Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2008 - IX ZR 135/07

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz aus anwaltlicher Tätigkeit der Beklagten zu 1 bis 3 und rechtsberatender Tätigkeit des Beklagten zu 4.

2

Die seit 1989 in Liquidation befindliche Klägerin betrieb bis dahin ein Rechenzentrum. Einer ihrer Mitgesellschafter war der Beklagte zu 4, der als zugelassener Rechtsbeistand laufend für die Klägerin tätig war. Der Beklagte zu 4 war auch als Prozessagent zugelassen. Einer Rechtsanwaltskammer gehörte er nicht an. Die Klägerin hatte die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. mit ihrer Vertretung gegen D. beauftragt, von der sie für das Jahr 1986 noch ein Nutzungsentgelt für die Überlassung eines Großrechners in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen verlangte. In zwei Schreiben vom 26. Februar 1988 und 21. April 1988 teilte der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. A. - dessen Mandat im November 1989 endete - dem Beklagten zu 4 mit, die Forderung der Klägerin verjähre erst mit Ablauf des Jahres 1990. Im Dezember 1988 beantragte der Beklagte zu 4 für die Klägerin ohne Rücksprache mit Dr. A. den Erlass eines Mahnbescheides über eine Teilforderung gegen D. in Höhe von DM 150.000,--, der am 28. Dezember 1988 zugestellt wurde. Mit Erklärung vom 14. Januar 1989 trat die Klägerin ihre Forderung gegen D. an den Beklagten zu 4 ab. Nachdem D. gegen den Mahnbescheid Widerspruch eingelegt hatte, nahm der Beklagte zu 4 den Mahnbescheidsantrag im Juli 1989 zurück. Im August 1989 beauftragte er die Beklagten zu 1 bis 3 mit der gerichtlichen Geltendmachung der an ihn abgetretenen Forderung. Die Beklagten zu 1 bis 3 erwirkten vor dem Landgericht Hamburg eine Verurteilung der D. zur Zahlung von DM 196.225,55 nebst Zinsen. Auf die Berufung der D. wies das Hanseatische Oberlandesgericht aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. März 1991, bei der auch der Beklagte zu 4 persönlich anwesend war, die Klage ab, weil die im Kern mietvertragliche Forderung der Klägerin mit Ablauf des Jahres 1988 verjährt sei. Die Beklagten zu 1 bis 3 übersandten ihre Kostennote für die Berufungsinstanz an den Beklagten zu 4 am 4. April 1991. Die Revision des Beklagten zu 4 wurde vom Bundesgerichtshof nicht zur Entscheidung angenommen. Der Beklagte zu 4 hatte zuvor die Revisionsbe- gründung an den Beklagten zu 3 übersandt und um eine Stellungnahme zur Erfolgsaussicht gebeten, die dieser am 19. November 1991 abgab.

3

Mit Schreiben vom 27. März 1991 meldete der Beklagte zu 4 bei Rechtsanwalt Dr. A. im eigenen Namen sowie im Namen der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen der Forderungsverjährung an. Unter dem 3. April 1991 fragte der Beklagte zu 4 den Beklagten zu 3, wer "für den Fehler der Verjährung" hafte. Mit weiterem Schreiben vom 21. Mai 1991 bat er den Beklagten zu 3, die rechtlichen Interessen der Klägerin aus Anlass des von ihm eingeleiteten Rechtsstreits gegen D. zu übernehmen, und ihm ein Anspruchsschreiben zum Zwecke der Vorlage bei seiner Haftpflichtversicherung zu übersenden. Dieser Bitte kam der Beklagte zu 3 mit Schreiben vom 19. Juni 1991 und vom 15. Juli 1991 nach. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 zahlte daraufhin im Juni 1993 DM 100.000,-- an die Klägerin.

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Ein von dem Beklagten zu 4 beantragter Mahnbescheid gegen Rechtsanwalt Dr. A. wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen wurde am 19. Mai 1992 zugestellt. Im nachfolgenden Streitverfahren vor dem Landgericht Hamburg, in dem die Beklagten zu 1 bis 3 den Beklagten zu 4 vertraten, verlangte dieser den genannten Betrag als Schadensersatz aus abgetretenem Recht der Klägerin. Mit Urteil vom 8. Februar 1995 wurde die Klage abgewiesen.

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Die Berufung des Beklagten zu 4, der zwischenzeitlich von der Nebenintervenientin vertreten wurde, wies das Oberlandesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 1995 ab. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zu 4 nahm der Bundesgerichtshof nicht an, weil vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen Rechtsanwalt Dr. A. bereits mit Ablauf des Jahres 1991 verjährt seien. Daraufhin vereinbarten der Beklagte zu 4 und die Klägerin im September 1997 die Rückabtretung der Ansprüche gegen D. und die Abtretung aus den vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten entstandener Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 4.

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Auf die durch Mahnbescheidsanträge vom 22. September 1997 eingeleitete Klage hat das Landgericht den Beklagten zu 4 - unter Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe € 63.378,37 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Verurteilung des Beklagten zu 4 in der Hauptsache auf € 65.664,07 erhöht. Im Übrigen blieben die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 4 ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren gegen die Beklagten zu 1 bis 3 in Höhe von € 65.664,07 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 weiter, der Beklagte zu 4 und die Nebenintervenientin begehren die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 4.

Entscheidungsgründe:

A.

I.

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Die Revision der Klägerin ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor ohne beschränkenden Zusatz zugelassen und in den Ent- scheidungsgründen abschließend ausgeführt: "Die Revision wird zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Pflichten eines Rechtsbeistandes und der Reichweite der Hinweispflichten gegenüber einem Rechtsbeistand eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert". Damit ist die Revisionszulassung nicht auf den Beklagten zu 4 beschränkt. Die Revision kann zwar grundsätzlich nur für diejenige Prozesspartei zugelassen werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (vgl. BGHZ 111, 158, 166 f; 130, 50, 59). Hier ist jedoch die teilweise unterlegene Klägerin von der die Zulassung tragenden Rechtsfrage in gleicher Weise betroffen. Sie leitet aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 Ansprüche her, deren Verjährung von der Beantwortung der als grundsätzlich angesehenen Rechtsfrage abhängt. In einem solchen Fall ist der Ausspruch im Tenor, nach dem die Zulassung uneingeschränkt erfolgt ist, maßgebend (vgl. BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 264/99, MDR 2002, 964).

II.

8

Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht als verjährt angesehen.

9

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Beklagte zu 3 im Verhältnis zur Klägerin bzw. zum Beklagten zu 4 eine Pflicht verletzt habe. Etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt. Das von der Klägerin erteilte Mandat habe mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 an den Beklagten zu 4 geendet. Nach § 51 BRAO (in der Fassung bis 8. September 1994) seien Ersatzansprüche einschließlich eines etwaigen Sekundäranspruchs deshalb noch im Jahr 1994 verjährt. Ein möglicher Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 sei ebenfalls verjährt. Ein solcher Anspruch sei mit dem Eintritt der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt Dr. A. zum 31. Dezember 1991 entstanden. Primärverjährung sei nach § 51 BRAO a.F. zum Jahresende 1994 eingetreten. Eine Sekundärverjährung scheide schon mangels einer Hinweispflicht gegenüber dem Beklagten zu 4 aus. Dieser sei als Rechtsbeistand und Treuhänder im Verhältnis zur Klägerin verpflichtet gewesen , Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt Dr. A. durchzusetzen.

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2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

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a) Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus eigenem Recht wären, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt. Die klägerische Revision hat hiergegen auch keine Rüge erhoben. Es kann insoweit offen bleiben, ob das im Mai 1991 von dem Beklagten zu 4 namens der Klägerin erteilte Mandat auch die Prüfung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegenüber den Rechtsanwälten Dr. A. und Dr. P. umfasste, oder ob der Beklagte zu 3 schon bei beschränktem Mandat aufgrund besonderer Umstände verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über die Möglichkeit eines solchen Regressanspruchs und dessen drohende Verjährung zu belehren. Denn das Mandat war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 beendet. Gemäß § 51 2. Alt. BRAO a.F. wären damit etwaige Schadensersatzansprüche , auch aus einer möglichen Sekundärhaftung, spätestens mit Ablauf des 15. Juli 1994 verjährt gewesen. Ein neues Mandat über denselben Gegenstand , aus dem sich eine sekundäre Hinweispflicht hätte ergeben können, ist zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nicht begründet worden.

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b) Etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 wären ebenfalls verjährt.

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aa) Nach § 51 BRAO a.F. verjährt ein Schadensersatzanspruch drei Jahre nach seiner Entstehung, spätestens aber 3 Jahre nach Beendigung des Auftrags. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, entstand vorliegend ein möglicher Anspruch des Beklagten zu 4 erst mit Ablauf der Verjährung des gegen die Dres. A. und P. gerichteten Schadensersatzanspruchs zum Ende des Jahres 1991. Die Primärverjährung trat damit - vorbehaltlich einer vorherigen Mandatsbeendigung - spätestens zum Jahresende 1994 ein.

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bb) Ob der Beklagte zu 3 vor Ablauf der Primärverjährungsfrist begründeten Anlass zur Prüfung einer eigenen Haftung hatte, kann ebenso offen gelassen werden wie die weitere, vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob eine Hinweispflicht des Beklagten zu 3 auf seine mögliche Haftung und deren drohende Verjährung gegenüber dem Beklagten zu 4 als Rechtsbeistand gegeben war.

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Selbst wenn diese beiden Fragen zu bejahen wären, hätten die aufgrund des Antrags vom 22. September 1997 erlassenen Mahnbescheide gegen die Beklagten zu 1 bis 3 die längstens bis zum Ende des Jahres 1997 laufende Sekundärverjährung nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 207 ZPO a.F. nicht rechtzeitig unterbrochen. Der Mahnbescheid muss den geltend gemachten Anspruch unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung bezeichnen (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Anspruch muss so gegenüber anderen Ansprüchen abgegrenzt werden, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich zur Wehr setzen will (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152; v. 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 306). An der zweiten Voraussetzung fehlt es vorliegend. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin war im Mahnantrag nicht hinreichend genau bezeichnet. Die Klägerin hatte den Erlass von Mahnbescheiden über eine Hauptforderung in Höhe von DM 254.104,80 gegen sämtliche Beklagte als Gesamtschuldner "wegen Schadensersatzforderung aus Pflichtverletzung eines Anwaltsvertrages (Verjährung) lt. Schreiben vom 16. September 1997" beantragt. Die Zinsforderung wurde angegeben mit "12 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 auf DM 196.225,55". Das Schreiben vom 16. September 1997 haben die Beklagten zu 1 bis 3 unstreitig nicht erhalten. Sie konnten den auf der Grundlage des Antrags erlassenen Mahnbescheiden bei verständiger Würdigung anhand der geforderten Beträge lediglich entnehmen, dass ihnen anwaltliches Verschulden bei der gerichtlichen Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gegen D. oder - näher liegend - im Zusammenhang mit der Verfolgung von Regressansprüchen nach dem verlorenen Prozess gegen Dr. A. vorgeworfen wurde. Aus welchem der in Betracht kommenden Mandate mit der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 4 eine Haftung begründet sein sollte, erschließt sich aus dem Mahnbescheid dagegen nicht, ebenso wenig, ob ein Anspruch aus eigenem Recht der Klägerin oder aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 geltend gemacht wird. Die Geltendmachung von Ansprüchen aus eigenem Recht einerseits, aus abgetretenem Recht andererseits betrifft auch bei einem einheitlichen Klageziel zwei verschiedene Streitgegenstände, weil der Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684). Ein derartiges prozessuales Vorgehen ist zwar auch im Mahnbescheidsverfahren nicht ausgeschlossen, muss aber im Antrag deutlich zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung zu erlauben, ob er Widerspruch einlegen soll. Für die Beklagten war vorliegend nicht erkennbar , welche Ansprüche gegen sie geltend gemacht werden sollten. Eine Verjährungsunterbrechung ist deshalb aufgrund des nicht ordnungsgemäßen Mahnbescheids nicht eingetreten. Dass der nicht individualisierte Mahnbescheid rechtsfehlerhaft erlassen wurde, ändert daran nichts (vgl. Urt. v. 17. Oktober 2000, aaO).

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c) Die Klägerin hat die Klage nicht auf einen abgetretenen Anspruch des Beklagten zu 4 aus § 426 Abs. 1 BGB gestützt. Aus der dem Senat vorliegenden Abtretungserklärung vom 16. September 1997, die er selbst auslegen kann, ergeben sich auch keine darauf hinweisenden Anhaltspunkte.

B.

17

Das Rechtsmittel des Beklagten zu 4 und seiner Streithelferin, das als einheitliches Rechtsmittel anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944), ist zulässig, hat jedoch keinen Erfolg.

I.

18

Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Beklagten zu 4 seien in zweifacher Hinsicht Pflichtverletzungen anzulasten. Zum einen habe er entgegen sei- nen Pflichten als Rechtsbeistand und Treuhänder der Klägerin die an ihn abgetretene Forderung gegen D. verjähren lassen. Soweit er sich im Zusammenhang mit der Rücknahme des zunächst rechtzeitig beantragten Mahnbescheids auf Auskünfte des Rechtsanwalts Dr. A. zur Verjährung verlassen habe, sei ihm dessen Verschulden als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Zum anderen habe er als Treuhänder der Klägerin den Haftungsanspruch gegen die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. nicht rechtzeitig geltend gemacht. Jedenfalls der Schadensersatzanspruch wegen der zweiten Pflichtverletzung sei auch bei entsprechender Anwendung der für Rechtsanwälte geltenden Vorschrift des § 51 BRAO a.F. nicht verjährt. Der mit Ablauf des Jahres 1991 entstandene Primäranspruch wäre zwar zum Jahresende 1994 verjährt. Da der Beklagte zu 4 aber nicht auf seine eigene Haftung hingewiesen habe, sei die bis Ende 1997 laufende Sekundärverjährung rechtzeitig durch den Mahnbescheidsantrag vom 22. September 1997 unterbrochen worden.

II.

19

Auch diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

20

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 4 die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt hat.

21

a) Der Beklagte zu 4 war nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, bereits im Jahr 1988 laufend als zugelassener Rechtsbeistand für die Klägerin tätig und erwirkte in dieser Funktion im Dezember 1988 den Mahnbescheid über eine Teilforderung in Höhe von DM 150.000,- zuzüglich Zinsen für die Klägerin. Dass dieser Vorgehensweise ein entsprechender Auftrag der Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung zugrunde lag, soweit nicht der Anwaltszwang bei den Landgerichten dem entgegenstand, war im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 4 unstreitig. Ein Rechtsbeistand - ob Mitglied einer Rechtsanwaltskammer oder nicht - hat im Verhältnis zu seinem Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt (vgl. BGHZ 34, 64, 68; 78, 335, 340; BGH, Urt. v. 2. April 1987 - IX ZR 68/86, WM 1987, 725, 727; v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511). Er muss deshalb auch sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Bei Zweifeln über die Länge der Verjährungsfrist muss er den Grundsatz des sichersten Weges beachten (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1981 - VI ZR 42/80, NJW 1981, 2741, 2742). Der Beklagte zu 4 war deshalb bereits im Jahr 1988 zur eigenen Prüfung der Verjährungsfristen verpflichtet. Dabei hätte er in Betracht ziehen müssen, dass für den klägerischen Anspruch die kurze zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB a.F. gelten konnte. Um die Klägerin vor Schaden zu bewahren, wäre der Beklagte zu 4 selbst bei Erteilung eines auf die Geltendmachung des Teilbetrages beschränkten Auftrags dazu verpflichtet gewesen, sie in unverjährter Zeit im Hinblick auf ihre Restforderung auf den möglichen Ablauf der Verjährungsfrist hinzuweisen. Dann hätte die Klägerin, wovon nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auszugehen ist, für eine rechtzeitige Unterbrechung der Verjährung auch der Restforderung gesorgt.

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b) Weiterhin wäre der Beklagte vor der Rücknahme des Mahnbescheidsantrags im Juli 1989 - auch als Treuhänder - verpflichtet gewesen, deren Auswirkungen auf die Verjährung zu prüfen. Dabei hätte er erkennen müssen, dass er mit der Rücknahme die verjährungsunterbrechende Wirkung des Mahnbe- scheids unwiderruflich rückwirkend beseitigte und dass eine neue Verjährungsunterbrechung nicht mehr möglich sein würde, weil die Verjährungsfrist bereits Ende 1988 abgelaufen war. Auf den von Rechtsanwalt Dr. A. zuvor für die Klägerin auf Ende 1990 errechneten Ablauf der Verjährungsfrist durfte der Beklagte zu 4 sich nicht verlassen, ebenso wenig auf dessen angeblichen Rat, den Mahnbescheidsantrag zurückzunehmen. Die Revisionsrüge der Nebenintervenientin , die Prüfung der Verjährungsfrage habe im Verhältnis der Beteiligten untereinander allein Rechtsanwalt Dr. A. oblegen, während der Beklagte zu 4 ausschließlich für dessen Information in tatsächlicher Hinsicht zuständig gewesen sei, greift nicht durch. Seiner ihm als Rechtsberater der Klägerin obliegenden Pflichten wurde der Beklagte zu 4 nicht dadurch ledig, dass die Klägerin - was wegen § 78 Abs. 1 ZPO ohnehin unvermeidlich war - als weiteren rechtlichen Berater und Vertreter Rechtsanwalt Dr. A. eingeschaltet hatte. Aus dem vorstehend genannten Gleichklang der Pflichten eines zugelassenen Rechtsbeistandes und eines Rechtsanwaltes im Verhältnis zum Auftraggeber folgt jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass beide als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet sind. Der Beklagte zu 4 und Rechtsanwalt Dr. A. hatten im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen zur Klägerin jeweils eigene - sich hier allerdings überschneidende - Pflichtenkreise, weshalb Dr. A. nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB für den Beklagten zu 4 tätig geworden ist. Daraus folgt für diesen Fall zugleich, dass sich die Klägerin den auf Rechtsanwalt Dr. A. entfallenden Schadensbeitrag nicht auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 anrechnen lassen muss.

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c) Die Klägerin muss sich auf ihren Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision der Nebenintervenientin auch nicht ein Mitverschulden des Beklagten zu 3 als ihres Erfüllungsgehilfen nach den §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Grundsätzlich haften Personen, die jeweils unabhängig voneinander eine Schadensursache gesetzt haben, als Gesamtschuldner, ohne dass sich der Geschädigte den Beitrag eines Schädigers bei der Inanspruchnahme eines anderen als Mitverschulden entgegenhalten lassen müsste; dieser Grundsatz gilt auch für Rechtsanwälte, die nacheinander für den geschädigten Mandanten tätig waren. Dieser hat sich auf einen Regressanspruch gegen einen Rechtsanwalt einen schuldhaften Schadensbeitrag eines anderen Anwalts nur dann als Mitverschulden anrechnen zu lassen, wenn er sich dieses Anwalts zur Erfüllung eines Gebots des eigenen Interesses bedient hat, insbesondere um die Folgen der von dem ersten Anwalt begangenen Fehler zu beseitigen, und das Verhalten dieser Hilfsperson in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ihr anvertrauten Pflichtenkreis steht (vgl. Senat, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2170, Urt. v. 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1121). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Nebenintervenientin übersieht, dass zu keiner Zeit die Klägerin die Beklagten zu 1 bis 3 beauftragt hatte, einen erkannten oder für möglich gehaltenen Fehler des Beklagten zu 4 zu beheben. Das Mandat, das zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3 - auf Betreiben des Beklagten zu 4 - in der ersten Jahreshälfte 1991 begründet wurde, hatte vielmehr zum Gegenstand, den Beklagten zu 4 wegen dessen Versäumnissen im Zusammenhang mit der erfolglosen Durchsetzung des Anspruchs gegen D. außergerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Der Beklagte zu 3 hat diesen Auftrag mit der Übersendung des Anspruchsschreibens an die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 pflichtgemäß erfüllt.

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2. Der klägerische Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 unterliegt der Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ist deshalb nicht verjährt. Gemäß § 209 BRAO gelten die Vorschriften des 3. Teils der Bundes- rechtsanwaltsordnung, mithin auch § 51 BRAO a.F., nur für kammerangehörige Rechtsbeistände. Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Rechtsbeistand, der - wie der Beklagte zu 4 - nicht Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ist, richtet sich dagegen weiter nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. BGHZ 78, 335, 340). Die gesetzgeberische Entscheidung, wonach nur die zugelassenen Rechtsbeistände den sich aus dem 3. Teil der Bundesrechtsanwaltsordnung ergebenden Rechten und Pflichten - und damit auch dem Verjährungsprivileg des § 51 BRAO a.F. - unterstellt werden, die auch Mitglied einer Rechtsanwaltskammer geworden sind, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar hat ein Rechtsbeistand gegen seinen Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt. Der Umstand, dass der nicht verkammerte Rechtsbeistand nach altem Recht der dreißigjährigen Verjährung unterlag, beruhte aber auf seiner freiwilligen Entscheidung, nicht der Rechtsanwaltskammer beizutreten, wo er sich einer entsprechenden Kontrolle seiner Berufsausübung unterworfen hätte. An dieser frei gewählten Entscheidung muss er sich auch im Haftungsfall festhalten lassen.

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Soweit der Senat im Beschluss vom 9. Januar 1997 (IX ZR 17/96, BGHR BRAO § 51 Belehrungspflicht 4) ausgeführt hat, dass für einen Rechtsbeistand, der mit der Durchsetzung von Haftpflichtansprüchen betraut ist, die für einen Rechtsanwalt entwickelten Regeln gelten, und insoweit auf weitere Senatsentscheidungen Bezug genommen hat, war damit nicht die generelle Anwendung des § 51b BRAO a.F. auf Rechtsbeistände angesprochen. In dem zugrunde liegenden Fall ging es vielmehr um die Verjährung einer Regressforderung gegen einen Rechtsanwalt. Der Senat hat insoweit lediglich seine ständige Rechtsprechung , wonach die Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts entfallen kann, falls der geschädigte Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung durch einen anderen Rechtsanwalt über Regressansprüche beraten wird, auf einen Rechtsbeistand übertragen.

26

3. Das Berufungsgericht hat die von der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 gezahlten DM 100.000,-- gemäß § 367 Abs. 1 BGB zu Recht in erster Linie auf die bis dahin angefallenen Zinsen und erst dann auf die Hauptforderung angerechnet. Die Entstehung der gesetzlichen Zinsschuld des Beklagten zu 4 war nicht davon abhängig, ob die Beklagten zu 1 bis 3 im Anspruchsschreiben vom 15. Juli 1991 Zinsen geltend gemacht hatten oder nicht. Dass die Haftpflichtversicherung nach § 367 Abs. 2 BGB eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen hätte, ist in den Vorinstanzen weder festgestellt worden, noch ist dies ersichtlich.

27

4. Die Abtretungsvereinbarung von September 1997 enthält keine Stundung der klägerischen Forderung gegen den Beklagten zu 4 und auch keinen vorübergehenden Ausschluss der Klagbarkeit. Die Zession diente ersichtlich der Vorbereitung der noch im selben Monat erhobenen Regressklage gegen die vier Beklagten dieses Rechtsstreits. Vor diesem Hintergrund bietet die Vereinbarung entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten zu 4 keine Grundlage für eine solche Auslegung.

28

5. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben - dies ist urkundlich belegt und zwischen den Parteien unstreitig - nach Abschluss der Berufungsinstanz den klägerischen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 4 in Höhe von € 9.771,06 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus € 4.759,62 seit dem 23. Dezember 2003 und aus € 4.596,52 seit dem 15. Dezember 2003 gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen. Sie meinen, die Klägerin müsse nunmehr ihren Klageantrag gegen den Beklagten zu 4 in dieser Höhe auf Zah- lung an die Beklagten zu 1 bis 3 umstellen, andernfalls die Klage insoweit wegen fehlender Sachbefugnis abzuweisen sei. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt grundsätzlich nur das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist unzulässig (vgl. BGHZ 28, 131, 137). In den Fällen des § 265 ZPO ist allerdings die Umstellung des Klageantrags auf Verurteilung zur Leistung an den Rechtsnachfolger auch noch im Revisionsverfahren statthaft, falls die Tatsache der Rechtsnachfolge bereits im Berufungsurteil festgestellt ist (vgl. BGHZ 26, 31, 38). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Der Bundesgerichtshof hat zwar in bestimmtem Umfang Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind, im Revisionsverfahren berücksichtigt, wenn diese von Amts wegen zu beachten oder unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 28, 13, 15; 53, 128, 130; 83, 102; BGH, Urt. v. 3. April 1998 - V ZR 143/97, NJW-RR 1998, 1284). Diesen Entscheidungen liegt maßgeblich der Gesichtspunkt der Prozessökonomie zugrunde. Mit der Berücksichtigung der neuen Tatsachen soll vermieden werden, dass ein Urteil ergeht, das der materiellen Rechtslage nicht entspricht, und ein neuer Rechtsstreit anhängig gemacht und eventuell wiederum durch mehrere Instanzen geführt wird (vgl. BGHZ 28, 13, 15). Diese Erwägung trägt im vorliegenden Fall nicht. Bleibt der nachträglich teilweise unrichtig gewordene Urteilsausspruch des Berufungsgerichts bestehen, kann der Beklagte zu 4 dennoch in Kenntnis der Pfändung und Überweisung insoweit nicht mehr mit befreiender Wirkung an die Klägerin leisten (vgl. BGHZ 86, 337, 340), vielmehr hat er die gepfändeten und überwiesenen Beträge an die Beklagten zu 1 bis 3 zu bezahlen. Die Gefahr, dass ein neuer Rechtsstreit in dieser Angelegenheit geführt werden muss, besteht angesichts der eindeutigen Rechtslage hier nicht. Die Berücksichtigung einer nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erfolgten Pfändung und Überweisung eines Teils der Klageforderung ist im Revisionsverfahren deshalb nicht geboten.

Tatbestand:

1

Klägerin Die nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der … Volksbank (im Folgenden: Zedentin) mit einer Teilklage auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend , soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Feststellung, dass der Klägerin kein über den geltend gemachten Teilbetrag hinausgehender Anspruch zusteht.

2

Zedentin Die gewährte der Beklagten und ihrem Ehemann aufgrund eines Vertrages vom 7. November 1995 zur Ablösung eines Kredits einer anderen Bank ein am 30. November 2000 zurückzuzahlendes Darlehen in Höhe von 600.000 DM zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,72%. Das Darlehen wurde durch Grundschulden gesichert. Außerdem trat der Ehemann der Zedentin am 7. November 1995 zur Sicherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung gegen sich und seine Ehefrau seine Ansprüche aus zwei Lebensversicherungsverträgen, einschließlich der Rechte auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte ab.

3

Mit Schreiben vom 24. November 1997 kündigte der Ehemann der Beklagten, der erhebliche weitere Kredite der Zedentin in Anspruch genommen hatte, die Lebensversicherungsverträge und bat die Versicherungsunternehmen , die Rückkaufswerte der Zedentin erstrangig zur Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 zu überweisen. Der Zedentin teilte er am 25. November 1997 mit, dass er und die Beklagte zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nicht in der Lage seien, dass er die Lebens- versicherungsverträge gekündigt habe und dass der Erlös der Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 diene.

4

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 kündigte die Zedentin das Darlehen vom 7. November 1995 fristlos und stellte eine Rückzahlungsforderung in Höhe von 608.521,50 DM fällig. Am selben Tag buchte die Zedentin den Darlehensbetrag nebst angefallenen Zinsen mit dem Vermerk "Darl.-Tilg./Zins. Tilgungsrate Darlehen" von dem Darlehenskonto der Eheleute auf das Kontokorrentkonto des Ehemannes um. Der Saldo des Kontokorrentkontos wurde später auf ein Abwicklungskonto umgebucht. Diesem Konto, das einen Sollsaldo von über 8 Millionen DM aufwies , wurden am 4. und 18. März 1998, nachdem auch die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hatte, die von den Versicherungsunternehmen überwiesenen Rückkaufswerte in Höhe von 102.035,30 DM und 654.798,60 DM gutgeschrieben.

5

Am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 vereinbarten die Klägerin und die Zedentin die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens vom 7. November 1995.

6

Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung von 50.000 € nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der Klägerin kein über den eingeklagten Teilbetrag hinausgehender Anspruch in Höhe von 261.132,10 € gegen die Beklagte zusteht. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

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Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klägerin sei aufgrund der Abtretung vom 28. Dezember 1999/ 3. Januar 2000 aktivlegitimiert. Einer wirksamen Abtretung stünden weder der Datenschutz noch das Bankgeheimnis entgegen. Die Klageforderung sei weder verjährt noch verwirkt.

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Die Forderung sei aber erloschen. Erfüllung sei zwar nicht dadurch eingetreten, dass die Zedentin das Darlehenskonto mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null gestellt habe. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten keine entsprechende Leistung erbracht. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Zedentin den Willen gehabt habe, die Forderung gegenüber der Beklagten zu erlassen.

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Die Klageforderung sei aber aufgrund der Tilgungsbestimmung erloschen , die der Ehemann der Beklagten in seinem Schreiben vom 25. November 1997 an die Zedentin getroffen habe. Nachdem er und die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hätten, sei der Er- lös auf das Abwicklungskonto überwiesen worden. Das Kündigungsrecht habe zwar aufgrund der Abtretungsverträge der Zedentin zugestanden. Eine Abtretung des Tilgungsbestimmungsrechts sei aber nicht vereinbart worden und ergebe sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Sicherungsvereinbarung. § 366 Abs. 1 BGB sei entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 391 ff.) nicht zu entnehmen, dass das Tilgungsbestimmungsrecht nur dem leistungsbereiten Schuldner, nicht aber einem Schuldner, gegen den vollstreckt werde, zustehe. Außerdem könne die Beklagte nicht einem Schuldner gleichgestellt werden, der pflichtwidrig nicht leiste und gegen den vollstreckt werden müsse. Sie und ihr Ehemann hätten die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen zur Tilgung des gemeinsamen Darlehens verwenden wollen, seien dazu aber rechtlich nicht in der Lage gewesen, weil der Ehemann der Beklagten das Kündigungsrecht an die Zedentin abgetreten habe. Die Auszahlung der Rückkaufswerte an die Zedentin sei eine Leistung der Beklagten und nicht der Versicherungsunternehmen gewesen, die nur auf ihre Verpflichtung aus den Versicherungsverträgen geleistet hätten. Da die Rückkaufswerte höher als die offene Darlehensforderung gewesen seien, sei diese erloschen.

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negative Die Feststellungswiderklage sei zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht durch die Zusage der Klägerin entfallen , den Anspruch nicht weiter zu verfolgen. Trotz der von der Klägerin anerkannten Verjährungseinrede bestehe die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 215 BGB die Aufrechnung zu erklären. Die Feststellungswiderklage sei auch begründet, da die Darlehensforderung erloschen sei.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

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1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aktivlegitimiert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unangegriffen festgestellt , dass die Zedentin der Klägerin die Klageforderung am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 abgetreten hat. Der Wirksamkeit dieser Abtretung stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz noch ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt entgegen (vgl. Senat BGHZ 171, 180, 183 ff. Tz. 12 ff.).

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Rechtsfehlerfrei 2. ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Verjährung der Klageforderung verneint hat.

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Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2004 endende Verjährungsfrist ist durch die Zustellung des Mahnbescheides am 28. Juli 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden. Die Klageforderung ist im Mahnbescheid im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend bestimmt bezeichnet und individualisiert worden. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch gegenüber anderen Ansprüchen so abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird, damit er beurteilen kann, ob und in welcher Weise er sich zur Wehr setzen will (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung genügt der Mahnbescheid diesen Anforderungen. Die Klageforderung wird darin als "Darlehensrückzahlung gem. Darlehensrückzahlg. - 1… Teilbetrag vom 18.12.97" und als abgetretener Anspruch der Zedentin bezeichnet. Diesen Angaben ist hinreichend eindeutig zu entnehmen, dass die Rückzahlung des mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 gekündigten Darlehens begehrt wird. Die Beklagte hat zwar den Zugang dieses Schreibens bestritten. Da sie aber nur ein einziges Darlehen bei der Zedentin aufgenommen hatte, konnte für sie kein Zweifel bestehen, dass dieses Gegenstand des Mahnbescheides war. Dass sie solche Zweifel auch nicht gehabt hat, zeigt der Entwurf des Schriftsatzes vom 26. August 2004 zur Verteidigung gegen die Klageforderung , in dem auf den Mahnbescheid vom 26. Juli 2004 Bezug genommen wird.

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Hemmung Die der Verjährung endete zwar gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nach sechs Monaten, weil die Parteien das Mahnverfahren zunächst nicht betrieben haben. Sie begann aber vor Ablauf der Verjährungsfrist erneut (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB), als die Klägerin am 16. Juni 2005 den geltend gemachten Anspruch begründete, die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragte und den restlichen Kostenvorschuss einzahlte.

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3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei nicht dadurch erloschen, dass die Zedentin das Darlehenskonto der Beklagten und ihres Ehemannes am 18. Dezember 1997 mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null stellte und das Kontokorrentkonto des Ehemannes mit der offenen Darlehensforderung belastete, ist, anders als die Revisionserwiderung meint, rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Diese Umbuchung stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB dar. Die Beklagte und ihr Ehemann haben keine Leistung auf die Darlehensforderung der Zedentin erbracht. Insbesondere ist kein Überweisungsauftrag zu Lasten des Kontokorrentkontos des Ehemannes erteilt worden.

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b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt auch kein Erlass gegenüber der Beklagten bzw. die Begründung eines neuen Schuldverhältnisses nur mit dem Ehemann der Beklagten vor. Ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden. An die Feststellung eines Verzichtswillens, der nicht vermutet werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511, 1512 Tz. 10). Danach kann von einem Willen der Zedentin, der Beklagten die Schuld zu erlassen bzw. ein neues Schuldverhältnis allein mit ihrem Ehemann zu begründen , nicht ausgegangen werden. Die Zedentin hat vielmehr durch ihre vom Tag der Umbuchung datierende Kündigungserklärung eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie auch die Beklagte auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen wollte. Sie hatte keine Veranlassung , die Beklagte, die sie bei Abschluss des Darlehensvertrages mitverpflichtet hatte, gerade in dem Zeitpunkt, in dem das Darlehen notleidend geworden war und gekündigt werden musste, aus der Haftung zu entlassen.

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4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klageforderung sei aufgrund der Tilgungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 in Verbindung mit den Zahlungen der Versicherungsunternehmen erloschen. Die Beklagte und ihr Ehemann waren nicht befugt, gemäß § 366 Abs. 1 BGB die Verbindlichkeit zu bestimmen, die durch die Zahlungen der Versicherungsunternehmen getilgt werden sollte.

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a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140, 391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).

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b) Demnach hatte der Ehemann der Beklagten im Zeitpunkt seines Schreibens vom 25. November 1997 bezüglich der Zahlungen der Versi- cherungsunternehmen auf das Abwicklungskonto der Zedentin kein Tilgungsbestimmungsrecht. Die Zahlungen sind nicht auf seine Veranlassung erfolgt. Am 25. November 1997 war er rechtlich nicht mehr in der Lage, Zahlungen der Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu veranlassen oder zu verwenden, weil er die Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen , einschließlich des Rechtes auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte, bereits am 7. November 1995 an die Zedentin abgetreten hatte und nicht mehr über sie verfügen konnte. Die Versicherungsunternehmen haben die Rückkaufswerte dementsprechend nicht aufgrund der Kündigung des Ehemannes auf das gemeinsame Darlehenskonto , sondern aufgrund der Kündigung der Zedentin auf das Abwicklungskonto überwiesen.

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Revisionserwiderung Die macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten sei aufgrund der Sicherungsabrede als Leistung des Sicherungsgebers auf die gesicherte Schuld anzusehen. Dem kommt für die Auslegung des § 366 Abs. 1 BGB ebenso wenig Bedeutung zu, wie der Regelung der § 815 Abs. 3, § 819 ZPO, nach der in der Mobiliarzwangsvollstreckung die Wegnahme von Geld und die Empfangnahme von Versteigerungserlösen durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners gelten (Senat BGHZ 140, 391, 394).

25

dem In Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 kann, wie die Revision zutreffend ausgeführt hat, auch kein Verzicht auf die Rückabtretung der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche auf die Rückkaufswerte gesehen werden, der eine Leis- tung erfüllungshalber auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 bewirkt haben könnte. Dem Schreiben vom 25. November 1997 ist eine solche Verzichtserklärung nicht zu entnehmen. Außerdem kann ein Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer nicht einseitig darauf verweisen, sich aus einer für mehrere Ansprüche bestellten Sicherheit wegen eines bestimmten Anspruches zu befriedigen, und ihm damit die Sicherheit für die anderen Ansprüche entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337).

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dem Eine Ehemann zurechenbare Leistung, für die er eine Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB hätte treffen können, liegt auch nicht etwa in der am 7. November 1995 erfolgten Abtretung der Ansprüche gegen die Versicherungsunternehmen an die Zedentin. Diese Abtretung erfolgte nicht zur Erfüllung, sondern nur zur Sicherung, und zwar nicht nur der Ansprüche der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995, sondern auch anderer Ansprüche. Außerdem ist die Tilgungsbestimmung vom 25. November 1997 nicht, wie für § 366 Abs. 1 BGB erforderlich (Senat BGHZ 140, 391, 394 und Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122), bei der Leistung, sondern erst zwei Jahre später erfolgt.

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5. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

28

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist. Das für eine negative Feststellungswiderklage erforderliche Feststellungsinteresse entsteht regelmäßig, wenn der Kläger sich - wie hier - eines über die Teilklageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt. Es entfällt nicht allein durch seine spätere einseitige Erklärung, er werde keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 f. Tz. 24). Die weitere Erklärung der Klägerin, die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung , die nicht Gegenstand des Mahnbescheides war, sei verjährt, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil sich die Klägerin dadurch nicht der Möglichkeit der Aufrechnung (§ 215 BGB) begeben hat. Das Interesse der Beklagten an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über die Darlehensrückforderung besteht vielmehr weiter.

29

b)Rechtsfehlerhaftis t hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Widerklage als begründet angesehen hat. Auch die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung der Klägerin ist aus den unter II. 4. dargelegten Gründen nicht erloschen.

III.

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Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

31

Zahlung Die der Rückkaufswerte durch die Versicherungsunternehmen auf das bei der Zedentin geführte Abwicklungskonto hat die Klageforderung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt getilgt.

32

1. Die Frage, nach welchen Kriterien Erlöse aus der Verwertung einer Sicherheit bzw. Sicherheitsleistungen des Schuldners an den Gläubiger auf mehrere offene Forderungen zu verrechnen sind, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Anrechnungsbestimmung des Gläubigers als maßgeblich angesehen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998; Jacoby AcP 203, 664, 692; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 § 366 Rdn. 10). Nach anderer Auffassung ist der Erlös einer für mehrere Forderungen bestellten Sicherheit gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen (MünchKomm/ Wenzel, BGB 5. Aufl. § 366 Rdn. 5; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 11). Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.) ist § 366 Abs. 2 BGB auf die Verrechnung des Erlöses aus dem Verkauf sicherungsübereigneter Gegenstände jedenfalls dann anzuwenden, wenn weder Schuldner noch Gläubiger eine wirksame Tilgungsbestimmung getroffen haben.

33

Ob dem Gläubiger in Bezug auf Sicherheitsleistungen bzw. auf den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten ein Anrechnungsbestimmungsrecht zusteht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die Zedentin hat keine Verrechnungsbestimmung zugunsten einer bestimmten Verbindlichkeit des Ehemannes der Beklagten getroffen. Auf ihre Veranlassung haben die Versicherungsunternehmen die Rückkaufswerte vielmehr auf das Abwicklungskonto überwiesen, auf das der Saldo des Kontokorrentkontos des Ehemannes, der neben Verbindlichkeiten des Ehemannes die gemeinsame Darlehensschuld der Beklagten und ihres Ehemannes enthielt, umgebucht worden war. Dem Parteivortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Zahlungen der Versicherungsunternehmen auf eine bestimmte Verbindlichkeit oder anteilig auf alle auf dem Konto ver- buchten Verbindlichkeiten verrechnet werden sollten. Eine Kontokorrentabrede bestand zwischen den Parteien nicht.

34

Mangels 2. wirksamer Tilgungs- bzw. Verrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten und der Zedentin ist über die Verrechnung der Zahlungen der Versicherungsunternehmen in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zu entscheiden. Danach sind die Zahlungen nicht auf den Anspruch der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte und ihren Ehemann, sondern auf die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes gegenüber der Zedentin , die höher als die Zahlungen der Versicherungsunternehmen waren , zu verrechnen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Verbindlichkeiten ihres Ehemannes erst später fällig geworden sind als ihre eigene Darlehensschuld, und diese Verbindlichkeiten der Zedentin geringere Sicherheit als die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 boten.

35

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Parteivortrag zu entnehmen, dass die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes fällig waren. Die Zedentin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 an den Ehemann der Beklagten die Geschäftsverbindung mit diesem fristlos gekündigt und alle Ansprüche gegen ihn sofort fällig gestellt.

36

Die größere Sicherheit einer Forderung kann sich aus der Mithaftung einer weiteren Person ergeben (Senat BGHZ 146, 37, 49 und Urteil vom 24. November 1992 - XI ZR 98/92, WM 1992, 2129, 2131, insoweit in BGHZ 120, 272 ff. nicht abgedruckt). Dies trifft auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu, weil die Beklagte für diese Forderung, anders als für die weiteren Forderungen der Zedentin gegen ihren Ehemann, mithaftete. Die weiteren Sicherheiten, nämlich die Grundschulden in Höhe von 2 Millionen DM und 5 Millionen DM auf Grundstücken in P. und die Bürgschaft der H. GmbH in Höhe von 7 Millionen DM, sicherten alle Ansprüche der Zedentin gegen den Ehemann der Beklagten.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Mangels Tilgung besteht die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte noch in voller Höhe. Demnach ist die Klage begründet und die Widerklage unbegründet.

Gründe:

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

2

Das Berufungsgericht hat in einzelfallbezogenen Erwägungen eine Veranlassung zu einer erneuten Überprüfung der fehlerhaften Beurteilung der Gewerbesteuerpflichtigkeit durch die Beklagte verneint. Dies steht in Einklang mit der Senatsrechtsprechung, nach der der Sekundäranspruch eine neue schuldhafte Pflichtverletzung des Steuerberaters voraussetzt und eine fehlerhafte Erklärungspraxis nicht ohne weiteres Anlass dafür bietet, dass der Steuerberater über seine auf der früheren Nichterfüllung beruhenden Haftung zu belehren hat (BGH, Urt. v. 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107). Das Senatsurteil vom 14. Juli 2005 hat die von der Beschwerde angeführte Entscheidung BGHZ 114, 150, 159 f modifiziert. Grundsatzbedeutung liegt gleichfalls nicht vor. Die aufgeworfene Rechtsfrage betrifft auslaufendes Recht; dass eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungsweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27. März 2003 - V ZR 291/02, WM 2003, 987, 988 unter 1. c m.w.N., in BGHZ 154, 288 insoweit nicht abgedruckt; Beschl. v. 24. September 2003 - IV ZB 41/02, NJW 2004, 289 f), ist nicht ersichtlich. Die verjährungsrechtliche Neuregelung in §§ 194 ff BGB erübrigt die von der Rechtsprechung entwickelte verjährungsrechtliche Sekundärhaftung und die von der Beschwerde angesprochene Rechtsfrage (vgl. Zugehör, in Zugehör /Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 1445).

3

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO).