Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2015 - VII ZR 6/14
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 6/14 Verkündet am:
8. Januar 2015
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Haben die Parteien eines BGB-Werkvertrages Voraus- oder Abschlagszahlungen
vereinbart, folgt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines
sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag (im
Anschluss an BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 130/06, BauR
2008, 540 = NZBau 2008, 256; Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00,
BauR 2002, 938 = NZBau 2002, 329).
b) Zur Darlegung eines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB bei einem vor der
Erbringung von Leistungen gekündigten "Internet-System-Vertrag".
BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - VII ZR 6/14 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2015 durch die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Dr. Kartzke,
Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2013 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Vergütung nach vorzeitiger Beendigung eines "Internet-System-Vertrages". Die Parteien streiten darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagten ein Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB zusteht.
- 2
- Die Klägerin betreibt ein Ingenieurbüro. Die Beklagte bietet gewerblich Internetdienstleistungen an. Am 9. September 2008 schlossen die Parteien einen sogenannten "Internet-System-Vertrag" des Typs "E. Premium" über die Erstellung, die Nutzungsüberlassung, das Hosting und die Betreuung einer Internetpräsenz über eine Laufzeit von 48 Monaten. Bei Vertragsschluss waren "Anschlusskosten" in Höhe von 199 € zu zahlen. Sodann war jährlich im Voraus ein monatliches Entgelt in Höhe von 130 € zu entrichten. Allen Beträgen war die gesetzliche Umsatzsteuer von 19 % hinzuzurechnen.
- 3
- Am 10. September 2008 bat die Klägerin die Beklagte, die Internetpräsenz wegen einer geplanten Umfirmierung auf März/April 2009 zu verschieben. Hiermit erklärte sich die Beklagte einverstanden, forderte aber gleichwohl das Entgelt für den ersten Berechnungszeitraum. Die Klägerin zahlte in der Folgezeit das Entgelt für die ersten drei Vertragsjahre "vorbehaltlich der nachträglichen Leistungserbringung". Unter dem 2. Dezember 2010 erklärte die Klägerin die Kündigung mit der Begründung, die beabsichtigte Umfirmierung erfolge nicht in absehbarer Zeit und ein Internetauftritt unter der bisherigen Firma mache keinen Sinn.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung weitergehender Nebenforderungen verurteilt, an die Klägerin die von ihr insgesamt geleisteten 5.806,01 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage mit Ausnahme eines von der Beklagten anerkannten Betrages von 31,24 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe über den anerkannten Betrag hinaus keinen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 BGB. Denn ihre weiteren Leistungen seien mit Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagte habe gemäß § 649 Satz 2 BGB einen Vergütungsanspruch in Höhe von 5.774,77 €, nachdem die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010frei gekündigt habe.
- 7
- Ein Unternehmer müsse zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfalle und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart habe. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt habe, sei es Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt habe, als er sich anrechnen lassen wolle. Der Unternehmer müsse über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht werde. Diesen Anforderungen genüge die Abrechnung der Beklagten. Sie habe den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrages keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung sei jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden sei. Die Beklagte habe hier keine erkennbaren Leistungen für die Klägerin erbracht.
- 8
- Da der Geschäftsbetrieb der Beklagten darauf ausgerichtet sei, eine Vielzahl von Verträgen ähnlichen Inhalts zu schließen, sei es nicht gerechtfertigt , eine Abrechnung zu verlangen, die sich speziell auf die gegenüber der Klägerin geschuldete Leistung beziehe. Da die Beklagte die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne, könne sie nur eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag erstellen. Dem sei sie gerecht geworden. Sie habe den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen von 421,55 € (Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial) dargelegt. Darüber hinaus lasse sie sich für den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter 103 € und für ersparte Hostingkosten 139,68 € anrechnen.
- 9
- Eine Partei sei nicht gehindert, wie die Beklagte ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen. Widersprüchlichkeiten , die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, lägen nicht vor.
- 10
- Die Klägerin habe keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt , den sie benötige, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen. Es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Beklagte habe ihren Jahresabschluss 2008 vorgelegt, zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und der Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 vorgetragen. Weitere Informationen, die geeignet wären, die vorgelegte Abrechnung zu hinterfragen, seien von der Klägerin nicht angemahnt worden.
- 11
- Die Klägerin habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte höhere ersparte Aufwendungen und/oder die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs gehabt habe. Der Vergütungsanspruch der Beklagten setze sich demnach aus den 48 monatlichen Zahlungen zu je 130 € nebst Anschlusskosten in Höhe von 199 €, also insgesamt 6.439 € netto, abzüglich ersparter Aufwendungen von 664,23 € zusammen. Es verbleibe somit ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 31,24 €.
II.
- 12
- Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
- 13
- 1. Zu Unrecht prüft das Berufungsgericht allerdings einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Haben die Parteien eines BGB-Werkvertrages, um den es sich hier handelt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15-27), Voraus- oder Abschlagszahlungen vereinbart, folgt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, BauR 2013, 117 Rn. 17 = NZBau 2012, 783).
- 14
- Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Ab- schlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 939 = NZBau 2002, 329; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 373 f. zum VOB/B-Vertrag).
- 15
- Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - VII ZR 130/06, BauR 2008, 540, 542 = NZBau 2008, 256; vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940, 1941 = NZBau 2005, 41; vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 940 = NZBau 2002, 329).
- 16
- Auf einen solchen vertraglichen Anspruch finden die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung. Der Einwand der Revisionserwiderung, die geltend macht, dass aus der Darlegungslast eines Werkunternehmers, der seinen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB einklage, nicht automatisch folge, dass eine gleichlaufende (sekundäre) Darlegungslast auch zulasten eines Werkunternehmers gelte, der nach einer freien Kündigung des Werkvertrags als Bereicherungsschuldner in Anspruch genommen werde, läuft daher ins Leere. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend dieselbe Verteilung der Darlegungsund Beweislast angenommen, wie sie besteht, wenn der Unternehmer einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB einklagt.
- 17
- 2. Von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010 wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB frei gekündigt hat. Zutreffend und ebenfalls nicht mehr angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die Beklagte den Vertrag so abrechnen durfte, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrags keine Leistung erbracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, 386 = NZBau 2005,
147).
- 18
- 3. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass in einem solchen Fall von der insgesamt vereinbarten Vergütung die kündigungsbedingt für die nicht erbrachten Leistungen ersparten Aufwendungen sowie anderweitiger Erwerb abzuziehen sind.
- 19
- a) Ohne Erfolg rügt die Revision, die Beklagte habe in die von ihr berechnete , vertraglich vereinbarte Netto-Gesamtvergütung in Höhe von 6.439 € unzulässigerweise einmalige Anschlusskosten in Höhe von 199 € einbezogen.
- 20
- b) Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 146/10, ZfbR 2011, 470, 471 m.w.N.). Die Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen; sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind unter anderem auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266 f.). Der Unternehmer hat seinen Vortrag gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegen- seite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, der Vortrag des Unternehmers sei nicht schlüssig (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, aaO S. 266).
- 21
- c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte dieser Darlegungslast genügt hat.
- 22
- aa) Zu Unrecht rügt die Revision, die Beklagte habe in wesentlichen Punkten widersprüchlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat den zuletzt in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag zugrunde gelegt. Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6). Die tatrichterliche Würdigung, dass Widersprüchlichkeiten, die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, nicht vorlägen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Erhebliche Rügen bringt die Revision, die lediglich auf älteren, überholten Vortrag verweist, hiergegen nicht vor.
- 23
- bb) Unerheblich ist der Einwand der Revision, dass die Beklagte überhaupt keine Aufwendungen hätte tätigen müssen und daher 100 % ihrer für gewöhnlich zur Vertragserfüllung erforderlichen Aufwendungen erspart habe. Davon , dass sie keine speziellen Aufwendungen für den Vertrag getätigt hat, ist auch die Beklagte bei ihrer Abrechnung ausgegangen. Sie hat im Einzelnen dargelegt, welche zusätzlichen Aufwendungen sie hätte tätigen müssen, die sie aufgrund der Kündigung nunmehr erspart und dementsprechend von ihrer Vergütung in Abzug gebracht hat. Die übrigen Aufwendungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich gewesen wären, bestanden nach ihrer Darstellung in den Kosten für das bei ihr fest angestellte Personal, bei denen sie nichts erspart habe.
- 24
- cc) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt bei der Abrechnung der Beklagten nicht jeder Bezug zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und zu den konkreten, von der Klägerin ursprünglich beauftragten Leistungen , so dass es sich nicht um vertragsbezogene Angaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, CR 2011, 528 Rn. 12-15) handele.
- 25
- Dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, nicht ausreiche, wenn der Besteller mit dem Hinweis auf die Darlegungslast des Unternehmers für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, aaO Rn. 15). Die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich angefallenen Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend voll beschäftigt seien, reiche für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB nicht aus. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies von der Revision mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist - festgestellt , dass die Beklagte den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen, nämlich Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial, ersparte Hosting-Kosten sowie den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter dargelegt habe. Dies ist eine nachvollziehbare vertragsbezogene Abrechnung.
- 26
- Nicht zu beanstanden ist darüber hinaus die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte auf eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag abstellen dürfe, da und soweit sie die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil über den Durchschnitt hinausgehende anfallende Betreuungsleistungen für den Kunden gerade nicht kalkuliert werden können. Der Unternehmer muss zwar grundsätzlich die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es jedoch aus, wenn er die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 63/04, BauR 2005, 1916, 1917 = NZBau 2005, 683 m.w.N.). Anhaltspunkte für eine besondere Entwicklung sind nicht ersichtlich.
- 27
- dd) Zu Unrecht vermisst die Revision Angaben dazu, welche Mitarbeiter zu welchen Kostensätzen welche Arbeitsschritte hätten erbringen müssen und welche Gemeinkosten und andere Kostenpositionen hierbei zu veranschlagen gewesen wären. Denn die Beklagte hat in ihrer Abrechnung dargelegt, neben den von ihr im Einzelnen beschriebenen Arbeitsschritten, für die sie sich Ersparnisse anrechnen lässt, die Vertragsdurchführung mit fest angestellten Mitarbeitern zu erledigen und aufgrund der Kündigung keine Mitarbeiter entlassen zu haben. Außerdem habe sie hierdurch keinen anderweitigen Erwerb gehabt, weil sie durch die entsprechende dauerhafte Vorhaltung der materiellen und personellen Ressourcen auch unabhängig von der Kündigung einzelner Verträge in der Lage sei, neue Vertragsverhältnisse abzuschließen.
- 28
- Für die Darlegungslast zur Frage, ob anderweitiger Erwerb vorliegt, gelten nicht ohne Weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Besteller kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 85).
- 29
- Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und andererseits seine Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob hier nach Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - XI ZR 254/10, WM 2012, 746 Rn. 4 m.w.N.).
- 30
- Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin - auch nach einem Hinweis des Gerichts - keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt habe, den benötigte, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen ; es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten einfach mit Nichtwissen zu bestreiten. Damit habe die Beklagte mit der Darlegung ihres Jahresabschlusses und dem Vortrag zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und die Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 ihrer Darlegungslast genügt. Diese Ausführungen lassen weder einen Verstoß gegen Denkgesetze erkennen noch wird von der Revision gerügt, dass sie auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruhen.
III.
- 31
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2013 - 15 O 406/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.12.2013 - I-5 U 58/13 -
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(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
9
a) Der zwischen den Parteien geschlossene "Internet-System-Vertrag" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der Bundesgerichtshof für einen gleich gelagerten, ebenfalls die Klägerin betreffenden Fall bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 79/09
Verkündet am:
4. März 2010
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bg, Cc, 611, 631
Zur rechtlichen Einordnung eines "Internet-System-Vertrags", der die Erstellung
und Betreuung einer Internetpräsentation (Website) des Kunden sowie die Gewährleistung
der Abrufbarkeit dieser Website im Internet für einen festgelegten
Zeitraum zum Gegenstand hat.
Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "Internet-System-Vertrag"
eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet.
BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Parteien Die schlossen am 14. Juni 2005 einen "Internet-SystemVertrag" des Typs "€ Premium Plus" mit "Editorfunktion" und "Full Service". Nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin dem Beklagten, der ein einzelkaufmännisches Unternehmen ("B. Abbruchsprengungen , Beton-, Bohr- und Sägearbeiten, Großfeuerwerke") betreibt, die Recherche und Registrierung einer Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die weitere Beratung und Betreuung über eine Hotline. Neben Anschlusskosten von 99 € zuzüglich Umsatzsteuer, die bei Vertragsabschluss zahlbar waren, hatte der Beklagte für die vereinbarte Vertragslaufzeit von insgesamt 36 Monaten ein Entgelt von monatlich 120 € zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Zahlung dieses Entgelts trifft § 1 Abs. 1 der im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin folgende Regelung: Der Berechnungszeitraum beginnt mit dem Datum der Unterschrift unter diesem Vertrag. Das nach diesem Vertrag zu zahlende Entgelt ist am Tag des Vertragsabschlusses und jeweils am selben Tage des folgenden Jahres jährlich im Voraus fällig. Abweichend von Satz zwei ist im ersten Vertragsjahr das Entgelt dreißig Tage nach Vertragsabschluss jährlich im Voraus fällig.
- 2
- Der Beklagte zahlte die Anschlusskosten und das Entgelt für das erste Vertragsjahr (2005/2006). Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Entgelte für das zweite und dritte Vertragsjahr (2006/2007 und 2007/2008) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten.
- 3
- Der Beklagte hat eingewandt, die Bestimmung einer Vorleistungspflicht in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei gemäß § 307 BGB unwirksam, die Klägerin habe die von ihr geschuldeten Leistungen nicht wie geschuldet erbracht und er, der Beklagte, habe den Vertrag wirksam gekündigt.
- 4
- Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe
- 5
- Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht (MMR 2009, 867) hat ausgeführt:
- 7
- Der Klägerin stehe kein fälliger Anspruch auf die verlangten Entgelte zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB vereinbarten Vorleistungspflicht, da diese Regelung wegen der Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften der §§ 641, 632a BGB und erheblicher Benachteiligung der Vertragspartner der Klägerin nichtig sei. Bei dem "Internet-System-Vertrag" überwiege der werkvertragliche Charakter, denn der Schwerpunkt des Vertrages liege in der Gestaltung und Programmierung der individuellen Internetpräsenz und nicht in der Zurverfügungstellung von Software und Speicherkapazitäten auf den Servern der Klägerin. Etwaige Ansprüche aus § 649, § 632a BGB oder § 642 BGB habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.
II.
- 8
- Diese Begründung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
- 9
- 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB nach Maßgabe des revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalts nicht als unwirksam.
- 10
- a) Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB kann der erkennende Senat selbständig auslegen, weil eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte in Betracht kommt (BGHZ 163, 321, 323 f; Senat, Urteil vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - NJW 2009, 3422, 3423 Rn. 20). Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle ist gemäß § 305c Abs. 2 BGB in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist (Senatsurteil BGHZ 175, 76, 80 f Rn. 9 m.w.N.; BGHZ 176, 244, 250 f Rn. 19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 aaO Rn. 21).
- 11
- § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB begründet hiernach eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners der Klägerin (Kunde bzw. "Partnerunternehmen"). Denn ihm wird aufgegeben, das vertragliche Entgelt jährlich im Voraus zu entrichten, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit die Klägerin die ihr (für den jeweiligen Zeitabschnitt) obliegenden Leistungen - überhaupt oder ordnungsgemäß - erbringt.
- 12
- b) Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung , die eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet, richtet sich in aller Regel - so auch hier - nach den Maßgaben des § 307 BGB. Danach ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinrei- chend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen (BGHZ 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 - VIII ZR 27/83 - NJW 1985, 850, 851, vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - NJW-RR 2003, 834, 836 und vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05 - NJW 2006, 3134 Rn. 6, 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 309 Rn. 13; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 2 Rn. 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 309 Nr. 2 Rn. 7; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. V 505 ff; Hensen, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 2 BGB Rn. 11 f). Diese Maßstäbe gelten auch dann, wenn die Vorleistungsklausel, wie im vorliegenden Fall, gegenüber einem Unternehmer verwendet wird (§ 14 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), wobei den Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs im Rahmen der nötigen Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann und muss (s. auch Dammann aaO Rn. V 508). Der Grundsatz der Leistung Zug um Zug (§§ 320, 322 BGB) gehört zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil er eine gleichmäßige Sicherheit für beide Vertragsparteien gewährleistet. Durch die ihm auferlegte Vorleistungspflicht wird dem Kunden das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsrechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) genommen und das Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners, des Verwenders, aufgebürdet. Vor diesem Hintergrund bedarf es im Rahmen der bei der Überprüfung nach § 307 BGB anzustellenden umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 aaO S. 58 Rn. 18) eines sachlichen Grundes für die Verwendung einer Vorleistungsklausel regelmäßig auch dann, wenn der Kunde Unternehmer ist (so auch Dammann aaO; offen gelassen in BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO; offen gelassen wohl auch bei Hensen aaO Rn. 17; a.A. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1988, 1458, 1459; Kieninger aaO Rn. 21).
- 13
- Eine solche Interessenabwägung ist auch und gerade dann vorzunehmen , wenn die gesetzliche Regelung wie beim Werkvertragsrecht abweichend vom Grundsatz der Leistung Zug um Zug sogar eine Vorleistungspflicht des die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendenden (Werk-)Unternehmers vorsieht.
- 14
- c) Nach diesen Maßgaben hält die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB der Wirksamkeitskontrolle stand.
- 15
- aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen "Internet-System-Vertrag" handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 BGB hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten.
- 16
- Qualifizierung Die des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zuordnung von Internet-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sie findet ihre maßgebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen und als Werkverträge anerkannt sind.
- 17
- (1) Der "Internet-System-Vertrag" gehört zum Kreis der Internet-ProviderVerträge ; unter diesem Oberbegriff wird eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstypen zusammengefasst, bei denen es sich zumeist um atypische oder gemischte Verträge handelt (s. etwa Spindler, CR 2004, 203 f; ders., in: Spindler , Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil IV Rz. 4 f = S. 240 ff; Klett/ Pohle, DRiZ 2007, 198). Unbeschadet dessen lassen sich einzelne Vertragsgestaltungen im Rahmen der gebotenen Schwerpunktbetrachtung (BGHZ 2, 331, 333; Palandt/Grüneberg aaO vor § 311 Rn. 26) - unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung (Senat, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - NJW 2002, 1571, 1573; BGHZ 54, 106, 107) - einem der im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Vertragstypen zuordnen.
- 18
- (a) Bei dem "Access-Provider-Vertrag" geht es um die Pflicht des Anbieters , dem Kunden den Zugang zum Internet zu verschaffen; hierbei schuldet der Provider - nur - die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet, so dass dieser Vertrag im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076 m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 199; für die Annahme eines Werkvertrags hingegen Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968).
- 19
- (b) Gegenstand des "Application-Service-Providing (ASP)"-Vertrags ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen für den Kunden zur OnlineNutzung über das Internet oder andere Netze. Im Vordergrund dieses Vertrages steht die (Online-)Nutzung fremder (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden zur Verfügung gestellt wird, und somit der Gesichtspunkt der (entgeltlichen) Gebrauchsüberlassung, weshalb dieser Vertrag von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Mietvertrag im Sinne der §§ 535 ff BGB eingeordnet worden ist (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 f Rn. 11 ff; Klett/Pohle aaO S. 203; für die Einordnung als Dienstvertrag hingegen Redeker aaO Rn. 987 ff).
- 20
- (c) Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "Website-Hosting"-Vertrag) stellt der Anbieter auf seinem eigenen Server dem Kunden Speicherplatz und einen entsprechenden Internet-Zugang zur Verfügung, wobei es Sache des Kunden ist, diesen Speicherplatz (durch eine eigene Website) zu nutzen und zu verwalten. Dieser Vertrag weist dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf (s. dazu etwa MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 631 Rn. 279; Klett/Pohle aaO S. 202 f; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil II Rz. 48 f = S. 15 f und Teil V Rz. 3 ff = S. 513 ff). Findet der Vertragszweck seinen Schwerpunkt in der Gewährleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet, so liegt es allerdings nahe, insgesamt einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB anzunehmen (so OLG Düsseldorf, MMR 2003, 474 f; Redeker aaO Rn. 980).
- 21
- (d) Im "Webdesign-Vertrag" verpflichtet sich der Anbieter, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen. Ein solcher Vertrag dürfte - ebenso wie ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (s. BGHZ 102, 135, 140 f; BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 - NJW 1990, 3008, vom 3. November 1992 - X ZR 83/90 - NJW 1993, 1063, vom 9. Oktober 2001 - X ZR 58/00 - CR 2002, 93, 95 und vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782, 783) - regelmäßig als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, unter Umständen auch als Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 BGB, anzusehen sein (s. dazu etwa Busche aaO m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201; Redeker aaO Rn. 980; Schneider, in: Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl., Teil O Rz. 342 f = S. 2066; Schmidt, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet -Provider, 2. Aufl., Teil VIII Rz. 4 = S. 659 ff; Cichon, Internet-Verträge, 2. Aufl., S. 117 ff; Härting, Internetrecht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff).
- 22
- (e) Beschränkt sich die Leistungspflicht des Anbieters auf die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain, so stellt sich der Vertrag in der Regel als ein Werkvertrag dar, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1, §§ 631 ff BGB) zum Gegenstand hat (s. OLG Köln, MMR 2003, 191; Klett/Pohle aaO S. 200 m.w.N.; Redeker aaO Rn. 1085; Schuppert aaO Teil VI Rz. 11 = S. 600).
- 23
- (f) Verträge über die "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifizierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist (s. dazu BGHZ 91, 316, 317; BGH; Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95 - NJW-RR 1997, 942, 943; ferner: OLG München, CR 1989, 283, 284 und CR 1992, 401, 402; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 22; Busche aaO § 631 Rn. 284; Redeker aaO Rn. 648 ff m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201).
- 24
- (2) Der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" weist in einzelnen Elementen Bezüge zu einigen der vorerwähnten Vertragstypen auf, ist indes keinem dieser Vertragstypen vollständig zuzuordnen, sondern als eigener Vertragstypus anzusehen, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstellt.
- 25
- Nach dem vereinbarten Zweck des "Internet-System-Vertrags", wie er in der "Leistungsbeschreibung" in der Anlage zum Vertrag sowie in dem daran anknüpfenden Willen der Vertragsparteien, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, hat die Klägerin auf ihren eigenen Servern für den Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage; Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen. Auf diesen Leistungszweck beziehen sich sämtliche der in der "Leistungsbeschreibung" aufgeführten einzelnen Leistungspflichten, nämlich die Recherche und Registrierung einer (den Kundenwünschen entsprechenden) Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die (diesbezügliche) weitere Beratung und Betreuung des Kunden über eine Hotline der Klägerin.
- 26
- Gegenstand des "Internet-System-Vertrags" ist demnach die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches, sondern die Herbeiführung eines Erfolgs als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin. Die "Abrufbarkeit" der Website ist in diesem Zusammenhang nicht als eine Garantie für den jederzeitigen Zugriff über das Internet - die der Webhostbetreiber wegen der technischen Gestaltung des Internet nicht übernehmen kann - zu verstehen, sondern dahin, dass die Website so bereitzustellen ist, dass sie für Internetnutzer abgerufen werden kann, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermöglicht (Redeker aaO Rn. 980). Dementsprechend ist dieser Vertrag - anders als der lediglich auf die Verschaffung des Zugangs zum Internet angelegte "Access-Provider-Vertrag" - nicht als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB, sondern als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB einzuordnen (zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. etwa Senat, Urteil vom 7. März 2002 aaO S. 1572; ferner BGHZ 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; BGH, Urteile vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83 - NJW 1984, 2406 f und vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - NJW 2002, 3323, 3324; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 8; Busche aaO § 631 Rn. 14). Im Gegensatz zum "ASP-Vertrag" geht es bei dem "Internet-System-Vertrag" nicht - jedenfalls: nicht primär - um die Bereitstellung (Gebrauchsüberlassung) von Softwareanwendungen zur OnlineNutzung für den Kunden. Soweit die Klägerin dem Kunden nach dem "InternetSystem -Vertrag" "Domainservice" und "Webdesign" schuldet, stellen diese Leistungen jeweils schon für sich genommen werkvertragliche Leistungen dar, denn dabei geht es um die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain und um die Herstellung einer individuellen Website (Homepage), die - anders als beim Werklieferungsvertrag - nicht als bewegliche Sache an den Kunden "geliefert" wird, sondern auf den Servern und in der Ver- fügung der Klägerin verbleibt. Auch das von der Klägerin zu erbringende "Website -Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu dient, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen "Erfolg" herbeizuführen, somit weder als ein bloßes Tätigwerden noch lediglich als die Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz angesehen werden kann. Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung ist schließlich auch die vertraglich vereinbarte Beratungs- und Betreuungspflicht der Klägerin zu würdigen; auch diese zielt auf die Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten "Internetpräsentation" des Kunden.
- 27
- (3) Der Einordnung des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht es nicht entgegen, dass der Kunde ein monatliches pauschales Entgelt zu entrichten hat, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines "Dauerschuldverhältnisses" aufweist und dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als "Werkleistung" übereignet wird. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Sie finden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" aufweisen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden sind, wie etwa Verträge über die Präsentation von Werbespots/Videoclips auf einem öffentlichen Videoboard (BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06 - NJW-RR 2008, 1155), über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 aaO) oder über Werbeanzeigen im Telefonbuch (s. BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO m.w.N.).
- 28
- bb) Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB bestimmte, vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich indes auf sachliche Gründe stützen und trägt den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel (wie hier) gegenüber einem Unternehmer (§§ 14, 310 Abs. 1 BGB) verwendet wird. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
- 29
- Sachlich (1) rechtfertigende Gründe findet die Vorleistungspflicht des Kunden zunächst darin, dass der Anbieter bei dem hier vorliegenden "InternetSystem -Vertrag" bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die Website zu erstellen und einzurichten sowie die Abrufbarkeit dieser Website im Internet herbeizuführen hat. Auf der Grundlage der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind beide Vorinstanzen - im Einklang mit dem Vorbringen der Klägerin, dem der Beklagte nicht mit Substanz entgegengetreten ist - davon ausgegangen, dass damit die Klägerin typischerweise den überwiegenden Teil des von ihr zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten zu erbringenden Gesamtaufwands bei Vertragsbeginn tragen muss. Der Anbieter (hier: die Klägerin) hat daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Bezahlung jeglichen Entgelts nicht lange Zeit, etwa gar bis zum Ende der Vertragslaufzeit - also: bis zur vollständigen Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung -, warten zu müssen. Ferner kann dem Anbieter die Zahlung monatlicher Ratenbeträge in dem hier in Rede stehenden Umfang von - lediglich - 120 € zuzüglich Umsatzsteuer einen nicht unerheblichen buchhalterischen Aufwand bereiten und sich eine monatliche Ratenzahlung aus seiner nachvollziehbaren Sicht deshalb als unpraktikabel erweisen.
- 30
- (2) Dem berechtigten Interesse des Anbieters an einer dem jeweils erbrachten bzw. noch zu erbringenden Aufwand entsprechenden, praktikablen und zeitnahen Entgeltzahlung steht das ebenso berechtigte Interesse des Kunden gegenüber, das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) zu behalten und nicht mit dem Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners belastet zu werden. Durch die Vorleistungspflicht läuft der Kunde Gefahr, das von ihm geschuldete Entgelt auch dann entrichten zu müssen, wenn der Anbieter die ihm obliegende (Werk-)Leistung überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt.
- 31
- Dem vorerwähnten Interesse des Kunden muss die Vorleistungsklausel auch dann Rechnung tragen, wenn der Kunde ein Unternehmer ist. Denn auch einem Unternehmer gegenüber wäre es nicht angemessen, wenn diesem das wesentliche Sicherungs- und Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages vollumfänglich und kompensationslos genommen würde. Dem Verwender einer formularmäßigen Vertragsbestimmung ist es gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Unternehmer (s. § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) - verwehrt, durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, da hierin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Geboten von Treu und Glauben läge (s. dazu etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 aaO und 17. September 2009 aaO).
- 32
- Im (3) Ergebnis der sonach gebotenen Interessenabwägung wird § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB den berücksichtigungsfähigen Interessen des Kunden - jedenfalls im unternehmerischen Verkehr - ausreichend gerecht.
- 33
- Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in aller Regel den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit und ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistung am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt und demgegenüber auf die noch verbleibenden, in der nachfolgenden Vertragslaufzeit anstehenden Leistungen kein größerer Aufwand entfällt, ist es nicht unangemessen, wenn der Kunde (etwa) ein Drittel der von ihm zu zahlenden Gesamtvergütung (Werklohn) im Voraus zu entrichten hat. Diese Vorleistung, die zudem erst 30 Tage nach Vertragsabschluss fällig wird, belastet den Kunden vor allem deshalb nicht unverhältnismäßig , weil der Anteil des für das erste Jahr der Vertragslaufzeit im Voraus zu zahlenden Entgelts an der vereinbarten Gesamtvergütung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zurückbleibt, den die Klägerin zur Erfüllung ihrer Leistungspflichten in diesem Zeitraum aufzubringen hat. Unter dem Blickwinkel dieser vergleichenden Betrachtung stellt die Zahlungsregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB keine einseitige, unangemessene Benachteiligung des Kunden dar.
- 34
- Hinzu tritt, dass die Vorauszahlung etwa eines Drittels der vereinbarten Gesamtvergütung die Druckmittel des Kunden für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) nur in einem verhältnismäßig geringen Umfang beeinträchtigt. Leistet die Klägerin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die für die beiden Folgejahre geschuldeten Entgeltbeträge zurückbehalten und Erfüllungs - oder Gewährleistungsansprüche geltend machen und den (Werk-)Vertrag gegebenenfalls auch kündigen. Um den Anspruch auf den auf das zweite und dritte Vertragsjahr entfallenden Entgeltanteil - insgesamt also (etwa) zwei Drittel der vereinbarten Gesamtvergütung - nicht zu verlieren, wird die Klägerin bestrebt sein, das Schwergewicht der von ihr geschuldeten Leistung - nämlich die Erstellung und Einrichtung der Website sowie die Gewährleistung der Abrufbarkeit dieser Website im Internet - rechtzeitig und ordnungsgemäß zu erbringen und ihren Kunden auf diese Weise zufrieden zu stellen. Geben die Leistungen der Klägerin - erst - im Verlauf des zweiten Vertragsjahres berechtigten Anlass für Beanstandungen des Kunden, so kann dieser mit der Einbehaltung des für das dritte Vertragsjahr zu zahlenden letzten Entgeltdrittels immer noch einen wirkungsvollen Druck auf die Klägerin ausüben und sie hierdurch zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Pflichten anhalten. Erst mit der Zahlung des zu Beginn des dritten Vertragsjahres zu entrichtenden Entgeltbetrages verliert der Kunde das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Zu diesem Zeitpunkt aber hat die Klägerin den für die von ihr geschuldete Vertragserfüllung erforderlichen Gesamtaufwand regelmäßig schon nahezu vollständig erbracht.
- 35
- 2. Demnach durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begründung abweisen, § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei unwirksam. Da wegen der weiteren gegen die Entgeltforderung der Klägerin vorgebrachten Einwände des Beklagten (keine vertragsgerechte Leistung der Klägerin; Kündigung des Vertrags) noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2007 - 31 C 8544/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - 21 S 53/08 -
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 394/02 Verkündet am:
25. November 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 14 Nr. 1
Der Auftragnehmer, der bis zur vorzeitigen Beendigung eines Pauschalpreisvertrages
nur geringfügige Teilleistungen erbracht hat, kann die ihm zustehende Mindestvergütung
in der Weise abrechnen, daß er die gesamte Leistung als nicht erbracht
zugrunde legt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten
Aufwendungen absetzt.
BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02 - OLG Koblenz
LG Bad Kreuznach
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Beklagte beauftragte im Januar 2000 die Klägerin mit Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Klimaarbeiten an einem Hotel zu einem Pauschalpreis von 1.100.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Klägerin einen geringfügigen Teil der Arbeiten ausgeführt hatte, haben die Parteien das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgehoben. Die Klägerin verlangt Zahlung des vereinbarten Werklohns abzüglich ersparter Aufwendungen, die sie mit 770.000 DM berechnet.Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die Arbeiten an zwei Subunternehmer jeweils zu einem Pauschalpreis in Höhe von 490.000 DM und 280.000 DM vergeben. Weitere Kosten wären ihr bei Durchführung des Bauvorhabens nicht entstanden, weil sie die Planungsleistungen schon vor der Auftragsvergabe erbracht habe und weil ihr Geschäftsführer die Koordination zwischen dem Beklagten und den beiden Subunternehmern geleistet habe, so daß keine weiteren Lohnkosten entstanden wären. Der Beklagte hat beanstandet, daß die Klägerin keine prüfbare Abrechnung vorgelegt und sie ihren Anspruch nicht schlüssig dargelegt habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit einer angeblichen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 893.688 DM aufgerechnet.
II.
Das Landgericht hat unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 330.000 DM nebst Zinsen zu zahlen. In der zweiten Instanz hat die Klägerin nach wie vor behauptet, daß eine Abrechnung nicht erforderlich sei, hilfsweise hat sie eine Schlußrechnung vorgelegt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin stehe eine Vergütung zu, diese sei nicht fällig, weil die Klägerin keine prüfbare Abrechnung vorgelegt habe. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 BGB).II.
1. Das Berufungsgericht meint, die vorgelegte Abrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Sie genüge nicht den für die Abrechnung vorzeitig beendeter Pauschalpreisverträge vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen. Nach diesen Grundsätzen könne die Klägerin den Werklohn nicht dergestalt geltend machen, daß sie von dem Pauschalpreis ihre ersparten Aufwendungen, die vereinbarte Vergütung für die Subunternehmer, abziehe, die tatsächlich erbrachten Leistungen nach Einheitspreisen abrechne und den Differenzbetrag zuschlage. Dadurch gelange sie zu einem Gesamtbetrag, der die vereinbarte Pauschale übersteige. Die Ausführung einer vertraglich geschuldeten Teilleistung könne nicht dazu führen, daß die Werklohnforderung überschritten werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß die Klägerin diesen überschießenden Betrag nicht geltend mache. 2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, daß der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit innerhalb der Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung erhoben worden ist. Ist das nicht der Fall, kann die Klagenicht mit der Begründung als derzeit unbegründet abgewiesen werden, eine prüfbare Schlußrechnung sei nicht erstellt (BGH, Urteil vom 23. September 2004 – VII ZR 173/03, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 288/02, BauR 2004, 316 = ZfBR 2004, 262 = NZBau 2004, 216). Eine weitere Aufklärung ist nicht notwendig. Die Prüfbarkeit der Schlußrechnung scheitert nicht daran, daß die Klägerin die gesamte Vertragsleistung als nicht erbrachte Leistung abgerechnet und den ausgeführten Teil von dem nicht erbrachten Teil nicht abgegrenzt und den Preisansatz für die erbrachte und nicht erbrachte Leistung nicht dargelegt hat.
a) Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muß auf der Grundlage des Vertrages erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 103/01, BauR 2003, 1588 = NZBau 2002, 614 = ZfBR 2002, 787; Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695 = NZBau 2002, 613 = ZfBR 2002, 789; Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441 = NZBau 2004, 549 = ZfBR 2004, 687).
b) Die Abrechnung der Klägerin genügt diesen Anforderungen, obwohl sie die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht abgegrenzt und die Preisansätze für die Teilleistungen nicht dargelegt hat. (1) Die Klägerin hat den geringfügigen Teil der von ihr erbrachten Leistung in ihrer Schlußrechnung als nicht erbracht zugrunde gelegt und auch von diesem Teil die ersparten Aufwendungen hinsichtlich der Gesamtleistung abgezogen. Damit hat die Klägerin den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie bis zur
Beendigung des Vertrages keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung ist jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin lediglich die Differenz zwischen dem vereinbarten Pauschalpreis und den Auftragssummen aus den beiden Subunternehmerverträgen und keine gesonderte Vergütung für die durchgeführten Arbeiten verlangt. Die Erwägung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe eine Vergütung für die erbrachte Leistung, die sie nach Einheitspreisen abgerechnet habe, geltend gemacht, widerspricht der Feststellung , daß die Klägerin diesen Betrag nicht gefordert hat. Mit dieser Abrechnung hat die Klägerin lediglich die ihr zustehende Mindestvergütung verlangt. Sie hat hinsichtlich der von ihr erbrachten Leistung zu ihren Ungunsten ersparte Aufwendungen berücksichtigt. (2) Im Hinblick auf die Berechnung der von ihr verlangten Vergütung ist die Abrechnung prüfbar, weil sie auf der Grundlage des Vertrages erfolgt ist und weil sie den Beklagten in die Lage versetzt, sich gegen die geltend gemachte Forderung sachgerecht zu verteidigen.
III.
Der Rechtsstreit wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit das Berufungsgericht über die sachliche Richtigkeit der Schlußrechnung und die Begründetheit der Klagforderung entscheiden kann. Die Klägerin ist materiell -rechtlich nicht gehindert, die ihr nach der Beendigung des Vertrages zustehende Mindestvergütung geltend zu machen und in der Weise zu berechnen, daß sie die Vertragsleistung insgesamt ihrer Rechnung als nicht erbracht zu-grunde legt und von dem Pauschalpreis die ersparten Aufwendungen hinsichtlich der gesamten Vertragsleistung absetzt. Dressler Thode Wiebel Kuffer Kniffka
18
d) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden Anschlusskosten , für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, wofür die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
18
d) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden Anschlusskosten , für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, wofür die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 146/10 Verkündet am:
24. März 2011
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine Mindestvertragslaufzeit
von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung
einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündigen.
b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB
grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten
und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen
darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart
hat.
BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 146/10 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die
Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27. August 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 14. November 2008 schloss sie mit der Beklagten einen so genannten "Internet -System-Vertrag“ des Typs "E. Premium". Gegenstand der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-Präsenz und das "Hosten" der Website. Für diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 € sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 160,65 € zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar.
- 2
- Die Klägerin hat mit der im Urkundsverfahren erhobenen Klage die Anschlussgebühr und das monatliche Entgelt für das erste Vertragsjahr nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 229,30 € nebst Zinsen verlangt.
- 3
- Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageanliegen weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlossen , jedoch mit Schriftsatz der Beklagten vom 2. Oktober 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss verstoße jedoch gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam.
- 6
- Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von der Beklagten grundsätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten Aufwendungen anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflichtung sei die Klägerin nicht nachgekommen. Ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. § 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2009 geschlossen worden sei.
II.
- 7
- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
- 8
- 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat.
- 9
- Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "Internet-SystemVertrag" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausgeführt , dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich weder aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertraglichen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vorbringen der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grundsätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers erkennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Wei- se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klägerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinbarung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse begründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Referenzkunden , die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswirken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich.
- 10
- Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" kündbar, weil bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der Vorschriften in § 649 BGB abzurechnen war.
- 11
- 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB verneint , weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keine Abrechnung der vereinbarten Vergütung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegenüber meint die Klägerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen für das erste Vertragsjahr zu zahlenden Entgeltraten in voller Höhe verlangen zu können, weil die Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht geäußert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Klägerin vorgetragen habe. Damit dringt sie nicht durch.
- 12
- a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen , dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen , dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28).
- 13
- b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvortrag der Klägerin nicht.
- 14
- Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie müsse sich keine ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil die Beklagte hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung entnommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten.
- 15
- Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendungen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich, weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der Beklagten zugleich die Möglichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat.
- 16
- c) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden Anschlusskosten , für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, wofür die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden.
- 17
- 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung für unbegründet erachtet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte Rüge, die Beklagte müsse jedenfalls den auf die Anschlussgebühr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht.
III.
- 18
- Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klägerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündigung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozessen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts.
IV.
- 19
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2009 - 51 C 1207/10 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.08.2010 - 22 S 12/10 -
6
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich diese Darstellung ist (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Urteile vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847 unter II 2 b; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a). Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen. Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Beweisangebots stellt demgegenüber eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar (Senatsbeschlüsse vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, r+s 2010, 64 Rn. 3; vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06, VersR 2009, 517 Rn. 7; Senatsurteil vom 21. November 2007 - IV ZR 129/05, VersR 2008, 382 Rn. 2). Der Umstand , dass der Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 15. Juli 2004 mit seinen Angaben im Schriftsatz vom 10. Oktober 2003 in Widerspruch stehen mag, rechtfertigt die Nichterhebung des angebotenen Beweises ebenfalls nicht. Auch hierin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung , die im Prozessrecht keine Stütze findet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 259/08, VersR 2010, 473 Rn. 17; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 141/00, NJW 2002, 1276 unter I).
15
Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen an die schlüssige Darlegung der gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden ersparten Aufwendungen. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich , weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der Beklagten zugleich die Möglichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat. Die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend vollbeschäftigt seien, reicht für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB nicht aus.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 63/04 Verkündet am:
22. September 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2
a) Ein vereinbartes Skonto kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers
nicht von der für nicht erbrachte Leistungen geschuldeten Vergütung als ersparte
Aufwendung des Auftragnehmers abgezogen werden.
b) Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergütung
für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten
Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kosten berechnen, die bei Fortführung
des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kosten
seiner Kalkulation, kann er diese vortragen.
BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 63/04 - OLG Hamm
LG Münster
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Bauner
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Vergütung für nicht erbrachte Bauleistungen in Anspruch. Die Beklagte beauftragte den Kläger Ende 1994 mit der Durchführung von Stahlbauarbeiten; die Auftragssumme betrug 543.720,80 DM, auf die der Kläger einen Nachlass von 3 % sowie Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von zehn Arbeitstagen einräumte. Die VOB/B war vereinbart. Die auf den Auftragsteil "Müllbunker" entfallende Auftragssumme belief sich auf 95.423,60 DM netto. Nach der Behauptung der Beklagten hat der Kläger für diesen Teil 900 Arbeitsstunden kalkuliert. Nachdem der Auftraggeber der Beklagten dieser mitgeteilt hatte, das Bauteil "Müllbunker" solle nicht ausgeführt werden, kündigtedie Beklagte dem Kläger Ende November 1996 den Bauvertrag hinsichtlich dieses Bauteils. Im Juli 1997 erteilte der Kläger der Beklagten seine Schlussrechnung , in der eine "Entschädigung" für den entzogenen Auftragsteil "Müllbunker" enthalten ist. Der Kläger hat Zahlung von 58.489,93 DM begehrt. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte zur Zahlung von 47.459,54 DM verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Von der für das Bauteil "Müllbunker" vereinbarten Vergütung seien 3 % Nachlass sowie ersparte Aufwendungen abzuziehen. Die ersparten Personalkosten seien nicht auf der Basis von 900 Arbeitsstunden , sondern auf der Basis des sachverständig festgestellten tatsächlichen Aufwands von 535 Stunden zu berechnen. Die Berufung der Beklagten hat zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dahin geführt, dass die Beklagte zur Zahlung von 20.119,94 € (= 39.351,18 DM) verurteilt worden ist. Als Basis für die ersparten Aufwendungen ist das Berufungsgericht ebenfalls von dem tatsächlichen Aufwand von 535 Stunden ausgegangen. Die Revision hat es mit der Begründung zugelassen, es sei klärungsbedürftig, ob diejenigen Kosten eines Auftragnehmers erspart seien, die bei Fortführung des Vertrages für ihn tatsächlich entstanden wären. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht geht zur Ermittlung der Vergütung, die dem Kläger für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zusteht, von dem für das Bauteil "Müllbunker" vereinbarten Preis abzüglich 3 % Nachlass aus. Ein weiterer Abzug von 2 % wegen des vereinbarten Skontos sei nicht vorzunehmen , da die Beklagte nur im Falle der Bezahlung der Rechnungssumme innerhalb von zehn Arbeitstagen zum Skontoabzug berechtigt gewesen und es hierzu nicht gekommen sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Skontoabzug von 2 % nicht vorgenommen. Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Das Verständnis des Berufungsgerichts , die Vereinbarung über den Skontoabzug gelte auch für den in der Schlussrechnung des Klägers enthaltenen Teil der Vergütung der nicht erbrachten Leistung, liegt nahe und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Da eine Zahlung jedoch nicht innerhalb von zehn Tagen erfolgte, kann die Beklagte den Skontoabzug nicht verlangen. Unzutreffend ist die von der Revision vertretene Auffassung, der Skontoabzug sei deshalb vorzunehmen, weil der Kläger insoweit Aufwendungen erspart habe. Diese Erwägung geht fehl. Der vereinbarte Skontoabzug unter bestimmten vom Auftraggeber zu erfüllenden Bedingungen ist schon begrifflich keine ersparte Aufwendung des Auftragnehmers.II.
1. Das Berufungsgericht führt aus, zur Feststellung der ersparten Aufwendungen seien zunächst diejenigen maßgebend, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation des Auftragnehmers ergäben. Damit werde der Auftraggeber in die Lage versetzt zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berechnet habe. Allerdings sei eine Darlegung der ersparten Kosten zulässig, die sich bei Durchführung des Auftrags tatsächlich ergeben hätten, da der Auftragnehmer aus der Kündigung des Vertrages weder Vor- noch Nachteile haben solle. Diese Auffassung sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht mit hinreichender Deutlichkeit bestätigt. Der Kläger habe auf der Grundlage des schriftlichen und mündlich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen F. den Beweis geführt, er hätte den Auftragsteil "Müllbunker" in 535 Arbeitsstunden ausführen können. Grundlage für die Abrechnung der ersparten Aufwendungen sei dieser Aufwand , selbst wenn der Kläger zunächst einen höheren Aufwand behauptet oder kalkuliert habe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Auffassung des Berufungsgerichtes entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und dem überwiegenden Teils des Schrifttums.a) Der Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist ein Vergütungsanspruch, der unter Abzug der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs entsteht. Der Auftragnehmer hat zur Darlegung dieses Anspruches die vereinbarte Vergütung und ferner vorzutragen, welche Kosten er erspart hat und gegebenenfalls welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen zu lassen hat. Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des
Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 265; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 82).
b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass für die Berechnung der ersparten Aufwendungen nach Kündigung des Auftraggebers die Ersparnis maßgeblich ist, die der Auftragnehmer tatsächlich hat. Das ergibt sich aus § 649 Satz 2 BGB und aus der dem Gesetz nachgebildeten Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung sieht keine Möglichkeit vor, auf die kalkulatorisch ersparten Aufwendungen abzustellen. Auf diese Weise ist das Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung gewährleistet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292 = ZfBR 1999, 339). Der Auftragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteile vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292 = ZfBR 1999, 339 und vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). Dieser Auffassung ist das Schrifttum überwiegend gefolgt (Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Aufl., B § 8 Nr. 1 Rdn. 45; Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., B § 8 Rdn. 8; Franke, Kemper, Zanner, Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 8 Rdn. 23; Kniffka, Jahrbuch des Baurechts 2000, 1, 9 f.; Markus, NZBau 2005, 417, 419; a. A. Leinemann, VOB/B, § 8 Rdn. 50 und grundsätzlich auch: Kapellmann/MesserschmidtLederer , VOB/B, § 8 Rdn. 30 ff. sowie Kapellmann/Schiffers, Bd. II, 3. Aufl., Rdn. 1363, die allerdings der Auffassung sind, dass der Auftragnehmer nach
tatsächlich ersparten Kosten abrechnen darf, wenn diese feststehen und diese Abrechnungsart für ihn günstig ist).
c) Zu Unrecht greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichtes an, dass sich die Kosten des Klägers anders entwickelt hätten als nach seiner ursprünglichen Kalkulation. Ihre Rüge, die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen F. seien widersprüchlich, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
d) Die weitere Rüge, das Berufungsgericht sei dem Vortrag der Beklagten nicht nachgegangen, die ursprüngliche Kalkulation der Arbeitsstunden des Klägers könne auf betrieblichen Besonderheiten beruhen, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat in seiner revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen F. umfassend gewürdigt. Der Sachverständige und ihm folgend das Berufungsgericht haben dem Wechsel in den Angaben des Klägers zur benötigten Stundenzahl für das nicht ausgeführte Bauteil "Müllbunker" hinreichend Rechnung getragen. Die Beklagte hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20. November 2003 den Kläger auch nicht nach etwa bestehenden
betrieblichen Besonderheiten für die Ausführung der Arbeiten gefragt, die zu einer Abweichung der vom Sachverständigen F. errechneten Stundenzahl hätten führen können. Dressler Haß Hausmann Kuffer Bauner
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Ob Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet (Senatsbeschluss vom 30. November 2010 - XI ZR 247/09, juris mwN) und er andererseits seine Grenze in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet (BGH, Urteile vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347, 349, vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16 und Senatsurteil vom 16. Dezember 2008 - XI ZR 454/07, WM 2009, 645 Rn. 18 mwN). Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 mwN).
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)