Finanzgericht Hamburg Urteil, 12. Okt. 2017 - 1 K 54/15

Auf die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Juni 2016  13 K 13224/15 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen.

I. Die Beteiligten streiten darüber, in welchem Haushalt das im Jahr 2000 geborene gemeinsame Kind der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) und des Beigeladenen in den Monaten September und Oktober 2013 aufgenommen war. Mit Bescheid vom 27. November 2013 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung für die Monate September und Oktober 2013 gegenüber der Klägerin auf und forderte den überzahlten Betrag von 368 € zurück. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der Beigeladene das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Der Einspruch blieb erfolglos.

In dem sich anschließenden Klageverfahren übersandte der vom Finanzgericht (FG) bestimmte Einzelrichter nach der Ladung zur mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2016 am 2. Juni 2016 ein Schreiben des Beigeladenen vom 30. Mai 2016 dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Kenntnis. Daraufhin beantragte der Prozessbevollmächtigte am 14. Juni 2016 die Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung. Zur Begründung führte er aus, dass erst am 6. Juni 2016 das 14-seitige Schreiben des Beigeladenen unmittelbar vor seinem Urlaubsbeginn eingegangen sei. Aufgrund der urlaubsbedingten Abwesenheit habe er das Schreiben erst am 14. Juni 2016 zur Kenntnis nehmen können. Da er am 15. Juni 2016 einen ganztägigen Termin in X wahrnehmen müsse, könne er den Schriftsatz des Beigeladenen vor dem Verhandlungstermin am 16. Juni 2016 weder mit der Klägerin erörtern noch eine Stellungnahme dazu abgeben.

Das FG lehnte eine Terminverlegung mit der Begründung ab, erhebliche Gründe hierfür seien weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. In einem weiteren Schreiben vom 14. Juni 2016 vertrat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Auffassung, dass man von einer Stattgabe der Klage ausginge, weil keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Diese habe man am 8. Januar 2016 beantragt, sofern das Gericht weitere Ausführungen für erforderlich halte. Das FG teilte daraufhin dem Prozessbevollmächtigten mit, dass Einschätzungen zu den Erfolgsaussichten der Klage vor Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht gemacht werden könnten und die Kindergeldakte im Gericht eingesehen werden könne.

Am Tag der mündlichen Verhandlung ging um 9:56 Uhr ein Schreiben beim FG ein, mit dem der Prozessbevollmächtigte den Einzelrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte. Zur Begründung trug er vor, der Einzelrichter habe mit seinem Verhalten Hinweispflichten, das Recht auf rechtliches Gehör, das Recht auf ein faires Verfahren und das Akteneinsichtsrecht verletzt.

Das FG wies die Klage ab. In den Gründen des durch den Einzelrichter erlassenen Urteils wurde ausgeführt, dass der Rechtsstreit aufgrund der mündlichen Verhandlung ohne Gewährung einer weiteren schriftlichen Stellungnahmemöglichkeit für die Klägerin, ohne deren Teilnahme an der Verhandlung und trotz des Befangenheitsantrags gegen den Einzelrichter entschieden werden könne. Die Voraussetzungen für eine Verlegung des mündlichen Verhandlungstermins seien nicht gegeben, eines richterlichen Hinweises auf "weitere Ausführungen" hätte es nicht bedurft, das Recht auf Akteneinsicht sei nicht verletzt worden und der Befangenheitsantrag sei missbräuchlich gewesen, so dass das Gericht im Urteil darüber hätte mitentscheiden können. Es habe offenbar der Prozessverschleppung gedient. Die zur Antragsbegründung behauptete Verletzung von Prozessgrundrechten sei zudem haltlos.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde, die sie auf verschiedene Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) stützt. Im Wesentlichen rügt sie einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (§ 119 Nr. 1 FGO). Der abgelehnte Richter habe sich zum Richter in eigener Sache gemacht, indem er sein Verhalten, nämlich die von der Klägerin gerügten Verletzungen der Grundsätze eines fairen Verfahrens, der richterlichen Hinweispflichten, der Gewährung rechtlichen Gehörs, einer Prüfung unterzog und als "haltlos" bewertet habe.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Urteil des FG beruht auf der von der Klägerin dargelegten Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter und damit auf dem absoluten Revisionsgrund des § 119 Nr. 1 FGO. Das FG war bei Erlass des Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt.

1. Wird über ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht im Urteil und nicht in einem selbständigen Zwischenverfahren entschieden, kann die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes --GG--) verletzen und damit einen Verfahrensmangel gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 1 FGO darstellen, der im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann.

a) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommt es darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu befürchten (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331, und vom 10. März 2015 V B 108/14, BFH/NV 2015, 849). Grundsätzlich ist über das Ablehnungsgesuch nach vorheriger dienstlicher Äußerung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden. Ist in Ausnahmefällen das Ablehnungsgesuch wegen Rechtsmissbrauchs oder aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig, so kann der Ablehnungsantrag in den Gründen der Hauptsacheentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zurückgewiesen werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 4. März 2014 VII B 131/13, BFH/NV 2014, 1055; vom 3. Juli 2014 V S 15/14, BFH/NV 2014, 1574). Hierzu zählen u.a. die Ablehnung eines ganzen Gerichts als solches sowie das offenbar grundlose, nur der Verschleppung dienende und damit rechtsmissbräuchliche Gesuch und die Ablehnung als taktisches Mittel für verfahrensfremde Zwecke (Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, nicht veröffentlicht --n.v.--, Rz 15, m.w.N.).

Die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aber nur dann und insoweit gerechtfertigt, wie die durch den gestellten Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters und damit keine Entscheidung in eigener Sache voraussetzt. Denn über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen (BFH-Beschluss vom 29. Dezember 2015 IV B 68/14, BFH/NV 2016, 575, Rz 4; vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 2. Juni 2005  2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, BVerfGK 5, 269, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2005, 3410, unter IV.2.a, und vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, n.v., Rz 17). Grundsätzlich wird eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nur dann in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein --ohne jede weitere Aktenkenntnis-- offenkundig die Ablehnung nicht zu begründen vermag; ist hingegen ein --wenn auch nur geringfügiges-- Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus (BVerfG-Beschluss vom 11. März 2013  1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 30). Eine gleichwohl erfolgte Ablehnung durch den abgelehnten Richter selbst ist nach der Rechtsprechung des BVerfG dann willkürlich. Denn über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen. Überschreitet das Gericht bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs die ihm gezogenen Grenzen, kann dies seinerseits die Besorgnis der Befangenheit begründen (BVerfG-Beschlüsse in ständiger Rechtsprechung seit 20. Juli 2007  1 BvR 3084/06, BVerfGK 11, 434, Rz 19 f.; vgl. auch vom 18. Dezember 2007  1 BvR 1273/07, BVerfGK 13, 72, Rz 21; vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, Rz 16 ff.; Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17. März 2016  6 AZN 1087/15, Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 2016, 1100, Rz 11).

b) Bei Anlegung dieser verfassungsrechtlichen Grundsätze verletzt die Verwerfung des Befangenheitsgesuchs durch den abgelehnten Einzelrichter im Urteil die Klägerin in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Denn die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs war keine bloße Formalentscheidung.

Zwar ist das FG in dem angefochtenen Urteil zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die bloße Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags in aller Regel für einen erfolgreichen Befangenheitsantrag nicht ausreicht, jedoch hat das Gericht zu Unrecht daraus hergeleitet, der kurz vor Verhandlungsbeginn ebenfalls gestellte Befangenheitsantrag diene im vorliegenden Fall offenbar der Prozessverschleppung und sei daher unzulässig. Damit hat es das Vorbringen der Klägerin in ihrem Befangenheitsgesuch nur verkürzt zur Kenntnis genommen, obwohl bei der Prüfung, ob ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen werden kann, das Gericht in besonderem Maße verpflichtet ist, das Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen (BVerfG-Beschluss vom 11. März 2013  1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 35).

aa) So war Anlass der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nach Auffassung der Klägerin nicht allein die Ablehnung des Verlegungsantrags, sondern auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf Akteneinsicht durch das Gericht. Die Klägerin hatte dabei darauf hingewiesen, dass der Prozessbevollmächtigte urlaubsbedingt das Schreiben des Beigeladenen erst am 14. Juni 2016 habe zur Kenntnis nehmen können, dass eine Rücksprache mit der Klägerin vor der mündlichen Verhandlung angesichts eines ganztägigen anderen Termins am 15. Juni 2016 nicht möglich gewesen sei und somit auch nicht die Angelegenheit mit der Klägerin habe erörtert werden und eine Stellungnahme dazu habe erfolgen können. Die Klägerin hatte weiter darauf abgehoben, dass den Hinweis des Gerichts vom 15. Juni 2016, die Akten könnten im Gericht eingesehen werden, der Prozessbevollmächtigte wegen seiner Abwesenheit am 15. Juni 2016 nicht zur Kenntnis hätte nehmen können und dies dem Gericht auch bewusst und bekannt gewesen sei. Weiter sei dem Gericht auch bekannt gewesen, dass der in Y ansässige Prozessbevollmächtigte aufgrund der Entfernung zum Gericht zwar am Tag der Verhandlung die Akte hätte einsehen können, aber nicht mehr in der Lage gewesen wäre, den Inhalt zu verwerten, mit der Klägerin zu erörtern und eine entsprechende Stellungnahme zu verfassen.

bb) Das Vorbringen der Klägerin zu den Ablehnungsgründen zielte damit auch auf das Verhalten des abgelehnten Richters ab und war nicht von vornherein völlig ungeeignet, ein Ablehnungsgesuch zu begründen. Die Prüfung des Inhalts des Ablehnungsgesuchs erforderte vielmehr eine Bewertung des Verhaltens des abgelehnten Richters unter Berücksichtigung des von der Prozessordnung gesteckten Rahmens. Vor diesem Hintergrund konnte der Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des § 155 FGO i.V.m. § 227 ZPO nicht allein mit dem kurzfristig vor Terminsbeginn gestellten Befangenheitsantrag begründet werden.

cc) Dies hat das FG auch erkannt, indem es sich zur weiteren Begründung der Rechtsmissbräuchlichkeit darauf berief, dass die behaupteten Verletzungen von Prozessgrundrechten durch das Gericht --wie ausgeführt-- "haltlos" seien. Das Gericht setzte sich damit mit dem Prozessverlauf und dem Akteninhalt sachlich auseinander, um die von ihm angenommene Verschleppungsabsicht und somit die Unzulässigkeit des Befangenheitsgesuchs weiter zu untermauern. In Anbetracht dieser Erwägungen und des Inhalts des Ablehnungsgesuchs lag die Rechtsmissbräuchlichkeit des Befangenheitsantrags ohne nähere inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe jedenfalls nicht auf der Hand. Die aus Sicht des Gerichts geltend gemachte "haltlose" Verletzung von Prozessgrundrechten lässt allenfalls auf die offensichtliche Unbegründetheit des Ablehnungsgesuchs schließen, macht diese Entscheidung aber nicht zu einer reinen Formalentscheidung, die ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren mit Selbstentscheidung rechtfertigen könnte.

2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Angesichts dessen bedürfen auch die weiteren Verfahrensrügen der Klägerin keiner Entscheidung.

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 29. Juni 2016 1 K 441/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) betrieb im Streitjahr (2007) eine Rechtsanwaltskanzlei. Daneben war er als Liquidator unternehmerisch tätig. Die Umsatzsteuer berechnete er nach vereinnahmten Entgelten (§ 20 des Umsatzsteuergesetzes).

Im Rahmen seiner Tätigkeit als Liquidator vereinnahmte der Kläger sowohl eigene Vergütungen als auch Fremdgelder. Diese Gelder vermischte er nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) auf seinem betrieblichen Konto. Soweit der Kläger davon ausging, dass es sich bei vereinnahmten Beträgen um Fremdgelder handele, verbuchte er sie auf dem Buchungskonto Nr. 1700.

Mit Schreiben vom 21. März 2010 "berichtigte" der Kläger "vorsorglich" die Umsätze seiner Rechtsanwaltskanzlei für die Jahre 2002 bis 2010.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) ging nach Durchführung einer Außenprüfung davon aus, dass alleine die Verbuchung von vereinnahmten Beträgen als Fremdgelder nicht ausreiche, um nachzuweisen, dass es sich tatsächlich um Fremdgelder handele. Die Verbuchungen des Klägers seien nicht überprüfbar, zumal der Kläger sämtliche Beträge auf seinem betrieblichen Konto vereinnahmt habe, so dass es an der erforderlichen Trennung der eigenen Einnahmen von den Fremdgeldern fehle. Der Einspruch blieb erfolglos.

Im Laufe des Klageverfahrens lehnte der Kläger mit Schreiben vom 28. Juni 2016, das er dem Vorsitzenden des 1. Senats des FG A am 29. Juni 2016 um 10:30 Uhr übergab, den A, den Richter am FG B und den Richter am FG C wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Der 1. Senat des FG eröffnete am selben Tag um 12:06 Uhr unter Mitwirkung von A, B und C die mündliche Verhandlung, unterbrach diese um 12:10 Uhr, setzte sie um 12:12 Uhr fort und wies die Befangenheitsanträge (unter Mitwirkung von A, B und C) ab.

Daraufhin lehnte der Kläger erneut A, B und C sowie erstmals die ehrenamtlichen Richterinnen D und E wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Er begründete den 2. Befangenheitsantrag damit, dass die Ablehnung des 1. Befangenheitsantrags rechtswidrig gewesen sei. Der Senat sei nicht befugt gewesen, über den 1. Befangenheitsantrag zu entscheiden. Daraufhin verließ er die mündliche Verhandlung.

Der 1. Senat des FG wies (unter Mitwirkung von A, B, C, D und E) --nach erneuter Unterbrechung und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung-- in Abwesenheit des Klägers auch den 2. Befangenheitsantrag zurück und vernahm sodann einen Zeugen. Anschließend wies das FG (unter Mitwirkung von A, B, C, D und E) die Klage ab und ließ die Revision nicht zu. Im Urteil führte das FG unter A. der Entscheidungsgründe aus, beide Befangenheitsanträge seien unzulässig und außerdem rechtsmissbräuchlich, weil sie der Verschleppung dienten. Der 2. Befangenheitsantrag sei außerdem unzulässig, weil es sich um eine Pauschalablehnung handele. Unter B. und C. der Entscheidungsgründe begründete das FG, weshalb der angefochtene Umsatzsteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung rechtmäßig sei.

Mit seiner Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rügt der Kläger Verfahrensfehler.

II. Die Beschwerde ist unbegründet. Die gerügten Verfahrensfehler liegen, soweit sie hinreichend dargelegt sind, nicht vor.

1. Die Ablehnung der Befangenheitsanträge durch das FG begründet keinen Verfahrensmangel. Entgegen dem Vortrag des Klägers konnte das FG unter Mitwirkung der jeweils abgelehnten Richter selbst in der Sache entscheiden, denn beide Befangenheitsanträge waren offensichtlich unzulässig.

a) Eine Nichtzulassungsbeschwerde kann grundsätzlich nicht auf die rechtswidrige Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs gestützt werden. Anders ist dies lediglich dann, wenn ein Befangenheitsgesuch aus nicht nur fehlerhaften, sondern willkürlichen und greifbar gesetzwidrigen Erwägungen heraus abgelehnt worden ist (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--, vgl. z.B. Beschlüsse vom 10. September 2015 X B 134/14, BFH/NV 2016, 54, Rz 40; vom 4. Mai 2016 V B 108/15, BFH/NV 2016, 1289, Rz 4; jeweils m.w.N.).

b) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 42 der Zivilprozessordnung (ZPO) findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.

c) Dafür kommt es darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu befürchten (vgl. BFH-Beschlüsse vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331, und vom 10. März 2015 V B 108/14, BFH/NV 2015, 849). Grundsätzlich ist über das Ablehnungsgesuch nach vorheriger dienstlicher Äußerung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden.

d) Ist in Ausnahmefällen das Ablehnungsgesuch wegen Rechtsmissbrauchs oder aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig, so kann der Ablehnungsantrag in den Gründen der Hauptsacheentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zurückgewiesen werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 3. Juli 2014 V S 15/14, BFH/NV 2014, 1574; vom 29. Dezember 2015 IV B 68/14, BFH/NV 2016, 575, Rz 3; Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 2. Mai 2006  1 BvR 698/06, BVerfGK 8, 59; vom 18. Dezember 2007  1 BvR 1273/07, BVerfGK 13, 72, Rz 19 ff.). Die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes nur dann und insoweit gerechtfertigt, wie die durch den gestellten Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters und damit keine Entscheidung in eigener Sache voraussetzt. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 2. Juni 2005  2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, BVErfGK 5, 269, Rz 53 f.; vom 20. Juli 2007  1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift 2007, 3771).

e) Gemessen daran hat das FG die Befangenheitsanträge zu Recht unter Mitwirkung der Richter A, B und C (1. Befangenheitsantrag) sowie A, B, C, D und E (2. Befangenheitsantrag) abgelehnt; denn sie waren offensichtlich unzulässig. Ob sie auch der Verschleppung dienten, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

aa) Der Kläger hat seinen 1. Befangenheitsantrag gegen A, B und C mit einer einheitlichen Begründung erhoben, ohne danach zu differenzieren, welchem Richter er welches Verhalten vorwirft. Dies legt es bereits nahe, dass eine rechtsmissbräuchliche Pauschalablehnung (vgl. BFH-Beschlüsse vom 25. Oktober 2005 I B 47/04, BFH/NV 2006, 746; vom 1. August 2014 V S 16/14 (PKH), BFH/NV 2014, 1768) vorliegt. Darauf kommt es indes beim 1. Befangenheitsantrag nicht an.

bb) Soweit der Kläger seinen 1. Befangenheitsantrag (wohl gegen C) auf Vorgänge beim Erörterungstermin vom 25. Juni 2013 stützt, hat er sein Rügerecht dadurch verloren, dass er am 19. August 2013 einen Schriftsatz eingereicht hat (vgl. zum Rügeverlust allgemein BFH-Beschluss vom 18. März 2013 VII B 134/12, BFH/NV 2013, 1102, Rz 7 f.). Das FG hat darin einen Rechtsmissbrauch gesehen.

cc) Gleiches gilt für den Vortrag zu Vorgängen bei einem Erörterungstermin (in einem anderen Verfahren) vom 6. September 2012 (wohl zur Begründung des Antrags gegen B). Das FG hat auch darin einen Rechtsmissbrauch erblickt.

dd) Soweit der Kläger den Antrag (wohl gegen A, B und C) auf den Beschluss des 1. Senats des FG wegen Aussetzung der Vollziehung vom 4. Mai 2016  1 V 820/15 stützt, begründet --wie das FG zutreffend angenommen hat-- eine angeblich rechtsfehlerhafte Entscheidung in einem Parallelverfahren oder vorausgegangenen Verfahren grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2003, 1331; in BFH/NV 2016, 1289, Rz 9). Ein Ablehnungsgesuch kann daher grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, dass von einem Richter im Streitfall selbst oder in einem vorangegangenen Verfahren in formeller oder materiell-rechtlicher Hinsicht unrichtige Entscheidungen getroffen worden seien (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30. Januar 2008 V B 57/07, BFH/NV 2008, 611, unter II.1.b aa, Rz 12; vom 13. November 2008 XI B 20/08, BFH/NV 2009, 945, unter II.2.a, Rz 21; BVerfG-Beschluss in BVErfGK 5, 269, Rz 63). Das FG hat danach zu Recht eine offensichtliche Unzulässigkeit angenommen.

ee) Soweit der Kläger zur Begründung des 1. Befangenheitsantrags (wohl gegen C) darauf abstellt, C habe in Zusammenhang mit einem Terminsverlegungsantrag des Klägers unzulässigerweise mit dem Arbeitsgericht X telefoniert, betrifft dieser Vorgang nicht das vorliegende Verfahren. Im Verfahren 1 K 441/13 ist dies ausweislich der FG-Akte nicht geschehen. Überdies hätte der Kläger sein Rügerecht durch seinen Schriftsatz vom 23. Mai 2016 verloren (vgl. oben bb). Umstände, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen, sind, wovon das FG zutreffend ausgegangen ist, nicht zu erkennen.

ff) Soweit der Kläger den 1. Befangenheitsantrag auf Vorgänge im Verfahren 1 K 800/13 gestützt hat, wird auf die obigen Ausführungen unter dd und ee Bezug genommen. Umstände, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen, sind, wovon das FG zutreffend ausgegangen ist, nicht zu erkennen.

gg) Die Begründung des 2. Befangenheitsantrags des Klägers gegen A, B und C sowie erstmaligen Antrags gegen D und E beruht alleine auf dem Umstand, dass diese an der (rechtmäßigen) Ablehnung des 1. Befangenheitsantrags mitgewirkt haben. Insoweit liegt --wovon das FG ausgegangen ist-- sowohl eine offensichtlich unzulässige Pauschalablehnung (s. die Ausführungen unter aa) als auch eine offensichtlich unzulässige Ablehnung, die auf eine abweichende Rechtsauffassung des FG gestützt ist (s. dazu die Ausführungen unter dd und ee), vor.

hh) Der erkennende Senat überschreitet mit diesen Ausführungen nicht die ihm bei der Überprüfung des Urteils des FG gesetzten Grenzen (vgl. dazu z.B. BVerfG-Beschluss in BVerfGK 5, 269, Rz 73). Der Senat vermag vielmehr nicht zu erkennen, dass das FG beide Befangenheitsgesuche aus willkürlichen bzw. greifbar gesetzwidrigen Erwägungen heraus abgelehnt hätte. Es hat die Grenzen der Selbstentscheidung über ein Befangenheitsgesuch erkannt und sich bei seinem Vorgehen auf Gründe gestützt, die eine Entscheidung in geschäftsplanmäßiger Besetzung erlauben. Weiter hat es (unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs) auf den Verlust des Rügerechts hingewiesen und im 2. Befangenheitsantrag eine Pauschalablehnung gesehen. Dies ist weder willkürlich noch greifbar gesetzwidrig.

ii) Die abgelehnten Richter haben ihre --durch den Befangenheitsantrag stark eingeschränkte-- Prüfungskompetenz dabei nicht überschritten. Dass die abgelehnten Richter den gesamten Inhalt jedes Ablehnungsgesuchs vollständig zur Kenntnis nehmen müssen, liegt in der Natur der Sache; durch diesen ersten Bearbeitungsschritt, ohne den ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren nicht denkbar wäre, wird die Schwelle zur "Begründetheitsprüfung" noch nicht überschritten (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Juni 2016 X B 167/15, BFH/NV 2016, 1577, Rz 32). Anschließend haben die abgelehnten Richter jeweils lediglich in der Rechtsprechung anerkannte Gründe für eine Ablehnung von Befangenheitsanträgen in geschäftsplanmäßiger Besetzung herangezogen. Damit haben sie sich nicht unzulässigerweise zum Richter in eigener Sache erhoben.

f) Die Begründung der Ablehnung der Befangenheitsanträge durfte in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erfolgen (z.B. BFH-Beschluss vom 4. März 2014 VII B 131/13, BFH/NV 2014, 1055, Rz 8, m.w.N.). Auch dies ist weder willkürlich noch greifbar gesetzwidrig.

2. Soweit der Kläger rügt, das FG habe seine Sachaufklärungspflicht verletzt, fehlt es an ausreichenden Darlegungen i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO.

a) Die schlüssige Darlegung der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) durch das FG erfordert Angaben, welche Tatsachen das FG mit welchen Beweismitteln noch hätte aufklären sollen und weshalb sich dem FG eine Aufklärung unter Berücksichtigung seines --insoweit maßgeblichen-- Rechtsstandpunktes hätte aufdrängen müssen. Weiter ist darzulegen, welches Ergebnis die Beweiserhebung hätte erwarten lassen und inwiefern dieses zu einer für den Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Oktober 2016 VIII B 50/16, BFH/NV 2017, 57).

b) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht.

Er bringt zwar vor, das FG habe den Sachverhalt bezüglich der von ihm als Fremdgelder angesehenen Beträge anhand von Aktenkonten weiter aufklären müssen. Zur weiteren Darlegung bringt er aber im Kern vor, dass die Beträge Fremdgelder seien. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Kläger gegen die sachliche Richtigkeit des Urteils in Bezug auf die dort getroffene tatsächliche Würdigung, die Herkunft der Gelder sei nicht hinreichend nachgewiesen. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung gehört revisionsrechtlich dem materiellen Recht an. Der Kläger macht daher einen materiellen Fehler geltend, der --so er denn vorläge-- grundsätzlich nicht die Zulassung der Revision rechtfertigen würde (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2014 III B 155/12, BFH/NV 2014, 855, Rz 5).

c) Bei der Verletzung der Sachaufklärungspflicht handelt es sich außerdem um einen verzichtbaren Verfahrensmangel (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO), bei dem das Rügerecht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren geht, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (BFH-Beschluss vom 6. Dezember 2011 XI B 44/11, BFH/NV 2012, 745, m.w.N.). Ein Verzichtswille ist dafür nicht erforderlich (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 27. Oktober 2011 VI B 79/11, BFH/NV 2012, 235, Rz 7; vom 18. Februar 2013 XI B 117/11, BFH/NV 2013, 981, Rz 17 f.). Dass der Kläger die Nichterhebung weiterer Beweise durch das FG gerügt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger die mündliche Verhandlung verlassen hat, geht insoweit zu seinen Lasten. Im Übrigen ist nicht dargetan, weshalb er die Nichterhebung weiterer Beweise nicht vor Verlassen der mündlichen Verhandlung gerügt hat. Er konnte zu Beginn der Sitzung erkennen, welche Zeugen das FG zu vernehmen gedachte.

3. Ein Verstoß gegen das Gebot, dem Urteil das Gesamtergebnis das Verfahren zugrunde zu legen, liegt nicht vor.

a) Zwar kann die Nichtberücksichtigung von Umständen, die --ausgehend von der materiell-rechtlichen Auffassung des FG-- richtigerweise in die Beweiswürdigung hätten einfließen müssen, verfahrensfehlerhaft sein, wenn das FG Teile des Gesamtergebnisses des Verfahrens unberücksichtigt lässt (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. Juni 2014 XI B 45/13, BFH/NV 2014, 1584, Rz 43 ff.). Ein Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt allerdings u.a. nicht bereits dann vor, wenn das FG den ihm vorliegenden Akteninhalt nicht entsprechend den klägerischen Vorstellungen würdigt (vgl. BFH-Beschluss vom 3. Februar 2016 XI B 53/15, BFH/NV 2016, 954, Rz 36, m.w.N.).

b) Bei seiner Rüge beachtet der Kläger nicht hinreichend, dass das FG den Vortrag des Klägers zur Kenntnis genommen und außerdem zur Frage der Fremdgelder weiteren Beweis erhoben hat. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das FG den ihm vorliegenden Akteninhalt und die von ihm erhobenen Beweise zwar nicht entsprechend den klägerischen Vorstellungen gewürdigt; insoweit könnte es sich allenfalls um einen materiell-rechtlichen Fehler handeln, nicht aber um einen Verfahrensverstoß (vgl. BFH-Beschlüsse vom 19. Januar 2006 VIII B 113/05, BFH/NV 2006, 803; vom 27. September 2007 XI B 194/06, BFH/NV 2008, 87; vom 16. Dezember 2013 III S 23/13 (PKH), BFH/NV 2014, 553).

4. Es begründet auch keine Gehörsverletzung, wenn das FG das klägerische Vorbringen zur Kenntnis genommen hat, ihm aber im Ergebnis nicht gefolgt ist; der Kläger hat einen Anspruch darauf, "gehört" zu werden, nicht aber darauf, dass das Gericht sein Begehren "erhört", sich also seinen rechtlichen Argumenten oder seiner Sachverhaltswürdigung anschließt (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2016, 1577, Rz 26, m.w.N.).

5. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Auf die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Juni 2016  13 K 13224/15 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen.

I. Die Beteiligten streiten darüber, in welchem Haushalt das im Jahr 2000 geborene gemeinsame Kind der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) und des Beigeladenen in den Monaten September und Oktober 2013 aufgenommen war. Mit Bescheid vom 27. November 2013 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung für die Monate September und Oktober 2013 gegenüber der Klägerin auf und forderte den überzahlten Betrag von 368 € zurück. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der Beigeladene das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Der Einspruch blieb erfolglos.

In dem sich anschließenden Klageverfahren übersandte der vom Finanzgericht (FG) bestimmte Einzelrichter nach der Ladung zur mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2016 am 2. Juni 2016 ein Schreiben des Beigeladenen vom 30. Mai 2016 dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Kenntnis. Daraufhin beantragte der Prozessbevollmächtigte am 14. Juni 2016 die Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung. Zur Begründung führte er aus, dass erst am 6. Juni 2016 das 14-seitige Schreiben des Beigeladenen unmittelbar vor seinem Urlaubsbeginn eingegangen sei. Aufgrund der urlaubsbedingten Abwesenheit habe er das Schreiben erst am 14. Juni 2016 zur Kenntnis nehmen können. Da er am 15. Juni 2016 einen ganztägigen Termin in X wahrnehmen müsse, könne er den Schriftsatz des Beigeladenen vor dem Verhandlungstermin am 16. Juni 2016 weder mit der Klägerin erörtern noch eine Stellungnahme dazu abgeben.

Das FG lehnte eine Terminverlegung mit der Begründung ab, erhebliche Gründe hierfür seien weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. In einem weiteren Schreiben vom 14. Juni 2016 vertrat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Auffassung, dass man von einer Stattgabe der Klage ausginge, weil keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Diese habe man am 8. Januar 2016 beantragt, sofern das Gericht weitere Ausführungen für erforderlich halte. Das FG teilte daraufhin dem Prozessbevollmächtigten mit, dass Einschätzungen zu den Erfolgsaussichten der Klage vor Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht gemacht werden könnten und die Kindergeldakte im Gericht eingesehen werden könne.

Am Tag der mündlichen Verhandlung ging um 9:56 Uhr ein Schreiben beim FG ein, mit dem der Prozessbevollmächtigte den Einzelrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte. Zur Begründung trug er vor, der Einzelrichter habe mit seinem Verhalten Hinweispflichten, das Recht auf rechtliches Gehör, das Recht auf ein faires Verfahren und das Akteneinsichtsrecht verletzt.

Das FG wies die Klage ab. In den Gründen des durch den Einzelrichter erlassenen Urteils wurde ausgeführt, dass der Rechtsstreit aufgrund der mündlichen Verhandlung ohne Gewährung einer weiteren schriftlichen Stellungnahmemöglichkeit für die Klägerin, ohne deren Teilnahme an der Verhandlung und trotz des Befangenheitsantrags gegen den Einzelrichter entschieden werden könne. Die Voraussetzungen für eine Verlegung des mündlichen Verhandlungstermins seien nicht gegeben, eines richterlichen Hinweises auf "weitere Ausführungen" hätte es nicht bedurft, das Recht auf Akteneinsicht sei nicht verletzt worden und der Befangenheitsantrag sei missbräuchlich gewesen, so dass das Gericht im Urteil darüber hätte mitentscheiden können. Es habe offenbar der Prozessverschleppung gedient. Die zur Antragsbegründung behauptete Verletzung von Prozessgrundrechten sei zudem haltlos.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde, die sie auf verschiedene Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) stützt. Im Wesentlichen rügt sie einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (§ 119 Nr. 1 FGO). Der abgelehnte Richter habe sich zum Richter in eigener Sache gemacht, indem er sein Verhalten, nämlich die von der Klägerin gerügten Verletzungen der Grundsätze eines fairen Verfahrens, der richterlichen Hinweispflichten, der Gewährung rechtlichen Gehörs, einer Prüfung unterzog und als "haltlos" bewertet habe.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Urteil des FG beruht auf der von der Klägerin dargelegten Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter und damit auf dem absoluten Revisionsgrund des § 119 Nr. 1 FGO. Das FG war bei Erlass des Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt.

1. Wird über ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht im Urteil und nicht in einem selbständigen Zwischenverfahren entschieden, kann die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes --GG--) verletzen und damit einen Verfahrensmangel gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 1 FGO darstellen, der im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann.

a) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommt es darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu befürchten (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331, und vom 10. März 2015 V B 108/14, BFH/NV 2015, 849). Grundsätzlich ist über das Ablehnungsgesuch nach vorheriger dienstlicher Äußerung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden. Ist in Ausnahmefällen das Ablehnungsgesuch wegen Rechtsmissbrauchs oder aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig, so kann der Ablehnungsantrag in den Gründen der Hauptsacheentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zurückgewiesen werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 4. März 2014 VII B 131/13, BFH/NV 2014, 1055; vom 3. Juli 2014 V S 15/14, BFH/NV 2014, 1574). Hierzu zählen u.a. die Ablehnung eines ganzen Gerichts als solches sowie das offenbar grundlose, nur der Verschleppung dienende und damit rechtsmissbräuchliche Gesuch und die Ablehnung als taktisches Mittel für verfahrensfremde Zwecke (Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, nicht veröffentlicht --n.v.--, Rz 15, m.w.N.).

Die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aber nur dann und insoweit gerechtfertigt, wie die durch den gestellten Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters und damit keine Entscheidung in eigener Sache voraussetzt. Denn über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen (BFH-Beschluss vom 29. Dezember 2015 IV B 68/14, BFH/NV 2016, 575, Rz 4; vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 2. Juni 2005  2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, BVerfGK 5, 269, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2005, 3410, unter IV.2.a, und vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, n.v., Rz 17). Grundsätzlich wird eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nur dann in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein --ohne jede weitere Aktenkenntnis-- offenkundig die Ablehnung nicht zu begründen vermag; ist hingegen ein --wenn auch nur geringfügiges-- Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus (BVerfG-Beschluss vom 11. März 2013  1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 30). Eine gleichwohl erfolgte Ablehnung durch den abgelehnten Richter selbst ist nach der Rechtsprechung des BVerfG dann willkürlich. Denn über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen. Überschreitet das Gericht bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs die ihm gezogenen Grenzen, kann dies seinerseits die Besorgnis der Befangenheit begründen (BVerfG-Beschlüsse in ständiger Rechtsprechung seit 20. Juli 2007  1 BvR 3084/06, BVerfGK 11, 434, Rz 19 f.; vgl. auch vom 18. Dezember 2007  1 BvR 1273/07, BVerfGK 13, 72, Rz 21; vom 15. Juni 2015  1 BvR 1288/14, Rz 16 ff.; Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17. März 2016  6 AZN 1087/15, Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 2016, 1100, Rz 11).

b) Bei Anlegung dieser verfassungsrechtlichen Grundsätze verletzt die Verwerfung des Befangenheitsgesuchs durch den abgelehnten Einzelrichter im Urteil die Klägerin in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Denn die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs war keine bloße Formalentscheidung.

Zwar ist das FG in dem angefochtenen Urteil zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die bloße Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags in aller Regel für einen erfolgreichen Befangenheitsantrag nicht ausreicht, jedoch hat das Gericht zu Unrecht daraus hergeleitet, der kurz vor Verhandlungsbeginn ebenfalls gestellte Befangenheitsantrag diene im vorliegenden Fall offenbar der Prozessverschleppung und sei daher unzulässig. Damit hat es das Vorbringen der Klägerin in ihrem Befangenheitsgesuch nur verkürzt zur Kenntnis genommen, obwohl bei der Prüfung, ob ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen werden kann, das Gericht in besonderem Maße verpflichtet ist, das Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen (BVerfG-Beschluss vom 11. März 2013  1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 35).

aa) So war Anlass der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nach Auffassung der Klägerin nicht allein die Ablehnung des Verlegungsantrags, sondern auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf Akteneinsicht durch das Gericht. Die Klägerin hatte dabei darauf hingewiesen, dass der Prozessbevollmächtigte urlaubsbedingt das Schreiben des Beigeladenen erst am 14. Juni 2016 habe zur Kenntnis nehmen können, dass eine Rücksprache mit der Klägerin vor der mündlichen Verhandlung angesichts eines ganztägigen anderen Termins am 15. Juni 2016 nicht möglich gewesen sei und somit auch nicht die Angelegenheit mit der Klägerin habe erörtert werden und eine Stellungnahme dazu habe erfolgen können. Die Klägerin hatte weiter darauf abgehoben, dass den Hinweis des Gerichts vom 15. Juni 2016, die Akten könnten im Gericht eingesehen werden, der Prozessbevollmächtigte wegen seiner Abwesenheit am 15. Juni 2016 nicht zur Kenntnis hätte nehmen können und dies dem Gericht auch bewusst und bekannt gewesen sei. Weiter sei dem Gericht auch bekannt gewesen, dass der in Y ansässige Prozessbevollmächtigte aufgrund der Entfernung zum Gericht zwar am Tag der Verhandlung die Akte hätte einsehen können, aber nicht mehr in der Lage gewesen wäre, den Inhalt zu verwerten, mit der Klägerin zu erörtern und eine entsprechende Stellungnahme zu verfassen.

bb) Das Vorbringen der Klägerin zu den Ablehnungsgründen zielte damit auch auf das Verhalten des abgelehnten Richters ab und war nicht von vornherein völlig ungeeignet, ein Ablehnungsgesuch zu begründen. Die Prüfung des Inhalts des Ablehnungsgesuchs erforderte vielmehr eine Bewertung des Verhaltens des abgelehnten Richters unter Berücksichtigung des von der Prozessordnung gesteckten Rahmens. Vor diesem Hintergrund konnte der Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des § 155 FGO i.V.m. § 227 ZPO nicht allein mit dem kurzfristig vor Terminsbeginn gestellten Befangenheitsantrag begründet werden.

cc) Dies hat das FG auch erkannt, indem es sich zur weiteren Begründung der Rechtsmissbräuchlichkeit darauf berief, dass die behaupteten Verletzungen von Prozessgrundrechten durch das Gericht --wie ausgeführt-- "haltlos" seien. Das Gericht setzte sich damit mit dem Prozessverlauf und dem Akteninhalt sachlich auseinander, um die von ihm angenommene Verschleppungsabsicht und somit die Unzulässigkeit des Befangenheitsgesuchs weiter zu untermauern. In Anbetracht dieser Erwägungen und des Inhalts des Ablehnungsgesuchs lag die Rechtsmissbräuchlichkeit des Befangenheitsantrags ohne nähere inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe jedenfalls nicht auf der Hand. Die aus Sicht des Gerichts geltend gemachte "haltlose" Verletzung von Prozessgrundrechten lässt allenfalls auf die offensichtliche Unbegründetheit des Ablehnungsgesuchs schließen, macht diese Entscheidung aber nicht zu einer reinen Formalentscheidung, die ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren mit Selbstentscheidung rechtfertigen könnte.

2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Angesichts dessen bedürfen auch die weiteren Verfahrensrügen der Klägerin keiner Entscheidung.

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 29. Juni 2016 1 K 441/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) betrieb im Streitjahr (2007) eine Rechtsanwaltskanzlei. Daneben war er als Liquidator unternehmerisch tätig. Die Umsatzsteuer berechnete er nach vereinnahmten Entgelten (§ 20 des Umsatzsteuergesetzes).

Im Rahmen seiner Tätigkeit als Liquidator vereinnahmte der Kläger sowohl eigene Vergütungen als auch Fremdgelder. Diese Gelder vermischte er nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) auf seinem betrieblichen Konto. Soweit der Kläger davon ausging, dass es sich bei vereinnahmten Beträgen um Fremdgelder handele, verbuchte er sie auf dem Buchungskonto Nr. 1700.

Mit Schreiben vom 21. März 2010 "berichtigte" der Kläger "vorsorglich" die Umsätze seiner Rechtsanwaltskanzlei für die Jahre 2002 bis 2010.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) ging nach Durchführung einer Außenprüfung davon aus, dass alleine die Verbuchung von vereinnahmten Beträgen als Fremdgelder nicht ausreiche, um nachzuweisen, dass es sich tatsächlich um Fremdgelder handele. Die Verbuchungen des Klägers seien nicht überprüfbar, zumal der Kläger sämtliche Beträge auf seinem betrieblichen Konto vereinnahmt habe, so dass es an der erforderlichen Trennung der eigenen Einnahmen von den Fremdgeldern fehle. Der Einspruch blieb erfolglos.

Im Laufe des Klageverfahrens lehnte der Kläger mit Schreiben vom 28. Juni 2016, das er dem Vorsitzenden des 1. Senats des FG A am 29. Juni 2016 um 10:30 Uhr übergab, den A, den Richter am FG B und den Richter am FG C wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Der 1. Senat des FG eröffnete am selben Tag um 12:06 Uhr unter Mitwirkung von A, B und C die mündliche Verhandlung, unterbrach diese um 12:10 Uhr, setzte sie um 12:12 Uhr fort und wies die Befangenheitsanträge (unter Mitwirkung von A, B und C) ab.

Daraufhin lehnte der Kläger erneut A, B und C sowie erstmals die ehrenamtlichen Richterinnen D und E wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Er begründete den 2. Befangenheitsantrag damit, dass die Ablehnung des 1. Befangenheitsantrags rechtswidrig gewesen sei. Der Senat sei nicht befugt gewesen, über den 1. Befangenheitsantrag zu entscheiden. Daraufhin verließ er die mündliche Verhandlung.

Der 1. Senat des FG wies (unter Mitwirkung von A, B, C, D und E) --nach erneuter Unterbrechung und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung-- in Abwesenheit des Klägers auch den 2. Befangenheitsantrag zurück und vernahm sodann einen Zeugen. Anschließend wies das FG (unter Mitwirkung von A, B, C, D und E) die Klage ab und ließ die Revision nicht zu. Im Urteil führte das FG unter A. der Entscheidungsgründe aus, beide Befangenheitsanträge seien unzulässig und außerdem rechtsmissbräuchlich, weil sie der Verschleppung dienten. Der 2. Befangenheitsantrag sei außerdem unzulässig, weil es sich um eine Pauschalablehnung handele. Unter B. und C. der Entscheidungsgründe begründete das FG, weshalb der angefochtene Umsatzsteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung rechtmäßig sei.

Mit seiner Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rügt der Kläger Verfahrensfehler.

II. Die Beschwerde ist unbegründet. Die gerügten Verfahrensfehler liegen, soweit sie hinreichend dargelegt sind, nicht vor.

1. Die Ablehnung der Befangenheitsanträge durch das FG begründet keinen Verfahrensmangel. Entgegen dem Vortrag des Klägers konnte das FG unter Mitwirkung der jeweils abgelehnten Richter selbst in der Sache entscheiden, denn beide Befangenheitsanträge waren offensichtlich unzulässig.

a) Eine Nichtzulassungsbeschwerde kann grundsätzlich nicht auf die rechtswidrige Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs gestützt werden. Anders ist dies lediglich dann, wenn ein Befangenheitsgesuch aus nicht nur fehlerhaften, sondern willkürlichen und greifbar gesetzwidrigen Erwägungen heraus abgelehnt worden ist (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--, vgl. z.B. Beschlüsse vom 10. September 2015 X B 134/14, BFH/NV 2016, 54, Rz 40; vom 4. Mai 2016 V B 108/15, BFH/NV 2016, 1289, Rz 4; jeweils m.w.N.).

b) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 42 der Zivilprozessordnung (ZPO) findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.

c) Dafür kommt es darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu befürchten (vgl. BFH-Beschlüsse vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331, und vom 10. März 2015 V B 108/14, BFH/NV 2015, 849). Grundsätzlich ist über das Ablehnungsgesuch nach vorheriger dienstlicher Äußerung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden.

d) Ist in Ausnahmefällen das Ablehnungsgesuch wegen Rechtsmissbrauchs oder aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig, so kann der Ablehnungsantrag in den Gründen der Hauptsacheentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zurückgewiesen werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 3. Juli 2014 V S 15/14, BFH/NV 2014, 1574; vom 29. Dezember 2015 IV B 68/14, BFH/NV 2016, 575, Rz 3; Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 2. Mai 2006  1 BvR 698/06, BVerfGK 8, 59; vom 18. Dezember 2007  1 BvR 1273/07, BVerfGK 13, 72, Rz 19 ff.). Die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes nur dann und insoweit gerechtfertigt, wie die durch den gestellten Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters und damit keine Entscheidung in eigener Sache voraussetzt. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 2. Juni 2005  2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, BVErfGK 5, 269, Rz 53 f.; vom 20. Juli 2007  1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift 2007, 3771).

e) Gemessen daran hat das FG die Befangenheitsanträge zu Recht unter Mitwirkung der Richter A, B und C (1. Befangenheitsantrag) sowie A, B, C, D und E (2. Befangenheitsantrag) abgelehnt; denn sie waren offensichtlich unzulässig. Ob sie auch der Verschleppung dienten, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

aa) Der Kläger hat seinen 1. Befangenheitsantrag gegen A, B und C mit einer einheitlichen Begründung erhoben, ohne danach zu differenzieren, welchem Richter er welches Verhalten vorwirft. Dies legt es bereits nahe, dass eine rechtsmissbräuchliche Pauschalablehnung (vgl. BFH-Beschlüsse vom 25. Oktober 2005 I B 47/04, BFH/NV 2006, 746; vom 1. August 2014 V S 16/14 (PKH), BFH/NV 2014, 1768) vorliegt. Darauf kommt es indes beim 1. Befangenheitsantrag nicht an.

bb) Soweit der Kläger seinen 1. Befangenheitsantrag (wohl gegen C) auf Vorgänge beim Erörterungstermin vom 25. Juni 2013 stützt, hat er sein Rügerecht dadurch verloren, dass er am 19. August 2013 einen Schriftsatz eingereicht hat (vgl. zum Rügeverlust allgemein BFH-Beschluss vom 18. März 2013 VII B 134/12, BFH/NV 2013, 1102, Rz 7 f.). Das FG hat darin einen Rechtsmissbrauch gesehen.

cc) Gleiches gilt für den Vortrag zu Vorgängen bei einem Erörterungstermin (in einem anderen Verfahren) vom 6. September 2012 (wohl zur Begründung des Antrags gegen B). Das FG hat auch darin einen Rechtsmissbrauch erblickt.

dd) Soweit der Kläger den Antrag (wohl gegen A, B und C) auf den Beschluss des 1. Senats des FG wegen Aussetzung der Vollziehung vom 4. Mai 2016  1 V 820/15 stützt, begründet --wie das FG zutreffend angenommen hat-- eine angeblich rechtsfehlerhafte Entscheidung in einem Parallelverfahren oder vorausgegangenen Verfahren grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2003, 1331; in BFH/NV 2016, 1289, Rz 9). Ein Ablehnungsgesuch kann daher grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, dass von einem Richter im Streitfall selbst oder in einem vorangegangenen Verfahren in formeller oder materiell-rechtlicher Hinsicht unrichtige Entscheidungen getroffen worden seien (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30. Januar 2008 V B 57/07, BFH/NV 2008, 611, unter II.1.b aa, Rz 12; vom 13. November 2008 XI B 20/08, BFH/NV 2009, 945, unter II.2.a, Rz 21; BVerfG-Beschluss in BVErfGK 5, 269, Rz 63). Das FG hat danach zu Recht eine offensichtliche Unzulässigkeit angenommen.

ee) Soweit der Kläger zur Begründung des 1. Befangenheitsantrags (wohl gegen C) darauf abstellt, C habe in Zusammenhang mit einem Terminsverlegungsantrag des Klägers unzulässigerweise mit dem Arbeitsgericht X telefoniert, betrifft dieser Vorgang nicht das vorliegende Verfahren. Im Verfahren 1 K 441/13 ist dies ausweislich der FG-Akte nicht geschehen. Überdies hätte der Kläger sein Rügerecht durch seinen Schriftsatz vom 23. Mai 2016 verloren (vgl. oben bb). Umstände, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen, sind, wovon das FG zutreffend ausgegangen ist, nicht zu erkennen.

ff) Soweit der Kläger den 1. Befangenheitsantrag auf Vorgänge im Verfahren 1 K 800/13 gestützt hat, wird auf die obigen Ausführungen unter dd und ee Bezug genommen. Umstände, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen, sind, wovon das FG zutreffend ausgegangen ist, nicht zu erkennen.

gg) Die Begründung des 2. Befangenheitsantrags des Klägers gegen A, B und C sowie erstmaligen Antrags gegen D und E beruht alleine auf dem Umstand, dass diese an der (rechtmäßigen) Ablehnung des 1. Befangenheitsantrags mitgewirkt haben. Insoweit liegt --wovon das FG ausgegangen ist-- sowohl eine offensichtlich unzulässige Pauschalablehnung (s. die Ausführungen unter aa) als auch eine offensichtlich unzulässige Ablehnung, die auf eine abweichende Rechtsauffassung des FG gestützt ist (s. dazu die Ausführungen unter dd und ee), vor.

hh) Der erkennende Senat überschreitet mit diesen Ausführungen nicht die ihm bei der Überprüfung des Urteils des FG gesetzten Grenzen (vgl. dazu z.B. BVerfG-Beschluss in BVerfGK 5, 269, Rz 73). Der Senat vermag vielmehr nicht zu erkennen, dass das FG beide Befangenheitsgesuche aus willkürlichen bzw. greifbar gesetzwidrigen Erwägungen heraus abgelehnt hätte. Es hat die Grenzen der Selbstentscheidung über ein Befangenheitsgesuch erkannt und sich bei seinem Vorgehen auf Gründe gestützt, die eine Entscheidung in geschäftsplanmäßiger Besetzung erlauben. Weiter hat es (unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs) auf den Verlust des Rügerechts hingewiesen und im 2. Befangenheitsantrag eine Pauschalablehnung gesehen. Dies ist weder willkürlich noch greifbar gesetzwidrig.

ii) Die abgelehnten Richter haben ihre --durch den Befangenheitsantrag stark eingeschränkte-- Prüfungskompetenz dabei nicht überschritten. Dass die abgelehnten Richter den gesamten Inhalt jedes Ablehnungsgesuchs vollständig zur Kenntnis nehmen müssen, liegt in der Natur der Sache; durch diesen ersten Bearbeitungsschritt, ohne den ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren nicht denkbar wäre, wird die Schwelle zur "Begründetheitsprüfung" noch nicht überschritten (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Juni 2016 X B 167/15, BFH/NV 2016, 1577, Rz 32). Anschließend haben die abgelehnten Richter jeweils lediglich in der Rechtsprechung anerkannte Gründe für eine Ablehnung von Befangenheitsanträgen in geschäftsplanmäßiger Besetzung herangezogen. Damit haben sie sich nicht unzulässigerweise zum Richter in eigener Sache erhoben.

f) Die Begründung der Ablehnung der Befangenheitsanträge durfte in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erfolgen (z.B. BFH-Beschluss vom 4. März 2014 VII B 131/13, BFH/NV 2014, 1055, Rz 8, m.w.N.). Auch dies ist weder willkürlich noch greifbar gesetzwidrig.

2. Soweit der Kläger rügt, das FG habe seine Sachaufklärungspflicht verletzt, fehlt es an ausreichenden Darlegungen i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO.

a) Die schlüssige Darlegung der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) durch das FG erfordert Angaben, welche Tatsachen das FG mit welchen Beweismitteln noch hätte aufklären sollen und weshalb sich dem FG eine Aufklärung unter Berücksichtigung seines --insoweit maßgeblichen-- Rechtsstandpunktes hätte aufdrängen müssen. Weiter ist darzulegen, welches Ergebnis die Beweiserhebung hätte erwarten lassen und inwiefern dieses zu einer für den Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Oktober 2016 VIII B 50/16, BFH/NV 2017, 57).

b) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht.

Er bringt zwar vor, das FG habe den Sachverhalt bezüglich der von ihm als Fremdgelder angesehenen Beträge anhand von Aktenkonten weiter aufklären müssen. Zur weiteren Darlegung bringt er aber im Kern vor, dass die Beträge Fremdgelder seien. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Kläger gegen die sachliche Richtigkeit des Urteils in Bezug auf die dort getroffene tatsächliche Würdigung, die Herkunft der Gelder sei nicht hinreichend nachgewiesen. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung gehört revisionsrechtlich dem materiellen Recht an. Der Kläger macht daher einen materiellen Fehler geltend, der --so er denn vorläge-- grundsätzlich nicht die Zulassung der Revision rechtfertigen würde (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2014 III B 155/12, BFH/NV 2014, 855, Rz 5).

c) Bei der Verletzung der Sachaufklärungspflicht handelt es sich außerdem um einen verzichtbaren Verfahrensmangel (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO), bei dem das Rügerecht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren geht, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (BFH-Beschluss vom 6. Dezember 2011 XI B 44/11, BFH/NV 2012, 745, m.w.N.). Ein Verzichtswille ist dafür nicht erforderlich (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 27. Oktober 2011 VI B 79/11, BFH/NV 2012, 235, Rz 7; vom 18. Februar 2013 XI B 117/11, BFH/NV 2013, 981, Rz 17 f.). Dass der Kläger die Nichterhebung weiterer Beweise durch das FG gerügt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger die mündliche Verhandlung verlassen hat, geht insoweit zu seinen Lasten. Im Übrigen ist nicht dargetan, weshalb er die Nichterhebung weiterer Beweise nicht vor Verlassen der mündlichen Verhandlung gerügt hat. Er konnte zu Beginn der Sitzung erkennen, welche Zeugen das FG zu vernehmen gedachte.

3. Ein Verstoß gegen das Gebot, dem Urteil das Gesamtergebnis das Verfahren zugrunde zu legen, liegt nicht vor.

a) Zwar kann die Nichtberücksichtigung von Umständen, die --ausgehend von der materiell-rechtlichen Auffassung des FG-- richtigerweise in die Beweiswürdigung hätten einfließen müssen, verfahrensfehlerhaft sein, wenn das FG Teile des Gesamtergebnisses des Verfahrens unberücksichtigt lässt (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. Juni 2014 XI B 45/13, BFH/NV 2014, 1584, Rz 43 ff.). Ein Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt allerdings u.a. nicht bereits dann vor, wenn das FG den ihm vorliegenden Akteninhalt nicht entsprechend den klägerischen Vorstellungen würdigt (vgl. BFH-Beschluss vom 3. Februar 2016 XI B 53/15, BFH/NV 2016, 954, Rz 36, m.w.N.).

b) Bei seiner Rüge beachtet der Kläger nicht hinreichend, dass das FG den Vortrag des Klägers zur Kenntnis genommen und außerdem zur Frage der Fremdgelder weiteren Beweis erhoben hat. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das FG den ihm vorliegenden Akteninhalt und die von ihm erhobenen Beweise zwar nicht entsprechend den klägerischen Vorstellungen gewürdigt; insoweit könnte es sich allenfalls um einen materiell-rechtlichen Fehler handeln, nicht aber um einen Verfahrensverstoß (vgl. BFH-Beschlüsse vom 19. Januar 2006 VIII B 113/05, BFH/NV 2006, 803; vom 27. September 2007 XI B 194/06, BFH/NV 2008, 87; vom 16. Dezember 2013 III S 23/13 (PKH), BFH/NV 2014, 553).

4. Es begründet auch keine Gehörsverletzung, wenn das FG das klägerische Vorbringen zur Kenntnis genommen hat, ihm aber im Ergebnis nicht gefolgt ist; der Kläger hat einen Anspruch darauf, "gehört" zu werden, nicht aber darauf, dass das Gericht sein Begehren "erhört", sich also seinen rechtlichen Argumenten oder seiner Sachverhaltswürdigung anschließt (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2016, 1577, Rz 26, m.w.N.).

5. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

I. Die Revision ist nicht wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Zur Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz ist gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlich, dass die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

Daran fehlt es. Das angegriffene Urteil weicht nicht von dem Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - 4 CN 1.13 - (BVerwGE 149, 88) ab, das sich zu dem bis zum 1. Juni 2017 geltenden § 47 Abs. 2a VwGO (vgl. Art. 5 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 - BGBl. I S. 1298) äußert. Der Verwaltungsgerichtshof hat sein Urteil allein auf das Fehlen der Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestützt (UA Rn. 12 ff.; 20). Zu dieser Norm verhält sich das Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - a.a.O. - nicht.

II. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

1. Der Antragsteller hält seinen Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für verletzt. Die Rüge bleibt erfolglos.

a) Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 138 Nr. 2 VwGO scheidet aus. Danach ist ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Ein solcher Verfahrensfehler liegt nur vor, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hat. Dies gilt auch, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit - wie hier der Antragsteller geltend macht - erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben sollten (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38 m.w.N.; BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91 - BGHZ 120, 141 <144>).

b) Das erkennende Gericht war auch nicht im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO vorschriftswidrig besetzt. Eine solche vorschriftswidrige Besetzung kann bei einem erst nachträglich bekannt gewordenen Befangenheitsgrund nur angenommen werden, wenn ein Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene (BVerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 412 Rn. 18 und Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38). Daran fehlt es.

aa) Der Antragsteller entnimmt dem Urteil, der Verwaltungsgerichtshof sei schon vor der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom Fehlen der Antragsbefugnis ausgegangen. Dafür ist nichts ersichtlich. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Auffassung als "(vorläufige) Rechtsauffassung" bezeichnet (UA Rn. 19), dies entsprach den Äußerungen des Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung. Auch das Schreiben der Berichterstatterin vom 6. Juli 2016 und der Hinweis auf dieses Schreiben in dem angegriffenen Urteil (UA Rn. 19) bieten keinen Anhaltspunkt für die Auffassung des Antragstellers. Welchen "eigenen Einlassungen" der entscheidenden Richter der Antragsteller das Gegenteil entnehmen will, legt er nicht dar.

Damit geht der Vorwurf des Antragstellers ins Leere, der Verwaltungsgerichtshof habe wegen der von ihm bereits erkannten Unzulässigkeit des Antrags im Beschlusswege nach § 47 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO entscheiden müssen. Hiervon unabhängig liegt es im Verfahrensermessen des Normenkontrollgerichts, ob es nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch Urteil oder durch Beschluss entscheidet (BVerwG, Entscheidung vom 18. September 1985 - 2 N 1.84 - BVerwGE 72, 122 <124 f.>). Die Entscheidung auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung ist aber die Regel (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1988 - 7 NB 3.88 - BVerwGE 81, 139 <142>). Das Normenkontrollgericht darf daher auch über Normenkontrollanträge mündlich verhandeln, die nach seiner vorläufigen Einschätzung wegen des Fehlens der Antragsbefugnis unzulässig sein können. Dass der Antragsteller im Nachhinein eine andere Prozessführung für sinnvoller gehalten hätte, ändert daran nichts, zumal er in seinem Schriftsatz vom 2. Mai 2016 ein Urteil nach mündlicher Verhandlung und nur hilfsweise eine Entscheidung im Beschlusswege verlangt hatte.

bb) Der Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit den Befangenheitsgesuchen des Antragstellers lässt keinen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei der Urteilsfindung erkennen.

(1) Der Antragsteller hat sein erstes Befangenheitsgesuch nach der Verkündung des Urteils und der damit eingetretenen Bindungswirkung (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 318 ZPO), aber noch vor der Nichtabhilfeentscheidung der Vorinstanz (§ 133 Abs. 5 Satz 1 VwGO) angebracht. Es war daher mit Blick auf die noch ausstehende Entscheidung zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>; Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9).

Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Mai 2017 selbst unterliegt aber nicht der revisionsgerichtlichen Kontrolle. Die Ablehnung eines Befangenheitsantrags ist eine nach § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung und nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen (BVerwG, Beschlüsse vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 22 und vom 14. Juni 2016 - 4 B 45.15 - juris Rn. 5). Für ein nach Ergehen des Endurteils angebrachtes Befangenheitsgesuch folgt dies im Übrigen aus § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO, wonach der Beurteilung des Revisionsgerichts nur diejenigen Entscheidungen unterliegen, die dem Endurteil vorausgegangen sind (vgl. zu § 548 ZPO a.F. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>). Etwaige Besetzungsfehler des Berufungsgerichts oder sonstige Verfahrensmängel vor oder bei Erlass des Nichtabhilfebeschlusses hindern das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht daher nicht, selbst über die Nichtzulassung in der Sache zu entscheiden. Der Rechtsschutz wird damit nicht verkürzt, weil das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung alle geltend gemachten Zulassungsgründe vollständig und eigenverantwortlich zu überprüfen hat (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Oktober 2015 - 9 B 31.15 - juris Rn. 9 und vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 11).

(2) Der Umgang der Vorinstanz mit dem ersten Befangenheitsgesuch des Antragstellers lässt auch nicht den rückblickenden Schluss zu, die Richterbank sei bei der Urteilsfindung unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besetzt gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, der Antragsteller habe durch die rügelose Teilnahme an der mündlichen Verhandlung sein Recht zur Ablehnung der erkennenden Richter nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verwirkt. Dem hält die Beschwerde entgegen, ihr sei der geltend gemachte Ablehnungsgrund erst mit der Verkündung des Urteils bekannt geworden. Dem Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung von der Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags überzeugt war. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher nachvollziehbar, mithin frei von Willkür angenommen, der Antragsteller habe sein Ablehnungsrecht nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verloren, nachdem er sich in Kenntnis der vorläufigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs in die Verhandlung eingelassen und Anträge gestellt hatte.

Der prozessuale Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit dem Befangenheitsgesuch lässt ebenfalls nicht den nachträglichen Schluss auf ein unsachlich-willkürliches Vorgehen der erkennenden Richter bei der Urteilsfindung zu. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob der Verwaltungsgerichtshof - wie geschehen - unter Abweichung von § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung der abgelehnten Richter entscheiden durfte. Ein Befangenheitsgesuch kann ausnahmsweise dann unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig verworfen werden, wenn es offensichtlich unzulässig, insbesondere rechtsmissbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 7 C 13.13 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - 8 B 58.12 - Buchholz 310 § 54 Nr. 74 Rn. 23). Davon ist auszugehen, wenn keine geeigneten Befangenheitsgründe vorgetragen werden, vielmehr das Vorbringen des Antragstellers ersichtlich ungeeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, etwa weil das Gesuch offenbar grundlos ist, nur der Verschleppung dient und damit missbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9). Dieses vereinfachte Ablehnungsverfahren soll indes nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern, was eine enge Auslegung der Voraussetzungen gebietet (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 1273/07 - BVerfGK 13, 72 <79> und Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 30). Es wird daher angenommen, dass über den angenommenen Verlust des Befangenheitsrechts nach § 43 ZPO stets ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. März 2009 - 1 W 2/09 - juris Rn. 19; Vossler, in: BeckOK ZPO, § 45 Rn. 9; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 45 Rn. 2; zurückhaltend auch Graßnack, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl. 2017, § 45 Rn. 1; Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 54 Rn. 121). Dies liegt nahe, wenn zudem ein konkreter Anhaltspunkt für einen Rechtsmissbrauch fehlt, namentlich - wie hier - eine Verschleppungsabsicht ausscheidet.

Abschließend nachzugehen braucht der Senat diesen Bedenken nicht. Denn jedenfalls lässt der prozessuale Umgang mit dem Befangenheitsantrag nicht den rückblickenden Schluss zu, das angegriffene Urteil sei unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG getroffen worden. Der Verwaltungsgerichtshof war sich der rechtlichen Voraussetzungen einer Entscheidung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter und der nur ausnahmsweisen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens bewusst. Dass er diese Voraussetzungen angenommen hat, war nicht willkürlich, sondern entspricht einer von beachtlichen Stimmen vertretenen Auffassung (BFH, Urteil vom 23. Mai 2000 - VIII R 20/99 - BFH/NV 2000, 1359 <1360>; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 1, 23. Aufl. 2014, § 45 Rn. 2; Stackmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2016, § 45 Rn. 2). Damit kann aus dem Umgang mit dem Befangenheitsantrag auch nicht auf einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei Fällung des Urteils geschlossen werden.

(3) Der Antragsteller hat die Ablehnung des zweiten Befangenheitsgesuchs durch den Beschluss der Vorinstanz vom 7. Juni 2017 nicht beanstandet. Da dieses Gesuch im Kern auf die Behandlung des ersten Befangenheitsgesuchs gestützt war, erlaubt seine Behandlung von vornherein nicht den Schluss auf eine Befangenheit bei der Urteilsfindung. Der Senat weist aber darauf hin, dass über den Ablehnungsantrag nicht unter Mitwirkung einer abgelehnten Richterin hätte entschieden werden dürfen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 36; aber auch BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2017 - 8 BN 1.16 - juris Rn. 7 ).

2. Die Beschwerde legt auch keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör aus § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG dar.

Der Antragsteller wirft der Vorinstanz eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Dies geht fehl. Eine gerichtliche Entscheidung ist nur dann eine unzulässige Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 1991 - 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 241 S. 91 und vom 26. Februar 2014 - 4 BN 7.14 - BRS 82 Nr. 72 Rn. 3). Eine Hinweispflicht des Gerichts setzt voraus, dass das Gericht bei seiner Entscheidung auf eine rechtliche Sichtweise oder eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (stRspr, BVerwG, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 C 9.12 - NVwZ 2013, 1614 Rn. 38 und Beschluss vom 23. August 2016 - 4 B 25.16 - juris Rn. 9).

Nach der Bitte um Darlegung der Antragsbefugnis in dem gerichtlichen Schreiben vom 6. Juli 2016 und dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung musste der Antragsteller damit rechnen, dass sein Normenkontrollantrag wegen Fehlens der Antragsbefugnis abgelehnt werden könnte. Weder das Fehlen weiterer gerichtlicher Hinweisschreiben nach dem Schriftsatz vom 5. August 2016 noch die Ladung zur mündlichen Verhandlung ließen darauf schließen, das Gericht sei vom Vorliegen der Antragsbefugnis überzeugt. Das versteht sich von selbst.

3. Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis des Antragstellers ohne Verfahrensfehler verneint.

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder zu werden. Überspannt das Normenkontrollgericht die Anforderungen an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO und verkennt es damit die prozessuale Bedeutung dieser Vorschrift, handelt es verfahrensfehlerhaft (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juli 2013 - 4 BN 13.13 - BRS 81 Nr. 64 Rn. 6 und vom 30. November 2016 - 4 BN 16.16 - BauR 2017, 563 Rn. 11). An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Deshalb reicht es aus, wenn ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zu prüfenden Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird (BVerwG, Urteile vom 24. September 1998 - 4 CN 2.98 - BVerwGE 107, 215 und vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 137).

a) Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis mit Blick auf das Recht aus § 1 Abs. 7 BauGB zutreffend verneint.

Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot verleiht Privaten ein subjektives Recht darauf, dass ihre Belange in der Abwägung ihrem Gewicht entsprechend "abgearbeitet" werden. Der Antragsteller im Normenkontrollverfahren kann sich deshalb darauf berufen, dass seine abwägungserheblichen privaten Belange möglicherweise fehlerhaft abgewogen wurden (BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2011 - 4 CN 1.10 - BVerwGE 140, 41 Rn. 15 und vom 29. Juni 2015 - 4 CN 5.14 - ZfBR 2015, 781 Rn. 14). Will ein Antragsteller in einem Normenkontrollantrag eine Verletzung des Abwägungsgebots geltend machen, obliegt es ihm, einen eigenen Belang als verletzt zu bezeichnen, der für die Abwägung beachtlich war. Nicht abwägungsbeachtlich sind insbesondere geringwertige oder mit einem Makel behaftete Interessen sowie solche, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht, oder solche, die für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren (BVerwG, Urteil vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 138 und Beschluss vom 12. Januar 2016 - 4 BN 11.15 - ZfBR 2016, 263 Rn. 4).

Die Kritik des Antragstellers an den Ausführungen des Urteils zur mangelnden Erkennbarkeit eines abwägungserheblichen Belangs (UA Rn. 15) kann auf sich beruhen. Denn das Urteil ist in vollem Umfang (UA Rn. 14: "jedenfalls") auf die Annahme gestützt, die privaten Belange des Antragstellers seien geringwertig und daher nicht abwägungserheblich (UA Rn. 16 f.). Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Der Vorwurf der Beschwerde geht fehl, das Grundstück des Antragstellers werde mit einem 35 m langen Gebäuderiegel zugebaut. Auf dem benachbarten Grundstück sind allein ein Wohngebäude mit einer Breite von 13,5 m sowie eine Garage zulässig. Dass sich aus diesen Gebäuden gemeinsam mit einer Garage für ein rund 25 m entferntes, an das Nachbargrundstück anschließendes Grundstück eine abriegelnde Wirkung ergeben könnte, scheidet aus. Der Verwaltungsgerichtshof (UA Rn. 17) hat zutreffend angenommen, dass die entstehende Bebauung den Antragsteller nicht über das Maß der Geringfügigkeit hinaus betrifft.

Auch die Ausführungen des Antragstellers auf die seiner Meinung nach ungünstigeren, jedenfalls abweichenden Bebauungsmöglichkeiten auf seinem Grundstück führen nicht auf einen abwägungserheblichen Belang. Denn nicht schutzwürdig sind insbesondere Interessen, wenn sich deren Träger vernünftigerweise darauf einstellen muss, dass "so etwas geschieht" (BVerwG, Beschluss vom 9. November 1979 - 4 N 1.78 - BVerwGE 59, 87 <103>). Dies schließt die Erwartung ein, dass ein Bebauungsplan eine Wohnbebauung fortsetzt, wenn auch mit abweichender Platzierung der Baufenster.

b) Die Annahme der Beschwerde trifft nicht zu, die Antragsbefugnis ergebe sich aus dem von ihr angenommenen Verstoß gegen Vorschriften über die Auslegung, namentlich § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Denn § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verlangt die Möglichkeit einer Rechtsverletzung "durch" den angegriffenen Bebauungsplan selbst (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 47 Rn. 257). Auch das sieht der Verwaltungsgerichtshof richtig (UA Rn. 18). Warum der Antragsteller wegen eines Fehlers bei der Auslegung des Planentwurfs nicht in der Lage gewesen sein sollte, zu seiner Antragsbefugnis vorzutragen, bleibt unerfindlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter Müller wird als unzulässig verworfen.

Die Wahlprüfungsbeschwerde wird verworfen.

Mit der Entscheidung in der Hauptsache erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (BVerfGE 7, 99 <109>; 105, 197 <235>).

1. Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter Müller ist offensichtlich unzulässig.

a) Ein Ablehnungsgesuch, das lediglich Ausführungen enthält, die zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet sind, ist offensichtlich unzulässig. Bei offensichtlicher Unzulässigkeit bedarf es keiner dienstlichen Stellungnahme des abgelehnten Richters; dieser ist auch von der Entscheidung über das offensichtlich unzulässige Ablehnungsgesuch nicht ausgeschlossen (vgl. BVerfGE 11, 1 <3>; BVerfGK 8, 59 <60>).

b) So liegt der Fall hier. Das Berichterstatterschreiben vom 31. Mai 2017 rechtfertigt bereits nicht im Ansatz Zweifel an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters Müller. Es gibt seine vorläufige Rechtsauffassung in sachlicher Form wieder. Derartige Hinweise dienen der rechtlichen Klärung und liegen im Interesse einer sachgerechten Verfahrensgestaltung. Solche im Rahmen einer zulässigen richterlichen Aufklärungstätigkeit getroffenen Maßnahmen sind üblich und nicht geeignet, eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen (vgl. BVerfGE 4, 143 <144>; 42, 88 <90>). Auch die Behauptung, der Richter Müller sei in verfassungswidriger Weise zum Ministerpräsidenten des Saarlands gewählt worden, vermag eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu begründen. Ungeachtet der Frage, ob diese Behauptung zutreffend ist, betrifft sie in der Vergangenheit abgeschlossene Vorgänge, die Zweifel an einer unvoreingenommenen Entscheidung des Richters Müller im vorliegenden Verfahren nicht aufkommen lässt. Inwiefern ihm unterstellte Rechtsauffassungen in Bezug auf das Landtagswahlrecht des Saarlands Auswirkungen auf dessen objektive Einstellung im Verfahren der Wahlprüfungsbeschwerde bezüglich der Wahl zum 18. Deutschen Bundestag haben können, erschließt sich nicht. Der Anschein eines persönlichen Interesses des Richters Müller am Ausgang des vorliegenden Verfahrens lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Im Übrigen kann aus der bloßen vorhergehenden amtlichen Tätigkeit eines Richters eine Besorgnis der Befangenheit nicht abgeleitet werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 11. August 2009 - 2 BvR 343/09 -, juris, Rn. 8, 12).

2. Der Wahlprüfungsbeschwerde bleibt aus den im Schreiben des Berichterstatters vom 31. Mai 2017 genannten Gründen der Erfolg versagt. Gemäß § 24 Satz 2 BVerfGG wird von einer weiteren Begründung abgesehen.

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

I. Die Revision ist nicht wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Zur Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz ist gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlich, dass die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

Daran fehlt es. Das angegriffene Urteil weicht nicht von dem Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - 4 CN 1.13 - (BVerwGE 149, 88) ab, das sich zu dem bis zum 1. Juni 2017 geltenden § 47 Abs. 2a VwGO (vgl. Art. 5 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 - BGBl. I S. 1298) äußert. Der Verwaltungsgerichtshof hat sein Urteil allein auf das Fehlen der Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestützt (UA Rn. 12 ff.; 20). Zu dieser Norm verhält sich das Senatsurteil vom 20. Februar 2014 - a.a.O. - nicht.

II. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

1. Der Antragsteller hält seinen Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für verletzt. Die Rüge bleibt erfolglos.

a) Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 138 Nr. 2 VwGO scheidet aus. Danach ist ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Ein solcher Verfahrensfehler liegt nur vor, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hat. Dies gilt auch, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit - wie hier der Antragsteller geltend macht - erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben sollten (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38 m.w.N.; BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91 - BGHZ 120, 141 <144>).

b) Das erkennende Gericht war auch nicht im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO vorschriftswidrig besetzt. Eine solche vorschriftswidrige Besetzung kann bei einem erst nachträglich bekannt gewordenen Befangenheitsgrund nur angenommen werden, wenn ein Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene (BVerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 412 Rn. 18 und Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38). Daran fehlt es.

aa) Der Antragsteller entnimmt dem Urteil, der Verwaltungsgerichtshof sei schon vor der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom Fehlen der Antragsbefugnis ausgegangen. Dafür ist nichts ersichtlich. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Auffassung als "(vorläufige) Rechtsauffassung" bezeichnet (UA Rn. 19), dies entsprach den Äußerungen des Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung. Auch das Schreiben der Berichterstatterin vom 6. Juli 2016 und der Hinweis auf dieses Schreiben in dem angegriffenen Urteil (UA Rn. 19) bieten keinen Anhaltspunkt für die Auffassung des Antragstellers. Welchen "eigenen Einlassungen" der entscheidenden Richter der Antragsteller das Gegenteil entnehmen will, legt er nicht dar.

Damit geht der Vorwurf des Antragstellers ins Leere, der Verwaltungsgerichtshof habe wegen der von ihm bereits erkannten Unzulässigkeit des Antrags im Beschlusswege nach § 47 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO entscheiden müssen. Hiervon unabhängig liegt es im Verfahrensermessen des Normenkontrollgerichts, ob es nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch Urteil oder durch Beschluss entscheidet (BVerwG, Entscheidung vom 18. September 1985 - 2 N 1.84 - BVerwGE 72, 122 <124 f.>). Die Entscheidung auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung ist aber die Regel (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1988 - 7 NB 3.88 - BVerwGE 81, 139 <142>). Das Normenkontrollgericht darf daher auch über Normenkontrollanträge mündlich verhandeln, die nach seiner vorläufigen Einschätzung wegen des Fehlens der Antragsbefugnis unzulässig sein können. Dass der Antragsteller im Nachhinein eine andere Prozessführung für sinnvoller gehalten hätte, ändert daran nichts, zumal er in seinem Schriftsatz vom 2. Mai 2016 ein Urteil nach mündlicher Verhandlung und nur hilfsweise eine Entscheidung im Beschlusswege verlangt hatte.

bb) Der Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit den Befangenheitsgesuchen des Antragstellers lässt keinen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei der Urteilsfindung erkennen.

(1) Der Antragsteller hat sein erstes Befangenheitsgesuch nach der Verkündung des Urteils und der damit eingetretenen Bindungswirkung (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 318 ZPO), aber noch vor der Nichtabhilfeentscheidung der Vorinstanz (§ 133 Abs. 5 Satz 1 VwGO) angebracht. Es war daher mit Blick auf die noch ausstehende Entscheidung zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>; Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9).

Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Mai 2017 selbst unterliegt aber nicht der revisionsgerichtlichen Kontrolle. Die Ablehnung eines Befangenheitsantrags ist eine nach § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung und nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen (BVerwG, Beschlüsse vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 22 und vom 14. Juni 2016 - 4 B 45.15 - juris Rn. 5). Für ein nach Ergehen des Endurteils angebrachtes Befangenheitsgesuch folgt dies im Übrigen aus § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO, wonach der Beurteilung des Revisionsgerichts nur diejenigen Entscheidungen unterliegen, die dem Endurteil vorausgegangen sind (vgl. zu § 548 ZPO a.F. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997 - 6 C 9.95 - NJW 1998, 323 <324>). Etwaige Besetzungsfehler des Berufungsgerichts oder sonstige Verfahrensmängel vor oder bei Erlass des Nichtabhilfebeschlusses hindern das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht daher nicht, selbst über die Nichtzulassung in der Sache zu entscheiden. Der Rechtsschutz wird damit nicht verkürzt, weil das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung alle geltend gemachten Zulassungsgründe vollständig und eigenverantwortlich zu überprüfen hat (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Oktober 2015 - 9 B 31.15 - juris Rn. 9 und vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 11).

(2) Der Umgang der Vorinstanz mit dem ersten Befangenheitsgesuch des Antragstellers lässt auch nicht den rückblickenden Schluss zu, die Richterbank sei bei der Urteilsfindung unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besetzt gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, der Antragsteller habe durch die rügelose Teilnahme an der mündlichen Verhandlung sein Recht zur Ablehnung der erkennenden Richter nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verwirkt. Dem hält die Beschwerde entgegen, ihr sei der geltend gemachte Ablehnungsgrund erst mit der Verkündung des Urteils bekannt geworden. Dem Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung von der Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags überzeugt war. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher nachvollziehbar, mithin frei von Willkür angenommen, der Antragsteller habe sein Ablehnungsrecht nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verloren, nachdem er sich in Kenntnis der vorläufigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs in die Verhandlung eingelassen und Anträge gestellt hatte.

Der prozessuale Umgang des Verwaltungsgerichtshofs mit dem Befangenheitsgesuch lässt ebenfalls nicht den nachträglichen Schluss auf ein unsachlich-willkürliches Vorgehen der erkennenden Richter bei der Urteilsfindung zu. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob der Verwaltungsgerichtshof - wie geschehen - unter Abweichung von § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung der abgelehnten Richter entscheiden durfte. Ein Befangenheitsgesuch kann ausnahmsweise dann unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig verworfen werden, wenn es offensichtlich unzulässig, insbesondere rechtsmissbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 7 C 13.13 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - 8 B 58.12 - Buchholz 310 § 54 Nr. 74 Rn. 23). Davon ist auszugehen, wenn keine geeigneten Befangenheitsgründe vorgetragen werden, vielmehr das Vorbringen des Antragstellers ersichtlich ungeeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, etwa weil das Gesuch offenbar grundlos ist, nur der Verschleppung dient und damit missbräuchlich ist (BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 - NVwZ-RR 2017, 468 Rn. 9). Dieses vereinfachte Ablehnungsverfahren soll indes nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern, was eine enge Auslegung der Voraussetzungen gebietet (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 1273/07 - BVerfGK 13, 72 <79> und Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 30). Es wird daher angenommen, dass über den angenommenen Verlust des Befangenheitsrechts nach § 43 ZPO stets ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. März 2009 - 1 W 2/09 - juris Rn. 19; Vossler, in: BeckOK ZPO, § 45 Rn. 9; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 45 Rn. 2; zurückhaltend auch Graßnack, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl. 2017, § 45 Rn. 1; Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 54 Rn. 121). Dies liegt nahe, wenn zudem ein konkreter Anhaltspunkt für einen Rechtsmissbrauch fehlt, namentlich - wie hier - eine Verschleppungsabsicht ausscheidet.

Abschließend nachzugehen braucht der Senat diesen Bedenken nicht. Denn jedenfalls lässt der prozessuale Umgang mit dem Befangenheitsantrag nicht den rückblickenden Schluss zu, das angegriffene Urteil sei unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG getroffen worden. Der Verwaltungsgerichtshof war sich der rechtlichen Voraussetzungen einer Entscheidung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter und der nur ausnahmsweisen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens bewusst. Dass er diese Voraussetzungen angenommen hat, war nicht willkürlich, sondern entspricht einer von beachtlichen Stimmen vertretenen Auffassung (BFH, Urteil vom 23. Mai 2000 - VIII R 20/99 - BFH/NV 2000, 1359 <1360>; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 1, 23. Aufl. 2014, § 45 Rn. 2; Stackmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2016, § 45 Rn. 2). Damit kann aus dem Umgang mit dem Befangenheitsantrag auch nicht auf einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bei Fällung des Urteils geschlossen werden.

(3) Der Antragsteller hat die Ablehnung des zweiten Befangenheitsgesuchs durch den Beschluss der Vorinstanz vom 7. Juni 2017 nicht beanstandet. Da dieses Gesuch im Kern auf die Behandlung des ersten Befangenheitsgesuchs gestützt war, erlaubt seine Behandlung von vornherein nicht den Schluss auf eine Befangenheit bei der Urteilsfindung. Der Senat weist aber darauf hin, dass über den Ablehnungsantrag nicht unter Mitwirkung einer abgelehnten Richterin hätte entschieden werden dürfen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 36; aber auch BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2017 - 8 BN 1.16 - juris Rn. 7 ).

2. Die Beschwerde legt auch keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör aus § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG dar.

Der Antragsteller wirft der Vorinstanz eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Dies geht fehl. Eine gerichtliche Entscheidung ist nur dann eine unzulässige Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 1991 - 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 241 S. 91 und vom 26. Februar 2014 - 4 BN 7.14 - BRS 82 Nr. 72 Rn. 3). Eine Hinweispflicht des Gerichts setzt voraus, dass das Gericht bei seiner Entscheidung auf eine rechtliche Sichtweise oder eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (stRspr, BVerwG, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 C 9.12 - NVwZ 2013, 1614 Rn. 38 und Beschluss vom 23. August 2016 - 4 B 25.16 - juris Rn. 9).

Nach der Bitte um Darlegung der Antragsbefugnis in dem gerichtlichen Schreiben vom 6. Juli 2016 und dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung musste der Antragsteller damit rechnen, dass sein Normenkontrollantrag wegen Fehlens der Antragsbefugnis abgelehnt werden könnte. Weder das Fehlen weiterer gerichtlicher Hinweisschreiben nach dem Schriftsatz vom 5. August 2016 noch die Ladung zur mündlichen Verhandlung ließen darauf schließen, das Gericht sei vom Vorliegen der Antragsbefugnis überzeugt. Das versteht sich von selbst.

3. Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis des Antragstellers ohne Verfahrensfehler verneint.

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder zu werden. Überspannt das Normenkontrollgericht die Anforderungen an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO und verkennt es damit die prozessuale Bedeutung dieser Vorschrift, handelt es verfahrensfehlerhaft (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juli 2013 - 4 BN 13.13 - BRS 81 Nr. 64 Rn. 6 und vom 30. November 2016 - 4 BN 16.16 - BauR 2017, 563 Rn. 11). An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind keine anderen Anforderungen zu stellen als an die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Deshalb reicht es aus, wenn ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zu prüfenden Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird (BVerwG, Urteile vom 24. September 1998 - 4 CN 2.98 - BVerwGE 107, 215 und vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 137).

a) Die Vorinstanz hat die Antragsbefugnis mit Blick auf das Recht aus § 1 Abs. 7 BauGB zutreffend verneint.

Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot verleiht Privaten ein subjektives Recht darauf, dass ihre Belange in der Abwägung ihrem Gewicht entsprechend "abgearbeitet" werden. Der Antragsteller im Normenkontrollverfahren kann sich deshalb darauf berufen, dass seine abwägungserheblichen privaten Belange möglicherweise fehlerhaft abgewogen wurden (BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2011 - 4 CN 1.10 - BVerwGE 140, 41 Rn. 15 und vom 29. Juni 2015 - 4 CN 5.14 - ZfBR 2015, 781 Rn. 14). Will ein Antragsteller in einem Normenkontrollantrag eine Verletzung des Abwägungsgebots geltend machen, obliegt es ihm, einen eigenen Belang als verletzt zu bezeichnen, der für die Abwägung beachtlich war. Nicht abwägungsbeachtlich sind insbesondere geringwertige oder mit einem Makel behaftete Interessen sowie solche, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht, oder solche, die für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren (BVerwG, Urteil vom 30. April 2004 - 4 CN 1.03 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 165 S. 138 und Beschluss vom 12. Januar 2016 - 4 BN 11.15 - ZfBR 2016, 263 Rn. 4).

Die Kritik des Antragstellers an den Ausführungen des Urteils zur mangelnden Erkennbarkeit eines abwägungserheblichen Belangs (UA Rn. 15) kann auf sich beruhen. Denn das Urteil ist in vollem Umfang (UA Rn. 14: "jedenfalls") auf die Annahme gestützt, die privaten Belange des Antragstellers seien geringwertig und daher nicht abwägungserheblich (UA Rn. 16 f.). Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Der Vorwurf der Beschwerde geht fehl, das Grundstück des Antragstellers werde mit einem 35 m langen Gebäuderiegel zugebaut. Auf dem benachbarten Grundstück sind allein ein Wohngebäude mit einer Breite von 13,5 m sowie eine Garage zulässig. Dass sich aus diesen Gebäuden gemeinsam mit einer Garage für ein rund 25 m entferntes, an das Nachbargrundstück anschließendes Grundstück eine abriegelnde Wirkung ergeben könnte, scheidet aus. Der Verwaltungsgerichtshof (UA Rn. 17) hat zutreffend angenommen, dass die entstehende Bebauung den Antragsteller nicht über das Maß der Geringfügigkeit hinaus betrifft.

Auch die Ausführungen des Antragstellers auf die seiner Meinung nach ungünstigeren, jedenfalls abweichenden Bebauungsmöglichkeiten auf seinem Grundstück führen nicht auf einen abwägungserheblichen Belang. Denn nicht schutzwürdig sind insbesondere Interessen, wenn sich deren Träger vernünftigerweise darauf einstellen muss, dass "so etwas geschieht" (BVerwG, Beschluss vom 9. November 1979 - 4 N 1.78 - BVerwGE 59, 87 <103>). Dies schließt die Erwartung ein, dass ein Bebauungsplan eine Wohnbebauung fortsetzt, wenn auch mit abweichender Platzierung der Baufenster.

b) Die Annahme der Beschwerde trifft nicht zu, die Antragsbefugnis ergebe sich aus dem von ihr angenommenen Verstoß gegen Vorschriften über die Auslegung, namentlich § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Denn § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verlangt die Möglichkeit einer Rechtsverletzung "durch" den angegriffenen Bebauungsplan selbst (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 47 Rn. 257). Auch das sieht der Verwaltungsgerichtshof richtig (UA Rn. 18). Warum der Antragsteller wegen eines Fehlers bei der Auslegung des Planentwurfs nicht in der Lage gewesen sein sollte, zu seiner Antragsbefugnis vorzutragen, bleibt unerfindlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist zusammen mit ihrem Ehemann zur Einkommensteuer veranlagt worden. Nachdem der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) zunächst antragsgemäß Aufteilungsbescheide hinsichtlich der Steuerfestsetzungen erlassen hatte, machte er im Einspruchsverfahren der Klägerin die Vollstreckungsbeschränkung unter Hinweis auf § 278 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) wegen unentgeltlicher Vermögenszuwendungen des Ehemannes teilweise rückgängig. Dabei legte er die Übernahme von Zins- und Tilgungsverpflichtungen aus der Finanzierung eines im Miteigentum der Eheleute stehenden Grundstücks durch den Ehemann, dessen anteilige Übernahme von Grundsteuern und Einzahlungen auf ein Geldmarktkonto der Klägerin zugrunde. Gegen den so geänderten Aufteilungsbescheid erhob die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt A Klage. Nach Zugang der Ladung zur mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerin, den Verhandlungstermin zu verlegen. Sie wolle sich in der Verhandlung von Rechtsanwalt B, dem "Prozessbevollmächtigten ihres Vertrauens", vertreten lassen, der an dem vorgesehenen Termin verhindert sei. Das Finanzgericht (FG) gab dem Verlegungsantrag nicht statt, verhandelte und wies die Klage ab.

Zur Begründung führt es aus, eine Terminsverlegung sei nicht geboten gewesen, da die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten A ordnungsgemäß vertreten, persönlich anwesend und Rechtsanwalt B nicht als Prozessbevollmächtigter der Klägerin bestellt gewesen sei. Die Minderung der Vollstreckungsbeschränkung nach § 278 Abs. 2 Satz 1 AO sei berechtigt, da das FA zu Recht davon ausgegangen sei, dass der Ehemann an die Klägerin in diesem Umfang unentgeltliche Zuwendungen von Vermögensgegenständen geleistet habe. So seien die alleinige Finanzierung und die Übernahme der Grundsteuern für im Miteigentum der Eheleute stehende Grundstücke mangels eines marktüblichen Mietvertrages über die Nutzung wesentlicher Gebäudeteile für eigenbetriebliche Zwecke des Ehemannes nicht als Gegenleistung, sondern als in den Anwendungsbereich des § 278 Abs. 2 Satz 1 AO fallende ehebedingte unbenannte Zuwendungen zu werten. Auch bei den Einzahlungen auf das Geldmarktkonto der Klägerin müsse es sich angesichts ihres geringen Einkommens um Zuwendungen des Ehemannes gehandelt haben. Ihre Einlassung, die Einzahlungen stammten aus eigenen Rücklagen und Geldgeschenken anlässlich ihrer Hochzeit, erscheine wenig glaubhaft. Auch wenn einer der Einzahlungsbelege auf eine Einzahlung durch die Klägerin schließen lasse, ergebe sich daraus nicht, dass es sich bei dem eingezahlten Betrag um eigene Mittel der Klägerin und nicht um eine Zuwendung ihres Ehemannes gehandelt habe.

Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stützt die Klägerin u.a. auf den Verfahrensfehler der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das FG, weil dieses den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht verlegt und deshalb das Recht der Klägerin verletzt habe, sich in der mündlichen Verhandlung von einem Anwalt ihres Vertrauens vertreten zu lassen, auf mangelnde Sachaufklärung durch Unterlassen der gebotenen Beweisaufnahmen und auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

Das FA ist der Beschwerde entgegengetreten.

II. Die Beschwerde ist unbegründet. Keiner der in § 115 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) abschließend genannten Gründe für die Zulassung der Revision liegt vor.

1. Die Entscheidung des FG, den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht zu verlegen, verletzt nicht deren Anspruch auf rechtliches Gehör und begründet daher keinen Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist ein Gericht verpflichtet, anberaumte Verhandlungstermine zu verlegen, wenn hierfür erhebliche Gründe i.S. des § 227 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 155 FGO vorliegen. Ob im Einzelfall solche Gründe für eine Terminsverlegung gegeben sind, muss das FG anhand der ihm bekannten Umstände beurteilen. Die Voraussetzungen durch Vortrag entsprechender Tatsachen zu schaffen, ist Aufgabe desjenigen, der die Verlegung beantragt.

So kann etwa in schwierigen Fällen der kurzfristige Wechsel des Prozessbevollmächtigten ein erheblicher Grund i.S. des § 227 Abs. 1 ZPO sein und die Ablehnung, den Termin zu verlegen, im Einzelfall den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen, wenn der Wechsel vom Beteiligten nicht verschuldet wird oder zumindest aus schutzwürdigen Gründen erfolgt (vgl. BFH-Beschluss vom 4. Mai 2011 IX S 1/11 (PKH), BFH/NV 2011, 1381, m.w.N.).

Im Streitfall hat die Klägerin den Prozessbevollmächtigten nicht gewechselt. Sie hat dem FG gegenüber nicht die Bestellung eines neuen und die Abberufung des bisherigen Prozessbevollmächtigten als Grund für die Terminsverlegung benannt, sondern sich lediglich auf ihr Recht berufen, sich in der mündlichen Verhandlung von einem Prozessbevollmächtigten ihres Vertrauens vertreten zu lassen. Angesichts der fortbestehenden Bevollmächtigung des A und des nicht unbeträchtlichen Umfangs seines schriftsätzlichen Vorbringens im Klageverfahren hätte es zur Darlegung eines erheblichen Grundes für die Terminsverlegung zumindest einer näheren Begründung bedurft, weshalb der Mandatswechsel nicht vollzogen wurde und nur Rechtsanwalt B der Klägerin das gebührende rechtliche Gehör in der mündlichen Verhandlung werde verschaffen können.

2. Es stellt auch keinen die Zulassung der Revision gebietenden Verfahrensmangel dar, dass das FG schriftsätzlich gestellten Beweisanträgen, selbst wenn der Bevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung darauf (ohne dies protokollieren zu lassen) Bezug genommen haben sollte, nicht gefolgt ist.

a) Die unter Beweis gestellte Frage, ob der Ehemann der Klägerin Tilgungsleistungen auf das Finanzierungsdarlehen des von ihm genutzten Hausgrundstücks geleistet hat, musste das FG schon deshalb zu keiner weiteren Aufklärung veranlassen, weil es nach seiner für die Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung allein maßgeblichen Rechtsauffassung nur darauf ankam, dass ausschließlich der Ehemann Zahlungen --welcher Art auch immer-- auf das gemeinschaftlich aufgenommene Darlehen geleistet hat und damit in Höhe der zivilrechtlichen Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) die Zuwendung eines Vermögenswertes an die Klägerin vorliegt.

b) Der Beweisantritt durch Zeugenvernehmung des Ehemannes, bei seinen Finanzierungszahlungen habe es sich --u.a.-- um die Gegenleistungen für die Gebrauchsüberlassung des hälftigen Miteigentums an dem Anwesen für seine betrieblichen Zwecke gehandelt, war für das FG nicht entscheidungserheblich. Denn nach seiner Rechtsauffassung hätte es insoweit einer mietvertraglichen Vereinbarung über die Nutzung der betroffenen Gebäudeteile bedurft, aus der sich die (anteilige) Miete einerseits und die Übernahme der Darlehensverpflichtungen andererseits nach marktüblichen Gesichtspunkten ergeben hätten. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung ist aber nicht unter Beweis gestellt worden.

c) Schließlich konnte das FG auch hinsichtlich der Einzahlungen auf das Geldmarktkonto der Klägerin auf eine Zeugenvernehmung des Ehemannes der Klägerin verfahrensfehlerfrei verzichten. Die rechtliche Einordnung dieser Einzahlungen als unentgeltliche Zuwendungen des Ehemannes an die Klägerin beruht einerseits auf der Gegenüberstellung der Höhe der insbesondere in den Jahren 2006 und 2007 vorgenommenen Einzahlungen und dem geringen Bruttoarbeitslohn der Klägerin in diesen Jahren sowie darauf, dass das FG deren Einlassung als nicht glaubhaft ansah, die Einzahlungen stammten aus eigenen Rücklagen und Geldgeschenken anlässlich ihrer Hochzeit 1998. Da den Feststellungen des FG der von der Klägerin vorgelegte Bildschirmausdruck über die Kontenbewegungen 2001 bis 2008 zugrunde lag, hätte die Klägerin genau angeben müssen, welche konkreten Tatsachen über Herkunft und Verbleib der Einzahlungen und Abhebungen durch Vernehmung des Ehemannes aufzuklären sind. Dazu ist den Schriftsätzen der Klägerin nichts zu entnehmen. Dem völlig unsubstantiierten Beweisantrag musste das FG daher nicht nachkommen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BFH, dass nur das Übergehen von Beweisanträgen als Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) gerügt werden kann, in denen das Beweisthema substantiiert formuliert worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 20. September 2012 III B 44/12, BFH/NV 2013, 65; vom 20. April 2011 IV B 32/10, BFH/NV 2011, 1884).

d) Soweit die Klägerin meint, das FG habe Zweifeln an der Person des Einzahlenden durch Vernehmung ihres Ehemannes begegnen müssen, verkennt sie, dass das FG der Bezeichnung des Einzahlenden auf dem Einzahlungsbeleg keine Bedeutung beigemessen, sondern als entscheidend angesehen hat, aus welchen Mitteln die eingezahlten Beträge herrühren. Dies ergibt sich --wie das FG zutreffend ausführt-- nicht aus dem Einzahlungsbeleg.

3. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache hat die Klägerin nicht in der nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gebotenen Weise dargelegt. Die vermeintlich einer Klärung bedürftige Frage der Anwendbarkeit des § 278 Abs. 2 AO, wenn eine zivilrechtliche Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 2 BGB durch eine Individualabrede ausgeschlossen worden ist, stellt sich im Streitfall nicht. Eine solche Abrede ist nach den Feststellungen des FG nicht wirksam zu Stande gekommen.

I. 1. Der Kläger zu 1. und Beschwerdeführer (Kläger) gründete im Jahre 1992 zusammen mit einem weiteren Gesellschafter (dem Kläger zu 2.) eine GbR. Sie erklärten für die Gesellschaft Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die Streitjahre 1994 und 1995 ergingen zunächst erklärungsgemäß. Infolge der Feststellungen einer Außenprüfung änderte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) die Feststellungsbescheide nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) und vertrat u.a. die Auffassung, es seien aus gewerblichem Grundstückshandel Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt worden. Nach erfolglosem Einspruch wies das Finanzgericht (FG) die Klage als unbegründet ab. An der mündlichen Verhandlung hat der Kläger nicht teilgenommen.

Die Ladungsverfügung zum zunächst anberaumten Termin am 17. Juni 2010 datiert vom 25. Mai 2010 und wurde dem Kläger persönlich am 27. Mai 2010 sowie seiner damaligen Prozessbevollmächtigten und Steuerberaterin A am 1. Juni 2010 zugestellt. Nachdem der ebenfalls geladene Zeuge mit Schreiben vom 30. Mai 2010 mitgeteilt hatte, dass er den Termin wegen Urlaubs nicht wahrnehmen könne, legte das FG den Beteiligten mit Schreiben vom 8. Juni 2010 nahe, sich den 8. Juli 2010 für den Fall einer Terminsverlegung freizuhalten. Mit Verfügung vom 11. Juni 2010 wurde der Termin auf den 8. Juli 2010 verlegt. Die Ladung wurde u.a. dem Kläger persönlich und seiner Prozessbevollmächtigten zugestellt. Die an den Kläger persönlich gerichtete Zustellungsurkunde ging mit dem Vermerk "Empfänger unbekannt verzogen" ans FG zurück. Als Tag der Zustellung an die Prozessbevollmächtigte ist der 15. Juni 2010 vermerkt.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2010 teilte B mit, dass die Prozessbevollmächtigte ihr mit Schreiben vom 7. Juni 2010 den Beschluss des FG, mit dem u.a. der Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2010 bestimmt worden sei, zur Kenntnisnahme übersandt habe. Weiter teilte sie mit, dass sich der Kläger zur Zeit nicht im Inland aufhalte und er deshalb den Termin nicht wahrnehmen könne. Zudem sei festzustellen, dass die Prozessvollmacht gegenüber der Prozessbevollmächtigten widerrufen werde, da diese schon seit längerem nicht mehr für den Kläger tätig sei. Eine neue Prozessvollmacht könne erst nach Rücksprache mit dem weiteren Gesellschafter erteilt werden. Aus diesem Grunde solle der Termin am 17. Juni 2010 aufgehoben und ein neuer Termin nicht vor August bzw. September 2010 bestimmt werden. Das Schreiben ging am 13. Juni 2010 beim FG ein. Beigefügt war eine Vollmacht vom April 2009, mit der B bevollmächtigt wurde, den Kläger in allen Belangen mit Ausnahme mündlicher Verhandlungen bei Gericht zu vertreten. Mit Verfügung vom 14. Juni 2010 übersandte das FG dem Kläger persönlich ein Schreiben des Zeugen mit der Bitte um Äußerung hierzu. Das Schreiben konnte nicht zugestellt werden. Eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt ergab, dass der Kläger im Inland nicht gemeldet war. Auch der Versuch, ihm die Ladung zum Termin am 8. Juli 2010 über die Anschrift "c/o B" zuzustellen, schlug fehl. Am 21. Juni 2010 ging beim FG ein Schreiben von Steuerberaterin A ein, in dem u.a. ausgeführt war, dass sie den Kläger aufgrund des Widerrufs ihrer Vollmacht gegenüber dem FG nicht mehr vertrete.

2. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Kläger Verfahrensmängel. Er macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil er durch das FG weder fristgerecht noch ordnungsgemäß geladen worden sei. Zur Begründung führt er u.a. aus, dass für B keine Prozessvollmacht erteilt worden sei. Die ihr erteilte allgemeine Vollmacht beinhalte ausdrücklich nicht die Vertretung in einer mündlichen Verhandlung. Dass das FG B als Prozessbevollmächtigte angesehen habe, sei aus den Schreiben vom 25. Juni und vom 27. Juli 2010 ersichtlich. Mangels Prozessvollmacht hätten jedoch von B keine Prozesshandlungen gefordert werden können. Eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs ergebe sich auch daraus, dass die Ladung zum Termin am 8. Juli 2010 nicht den Anforderungen des § 91 der Finanzgerichtsordnung (FGO) entsprochen habe. Nach dieser Vorschrift müssten zwischen dem Tag der Zustellung der Ladung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung mindestens zwei Wochen liegen. Da das FG dem Kläger die Verlegung des zunächst für den 17. Juni 2010 anberaumten Termins mit Schreiben vom 21. Juni 2010 mitgeteilt habe, sei von einer Bekanntgabe gemäß § 122 Abs. 2 AO am 24. Juni 2010 auszugehen. Damit lägen zwischen dem Tag der Bekanntgabe und dem Termin zur mündlichen Verhandlung lediglich 13 Tage, mithin weniger als die gesetzlich geforderten zwei Wochen. Schließlich sei dem FG auch mitgeteilt worden, dass sich der Kläger im Zeitpunkt der Mitteilung im Ausland aufgehalten habe und zur Zeit kein Prozessbevollmächtigter vorhanden sei. Weil ein neuer Prozessbevollmächtigter erst nach Rücksprache mit dem weiteren Gesellschafter habe bestellt werden können, sei beantragt worden, einen neuen Termin frühestens im August oder September 2010 anzuberaumen. Da dem FG somit bekannt gewesen sei, dass der Kläger im Termin nicht würde anwesend sein können und auch kein neuer Prozessbevollmächtigter bis zum Termin würde bestellt werden können, sei klar gewesen, dass dem Kläger mit einem Termin im Juli 2010 rechtliches Gehör nicht würde gewährt werden können.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Vorentscheidung verletzt nicht den Anspruch des Klägers auf Gewährung von rechtlichem Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2, § 119 Nr. 3 FGO).

a) Das FG hatte den Kläger fristgerecht und auch im Übrigen ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2010 geladen.

Gemäß § 91 FGO sind die Beteiligten mit einer Ladungsfrist von mindestens zwei Wochen zu laden, sobald der Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt ist. Aufgrund der Ladungsverfügung vom 11. Juni 2010 wurde die Ladung gemäß § 62 Abs. 6 Satz 5 FGO ordnungsgemäß an die ursprünglich bestellte Prozessbevollmächtigte zugestellt. Die Ladung wirkt für und gegen den Kläger unabhängig davon, ob das Schreiben der B vom 13. Juni 2010 als Widerruf der Prozessvollmacht zu verstehen war. Sollte das Schreiben nur als Ankündigung eines Widerrufs zu verstehen sein, hätte die zu Recht an die bestellte Prozessbevollmächtigte ergangene Ladung ihre Wirkung nicht dadurch verloren, dass die Bevollmächtigung später erloschen ist (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. April 2003 X B 20/03, BFH/NV 2003, 1085). Sollte in dem Schreiben hingegen bereits der Widerruf selbst zu sehen sein, wie die Prozessbevollmächtigte angenommen hat, stünde der Widerruf der Wirksamkeit der Ladung gegenüber dem Kläger nicht entgegen, weil ein nach Absendung der Ladung dem Gericht mitgeteilter Wegfall der Vertretungsbefugnis die Ladung nicht gegenstandslos macht (vgl. Beschluss des Bundessozialgerichts vom 12. März 1975  12 RJ 330/74, Neue Juristische Wochenschrift 1975, 1384; anderer Ansicht Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 62 Rz 14). Da die Zustellung an Steuerberaterin A am 15. Juni 2010 erfolgte, war die Frist des § 91 Abs. 1 FGO eingehalten. Infolge dessen kommt es nicht darauf an, ob das FG der Auffassung war, B sei eine Prozessvollmacht erteilt worden. Im Übrigen spricht die Formulierung auf dem Adressfeld der Zustellungsurkunde vom 21. Juni 2010, die als Adressaten der Zustellung den Kläger "c/o B" benennt, dafür, dass B gerade nicht als Bevollmächtigte für die Wahrnehmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung angesehen wurde.

b) Die Revision war auch nicht deshalb zuzulassen, weil über einen Antrag auf Verlegung des Termins am 8. Juli 2010 nicht entschieden worden ist.

Nach § 155 FGO i.V.m. § 227 Abs. 4 Satz 1 der Zivilprozessordnung entscheidet der Vorsitzende über einen Antrag auf Aufhebung oder Verlegung eines Termins. Wird ein Terminsverlegungsantrag nicht beschieden, so führt dies im Regelfall nicht zum Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde. Denn Verfügungen des Vorsitzenden, mit denen dieser über einen Antrag auf Verlegung eines Termins zur mündlichen Verhandlung entscheidet, können nach § 128 Abs. 2 FGO nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Auch eine Nichtzulassungsbeschwerde kann nicht isoliert auf eine bloß formell fehlerhafte Entscheidung des FG über einen Terminsänderungsantrag gestützt werden, weil dem Endurteil vorangegangene Entscheidungen, die nach der FGO unanfechtbar sind, nicht der Beurteilung der Revision unterliegen (§ 124 Abs. 2 FGO). Geltend gemacht werden können nur solche Mängel, die als Folge der --ggf. verfahrensfehlerhaften-- Behandlung des Terminsaufhebungsantrags dem angefochtenen Urteil selbst anhaften. Dies kann der Fall sein, wenn einem Beteiligten dadurch die Teilnahme an dem Termin zu Unrecht versagt und damit sein Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 19. August 2010 VIII B 20/10, BFH/NV 2010, 2110).

Legt man das Schreiben von B dahingehend aus, dass, weil eine Verlegung auf frühestens August 2010 beantragt wurde, auch der Termin am 8. Juli 2010 aufgehoben werden sollte, so hätte das FG hinsichtlich dieses Termins nicht über einen Terminsverlegungsantrag entschieden. Im Streitfall führt dies jedoch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde, weil Tatsachen, aus denen sich ein Anspruch auf Verlegung des Termins auf August bzw. September 2010 ergibt, nicht dargelegt und glaubhaft gemacht wurden.

Zwar kann das FG bei kurzfristigen Mandatsniederlegungen durch den Prozessbevollmächtigten vor einer mündlichen Verhandlung gehalten sein, den Termin zu verlegen. Dies kommt jedoch beispielsweise dann nicht in Betracht, wenn den Kläger ein Verschulden an der Mandatsniederlegung trifft (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2003, 1085). Im Streitfall hatte nicht die Prozessbevollmächtigte das Mandat niedergelegt, sondern der Kläger die Prozessvollmacht widerrufen, weil "die Bevollmächtigte schon seit längerem nicht mehr für ihn tätig" sei. Dies bedeutet zum einen, dass aufgrund eines Entschlusses des Klägers, nicht der Prozessbevollmächtigten, kein Vertreter für die Wahrnehmung des Verhandlungstermins zur Verfügung stand. Zum anderen trifft den Kläger deshalb ein Verschulden, weil er, obwohl die Prozessbevollmächtigte nach seinem Vorbringen schon seit längerem nicht mehr für ihn tätig war, trotz seines Wissens um die Anhängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits nicht schon früher für die Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten gesorgt hat. Da unter diesen Umständen kein Anspruch auf Verlegung des Termins bestand, wurde das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Streitfall nicht verletzt.

Die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 15. April 2015  13 K 201/14 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) nahm an der Steuerberaterprüfung 2013 teil. Mit Bescheid vom 14. Januar 2014 teilte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Ministerium der Finanzen) dem Kläger mit, dass er die Gesamtnote von 4,83 erreicht habe und daher eine Teilnahme an der mündlichen Prüfung nicht möglich sei. Hiergegen erhob der Kläger Klage und beantragte zugleich die Durchführung des Überdenkungsverfahrens gemäß § 29 der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften. Das Überdenkungsverfahren ergab keine Notenveränderung. Die Klage wies das Finanzgericht (FG) als unbegründet ab.

Es urteilte, der angefochtene Bescheid verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Eine gerichtliche Kontrolle von Prüfungsentscheidungen sei auf Grund der sachgesetzlichen Eigentümlichkeiten der Prüfungsentscheidungen nur eingeschränkt möglich. Den Prüfern müsse ein Entscheidungsspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtige Lösung dürfe nicht als falsch bewertet werden. Der dem Prüfling zu gewährende Antwortspielraum könne indes nicht dazu führen, dass der Prüfer jede noch eben vertretbare Antwort stets als richtig zu bewerten habe. Der gerichtlichen Kontrolle unterliege nicht, wie der Prüfer die Qualität der Argumentation gewertet habe. Mit dem Grundsatz der Chancengleichheit wäre es unvereinbar, wenn einzelne Kandidaten, indem sie eine gerichtliche Überprüfung anstrebten, die Chancen einer vom Vergleichsrahmen unabhängigen Bewertung erhielten. Unter Beachtung dieser Grundsätze sei die Klage unbegründet. In der weiteren Begründung hat sich das FG mit den Einwendungen des Klägers, die sämtliche Aufsichtsarbeiten betreffen, auseinandergesetzt und im Ergebnis die Bewertung der einzelnen Prüfer und das Ergebnis des Überdenkungsverfahrens unbeanstandet gelassen. Insgesamt kam das FG zu dem Ergebnis, dass es bei der Gesamtnote von 4,83 bleibe.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO), wegen Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO) und wegen Verfahrensmängeln (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob eine Antwort eines Prüflings im Prüfverfahren als falsch bewertet werden oder unbewertet bleiben dürfe, wenn sie nach fachwissenschaftlicher Sicht richtig sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) verpflichte Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes grundsätzlich auch Prüfungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen. Dementsprechend unterlägen fachliche bzw. fachwissenschaftliche Fragen in der Prüfung einer uneingeschränkten richterlichen Kontrolle, die gegebenenfalls unter Zuhilfenahme von Sachverständigen wahrzunehmen sei. Bei fachlichen Meinungsverschiedenheiten zwischen Prüfer und Prüfling dürfe eine vertretbare Antwort bzw. Lösung, die vom Prüfling mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründet worden sei, nicht als falsch oder unbrauchbar qualifiziert werden.

In seiner weiteren Begründung setzt sich der Kläger im Einzelnen mit den Bewertungen des Erst- und Zweitkorrektors auseinander. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass bei wohlwollender und angemessener Punktevergabe in Bezug auf die Klausuren AO/USt/ErbSt, Ertragsteuern und Bilanzen eine Note von 4,33 vergeben werden müsse. Die Argumente aus der Klagebegründung (gemeint ist wohl die Urteilsbegründung) träfen entweder nicht den Kern der Fragestellung oder bezögen sich auf die Argumentation der Stellungnahmen im Überdenkungsverfahren. Der BVerfG-Beschluss vom 17. April 1991  1 BvR 419/81 und 1 BvR 213/83 (Neue Juristische Wochenschrift 1991, 2005) habe ein neues Zeitalter des Prüfungsrechts eingeleitet. Der Fortbildung des Rechts komme im Prüfungsrecht besondere Bedeutung zu. Die Entscheidung des FG trage nicht zur einheitlichen Rechtsprechung bei. Sie sei darüber hinaus objektiv willkürlich bzw. greifbar gesetzwidrig. Daher liege der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sowie ein unheilbarer Verfahrensmangel vor. Zudem habe sich das FG nicht mit dem Hinweis auseinandergesetzt, die Bewertung des Erstprüfers sei inkonsistent und die Ausführungen des Zweitkorrektors ließen eine abstrakte Fehlgewichtung maßgeblicher Abwägungsgesichtspunkte erkennen.

Das Ministerium der Finanzen, vertreten durch die Steuerberaterkammer, ist der Beschwerde entgegengetreten.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der aufgeworfenen Frage kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Im Übrigen sind die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht hinreichend dargelegt, wie dies § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erfordert.

1. Einer Rechtsfrage kommt nur dann grundsätzliche Bedeutung zu, wenn sie klärungsbedürftig ist. Das ist sie, wenn ihre Beantwortung zu Zweifeln Anlass gibt, so dass mehrere Lösungen vertretbar sind (vgl. Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 115 Rz 28). An der zu fordernden Klärungsbedürftigkeit fehlt es jedoch, wenn sich die Beantwortung der Rechtsfrage ohne Weiteres aus dem klaren Wortlaut und Sinngehalt des Gesetzes ergibt oder die Rechtsfrage offensichtlich so zu beantworten ist, wie es das FG in seiner Entscheidung getan hat, wenn die Rechtslage also eindeutig ist (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 18. Dezember 1998 VI B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231, und vom 31. Mai 2000 X B 111/99, BFH/NV 2000, 1461). Darüber hinaus ist eine Rechtsfrage auch dann nicht klärungsbedürftig, wenn sie durch die Rechtsprechung des BFH hinreichend geklärt ist und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar oder vorgetragen sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung dieser Frage durch den BFH geboten erscheinen lassen (BFH-Beschluss vom 4. Mai 1999 IX B 38/99, BFHE 188, 395, BStBl II 1999, 587).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bedarf es keiner Klärung der von der Beschwerde aufgeworfenen Frage, ob eine Antwort eines Prüflings im Prüfverfahren als falsch bewertet werden oder unbewertet bleiben darf, wenn sie nach fachwissenschaftlicher Sicht richtig ist. Denn es liegt auf der Hand und entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass Richtiges nicht als falsch bewertet werden darf (Senatsentscheidungen vom 14. Juni 1999 VII B 246/98, BFH/NV 1999, 1520; vom 20. November 2003 VII B 214/03, BFH/NV 2004, 378, und vom 17. Dezember 2007 VII B 67/07, BFH/NV 2008, 995). In welchem Rahmen Prüfungsentscheidungen unter Berücksichtigung der Unterscheidung zwischen Fachfragen und prüfungsspezifischen Wertungen angefochten werden können, ist hinreichend geklärt.

2. Soweit der Kläger die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung begehrt, legt er eine Divergenz nicht dar. Macht der Beschwerdeführer geltend, dass eine Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO), so muss er in der Beschwerdebegründung darlegen, inwiefern über eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage unterschiedliche Auffassungen bei den Gerichten bestehen und welche sonstigen Gründe eine höchstrichterliche Entscheidung gebieten. Rügt er eine Abweichung von höchstrichterlichen Entscheidungen, so muss er tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits herausarbeiten und einander gegenüberstellen, um so eine Abweichung zu verdeutlichen. (Senatsbeschlüsse vom 5. Juni 2014 VII B 49/13, BFH/NV 2014, 1756, und vom 7. Mai 2013 VII B 102/12, BFH/NV 2013, 1428). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht einmal ansatzweise gerecht; vielmehr behauptet der Kläger lediglich, dass die Entscheidung des FG nicht zur einheitlichen Rechtsprechung beitrage.

3. Die Zulassung der Revision ist auch nicht aufgrund schwerwiegender Rechtsfehler des FG geboten. Der BFH hat das Vorliegen solcher Fehler bejaht, wenn die Entscheidung des FG objektiv willkürlich erscheint oder auf sachfremden Erwägungen beruht, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar sind (BFH-Beschlüsse vom 13. Oktober 2003 IV B 85/02, BFHE 203, 404, BStBl II 2004, 25, und vom 30. August 2001 IV B 79-80/01, BFHE 196, 30, BStBl II 2001, 837). Die besonderen Umstände sind in der Beschwerdeschrift anzuführen. Unter Hinweis auf seine von den Bewertungen der Erst- und Zweitprüfer abweichenden Meinungen behauptet der Kläger lediglich, die angefochtene Entscheidung sei objektiv willkürlich bzw. greifbar gesetzwidrig, ohne schwerwiegende Rechtsfehler, die dem FG unterlaufen sein sollen, substantiiert zu belegen. Im Übrigen hat sich das FG in seiner Urteilsbegründung ausführlich mit den Einwendungen des Klägers auseinandergesetzt und dabei die Punktevergabe im Wesentlichen nachvollzogen und unbeanstandet gelassen. Aus diesem Grund erweist sich die Entscheidung frei von Willkür, so dass der behauptete Verfahrensmangel auch nicht vorliegt.

4. Mit der bloßen Behauptung, das FG habe sich nicht mit dem Hinweis auseinandergesetzt, die Bewertung des Erstprüfers sei inkonsistent und die Ausführungen des Zweitkorrektors ließen eine abstrakte Fehlgewichtung maßgeblicher Abwägungsgesichtspunkte erkennen, wird ein Verfahrensmangel ebenfalls nicht schlüssig dargelegt, zumal das FG die Bewertung und die Punktevergabe der Prüfer bei den einzelnen Wertungspunkten nachvollzogen hat. Worin die Inkonsistenz begründet sein soll und bei welchen Einzelbewertungen eine Fehlgewichtung von nicht näher benannten Abwägungsgesichtspunkten erkennbar geworden sei, führt der Kläger nicht aus.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 19. Juli 1995 gegründet. Das Stammkapital betrug 100.000 DM und wurde im Streitjahr 1999 durch ihre Alleingesellschafterin, die B-GmbH gehalten. Die finanzielle Ausstattung der Klägerin war unzureichend. Die B-GmbH schloss mit der Klägerin am 18. September 1995 einen Darlehens- und Rangrücktrittsvertrag, worin sie sich verpflichtete, der Klägerin zur Ingangsetzung ihres Geschäftsbetriebs ein entsprechend dem finanziellen Bedarf abrufbares verzinsliches Darlehen mit einem Kreditrahmen von bis zu 15 Mio. DM zu gewähren. Sicherheiten wurden keine gestellt. Das Darlehen war von jeder der Parteien jederzeit kündbar.

§ 3 der Vereinbarung lautet: "Im Falle des Eintritts einer Überschuldung der Schuldnerin tritt die sich aus dem jeweiligen Saldo des Darlehens-Verrechnungskontos ergebende Forderung der Gläubigerin automatisch in Höhe des Betrags der Überschuldung im Rang hinter die Forderungen aller übrigen Gläubiger zurück."

§ 4 lautet:

"Solange die Schuldnerin überschuldet ist, ist der Gläubigerin untersagt, über ihre Darlehensforderung zu verfügen, insbesondere sie abzutreten oder zu verwenden. Das Abtretungsverbot gilt nicht für den Fall der Veräußerung der von der Gläubigerin gehaltenen Geschäftsanteile an der Schuldnerin. Die Gläubigerin kann die Befriedigung ihrer Gesamtforderung nur aus künftigen Jahresüberschüssen, soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, oder ggf. aus einem Liquidationsüberschuss verlangen."

Mit Vertrag vom 1. Juni 1996 räumte die B-GmbH der Klägerin ein weiteres Darlehen mit einem Kreditrahmen von 4 Mio. DM ein. Die zitierten Vereinbarungen sind wortgleich im Vertrag enthalten.

Zum 31. Dezember 1995 und zum 31. Dezember 1996 war die Klägerin bilanziell überschuldet. Dies änderte sich auch in den folgenden Jahren nicht.

Nach einer Außenprüfung kam der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) unter Bezugnahme auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 18. August 2004 (BStBl I 2004, 850) zu der Auffassung, dass die in der Bilanz zum 31. Dezember 1999 enthaltene Verbindlichkeit gegenüber der B-GmbH in Höhe von 16.370.933,08 DM zum 31. Dezember 1999 gewinnwirksam aufzulösen sei. Aufgrund § 5 Abs. 2a des Einkommensteuergesetzes 1997 i.d.F. des Steuerbereinigungsgesetzes 1999 --StBereinG 1999-- (EStG 1997) sei eine Passivierung dieser Verbindlichkeit in der Steuerbilanz nicht möglich.

Der gegen die entsprechend geänderten Steuerbescheide 1999 erhobenen Klage gab das Finanzgericht München mit Urteil vom 22. Oktober 2010  7 K 1396/08, veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 554, statt.

Mit seiner Revision rügt das FA eine Verletzung materiellen Rechts. Es beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Das FA hat zu Recht die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten aufgelöst, weil die Klägerin hierdurch gegenwärtig noch nicht belastet ist.

1. Nach § 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) sind handelsrechtlich und damit nach § 5 Abs. 1 EStG 1997 auch steuerrechtlich Verbindlichkeiten zu passivieren. Gleiches gilt gemäß § 249 Abs. 1 HGB für die Bilanzierung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12. Dezember 1991 IV R 28/91, BFHE 167, 334, BStBl II 1992, 600). Eine Verbindlichkeit ist zu bilanzieren, wenn der Unternehmer zu einer dem Inhalt und der Höhe nach bestimmten Leistung an einen Dritten verpflichtet ist, die vom Gläubiger erzwungen werden kann und eine wirtschaftliche Belastung darstellt (BFH-Urteil vom 22. November 1988 VIII R 62/85, BFHE 155, 322, BStBl II 1989, 359; Senatsurteile vom 12. Dezember 1990 I R 153/86, BFHE 163, 146, BStBl II 1991, 479; vom 11. April 1990 I R 63/86, BFHE 160, 323; vom 20. Januar 1993 I R 115/91, BFHE 170, 234, BStBl II 1993, 373).

2. An dieser wirtschaftlichen Belastung fehlt es im Streitfall. Die Darlehen müssen nur aus künftigen Überschüssen, soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, oder aus einem Liquidationsüberschuss zurückbezahlt werden.

a) Soweit die Befriedigung der Verbindlichkeit auf künftige Überschüsse beschränkt ist, kann für das Fehlen einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung auf den § 5 Abs. 2a EStG 1997 zugrunde liegenden Gedanken zurückgegriffen werden.

aa) Gemäß § 5 Abs. 2a EStG 1997 sind für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Soweit entsprechende Verpflichtungen passiviert sind, müssen diese zum Schluss des ersten nach dem 31. Dezember 1998 beginnenden Wirtschaftsjahrs aufgelöst werden (§ 52 Abs. 12a EStG 1997).

bb) Schon vor Einführung des § 5 Abs. 2a EStG 1997 ging die Rechtsprechung im Einklang mit dem Handelsrecht davon aus, dass bestimmte gewinnabhängige Verpflichtungen vor Erzielung des Gewinns, aus dem sie zu bedienen sind, noch keine wirtschaftliche Last darstellen und demgemäß nicht zu passivieren sind, weil sie nicht aus dem zum Stichtag vorhandenen Vermögen bedient werden müssen (BFH-Urteile vom 20. September 1995 X R 225/93, BFHE 178, 434, BStBl II 1997, 320, unter 2.c; vom 18. Juni 1980 I R 72/76, BFHE 131, 303, BStBl II 1980, 741; vom 19. Februar 1981 IV R 112/78, BFHE 133, 368, BStBl II 1981, 654).

cc) Anlass für die Einführung des § 5 Abs. 2a EStG 1997 waren BFH-Urteile, nach denen der Grundsatz, dass gewinn- oder erlösabhängige Verbindlichkeiten nicht zu passivieren sind, nur greifen soll, wenn die Pflicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit von der Gesamtgewinnsituation des Unternehmens abhängt, nicht dagegen, wenn die Abhängigkeit nur von einzelnen Geschäften besteht (BFH-Urteile in BFHE 178, 434, BStBl II 1997, 320; vom 3. Juli 1997 IV R 49/96, BFHE 183, 513, BStBl II 1998, 244; vom 17. Dezember 1998 IV R 21/97, BFHE 187, 552, BStBl II 2000, 116; vom 4. Februar 1999 IV R 54/97, BFHE 187, 418, BStBl II 2000, 139). Ziel des § 5 Abs. 2a EStG 1997 ist es, auch für diese Verbindlichkeiten ein Passivierungsverbot festzuschreiben (BTDrucks 14/2070, S. 17).

dd) Eine Verbindlichkeit unter Vereinbarung eines Rangrücktritts dergestalt, dass die Forderung des Gläubigers hinter die Forderungen aller übrigen Gläubiger zurücktritt und nur aus künftigen Jahresüberschüssen zu erfüllen ist, ist gemäß § 5 Abs. 2a EStG 1997 nicht auszuweisen (gl.A. Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 920 "Rangrücktritt" a.E.; Neumann, Der GmbH-Steuer-Berater --GmbH-StB-- 2009, 192, 194; Lang, Deutsche Steuer-Zeitung 2006, 789; BMF-Schreiben vom 8. September 2006, BStBl I 2006, 497; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 5 Rz 315; ders., Betriebs-Berater --BB-- 2007, 30, 37; Tiedchen in Herrmann/Heuer/Raupach, § 5 EStG Rz 485 "Besserungsvereinbarung"). Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, § 5 Abs. 2a EStG 1997 sei für den Fall des Rangrücktritts generell nicht einschlägig, weil bei einem Rangrücktritt die Forderung rechtlich bereits entstanden sei (Hölzle, GmbH-Rundschau --GmbHR-- 2005, 852, 858; Suchanek/Hagedorn, Finanz-Rundschau --FR-- 2004, 455; Watermeyer, GmbH-StB 2004, 369, 372), ist dem nicht zu folgen. Zum einen lässt sich diese Einschränkung dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen; dieser umfasst vielmehr unterschiedslos alle Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Gewinne anfallen. Zum andern wäre ein Ausweis der Verbindlichkeit auch nicht gerechtfertigt. Denn der Schuldner ist, solange die Gewinne noch nicht erzielt sind, in seinem gegenwärtigen Vermögen zum Bilanzstichtag noch nicht belastet. Seine Situation gleicht wirtschaftlich der eines Schuldners, dem eine Verbindlichkeit gegen Besserungsschein erlassen wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Januar 2003 I R 50/02, BFHE 202, 74, BStBl II 2003, 768): Beide müssen die Verbindlichkeit nur aus künftigen Gewinnen erfüllen.

b) Die Darlehen sind im Streitfall auch nicht deshalb zu passivieren, weil sie nicht nur aus künftigen Gewinnen, sondern auch aus einem eventuellen Liquidationsüberschuss zu bedienen sind. Denn auch insoweit fehlt es an einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Belastung.

aa) Erlässt ein Gläubiger eine Verbindlichkeit mit der Maßgabe, dass die Forderung wieder aufleben soll, wenn künftige Jahresüberschüsse oder ein Liquidationsüberschuss erzielt werden, ist die durch einen solchen Besserungsschein begründete Leistungspflicht beim Schuldner zunächst nicht als Verbindlichkeit zu passivieren. Die Verpflichtung stellt noch keine wirtschaftliche Last dar. Dies gilt nicht nur insoweit, als die Verbindlichkeit aus künftigen Gewinnen bedient werden muss, sondern auch hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung aus einem Liquidationsüberschuss. Ein Liquidationsüberschuss ist das Vermögen, das im Fall der Liquidation nach Veräußerung der Wirtschaftsgüter und Begleichung aller (übrigen) Verbindlichkeiten verbleibt (vgl. §§ 70 ff. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung). Zwar betreffen Zahlungspflichten aus einem Liquidationsüberschuss damit bereits auch das gegenwärtige Vermögen; sie belasten das gegenwärtige Vermögen aber noch nicht, da nach dem Grundsatz der Unternehmensfortführung (vgl. hierzu Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 252 HGB Rz 24) der Liquidationsfall noch nicht berücksichtigt zu werden braucht und die Rücklagen bis zu diesem Zeitpunkt noch in vollem Umfang zur Verlustdeckung und zur Befriedigung der anderen Gläubiger zur Verfügung stehen (Adler/Düring/Schmaltz, a.a.O., § 246 HGB Rz 150, 152; Senatsurteil in BFHE 202, 74, BStBl II 2003, 768, m.w.N.; Schulze-Osterloh, Die Wirtschaftsprüfung --WPg-- 1996, 97; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., § 4 V S. 109 f.; Gahlen, BB 2009, 2079; Groh, BB 1993, 1882).

bb) Im Streitfall sind der Klägerin die von ihrer Alleingesellschafterin gewährten Darlehen zwar nicht erlassen worden; es wurde vielmehr nur ein Rangrücktritt vereinbart. Eine Rangrücktrittsvereinbarung, nach der eine Verbindlichkeit nur aus künftigen Gewinnen oder einem eventuellen Liquidationsüberschuss zu bedienen ist, belastet den Schuldner aber nicht stärker, als wäre die Verbindlichkeit gegen entsprechende Besserungsabrede erlassen worden (insoweit anders als Rangrücktrittsvereinbarungen, die auch aus sonstigem Vermögen zu bedienen sind, vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2004 I R 11/03, BFHE 207, 295, BStBl II 2005, 581; vom 16. Mai 2007 I R 36/06, BFH/NV 2007, 2252; BFH-Urteile vom 30. März 1993 IV R 57/91, BFHE 170, 449, BStBl II 1993, 502; vom 10. November 2005 IV R 13/04, BFHE 211, 294, BStBl II 2006, 618; vom 14. Januar 2010 IV R 13/06, BFH/NV 2010, 1483). Es ist daher gerechtfertigt, diese Verbindlichkeit wie einen Erlass mit Besserungsabrede zu behandeln und die Verbindlichkeit nicht auszuweisen (Schulze-Osterloh, WPg 1996, 97; Knobbe-Keuk, a.a.O., § 4 V S. 108 und Fn 257; dies. Steuer und Wirtschaft 1991, 306; Hofbauer/Kupsch, Bonner Handbuch Rechnungslegung, § 246 Rz 61; Siegel, FR 1981, 134, 137; Priester, Der Betrieb --DB-- 1977, 2429; Glade, Praxishandbuch der Rechnungslegung und Prüfung, 2. Aufl., § 266 HGB Rz 758; Lang in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Kommentar zum KStG und EStG, § 8 Abs. 3 KStG nF, Rz 1126; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 5 Rz 315; ders. BB 2007, 30, 37; Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 920 "Rangrücktritt" und 761a; BMF-Schreiben vom 8. September 2006, BStBl I 2006, 497; Adler/Düring/Schmaltz, a.a.O., § 246 HGB Rz 142: Ausweis vertretbar; a.A. z.B. Kozikowski/Schubert, in Beck Bil-Komm., 8. Aufl., § 247 Rz 232; s. aber Rz 238 a.E.; Uhländer, BB 2005, 70; Schildknecht, Deutsches Steuerrecht --DStR--, 2005, 181; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/GewStG/ UmwStG, Freiburg 2011, § 8 KStG Rz 149e, m.w.N.; Watermeyer, GmbHR 2006, 240; Groh, DB 2006, 1286). Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besteht trotz abweichender zivilrechtlicher Gestaltung kein Unterschied zwischen einem Erlass mit Besserungsabrede und der Vereinbarung, dass eine Verbindlichkeit nur aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss bedient werden muss (ähnlich bereits Senatsurteil in BFHE 202, 74, BStBl II 2003, 768).

cc) Unter welchen Voraussetzungen eine Verpflichtung, die nur im Liquidationsfall zu erfüllen ist, in der Steuerbilanz auszuweisen ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denkbar ist, dass die Verbindlichkeit erst dann passiviert werden muss, wenn nach Beginn der Liquidation ohne Berücksichtigung dieser Verpflichtung verteilbares Eigenkapital ausgewiesen werden müsste (Adler/Düring/Schmaltz, a.a.O., § 246 HGB Rz 150, zum Erlass mit Besserungsabrede). Möglich ist auch, eine Verpflichtung zum Ausweis bereits dann anzunehmen, wenn zum Zeitpunkt des Bilanzstichtags eine Liquidation droht und im Fall der Liquidation mit einem Überschuss zu rechnen ist. Diese Frage kann offenbleiben, weil zum streitigen Bilanzstichtag nicht von der Liquidation der Klägerin auszugehen war, sondern davon, dass die Klägerin ihre unternehmerische Tätigkeit fortführt. Dies war gerade das Ziel, das ihre Gesellschafterin mit der Hingabe der kapitalersetzenden Darlehen verfolgte. Solange aber eine Liquidation nach den am Bilanzstichtag objektiv erkennbaren Umständen nicht unmittelbar droht und überdies für diesen Fall mit einem Liquidationsüberschuss zu rechnen ist, kommt eine Passivierung nicht in Betracht.

3. Die Darlehen sind nicht als Einlagen zu beurteilen.

Unterliegt die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen denselben Voraussetzungen wie die Rückzahlung von Eigenkapital, dann entsteht für den Schuldner Eigenkapital und die Verbindlichkeit ist auszubuchen (gl.A. Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 920 "Rangrücktritt" a.E., Rz 1122). Ob die Darlehen dann als Eigenkapital auszuweisen wären, wenn sie nur aus einem künftigen Liquidationsüberschuss zurückzuzahlen wären, kann offenbleiben (vgl. Urteile des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 8. Januar 2001 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Goette, DStR 2001, 179; vgl. auch BGH-Urteil vom 21. März 1988 II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 40; Berg/Schmich, GmbHR-Kommentar zum Senatsurteil in BFHE 207, 295, BStBl II 2005, 581, juris). Denn es ist jedenfalls deshalb nicht von Einlagen auszugehen, weil die Darlehen auch aus künftigen Gewinnen zu tilgen sind und ihnen daher nicht die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital zukommt (a.A. Knobbe-Keuk, a.a.O., § 4 V S. 109).

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 12. Juni 2014  6 K 324/12 aufgehoben.

Die Sache wird an das Niedersächsische Finanzgericht zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH, deren Wirtschaftsjahr jeweils zum 30. Juni endete, erhielt von ihrer Muttergesellschaft, der E-GmbH, im Zuge einer Konzernumstrukturierung Darlehen in Höhe von 7 Mio. € sowie 2,6 Mio. US-Dollar (USD).

Für beide Darlehen vereinbarten die Vertragsbeteiligten jeweils in gesonderten Urkunden am 7. Oktober 2004 zur Abwendung der Überschuldung im Sinne der Insolvenzordnung (InsO) einen Rangrücktritt folgenden Inhalts: "Die (E-GmbH) tritt als alleinige Gesellschafterin mit ihrem Anspruch auf Tilgung und Verzinsung des der (Klägerin) gewährten Darlehens im Betrag von (7 Mio. €/2,6 Mio. USD) dergestalt im Rang hinter die Forderung sämtlicher anderer Gläubiger, einschließlich aller in § 39 Abs. 1 und Abs. 2 InsO genannten Gläubiger zurück, dass sie Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur aus einem künftigen Bilanzgewinn oder aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss verlangen kann. Für den Fall der Insolvenz tritt die (E-GmbH) auf den Rang des § 199 Satz 2 InsO zurück."

In dem auf den 30. Juni 2005 (Streitjahr) erstellten Jahresabschluss sind auf der Aktivseite neben Erinnerungswerten für Finanzanlagen (insgesamt in Höhe von 3 €) und Forderungen gegen verbundene Unternehmen (154.574,49 €) ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Jahresfehlbetrag in Höhe von 9.291.521 € sowie unter den Passiva u.a. ein Verlustvortrag (8.133.748,47 €), eine Kapitalrücklage in Höhe von 644.227,77 € und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern in Höhe von insgesamt 9.431.852,33 € ausgewiesen; hiervon entfielen 9.189.658 € auf die der Klägerin von der E-GmbH gewährten Kredite.

Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) die Ansicht, dass § 5 Abs. 2a des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) der Passivierung der gegenüber der E-GmbH bestehenden Verbindlichkeiten in der Steuerbilanz der Klägerin entgegenstehe. Dementsprechend hat er mit den geänderten Bescheiden vom 2. November 2011 und vom 31. Oktober 2011 den Gewerbesteuermessbetrag sowie die Körperschaftsteuer festgesetzt und die Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags für Zwecke der Festsetzung der Körperschaftsteuer abgelehnt. Der nach erfolgslosem Einspruch erhobenen Klage hat das Finanzgericht (FG) stattgegeben (Niedersächsisches FG, Urteil vom 12. Juni 2014  6 K 324/12, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2014, 1601).

Das FA beantragt sinngemäß, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.