). Der Unternehmer hat seinen Vortrag gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegen- seite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, der Vortrag des Unternehmers sei nicht schlüssig (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, aaO S. 266).
- 21
- c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte dieser Darlegungslast genügt hat.
- 22
- aa) Zu Unrecht rügt die Revision, die Beklagte habe in wesentlichen Punkten widersprüchlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat den zuletzt in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag zugrunde gelegt. Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6). Die tatrichterliche Würdigung, dass Widersprüchlichkeiten, die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, nicht vorlägen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Erhebliche Rügen bringt die Revision, die lediglich auf älteren, überholten Vortrag verweist, hiergegen nicht vor.
- 23
- bb) Unerheblich ist der Einwand der Revision, dass die Beklagte überhaupt keine Aufwendungen hätte tätigen müssen und daher 100 % ihrer für gewöhnlich zur Vertragserfüllung erforderlichen Aufwendungen erspart habe. Davon , dass sie keine speziellen Aufwendungen für den Vertrag getätigt hat, ist auch die Beklagte bei ihrer Abrechnung ausgegangen. Sie hat im Einzelnen dargelegt, welche zusätzlichen Aufwendungen sie hätte tätigen müssen, die sie aufgrund der Kündigung nunmehr erspart und dementsprechend von ihrer Vergütung in Abzug gebracht hat. Die übrigen Aufwendungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich gewesen wären, bestanden nach ihrer Darstellung in den Kosten für das bei ihr fest angestellte Personal, bei denen sie nichts erspart habe.
- 24
- cc) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt bei der Abrechnung der Beklagten nicht jeder Bezug zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und zu den konkreten, von der Klägerin ursprünglich beauftragten Leistungen , so dass es sich nicht um vertragsbezogene Angaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, CR 2011, 528 Rn. 12-15) handele.
- 25
- Dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, nicht ausreiche, wenn der Besteller mit dem Hinweis auf die Darlegungslast des Unternehmers für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, aaO Rn. 15). Die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich angefallenen Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend voll beschäftigt seien, reiche für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB nicht aus. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies von der Revision mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist - festgestellt , dass die Beklagte den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen, nämlich Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial, ersparte Hosting-Kosten sowie den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter dargelegt habe. Dies ist eine nachvollziehbare vertragsbezogene Abrechnung.
- 26
- Nicht zu beanstanden ist darüber hinaus die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte auf eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag abstellen dürfe, da und soweit sie die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil über den Durchschnitt hinausgehende anfallende Betreuungsleistungen für den Kunden gerade nicht kalkuliert werden können. Der Unternehmer muss zwar grundsätzlich die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es jedoch aus, wenn er die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 63/04, BauR 2005, 1916, 1917 = NZBau 2005, 683 m.w.N.). Anhaltspunkte für eine besondere Entwicklung sind nicht ersichtlich.
- 27
- dd) Zu Unrecht vermisst die Revision Angaben dazu, welche Mitarbeiter zu welchen Kostensätzen welche Arbeitsschritte hätten erbringen müssen und welche Gemeinkosten und andere Kostenpositionen hierbei zu veranschlagen gewesen wären. Denn die Beklagte hat in ihrer Abrechnung dargelegt, neben den von ihr im Einzelnen beschriebenen Arbeitsschritten, für die sie sich Ersparnisse anrechnen lässt, die Vertragsdurchführung mit fest angestellten Mitarbeitern zu erledigen und aufgrund der Kündigung keine Mitarbeiter entlassen zu haben. Außerdem habe sie hierdurch keinen anderweitigen Erwerb gehabt, weil sie durch die entsprechende dauerhafte Vorhaltung der materiellen und personellen Ressourcen auch unabhängig von der Kündigung einzelner Verträge in der Lage sei, neue Vertragsverhältnisse abzuschließen.
- 28
- Für die Darlegungslast zur Frage, ob anderweitiger Erwerb vorliegt, gelten nicht ohne Weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Besteller kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 85).
- 29
- Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und andererseits seine Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob hier nach Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - XI ZR 254/10, WM 2012, 746 Rn. 4 m.w.N.).
- 30
- Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin - auch nach einem Hinweis des Gerichts - keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt habe, den benötigte, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen ; es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten einfach mit Nichtwissen zu bestreiten. Damit habe die Beklagte mit der Darlegung ihres Jahresabschlusses und dem Vortrag zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und die Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 ihrer Darlegungslast genügt. Diese Ausführungen lassen weder einen Verstoß gegen Denkgesetze erkennen noch wird von der Revision gerügt, dass sie auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruhen.
III.
- 31
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2013 - 15 O 406/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.12.2013 - I-5 U 58/13 -
(1) Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen.
(2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.
(3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.
(4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist.
(5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.
(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.
(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:
(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.
(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.
(2) Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
(1) Hat der eine oder der andere Teil mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen, so kann der aufrechnende Teil die Forderungen bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollen. Wird die Aufrechnung ohne eine solche Bestimmung erklärt oder widerspricht der andere Teil unverzüglich, so findet die Vorschrift des § 366 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Schuldet der aufrechnende Teil dem anderen Teil außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten, so findet die Vorschrift des § 367 entsprechende Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
(1) Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung.
(2) Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter des Amtsgerichts über das Gesuch. Einer Entscheidung bedarf es nicht, wenn der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch für begründet hält.
(3) Wird das zur Entscheidung berufene Gericht durch Ausscheiden des abgelehnten Mitglieds beschlussunfähig, so entscheidet das im Rechtszug zunächst höhere Gericht.