Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2018 - 1 StR 159/17

bei uns veröffentlicht am15.05.2018

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 159/17
vom
15. Mai 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen zu 1., 3., 4. und 5.: Beihilfe zur Steuerhinterziehung
zu 2.: Steuerhinterziehung
ECLI:DE:BGH:2018:150518U1STR159.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 20. März 2018 in der Sitzung am 15. Mai 2018, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Fischer,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt , Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. März 2018 – als Verteidiger des Angeklagten U. ,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. März 2018 –, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. März 2018 –,
Rechtsanwältin als Verteidiger des Angeklagten H. ,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. März 2018 –, Rechtsanwältin als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten L. ,
Rechtsanwalt , Rechtsanwältin als Verteidiger des Angeklagten Ho. ,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2016, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten L. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revisionen der Angeklagten U. , H. , K. und Ho. und die diese Angeklagten betreffenden Revisionen der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen.
Die Angeklagten U. , H. , K. und Ho. tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Die Kosten der Revisionen der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main und die hierdurch den Angeklagten U. , H. , K. und Ho. entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und die Angeklagten U. , Ho. , L. und K. jeweils wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Monaten und zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten U. , Ho. , L. und K. verhängten Freiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt.
2
Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten.
3
Die zuungunsten der Angeklagten H. , Ho. , K. und U. eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützt. Hinsichtlich des Angeklagten H. ist die Revision wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft werden vom Generalbundesanwalt nicht vertreten.
4
Die Rechtsmittel haben – mit Ausnahme der Revision des Angeklagten L. – keinen Erfolg.

I.


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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte U. in der D. AG in F. in der Abteilung „C. M. S. “ (CMS) die Funktion des „Global Head CMS“ und war Vorgesetz- ter des Angeklagten H. . Die Abteilung CMS bestand aus sieben regionalen Untergliederungen, darunter die Abteilung CMS-Region Mitte, die für Kunden mit Sitz in F. zuständig war. Diese leitete der Angeklagte H. . Der Angeklagte K. übernahm im Juli 2008 in der Zentrale der D. AG in F. innerhalb des Relationship Ma- nagements (RM) die Geschäftsleitung des „Marktgebiets F. / Stadt“. Der Angeklagte Ho. war dort seit Februar 2009 Firmenkundenbetreuer. Der Angeklagte L. war in der D. AG in F. in der Steuerabteilung tätig.
6
Die D. AG handelte auch mit Treibhausgasemissionszertifikaten (CO2-Zertifikaten) und zwar vornehmlich über die Betriebsstätte in Lo. . In Deutschland gab es bis Mitte 2009 kein großes Handelsvolumen. Der Handel mit CO2-Zertifikaten war für Umsatzsteuerbetrug sehr anfällig, weil es das elektronische Emissionshandelssystem ermöglichte, ohne großen Aufwand neue Handelskonten zu eröffnen und sekundenschnell auch große Mengen an Zertifikaten zu übertragen. Damit konnten die für Umsatzsteuerkarusselle notwendigen Leistungsketten aus dem Ausland über den ersten inländischen Erwerber (sog. Missing Trader) und den letzten inländischen Erwerber (sog. Distributor ) wieder in das Ausland besonders schnell und einfach durchlaufen werden. Dies erleichterte auch die Einschaltung vieler inländischer Zwischenhändler (sog. Buffer) in die Leistungsketten.
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Aufgrund einer großen Zahl auffälliger Registerbewegungen und einer Vielzahl verdächtiger CO2-Handelsunternehmen wurde im Dezember 2009 die Ermittlungsgruppe O. gegründet. Ihr Ziel war es, die vermuteten Strukturen betrügerischer CO2-Handelsunternehmen und die daran Beteiligten umfassend zu ermitteln, um ein Betrugssystem nicht lediglich in andere Staaten zu vertrei- ben, sondern nachhaltig zerschlagen zu können. Deshalb kamen die beteiligten Ermittlungs- und Finanzbehörden überein, zunächst keine Festnahmen oder Durchsuchungen gegenüber nur einzelnen Beteiligten durchzuführen. Die Finanzämter hatten deshalb zur Geheimhaltung der Ermittlungen auch gegenüber solchen CO2-Handelsunternehmen, bei denen Anhaltspunkte für eine Einbeziehung in ein Umsatzsteuerkarussell vorlagen, die laufenden Umsatzsteuervoranmeldungen beanstandungslos zu akzeptieren und etwaige Umsatzsteuerguthaben auszuzahlen. Die damit verbundene Gefahr, dass im Laufe längerer Ermittlungen der etwaige Steuerschaden anwachsen würde, wurde aus ermittlungstaktischen Gründen hingenommen, um die als vorrangig bewertete umfassende Zerschlagung der Täterstrukturen zu erreichen. Im April 2010 erstreckten sich die Ermittlungen auf 160 Beschuldigte in 150 Unternehmen, davon waren 50 Unternehmen in Deutschland ansässig. Am 28. April 2010 erfolgten gleichzeitig in zwölf europäischen Staaten Durchsuchungen und Festnahmen.
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2. Ab Sommer 2009 war in die steuerbetrügerischen Leistungsketten an der Position des „Distributors“ auch die D. AG eingebunden. Der Handel mit CO2-Zertifikaten war der Abteilung CMS zugeordnet. Die Betreuung der CO2-Kunden erfolgte gewöhnlich durch die örtlich für den Sitz des Kunden zuständige CMS-Region.
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Der Ankauf von CO2-Zertifikaten setzte voraus, dass der Händler durch die D. AG nach einer Überprüfung im Rahmen eines „Know-Your- Customer“ Prozesses (KYC) als Geschäftspartner akzeptiert und für ihn ein Kundenkonto eröffnet worden war. Dies war Aufgabe des RM, dem auch die Betreuung des Kunden, nicht aber der Geschäftsabschluss oblag. Aufgrund Größe und Sitz der ersten potentiellen CO2-Kunden war die von dem Ange- klagten K. geleitete RM-Abteilung „Marktgebiet F. / Stadt“ zuständig. Innerhalb dieser Abteilung war der Angeklagte Ho. als Firmenkundenbetreuer mit der Durchführung des KYC-Prozesses und der laufenden Betreuung der CO2-Händler befasst.
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Wollte die D. AG CO2-Zertifikate ankaufen, musste sie zuvor bei der in Lo. sitzenden Emissionshandelsabteilung anfragen, in welchem Umfang und zu welchem Preis diese zur Abnahme bereit war, weil das Handelsbuch für CO2-Zertifikate dort geführt wurde. Bestand in dervon Fr. geleiteten Emissionshandelsabteilung Lo. Interesse an CO2Zertifikaten , teilte diese das mögliche Handelsvolumen und den Einstandspreis mit. Von dem in Lo. erfragten Preis wurde eine CMS-interne Marge abgezogen und so der Endpreis für den Kunden ermittelt. Diese Marge pendelte sich auf ein Niveau von etwa 0,30 Euro je Zertifikat ein. Die CO2-Händler akzeptierten diesen Preis stets ohne zu verhandeln und erhielten von der D. AG Gutschriften mit gesondertem Umsatzsteuerausweis auf den vereinbarten Endpreis. Zur Erfüllung der abgeschlossenen CO2-Geschäfte übertrugen die vorleistungspflichtigen Händler die CO2-Zertifikate auf ein bestimmtes Emissionshandelskonto der D. AG. Erst nach Eingang der CO2Zertifikate wurden die Händler bezahlt. Die Gutschriften zu den CO2-Ankäufen gingen nach Geschäftsabschluss an die Steuerabteilung der D. AG. Dort erstellte die Steuerabteilung monatliche Umsatzsteuervoranmeldungen , in denen die auf den inländischen Ankauf von CO2-Zertifikaten angefallenen Vorsteuerbeträge in die entsprechende Vordruckzeile zu abziehbaren Vorsteuerbeträgen aus Rechnungen anderer Unternehmer eingestellt wurden. Der umsatzsteuerpflichtige inländische Ankauf von CO2-Zertifikaten stieg infolge der verfahrensgegenständlichen Geschäfte stark an, so dass sich ein erheblicher Vorsteuerüberhang ergab, da Bankgeschäfte überwiegend umsatzsteuer- frei sind und die angekauften CO2-Zertifikate von der D. AG überwiegend umsatzsteuerfrei in das Ausland weiterverkauft wurden, wohingegen sich früher aus Umsatzsteuervoranmeldungen gewöhnlich nur geringe Zahllasten ergeben hatten.
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Mitte August 2009 akzeptierte der Angeklagte Ho. nach Durchführung des KYC-Prozesses die Lö. GmbH als neuen CO2-Händler. Der Geschäftsführer P. , ein britischer Staatsbürger pakistanisch-indischer Herkunft, der in Großbritannien als Reiseverkehrskaufmann tätig gewesen war und kein Deutsch sprach, hatte die Lö. GmbH mit einem Stammka- pital von 25.000 Euro im Mai 2009 mit dem Unternehmensgegenstand „Groß- handelsverkauf von Haushaltsgütern, elektrischem Zubehör und Büroeinrich- tungen“ gegründet und diesen in „Handel mit Metallen, Energie, Gas, Verschmutzungsrechten und Ölen sowie Import und Export von Waren aller Art“ geändert und für die GmbH bei einem Büroserviceunternehmen in F. einen Büroservicevertrag abgeschlossen.
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Ebenfalls im August 2009 akzeptierte der Angeklagte Ho. nach Durchführung des KYC-Prozesses als weiteren CO2-Handelspartner die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene N. GmbH (NEM). Bereits im September 2009 verkaufte die NEM CO2-Zertifikate im Wert von rund 44 Millionen Euro an die D. AG, im Oktober 2009 sogar von rund 47,5 Millionen. In einem Kundentermin vom 25. September 2009 gab deren Geschäftsführer Pe. gegenüber dem Angeklagten Ho. an, die NEM kaufe die CO2-Zertifikate im Wesentlichen von kleinen Industrieunternehmen und anderen Maklern wie der Lö. GmbH. Hiervon erhielt der Angeklagte H. über den entsprechenden Vermerk in der Kundendatenbank Kenntnis.
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Ein weiterer nach Durchführung des KYC-Prozesses durch den Angeklagten Ho. im September 2009 akzeptierter CO2-Handelspartner war die aus einer Vorratsgesellschaft gegründete V. GmbH (V. ) mit dem Briten M. als Geschäftsführer, der ebenfalls kein Deutsch sprach. Die V. hatte ihren Sitz in den Räumen desselben Bürodienstleisters wie die Lö. GmbH. M. nahm im September 2009 Kontakt mit der D. AG in F. auf, weil er dort ein Bankkonto eröffnen wollte. Der Angeklagte Ho. schlug ihm jedoch die von M. gar nicht beantragte Aufnahme einer CO2-Handelsbeziehung vor. Lieferanten der V. für die an die D. AG gelieferten CO2-Zertifikate waren hauptsächlich die R. GmbH und die G. GmbH.
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Auch die R. GmbH mit dem Briten A. als Geschäftsführer wurde von der D. AG als CO2-Handelspartner akzeptiert. Sie war aus dem Kauf einer Vorratsgesellschaft hervorgegangen, die nach Umbenennung und Zweckänderung ihren Sitz bei einem Bürodienstleister in Mü. hatte. Damit fiel sie zunächst in die Zuständigkeit der CMS-Region Süd. Der Handel mit diesem Kunden wurde jedoch im November 2009 nach F. überführt.
15
Bereits im August 2009 erkannte der Angeklagte H. die Gefahr potentiellen Steuerbetrugs im deutschen CO2-Handel durch die Einbeziehung in auf Umsatzsteuerhinterziehung ausgerichtete Leistungsketten.
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Bis Ende September 2009 hatte er an der Steuerehrlichkeit der Geschäftsmodelle der Lö. GmbH, der NEM und der R. GmbH erhebliche Zweifel bekommen, weil ihm bis dahin eine Vielzahl auffälliger, ungewöhnlicher und unwirtschaftlicher Umstände bekannt geworden waren, die massiv auf eine Einbindung der D. AG mit der Lö.
GmbH in eine Umsatzsteuerhinterziehung hindeuteten. Der Angeklagte H. führte bereits in einer E-Mail vom 25. August 2009 an Kollegen, darunter den Angeklagten Ho. , als fragwürdig erscheinende Umstände auf. So wies er zum Beispiel darauf hin, dass die gerade erst und auch nicht mit dem Geschäftszweck CO2-Handel gegründete Lö. GmbH kurz nach Aufnahme des Handels CO2-Zertifikate von rund 16,8 Millionen Euro geliefert hatte und dies mit dem von ihr behaupteten Einsammeln und Bündeln kleinerer Mengen an Zertifikaten in Deutschland nicht erklärbar war, zumal zuvor der CO2-Handel der D. AG mit Industriebetrieben eher schleppend verlaufen war und die Bank keinen großen Anteil an CO2-Geschäften gehabt hatte, obwohl sie im CO2-Handel in Deutschland führend gewesen war. Bis Ende September 2009 war dem Angeklagten H. bekannt geworden, dass sich die Umsätze der Lö. GmbH in nur etwas mehr als einem Monat so vervielfacht hatten, dass sie bereits der Hälfte des CO2-Volumens entsprachen, das von der Emissionshandelsabteilung der D. AG in Lo. täglich gehandelt wurde und für die Geschäfte der Lö. GmbH seit der Handelsaufnahme im August 2009 ein Gesamtpreis von rund 155 Millionen Euro netto angefallen war. Aus seiner Sicht widersprachen die von der Lö. GmbH akzeptierten Ankaufspreise einem wirtschaftlich redlichen Geschäftsmodell. Am 25. August 2009 erfuhr der Angeklagte H. , dass die Lö. GmbH an diesem Tag bei zwei Geschäften mit einer Stückzahl von 57.000 und 101.000 Zertifikaten, die Zertifikate schon an die D. AG übertragen hatte, bevor überhaupt feststand, ob und zu welchem Preis ein Handelsgeschäft abgeschlossen werden würde und nach den registerrechtlichen Besonderheiten einmal übertragene Zertifikate vom Übertragenden nicht mehr einseitig zurückübertragen werden konnten. Der Angeklagte H. zweifelte auch deshalb an der Redlichkeit der Geschäfte der Lö. GmbH, weil deren Lieferanten ihrerseits ständig zur Vorleistung
im Millionenbereich bereit sein mussten, nachdem die D. AG immer erst nach der Lieferung an die GmbH zahlte, das durchschnittliche Geschäftsvolumen bis Ende August 2009 aber bei 3,5 Millionen Euro brutto je Geschäft lag. Kamen aber die Lieferanten der Lö. GmbH ihrer Pflicht zur Abführung der vereinnahmten Umsatzsteuer nicht nach, bestand ersichtlich die Gefahr, dass die Bruttozahlung der D. AG die Hinterziehung der Umsatzsteuer auf einer der Vorstufen überhaupt erst ermöglichte.
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Im September 2009 erstattete die D. AG über die Compliance -Abteilung eine Geldwäscheverdachtsanzeige gegen die Unternehmen T. und G. GmbH.
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Zur Besprechung des laufenden CO2-Handels fanden regelmäßige Telefonkonferenzen (CO2-Calls) statt, an denen die Angeklagten Ho. , K. und H. stets teilnahmen. Nahm der Angeklagte L. teil, war er als Vertreter der Steuerabteilung Ansprechpartner für die umsatzsteuerrechtlichen Fragen. Der Angeklagte Ho. legte für das erste CO2Call eine Darstellung der adaptierten CO2-Kunden, des Handelsablaufs und der Risikomaßnahmen vor. Er erledigte auch die Einladungen, die Themenübersichten und die Protokolle zu den CO2-Calls, die im Namen von H. , K. , Ho. und La. verschickt wurden. Der Angeklagte K. hielt häufig zu Beginn der CO2-Calls einleitende Wortbeiträge.
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Insgesamt machte die D. AG in den Umsatzsteuervoranmeldungen Oktober 2009 bis Februar 2010 aus Leistungen der vier CO2Lieferanten 145.465.032 Euro zu Unrecht geltend.
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Nach der im April 2010 erfolgten Durchsuchung der D. AG zahlte diese die zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorsteuern an das Fi- nanzamt zurück. Gegen die Steuerfestsetzungen legte sie wegen der in Auftrag gegebenen anwaltlichen Sachverhaltsaufklärung Einsprüche ein. Die Strafkammer ging zu Gunsten der Angeklagten davon aus, dass die Erstattung der zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorsteuern durch die D. AG und die angefochtenen geänderten Festsetzungen endgültig sind.
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3. Nach Auffassung des Landgerichts nahm der AngeklagteH. ab Ende September 2009 bezüglich der Lö. GmbH, ab Beginn des Voranmeldungszeitraums November 2009 bezüglich der NEM und der V. und ab Beginn des Voranmeldungszeitraums Dezember 2009 auch in Bezug auf R. GmbH die ernsthafte Möglichkeit in sein Vorstellungsbild auf, dass aus den Geschäften dieser vier Firmen mit der D. AG wegen einer Einbindung in steuerbetrügerische Leistungsketten der Bank keine Berechtigung zur Geltendmachung von Vorsteuern zukommen würde. Er nahm es hin, dass bis zuletzt eine tragfähige Grundlage für ein Vertrauen in die steuerliche Redlichkeit der Lö. GmbH, der R. GmbH und der NEM fehlte, weil es ihm darauf ankam, die für seine Abteilung lukrativen CO2Geschäfte mit risikolos und leicht zu erzielenden Margen fortzusetzen. Ihm war bewusst, dass die Gutschriften aus den Geschäften seiner CMS-Abteilung mit den CO2-Händlern nach dem gewöhnlichen Geschäftsgang der Bank Berücksichtigung bei den laufenden Umsatzsteuervoranmeldungen finden würden.
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Die Angeklagten Ho. und K. billigten ab Ende September 2009 die ernsthafte Möglichkeit der Einbeziehung der CO2-Umsätze in ein Umsatzsteuerkarussell , fanden sich aber damit ab. Dem Angeklagten Ho. kam es als ambitioniertem jungen Mitarbeiter entgegen, über die herausgehobene Rolle im Center of Competence CO2 (CoC-CO2) und den CO2-Calls die Aufmerksamkeit höherrangiger Kreise der Bank auf sich zu ziehen. Der Ange- klagte K. hatte sich damit abgefunden, weil er die ihm unangenehme Situation vermeiden wollte, sich in der allgemeinen geschäftsgeneigten Stimmung unpopulär gegen die Fortführung der ohne besonderen Aufwand sehr lukrativen CO2-Geschäfte zu stellen.
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Der Angeklagte U. hielt es nach seiner Teilnahme an dem Management -Call vom 11. Dezember 2009 spätestens zum Zeitpunkt des Treffens des Reputational Risk Comitee (RRC) am 22. Dezember 2009 ernsthaft für möglich, dass auch der konkret von der Abteilung CMS-Region Mitte betriebene CO2Zertifikatehandel mit dem Risiko der Einbindung in ein Umsatzsteuerkarussell verbunden war. Das nahm er billigend hin, weil er gegen die allgemeine positive Stimmung unter den hochrangigen Teilnehmern des RRC keine Anweisung zur Beendigung der CO2-Geschäfte aussprechen wollte und es ihm recht war, dass die von ihm verantwortete Abteilung CMS-Region Mitte weiterhin die Erträge aus dem lukrativen CO2-Handel machen würde.
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Der Angeklagte L. nahm im Verlauf des Dezember 2009 die ernsthafte Möglichkeit der Einbeziehung der CO2-Umsätze in ein Umsatzsteuerkarussell in sein Vorstellungsbild auf. Er fand sich damit ab, weil er die ihm unangenehme Konsequenz vermeiden wollte, entweder trotz seiner selbst als untergeordnet wahrgenommenen Stellung seine Überzeugung von der Notwendigkeit einer intensiven Prüfung der Vorlieferanten weiter nachdrücklich vorzutragen oder stattdessen seine Tätigkeit bei der Bank zu beenden.
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Nach der Wertung der Strafkammer durften die Angeklagten K. , Ho. , L. und U. auch nicht etwa wegen eines Alltagscharakters ihrer Hilfeleistungen auf die Rechtmäßigkeit der Handlungen des Angeklagten H. im Geschäft mit den CO2-Kunden vertrauen. Zwar hätten sie im Rahmen ihrer Berufstätigkeit für die D. AG gehandelt. Von An- fang an sei aber allen Beteiligten die große Gefahr, im CO2-Handel in steuerbetrügerische Leistungsketten einbezogen zu werden, bekannt gewesen. Diese Gefahr habe sich durch die erkannten verdächtigen Umstände weiter verdichtet , so dass von einem Alltagscharakter ihrer Tätigkeit im CO2-Handel keine Rede habe sein können. Mit der Einrichtung des CoC-CO2, der regelmäßigen CO2-Calls unter Bündelung der Kompetenzen aus unterschiedlichen Abteilungen sowie dem äußerst selten tagenden und hochrangig besetzten RRC für die Regelung des CO2-Handels sei ein herausragender Aufwand gemacht worden. Damit habe sich die Mitwirkung der Angeklagten am CO2-Handel für sie deutlich von ihrer alltäglichen Berufstätigkeit für die D. AG abgehoben.
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Es habe eine bandenmäßige Tatbegehung im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO vorgelegen. Das dauerhafte institutionalisierte – etwa im Hinblick auf die Einrichtung der CO2-Calls und der Teilnahme daran – einvernehmliche Zusammenwirken des Angeklagten H. mit jedenfalls Ho. und K. für den gesamten diese Angeklagten betreffenden Tatzeitraum ab Ende September 2009 indiziere bereits eine konkludente Verständigung über die gemeinsame, kontinuierliche Hintanstellung der von ihnen spätestens im Zusammenhang mit dem Verdacht der Matching Trades und ab dann laufend besprochenen Verdachtsmomente und eine entsprechende Kommunikation über den Kreis der Angeklagten hinaus.
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Es habe sich bei den Angeklagten H. , Ho. und K. auch nicht um eine im Wesentlichen durch jeweilige Eigeninteressen gekennzeichnete Mitwirkung gehandelt, sondern vielmehr um eine Verbindung zur gemeinsamen Abwicklung der gewollten lukrativen CO2-Geschäfte. Die Beteiligten hätten sich in den Zusammenschluss einbinden lassen, die gemeinsame Handhabung des CO2-Handels unter den von allen gleich erkannten Risiken akzeptiert und durch ihre sich wechselseitig bestärkenden Beiträge zum Fortbestand beigetragen. Erst dadurch, dass sich jeder einzelne auf die Mitwirkung der anderen habe verlassen können, sei die Durchführung der Geschäfte möglich gewesen und eine Gruppendynamik in Gang gesetzt worden, in deren Klima dem Einzelnen ein Ausscheren erschwert gewesen sei. Dies gelte entsprechend für die Angeklagten U. und L. für die jeweils zur Fassungihres bedingten Vorsatzes festgestellten Zeitpunkte.

II. Revisionen der Staatsanwaltschaft
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Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrügen hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten ergeben.
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1. Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen erweist sich die Verurteilung der Angeklagten U. , Ho. und K. als Gehilfen als rechtsfehlerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven – und darüber hinaus auch die subjektiven – Voraussetzungen einer Mittäterschaft verneint.
30
Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint, wobei die Abgrenzung aufgrund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände erfolgt. Dabei kommt dem Umfang der Tatbeteiligung , der Tatherrschaft, dem Willen zur Tatherrschaft, und dem eigenen Interesse am Taterfolg besondere Bedeutung zu (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16; vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, NStZRR 2015, 284, 285; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43, NStZ 2014, 98; vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254 und vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291, NStZ 1991, 280; Beschlüsse vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136 f.; vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6; vom 26. März 2014 – 5 StR 91/14; vom 14. Juli 2016 – 3 StR 129/16, StraFo 2016, 392, 393; vom 2. Juli 2008 – 1StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN und vom 29. September 2005 – 4 StR 420/05, NStZ 2006, 94).
31
Die tatgerichtliche Bewertung der Beteiligungsform ist nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 97). Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter den anzuwendenden Maßstab erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 – 1 StR 781/96, NJW 1997, 3385, 3387; vom 20. Januar 1998 – 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136; vom 31. Oktober 2001 – 2 StR 315/01, NStZ-RR 2002, 74, 75; vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; vom 10. November 2004 – 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71; vom 27. September 2012 – 4 StR 255/12, NStZ-RR 2013, 40, 41 und vom 10. Dezember 2013 – 5 StR 387/13; Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN).
32
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafkammer den genannten Maßstab ihrer Beurteilung der Tatbeiträge der Angeklagten zugrunde gelegt hat, wie die differenzierte Betrachtung der jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten U. , Ho. und K. und ihres Gewichts einerseits und diejenigen des Haupttäters H. andererseits zeigt.
33
2. Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand.
34
Die Strafzumessung ist ohne Rechtsfehler. Die Strafzumessungserwägungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht hat mit seiner Einzelstrafbemessung sowie der Strafaussetzung zur Bewährung den vom Revisionsgericht hinzunehmenden Rahmen des Vertretbaren nicht unterschritten.
35
Mit ihren Einzelangriffen gegen die Strafzumessung des Landgerichts dringt die Staatsanwaltschaft nicht durch.
36
a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Landgericht sei in Bezug auf die Angeklagten U. , H. , Ho. und K. (gegen den Strafausspruch des Angeklagten L. wendet sie sich nicht) zu deren Gunsten rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der eingetretene Steuerschaden infolge endgültiger Vorsteuerrückerstattung durch die D. AG wirtschaftlich ausgeglichen werde. Die Bank aber habe gegen die Steuerfestsetzungen Einspruch eingelegt. Daher handele es sich bei der von der Strafkammer als sicher dargestellten Schadenswiedergutmachung um ein zukünftiges ungewisses Ereignis, über das erst im Rechtsbehelfsverfahren entschieden werde.
37
Die strafmildernde Berücksichtigung der Schadenswiedergutmachung durch den Arbeitgeber der Angeklagten ist unter dem Gesichtspunkt der Ver- ringerung der verschuldeten Auswirkungen der Tat nicht zu beanstanden. Das Landgericht durfte den Umstand, dass die D. AG die zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorsteuern voll an das Finanzamt zurückgezahlt und damit den Steuerschaden des Fiskus ausgeglichen hat, als nachträgliche Schadenswiedergutmachung strafmildernd berücksichtigen. An der strafmildernden Wirkung ändert sich auch nichts dadurch, dass gegen die Steuerfestsetzungen wegen der in Auftrag gegebenen anwaltlichen Sachverhaltsaufklärung Einspruch eingelegt wurde und der Hinterziehungsschaden ohne Bestandskraft der Steuerbescheide durch den Arbeitgeber der Angeklagten damit nur vorläufig und noch nicht endgültig beseitigt worden ist.
38
b) Soweit die Staatsanwaltschaft rügt, das Landgericht habe zu Gunsten der Angeklagten U. , H. , K. und Ho. isoliert berücksichtigt , dass diesen nur bedingt vorsätzliches Handeln zur Last falle und keine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommen, zeigt sie keinen die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
39
Aus dem Zusammenhang der Strafzumessungsgründe wird hinreichend deutlich, dass die Strafkammer nicht allein auf die Vorsatzform abgehoben, sondern sie im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen der Angeklagten sowie der Art und Weise der Tatausführung gewürdigt hat (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 150/15, NStZ 2018, 533). So hat sie bei den Angeklagten U. , Ho. und K. berücksichtigt, dass diese (im finanziellen Sinn) nicht aus eigen-, sondern aus fremdnützigen Motiven handelten, indem sie die Fortsetzung des – nicht für sie, sondern für die D. AG – lukrativen CO2-Handels billigend in Kauf nahmen. Sie selbst wollten sich durch die Tat nicht bereichern, sich aber der allgemeinen geschäftsgeneigten Stimmung auch nicht entgegenstellen. Die Strafkammer hat das Vorstellungsbild dieser Angeklagten auch darauf geprüft, ob das von ihnen erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Angeklagten H. derart hoch war, dass sie sich mit ihrer Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließen (vgl. zur Beihilfestrafbarkeit bei be- rufstypischen „neutralen“ Handlungen: BGH, Beschlüsse vom 20. September 1999 – 5 StR 729/98, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20 und vom 26. Januar 2017 – 1 StR 636/16, NStZ 2017, 461, 462; Urteile vom 22.Januar 2014 – 5 StR 468/12, wistra 2014, 176 und vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.).
40
c) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch den Umstand strafmildernd herangezogen, dass die Angeklagten eine existenzvernichtende Inanspruchnahme durch die D. AG auf Ausgleich der entstandenen Steuerschäden zu erwarten hatten.
41
d) Ohne Erfolg bleibt die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, die Strafkammer habe rechtsfehlerhaft bei den Angeklagten U. , K. und H. (bei dem Angeklagten Ho. hat sie dies nicht gerügt) strafmildernd berücksichtigt, dass die institutionellen Sicherungsmechanismen der D. AG die „umsatzsteuerbetrugsbehafteten“ Geschäfte nicht verhindert hätten; denn es seien gerade die Angeklagten gewesen, die durch falsche , täuschende und unvollständige Darstellungen dafür gesorgt hätten, dass Kontrollgremien wie CoC-CO2, RRC, Compliance- und Steuerabteilung die Geschäfte nicht hätten verhindern können.
42
Es kann dahinstehen, ob das RRC von seiner Ausgestaltung und Besetzung überhaupt eine geeignete Kontrollinstanz zur Vermeidung von Umsatzsteuerhinterziehung war. Das RRC war nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 50 f.) ein sehr selten einberufenes und hochrangig besetztes Gremium aus Vorstand, Mitarbeitern mit hohen Leitungsfunktionen und Teilnehmern aus unterschiedlichen Abteilungen. Es sollte mögliche Reputationsverluste der D. AG minimieren, die dieser aus der Durchführung von bestimmten (auch legalen) Bankgeschäften in der öffentlichen Meinung erwachsen könnten , war aber keine Institution, in der Teilnehmer ihre Bedenken hinsichtlich einer Förderung einer mutmaßlichen Steuerhinterziehung offen hätten kundtun können.
43
In der strafmildernd gewerteten Erwägung des Versagens der Kontrollinstanzen liegt hier keine – möglicherweise rechtlich bedenkliche – mildernde Berücksichtigung eines Mitverschuldens durch Mängel bei der Aufsicht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. März 1989 – 2 StR 705/88, BGHR StGB § 46 II Tatumstände 6), sondern das Versagen der Kontrollinstanzen belegt die zu überwindende relativ niedrige Hemmschwelle und damit das Maß der aufgewendeten kriminellen Energie und ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 – 3 StR 572/93 Rn. 5, StV 1994,

480).


44
Jedenfalls aber kann der Senat im Hinblick auf die zahlreichen weiteren, von der Strafkammer rechtsfehlerfrei in Erwägung gezogenen Strafmilderungsgründe – Einräumung des äußeren Tatgeschehens, Vorsatzform, Fehlen an Vorstrafen, lange Dauer des Ermittlungsverfahrens, besondere Haftempfindlichkeit , drohende Vernichtung der beruflichen Existenz, fehlender Eigennutz, Ausgleich des Steuerschadens – ausschließen, dass der Tatrichter auch bei nicht oder nur eingeschränkt strafmildernder Berücksichtigung des Versagens von Kontrollinstanzen der Bank auf höhere Freiheitsstrafen erkannt hätte.
45
e) Soweit die Revision beanstandet, die verhängten Freiheitsstrafen seien angesichts der hohen Steuerschäden kein gerechter Schuldausgleich mehr und für den Angeklagten U. sei nicht strafschärfend berücksichtigt worden, dass dieser seiner besonderen Verantwortung als Mitglied des Senior Managements der D. AG gegenüber den ihm unterstellten Mitarbeitern nicht gerecht geworden sei, dringt dies nicht durch. Der Tatrichter hat bei der Strafzumessung einen Spielraum für die Festsetzung schuldangemessener Strafen, der hier nicht überschritten ist.

III. Revision des Angeklagten H.
46
Die Verfahrensrügen und die Rüge materiellen Rechts haben keinen Erfolg.
47
1. Die Rüge (§ 338 Nr. 3 StPO), die Befangenheitsanträge gegen den Vorsitzenden Richter seien fehlerhaft zurückgewiesen worden, ist unbegründet.
48
Die nur den Vorsitzenden Richter betreffende Rüge stützt sich auf die mündliche Urteilsbegründung des Vorsitzenden Richters vom 21. Dezember 2011 in dem früheren Verfahren gegen verschiedene Lieferanten von CO2Zertifikaten , auf die schriftlichen Urteilsgründe in diesem Verfahren, auf Äußerungen des Vorsitzenden Richters in einem Fernsehbeitrag des ZDF, auf die Inhalte eines gemäß § 202a StPO im Strafverfahren gegen die Angeklagten vom Vorsitzenden Richter anberaumten Erörterungstermins einschließlich der den Verfahrensbeteiligten im Termin übergebenen „schriftlichen Ausarbeitung“ der Strafkammer.
49
Die Revision meint, die Strafkammer sei daraus erkennbar schon vor Beginn der Beweisaufnahme von der Schuld des Angeklagten überzeugt ge- wesen und davon ausgegangen, dass sie und weitere Mitarbeiter davon Kenntnis hatten, Teil eines großen Steuerbetrugs zu sein. Dem Vorgespräch habe erkennbar ein Fahrplan der Strafkammer für die Hauptverhandlung mit dem einzigen Ziel zu Grunde gelegen, dass die Angeklagten ein Schuldeingeständnis abgeben. Es sei bereits von einer Überführung von Mitarbeitern der D. AG die Rede gewesen.
50
a) Die schriftlichen Gründe des unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters ergangenen Urteils des Landgerichts F. vom 21. Dezember 2011 gegen die verurteilten Lieferanten von CO2-Zertifikaten Pe. , B. , P. und M. enthalten jeweils nahezu identische strafmildernde Strafzumessungserwägungen , in denen es heißt, der jeweilige Angeklagte habe über seinen Tatbeitrag hinaus effektive Aufklärungshilfe zur Überführung von Hintermännern und Mitarbeitern der D. AG geleistet bzw. er habe konkrete verwertbare Angaben zu Hintermännern und Mitarbeitern der D. AG gemacht, die für das eingeleitete Strafverfahren eine tragfähige Grundlage zur Aufklärung des Sachverhalts bedeuten.
51
Im Urteil sind die unzureichenden Risikoprüfungen von Mitarbeitern der D. AG und die entsprechenden Einlassungen der mittlerweile rechtskräftig verurteilten Lieferanten wiedergegeben, auf deren Grundlage die Strafkammer diesen im Rahmen der Strafzumessung ihre Aufklärungshilfezur Überführung von Mitarbeitern der D. AG zu Gute hält. Sachlich unbegründete Werturteile oder unsachliche Äußerungen über einen der Angeklagten des gegenständlichen Verfahrens enthält das Urteil nicht.
52
Der von der Revision beigefügte Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 22. Dezember 2011 berichtet über Inhalt und Abschluss des Verfahrens und zitiert den Vorsitzenden Richter in seiner mündlichen Urteilsbegründung wie folgt: „Einer der Angeklagten hatte ausgesagt, der Bank hätte klar sein müssen, dass das Geschäft nur Gewinn bringen könne, wenn man keine Umsatzsteuer dafür bezahle“. Der Vorsitzende „kritisierte, dass die D. AG die Personen, mit denen sie die Geschäfte machte, nicht ausreichend geprüft habe“.
53
Am 21. Mai 2013 strahlte das Zweite Deutsche Fernsehen (ZDF) eine Dokumentation mit dem Titel „Unheimliche Geschäfte – die Skandale der D AG …“ aus. In diesem Interview äußerte sich der Vorsitzende Richter zu einem überwachten Telefonat von Pe. und dessen Vater wie folgt: „Das war ein Gespräch zwischen Vater und Sohn. Der Sohn sagt dem Vater, der Mitarbeiter der Bank hat Geburtstag, was hältst Du davon, wir schenken dem ein Motorrad. …“. Auf die Frage, dass bislang nur die Emissionshändler verurteilt worden seien und jetzt auch den beteiligten Bankangestellten eine Verurteilung drohe, antwortet der Vorsitzende Richter: „Die ganzen Umstände der Ge- schäftskontakte sind so auffällig, … dass man den Schluss ziehen musste, der sich geradezu aufdrängt, dass man eben eingebunden ist … in so einen größe- ren systematischen Steuerbetrug“.
54
Der Vorsitzende Richter lud die Verfahrensbeteiligten für den 2. Novem- ber 2015 zu einem Vorgespräch gemäß § 202a StPO zum Zweck der „Be- kanntgabe einer (ersten und vorläufigen) rechtlichen und tatsächlichen Ein- schätzung der Kammer zur Anklage“ und übergab im Gesprächstermin vom 2. November 2015 eine „Ausarbeitung der Kammer zur Besprechung am 2.11.2015“.
55
b) Die Mitwirkung eines Richters an Vorentscheidungen ist regelmäßig kein Ablehnungsgrund. Soweit die Strafkammer bereits mit Urteil vom 21. Dezember 2011 andere Tatbeteiligte zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bis zu sieben Jahren und zehn Monaten verurteilt hatte, begründete dies nicht die Besorgnis , der Vorsitzende Richter sei im vorliegenden Verfahren voreingenommen (§ 24 Abs. 2 StPO).
56
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist nicht bereits deshalb gerechtfertigt, weil dieser in einem früheren Strafverfahren mitgewirkt hat, in dem dieselben Vorgänge wie in dem jetzigen Verfahren eine Rolle spielten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Februar 2016 – 2 StR 533/14 Rn. 13, BGHR StPO § 24 II Vortätigkeit 3 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Mitwirkung die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat betraf (BGH, Urteile vom 10. Februar 2016 – 2 StR 533/14, aaO; vom 30. Juni 2010 – 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46 und vom 15. Mai 1997 – 1 StR 233/96, NJW 1997, 3034, 3036; Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 1 StR 169/15, NStZ 2016, 357). Eine andere Beurteilung ist nur dann angezeigt, wenn besondere Umstände hinzutreten. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das frühere Urteil unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den jetzigen Angeklagten enthielt oder ein Richter sich in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschlüsse vom 27. April 1972 – 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338 und vom 3. Dezember 2015 – 1 StR 169/15, aaO; Urteile vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05, NJW 2006, 2864, 2866 und vom 10. Februar 2016 – 2 StR 533/14, StraFo 2016, 289).
57
Solche Äußerungen und Wertungen enthält das Urteil vom 21. Dezember 2011 nicht.
58
Soweit Gegenstand der Urteilsgründe die Beiträge einzelner Mitarbeiter der D. AG am Handel mit CO2-Zertifikaten und ihre unzureichenden Risikoprüfungen sind, war dies zur Feststellung der Umsatzsteuerhinterziehungen und zur Gewichtung des Maßes der persönlichen Schuld der Verur- teilten unabdingbar. Die Darstellung des Handels mit Zertifikaten unter Beteiligung von Mitarbeitern der D. AG war bereits zur Vermeidung von Darstellungsmängeln geboten. Eine Befangenheitsrüge kann in diesem Fall nicht darauf gestützt werden, das Tatgericht sei aufgrund der in dem früheren Urteil festgestellten Tatbeteiligung voreingenommen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 1986 – 2 StR 653/85, StV 1987, 1 und vom 15. Mai 1997 – 1 StR 233/96, NJW 1997, 3034, 3036 [insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt]).
59
c) Allein der Umgang eines erkennenden Richters mit der Presse begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit, selbst dann nicht, wenn das Verhalten des Richters persönlich motiviert oder sogar unüberlegt war (BGH, Urteil vom 9. August 2006 – 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290 ff.).
60
Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist vielmehr, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2002 – 1 StR 557/01, wistra 2002, 267, 268). Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372-2374 mwN; Urteile vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341 und vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08, wistra 2009, 428 [insoweit in BGHSt 54, 39 ff. nicht abgedruckt]). Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger (BGH, Urteile vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341 und vom 13. März 1997 – 1 StR 793/96, BGHSt 43, 16, 18 mwN) bzw. verständiger Angeklagter (BGH, Beschlüsse vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, BGHSt 41, 69, 71 und vom 18. November 2008 – 1 StR 541/08, NStZ-RR 2009, 85 f.).
61
Der Fernsehdokumentation ist zu entnehmen, dass der Vorsitzende Richter nicht auf Fragen eines Interviewpartners antwortet, sondern der Dokumentation ein gesprochener zusammenfassender Bericht zugrunde liegt, in dem Teile aus Interviews unterschiedlicher Personen eingefügt sind. Der Vor- sitzende Richter wird mit den Worten vorgestellt: „Richter … hat Pe.und fünf weitere Angeklagte verurteilt. Er kennt alle Fakten im sogenannten Emissionshandelsprozess. Jetzt äußert er sich erstmals vor laufender Kamera zum größten Betrugsstrafverfahren der letzten Jahre“.
62
In der Dokumentation nennt der Vorsitzende weder den Namen der D. AG noch den der Angeklagten. Seine Äußerungen stehen in Zusammenhang mit dem damaligen Urteil der Kammer gegen B. , P. , M. , Pe. u.a.. Letzterer kommt als Händler von Zertifikaten ebenfallszu Wort.
63
Der Vorsitzende äußert sich über Bankmitarbeiter und deren mögliche Kenntnis von einem Steuerbetrug, wobei er sich auf die D. AG bezieht. Er nennt jedoch keine Tatsachen und äußert keine Rechtsansichten, die über die Begründung des damaligen Urteils hinausgehen. Sachlich unbegründete Werturteile oder unsachliche Äußerungen über einen der jetzigen Angeklagten sind dem Interview nicht zu entnehmen.
64
Soweit die Süddeutsche Zeitung den Vorsitzenden Richter in dem Artikel vom 22. Dezember 2011 zitiert, ist in dem Zitat nur ein Teil der Einlassung eines der Angeklagten und die mangelhafte Risikoüberprüfung der Lieferanten wiedergegeben, die auch notwendiger Teil der schriftlichen Urteilsgründe waren.
65
In seiner dienstlichen Stellungnahme hat der Vorsitzende betont, in diesem Interview ausschließlich Angaben zu dem bereits abgeschlossenen Strafverfahren gemacht zu haben; es sei im Mai 2013 auch noch nicht absehbar gewesen, dass es zu einer Anklage gegen weitere Mitarbeiter der D. AG kommen werde. Der während des Interviews anwesende Berichterstatter hat dies in seiner dienstlichen Erklärung bestätigt.
66
Weder der Inhalt noch die Umstände des Zustandekommens des Interviews konnten einem verständigen Angeklagten Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden Richters zu zweifeln. Spätestens mit den dienstlichen Erklärungen der Richter und der umfassenden Information über die zu Grunde liegende Fernsehdokumentation ist einem möglichen Misstrauen, das sich aus der vom Sender gewählten Form und dem Zusammenhang des Interviews ergeben könnte, die Grundlage entzogen.
67
d) Gemäß § 202a StPO kann „das Gericht“ im Zwischenverfahren den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Die Erörterung kann die Strukturierung des Verfahrens und der Hauptverhandlung betreffen, rechtliche oder tatsächliche Hinweise, Strafvorstellungen der Strafkammer oder die Vorbereitung einer verfahrensbeendenden oder verkürzenden Absprache beinhalten.
68
Dass sich die Strafkammer bereits auf eine Verurteilung der Angeklagten festgelegt hat, ist ihrer den Verfahrensbeteiligten im Gesprächstermin übergebenen schriftlichen Ausarbeitung nicht zu entnehmen. Diese weist ausdrücklich darauf hin, dass noch keine Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfah- rens getroffen wurde. Auch dort geäußerte Rechtsmeinungen begründen keine Befangenheit, da keine besonderen Umstände in Form oder Inhalt der Begründung hinzugetreten sind, denen ausnahmsweise eine Befangenheit entnommen werden könnte.
69
2. Die Revision hat mit der auf eine Verletzung von § 265 Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensrüge keinen Erfolg.
70
Für die vom Tatgericht hier anwendbare Fassung dieser Verfahrensvorschrift kommt es auf den Zeitpunkt der Vornahme der tatrichterlichen Hauptverhandlung an. Dies ergibt sich schon aus § 337 Abs. 1 und 2 StPO, wonach die Revision nur darauf gestützt werden kann, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, das Tatgericht zum Beispiel seiner Entscheidung eine Norm zugrunde gelegt hat, die zur Zeit der Entscheidung nicht mehr galt oder noch nicht in Kraft getreten war (vgl. hierzu auch KK/Gericke, § 337 Rn. 11, SK-StPO/Frisch, § 337 Rn. 35). Anzuwenden ist damit § 265 StPO in der Fassung vom 17. Juli 2015.
71
a) Die unverändert zugelassene Anklage legte dem Angeklagten H. unter Nennung von § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB eine (gemeinschaftlich mit den anderen Angeklagten begangene) mittelbare Täterschaft zur Last. Der Ankla- gesatz führt hierzu aus, die Angeklagten hätten „auf diese Weise bewirkt, dass im Tatzeitraum von den insoweit vorsatzlos handelnden Mitarbeitern der Steuerabteilung der D. AG insgesamt Vorsteuerbeträge in dreistelliger Millionen-Euro-Höhe beim Finanzamt F. zu Unrecht geltend gemacht wurden“.
72
Die rechtliche Würdigung des Urteils befasst sich nicht mit der Frage, ob der Angeklagte als Alleintäter (oder Mittäter) oder mittelbarer Täter gehandelt hat. In den angewendeten Vorschriften des Urteils ist die Art der Täterschaft nicht konkretisiert. In den Urteilsgründen (UA S. 263 f.) heißt es jedoch, „der Angeklagte hat sich damit wegen Steuerhinterziehung … strafbar gemacht, indem er die Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen durch die D. … bewirkt“ habe.
73
Damit ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft als Alleintäter verurteilt wurde, mithin keine hinweispflichtige Änderung eines rechtlichen Gesichtspunkts eingetreten ist, soweit es die Art der Täterschaft betrifft. Hieran ändert die unterlassene Aufzählung des § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB in der Liste der angewendeten Vorschriften nichts. Diese Liste ist weder Bestandteil der Urteilsformel noch der Urteilsgründe; auf eventuellen Mängeln der Liste kann das Urteil jedenfalls nicht beruhen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 2 StR 280/07; Urteil vom 25. September 1996 – 3 StR 245/96, NStZ-RR 1997, 166).
74
Der Vorwurf der Revision, das Urteil habe den Angeklagten „der Sache nach … als unmittelbarer, den Tatbestand der Umsatzsteuerhinterziehung voll selbst verwirklichender Täter“behandelt, ohne ihn auf diese Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen, trifft daher hinsichtlich der Art der Täterschaft nicht zu.
75
Das Landgericht hat zur Ausfüllung dieses Straftatbestands auch keine anderen als die bereits in der Anklage bezeichneten Tatsachen verwendet; dies wird auch von der Revision nicht beanstandet. Der Angeklagte hat sich der mit den Umsatzsteuervoranmeldungen befassten Mitarbeiter der Steuerabteilung als undoloser Werkzeuge bedient.
76
b) Eine Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO bestand auch nicht insoweit , als die Strafkammer den Angeklagten H. entgegen dem Tatvorwurf der Anklageschrift als mittelbarer Täter mittäterschaftlich gehandelt zu haben, nun als mittelbarer Täter in Gestalt einer Alleintäterschaft verurteilt hat.
77
In der Anklageschrift als mittäterschaftlich gewertete Tatbeiträge der anderen Angeklagten wurden dem Angeklagten H. als mittelbaren Täter trotz seines Wechsels vom Mittäter zum Alleintäter nicht zugeschrieben. Damit ergibt sich hier ausnahmsweise keine Hinweispflicht (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1990 – 1 StR 157/90, NStZ 1990, 449 und vom 22. März 2012 – 4 StR 651/11, StV 2012, 710), da sich die Sachlage und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten vor dem Hintergrund der unverändert gebliebenen mittelbaren Täterschaft nicht geändert hatten. Lediglich das Gewicht der unverändert gebliebenen Tatbeiträge der Mitangeklagten wurde von der Strafkammer rechtlich als Gehilfenhandlung bewertet, ohne dass deren Tatbeiträge dem Angeklagten als weitergehende eigene Handlung zum Vorwurf gemacht wurde.
78
3. Die auf eine Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO durch rechtsfehlerhafte Behandlung eines Beweisantrags und der Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen, das Landgericht habe sich im Urteil nicht mit als erwiesen erachteten Beweistatsachen zu Falschangaben der Mitarbeiter der „D AG Lo. “ Fr. und Dr. auseinandergesetzt, dringen nicht durch.
79
a) Die Strafkammer hat den Beweisantrag der Verteidigung, verschiedene schriftlich festgehaltene CO2-Calls und eine Aufstellung der Käufer und Verkäufer von Zertifikaten zum Beweis der Tatsache zu verlesen, dass Fr. und Dr. in den vorgenannten CO2-Calls wissentlich falsche Angaben gegenüber den Beteiligten aus den Fachbereichen der D. AG F. gemacht und wahrheitswidrig behauptet hätten, CO2-Zertifikate an große Energieversorger verkauft zu haben, nach Verlesung einzelner CO2-Calls gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit der Begründung zurückgewiesen , die Tatsache sei bereits erwiesen.
80
In den schriftlichen Urteilsgründen finden die Kunden der D. AG Lo. keine Erwähnung. Zum Verkauf der Zertifikate über dieLo. er Filiale stellt die Strafkammer lediglich fest, dass „der Weiterhandel der so eingekauften CO2-Zertifikate entweder über die Börse … oder unmittelbar an weitere Handelspartner erfolgte“ (UA S. 29).
81
Es ist aber zulässig, auch unerhebliche Tatsachen als erwiesen im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zu behandeln (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 – 1 StR362/70 Rn. 113; Beschluss vom 9. Oktober 2002 – 5 StR 42/02, NJW 2003, 150, 152 [insoweit in BGHSt 48, 34 ff. nicht abgedruckt]), mit der Folge, dass es sich im Einzelfall erübrigen kann, für „erwiesen" erklärte Tatsachen in den Urteilsgründen ausdrücklich zu erörtern, soweit hierdurch die Beweiswürdigung nicht lückenhaft wird. Die Erörterungsbedürftigkeit in den schriftlichen Urteilsgründen beurteilt sich damit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme.
82
Vorliegend war es nicht rechtsfehlerhaft, dass sich die Strafkammer mit den als erwiesen eingestuften Tatsachen im Urteil nicht auseinandergesetzt hat. Die Strafkammer stützt den bedingten Vorsatz des Angeklagten auf eine Vielzahl konkret benannter, auffälliger, ungewöhnlicher und unwirtschaftlicher Umstände, also auf Verdachtsmomente, die den Handel mit den Unternehmen auf der Lieferantenseite wie der Lö. GmbH kennzeichneten. Die Kunden der D. AG Lo. auf der Abnehmerseite spielten für die Risikobewertung der Lieferanten der D. AG F.
keine Rolle. Die Strafkammer hat sich auch mit der Frage auseinandergesetzt , ob der Angeklagte eine Grundlage hatte, gleichwohl auf einen steuerehrlichen CO2-Handel zu vertrauen. Dies lässt keine Lücken und keine rechtsfehlerhafte Behandlung des gestellten Beweisantrags erkennen.
83
b) Es kann dahinstehen, ob die Rüge, darüber hinaus sei auch § 261 StPO verletzt, weil „nach dem Gesichtspunkt des Inbegriffs der Hauptverhandlung“ die in den CO2-Calls festgehaltenen Äußerungen der Mitarbeiter der D. AG Lo. Fr. und Dr. nicht im Urteil erörtert worden seien, aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts und der Gegenerklärung der Generalstaatsanwaltschaft F. unzulässig ist. Jedenfalls ist die Beanstandung, dass die Strafkammer hierzu erhobene Beweise nicht in ihre Würdigung einbezogen und daher zu ihrer Überzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft habe, unbegründet.
84
Das Tatgericht muss nicht alles, was Gegenstand der Hauptverhandlung war, in die schriftlichen Urteilsgründe aufnehmen. Es ist allein Sache des Tatrichters, das Ergebnis der Beweisaufnahme zu würdigen. Allerdings sind dem Gericht bei der ihm nach § 261 StPO eingeräumten Freiheit in der Überzeugungsbildung insoweit Grenzen gesetzt, als es die Beweise erschöpfend zu würdigen hat (BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20). Das Urteil muss daher erkennen lassen, dass es solche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (st. Rspr.; z.B. BGH, Beschlüsse vom 22. November 1988 – 1 StR 559/88 Rn. 9, BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 15 (Gründe) und vom 25. Januar 1991 – 2 StR 409/90 Rn. 2, NStZ 1991, 548). Die in den CO2-Calls festgehal- tenen Äußerungen der Mitarbeiter der D. AG Lo. Fr. und Dr. waren keine solchen beweiserheblichen Umstände, da ihnen – wie bereits näher dargelegt – für die Einschätzung der Steuerehrlichkeit der Lieferantenseite keine Bedeutung zukam.
85
4. Die Rüge, das Landgericht habe den Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO) verletzt, weil es Ausschnitte aus dem „strafrechtlichenAbschlussbericht der Ermittlungsgruppe O. “ verlesen habe, dessen Ermittlungsergebnisse zum Teil auch auf Erkenntnissen von nicht in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen beruhten, ist unzulässig, da die in den verlesenen Teilen des Abschlussberichts in Bezug genommenen Zeugenvernehmungen und Urkunden nicht vorgetragen worden sind.
86
5. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet, weil das Gericht die in der Revisionsbegründung benannten weiteren Zeugen nicht vernommen habe, ist unbegründet. Der Strafkammer musste sich die von der Revision vermisste Vernehmung weiterer Zeugen angesichts der zuvor geschilderten Beweislage nicht aufdrängen.
87
6. Soweit die Revision zugleich eine Verletzung des § 261 StPO rügt, weil das Landgericht den Abschlussbericht und damit die Beweiswürdigung der Ermittlungsbeamten übernommen und sich nicht gemäß § 261 StPO eine eigene Überzeugung über das Vorliegen der schuld- und strafzumessungsrelevanten Tatsachen gebildet habe, dringt dies nicht durch. Die Strafkammer hat ihre Beweiswürdigung nicht ausschließlich auf den Abschlussbericht gestützt, sondern auf zahlreiche weitere Beweismittel, die sie ausführlich gewürdigt hat.
88
7. Die Rüge einer Verletzung der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§ 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPO), weil die Strafkammer in dem Hauptverhandlungstermin vom 18. Februar 2016 zwei als Zuhörer anwesende Vertreter der anderweitig Verfolgten Fr. und Bu. „ohne förmliche Anordnung und ohne Rechtsgrundlage gebeten habe, den Sitzungssaal zu verlassen“ und die anderweitig Verfolgten Folge geleistet hätten, ist zulässig erhoben.
89
a) Der Senat vermag dem Vorbringen der Revision entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts eine bestimmte Angriffsrichtung zu entnehmen.
90
Der Rüge liegt nach dem Vortrag der Revision folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
91
Der Vorsitzende hat in dem Hauptverhandlungstermin vom 18. Februar 2016 Rechtsanwalt Di. als Verteidiger des gesondert Verfolgten Fr. und den für die Verteidigerin der gesondert Verfolgten Bu. tätigen Rechtsreferendar Fri. aufgefordert, den Sitzungssaal zu verlassen, nachdem zur Sprache gekommen war, dass deren Mandanten als Zeugen in Betracht kämen. Die betroffenen Zuhörer kamen dem nach. Der Vorgang wurde weder von ihnen noch von dem Revisionsführer (noch von einem sonstigen Verfahrensbeteiligten) gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet. Eine sitzungspolizeiliche Anordnung des Vorsitzenden erging nicht. Dem Ausschluss der beiden Zuhörer lag kein entsprechender Beschluss der Strafkammer zu Grunde. Vielmehr verließen die beiden betroffenen Zuhörer die Sitzung allein auf Grundlage der von ihnen „als zwingend empfundenen Aufforderung des Vorsitzenden“. Da es sich für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar um keine Maß- nahme im Rahmen der Sachleitung handelte, bestand für die Verteidigung auch keine Veranlassung, einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO zu beantragen. Sodann wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt. Im folgenden Termin befanden sich erneut Mitarbeiter der die Zeugen Fe. , S. und Bu. vertretenden Rechtsanwaltskanzlei im Sitzungssaal. Der Vorsitzende gestattete ihnen und Rechtsreferendar Fri. die Teilnahme an der Sitzung und verlas zur Begründung einen Vermerk des Inhalts, dass sich diese drei Zeugen nach anwaltlicher Beratung fest entschlossen hätten, sich auf § 55 StPO zu berufen und die Prozessbeobachtung durch Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei der Information diene, ob und in welcher Weise die Genannten in Einlassungen oder Vernehmungen behandelt würden, und der Vorsitzende deshalb den Ausschluss von Mitarbeitern dieser Kanzlei nicht mehr für gerechtfertigt ansehe. Sämtliche Zeugen hatten bereits am 27. Januar 2016 schriftlich über ihre Zeugenbeistände erklärt, sich vollumfänglich auf § 55 StPO zu berufen und gebeten, sie von ihrer Pflicht zum Erscheinen zu entbinden. Hinsichtlich des Zeugen Fr. ging ein entsprechendes Schreiben am 23.Februar 2016 ein. Es wurde im Termin vom 25. Februar 2016 verlesen. Der Vorsitzende gestattete nun auch den Prozessbeobachtern des Zeugen Fr. die Teilnahme an der Hauptverhandlung.
92
Kommen nach den von der Revision vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Beschwerdeführer innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Angriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird (vgl. zur Maßgeblichkeit der Angriffsrichtung einer Rüge BGH, Urteil vom 26. August 1998 – 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94 mwN; Beschlüsse vom 29. November 2013 – 1 StR 200/13 Rn. 14, NStZ 2014, 221, 222; vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161 mwN und vom 14. Juli 1998 – 4 StR 253/98, NStZ 1998, 636). Die Revision macht aber deutlich, dass es Stoßrichtung der Rüge ist, aufzuzeigen, dass es sich nicht um eine sitzungsleitende Verfügung des Vorsitzenden und nicht um eine vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung geäußerten höflichen „Bitte“ an die Zuhörer handelte, den Sitzungssaal zu verlassen, sondern um eine in eine nachdrückliche Aufforderung gekleidete Anordnung, die deshalb den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt.
93
b) Die Rüge der Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes (§ 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPO) ist unbegründet, weil ihr nicht zu entnehmen ist, dass die beiden Zuhörer durch die Bitte des Vorsitzenden gegen ihren erkennbaren Willen aus dem Sitzungssaal entfernt worden sind.
94
Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung geäußerten „Bitte“ den Sitzungssaal zu verlassen, kann die Rüge einer Verletzung der Öffentlichkeit nur dann begründet sein, wenn die „Bitte“ in Wahrheit den Charakter einer Anordnung hatte oder der betroffene Zuhörer zu erkennen gibt, dass er es vorziehen würde, der Verhandlung weiter beizuwohnen und dass er nur der Autorität des Gerichts weicht, er also die Bitte letztlich als Anordnung begreift, der er entgegen seinem Willen folgen muss. Folgt der Zuhörer einer ersichtlich aus verständigem Grunde ausgesprochenen und nicht als Anordnung zu verstehenden bloßen Bitte des Vorsitzenden freiwillig, so liegt darin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch kein die Revision begründender Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1988 – 3 StR 566/87, NStZ 1988, 467, 468, BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 1; Beschluss vom 20. April 1999 – 4 StR 639/98, NStZ 1999,

426).


95
Dies gilt auch dann, wenn der Zuhörer einer solchen bloßen Bitte mit innerem Widerstreben folgt, ohne dies nach außen erkennbar zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 11. Mai 1988 – 3 StR 566/87 Rn. 10, NStZ 1988, 467, 468 mwN). Dem betroffenen Zuhörer steht es frei, einer auf sachliche Erwägungen gestützten und nicht als Anordnung zu verstehenden Bitte des Vorsitzenden nicht zu entsprechen. Es ist ihm in einem ihm insoweit zweifelhaft erscheinenden Fall auch zuzumuten, sich durch Rückfrage zu vergewissern, ob der Vorsitzende etwa doch eine, lediglich in eine höfliche Form gekleidete Anordnung getroffen hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 1988 – 3 StR 566/87 Rn. 12, NStZ 1988, 467, 468; Beschluss vom 20. April 1999 – 4 StR 639/98, NStZ 1999, 426). Dies lässt sich hier nicht feststellen.
96
Soweit die Revision insoweit geltend macht, die „Bitte“ des Vorsitzenden sei eigentlich eine Anordnung gewesen, das Verlassen des Sitzungssaals sei mithin nicht freiwillig erfolgt, ist dieses Vorbringen nicht erwiesen. Zwar mögen die beiden betroffenen Zuhörer die Äußerung des Vorsitzenden möglicherweise in diesem Sinne verstanden haben; denn die Revision trägt vor, Rechtsanwalt Di. habe die Aufforderung „als Zwang empfunden“ und sei ihr nachgekom- men, um einen „Hinausschmiss“ durch den Vorsitzenden zu vermeiden. Die Revision behauptet aber nicht, dass dieser Wille auch nach außen erkennbar zum Ausdruck gebracht worden ist.
97
8. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
98
a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
99
Die Urteilsgründe enthalten ausreichende Feststellungen zu den „steu- erbetrügerischen Leistungsketten“, in die die D. AG eingebunden war. Die Tätigkeit der vier unmittelbaren Vorlieferanten der D. AG nebst deren jeweiligem Geschäftsmodell, das wegen der von der Strafkammer erörterten Unwirtschaftlichkeit nur Teil eines Umsatzsteuerkarussells sein konnte , hat die Strafkammer ausführlich dargestellt und zum Teil auch deren eigene Vorlieferanten benannt, die ihrerseits aus wirtschaftlichen Gründen nur Teil eines Umsatzsteuerkarussells sein konnten. Das Umsatzsteuerkarussell, das die Strafkammer unter Verwendung der Fachbegriffe „distributor, buffer, missing trader“ dargestellt hat, hat sie „vor die Klammer gezogen“. Ein Mehr an Darstel- lung zu verlangen, hieße die Anforderungen an die Abfassung des Urteils zu überspannen, zumal die Strafkammer die von den Vorlieferanten entrichtete Umsatzsteuer aus dem entstandenen Gesamtschaden ausgenommen hat und die von der Revision im einzelnen gewünschten Feststellungen für den Schuldund Strafausspruch der Angeklagten nicht relevant sind.
100
Soweit die Revision eine Darstellung der Steuerberechnungsgrundlagen vermisst, weil das Urteil keine Feststellungen zu den konkreten Ankaufsgeschäften nebst Anzahl der jeweils angekauften Zertifikate enthalte, die einzelnen Rechnungen mit den Bruttobeträgen nicht mitteile und sich damit auch die Nettowerte dem Urteil nicht entnehmen ließen, greift auch diese Beanstandung nicht durch.
101
Das Urteil teilt die für die Voranmeldungszeiträume jeweils geltend gemachten Umsatzsteuerbeträge aus den CO2-Lieferungen der vier Vorlieferanten und die zu Unrecht ausbezahlten Umsatzsteuererstattungen mit (UA S. 79, 101 ff.). Nach den Urteilsfeststellungen ist die Abrechnung im Gutschriftverfahren (§ 14 Abs. 2 Satz 2 UStG) erfolgt. Die D. AG hat den Lieferanten Gutschriften mit gesondertem Umsatzsteuerausweis erteilt, die im Sinne von § 14 Abs. 1 UStG als Rechnung galten und in der Steuerabteilung der D. AG in die Vorsteueranmeldungen eingesetzt worden sind. Die Höhe der zu Unrecht geltend gemachten Vorsteuerbeträge ergibt sich aus einer einfachen Summierung der von der D. AG in den Rechnungen (Gutschriften) ausgewiesenen Umsatzsteuer. Einer weiteren Berechnungsdarstellung im Urteil bedurfte es nicht.
102
Die Feststellungen belegen eine objektive Tatherrschaft des Angeklagten H. und dessen Willen zur Tatherrschaft. Das Landgericht hat festgestellt , dass der Angeklagte H. Verantwortlicher für den CO2-Handel war, seine Entscheidungen unmittelbar die umsatzsteuerlichen Daten der D. AG beeinflussten und er aufgrund der bankinternen Regelungen zur Datenverarbeitung die Abgabe unzutreffender Umsatzsteuervoranmeldungen bewirkte (UA S. 264).
103
Das Landgericht hat in die Prüfung des bedingten Vorsatzes sämtliche hierfür relevanten Umstände eingestellt und eine ausführliche, sorgfältige und fehlerfreie Beweiswürdigung vorgenommen. Soweit die Revision ausführt, die Einrichtung und Einbindung von Gremien wie CoC-CO2, RRC und Competence könnten einen bedingten Vorsatz hinsichtlich einer Steuerhinterziehung ausschließen , ist zu bemerken, dass dies das Landgericht unter dem Aspekt, ob der Angeklagte H. „Anhaltspunkte für eine sichere Vertrauensgrundlage“ hatte, eingehend erörtert und dies verneint hat (insb. UA S. 222 ff.). Es hat insoweit festgestellt, dass sich der Angeklagte mit dem Risiko, an einem Umsatzsteuerkarussell beteiligt zu sein, billigend abgefunden hat, weil er nicht auf die Fortsetzung des für die D. AG und insbesondere für die von ihm verantwortete Abteilung CMS-Region Mitte lukrativen und ohne besonderen Aufwand zu führenden CO2-Handels, den er bis zuletzt als „richtig fetten Sonderfaktor seiner Abteilung“ bezeichnet hat, verzichten wollte (UA S. 229, 264). Die Revision versucht lediglich, die festgestellten Tatumstände anders zu bewerten.
104
b) Das Landgericht hat den Angeklagten H. zutreffend als mittelbaren Täter verurteilt. Die Urteilsfeststellungen tragen die rechtliche Würdigung seines Verhaltens als mittelbare Täterschaft, weil der Angeklagte notwendige Beiträge undoloser Tatmittler in seinen Plan einbezogen hat und die unzutreffenden Umsatzsteuervoranmeldungen durch diese an die Finanzbehörde übermitteln ließ.
105
Soweit die Revision rügt, dass sich die schriftlichen Urteilsgründe nicht mit der Frage auseinandersetzen, welche konkrete Art der Täterschaft (unmittelbare Täterschaft, mittelbare Täterschaft oder Mittäterschaft) dem Angeklagten H. zur Last liege, trifft dies nicht zu.
106
Aus den Urteilsgründen geht hinreichend klar hervor, dass der Angeklagte H. nicht als unmittelbarer Täter verurteilt worden ist, der eigenhändig die Steuererklärungen ausgefüllt und an das Finanzamt übermittelt hat, sondern als mittelbarer Täter. Die Strafkammer hat im Einzelnen dargelegt, welchen Wissensvorsprung dieser Angeklagte gegenüber den Mitarbeitern der D. AG hatte, die letztendlich die Übermittlung der jeweiligen Erklärungen an das Finanzamt veranlasst haben.
107
c) Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessungserwägungen lassen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die verhängte Freiheitsstrafe hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens.
108
Die Revision rügt, die Strafkammer habe rechtsfehlerhaft zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser „infolge der Konzentration des CO2- Handels auf die von ihm geführte CMS-Region Mitte bzw. das CoC-CO2 maßgeblich mitverantwortlich für die mit ihm im CO2-Handel zusammenarbeitenden Mitarbeiter“ und deshalb auch für die „schwerwiegende(n) Beeinträchtigungen der beruflichen Existenzen der Angeklagten Ra. , Me. , Ho. , L. und K. “ gewesen sei. Auswirkungen der Tat (außertatbestandliche Folgen) dürften dem Täter aber nur angelastet werden, wenn sie verschuldet und vom Schutzbereich der verletzten Strafnorm – Sicherung des staatlichen Steueranspruchs – berührt seien.
109
Dem folgt der Senat nicht. Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB können verschuldete Auswirkungen der Tat bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Insoweit kommt es darauf an, ob die Tatfolgen voraussehbar waren. Nicht erforderlich ist, dass der Angeklagte sie in allen Einzelheiten voraussehen konnte; es genügt, dass sie in ihrer Art und ihrem Gewicht im Wesentlichen erkennbar waren (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR285/06, NStZ-RR 2006, 372). Dass einem Arbeitnehmer, Angestellten odersonstigen Beschäftigten wegen einer im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit am Arbeitsplatz begangenen Steuerhinterziehung nicht nur der Verlust des eigenen Arbeitsplatzes droht, sondern auch die daran beteiligten Arbeitskollegen ihren Arbeitsplatz verlieren können, ist für jedermann offensichtlich. Hier besteht ein direkter Zusammenhang zwischen dem strafbaren Verhalten und den arbeitsrechtlichen Folgen. Die Begehung der Straftat ist der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend ist auch als Strafschärfungsgrund anerkannt, wenn der Täter andere Personen in die Tatbegehung verstrickt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123 ff. Rn. 24).
IV. Revision des Angeklagten K.
110
Die Verfahrensrügen und die Rüge materiellen Rechts haben keinen Erfolg.
111
1. Die mit den Ablehnungsgesuchen vom 15. Februar 2016 und vom 18. Februar 2016 erhobenen Befangenheitsrügen (§ 338 Nr. 3 StPO) gegen den Vorsitzenden Richter und die beiden Beisitzer sind unbegründet.
112
Das Ablehnungsgesuch vom 15. Februar 2016 stützt sich auf Äußerungen des Vorsitzenden Richters in dem bereits bei der entsprechenden Verfahrensrüge des Angeklagten H. genannten Fernsehbeitrag, auf die Inhalte des Erörterungstermins vom 2. November 2015 und die im Termin übergebene „Ausarbeitung derKammer“, die der Vorsitzende Richter mit „offensichtlicher Billigung seiner beiden Beisitzer“ vorgetragen haben soll, auf die mündliche Urteilsbegründung des Vorsitzenden Richters vom 21. Dezember 2011 sowie die schriftlichen Urteilsgründe in dem bereits abgeschlossenen Strafverfahren gegen Pe. u.a. vor derselben Strafkammer.
113
Das weitere Ablehnungsgesuch vom 15. Februar 2016, das nicht zu Protokoll gereicht wurde, richtet sich gegen die sog. „Tischberatung“ der Strafkammer. Die Verteidigung hatte nach Stellung des ersten Befangenheitsgesuchs gegen die Verfügung des Vorsitzenden, die Verhandlung fortzusetzen, einen Gerichtsbeschluss beantragt. Die Kammer zog sich nicht zur Beratung zurück. Nachdem der Vorsitzende zu den Berufsrichtern und Schöffen hingesehen hatte und diese zustimmend genickt hatten, verkündete er die Zurückweisung des Antrags durch die Strafkammer. Auf Frage des Verteidigers,wie es eine solche Entscheidung ohne Beratung geben könne, erklärte der Vorsitzende , die Entscheidung, die Verhandlung fortzusetzen, sei vorberaten worden.
114
Am 18. Februar 2016 stellte der Verteidiger des Angeklagten K. erneut ein Ablehnungsgesuch gegen alle drei Berufsrichter wegen der Verfahrensweise des Landgerichts in Bezug auf die Ablehnung der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 15. Februar 2016 und ging darin auch auf die dienstlichen Stellungnahmen zur „Tischberatung“ ein.
115
Die Vertreterkammer wies die Ablehnungsgesuche vom 15. Februar 2016 mit Beschluss vom 19. Februar 2016 als unbegründet zurück und ging darin auch auf den weiteren Ablehnungsantrag vom 15. Februar 2016 ein. In- soweit führt sie aus, „Einweiterer Ablehnungsantrag hat offensichtlich die Bestätigung der Vorgehensweise durch die Kammer nach § 29 Absatz 2 Satz 1 StPO zum Gegenstand. … Soweit sich aus dem Protokoll der Hauptverhand- lung ein weiterer Ablehnungsantrag … ergibt, ist dieser nach den vorliegenden Angaben aus dem Protokoll nicht nachvollziehbar und nicht glaubhaft gemacht. Allerdings wird die Kammer durch die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter in die Lage versetzt, auch insoweit eine Entscheidung treffen zu können. So ergibt sich aus den dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter , dass sich dieser weitere Ablehnungsantrag gegen eine Tischberatung der Kammer zu einem Beschluss, das Vorgehen nach § 29 Absatz 2 Satz 1 StPO zu billigen, bezieht. … Aber selbst unter Berücksichtigung der Ablehnungsgründe , wie sie in einem am 18.02.2016 gestellten weiteren Befangenheitsantrag … zitiert werden, ist eine Befangenheit nicht zu ersehen. … Die ausdrücklich ge- rügte sogenannte ‚Tischberatung‘ stellt ein zulässiges gerichtliches Verhalten dar (vgl. BGH, Beschl. v. 28.4.2015, Az. 5 StR 141/15) …“.
116
Mit weiterem Beschluss vom 24. Februar 2016 wies die Vertreterkammer das Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 2016 in der Beschlussformel als unbegründet , in den Gründen als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO zu- rück, da die Ablehnung nicht unverzüglich gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO in der Hauptverhandlung am 15. Februar 2016 geltend gemacht worden sei. Die vorgetragenen Ablehnungsgründe hätten bereits am 15. Februar 2016 vorgelegen und damit drei Tage vor dem Sitzungstag, an dem die Befangenheitsanträge gestellt worden seien. Darüber hinaus seien die Anträge auch nicht zu Beginn der Verhandlung vom 18. Februar 2016 angebracht worden, sondern erst, nachdem der Vorsitzende zwei Erklärungen verlesen, zu Protokoll genommen und die Angeklagten über ihre Rechte belehrt hatte.
117
Die Revision meint, die mündliche Urteilsbegründung des Vorsitzenden Richters und dessen Äußerungen im Interview, die schriftlichen Urteilsgründe sowie der Verlauf des Vorgesprächs zeigten, dass Vorsitzender und Beisitzer bereits vor der Beweisaufnahme von der Schuld der Angeklagten überzeugt gewesen und davon ausgegangen seien, dass sie und weitere Mitarbeiter der D. AG Kenntnis davon hatten, Teil eines größeren Steuerbetrugs zu sein. Dementsprechend habe das Vorgespräch erkennbar einen Fahrplan der Kammer für die Hauptverhandlung mit dem einzigen Ziel verfolgt, dass die Angeklagten ihre Schuld eingestehen.
118
Das Vorgehen des Vorsitzenden im Rahmen der „Tischberatung“ und dessen Billigung durch die Berufsrichter seien ein eklatanter Rechtsverstoß und begründeten die Besorgnis der Befangenheit. Die den späteren Beschlüssen vorangehende Vorberatung könne diese schon deshalb nicht erfassen, weil die Strafkammer keine Kenntnis von den noch nicht gestellten Anträgen gehabt haben könne.
119
Die die Ablehnungsgesuche vom 15. Februar 2016 zurückweisende Vertreterkammer sei von einer unzulänglichen und damit falschen Tatsachengrundlage ausgegangen. Sie habe das Gesuch vom 15. Februar 2016 zu Un- recht mangels Glaubhaftmachung als unzulässig verworfen. Dass das Protokoll den vorgetragenen Antrag nicht wörtlich wiedergebe, mache den Ablehnungsantrag nicht etwa „nicht nachvollziehbar“. Die Tatsachen, die die Ablehnung begründeten, seien auch im mündlich vorgetragenen Ablehnungsantrag glaubhaft gemacht worden. Auch der Beschluss, mit dem die Vertreterkammer am 24. Februar 2016 die weiteren Ablehnungsanträge vom 18. Februar 2016 als unzulässig zurückgewiesen habe, sei unzutreffend, weil keine Verspätung vorgelegen habe.
120
Dem folgt der Senat nicht. Die Vertreterkammer hat tatsächlich – das hat die Revision übersehen – eine Entscheidung in der Sache über den nicht zu Protokoll gegebenen Antrag vom 15. Februar 2016 getroffen. Ihr lag dieses in der Hauptverhandlung nur mündlich vorgetragene Gesuch bei der Beschlussfassung zwar nicht vor, wohl aber die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter, die Erwiderungen der Verteidigung sowie das Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 2016. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich, dass das Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 2016 inhaltsgleich mit dem nur mündlich vorgetragenen Ersuchen vom 15. Februar 2016 ist.
121
Die Begründung des Beschlusses der Vertreterkammer vom 19. Februar 2016 war auch in der Sache rechtlich zutreffend. Hinsichtlich der weiteren Ablehnungsgründe wird auf die Revision des Angeklagten H. Bezug genommen.
122
Soweit der Beschluss der Vertreterkammer vom 24. Februar 2016 angegriffen wird, entspricht die Rüge nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.
123
Die Revision trägt im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung zu diesem Beschluss vor, das Landgericht übergehe in dem Beschluss den Umstand, dass der Vorsitzende dem Angeklagten und der Verteidigung zugesagt habe, dem Angeklagten werde durch die Verfehlung des Unaufschiebbarkeitsmerkmals kein Nachteil entstehen, weshalb die Befangenheitsanträge nicht als verspätet hätten zurückgewiesen werden dürfen (RB S. 573). Die Revision teilt aber nicht mit, dass diese Zusage im Zusammenhang mit den Ablehnungsgesuchen vom 15. Februar 2016 stand und bereits am 15. Februar 2016 und nicht erst im Zusammenhang mit dem Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 2016 ergangen ist (Protokoll der Hauptverhandlung PB I S. 6, 8). Die Zusage vom 15. Februar 2016 bezog sich auch nur auf den dritten Befangenheitsantrag des Angeklagten L. . Mit ihr war eine Unterbrechung der Hauptverhandlung an diesem Tag abgelehnt worden, nachdem der Angeklagte L. einen Befangenheitsantrag gestellt hatte. Der Angeklagte K. hat aber weder zeitnah nach seinem zweiten eigenen Befangenheitsantrag vom 15. Februar 2016 eine Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragt noch nach dem Befangenheitsantrag vom 18. Februar 2016. Während des gesamten Prozessgeschehens wurde durch den Verteidiger des Angeklagten K. weder eine Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragt noch erging in diesem Zusammenhang eine Zusicherung des Gerichts, dass dem Angeklagten K. durch eine Verfehlung des Unaufschiebbarkeitsmerkmals kein Nachteil entstehen werde (vgl. hierzu Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft S. 8, 9, 12).
124
Soweit die Revision ausführt (RB S. 526), der Vorsitzende habe mit Datum vom 18. Februar 2016 eine weitere dienstliche Erklärung zu dem zweiten, nicht zu Protokoll gereichten, Befangenheitsgesuch des Angeklagten K. vom 15. Februar 2016 abgegeben, ist dies ebenfalls unzutreffend. Die dienstliche Erklärung bezieht sich eindeutig auf das Befangenheitsgesuch vom 18. Februar 2016. Gleiches gilt, soweit die Revision ausführt, auch der Beisitzer Re. habe am 18. Februar 2016 eine dienstliche Erklärung zu dem zweiten Befangenheitsgesuch abgegeben (RB S. 531). Auch diese dienstliche Erklärung bezieht sich auf das dritte Befangenheitsgesuch vom 18. Februar 2016.
125
Die Beanstandung der Revision, der ablehnende Gerichtsbeschluss der Vertreterkammer vom 19. Februar 2016 sei bereits ergangen, bevor die dienstlichen Stellungnahmen vom 18. Februar 2016 der Verteidigung übersandt worden seien (RB S. 572), übersieht, dass sich dieser Beschluss ausschließlich auf die Befangenheitsanträge vom 15. Februar 2016 und alle dienstlichen Erklärungen hierzu bezog, diese aber der Verteidigung am 17. Februar 2016 übermittelt worden sind.
126
Damit gibt die Revision den Verfahrensverlauf insgesamt unzutreffend wieder.
127
Jedenfalls aber ist die Begründung in dem Beschluss der Vertreterkammer vom 24. Februar 2016, mit dem die Ablehnung der Sache nach als unzulässig verworfen worden ist, zutreffend. Im Übrigen wäre aus den Gründen des die Ablehnungsgesuche vom 15. Februar 2016 zurückweisenden Beschlusses auch das dritte Befangenheitsgesuch unbegründet gewesen.
128
2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, das Gericht habe einen Beweisantrag zu Unrecht als bedeutungslos zurückgewiesen, ist zulässig erhoben, aber unbegründet.
129
Die Verteidigung hatte beantragt, den ermittlungsführenden Oberstaatsanwalt als Zeugen zum Beweis der folgenden Tatsachen zu vernehmen:
130
„1. Am 9. Dezember 2009 fand in Bo. eine Besprechung der Koordinie- rungsstelle von Umsatzsteuer-Sonderprüfungen und Steuerfahndungsprüfung (KUSS) statt, in der die Anwesenden über die Einsetzung einer Ermittlungsgruppe in F. informiert wurden, die dem Umsatzsteuer-Kettenbetrug beim Handel mit Emissionsberechtigungen entgegenwirken wolle.
131
2. An dieser Besprechung nahmen auch Mitarbeiter der Generalstaatsanwaltschaft F. und der Oberfinanzdirektion F. teil.
132
3. In der Besprechung wurden die Vor- und Nachteile eines frühen Zugriffs abgewogen.
133
4. Letzten Endes wurde von der GeneralstaatsanwaltschaftF. die Marschroute vorgegeben, zunächst alle Hintermänner aufzuspüren. Dem Schreiben des Zeugen W. vom 15. und 21.12.2009 ist dazu entnehmen , dass man beabsichtigte, ‚den eingetretenen Steuerschaden durch Kürzung der abzugsfähigen Vorsteuerbeträge bei den die Emissionsberechtigungen erwerbenden Kreditinstituten mit Sitz in F. zu egalisieren ‘.“
134
Den Beweisantrag hat die Kammer als aus rechtlichen Gründen bedeutungslos zurückgewiesen, weil kein Zusammenhang zwischen den Beweisbehauptungen und der Schuld- und Straffrage im Hinblick auf die zu verhandelnden Vorwürfe bestehe. Ein Ausnahmefall, der für eine Berücksichtigung der Art und Weise von Ermittlungshandlungen als Mitverschulden spräche, liege nach dem derzeitigen Stand der Beweisaufnahme nicht vor. Die Strafverfolgungsbehörden hätten der Ermittlungstaktik Vorrang vor der Verhinderung von Tatvollendung und weiteren Taten einräumen dürfen, um das von ihnen verfolgte Ziel der Aufdeckung und Zerschlagung eines möglichen, groß angelegten Umsatzsteuerhinterziehungssystems nicht zu gefährden.
135
Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des ermittlungsführenden Staatsanwalts als Zeugen rechtsfehlerfrei als rechtlich ohne Bedeutung zurückgewiesen und in dem ablehnenden Beschluss die Erwägungen angeführt,aus denen es ihr keine rechtliche Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch zumisst.
136
Das unter Beweis gestellte Verhalten der Ermittlungs- und Finanzbehörden würde die Erfüllung des Tatbestands der Steuerhinterziehung auch dann nicht ausschließen, wenn der Beweis gelungen wäre. Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger oder unvollständiger Erklärungen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine gelungene Täuschung der zuständigen Finanzbeamten voraus. Es genügt, dass die unrichtigen oder unvollständigen Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine Täuschung für die Steuerverkürzung oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile ursächlich werden (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 26, NStZ 2011, 283, 284 mwN).
137
Anders als in der Unterlassungsvariante setzt der Täter bei Begehung durch aktives Tun mit Abgabe der dann der Veranlagung zugrunde gelegten – aber unrichtigen – Erklärung eine Ursache, die im tatbestandsmäßigen Erfolg stets wesentlich fortwirkt. Der Erfolg wäre auch bei Kenntnis der Finanzbehörden vom zutreffenden Besteuerungssachverhalt weder ganz noch zum Teil ohne den vom Steuerpflichtigen in Gang gesetzten Geschehensablauf eingetreten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 27, NStZ 2011, 283, 284 mwN).
138
Das Verhalten der Ermittlungs- und Finanzbehörden hat auch keinen Einfluss auf den Strafausspruch. Die dem Beweisantrag zu Grunde liegende Prämisse, es begründe eine Mitverantwortung des Staates für den entstandenen Steuerschaden, wenn die Behörden weitere Steuerstraftaten zuließen, indem sie die D. AG nicht unverzüglich auf den bestehenden Anfangsverdacht gegen die Lieferanten der CO2-Zertifikate hinwiesen, geht fehl. Es gibt keinen Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14 Rn. 38, NStZ 2015, 466–469). Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (BGH, Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 – 1StR 275/10 Rn. 31, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Angaben 10 und vom 21. November 2012 – 1 StR 391/12, wistra 2013, 107 mwN; Urteil vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14 Rn. 38, NStZ 2015, 466–469; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2003 – 2 BvR 328/03). Ein Straftäter hat auch dann keinen Anspruch auf ein frühzeitiges Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden, wenn durch sein Handeln fortlaufend weitere hohe Steuerschäden entstehen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14 Rn. 39, NStZ 2015, 466 ff.).
139
Zwar trifft es zu, dass das Verhalten des Steuerfiskus als Verletztem – nichtanders als bei einem sonstigen Geschädigten einer Straftat – strafmildernd berücksichtigt werden kann, wenn es für den Taterfolg mitverantwortlich war (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14 Rn. 41, NStZ 2015, 466 ff.). Jedoch ist zu beachten, dass das Besteuerungssystem auf wahrheitsgemäße Angaben des Steuerpflichtigen angewiesen ist; eine umfassende Überprüfung aller steuerrechtlich relevanten Sachverhalte durch die Finanzverwaltung ist ausgeschlossen. Missbraucht ein Täter die systembedingt nicht sehr intensiven Kontrollmechanismen, kann ihm dies nicht zugutekommen. Deswegen ist eine staatliche Mitverantwortung für Steuerverkürzungen regelmäßig nur dann gegeben, wenn das den staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Täters Einfluss genommen hat, etwa weil dieser bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens durch das Verhalten der Finanzbehörden die Tat erleichtert wurde und den staatlichen Stellen die Tatgenese vorgeworfen werden kann (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14 Rn. 42, NStZ 2015, 466 ff. mwN; Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 30, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Angaben 10 mwN). Dies trifft auf den vorliegenden Fall, in welchem das Umsatzsteuerkarussell mit der darin eingebundenen D. AG bereits lief, nicht zu.
140
3. Die Aufklärungspflicht gebot die vermisste Beweiserhebung ebenfalls nicht.
141
4. Die Rüge, § 261 StPO sei verletzt, weil die Strafkammer nicht auf Tatsachen eingegangen sei, die von der Verteidigung unter Beweis gestellt und von der Kammer als erwiesen behandelt worden seien, ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
142
Die Verteidigung beantragte, weitere Dokumente als Urkunden zu verlesen , da die vom Selbstleseverfahren erfassten Unterlagen (darunter Verschriftungen der CO2-Calls vom 28. und 29. September 2009) nur einen Bruchteil der Korrespondenz/Kommunikation wiedergäben und sonst als Inbegriff der Hauptverhandlung ein unzutreffendes, weil unvollständiges Bild der tatsächlichen Kommunikation des Angeklagten H. mit den übrigen Beteiligten entstünde.
143
Die Revision meint, die Gesamtwürdigung der Strafkammer sei lückenhaft , weil sie nicht eingestellt habe, dass Fr. der Handelsabteilung in F. seine Kenntnis über die Abnehmer im Karussell bewusst vorenthalten und ihr bewusst falsche Informationen gegeben habe, und sich dies auf das Vorstellungsbild des Angeklagten ausgewirkt haben könnte. Die Feststellungen zum subjektiven Tatbestand beruhten deshalb auf einer lückenhaften Gesamtwürdigung. Auf die in dem Beweisantrag der Verteidigung des Angeklagten H. vom 12. Mai 2016 aufgeführten Tatsachen sei das Gericht nicht eingegangen, obwohl die Tatsachen zu den Falschangaben der Mitarbeiter Fr. und Dr. mit Beschluss der Strafkammer vom 12. Mai 2016 als erwiesen behandelt worden seien (RB S. 732 mit Verweis auf Protokoll der Hauptverhandlung PB IV S. 1632). Auch im Hinblick auf die Feststellungen , die die Strafkammer in der Beweisaufnahme bezüglich der nicht geladenen bzw. abgeladenen Zeugen der D. AG getroffen habe, liege eine lückenhafte Beweiswürdigung vor. Der Vorsitzende habe in seiner Erklärung vom 11. April 2016 der Zeugin Ka. , den Zeugen der Steuerabteilung und der Compliance-Abteilung der D. AG ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt, weil konkrete Anhaltspunkte für ein Risikobewusstsein hinsichtlich der Irregularität des CO2-Emissionshandels bestünden.
144
Die Rüge ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts bereits unzulässig.
145
Die Verteidigung hat den Beweisantrag zusammen mit insgesamt 43 Dokumenten übergeben, die in einen Sonderband „Anlagen zum Antrag vom 12. Mai 2016“ genommen wurden. Diese Anlagen (43 Dokumente) wurden von der Revision nicht wiedergegeben (vgl. Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft , S. 15).
146
Die Rüge ist aber jedenfalls auch unbegründet.
147
Die Erörterungsbedürftigkeit in den schriftlichen Gründen beurteilt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Das Landgericht gründet den bedingten Vorsatz des Angeklagten K. im Wesentlichen auf seine eigene Einlassung, ihm sei das generelle und konkrete Risiko der Geschäfte bekannt gewesen, er habe Bedenken gehabt, dass die ergriffenen Maßnahmen nicht ausreichten, und habe die Einbindung in ein Umsatzsteuerkarussell daher für möglich gehalten. Gleichwohl habe er die Geschäfte weiterlaufen lassen, weil ihm der Mut zum Widerspruch gefehlt habe. Verlässliche Anhaltspunkte, um auf das Ausbleiben der Gefahr zu vertrauen, seien für ihn nicht ersichtlich gewesen.
148
Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner näheren Auseinandersetzung mit den vom Landgericht als erwiesen erachteten Tatsachen.
149
Das Landgericht hat § 261 StPO auch nicht dadurch verletzt, dass es die Verfügungen des Vorsitzenden, mit denen dieser das Auskunftsverweigerungsrecht einzelner Zeugen gemäß § 55 StPO begründet hat, bei der Beweiswürdigung außer Acht gelassen hat. Die Bewertung der Verfolgungsgefahr in diesen Verfügungen beruht auf einer im Wege des Freibeweises getroffenen Prognoseentscheidung. Ihre Verwertung bei der Beweiswürdigung zur Schuldfrage oder bei der Strafzumessung wäre rechtsfehlerhaft gewesen, da es sich nicht um Beweismittel des Strengbeweises handelt.
150
5. Mit der Sachrüge beanstandet die Revision, die Strafkammer habe den Anwendungsbereich des Bandenbegriffs bei der Steuerhinterziehung verkannt. Wie bei anderen bandenmäßig begehbaren Straftaten schließe die Tatsache , dass ein Bandenmitglied nicht selbst Täter sei, eine Strafbarkeit wegen bandenmäßiger Begehung aus. Zwar solle es im Rahmen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO ohne Bedeutung sein, ob es sich bei dem Bandenmitglied um einen Steuerpflichtigen handele oder nicht (so Klein/Jäger, AO 13. Aufl. 2016, § 370 Rn. 298 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/5846 S. 75: „Auch muss es sich bei dem Bandenmitglied nicht um einen Steuerpflichtigen handeln“). Die Wiedergabe der Gesetzesbegründung sei allerdings nicht wortgetreu und verkürze die gesetzgeberische Intention. In der Gesetzesbegründung heiße es wörtlich: „Nicht erforderlich ist es auch, dass es sich beijedem Bandenmitglied um einen Steuerpflichtigen handelt“ (BT-Drucks. 16/5846 S. 75). Daraus folge im Umkehrschluss, dass zumindest ein Bandenmitglied Steuerpflichtiger sein müsse. Vorliegend aber sei kein einziges Bandenmitglied Steuerpflichtiger gewesen , sondern nur die D. AG. Der Gesetzgeber habe mit dem Bandenbegriff bei der Steuerhinterziehung die Umsatzsteuerkarusselle erfassen wollen, die aus vertikalen Zusammenschlüssen bestünden. Die horizontale arbeitsteilige Zusammenarbeit auf einer einzigen Station der Umsatzsteuerkette – wie vorliegend – werde von der gesetzgeberischen Intention nicht erfasst.
151
Darüber hinaus rügt die Revision, Gehilfenstellung und bedingter Vorsatz seien fehlerhaft bejaht worden. Beim Vorsatz fehle es an einer Gesamtwürdigung im Hinblick auf das Vorliegen des voluntativen Elements und hinsichtlich des Wissenselements an einer ausreichenden Konkretisierung des Vorsatzes im Hinblick auf den Täter und die zu begehende Tat. Auch die Strafzumessung sei fehlerhaft, weil die Strafkammer nicht geprüft habe, ob sich die Beihilfe selbst als besonders schwerer Fall darstelle. Bei der Bestimmung des anzu- wendenden Strafrahmens habe die Strafkammer die bandenmäßige Begehung und das große Ausmaß der Steuerverkürzung bejaht und bei der Strafzumessung im engeren Sinn diese Aspekte als strafschärfend angeführt. Dies verstoße gegen das Doppelverwertungsverbot. Außerdem sei das Verhalten der Finanz- und Ermittlungsbehörden fehlerhaft nicht berücksichtigt worden.
152
a) Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten K. ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
153
Bei dem Angeklagten K. bestand die Hilfeleistung darin, dass er den Angeklagten H. bestärkte, den CO2-Handel fortzuführen, aktiv an Telefonkonferenzen zum CO2-Handel (UA S. 108) teilnahm und das „RRC- Gremium“ durch eine Ausarbeitung vorbereitete, die eine sachgerechte Risi- koprüfung nur vorspiegelte (UA S. 110 f.).
154
b) Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessungserwägungen lassen keine Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat auch eine bandenmäßige Begehung (§ 370 Abs. 3 Nr. 5 AO) zutreffend bejaht. Diese Vorschrift stellt den unter eine erhöhte Strafdrohung, der als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach Absatz 1 verbunden hat, Umsatz- oder Verbrauchssteuern verkürzt.
155
(1) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps (hier: fortgesetzte Hinterziehung der Umsatzsteuer) zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich; ebenso wenig ein Mindestmaß an konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325). Erforderlich ist eine – ausdrücklich oder konkludent getroffene – Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzutun (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 164). Als Bandenmitglied ist anzusehen, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2010 – 4 StR 497/09, wistra 2010, 347 f.). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden oder einander kennen (BGH, Beschluss vom 16. März 2010 – 4 StR 497/09, wistra 2010, 347 f. mwN). Eine Bandenabrede setzt auch nicht voraus, dass sich die Bandenmitglieder gleichzeitig absprechen. Sie kann etwa durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, die eine bereits bestehende Vereinigung von Mittätern zu einer Bande werden lassen, oder dadurch zustande kommen, dass sich zwei Täter einig sind, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und der Dritte, der durch einen dieser beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich der deliktischen Vereinbarung – sei es im Wege einer gemeinsamen Übereinkunft, gegenüber einem Beteiligten ausdrücklich, gegenüber dem anderen durch sein Verhalten oder nur durch seine tatsächliche Beteiligung – anschließt. Dabei kann es sich um den Anschluss an eine bereits bestehende Bande handeln; ebenso kann durch den Beitritt erst die für eine Bandentat erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht werden. Es genügt, dass sich jeder bewusst ist, dass neben ihm noch andere mitwirken und diese vom gleichen Bewusstsein erfüllt sind (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04 Rn. 16, 22, BGHSt 50, 160–169).
156
(2) Auch innerhalb eines Unternehmens können Mitarbeiter einverständlich und anhaltend an der Verkürzung von Unternehmenssteuern mitwirken. Dies traf vorliegend auf die mit dem Geschäftsgegenstand „Handel mit CO2Zertifikaten“ befassten Angeklagten Ho. , H. und K. zu und wird durch den Ausbau dieses Geschäftsfelds mit der Konzentration des CO2-Handels auf die Abteilung CMS-Region Mitte des Angeklagten H. belegt, wobei der Zweck des koordinierten Zusammenwirkens in dem Abschluss der lukrativen, mit dem Makel der Umsatzsteuerhinterziehung behafteten Steigerung des Gewinns der Abteilung CMS-Region Mitte und der damit verbundenen Steigerung des Ansehens der Mitwirkenden innerhalb der Bank lag. Dass Steuerpflichtiger allein die D. AG als Aktiengesellschaft war, steht der Annahme einer Bande nicht entgegen wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist. Dort (BT-Drucks. 16/5846 S. 75) heißt es: „Da der Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO nicht nur vom Steuerpflichtigen selbst begangen werden kann, sondern auch von anderen natürlichen Personen , die nicht zum eigenen Vorteil handeln müssen, sondern auch zum Vorteil Dritter handeln können, kommt als Mitglied einer solchen Bande auch jede andere mitwirkende Person in Betracht, selbst wenn sie nur in untergeordneter Tätigkeit als Gehilfe eingebunden ist“.
157
Steuerhinterziehung durch aktives Tun ist ein „Jedermannsdelikt“. Täter einer Steuerhinterziehung im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO kann nicht nur der Steuerpflichtige sein. Vielmehr kommt als Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun grundsätzlich jedermann in Betracht („wer“), sofern er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht (BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12 Rn. 42, BGHSt 58, 218–242). Auch ohne Steuerpflicht ist eine Alleintäterschaft möglich. Dies belegt, dass auch Tatbeteiligte, die sämtlich nicht Steuerpflichtige sind, eine Bande bilden können.
158
Hinzu kommt, dass die D. AG als juristische Person nicht Mitglied einer Bande sein könnte. Zu fordern, dass diejenigen, die die juristische Person nach außen wirksam vertreten, sämtlich Mitglied der Bande sein müssten, um wegen bandenmäßiger Begehung verurteilen zu können, führt zu abwegigen Ergebnissen.
159
(3) Taten im Sinne des § 370 Abs. 1 AO, zu deren fortgesetzter Begehung sich eine Bande (§ 370 Abs. 3 Nr. 5 AO) verbunden hat, können auch nur mit bedingtem Vorsatz begangene Verkürzungen von Umsatz- oder Verbrauchssteuern sein.
160
Zu unterscheiden ist zwischen der Bandenabrede, die einen wissentlichen und willentlichen Zusammenschluss aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung mit dem ernsthaften Willen erfordert, für eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbstständige, im Einzelnen noch unbestimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen. Im subjektiven Bereich setzt der Zusammenschluss deshalb mindestens direkten Vorsatz voraus.
161
Hiervon zu unterscheiden ist das „kriminelle“ Ziel der Bande, die Bege- hung eines bestimmten Typs von Straftatbeständen. So werden bestimmte Deliktstypen zwar in der Regel mit mindestens direktem Vorsatz begangen werden (bandenmäßig begangener Raub, Wohnungseinbruchdiebstahl, Einfuhr von Betäubungsmitteln), bei anderen, zum Beispiel der Hehlerei (§ 259 StGB), genügt dolus eventualis. Deshalb können bei einer Bandenhehlerei (§§ 260, 260a StGB) die Hehlereistraftaten lediglich mit bedingtem Vorsatz begangen werden, weil es für die Strafbarkeit wegen Hehlerei ausreicht, wenn der Täter mit der Möglichkeit einer Vortat rechnet und dies billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Auch Steuerhinterziehung kann mit bedingtem Vorsatz begangen werden. So begeht eine Steuerhinterziehung, wer bedingt vorsätzlich unrichtige Steuererklärungen abgibt.
162
(4) Die getroffenen Feststellungen belegen ausreichend ein dauerhaftes und institutionalisiertes, einvernehmliches Zusammenwirken durch wechselseitige Beiträge mit dem Zweck der gemeinsamen Abwicklung der lukrativen CO2Geschäfte , bei denen sich jeder Beteiligte auf den anderen verlassen konnte, sowie das Entstehen einer Gruppendynamik, die dem Einzelnen das Ausscheren erschwerte (UA S. 265 f.).
163
Die Angeklagten H. , Ho. und K. hatten sich konkludent zur gemeinsamen Abwicklung der lukrativen CO2-Geschäfte verbunden. Sie nahmen an allen Telefonkonferenzen teil, wobei H. der dominierende Part war, K. die einleitenden Wortbeiträge hielt und Ho. die Einladungen und Übersichten erstellte und die Protokolle in deren Namen verschickte. Spätestens mit dem Verdacht der Matching Trades im September 2009 und der Entscheidung, den ausgesetzten Handel wieder fortzusetzen , hat sich dieser Bandenwille manifestiert.
164
(5) Soweit die Verteidigung betont, dass die Förderungshandlungen durch den Angeklagten nicht besonders gewichtig gewesen seien und darauf hinweist, dass im Rahmen der Strafzumessung bei mehreren Tatbeteiligten für jeden von ihnen gesondert zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonders schweren Falles erfüllt sind, und für die Bewertung der Tat des Gehilfen entscheidend sei, ob sich die Beihilfe selbst – bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – als besonders schwerer Fall darstelle, trifft dies zwar zu. Das Landgericht aber hat ohnehin bei dem Angeklagten K. die Indizwirkung der Regelbeispiele für einen besonders schweren Fall nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 5 AO für entkräftet angesehen und auf den Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zurückgegriffen.
165
(6) Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB durch die strafschärfende Berücksichtigung der bandenmäßigen Begehung und des großen Ausmaßes der Steuerverkürzung bei der Strafzumessung im engeren Sinn im Rahmen des § 370 Abs. 1 AO lag nicht vor. Er wäre nur dann gegeben gewesen, wenn die Strafkammer den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO angewendet hätte; denn die ein Regelbeispiel bestimmenden, tatbestandsähnlich umschriebenen erschwerenden Umstände sind wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln, so dass es das Doppelverwertungsverbot verletzt , wenn die zur Begründung eines besonders schweren Falles aufgeführten Umstände bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten nochmals berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober 2014 – 2 StR 25/14, StV 2015, 635 f.; vom 1. Dezember 1992 – 4 StR 577/92, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Regelbeispiel 1 und vom 22. April 2004 – 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262).
166
(7) Wird trotz Erfüllung eines Regelbeispiels, das nichts anderes als eine gesetzliche Strafzumessungsregel ist, ein besonders schwerer Fall verneint, kann das Vorliegen eines Regelbeispiels als allgemeiner Strafzumessungsumstand erschwerend verwertet werden (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 700). Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben, so bestimmt sich der „Regelstrafrahmen” nach dem erhöhten Strafrahmen; einer zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den im Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint, bedarf es hier nicht. Wird die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint, ist der Grundstrafrahmen anzuwenden. Im Rahmen der dann vorzunehmenden allgemeinen Strafzumessung hat das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander abzuwägen. Dabei kommt namentlich auch die Art der Tatausführung in Betracht (§ 46 Abs. 1, Abs. 2 StGB). Die bandenmäßige Begehungsweise einer Tat kennzeichnet die Art der Tatausführung; denn sie prägt die Tat. Ist der auf die Tat anzuwendende Strafrahmen bestimmt, kann dieser bislang in der Strafzumessung noch nicht schärfend gewertete Umstand, die konkrete Gefährlichkeit der Bandentat für das geschützte Rechtsgut, strafschärfend gewertet werden.
167
Das Verhalten der Finanz- und Ermittlungsbehörden war bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen, auch wenn die ermittlungstaktisch begründete Auszahlung von Vorsteuern die Tat aus dem Versuch in die Vollendung gebracht und so den Umfang des eingetretenen Steuerschadens beeinflusst hat. Der Hinweis der Verteidigung auf § 89 Abs. 1 Satz 1 AO geht insoweit fehl. Nach dieser Vorschrift soll die Finanzbehörde die Abgabe von Erklärungen , die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Dieser Sollvorschrift kommt aber weder ein Vorrang gegenüber der Aufdeckung von im Rahmen eines umfangreichen Umsatzsteuerkarussells erforderlichen ermittlungstaktischen Maßnahmen zu noch begründet sie eine Verpflichtung, die D. AG darauf hinzuweisen, dass sie die Vorsteuererstattungen letztlich doch wieder herausgeben müsse.
V. Revision des Angeklagten U.
168
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
169
Zu den Verfahrensrügen ist ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts anzumerken:
170
1. Die Rüge einer Verletzung der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§ 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPO), weil die Strafkammer in dem Hauptverhandlungstermin vom 18. Februar 2016 zwei als Zuhörer anwesende Vertreter der anderweitig Verfolgten Fr. und Bu. „ohne förmliche Anord- nung und ohne Rechtsgrundlage“ gebeten habe, „denSitzungssaal zu verlas- sen“ und die anderweitig Verfolgten Folge geleistet hätten, ist zulässig erhoben, aber unbegründet. Insoweit wird, da diese Verfahrensrüge im Wesentlichen denselben Vortrag enthält wie diejenige des Angeklagten H. , auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen.
171
2. Der Revisionsführer rügt weiter, die Strafkammer habe den Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO) verletzt und gegen § 261 StPO verstoßen, weil sie Teile ihrer Feststellungen zur Organisation und zum Ablauf des CO2Handels bei der D. AG zu den im Tatzeitraum abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen der D. AG und zu den Abgabezeitpunkten auf die insoweit verlesenen, umfänglichen Ausführungen des Ermittlungsberichts der Ermittlungskommission O. der Steuerfahndung gestützt habe. Für die Verlesung dieses Berichts fehle die Rechtsgrundlage.
172
Die Rüge ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts , der Gegenerklärung der Generalstaatsanwaltschaft F. sowie den Ausführungen des Senats zur Revision des Angeklagten K. , der mit seiner Verfahrensrüge im Kern denselben Vorwurf erhoben hat, unzulässig.
173
3. Soweit die Revision mit der Sachrüge vorträgt, eine Bande bzw. eine Bandenabrede scheide bei einem Zusammenschluss, der auf einem legalen Zweck beruhe, aus, der Angeklagte U. sei auch nicht Teil einer Bande(eine Bande unterstellt) mit den Angeklagten Ho. , H. und K. gewesen, der Angeklagte U. sei auch nicht Gehilfe gewesen, weil er selbst oft nicht umfassend informiert gewesen sei und keine Förderungsbeiträge geleistet habe und die Voraussetzungen für die Strafbarkeit berufstypischer Handlungen seien nicht erfüllt, greifen diese Erwägungen nicht durch.
174
a) Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung des Angeklagten U. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung.
175
Strafbare Beihilfe ist die vorsätzliche Hilfeleistung zu einer vorsätzlich begangenen Straftat eines anderen (§ 27 Abs. 1 StGB). Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109 mwN). Die Hilfeleistung muss auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – 4 StR 453/00, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 mwN). Beihilfe kann auch durch psychische Unterstützung im Sinne aktiven Tuns geleistet werden, indem der Täter durch die Anwesenheit des Gehilfen in seinem Tatentschluss bestärkt und ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 5 StR 412/95 Rn. 35 mwN), ohne dass der Erfolg der Haupttat im Sinne einer Kausalität mitverursacht werden muss.
176
Gehilfenvorsatz liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen. Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünscht oder ihn lieber vermeiden würde, ist nicht entscheidend. Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und dass der Hilfe Leistende dies weiß (BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, aaO). Der Vorsatz des Gehilfen muss sich nicht auf alle Einzelheiten der Haupttat beziehen; er braucht lediglich auf deren wesentliche Merkmale oder Grundzüge gerichtet zu sein (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 7. Februar 2017 – 3 StR 430/16, NStZ 2017, 274 f.).
177
b) Ausgehend von diesem Maßstab hat die Strafkammer festgestellt, dass das RRC die Fortführung der CO2-Geschäfte auf Vorschlag des Angeklagten U. von Auflagen abhängig gemacht hatte, für deren Einhaltung der Angeklagte U. selbst zuständig war, nämlich für Absprachen mit anderen Abteilungen der Bank über die Aufnahme von Händlern außerhalb Deutschlands in den CO2-Handel (UA S. 112). Ohne die Erfüllung der Auflage wäre eine Fortführung der Geschäfte nicht möglich gewesen. Der Angeklagte U. hat damit dem Angeklagten H. bei der Verkürzung von Umsatzsteuer Hilfe geleistet , indem er sodann die Auflage erfüllte, die der Fortführung der Geschäfte entgegenstand. Zugleich bestärkte er den Angeklagten H. hierdurch, den CO2-Handel fortzuführen und vermittelte ihm ein erhöhtes Gefühl der Si- cherheit (UA S. 107, 112). Dasselbe gilt für seine Äußerung: „Eins ist klar, wenn die miteinander handeln, dann ist uns das mal im Prinzip egal“ (UA S. 49).
178
Auch die Feststellungen der Strafkammer zur inneren Tatseite sind insoweit frei von Rechtsfehlern (UA S. 113, 114, 259 ff.). Das von der Strafkammer festgestellte Vorstellungsbild des Angeklagten erfasste den wesentlichen Unrechtsgehalt der auch in seiner Vorstellung hinreichend konkretisierten, von ihm unterstützten Haupttat. Insbesondere hat es der Angeklagte danach für möglich gehalten, dass die Bank durch ihr Mitwirken am CO2-Handel Teil eines Umsatzsteuerkarussells geworden war (UA S. 260), und erkannt, dass er die Fortführung des vom Angeklagten H. betriebenen Handels, förderte (UA S. 113 f.), was er aber billigend in Kauf nahm. Diese Konkretisierung genügt für den Gehilfenvorsatz.
179
Damit hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen mit zumindest bedingtem Beihilfevorsatz die Fortführung des CO2-Handels ermöglicht und die Haupttat der Steuerhinterziehung gefördert. Das hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei als Beihilfe zur Steuerhinterziehung gewertet.
180
c) Das Revisionsvorbringen, die Strafkammer habe die vom Bundesge- richtshof gezogenen Grenzen für die Strafbarkeit berufstypischer „neutraler“ Handlungen verkannt, dringt nicht durch.
181
Die Handlungen des Angeklagten waren „berufstypisch“. Sie erfolgten im Rahmen seiner Berufsausübung bei der D. AG im Geschäftsfeld des von der Bank betriebenen Handels mit CO2-Zertifikaten und, jedenfalls zum Teil auch, in seiner Funktion als disziplinarischer Vorgesetzter des Angeklagten H. .
182
Auch berufstypische Handlungen, wie etwa Beratungs- oder Unterstützungshandlungen von Rechtsanwälten oder das berufliche Verhalten von Bankmitarbeitern, können eine strafbare Beihilfe darstellen. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral; denn nahezu jede Handlung kann in einen strafbaren Kontext gestellt werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107). Es ist jedoch anerkannt, dass nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es in Fällen, die sog. neutrale Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 – 4 StR 453/00, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22). Hierbei gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen (neutralen) Handlungen das Folgende:
183
Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2017 – 1 StR 636/16 Rn. 7, NStZ 2017, 461; vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 112/16 Rn. 30 mwN, NStZ 2017, 337 und vom 20. September 1999 – 5 StR 729/98, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; Urteile vom 22. Januar 2014 – 5 StR 468/12, wistra 2014, 176 und vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.).
184
Diese Grundsätze sind auch auf den Straftatbestand der Steuerhinterziehung und auf das berufliche Verhalten von Bankmitarbeitern anzuwenden (BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, Rn. 16, BGHSt 46, 107, 112 f.).
185
Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt das Verhalten des Angeklagten U. strafbare Beihilfe zurSteuerhinterziehung dar.
186
Bei dem von dem Angeklagten U. spätestens am 22. Dezember2009 erkannten und von ihm billigend in Kauf genommenen Risiko, dass der von dem Angeklagten H. durchgeführte CO2-Handel in ein Umsatzsteuerkarussell eingebunden war (UA S. 260, 113), handelte es sich nach den Feststellungen der Strafkammer um ein ernsthaft für möglich gehaltenes, hohes Risiko. Der Angeklagte kannte die Entscheidung des Angeklagten H. , den CO2Handel trotz der konkreten umsatzsteuerrechtlichen Risiken auf jeden Fall fort- zusetzen. Es liegt daher ausgesprochen nahe, dass er sich „die Förderungeines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ. Dagegen verlangt der Bundesgerichtshof nicht, dass der Gehilfe gewusst haben muss, dass das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen.
187
d) Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Annahme des Landgerichts, auch der Angeklagte U. hätte bandenmäßig gehandelt , begegnet keinen Bedenken.
188
Der Angeklagte U. hatte zunächst den CO2-Handel auf die Abteilung CMS-Region Mitte des Angeklagten H. konzentriert, um den Gewinn dieser Abteilung zu steigern und damit auch das Ansehen der Mitwirkenden innerhalb der D. AG. Er war über den Verdacht der Matching Trades informiert, kannte die für tagelangen Aufruhr in der D. AG sorgende Presseberichterstattung und erklärte in dem CoC-CO2 Call vom 11. Dezember 2009 nach der Bemerkung des Angeklagten L. über Betrügereien im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer: „Eins ist klar, wenn die miteinander handeln, dann ist uns das mal im Prinzip egal“. Spätestens am 22. Dezember 2009 ist er der bereits mindestens aus den Angeklagten H. , Ho. und K. bestehenden Bande sukzessiv beigetreten, indem er mit seinem Maßnahmenvorschlag und der Erledigungszusage die als Voraussetzung für die Fortsetzung des CO2-Handels formulierte Auflage gewährleistete und so die Fortsetzung des Handels selbst förderte (UA S. 112 f.).
189
Im Übrigen hat das Landgericht auch bei dem Angeklagten U. die Strafe dem § 370 Abs. 1 AO und zwar dessen unterem Bereich entnommen und eine Vielzahl von Umständen als schuldmindernd berücksichtigt. Der Senat kann daher ausschließen, dass die Strafhöhe, selbst bei einer fehlerhaften Annahme einer Bande, darauf beruht.
190
4. Die von der Revision angeregte Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst.
191
Die Versagung des von der D. AG geltend gemachten Vorsteuerabzugs aufgrund ihrer Einbindung in einen Umsatzsteuerkarussellbetrug ist nicht zu beanstanden. Eine Klärungsbedürftigkeit der von der Revision formulierten Vorlegungsfragen besteht nicht. Diese zielen im Kern darauf ab, ob erstens der „unionsrechtliche Missbrauchsvorbehalt“ hinter einemaufgrund ermittlungstaktischen Verschweigens der Verdachtsmomente gegen die CO2Lieferanten durch das Finanzamt gegenüber dem für Steuerfragen zuständigen Abteilungsleiter der D. AG genährten Vertrauen zurücktreten muss, und zweitens, ob einem Steuerpflichtigen in Gestalt eines arbeitsteilig organisierten Großunternehmens in der Rechtsform der Aktiengesellschaft das Wissen von im CO2-Geschäftsfeld tätigen Mitarbeitern zugerechnet werden kann, selbst wenn diese sorgfältig ausgesucht und überwacht worden sein sollten.
192
a) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Vorsteuerabzug zu verweigern , wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass dieses Recht in betrügerischer Weise geltend gemacht worden ist (EuGH, Urteile vom 3. März 2005 – C-32/03 – Fini H – Slg. 2005, I-1599 und vom 6. Juli 2006 – C-439/04 und C-440/04 – Kittel und Recolta Recycling – Slg. 2006, I-6161 Rn. 55), also der Steuerpflichtige wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligte, der in eine Umsatzsteuerhinterziehung einbezogen war (EuGH, Urteile vom 12. Januar 2006 – C-354/03, C-355/03 und C-484/03 – Optigen u.a. – Slg. 2006, I-483 und vom 6. Juli 2006 – C-439/04 und C-440/04 – Kittel und Recolta Recycling – Slg. 2006, I-6161; BFH, Urteil vom 19. April 2007 – V R 48/04, BFHE 217, 194, BStBl. II 2009, 315). Dies gilt auch dann, wenn nationale Rechtsvorschriften diesen Versagungsgrund nicht ausdrücklich normiert haben (EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 – C-131/13, C-163/13 und C-164/13 – Schoenimport „Italmoda“, EU:C:2014:2455, UR 2015, 106).
193
Hat ein Steuerpflichtiger also die Voraussetzungen für die Gewährung eines Rechts nur dadurch geschaffen, dass er sich an betrügerischen Handlungen beteiligt hat, kann er sich offenkundig nicht mit Erfolg auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes oder der Rechtssicherheit berufen, um sich gegen die Versagung der Gewährung des betreffenden Rechts zu wenden (EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 – C-131/13, C-163/13 und C-164/13 – Schoenimport „Italmoda“, aaO Rn. 60 unter Hinweis auf Urteile Breitsohl, C-400/98, EU:C:2000:304 Rn. 38 und Halifax u.a., EU:C:2006:121 Rn. 84, DStR 2006,

420).


194
Nach dieser Rechtsprechung des EuGH ist ein ermittlungstaktisches Zuwarten der Ermittlungsbehörden mit dem Ziel, das Umsatzsteuerkarussell insgesamt zerschlagen zu können, nicht geeignet, einen Vertrauensschutz zu begründen und den Versagungsgrund aufzuheben, weil die nationale Finanzverwaltung und die Gerichte das Vorsteuerabzugsrecht generell – ohne Ausübung irgendeiner Art von Ermessen – zu versagen haben, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass es in betrügerischer Weise geltend gemacht wird („Italmoda“, aaO Rn. 44, 46). Einen Ermessensspielraum, in welchem Umstände gegeneinander abzuwägen sind, hat der EuGH nicht gewährt. Ziel der Richtlinie ist die effektive Bekämpfung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen („Italmoda“, aaO Rn. 42). Die dargeleg- te Auslegung der Richtlinie ist offenkundig und zweifelsfrei („acte-claireDoktrin“ , vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – 283/81 – CLIFIT – Slg. 1982, 3415, NJW 1983, 1257; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 StR 57/10, BGHSt 56, 11, 16; NJW 2011, 1014; NStZ-RR 2011, 7).
195
b) Die Versagung des Vorsteuerabzugsanspruchs kann nicht nur auf das Wissen des Steuerpflichtigen selbst oder der Organe einer steuerpflichtigen juristischen Person gestützt werden, sondern auch auf das Wissen sonstiger Mitarbeiter der Gesellschaft, wenn diese ihr Wissen im Rahmen ihrer Zuständigkeit für die juristische Person erlangt haben. Dies folgt, ohne dass der EuGH diese Frage ausdrücklich thematisiert hat, bereits daraus, dass Steuer- pflichtige in den Urteilen „Italmoda“ und „Halifax“ keine natürlichen Personen waren, sondern Gesellschaften. Die Schoenimport Italmoda Mariano Previti vof (Vennootschap onder firma) war eine Gesellschaft niederländischen Rechts, die Halifax plc (Public Company Limited by Shares oder Public Limited Com- pany, auch p.l.c.; frei übersetzt „öffentliche Gesellschaft, haftungsbeschränkt auf ihre Kapitalanteile“) war eine Bank in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft britischen Rechts.
196
Es ist Sache des nationalen Gerichts, gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts – soweit dadurch die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigt wird – festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines missbräuchlichen Verhaltens erfüllt sind (EuGH, Urteile vom 21. Februar 2006 – C-255/02 – Halifax plc u.a. – Slg. 2006, I-1609 Rn. 76 und vom 21. Juli 2005 – C-515/03 – Eichsfelder Schlachtbetrieb – Slg. 2005, I-7355 Rn. 40).
197
Erfüllt sind sie, wenn dem Steuerpflichtigen bzw. der steuerpflichtigen Gesellschaft das Wissen ihres Mitarbeiters zugerechnet werden kann. Dies ist eine Frage des nationalen Rechts. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das nationale Recht so weit wie möglich im Licht des Wortlauts und der Zielsetzung der betreffenden Richtlinie (hier der effektiven Bekämpfung von Steuerhinterziehungen und etwaigen Missbräuchen) auszulegen. Dies erfordert, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung der in diesem anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, um dieses Ziel zu erreichen (vgl. „Italmoda“, aaO Rn. 52 und in diesem Sinne Urteile Adeneler u.a. – C-212/04, EU:C:2006:443, BeckRS 2006, 70506 Rn. 111; Kofoed – C-321/05, EU:C:2007:408, DStRE 2008, 419 Rn. 45 und Maks Pen – C-18/13,EU:C:2014:69, DStRE 2014, 1249 Rn. 36). Die durch den Bundesfinanzhof und den Bundesgerichtshof statuierte europarechtskonforme Wissenszurechnung über analog angewendete Zurechnungsvorschriften steht hiermit in Einklang.
198
Der Bundesfinanzhof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass einer GmbH nicht nur das etwaige Wissen ihres Geschäftsführers als ihres gesetzlichen Vertreters nach § 35 GmbHG, sondern auch das ihrer sonstigen Angestellten in analoger Anwendung von § 166 BGB zuzurechnen ist. Dies beruht auf der Erwägung, dass derjenige, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen eines anderen bedient, nicht besser stehen darf als derjenige, der diese Verpflichtungen selbst erfüllt. Daher ist für die entsprechende Anwendung von § 166 BGB das Bestehen eines Vertretungsverhältnisses nicht maßgeblich (vgl. BFH, Urteile vom 29. Juli 2003 – VII R 3/01, BFHE 203, 222 und vom 26. April 1988 – VII R 124/85, BFHE 153, 463). Eine Wissenszurechnung kommt jedoch nach wertender Beurteilung nur für die Kenntnisse in Betracht, welche die Mitarbeiter infolge der vorgesehenen Arbeitsteilung und Organisation des Betriebs im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeit erlangt haben oder hätten erlangen müssen (BFH, Urteil vom 19. Mai 2010 – XI R 78/07, BFH/NV 2010, 2132 mwN). Dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof angeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 216/14, NStZ 2015, 283).
199
Entsprechendes gilt, wenn es sich bei dem Unternehmen nicht um eine GmbH, sondern um eine Aktiengesellschaft (AG) handelt. Dem Unternehmen ist dann nicht nur das etwaige Wissen ihres Vorstands als seines gesetzlichen Vertreters (§ 78 AktG) zuzurechnen, sondern auch das ihrer sonstigen Mitarbeiter und Angestellten, gleich auf welche Rechtsgrundlage diese Zurechnung gestützt wird (analoge Anwendung von § 166 BGB – offen gelassen in BGH, Urteil vom 26. April 2016 – XI ZR 108/15 Rn. 32, 37, oder §§ 26 Abs. 2 Satz 2, 31 BGB bzw. § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG analog – so Spindler in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2014, § 78 Rn. 93, oder weil jedes Wissen eines Organmitglieds bzw. der vertretungsberechtigten Organwalter der AG zugerechnet wird – BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff. Rn. 13, oder aufgrund der in Arbeitsbereiche aufgeteilten, Aufgaben delegierenden Organisationsstruktur im Unternehmen, § 242 BGB).
200
Die Zuständigkeit der Angeklagten H. , K. , Ho. und U. für das operative Geschäft des CO2-Handels und insbesondere für die Entscheidung über die Aufnahme und Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen mit den Lieferanten und die Fortsetzung des Handels nach vorübergehender Aussetzung rechtfertigt eine Zurechnung ihrer in diesem Zusammenhang erlangten Kenntnisse auf die D. AG als Steuerpflichtige.

VI. Revision des Angeklagten L.
201
1. Die Revision hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrügen nicht bedarf.
202
Die rechtliche Würdigung des im Urteil festgestellten Verhaltens des Angeklagten L. als Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch aktives Tun hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
203
Beihilfe durch positives Tun setzt einen durch eine bestimmte Handlung erbrachten Tatbeitrag des Gehilfen voraus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1982 – 2 StR 201/82, StV 1982, 516; vom 17. März 1995 – 2 StR 84/95, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 und vom 17. November 2009 – 3 StR 455/09, NStZ 2010, 224 f.). Sie kann auch durch psychische Unterstützung im Sinne aktiven Tuns geleistet werden, in dem der Täter durch die Anwesenheit des Gehilfen in seinem Tatentschluss bestärkt und ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt wird (BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 – 5 StR 412/95 Rn. 36, NStZ 1996, 563 f. und vom 9. Mai 1990 – 3 StR 112/90, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 3). Hilfeleisten im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB muss für den Taterfolg zwar nicht ursächlich sein, aber die Tathandlung des Haupttäters oder den Erfolgseintritt erleichtern oder fördern. Bei Fallgestaltungen , bei denen zwischen positivem Tun durch psychische Unterstützung und unechtem Unterlassen zu unterscheiden ist, sind weitere Anhaltspunkte erforderlich , dass die Anwesenheit des Gehilfen die Tat objektiv gefördert oder erleichtert hat und dass der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH, Beschluss vom 13. Januar 1993 – 3 StR 516/92, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 5). Allein das Wissen um die Begehung der Haupttat genügt den Anforderungen an eine Beihilfe durch aktives Tun nicht. Die Billigung der Tat ist nur dann ein als Hilfeleisten zu wertendes Handeln, wenn sie gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluss oder in seiner Bereitschaft ihn weiter zu verfolgen, bestärkt wird (BGH, Beschluss vom 3. Mai 1996 – 2 StR 641/95, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleistung 17). Gerade bei Fallgestaltungen der vorliegenden Art sind für die Annahme einer psychischen Beihilfe durch positives Tun sorgfältige und genaue Feststellungen notwendig, dass die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestaltung objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass sich der Gehilfe dessen bewusst war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 – 5 StR 412/95 Rn. 36; vom 13. Januar 1993 – 3 StR 516/92, BGHR StGB § 27 I Unterlassen 5, NStZ 1993, 233; vom 17. Dezember 1993 – 2 StR 666/93; vom 3. März 1995 – 2 StR 32/95; vom 17. März 1995 – 2 StR 84/95; vom 3. Mai 1996 – 2 StR 641/95 und vom 23. Oktober 1996 – 2 StR 436/96, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 12, 13, 14, 17, 18 mwN). Das bloße „Dabeisein“ in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung nicht aus, eine Beihilfe im Sinne aktiven Tuns zu begründen, da andernfalls die rechtlichen Anforderungen im Hinblick auf die Garantenpflichten beim unechten Unterlassen umgangen werden könnten und die Strafbarkeit ausgedehnt würde (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 – 5 StR 412/95 Rn. 36 und vom 13. Januar 1993 – 3 StR 516/92, BGHR StGB § 27 I Unterlassen 5, NStZ 1993, 233).
204
Eine aktive und sich dessen bewusste Förderung ist jedoch weder den Feststellungen noch den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit ausreichend zu entnehmen. Der Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Haupttäter H. in der Fortführung des CO2-Handels durch sein Verhalten bestärkt , fehlt die notwendige Tatsachengrundlage.
205
Die Strafkammer hat als Tatbeiträge des Angeklagten dessen Teilnahme am RRC vom 22. Dezember 2009 und die Wortmeldungen bei dieser Gelegenheit (UA S. 108 ff.) herangezogen, seine Bereitschaft zur weiteren Mitwirkung an den CO2-Calls sowie an der Telefonkonferenz des RRC (UA S. 112), dass er den unzutreffenden Ausführungen des Angeklagten H. gegenüber dem Angeklagten U. nicht widersprach (UA S. 111), obwohl er die Notwendigkeit intensivster Prüfungen der Lieferanten als Voraussetzung zur Vermeidung einer strafbaren Beteiligung an einem Umsatzsteuerkarussell ab Dezember 2009 erkannt hatte (UA S. 114, 172, 258), dass er als der bei diesen Gesprächen für die umsatzsteuerrechtlichen Fragen zuständige Vertreter der Steuerabteilung eine Verpflichtung zum Widerspruch (UA S. 109, 114, 172) hatte, wie er selbst eingeräumt hätte (UA S. 172), und dass er auch nach seiner letzten Warnung vor einer Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung im CO2-Call vom 27. November 2009 (UA S. 112) keine neuerlichen Warnungen aussprach.
206
Der konkludente Erklärungswert der Teilnahme des Angeklagten an Telefonkonferenzen durch Einwählen (UA S. 112), der im Urteil wiedergegebenen Wortbeiträge, z.B. zu umsatzsteuerrechtlichen Fragen (UA S. 109) und am 15. Januar 2010 zur bevorstehenden Einführung des Reverse-Charge Verfahrens (UA S. 112), sowie des Zurückhaltens weiterer Warnungen ging nicht darüber hinaus, dass er die Steuerhinterziehungen durch den Haupttäter zur Kenntnis und in Kauf genommen hat und zuletzt nicht mehr dagegen einschreiten wollte. Ist der Schwerpunkt seines Verhaltens aber in einem Unterlassen zu sehen, das bei Fehlen einer Garantenstellung im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB nicht strafbar wäre, so darf dieses Ergebnis nicht dadurch umgangen werden, dass das Verhalten in eine nicht näher konkretisierbare und feststellbare psychische Beihilfe durch aktives Tun umgedeutet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2015 – 2 StR 419/15 Rn. 14, NStZ 2016, 463).
207
Der Senat kann nicht durch Freisprechung des Angeklagten selbst in der Sache entscheiden, weil ein neues Tatgericht möglicherweise durch ergänzende Feststellungen zu einer Verurteilung gelangen kann.

VII. Revision des Angeklagten Ho.
208
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützten Revision des Angeklagten Ho. hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
209
Die durch den Angeklagten Ho. geleistete Hilfe bestand darin, dass er den Angeklagten H. bestärkte den CO2-Handel fortzuführenund selbst aktiv an Telefonkonferenzen (UA S. 108) teilnahm. Der Angeklagte Ho. bot nach den Feststellungen sogar dem Geschäftsführer der Firma V. GmbH „die gar nicht beantragte Aufnahme einer CO2- Handelsbeziehung“ an (UA S. 86).
Raum Jäger Bellay
Cirener Fischer

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2018 - 1 StR 159/17 zitiert 38 §§.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 370 Steuerhinterziehung


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht,2. die Finanzbehörden pflichtwidrig über s

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


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Strafprozeßordnung - StPO | § 338 Absolute Revisionsgründe


Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswid

Strafprozeßordnung - StPO | § 337 Revisionsgründe


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Strafgesetzbuch - StGB | § 260a Gewerbsmäßige Bandenhehlerei


(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. (2) In minder schweren F

Strafgesetzbuch - StGB | § 260 Gewerbsmäßige Hehlerei; Bandenhehlerei


(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei 1. gewerbsmäßig oder2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat,begeht. (2) Der Vers

Strafgesetzbuch - StGB | § 259 Hehlerei


(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu

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Strafprozeßordnung - StPO | § 250 Grundsatz der persönlichen Vernehmung


Beruht der Beweis einer Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person, so ist diese in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Die Vernehmung darf nicht durch Verlesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer Erklärung ersetzt wer

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Strafprozeßordnung - StPO | § 55 Auskunftsverweigerungsrecht


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Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 14 Ausstellung von Rechnungen


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Strafprozeßordnung - StPO | § 29 Verfahren nach Ablehnung eines Richters


(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. (2) Die Durchführung der Hauptverhandlung gestattet keinen Aufschub; sie findet bis zur Entscheidung über das A

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(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu milde

Strafprozeßordnung - StPO | § 26a Verwerfung eines unzulässigen Ablehnungsantrags


(1) Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn 1. die Ablehnung verspätet ist,2. ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht oder nicht innerhalb der nach § 26 Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist angege

Strafprozeßordnung - StPO | § 25 Ablehnungszeitpunkt


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 26 Vorstand und Vertretung


(1) Der Verein muss einen Vorstand haben. Der Vorstand vertritt den Verein gerichtlich und außergerichtlich; er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Der Umfang der Vertretungsmacht kann durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht,
2.
die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder
3.
pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt
und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger (§ 11 Absatz 1 Nummer 2a des Strafgesetzbuchs) missbraucht,
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers (§ 11 Absatz 1 Nummer 2a des Strafgesetzbuchs) ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht,
4.
unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt,
5.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach Absatz 1 verbunden hat, Umsatz- oder Verbrauchssteuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Umsatz- oder Verbrauchssteuervorteile erlangt oder
6.
eine Drittstaat-Gesellschaft im Sinne des § 138 Absatz 3, auf die er alleine oder zusammen mit nahestehenden Personen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden oder bestimmenden Einfluss ausüben kann, zur Verschleierung steuerlich erheblicher Tatsachen nutzt und auf diese Weise fortgesetzt Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.

(4) Steuern sind namentlich dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden; dies gilt auch dann, wenn die Steuer vorläufig oder unter Vorbehalt der Nachprüfung festgesetzt wird oder eine Steueranmeldung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht. Steuervorteile sind auch Steuervergütungen; nicht gerechtfertigte Steuervorteile sind erlangt, soweit sie zu Unrecht gewährt oder belassen werden. Die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 sind auch dann erfüllt, wenn die Steuer, auf die sich die Tat bezieht, aus anderen Gründen hätte ermäßigt oder der Steuervorteil aus anderen Gründen hätte beansprucht werden können.

(5) Die Tat kann auch hinsichtlich solcher Waren begangen werden, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten auch dann, wenn sich die Tat auf Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Tat auf Umsatzsteuern oder auf die in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG (ABl. L 9 vom 14.1.2009, S. 12) genannten harmonisierten Verbrauchsteuern bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden.

(7) Die Absätze 1 bis 6 gelten unabhängig von dem Recht des Tatortes auch für Taten, die außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes begangen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 94/16
vom
13. Juli 2016
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls
ECLI:DE:BGH:2016:130716U1STR94.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum
und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, Prof. Dr. Mosbacher, Dr. Bär,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung –, Staatsanwalt – bei der Verkündung – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. März 2015
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass in den Fällen A.II.2.c) und A.II.2.d) der Urteilsgründe jeweils die tateinheitlichen Verurteilungen entfallen
b) und klarstellend dergestalt neu gefasst, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt ist;
c) im Strafausspruch mit Ausnahme der in den Fällen A.II.2.a) und A.II.2.b) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels sowie über eine nach der Verkündung des angefochtenen Urteils eingetretene Verfahrensverzögerung, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall in drei tateinheitlichen Fällen und in einem (weiteren) Fall in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Angeklagte als Mitglied einer polnischen Tätergruppierung um den bereits verurteilten B. im Zeitraum zwischen Mai und September 2013 an vier Diebstählen von hochwertigen Fahrzeugen der Marke Audi. Bei den Tatobjekten handelte es sich jeweils um solche mit einem bestimmten Modell einer Wegfahrsperre, die B. zu überwinden in der Lage war. In sämtlichen verfahrensgegenständlichen Fällen öffnete B. mit einer spezifischen Vorgehensweise eine Fahrzeugtür, verschaffte sich Zugang zum Steuergerät des Fahrzeugs und verhinderte durch Unterbindung der Stromzufuhr das Auslösen des Alarms. Anschließend setzte er ein mitgeführtes elektronisches Gerät ein, um das Steuergerät des jeweiligen Pkws so zu programmieren, dass ein von ihm mitgebrachter Schlüsselrohling zum (erneuten) Öffnen der Fahrzeugtüren sowie zum Starten des Fahrzeugs eingesetzt werden konnte. Die Schlüsselrohlinge nutzten anschließend Tatbeteiligte, um die von B. manipulierten Fahrzeuge zu starten und vom jeweiligen Tatort wegzufahren.
3
In den Fällen der A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe brach B. jeweils einen Pkw Audi auf die beschriebene Weise auf und versetzte diesen in einen fahrbereiten Zustand. Der Angeklagte übernahm das entsprechende Fahrzeug und entfernte sich damit jeweils in Koordination mit B. vom Tatort. Im Fall A.II.2.a) geriet er allerdings einige Zeit nach Aufbruch und Übernahme des Audi‘s in eine Polizeikontrolle. Der Angeklagte ließ das entwendete Fahrzeug stehen und floh zu Fuß.
4
Vor der Tat im Fall A.II.2.c) der Urteilsgründe reiste der Angeklagte gemeinsam mit B. , dessen jüngeren Bruder sowie einem weiteren, ledig- lich unter dem Spitznamen „K. “ bekannten Tatbeteiligten nach U. , um dort auf die beschriebene Weise Fahrzeuge zu entwenden. In der Tatnacht brach B. innerhalb eines Zeitraums von knapp einer Stunde drei Pkw verschiedener Modelle der Marke Audi auf und machte sie startbereit. Der Angeklagte sowie die beiden weiteren Tatbeteiligten übernahmen von B. jeweils einen Schlüsselrohling und traten als Fahrer je eines Fahrzeugs die Rückreise nach Polen an. Diese erfolgte in Koordination mit B. , der vorausfuhr , um die Fahrer der gestohlenen Pkws vor etwaigen Polizeikontrollen zu warnen. Welches der drei entwendeten Fahrzeuge der Angeklagte geführt hatte , konnte das Landgericht nicht aufklären.
5
Zur Ausführung der Tat im Fall A.II.2.d) begaben sich B. , der Angeklagte sowie ein unbekannt gebliebener weiterer Tatbeteiligter nach M. . Nach dem Aufbruch der beiden Audi-Pkw und der Umprogrammierung des Steuergeräts übergab B. den beiden anderen Beteiligten wiederum jeweils einen Schlüsselrohling. Unter der beschriebenen absichernden Begleitung durch B. fuhren der Angeklagte und der weitere Tatbeteiligte die Fahrzeuge nach Polen. Welcher Wagen von welchem der beiden gefahren worden war, hat die Strafkammer wiederum nicht feststellen können.

6
2. Das Landgericht hat die Taten für den Angeklagten jeweils als gemeinschaftlich mit B. begangene Diebstähle im besonders schweren Fall (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 2 und 3 StGB) gewertet. Dabei ist es davon ausgegangen, dass es sich in den Fällen A.II.2.c) und d) der Urteilsgründe um drei bzw. zwei durch den Angeklagten tateinheitlich verwirklichte Diebstähle gehandelt hat. Ihm seien auch die Diebstähle derjenigen Fahrzeuge, die er nicht selbst gesteuert hatte, mittäterschaftlich zuzurechnen (UA S. 20).

II.

7
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen jeweils gemeinschaftlich mit B. begangenen Diebstahls in vier Fällen. Dagegen halten die in den Fällen A.II.2.c) und A.II.2.d) erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich in drei bzw. zwei Fällen verwirklichter Diebstähle rechtlicher Überprüfung nicht stand.
8
1. Den getroffenen Feststellungen liegt für alle verfahrensgegenständlichen Fälle eine jeweils rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung zugrunde.
9
a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind (siehe nur BGH, Beschlüsse vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 [in NStZ-RR 2014, 349 nur redaktioneller Leitsatz] und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Der Beur- teilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfeh- ler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 mwN und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15, Rn. 18; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87 und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN). Die Überzeugung des Tatgerichts muss in den Feststellungen und der diesen zugrunde liegenden Beweiswürdigung allerdings eine ausreichende objektive Grundlage finden (BGH, Urteil vom 19. April 2016 – 5 StR 594/15 Rn. 6; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 1 StR 378/13, NStZ-RR 2013, 387, 388). Es ist im Fall einer Verurteilung des Angeklagten grundsätzlich verpflichtet, die für den Schuldspruch wesentlichen Beweismittel im Rahmen seiner Beweiswürdigung heranzuziehen und einer erschöpfenden Würdigung zu unterziehen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01 und vom 25. Februar 2015 – 4 St4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]).
10
Die schriftlichen Urteilsgründe müssen dabei so sorgfältig und strukturiert abgefasst sein, dass die tatgerichtliche Entscheidung nachvollziehbar und einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand dieses Maßstabes zugänglich ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 mwN; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]).
11
b) An diesen Maßstäben gemessen ist die tatrichterliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.
12
aa) In den Fällen A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe hat der Angeklagte eingeräumt, die betroffenen Fahrzeuge von mit B. erhaltenen Schlüsseln gestartet und jeweils vom Abstellort weggefahren zu haben. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht seiner weiteren Einlassung, er habe lediglich ein von B. gestohlenes Fahrzeug erwerben wollen, nicht gefolgt ist. Die vom Tatrichter in diesem Zusammenhang gezogenen Schlüsse, die u.a. auf früheren vergleichbaren Straftaten des Angeklagten in Österreich und dem von ihm selbst angegebenen finanziellen Rahmen zum Erwerb eines Pkw von B. sowie der Lebensfremdheit einer erneuten Beteiligung als bloßer Käufer nach der Tatentdeckung im Fall A.II.2.a) fußen, sind jedenfalls möglich, wenn nicht sogar naheliegend. Das gilt in gleicher Weise für die Erwägungen des Landgerichts über die für eine Beteiligung des Angeklagten an diesen Taten sprechende telefonische Kommunikation zwischen diesem undB. im Fall A.II.2.b) während der Überführung des Fahrzeugs vom Tatort in I. nach Polen. Der Angeklagte war während des Betankens des gestohlenen Wagens von der Überwachungskamera der Tankstelle gefilmt worden. Zeitgleich telefonierte er mit einem Mobiltelefon, deren Nummer B. zugeordnet werden konnte.
13
bb) Die Überzeugung des Landgerichts von der festgestellten Tatbeteiligung im Fall A.II.2.c) der Urteilsgründe beruht ebenfalls auf einer umfassenden und rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Insbesondere die vom Tatgericht aus dem mitgeteilten Inhalt eines überwachten Telefongesprächs zwischen B. und einer früheren Lebensgefährtin von diesem legen aus den im angefochtenen Urteil näher dargelegten Gründen die Beteiligung des Angeklag- ten durch Verbringen eines der bei dieser Tat gestohlenen Fahrzeuge nach Polen außerordentlich nahe.
14
cc) Die dem Schuldspruch im Fall A.II.2.d) zugrunde liegende Beweiswürdigung hält ebenfalls revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht ist zunächst der Einlassung des Angeklagten am Tattag nicht in M. , dem Tatort, sondern zu einem Treffen mit einem Geschäftspartner in D. (Frankreich) gewesen zu sein, beanstandungsfrei nicht gefolgt. Dabei durfte es – wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend aufgezeigt wird – aus dem Teilschweigen des Angeklagten über die Identität des Geschäftspartners eines angeblich legalen Geschäfts für den Angeklagten nachteilige Schlüsse ziehen.
15
Ebenso sind die Schlüsse, die das Tatgericht aus den Erkenntnissen des polizeilichen Hauptsachbearbeiters, KHK H. , und des Zeugen S. über den Besuch von B. , dem Angeklagten sowie einer dritten, unbekannt gebliebenen Person bei ihm gezogen hat, als (wenigstens) möglich revisionsrechtlich hinzunehmen. Der Zeuge S. hatte angeben, dass nach den Gesprächsinhalten während des Besuchs alle drei Besucher nach M. weiterfahren wollten. Da drei Personen an den Diebstählen der beiden Fahrzeuge beteiligt waren, zwei Personen während des Tatzeitraums Mobilfunkkontakt mit B. hatten und das Landgericht keinerlei Anhaltspunkte für ein Hinzutreten eines weiteren Täters, der nicht an dem Besuch bei S. beteiligt war, hat feststellen können, ist der im Rahmen der Gesamtwürdigung gezogene Schluss auf die Tatbeteiligung des Angeklagten als einer der Fahrer der entwendeten Audi-Fahrzeuge nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund des festgestellten jeweils gleichartigen Vorgehens von B. , Fahrer für die Überführung der Fahrzeuge nach Polen zu den Tatorten mitzunehmen, sowie des Umstandes, dass B. , dessen Bruder und der Angeklagte bei mehreren Polizeikontrollen gemeinsam angetroffen wurden (UA S. 11). In der vom Landgericht vorgenommenen Gesamtwürdigung zu allen verfahrensgegenständlichen Taten finden damit auch die Beweiswürdigung und die darauf gestützten Feststellungen zu Fall A.II.2.d) eine ausreichende objektive Grundlage.
16
2. Die getroffenen Feststellungen tragen jedoch für alle vier verfahrensgegenständlichen Taten lediglich die Verurteilung wegen jeweils eines mit B. gemeinschaftlich begangenen Diebstahls an je einem Fahrzeug, das der Angeklagte vom Tatort weggefahren hat, nachdem B. dieses zuvor auf die beschriebene Weise aufgebrochen und startbereit gemacht hatte. Die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten an den Diebstählen derjenigen Fahrzeuge in den Fällen A.II.2.c) und d), die durch andere Tatbeteiligte weggefahren und nach Polen überführt worden sind, haben dagegen keine tragfähige Grundlage.
17
a) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43 und vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, NStZ-RR 2015, 284, 285 jeweils mwN). Bei Beteiligung mehrerer Personen , von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6 f.; vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136 f. und vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254).
18
b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Angeklagte die Diebstähle, an denen er als Fahrer der zuvor von B. aufgebrochenen und startbereit gemachten Fahrzeuge beteiligt war, mit diesem gemeinschaftlich im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB begangen. Durch die Handlungen von B. war zwar jeweils der zuvor bestehende Gewahrsam des bisherigen Inhabers gebrochen worden. Die Neubegründung des Gewahrsams hat jedoch erst der Angeklagte durch das Wegfahren der Fahrzeuge vom Tatort begründet und damit die Vollendung der jeweiligen Taten bewirkt. Bereits dieses Ausmaß der Tatbeteiligung und das damit einhergehende Maß an Tatherrschaft genügen, um eine Mittäterschaft des Angeklagten an den Taten von B. rechtsfehlerfrei zu begründen.
19
c) Dagegen ist die Annahme einer Mittäterschaft an den Diebstählen derjenigen Fahrzeuge in den Fällen A.II.2.c) und d), die von anderen Tatbeteiligten geführt wurden, nicht tragfähig belegt.
20
Zu der Wegnahme dieser Fahrzeuge hat der Angeklagte keinen eigenen Tatbeitrag erbracht. Aufhebung des bisherigen Gewahrsams und dessen Neubegründung sowie die endgültige Sicherung der Tatbeute spätestens durch die Verbringung der Pkw Audi nach Polen erfolgten ausschließlich durch B.
und jeweils einen anderen Tatbeteiligten. Die vor dem unmittelbaren Ansetzen zu den Diebstählen dieser Fahrzeuge erfolgende gemeinsame Anreise aller an der jeweiligen Tat Beteiligten vermag jedenfalls unter den hier vorliegenden konkreten Gegebenheiten keine Tatherrschaft des Angeklagten zu begründen. Die vom Landgericht festgestellte Koordination der Überführung der gestohlenen Pkw durch die jeweiligen Fahrer untereinander mittels eigens dafür beschaffter Mobiltelefone und das Vorausfahren durch B. , um u.a. vor Polizeikontrollen zu warnen (UA S. 5), lässt ebenfalls nicht erkennen, wie auf diese Weise ein gewisses Maß an Tatbeteiligung und Tatherrschaft, als Anhaltspunkte für (Mit)Täterwillen, hinsichtlich der Vollendung und Beendigung der Diebstähle derjenigen Fahrzeuge begründet werden soll, die der Angeklagte nicht selbst geführt hat.
21
Soweit das Landgericht ein „nicht unerhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse am Gelingen der Tat in nicht genau feststellbarem Umfang“ (UA S. 20) als Mittäterschaft begründendes Kriterium heranzieht, ist bereits der berücksichtigte Umstand nicht beweiswürdigend belegt. Das Landgericht hat nämlich gerade nicht aufzuklären vermocht, was mit den entwendeten Fahrzeugen nach der Tat geschah bzw. geschehen sollte und welchen finanziellen Vorteil der Angeklagte für seine Tatbeteiligung erhielt (UA S. 19). Die Annahme der Strafkammer, „pro Täter und Tat“ fiele „ein Profit in Höhe von mindestens einigen hundert Euro“ ab (UA S. 19) findet wiederum keine ausreichende Stütze in den erhobenen Beweisen. Insbesondere sind keine Umstände tragfähig festgestellt , aus denen sich eine Teilhabe aller jeweils Tatbeteiligten am Erlös sämtlicher pro Fall entwendeter Fahrzeuge entnehmen ließe.
22
Angesichts des Vorstehenden findet auch die weitere Erwägung der Strafkammer, „selbst bei einem gegenüber den weiteren Beteiligten gering aus- geprägten Eigeninteresse (seien) die übrigen Faktoren so stark ausgeprägt, dass Mittäterschaft … zu bejahen ist“ (UA S. 20), keine Stütze inden Feststel- lungen. Tatherrschaft und ein gewisses Maß an Tatbeteiligung des Angeklagten besteht hinsichtlich der jeweils als in Tateinheit verwirklicht bewerteten Diebstählen in den Fällen A.II.2.c) und d) gerade nicht. Selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen dem Tatgericht eingeräumten, revisionsgerichtlicher Kontrolle nur eingeschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraums (dazu nur BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 439/15 Rn. 7 mwN) ist die Annahme von Mittäterschaft bezüglich der genannten Taten rechtsfehlerhaft.
23
d) Die Feststellungen tragen in diesen Fällen auch nicht eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zu den durch B. und jeweils einem weiteren Tatbeteiligten gemeinschaftlich begangenen Diebstählen.
24
aa) Wegen Beihilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, NStZ-RR 2015, 343, 344 und vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136, 137; BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN). Strafbare Beteiligung kann auch in Form der psychischen Beihilfe verwirklicht werden. Die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat reicht dazu allerdings selbst bei deren Billigung nicht aus (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2001 – 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139, 140 mwN sowie BGH, Beschlüsse vom 22. Dezember 2015 – 2 StR 419/15 Rn. 11 und vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136, 137).

25
bb) Eine konkrete Erleichterung oder Förderung der Diebstähle der nicht vom Angeklagten geführten Fahrzeuge durch diesen ist aus den Feststellungen nicht ersichtlich. Weder finden sich Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte die anderen Tatbeteiligten an die jeweiligen Tatorte verbracht hat, noch ist eine Verringerung des Risikos des Transports der anderen Fahrzeuge aufgrund der koordinierten Rückreise nach Polen erkennbar. Selbst wenn die Fahrer auch untereinander per Mobiltelefon in Verbindung gestanden haben (vgl. UA S. 5 oben), erfolgte die Absicherung der Transporte nach den Feststellungen durch B. und nicht durch die Fahrer der bestohlenen Fahrzeuge untereinander. Es ist auch nicht festgestellt, dass den jeweils anderen Fahrern ein höheres Maß an Sicherheit aufgrund der Mitwirkung des Angeklagten durch Überführen eines weiteren Fahrzeugs vermittelt worden ist. Ob dies zur Begründung einer Beihilfe genügen würde, bedarf daher keiner Entscheidung.
26
3. Der Senat lässt in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in den Fällen A.II.2.c) und A.II.2.d) der Gründe des angefochtenen Urteils jeweils die tateinheitlichen Verurteilungen entfallen. Er vermag angesichts der bisherigen Feststellungen auszuschließen, dass noch weitere getroffen werden können, aus denen sich die Voraussetzungen der Mittäterschaft oder einer Form strafbarer Teilnahme ergeben könnten. Selbst wenn sich die Voraussetzungen einer Bande feststellen ließe, resultierte daraus unmittelbar nichts für die konkrete Form strafbarer Beteiligung eines einzelnen Bandenmitglieds an Bandentaten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 3 StR 538/15 Rn. 5 mwN [in NStZ-RR 2016, 139 nur redaktioneller Leitsatz]).
27
§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.
28
4. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
29
a) Zwar enthalten die in den Fällen A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe jeweils verhängten Einzelstrafen keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler.
30
b) Allerdings entfallen infolge der Schuldspruchänderung die Einzelstrafen in den Fällen A.II.2.c) und d). Das Landgericht hat die Zumessung der Einzelstrafen vor allem am Wert der jeweils entwendeten Fahrzeuge orientiert. Da es diesen in den genannten Fällen anhand der Summe des Wertes aller bei der jeweiligen Tat bestohlenen Fahrzeuge bemessen hat (UA S. 22), kann der Senat die Verhängung niedrigerer Strafen durch das Landgericht nicht ausschließen , wenn dieses nur vom Wert des vom Angeklagten überführten Audis ausgegangen wäre. Damit bedarf es auch der Aufhebung der Gesamtstrafe.
31
c) Das Tatgericht hat zudem entgegen § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB einen Anrechnungsmaßstab für die in Polen offenbar in der Zeit vom 17. September bis 1. Oktober 2014 in Polen erlittene Auslieferungshaft (Bl. 48, 51 und 54 der Sachakten) nicht – wie geboten (siehe nur BGH, Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 299/14, BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 5 mwN) – bestimmt. Der neue Tatrichter wird dies nachzuholen haben. Angesichts der weitgehenden Aufhebung des Strafausspruchs sieht der Senat davon ab, den Anrechnungsmaßstab selbst festzulegen.
32
d) Der Aufhebung der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, treffen.

III.

33
Wie der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, ist es nach der Verkündung des angefochtenen Urteils zu einer Verfahrensverzögerung gekommen. Die Akten des hiesigen Verfahrens sind versehentlich als Beiakten eines zivilrechtlichen Rechtsmittelverfahrens an den Bundesgerichtshof gesandt worden (BGH XII ZR 71/15). Erst im Februar 2016 gelangten diese wieder an die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth. Bei dem Generalbundesanwalt gingen die Akten am 25. Februar 2016 bzw. am 2. März 2016 ein.
34
Der neue Tatrichter wird die Verfahrensverzögerung näher festzustellen sowie über Art und Umfang einer dafür erforderlichen Kompensation zu entscheiden haben. Raum Jäger Radtke Mosbacher Bär

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 S t R 1 8 2 / 1 4
vom
7. Oktober 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
7. Oktober 2014, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß
als Vorsitzender,
der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Jäger,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Radtke,
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung –,
Justizangestellte – bei der Verkündung –
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 9. Oktober 2013 – auch soweit es den Mitangeklagten T. betrifft – aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer tätige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
2
Die Angeklagte wendet sich mit einer Verfahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge gegen ihre Verurteilung. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. Mit der Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht dringt die Angeklagte dagegen nicht durch.

I.

3
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. jeweils zugunsten der T. GmbH durch unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2009 und 2010 sowie durch unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Juli 2011, September 2011, Dezember 2011 sowie Januar und Februar 2012 Vorsteuern in einer Gesamthöhe von 1.113.891,10 Euro zu Unrecht geltend gemacht. Die T. GmbH war als Exporteur wenigstens in ein europaweit tätiges sog. Umsatzsteuerkarussell eingebunden. Die Gesellschaft erwarb von verschiedenen Missing Tradern unterschiedliche Elektronikartikel. Diese waren zuvor aus dem europäischen Ausland nach Deutschland verbracht worden. Die als Missing Trader agierenden Unternehmen kamen ihren jeweiligen steuerlichen Verpflichtungen nicht nach, indem sie entweder keine oder unrichtige Umsatzsteuererklärungen abgaben und geschuldete Umsatzsteuer nicht abführten. Die T. GmbH veräußerte die erworbenen Waren ihrerseits wiederum in das europäische Ausland.
4
Die Angeklagte, die innerhalb der T. GmbH für die Abwicklung des Ein- und Verkaufs der Elektronikartikel zuständig war, bewirkte zusammen mit dem Mitangeklagten T. , dem GmbH-Geschäftsführer, dass die Rechnungen der Missing Trader in die Buchhaltung der T. GmbH eingestellt und daraus in den jeweiligen Steuererklärungen Vorsteuern geltend gemacht wurden. In sämtlichen verfahrensgegenständlichen Veranlagungszeiträumen überstieg die erklärte Vorsteuer die erklärte Umsatzsteuer erheblich.
5
Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts rechneten beide Angeklagte jedenfalls ab Ende des Jahres 2009 mit der Möglichkeit, dass die T. GmbH in ein Umsatzsteuerkarussell eingebunden war und nahmen dies billigend in Kauf; sie nahmen auch billigend in Kauf, dass die entsprechenden Rechnungen nicht hätten in die Buchhaltung und in die Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. Umsatzsteuerjahreserklärungen eingestellt werden dürfen.

II.

6
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen weder bezüglich der Angeklagten noch bezüglich des nicht revidierenden Mitangeklagten T. die Schuldsprüche wegen vollendeter Steuerhinterziehung in jeweils dreizehn Fällen. Es mangelt an zusätzlichen Feststellungen, aus denen sich das Vorliegen jeweils vollendeter Taten ergibt. Dagegen hat die auch gegen die Feststellungen gerichtete Verfahrensrüge der Angeklagten keinen Erfolg.
7
1. Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte eine Verletzung ihres Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, hier in Verbindung mit § 257c StPO) geltend macht, dringt nicht durch. Sie ist nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise ausgeführt.
8
a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt nach dem Vorbringen zugrunde :
9
In der Sitzung vom 1. August 2013, dem zweiten Hauptverhandlungstag, gab der Vorsitzende den Inhalt eines außerhalb der Hauptverhandlung zur Vorbereitung einer Verständigung geführten Gesprächs bekannt. Am darauffol- genden dritten Hauptverhandlungstag, dem 6. August 2013, gab der Vorsitzende sodann den Verständigungsvorschlag der Strafkammer bekannt. Bei vollumfänglichem Geständnis gemäß Anklage wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe mit einer Untergrenze von einem Jahr neun Monaten und einer Obergrenze von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, in Aussicht gestellt. Ausweislich der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift belehrte der Vorsitzende anschließend die Angeklagten gemäß § 257c Abs. 4, Abs. 5 StPO. Nach der Belehrung erklärte einer der Verteidiger der Angeklagten die Zustimmung zu dem Verständigungsvorschlag der Straf- kammer. Die Angeklagte selbst erklärte: „Die Erklärung meines Verteidigers ist richtig, ich mache sie mir zu eigen“. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stimmte dem Verständigungsvorschlag ebenfalls zu.
10
Das Verfahren u.a. gegen die Angeklagte wurde abgetrennt. Am 9. Oktober 2013, dem 16. Hauptverhandlungstag, wurden die Schlussvorträge gehalten. Dabei forderte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als Bewährungsauflage eine Geldzahlung durch die Angeklagte. Ihr Verteidiger wies in seinem Schlussplädoyer darauf hin, dass angesichts der mittlerweile gegen die Angeklagte ergangenen Steuerbescheide eine Geldauflage unverhältnismäßig sei und allenfalls eine Arbeitsauflage ausgesprochen werden solle.
11
In seinem im Anschluss an das angefochtene Urteil verkündeten Bewährungsbeschluss legte das Landgericht der Angeklagten die Erbringung von 80 Stunden gemeinnütziger Arbeit auf.
12
b) Die Revision rügt eine Verletzung des Anspruchs der Angeklagten auf ein faires Verfahren. Das Fairnessgebot erfordere, bei einem aufgrund einer Absprache gemäß § 257c StPO zustande gekommenen Urteil mit einer Bewährungsstrafe bereits im Rahmen der der Verständigung vorausgehenden Ge- spräche eventuell zu verhängende Bewährungsauflagen anzusprechen. Anderenfalls werde der Angeklagte von einer im Bewährungsbeschluss erfolgenden Auflage überrascht. Diesbezüglich trägt die Revision vor, im Rahmen der zur Herbeiführung der Verständigung geführten Gespräche sei nicht über solche Auflagen gesprochen worden. Die Angeklagte sei deshalb durch den im Rahmen des Schlussvortrags erfolgten Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft , eine Geldauflage zu verhängen, völlig überrascht worden.
13
c) Unter den maßgeblichen Umständen des konkreten Einzelfalles ist die erhobene Rüge nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise ausgeführt.
14
aa) Um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen, müssen die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau und vollständig mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht im Sinne einer vorweggenommenen Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Akten prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 – 1 StR 602/12, NStZ 2013, 672; vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, NStZ 2014, 532 f. jeweils mwN). Der vom Gesetz geforderte Tatsachenvortrag muss zudem für eine zulässige Verfahrensrüge in sich widerspruchsfrei sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 – 1 StR 117/05, NStZ-RR 2006, 181, 182; vom 29. Juni 2010 – 1 StR 157/10, StV 2011, 399; vom 23. August2011 – 1 StR 153/11 [insoweit inBGHSt 57, 1 f. nicht abgedruckt]; siehe auch Cirener NStZ-RR 2012, 65 f.; Gericke in KK-StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN).
15
Daran gemessen genügt die Verfahrensrüge nicht dem von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Geforderten.
16
bb) Nach der Rechtsprechung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gebietet der Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), dass ein Angeklagter vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831 f.; vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NStZ 2014, 665 f.). Eine Verständigung im Strafverfahren sei nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist (vgl. BGH, aaO unter Bezugnahme auf BVerfGE 133, 168, 237). Diese Grundsätze erforderten es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert sei, könne er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (BGH, aaO mwN).
17
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sieht in dem auch hier relevanten Zusammenhang den den Fairnessverstoß begründenden Verfahrensfehler in der fehlenden Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor dem Zustandekommen der Verständigung (BGH, aaO). Er knüpft der Sache nach an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Bedeutung der Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO an. Mit der Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeiten des Gerichts, sich gemäß § 257c Abs. 4 StPO von dem in Aussicht gestellten Ergebnis wieder zu lösen, habe der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang schützen wollen (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 Rn. 99 und 237 Rn. 125; BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13, NJW 2014, 3506, 3507 Rn. 14). Durch die Belehrungspflicht solle ferner denjenigen Gefährdungen der Selbstbelastungsfreiheit Rechnung getragen werden, die mit der Aussicht auf eine das Tatgericht grundsätzlich bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergehen (BVerfGE, aaO; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, StraFO 2013, 286; BGH, Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, NStZ 2013, 728 f.).
18
cc) Der Senat kann offen lassen, ob der Rechtsprechung des 4. Strafsenats insoweit zu folgen wäre, dass die vom Bundesverfassungsgericht für Fairnessverletzungen im Zusammenhang mit Verstößen gegen die Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO formulierten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die revisionsgerichtliche Beruhensprüfung (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 f. Rn. 99 und 238 Rn. 127; BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13,NJW 2014, 3506, 3507 Rn. 16) auch auf eine unterbliebene Unterrichtung über Bewährungsauflagen bei im gerichtlichen Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellter zur Bewährung auszusetzender Freiheitsstrafe (siehe BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831, 1832) zu übertragen sind. Denn unabhängig davon hätte die Revision bei der hier vorliegenden Verfahrenslage sowohl zu dem Zeitpunkt als auch zu dem Inhalt des von der Angeklagten abgelegten Geständnisses vortragen müssen, um den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen und dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens vorliegt.
19
(1) Der behauptete Verfahrensverstoß soll in einem mit dem Fairnessprinzip nicht zu vereinbarenden Eingriff in die Autonomie der Angeklagten liegen , sich im Hinblick auf den das Tatgericht grundsätzlich bindenden Verstän- digungsvorschlag (vgl. § 257c Abs. 4 StPO) ihrer Selbstbelastungsfreiheit durch Ablegen eines Geständnisses zu begeben. Wesentlich ist damit die unzureichende Information über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung; denn nur auf der Grundlage umfassender Information kann der Angeklagte autonom über die Mitwirkung an der Verständigung entscheiden (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831, 1832).
20
Ein solcher Verfahrensverstoß setzt ersichtlich voraus, dass das Geständnis zeitlich dem – im Hinblick auf die gesamte Rechtsfolgenerwartung – unvollständigen Verständigungsvorschlag des Gerichts (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) nachfolgt. Aus den in § 257c Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO eröffneten Möglichkeiten für das Gericht, sich von einem Verständigungsvorschlag wieder zu lösen, lässt sich zudem auf einen inhaltlichen Bezug des Geständnisses zu dem gerichtlichen Verständigungsvorschlag schließen. Angesichts der gesetzlichen Konzeption des zu einer Verständigung nach § 257c Abs. 3 StPO führenden Verfahrens kann regelmäßig auch von einer solchen zeitlichen Abfolge von Verständigungsvorschlag und Geständnis sowie einem Inhalt des Geständnisses ausgegangen werden, der den vom Gericht formulierten Erwartungen (z.B. „vollumfängliches Geständnis nach Maßgabe des Anklagevorwurfs“) entspricht. Weicht das von einem Angeklagten im Rahmen einer Verständigung zugesagte Verhalten von dem vom Gericht Erwarteten ab bzw. bleibt dahinter zurück, entfällt die Bindungswirkung aus § 257c Abs. 4 StPO jedenfalls dann, wenn sich aufgrund des erwartungswidrigen Verhaltens des Angeklagten nach der Überzeugung des Gerichts der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr als tat- und schuldangemessen erweist (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2013 – 1 StR 633/12, NStZ 2013, 417, 419 Rn. 23; Moldenhauer/Wenske in KK- StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 27). Das im Rahmen einer Verständigung abgegebene Geständnis bezieht sich dementsprechend regelmäßig auch auf die im Verständigungsvorschlag zum Ausdruck kommende Erwartung über den Inhalt des Geständnisses. Dass dieses vom Gericht auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen ist (BVerfGE 133, 168, 209 f. Rn. 71), steht dem nicht entgegen, sondern belegt unter Berücksichtigung der Gründe für die Aufhebung der sonst eintretenden Bindung des Gerichts an den zugesagten Strafrahmen die inhaltliche Verknüpfung von Verständigungsvorschlag und Geständnis.
21
(2) Welche Anforderungen aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vor diesem Hintergrund an den Tatsachenvortrag bei Rüge eines die Verfahrensfairness verletzenden, inhaltlich unzureichenden Verständigungsvorschlags generell zu stellen sind, bedarf keiner Entscheidung. Wird der gerügte Verfahrensfehler auf eine Beeinträchtigung der Autonomie der Angeklagten gestützt, im Rahmen eines auf eine Verständigung gemäß § 257c Abs. 3 StPO abzielenden Verfahrens an ihrer Selbstbelastungsfreiheit festzuhalten oder diese durch Mitwirkung am Verständigungsverfahren und Abgabe eines Geständnisses aufzugeben, ist aber zumindest ein Tatsachenvortrag erforderlich, aus dem sich im Hinblick auf den Verfahrensablauf die Möglichkeit einer Verletzung dieser Autonomie ergibt. Jedenfalls bei der hier gegebenen Verfahrenslage bedurfte es dazu sowohl Angaben über den Zeitpunkt des von der Angeklagten abgelegten Geständnisses als auch über dessen Inhalt. Dies resultiert aus Folgendem:
22
Aus dem tatrichterlichen Urteil, das der Senat wegen der ebenfalls zulässig erhobenen Sachrüge zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt sich im Rahmen der Ausführungen zur Strafzumessung, dass die Angeklagte ihr Geständ- nis „bereits zu Beginn der Hauptverhandlung abgegeben“ hatte (UA S. 52). Ob damit ein Geständnis bereits zeitlich vor dem Verständigungsvorschlag und dessen Annahme am dritten Hauptverhandlungstag erfolgte, lässt sich weder dem angefochtenen Urteil noch dem Vorbringen der Revision ausreichend eindeutig entnehmen. Diese trägt – bestätigt durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 6. August 2013, dem dritten Hauptverhandlungstag – lediglich vor, nachdem der Vorsitzende den die Angeklagte betreffenden Verständigungsvorschlag bekannt gegeben und alle Angeklagten gemäß § 257c Abs. 4, Abs. 5 StPO belehrt hatte, habe Rechtsanwalt W. als Verteidiger der Angeklagten dem Verständigungsvorschlag zugestimmt. Ausweislich der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift erklärte anschließend die Angeklagte: „Die Erklärung meines Verteidigers ist richtig und ich mache sie mir zu eigen“. Dass diese Erklärung über die durch § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO geforderte Zustimmung zum Verständigungsvorschlag hinaus ein Geständnis enthielte, ist hier nicht ohne Weiteres ersichtlich und wird auch von der Revision nicht ausdrücklich behauptet.
23
Es wird damit nicht hinreichend klargestellt, ob das vom Tatgericht zu- grunde gelegte „vollumfängliche“ Geständnis der Angeklagten (vgl. UA S. 29), zeitlich nach dem Zustandekommen der Verständigung und mit inhaltlichem Bezug auf den gerichtlichen Verständigungsvorschlag abgelegt wurde.
24
Der Hinweis auf das Geständnis „zu Beginn der Hauptverhandlung“ er- fordert jedenfalls Tatsachenvortrag zu der konkreten zeitlichen Abfolge von Verständigungsvorschlag und Geständnis. Die Abfolge von Verständigungsvorschlag vor Geständnis wird zwar schon wegen der vorstehend aufgezeigten inhaltlichen Verknüpfung der Bindungswirkung aus § 257c Abs. 4 StPO mit dem weiteren Verhalten des jeweiligen Angeklagten – typischerweise eines den Erwartungen des Gerichts entsprechenden Geständnisses – der praktische Regelfall sein. Zwingend ist dies jedoch nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NStZ 2014, 665 f.).
25
Entsprechender Vortrag war hier nicht deshalb verzichtbar, weil das Urteil selbst ausführt, „den Geständnissen seien jeweils Verständigungen gemäß § 257c StPO vorausgegangen“ (UA S. 30). Das Urteil ist seinerseits nicht völlig eindeutig. Das gilt sowohl im Hinblick auf den Inhalt des Geständnisses als auch auf den Zeitpunkt, zu dem es abgelegt worden ist. In Bezug auf die zeitliche Abfolge von Verständigung und Geständnis bringt das Urteil, wie bereits angedeutet, einerseits zum Ausdruck, dem Geständnis sei eine Verständigung vorausgegangen, andererseits soll das Geständnis „zu Beginn der Hauptver- handlung“ (UA S. 52)abgelegt worden sein. Da ausweislich des durch die Sitzungsniederschrift bestätigten Revisionsvorbringens die Verständigung mit der Angeklagten erst am dritten Hauptverhandlungstag stattgefunden hat, kann der Senat die Abfolge von Verständigung und Geständnis nicht hinreichend verlässlich dem Urteil selbst entnehmen. Die Revision beschränkt sich auf den Vortrag, die Feststellungen beruhten auf einer geständigen Einlassung der Angeklagten , der eine Verständigung gemäß § 257c StPO vorausging und verweist auf die entsprechende Seite im tatrichterlichen Urteil. Da das Urteil seinerseits zum zeitlichen Ablauf des Verständigungsgeschehens nicht eindeutig ist, bedurfte es eines vollständigen und widerspruchsfreien Tatsachenvortrags der Revision dazu.
26
Dem Revisionsvorbringen lässt sich auch nicht zweifelsfrei entnehmen, dass die Angeklagte das vom Landgericht dem Urteil zugrunde gelegte Geständnis aufgrund des Verständigungsvorschlags abgelegt hat. Der Senat entnimmt der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift vom 6. August 2013, dass der gerichtliche Verständigungsvorschlag „für den Fall eines vollumfänglichen Geständnisses gemäß Anklage“ erfolgte. Ein solches „vollumfängliches“ Geständnis hat die Angeklagte aber ausweislich der Urteilsgründe gerade nicht abgegeben. Im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand der Steuerhinterziehung bezüglich der Jahre 2009 und 2010 hat die Angeklagte sich eingelas- sen, erst „Anfang bis Mitte des Jahres 2010die Möglichkeit der Einbindung in ein Umsatzsteuerkarussell erkannt“ zu haben (UA S. 46).Dieser geständigen Einlassung ist das Landgericht nicht gefolgt, sondern hat aufgrund seiner Be- weiswürdigung die Überzeugung gewonnen, dass die Angeklagte – wie der Mitangeklagte T. – bereits ab Ende des Jahres 2009 die Möglichkeit der Einbindung der T. GmbH in ein Umsatzsteuerkarussell erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes hätte es eines Vortrags der Revision dazu bedurft, dass die Angeklagte nach dem konsentierten Verständigungsvorschlag ein Geständnis abgelegt hat, das im Hinblick auf diesen abgegeben worden ist. Daran fehlt es jedoch.
27
Ohne solchen Tatsachenvortrag aber kann der Senat nicht beurteilen, ob der Fairnessgrundsatz durch unzureichende Information der Angeklagten über die gesamte Rechtsfolgenerwartung vor ihrem Geständnis verletzt worden ist. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge bedarf es keiner Entscheidung, ob das angefochtene Urteil auf dem behaupteten Rechtsfehler beruhen kann, obwohl die verhängte Bewährungsauflage dem Schlussantrag des Verteidigers der Angeklagten entspricht.
28
2. Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Verurteilungen jeweils wegen vollendeter Steuerhinterziehung.
29
a) Bei sämtlichen Steueranmeldungen für die T. GmbH ist ein Überschuss der Vorsteuerbeträge über die Umsatzsteuerbeträge festgestellt (Tabellen UA S. 27 und 28). Es handelt sich mithin durchgängig um Fälle der Steuervergütung i.S.v. § 168 Satz 2 AO (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 StR 196/14, wistra 2014, 486 mwN). In den Konstellationen des § 168 Satz 2 AO tritt der Vollendungserfolg aber erst mit der Zustimmung der Finanzbehörde ein. Ausdrückliche Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen. Selbst aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe vermag der Senat keine entsprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.
30
Das Urteil bedarf deshalb der Aufhebung im Schuld- und Strafausspruch. Die getroffenen Feststellungen bleiben dagegen aufrechterhalten; sie sind von der zur Aufhebung führenden Gesetzesverletzung nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Diese bedürfen hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Taten der Ergänzung im Hinblick auf die zur Vollendung der Steuerhinterziehungen jeweils erforderlichen Zustimmungen der Finanzbehörden bei dem festgestellten Vorliegen von Steuervergütungen gemäß § 168 Satz 2 AO.
31
b) Soweit die Angeklagte wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO im Hinblick auf die Umsatzsteuerjahreserklärung 2009 für die T. GmbH verurteilt worden ist, muss der neue Tatrichter zudem ergänzende Feststellungen zu dem Zeitpunkt der Kenntnis von der Möglichkeit der Einbeziehung des Unternehmens in ein Umsatzsteuerkarussell treffen. Das Landgericht hat zugrunde gelegt, die Angeklagte habe spätestens Ende 2009 die Möglichkeit der Einbindung in ein Karussell erkannt und diese billigend in Kauf genommen. Das belegt den objektiven Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO – bezogen auf das Jahr 2009 – nicht.
32
Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, macht derjenige, der in Umsatzsteuererklärungen die in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend macht, unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, wenn er sich mit dem der Rechnung zugrunde liegenden Erwerb an einem in eine „Mehrwertsteuerhinterziehung“ einbezogenen Umsatz beteiligte (siehe nur BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – 1 StR 24/10, NJW 2011, 1616). Ein Recht zum Vorsteuerabzug besteht aus solchen Rechnungen nicht. Das Recht zum Vorsteuerabzug (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG) entfällt jedoch nur dann, wenn der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Leistungsbezuges von der Einbe- ziehung in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ wusste oder hätte wissen müssen (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 Rn. 16 ff. mwN). Angesichts der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Leistungsbezugs lässt eine zeitlich danach eintretende Kenntnis von der Einbindung in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ das Recht zum Vorsteuerabzug nicht entfal- len. Da das Landgericht den jeweiligen Zeitpunkt des Leistungsbezuges hinsichtlich der das Jahr 2009 betreffenden Rechnungen (vgl. UA S. 24) nicht festgestellt hat, lässt sich die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug für diese Rechnungen nicht auf die ab Jahresende 2009 bestehende Kenntnis der Angeklagten stützen. Insoweit bedarf es ergänzender Feststellungen, zu welchen Zeitpunkten der jeweilige Leistungsbezug erfolgte und ob die Angeklagte bereits dabei zumindest um die Einbindung der T. GmbH in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ hätte wissen müssen.
33
3. Sachlich-rechtlich ist dagegen nicht zu beanstanden, dass die Angeklagte als Mittäterin der Steuerhinterziehung verurteilt worden ist.
34
Täter einer Steuerhinterziehung i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO kann nicht nur der Steuerpflichtige sein. Vielmehr kommt als Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun grundsätzlich jedermann in Betracht („wer“), sofern er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht. Mittäter kann daher auch eine Person sein, der das Gesetz keine steuerlichen Pflichten zuweist, sofern nur die Voraussetzungen einer gemeinschaftlichen Begehungsweise i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB gegeben sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1986 – 3 StR 405/86, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 1; BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 – 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1989 – 3 StR 80/89, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Mittäter 3; BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 – 5 StR 520/02, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täter 4; BGH, Be- schluss vom 7. November 2006 – 5 StR 164/06, wistra 2007, 112; BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 Rn. 42).
35
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43 jeweils mwN).
36
Die erkennbar auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände getroffene Wertung des Landgerichts, die Angeklagte sei in sämtlichen Fällen Mittäterin und nicht nur Gehilfin der durch Einreichung unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. der Umsatzsteuerjahreserklärungen (2009 und 2010) zugunsten der T. GmbH begangenen Steuerhinterziehungen gewesen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat das nur geringe unmittelbare eigene Tatinteresse der Angeklagten bedacht. Es hat aber ersichtlich entscheidend auf die weitgehend selbständige Abwicklung des Ein- und Verkaufs der Elektronikartikel, aus dem jeweils die zu Unrecht in die Steueranmeldungen eingestellten Rechnungen hervorgingen, sowie auf die Prüfung der Rechnungen seitens der Angeklagten vor der Einstellung in die Buchführung der T. GmbH abgestellt. Da damit an den Umfang der Tatbeteiligung und Tatherrschaft angeknüpft wird, ist dies nicht zu beanstanden.

III.

37
Da der bei der Angeklagten zur Aufhebung des Urteils führende Rechtsfehler in gleicher Weise bei dem nicht revidierenden, als Mittäter verurteilten Mitangeklagten T. vorliegt, war die Aufhebung auch auf ihn zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO). Rothfuß Jäger Cirener Radtke Mosbacher
43
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juni 2005 - 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291 mwN).
5 StR 12/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 30. Juni 2005
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juni
2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Ministerialrat
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt N ,
Rechtsanwalt K
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2004 im Schuldspruch dahingehend geändert, daß die Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision der Angeklagten werden verworfen.
Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwei Fällen und wegen Beihilfe zur versuchten Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt lediglich zur Abänderung des Schuldspruchs. Das Rechtsmittel der Angeklagten ist unbegründet.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts war die als S teuerberaterin tätige Angeklagte in ein aus mehreren Firmen bestehendes Umsatzsteuerhinterziehungssystem eingebunden.
Im Jahre 1996 erwarben die Organisatoren dieses Steuerhinterziehungssystems über die von ihnen beherrschte C GmbH Computerbauteile von der niederländischen Firma I . Zum Zwecke der Vorsteuererschleichung und Umsatzsteuerhinterziehung schalteten sie rechnungsmäßig die F GmbH ein, eine selbst nicht wirtschaftlich tätige Scheinfirma, welche den Bezug der Computerbauteile als innergemeinschaftliche Lieferung umsatzsteuerfrei aus den Niederlanden vortäuschte. Die F GmbH verkaufte die Bauteile sodann papiermäßig mit einem geringen Aufpreis, aber nunmehr unter offenem Umsatzsteuerausweis an die ebenfalls von den Organisatoren beherrschte M GmbH weiter. Auch die M GmbH verfolgte keine eigenen Geschäftszwecke und war nur zur Verschleierung der Waren- und Zahlungsströme zwischengeschaltet. Die M GmbH veräußerte sodann die Bauteile rechnungsmäßig und wiederum unter Ausweis der Umsatzsteuer an die C GmbH weiter. Diese verkaufte die Bauteile tatsächlich in Deutschland, fingierte aber umsatzsteuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen. Auf diese Weise konnten die beteiligten Unternehmen M GmbH und C GmbH die in ihren Einkaufsrechnungen jeweils ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machen, während die C GmbH mit Hilfe der nur vorgetäuschten innergemeinschaftlichen Verkäufe keine Umsatzsteuer anmeldete.
Zur weiteren Verschleierung und umsatzsteuerrechtlichen „Glattstellung“ der F GmbH wurden verfälschte Blankorechnungen der A GmbH, einer insolventen früheren Geschäftspartnerin der C GmbH, erstellt, passend zu den Verkäufen der F GmbH als Einkaufsrechnungen
mit Umsatzsteuerausweis ausgefüllt und zum Gegenstand der Umsatzsteuervoranmeldungen gemacht.
Ihrem Tatplan entsprechend, gaben die Verantwortliche n der jeweils beteiligten Firmen für den Voranmeldungszeitraum September 1996 (F GmbH und M GmbH) bzw. für das dritte Quartal 1996 (C GmbH) inhaltlich unzutreffende Umsatzsteuervoranmeldungen ab, in denen die aus den fingierten Einkäufen von den jeweils vorgeschalteten Firmen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuer geltend gemacht wurden. Der mit einem Vorsteuerüberhang endenden Voranmeldung der F GmbH stimmte das zuständige Finanzamt nicht zu; in ihr wurden zu Unrecht angebliche Vorsteuern in Höhe von rund 1,5 Millionen DM aus Einkäufen bei der A GmbH geltend gemacht. Die Erklärung der M GmbH wies unter Verrechnung in Wahrheit nicht anrechenbarer Vorsteuern von rund 1,4 Millionen DM aus angeblichen Einkäufen bei der F GmbH einen Umsatzsteuerzahlbetrag von rund 38.000 DM aus. Die C GmbH erklärte schließlich unter Anrechnung angeblicher Vorsteuern in Höhe von rund 1,6 Millionen DM aus Einkäufen bei der M GmbH einen Vorsteuerüberhang von rund 65.000 DM, dem das zuständige Finanzamt zustimmte.
Zur Einbindung der Angeklagten in das Umsatzsteuerhin terziehungssystem hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Ab 1995 beriet die Angeklagte die C GmbH steuerrechtlich, erledigte die Buchhaltung und erstellte die Jahresabschlüsse sowie die Steuererklärungen. Sie gründete als Vertreterin einer Luxemburger Firma zusammen mit einem anderweitig verfolgten Partner 1996 die M GmbH, über deren Geschäftskonto sie (mit)zeichnungsberechtigt war und die sie ebenfalls steuerrechtlich beriet. Auch bei der M GmbH war die Angeklagte für die Verbuchung der Ein- und Ausgangsrechnungen zuständig. Darüber hinaus hatte die Angeklagte Einblick in die Kontobewegungen auf dem Geschäftskonto der F GmbH. In die geplanten und durchgeführten Steuerhinterziehungen war die Angeklagte frühzeitig, wenn auch nicht von Anfang
an eingeweiht; ihre steuerrechtlichen Kenntnisse halfen bei der Planung und Durchführung der Taten. Bei einer Umsatzsteuersonderprüfung der M GmbH im März 1997, die in den Kanzleiräumen de r Angeklagten stattfand , versuchte sie das Tatgeschehen durch unrichtige Auskünfte zu den Verhältnissen der beteiligten Firmen zu verschleiern. Zudem erstellte und unterschrieb die Angeklagte die inhaltlich unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen für die M GmbH und die C GmbH selbst. Hinsichtlich der F GmbH beruhte die Verwendung der gefälschten Rechnungen der A GmbH auf dem Vorschlag der Angeklagten; sie gab ferner die in den Blankorechnungen einzutragenden Daten vor. Die Angeklagte hatte ein starkes wirtschaftliches Interesse am Taterfolg. Sie bestritt mindestens ein Viertel ihres Umsatzes aus Honoraren der C GmbH und der M GmbH, deren wirtschaftliches Ergebnis aber namentlich von der erfolgreichen steuerlichen Geltendmachung der fingierten Geschäfte abhing.
Ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten hat das Landgericht dennoch mit der Erwägung verneint, es habe sich nicht feststellen lassen, daß die Angeklagte bereits von Anfang an vollumfänglich in das Tatgeschehen eingeweiht gewesen sei. Ihre Mitwirkung bereits zu Beginn der Tatplanung sei nicht beweisbar. Darüber hinaus sei der Angeklagten nicht nachzuweisen , daß sie in demselben Umfang wie die übrigen Täter an der Tatbeute beteiligt gewesen sei. Als einzig nachweisbarer Vorteil seien ihr die aus ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin erwachsenen Honorare verblieben.

II.


Die Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Schuldspruch Erfolg.
1. Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin, daß das Landg ericht die Anforderungen an die Feststellung einer mittäterschaftlichen Einbindung der Angeklagten in das deliktische Geschehen überspannt hat. Auf der Grundla-
ge der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hätte das Landgericht die Angeklagte wegen mittäterschaftlichen Handelns verurteilen müssen.
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sonde rn einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, daß sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Läßt das angefochtene Urteil erkennen, daß der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 71 m.w.N.).
Ein solcher Grenzfall liegt hier indes nicht vor. Das Landgericht übersieht , daß Mittäterschaft nicht nur aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes oder Tatentschlusses in Betracht kommt, dem eine ausdrückliche und zeitgleiche Absprache der Beteiligten zu Grunde liegt. Es ist mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht vereinbar, ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten schon deshalb abzulehnen, weil die Angeklagte nicht von Anfang an, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, allerdings schon weit vor den eigentlichen Tathandlungen, in den Tatplan einbezogen wurde.
Angesichts der eine Verurteilung wegen täterschaftlicher Begehungsweise zwanglos tragenden Feststellungen des Landgerichts besteht kein An-
laß zu einer Aufhebung von Feststellungen. Der Senat hat den Schuldspruch daher selbst – im Sinne der Anklage – umgestellt.
2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Wie der Senat den von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Verfahrensdaten und der – allerdings nur im Rahmen der Sachrüge erhobenen – näher erläuterten Beanstandung der Angeklagten zur Verfahrensverzögerung entnimmt, würde ein neues Tatgericht bei der Strafzumessung erhebliche , nicht der Angeklagten zuzurechnende Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen haben. Ein zu einer kompensatorischen Strafzumessung Anlaß gebender Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot drängt sich auf. Die vorrangige im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK gebotene Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung veranlaßt den Senat daher, durch Aufrechterhaltung der bisher verhängten Einzelstrafen, die auf der Grundlage zu Unrecht verminderter Strafrahmen gebildet wurden, und der aus diesen Einzelstrafen gebildeten Gesamtstrafe zum Rechtsfolgenausspruch durchzuentscheiden und damit schnellstmöglich zu einer abschließenden Rechtsfolgenentscheidung zu gelangen, mit welcher dem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot Rechnung getragen wird (vgl. zu entsprechender Spruchpraxis der Durchentscheidung bei Verstößen gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zuletzt BGH, Beschluß vom 14. Juni 2005 – 5 StR 168/05). Der Senat schließt aus, daß ein neuer Tatrichter bei gehöriger Beachtung der vorzunehmenden Kompensation zu höheren Straffolgen gelangen könnte.

III.


Die Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Die einen Hilfsbeweisantrag betreffende Verfahren srüge bleibt – ihre ausreichende Begründung (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) unterstellt – aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts in der Sache erfolglos.

b) Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO scheitert schon daran, daß die Beschwerdeführerin mit der Umstellung des Schuldspruchs durch den Senat wie angeklagt verurteilt ist.
2. Die auf Grund der Sachrüge veranlaßte Überprüfung des Urteils ergibt – auch unter Berücksichtigung der näher ausgeführten Einzelbeanstandungen – keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler.
Soweit die Angeklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift , erschöpft sich die Revision entweder in einer unzulässigen Ersetzung der vom Landgericht vorgenommen Würdigung durch eigene Erwägungen oder in sachlichrechtlich unbeachtlichem urteilsfremden Vorbringen.
Die steuerrechtlichen Erwägungen der Revision zum innergemeinschaftlichen Reihengeschäft und zum System der Vorsteuererstattung nach § 15 UStG führen ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Beschwerdeführerin vernachlässigt , daß sie hier an einem groß angelegten und gut organisierten Steuerhinterziehungssystem mitgewirkt hat, dem überwiegend erfundene Umsätze und verschleierte Zahlungswege zur Erschleichung von Vorsteuern zu Grunde lagen.
Dem von der Revision gerügten Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ist jedenfalls durch die getroffene Durchentscheidung zum Rechtsfolgenausspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hinreichend Rechnung getragen.
Harms Basdorf Raum Brause Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 344/15
vom
4. Februar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:040216B1STR344.15.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 8. Oktober 2014
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen und in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei schuldig ist, sowie
b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die weiteren Mitangeklagten hat es jeweils wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen und in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu langjährigen Freiheitsstrafen verurteilt.
2
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

3
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied der Gruppierung „Red Legion“, die am Tatabend aus mindestens 26 Personen bestand. Diese der „Red Legion“ zugehörigen Personen hattenelf Angehörige der gegnerischen Gruppierung „Black Jackets“ aus einer Bar gelockt und umstellt , um sie ohne Vorwarnung in Überzahl plötzlich und brutal anzugreifen und erheblich zu verletzen. Nachdem der neben dem Angeklagten stehende A. den Anführer der gegnerischen Gruppierung mit dem Messer angegriffen und ihm zwei Stiche in den Bauch versetzt hatte, begann „explosionsartig“ der Angriff. Der Angeklagte, der den Einsatz des Messers gesehen hatte, blieb bis zum Ende des Kampfgeschehens bei den Angreifern. Konkrete Angriffshandlungen des Angeklagten konnten nicht festgestellt werden. Der Angeklagte erlitt jedoch im Zuge seiner Verwicklung in Kampfhandlungen selbst eine Stichverletzung.
4
Ein weitergehender Tatplan der Angreifer, der das Mitführen von Waffen oder gefährlichen Werkzeugen umfasste und sich darauf erstreckte, mit diesen die Gegner lebensgefährlich zu verletzen oder zu töten, konnte nicht festgestellt werden. Jedem Angreifer war aber bewusst, dass es bei den Angegriffenen auch zu tödlichen Verletzungen kommen könnte.
5
Tatsächlich wurde im Rahmen des Kampfgeschehens ein Mitglied der „Black Jackets“ durch Stiche mit einem Messer getötet. Wer das Messer auf diese Weise eingesetzt hatte, der genaue Zeitpunkt im Kampfgeschehen, die zeitliche Abfolge und die sonstigen Umstände der Messerstiche konnten nicht aufgeklärt werden. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, ob der Angreifer, der die tödlichen Messerstiche gesetzt hatte, zuvor den Messerangriff des Angeklagten beobachtet hatte.
6
Die Strafkammer hat in der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte müsse sich die tödlichen Messerstiche als Mittäter zurechnen lassen. Er sei bei dem Aufspüren der „Black Jackets“ und deren Herausholen aus der Bar an vorderster Stelle und Sprecher gewesen und habe den Handlungsablauf federführend gestaltet. Er habe ein erhebliches Interesse an der Konfrontation gehabt. Ihm sei bewusst gewesen, dass A. das Messer im Laufe der Auseinandersetzung möglicherweise erneut in lebensgefährlicher Weise einsetzen würde und dass auch weitere Tatgenossen bewaffnet sein oder ansonsten von tödlicher Gewalt Gebrauch machen könnten. Trotz dieser Erkenntnis habe er bewusst und willentlich an den weiteren Kampfhandlungen teilgenommen, hierdurch mögliche tödliche Folgen auf Seiten des Gegners billigend in Kauf genommen und dies durch seine Mitwirkung auch unterstützt.

II.

7
Der zu der rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen tateinheitlich hinzutretende Schuldspruch wegen Mordes hat keinen Bestand.
8
1. Die tödlichen Stiche können dem Angeklagten auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht als Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden.
9
Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6 f. und vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Voraussetzung für die Zurechnung späteren fremden Handelns als eigenes mittäterschaftliches Tun ist ein zumindest konkludentes Einvernehmen der Mittäter.
10
An dieser Zurechnungsgrundlage fehlt es. Die Tathandlung des Angeklagten wurde nach den Feststellungen nicht von einem gemeinsamen Tatplan hinsichtlich des Mitführens von Waffen und der Tötung eines Gegners getragen. Sie ist auch nicht Teil einer späteren konkludenten Erweiterung des Tatplans durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken des Angeklagten mit dem für die tödlichen Stiche verantwortlichen Angreifer.
11
Der vor Beginn des Kampfgeschehens gefasste gemeinsame Tatplan sah keine Bewaffnung und keine Tötung der Gegner vor. Für den Angeklagten, der den Einsatz des Messers durch A. beobachtet, ist dessen Handeln ein Exzess. Feststellungen über eine Erweiterung des Tatplans unter Einbindung des die tödlichen Stiche setzenden Angreifers sind nicht getroffen worden. Eine mögliche einseitige Zustimmung des Angeklagten zur todbringenden Verwendung mitgeführter Messer durch andere Angreifer würde ohnehin nicht genügen. Ein zumindest konkludentes wechselseitiges Einvernehmen hätte zunächst vorausgesetzt, dass der die Tat unmittelbar Ausführende die das Kampfgeschehen eröffnende Messerattacke und eine hierauf bezogene Billigung durch den Angeklagten überhaupt wahrgenommen hat. Dies alles ist nicht festgestellt. Damit entbehrt der Schluss des Landgerichts, auch der tödliche Messerstich sei aufgrund einer konkludenten Erweiterung des ursprünglichen Tatplans dem Angeklagten zuzurechnen, einer tragfähigen Grundlage.
12
2. Eine Verurteilung wegen Beihilfe scheidet nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls aus.
13
Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, NStZRR 2015, 343, 344; Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN). Dies belegen die Feststellungen nicht.
14
Auch eine psychische Beihilfe scheidet aus. Die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung dazu nicht aus (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2001 – 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139, 140 mwN). Die Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB kann zwar auch in der Billigung der Tat bestehen, wenn sie gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt wird und der Gehilfe sich dessen bewusst ist. Das hätte vorausgesetzt, dass der die Tat unmittelbar Ausführende den Angeklagten und dessen Billigung eines Tötungsdelikts wahrgenommen hat und dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt oder ihm zumindest ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt wurde. Beides ist indes nicht festgestellt. Nach der umfassenden und besonders sorgfältigen Beweiswürdigung ist auszuschließen, dass das Landgericht noch weitere Feststellungen treffen könnte.
15
3. Der Angeklagte war nach der rechtsfehlerfreien Wertung der Strafkammer Mittäter der begangenen gefährlichen Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen.
16
Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen auch einen Schuldspruch wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB), der nach dem Wegfall der Verurteilung wegen Mordes nicht mehr zurücktritt.
17
Die tödlichen Messerstiche wurden durch die vorsätzlich begangene, gemeinschaftliche gefährliche Körperverletzung verursacht. Nach den Feststellungen erfolgten sie im Rahmen des Kampfgeschehens, das durch einen plötzlichen Angriff der äußerst aggressiv gestimmten und sich in Überzahl befindenden Angreifer eröffnet worden war, nachdem sie ihre Gegner umzingelt hatten. Darin war die spezifische Gefahr einer Eskalation mit tödlichem Ausgang angelegt. Der hinsichtlich der qualifizierenden Tatfolge erforderlichen Vorhersehbarkeit steht dabei nicht entgegen, dass der Angeklagte vor dem Beginn des Kampfgeschehens nichts von dem Mitführen eines Messers gewusst hatte. Denn es reicht für die Erfüllung der subjektiven Fahrlässigkeitskomponente aus, wenn der Täter die Möglichkeit des Todeserfolgs im Ergebnis hätte voraussehen können. Einer Voraussehbarkeit aller Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309, 310).
18
Der Angeklagte hat sich darüber hinaus auch wegen Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht.
19
4. Der Senat konnte den Schuldspruch entsprechend ändern (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Raum Radtke Mosbacher Fischer Bär

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 3 3 6 / 1 5
vom
29. September 2015
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
29. September 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 12. März 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 8. und 9. der Urteilsgründe verurteilt worden ist;
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und den Vorwegvollzug.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und wegen "besonders schweren" Diebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von neun Monaten Freiheitsstrafe angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts und die Sachbeschwerde gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 8. und 9. der Urteilsgründe wegen - gemeinschaftlich begangenen - "besonders schweren" Diebstahls verurteilt worden ist (zur Tenorierung vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25).
3
a) Nach den Feststellungen zu Fall II. 8. und 9. der Urteilsgründe stieg der Mitangeklagte D. jeweils allein in einen Baumarkt ein und entwendete Waren im Gesamtwert von rund 4.560 € bzw. etwa 4.260 €. Die jeweilige Beute verbrachte er zum Angeklagten nach Hause. Diesem waren die "Vorhaben des D. im Vorfeld bekannt" und er nahm diese "als gemeinsame Tat in seinen Vorsatz" auf. Die Beute wurde absprachegemäß beim Angeklagten S. gelagert , der in der Folgezeit versuchte, sie über eBay zu verkaufen, was jedoch ohne Erfolg blieb.
4
b) Diese Feststellungen vermögen die vom Landgericht in beiden Fällen angenommene Mittäterschaft des Angeklagten nicht zu belegen.
5
Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).
6
c) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten in den vorbezeichneten Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allein die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten von den Taten des Mitangeklagten D. und sein Wille, diese Taten als gemeinsame anzusehen, kann eine Mittäterschaft nicht begründen (vgl. MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten S. - wie etwa die Zusage, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und sie zu verwerten - waren vielmehr nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zunächst in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten D. allenfalls Beteiligungshandlungen an dessen Diebstahlstaten, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte D. allein; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen des Angeklagten entzogen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten am Gelingen der Einbrüche und die Absprache, das Diebesgut in seiner Wohnung zu lagern sowie einen eventuell erzielten Verkaufserlös hälftig aufzuteilen, vermag - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - eine andere Beurteilung sowie die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubilligen wollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Dieser wäre hier jedenfalls überschritten.
7
2. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorbezeichneten Umfang führt zum Wegfall der für die Taten unter II. 8. und 9. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (zweimal acht Monate Freiheitsstrafe) und hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge, die wiederum den Wegfall der Anordnung über den Vorwegvollzug bedingt.
8
3. Der neue Tatrichter wird mit Blick auf die bisherigen Urteilsfeststellungen in den aufgehobenen Fällen auch bei Annahme einer durch den Angeklagten zu den Diebstahlstaten des Mitangeklagten D. jeweils geleisteten Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) eine bandenmäßige Begehung zu prüfen haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 - 3 StR 119/12, wistra 2012, 433, 435 mwN).
Becker Pfister Hubert Schäfer Gericke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR91/14
vom
26. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. März 2014 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. November 2013, soweit es ihn betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den nichtrevidierenden Mitangeklagten H. wegen des gleichen Tatvorwurfs zu einer solchen von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.
2
1. Gegenstand der Verurteilung ist ein Raubüberfall; von einer vorherigen Absprache zwischen den Angeklagten vermochte sich das Landgericht nicht zu überzeugen. Nach den Feststellungen des Landgerichts klingelte der alkoholisierte Angeklagte S. am 4. Mai 2013 gegen 23.15 Uhr an der Wohnungstür des Geschädigten Sc. , während der Mitangeklagte H. sich auf einem Treppenabsatz maskierte und eine echt aussehende Spielzeugpistole zog. Nachdem Sc. dem ihm bekannten, nicht maskierten Angeklagten die Tür geöffnet hatte, stürmte H. ins Wohnzimmer, bedrohte die dort anwesenden Personen mit der Scheinwaffe und forderte sie auf, ihre Taschen zu leeren, was diese auch taten. Der Angeklagte S. , der spätestens zu dem Zeitpunkt, als H. in die Wohnung stürmte, bemerkte und billigte, dass dieser maskiert war und eine Waffe mitführte, verblieb im Bereich des Türrahmens zwischen Flur und Wohnzimmer. Er beobachtete das Geschehen, blickte „mehrfach sichernd“ durch den Türspion und äußerte gegenüberH. , dass dieser den in der Wohnung befindlichen Hund „abknallen“ solle, wenn dieser weiter knurre. Nachdem H. 40 €, zwei Stangen Zigaretten, ein Tütchen mit Marihuana und ein kleines Messer an sich genommen hatte, verließ er mit S. die Wohnung. Die Beute teilten sie untereinander auf.
3
2. Die nicht näher begründete Annahme des Landgerichts, der Angeklagte S. habe sich als Mittäter an dem Überfall beteiligt, hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
a) Mittäterschaft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten von seiner Vorstellung umfassten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierfür können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, im Umfang der Beteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29. September 2005 – 4 StR 420/05, NStZ 2006, 94).
5
b) Die getroffenen Feststellungen belegen eine Mittäterschaft des Beschwerdeführers nicht. Seine aktive Beteiligung an dem Tatgeschehen war le- diglich von untergeordneter Bedeutung. Dass der Angeklagte, der sich dahin eingelassen hat, er habe von Sc. Marihuana kaufen wollen, bereits im Vorfeld die Tatausführung mit H. abgesprochen hatte, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen. Sie hat die Darstellung des Mitangeklagten H. und ihn stützender Zeugenaussagen, der Angeklagte habe jemanden gesucht, um Schulden einzutreiben, als fernliegend angesehen und es auch nicht für glaubhaft erachtet, dass der Angeklagte die Maskierung und die Scheinwaffe zur Tatbegehung mitgebracht habe. Soweit die Strafkammer von einer Beuteteilung ausgeht, ist dies nicht tragfähig begründet.
6
3. Der Senat hebt die Feststellungen insgesamt auf. Er schließt nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die aufgrund einer wertenden Betrachtung der gesamten Tatumstände eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall belegen.
7
4. Im Übrigen weist der Senat auf Folgendes hin:
8
Die Versagung einer Strafrahmenverschiebung wegen der vom Beschwerdeführer geleisteten Aufklärungshilfe nach §§ 46b, 49 Abs. 1 StGB mit der Begründung, dass er nach Benennung der maskierten Person seinen eigenen Tatbeitrag im Sinne einer Beihilfehandlung als möglichst gering darzustellen versucht hat, erscheint mit Blick auf die getroffenen, über seine Einlassung nicht hinausgehenden Feststellungen nicht bedenkenfrei.
9
Ein die Steuerungsfähigkeit erheblich einschränkender Alkoholrausch ist dann nicht vom Angeklagten verschuldet, wenn er aufgrund eines unwiderstehlichen oder ihn weitgehend beherrschenden Hanges trinkt, der seine Fähigkeit, der Versuchung zum übermäßigen Rauschmittelkonsum zu widerstehen, ein- schränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 – 5 StR 146/13 mwN). Angesichts eines jahrelangen ständigen Substanzmittelmissbrauchs mit leichter kog- nitiver Einengung (UA S. 12) und der attestierten „psychiatrischen Grunderkrankung“ (UA S. 15) liegthier eine die Vorwerfbarkeit des Alkoholkonsums einschränkende Alkoholerkrankung des Angeklagten nicht fern.
Sander Schneider Dölp
König Bellay

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 129/16
vom
14. Juli 2016
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:140716B3STR129.16.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Juli 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 23. November 2015, soweit es sie betrifft,
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagte der Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung und der Beihilfe zur räuberischen Erpressung schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Jugendstrafe aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung und wegen räuberischer Erpressung zu der Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der An- geklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen - jeweils mittäterschaftlich begangener - räuberischer Erpressung (§ 255, § 249 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB) und besonders schwerer räuberischer Erpressung (§ 255, § 250 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
3
a) Die Angeklagte und der Mitangeklagte waren übereingekommen, ihren gemeinsamen Lebensunterhalt künftig durch Überfälle auf Tankstellen zu bestreiten. Gegenstand des Urteils sind zwei von mehreren in Umsetzung dieses Entschlusses begangene Taten: - Auf der Suche nach einem geeigneten Tatobjekt stießen die Angeklagte und der Mitangeklagte am Abend des 20. März 2014 auf eine Tankstelle in H. . Beim langsamen Vorbeifahren stellten sie fest, dass sich dort nur eine Angestellte aufhielt. Sie hielten die Gelegenheit deshalb für günstig und parkten in der Nähe. Die Angeklagte wartete wie vereinbart im Pkw; der Mitangeklagte begab sich, ausgestattet mit einem Schreckschussrevolver und mit Pfefferspray, in den Verkaufsraum und verlangte von der Angestellten unter Vorzeigen des Revolvers die Herausgabe des Kasseninhalts. Aus Angst packte die Angestellte diesen in eine vom Mitangeklagten mitgebrachte Plastiktüte. Damit kehrte der Mitangeklagte zum Pkw zurück und fuhr zusammen mit der Angeklagten weg.
- Gleichermaßen kamen sie am Abend des 22. März 2014 zu einer Tankstelle in B. , konnten aber beim Vorbeifahren nicht erkennen , wie viele Personen sich dort aufhielten. Sie stellten ihren Pkw auf dem
Parkplatz eines nahe gelegenen Supermarkts ab; während die Angeklagte wiederum im Fahrzeug blieb, beobachtete der Mitangeklagte die Tankstelle zunächst von einem Nachbargrundstück aus. Wegen des Publikumsverkehrs verzichtete er auf die Mitnahme von Revolver und Pfefferspray. Als ihm die Situation günstig erschien, ging der Mitangeklagte in den Verkaufsraum der Tankstelle und forderte von der dort anwesenden Angestellten die Herausgabe von Bargeld. Dabei täuschte er vor, im Besitz einer Schusswaffe zu sein. Aus Angst packte die Angestellte den Kasseninhalt in die ihr hingehaltene Plastiktüte. Wie zuvor begab sich der Mitangeklagte mit der Beute zurück zur Angeklagten und fuhr zusammen mit dieser weg.
4
Die benutzten Fahrzeuge hatte die Angeklagte jeweils auf ihren Namen angemietet. Ob sie diese bei den Taten auch steuerte, konnte das Landgericht nicht feststellen.
5
b) Dies trägt nicht die Annahme von Mittäterschaft der Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB); ihre Tatbeiträge sind vielmehr in beiden Fällen als Beihilfe zu den Taten des Mitangeklagten zu werten (§ 27 Abs. 1 StGB).
6
aa) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft oder Beihilfe anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17.Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).
7
bb) Daran gemessen stellt sich die Tätigkeit der Angeklagten nach dem äußeren Erscheinungsbild in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten nur als Beihilfe zu dessen Erpressungstaten dar. Die Angeklagte war zwar in die Auswahl und in die Auskundschaftung der Tatobjekte eingebunden, ebenso mietete sie die Tatfahrzeuge in eigenem Namen an. Darin liegen aus objektiver Sicht aber keine Tatbeiträge von einem Gewicht, das den Schluss auf eine Tatherrschaft der Angeklagten oder wenigstens auf ihren Willen dazu tragen könnte. Die Ausführung der Taten oblag allein dem Mitangeklagten und war ebenso wie der Eintritt des Taterfolgs dem Einfluss und dem Willen der Angeklagten in jeder Hinsicht entzogen. Der gemeinsame Tatentschluss und das auch aus dem Bestreiten des gemeinsamen Lebensbedarfs folgende Interesse der Angeklagten am Gelingen der Überfälle vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
8
c) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende , die Annahme von Mittäterschaft tragende Tatbeiträge der Angeklagten festgestellt werden können. Er ändert deshalb den Schuldspruch ent- sprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn auch bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Taten hätte sich die Angeklagte nicht wirksamer verteidigen können.
9
2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Jugendstrafe. Die zugehörigen Feststellungen werden von der abweichenden rechtlichen Bewertung der Tatbeiträge der Angeklagten nicht berührt und sind deshalb aufrechtzuerhalten. Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten.
Becker Mayer Gericke Spaniol Tiemann

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 156/07
vom
25. April 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäbungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2007 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 19. Dezember 2006 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten als Mittäter wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe tragen die Bewertung, der Angeklagte habe (mit-)täterschaftlich gehandelt, nicht.

I.


2
Zum Tatgeschehen hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen : „Am 19.05.2006 gegen 17.30 Uhr wurden der gesondert verfolgte N. B. als Kurier und der in demselben anderen Verfahren angeklagte F. G. als zum Empfang Erschienener bei der Übergabe von 2675 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 794,623 CHC und 539,4 Gramm Kokain mit einem solchen von 220,294 Gramm THC, die zuvor von Ersterem von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren, in D. festgenommen und das Rauschgift, das ansonsten gewinnbringend weiterverkauft worden wäre, sichergestellt. Zuvor hatte der Angeklagte zur Durchführung des Drogentransports aus dem Nachbarland hierher gegen Zahlung eines Lohnes von mindestens 2000,00 Euro durch einen den Behörden unbekannten Hintermann in der Türkei den Kontakt zwischen N. B. und F. G. hergestellt. Der Angeklagte war sich hierbei bewusst, dass N. B. , der mit dem LKW einer legale Geschäfte betreibenden Speditionsfirma unterwegs war, eine solch große Menge Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf verbringen wird. Eine behördliche Erlaubnis hierfür bestand nicht, was allen Beteiligten bekannt war.“
3
Zur Beweiswürdigung hat die Strafkammer ausgeführt: „Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den gegen ihn erhobenen Vorwurf in dem … [oben] … aufgeführten Umfang eingeräumt. In der Anklage ist er weiterhin beschuldigt worden, während der Fahrt die Route N. B. s fernmündlich gesteuert zu haben. Dies wurde nicht festgestellt.“
4
Rechtlich hat die Strafkammer den festgestellten Sachverhalt wie folgt gewürdigt:
5
„Der Angeklagte hat sich somit nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 52, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.“

II.


6
Auf dieser Grundlage hat die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Einfuhr und (mit-)täterschaftlichen Handeltreibens keinen Bestand.
7
Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln oder an deren Einfuhr als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGH NStZ 2006, 454). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.; BGHSt - GS - 50, 252, 266 m.w.N.; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39, 56 und 58; zum Kurier vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 -, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ).
8
In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 1984, 413, 414; 1985, 165; BGH NJW 1997, 3385, 3387; 2004, 3051, 3053 f.; BGH NStZ-RR 2005,71).
9
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Strafkammer, den Angeklagten aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen als (Mit-)Täter zu verurteilen, nicht rechtsfehlerfrei. Die Rolle des Angeklagten beschränkte sich darauf, dass er - nicht einmal selbst, sondern über einen unbekannten „Hintermann“ in der Türkei - den Kontakt zwischen dem Kurier und dem Empfänger der Betäubungsmittel in Deutschland herstellte. Dafür erhielt er den in Anbetracht der Handelsmenge eher geringen Betrag von 2.000,-- €. Ein weitergehendes Tatinteresse des Angeklagten ist nicht festgestellt. Mit dem Anund Verkauf des Rauschgifts hatte er nichts zu tun. Auf die Gestaltung des Transports und des Transportweges hatte er, wie die Strafkammer in der Beweiswürdigung ausdrücklich betont hat, keinen Einfluss. Der bislang festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten ist lediglich unterstützend und kann nur als Beihilfe zum Handeltreiben beziehungsweise zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet werden.
10
Dem Senat ist eine Schuldspruchberichtigung verwehrt, da es nicht ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung - unter Ausnutzung der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift angebotenen Beweismittel, insbesondere der Ergebnisse der Telefonüberwachung - noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer tragfähigen Bewertung des Tatbeitrags des Angeklagten als (mit-)täterschaftlich führen.
Nack Wahl Kolz
Frau Richterin am BGH Elf befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Hebenstreit Nack
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
1. Zur Untreuestrafbarkeit von Zuwendungen an Betriebsräte.
2. Ist eine Aktiengesellschaft strafantragsberechtigter Unternehmer
im Sinne des § 119 Abs. 2 BetrVG, ist eine Vertretung
im Willen durch Prokuristen ausgeschlossen.
BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08
LG Braunschweig –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 17. September 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 15. und 17. September 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp
alsbeisitzendeRichter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt K. ,
Rechtsanwältin Ku.
alsVerteidigerfürdenAngekl agten G. ,
Rechtsanwalt S. ,
Rechtsanwalt Bö.
alsVerteidigerfürdenAngeklagten V. ,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,
am 17. September 2009 für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 22. Februar 2008 werden mit der Maßgabe verworfen , dass die tateinheitlichen Verurteilungen wegen Begünstigung eines Mitglieds eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats (Angeklagter G. ) und wegen Anstiftung hierzu (Angeklagter V. ) entfallen.
2. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten V. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, ferner die den Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Im Übrigen tragen die Angeklagten die Kosten ihrer Rechtsmittel.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten V. – unter Freispruch in einem Einzelfall, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist – wegen Beihilfe zur Untreue sowie wegen Anstiftung zur Untreue in 46 Fällen, davon in 24 Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Begünstigung eines Mitglieds eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Es hat ferner den Angeklagten G. wegen Untreue in 40 Fällen, davon in 19 Fällen in Tateinheit mit Begünstigung eines Mitglieds eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats und wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
2
Beide Angeklagten greifen ihre Verurteilungen umfassend mit der Sachrüge an, der Angeklagte V. auch mit Verfahrensrügen. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten V. eingelegten, mit der Sachrüge begründeten Revision, die überwiegend vom Generalbundesanwalt vertreten wird, bei diesem Angeklagten insbesondere weitgehend eine Verurteilung wegen täterschaftlicher Untreue. Alle Rechtsmittel dringen – abgesehen von einem geringfügigen Teilerfolg der Angeklagten – nicht durch.

I.


3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
1. Der Angeklagte V. arbeitete von 1969 bis zu seiner Verrentung im Dezember 2005 bei der Volkswagen (VW) AG in Wolfsburg, ab 1978 als freigestellter Betriebsrat. 1990 wurde der Angeklagte zum Betriebsratsvorsitzenden des Werkes Wolfsburg, zum Gesamtbetriebsratsvorsitzenden (§ 47 BetrVG) und zum Konzernbetriebsratsvorsitzenden (§ 54 BetrVG) gewählt. Er gehörte als Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft an. Als Vorsitzendem des Gesamtbetriebsrats kam dem Angeklagten im Gesamtbetriebsausschuss (GBA), dem geschäftsführenden Gremium des Gesamtbetriebsrats, eine gewichtige Funktion zu. Der Gesamtbetriebsrat wurde durch das „Management“ über die eigentliche Betriebsratstätigkeit hinaus auch an dessen Entscheidungen beteiligt und konnte auf diese Weise seine Erfahrungen einbringen. Der Angeklagte V. wurde 1992 ferner zum Eurokonzernbetriebsratsvorsitzenden und 1999 zum Weltkonzernbetriebsratsvorsitzenden gewählt.
5
Zur Festlegung der Gehälter der freigestellten Betriebsräte wurde 1991 eine Kommission eingesetzt. Diese bestand aus zwei Vertretern des Unternehmens, darunter dem als Arbeitsdirektor tätigen Vorstandsmitglied, und zwei Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats, dem Angeklagten V. und dessen Vertreter Su. . Die Vergütung des Angeklagten V. wurde hiernach mehr als verdoppelt. Sie wurde einem in die zweithöchste Gehaltsgruppe (35) eingruppierten Bereichsleiter – einem „Topmanager“ entsprechend – festgesetzt und belief sich 1993 auf – umgerechnet – fast 200.000 Euro, zusammengesetzt aus Fixgehalt und jeweiligem Jahresbonus. Die Kommission setzte die Vergütung des Angeklagten V. zum 1. Juni 2001 entsprechend der höchsten Gehaltsgruppe 36 fest.
6
2. 1993 befand sich der VW-Konzern in einer existenzgefährdenden Situation. Zu deren Behebung erschienen Entlassungen von 30.000 Arbeitnehmern in den niedersächsischen Werken unausweichlich. Der auch auf Empfehlung des Angeklagten V. neu in den Vorstand berufene Arbeitsdirektor H. (§ 33 MitbestG) führte zur Vermeidung von Entlassungen und mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrats die Vier-TageWoche bei Lohnverzicht ein. Der Vorstandsvorsitzende P. hatte ferner – zu höheren als bis dahin bei VW gezahlten Gehältern – mehrere spanische Manager unter Führung von L. für eine Tätigkeit bei VW gewonnen. Der Angeklagte V. empfand deren Entlohnung im Vergleich mit den übrigen Führungskräften und seiner eigenen als zu hoch. Er brachte deshalb Mitte bis Ende 1994 P. das Anliegen vor, dass die VWFührungskräfte und er selbst besser bezahlt werden mögen. P. verwies den Angeklagten zuständigkeitshalber an H. .
7
Dieser war bereit, „ V. eine Gehaltserhöhung zu bewilligen, da er dessen Arbeit als Betriebsratsvorsitzender schätzte. Er wollte sich dadurch dessen Wohlwollen erhalten, weil er davon ausging, dass dies der VW AG zugute kommen würde“ (UA S. 9). Um keine Begehrlichkeiten zu wecken, kam er auf die Idee, die Gehaltserhöhung über einen jährlich auszuzahlenden am Betriebsergebnis orientierten und nur bei Markenvorständen üblichen Sonderbonus zu gewähren. Damit war V. einverstanden. H. überging dabei die Kommission zur Festlegung der Gehälter freigestellter Betriebsräte. Die weiteren Vorstandsmitglieder wurden nicht unterrichtet. Die Auszahlung erfolgte nicht über die für die Gehälter der Betriebsräte zuständige Abteilung, sondern durch die Abteilung „Gehaltsabrechnung Führungskräfte“ (UA S. 10). H. beauftragte den dort tätigen Zeugen Ho. unter Hinweis auf höchste Vertraulichkeit, die Auszahlung des von ihm jeweils jährlich festgesetzten Sonderbonus vorzunehmen. Ho. besprach mit dem Angeklagten V. die Abwicklung der Zahlung. Dieser stellte Ho. die Lohnsteuerkarte zur Verfügung, deren Eintragungen Ho. handschriftlich ergänzte. Im Gegensatz zu den allen Betriebsratsmitgliedern gewährten üblichen Bonuszahlungen erhielt der Angeklagte V. hierüber keine Abrechnungen. Von 1994 bis 2004 wurden so elf Sonderbonuszahlungen in Höhe von insgesamt 1,95 Mio. Euro brutto geleistet. Das Jahreseinkommen des Angeklagten V. erreichte hierdurch in der Spitze 2002 fast 700.000 Euro. Der Angeklagte V. ließ sich bei seiner Tätigkeit als Vorsitzender der von ihm geleiteten Betriebsräte von den Sonderbonuszahlungen nicht beeinflussen.
8
Das Landgericht hat insoweit eine Untreue des – anderweitig täterschaftlich verurteilten – Personalvorstands H. in Erfüllung des Treubruchtatbestandes angenommen. H. habe vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt. Ihm sei die hier gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG strafbare Begünstigung des Betriebsratsmitglieds V. als nicht im Interesse der VW AG stehend bewusst gewesen. Es liege mithin eine verbotene willkürliche Zwecksetzung durch H. vor, der die Sonderbonuszahlungen nur im Blick auf die von ihm gehegte bloße Hoffnung getätigt habe, das Wohlwollen des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden zu erzielen.
9
Das Landgericht hat eine Anstiftung des H. durch den Angeklagten V. beweiswürdigend ausgeschlossen, indes nach Würdigung zahlreicher belastender Indizien (Unzuständigkeit des H. , Vereinbarung einer Verschwiegenheitspflicht, fehlende Abrechnung, Abwicklung über eine unzuständige Gehaltsstelle, begünstigende Sonderbehandlung gegenüber allen Managern und allen Betriebsratsmitgliedern durch Zahlung unüblicher Sonderboni zur dauerhaften Gehaltserhöhung; UA S. 87 f.) bei V. einen Beihilfevorsatz angenommen. Soweit der Angeklagte V. davon ausgegangen sei, er habe die ihm vom Vorstandsmitglied H. angebotenen Zahlungen annehmen dürfen, liege ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Die Wirtschaftsstrafkammer hat den Angeklagten V. insoweit aus dem gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB doppelt gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB zu der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
10
3. Der Angeklagte G. trat 1973 als Volkswirt in die Dienste der VW AG. Nach Tätigkeiten in der Revisionsabteilung, als Vorstandsassistent und im Einkauf war er bis zu seinem Ausscheiden Abteilungsleiter im Personalwesen und dort mit fünf Mitarbeitern dafür zuständig, die Veranstaltungen aller Betriebsräte zu planen und abzuwickeln. H. hatte den Angeklagten G. schon 1993 angewiesen, die Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses großzügig zu behandeln, insbesondere die Wünsche von dessen Vorsitzendem V. zu erfüllen.
11
Der Angeklagte V. hatte H. Ende 1993/Anfang 1994 darauf angesprochen, dass er bei Reisekosten selbst disponieren wolle. H. änderte daraufhin die Abrechnungspraxis. Anstatt die einem Betriebsrat entstandenen Kosten weiter mit einem Erstattungsantrag bei der Reisekostenstelle prüfen und abrechnen zu lassen, verfügte H. , dass G. die Kosten der Betriebsratsveranstaltungen zentral über die H. zugeordnete Abteilung „Gehaltsabrechnung Führungskräfte – Kos- tenstelle 1860“ (UA S. 14) ohne Kontrolle durch jene Abteilung abzurechnen habe. Den von den Zeugen Ho. und W. gegenüber G. und H. geäußerten Bedenken begegnete letzterer im Herbst 1997 dadurch , dass er W. durch B. ersetzte und diesen anwies, von Ho. bearbeitete Reisekostenabrechnungen nicht zu überprüfen. Ab diesem Zeitpunkt wurden die Abrechnungen nur noch von dem Vorgesetzten G. s, dem Leiter des Bereichs „Zentrales Personalmanagement“ Sc. , unterzeichnet. Damit wich H. zudem ohne Berechtigung von dem bei VW praktizierten „Vier-Augen-Prinzip“ ab.
12
H. wiederholte 1997 seine Anweisung gegenüber G. , den Gesamtbetriebsrat großzügig zu behandeln. Dies hatte G. so verstanden , dass er die Wünsche von V. erfüllen sollte, ohne dass dafür eine Begrenzung der Kosten zu beachten sei.
13
Schon ab etwa Ende 1995 bestimmte der Angeklagte V. aus dem Kreis der auf Dienstreisen befindlichen Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses bei abendlichen Barbesuchen diejenigen, die die Dienste von Prostituierten auf Kosten von VW, wofür G. zunächst in Vorlage trat, in Anspruch nehmen durften. G. bediente sich selbst und auch H. entsprechend und rechnete zur Verschleierung derartiger dienstfremder Kosten über Eigenbelege „Ausgaben im Geschäftsinteresse des GBA“ ab (UA S. 15).
14
Der Angeklagte V. lernte Anfang 1999 die brasilianische Staatsangehörige Ba. kennen, die ihn bei den monatlichen dienstlichen Auslandsreisen fortan begleitete. V. wies G. an, die jeweils erforderlichen Flüge und Hotelzimmer zu buchen, Mobiltelefone für beide zu besorgen und für diese entstandene und weitere Kosten zu übernehmen. Zudem wurden Ausgaben für private Käufe von Schmuck, Ferienreisen , Bordellrechnungen, Kosten für Flüge und Dienstleistungen von Prostituierten, Miet- und Renovierungskosten für eine Wohnung in Braun- schweig, in der sich die Angeklagten je zweimal und H. einmal mit Prostituierten trafen, und Maßanzüge bezahlt, ferner regelmäßige Bargeldzuwendungen bis 10.000 Euro für private Zwecke an den Angeklagten V. , seinen Stellvertreter Su. und den Geschäftsführer des Gesamtbetriebsrats U. erstattet, die G. verauslagt hatte.
15
Beginnend am 1. Februar 2001 bis zum 12. Dezember 2003 rechnete der Angeklagte G. in 37 Fällen – davon in 32 Fällen im Zusammenhang mit dienstlich veranlassten Betriebsratsreisen – entstandene Kosten zwischen knapp 8.000 Euro und über 105.000 Euro ab, die im Wesentlichen der „bevorzugten Behandlung“ von Betriebsratsmitgliedern, insbesondere des Angeklagten V. gedient hatten. Mit nicht näher spezifizierten Eigenbelegen rechnete der Angeklagte G. aber auch dienstliche Kosten ab; nach wertender Betrachtung des Landgerichts betrafen diese nur einen geringfügigen Teil der geltend gemachten Aufwendungen.
16
Die Zeichnung der Abrechnungen durch den Nachfolger des S. , der zum Jahresbeginn 2001 als Personalvorstand zu Skoda AS Tschechien gewechselt war, war auf Weisung des H. entfallen. Sämtliche Abrechnungen wurden nur noch von G. unterschrieben.
17
Der Angeklagte G. rechnete darüber hinaus aber auch in wenigstens acht Fällen eigene Aufwendungen für private Zwecke und solche für weitere Nichtbetriebsratsmitglieder als im Zusammenhang mit Betriebsratsreisen entstanden ab.
18
Am 21. Januar 2004 berechnete der Angeklagte G. die Kosten einer Privatreise der Angeklagten, der Ba. , des Sc. und zweier betriebsfremder tschechischer Begleiterinnen nach Indien in Höhe von 57.753 Euro, zuzüglich mittels Eigenbelegen weitere 48.000 Euro (Fall 38).
19
Kurz danach fiel der Angeklagte G. in alkoholisiertem Zustand in einem Berliner Hotel unangenehm auf. Dieser Umstand wurde dem Vorstandsvorsitzenden Pi. berichtet, der H. beauftragte, dem nachzugehen. Dieser führte daraufhin die Gegenzeichnung bei den Abrechnungen wieder ein, untersagte G. die Verwendung von Eigenbelegen und wies den Angeklagten an, die in Braunschweig angemietete Wohnung zu kündigen. Die Reisekostenausgaben gingen daraufhin um 85 % zurück. G. ließ sich lediglich noch am 6. Juli 2004 eine Prager Bordellrechnung über 1.114,87 Euro (Fall 39) und am 14. März 2005 Aufwendungen für einen Hotelaufenthalt des Angeklagten V. und der Frau Ba. über 3.267,66 Euro erstatten (Fall 40). Das Landgericht hat einen von G. verursachten Gesamtschaden in Höhe von rund 1,2 Mio. Euro errechnet.
20
Die Wirtschaftsstrafkammer hat die 40 Abrechnungen des Angeklagten G. jeweils als täterschaftliche Untreue im Sinne des Treubruchtatbestandes gewertet. G. habe als Mitglied des Managements eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen, weil ihm der Bereich der Organisation der Betriebsratsreisen und deren eigenverantwortliche finanzielle Abwicklung übertragen worden sei. Mit dieser Aufgabe sei die Vertrauensstellung verbunden gewesen, die gemäß § 40 BetrVG vom Unternehmen zu tragenden Kosten auf den erforderlichen Umfang zu prüfen und zu begrenzen. Mögliche Auswirkungen der Betriebsratsbegünstigungen für das Wohl des Unternehmens hat das Landgericht nicht als kompensationsbegründend angesehen, da es, wie dem Angeklagten bekannt war, an konkret messbaren Gegenleistungen für die Zuwendungen gefehlt habe. Soweit der Angeklagte G. von einem Einverständnis der VW AG mit der jeweiligen Vermögensschädigung durch dessen Vorstandsmitglied H. ausgegangen sei, liege ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Das Landgericht hat den Angeklagten G. unter Berücksichtigung der jeweiligen Schadenshöhe zu Geldstrafen zwischen 20 und 120 Tagessätzen und in zwei Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten verurteilt.
21
4. Der Angeklagte V. veranlasste in 27 Fällen bei dem Angeklagten G. die Buchung privater Reisen und Hotelaufenthalte für Ba. und sich, die Übernahme von Telefonkosten, Kosten für Mietfahrzeuge , die Bezahlung eines Maßanzugs und der Dienste von Prostituierten jeweils auf Kosten der VW AG im Umfang von rund 230.000 Euro. Das Landgericht hat den Angeklagten V. dieserhalb wegen 27 Fällen der Anstiftung zur Untreue des Angeklagten G. schuldig gesprochen und – wegen insoweit fehlender eigener Vermögensbetreuungspflicht als Aufsichtsratsmitglied – aus dem gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB je nach Schadenshöhe auf Geldstrafen zwischen 20 und 150 Tagessätzen erkannt.
22
5. Der Angeklagte V. bedrängte noch 1999 das Vorstandsmitglied H. , Ba. bei VW zu beschäftigen. H. stellte Frau Ba. nach weiterem Drängen durch V. ohne deren Beteiligung an den Vertragsverhandlungen im Rahmen eines Agenturvertrages an, um V. als wichtigstem Betriebsratsmitglied dessen Wunsch nach Alimentierung seiner Geliebten ohne Gegenleistungsverpflichtung zu erfüllen. Der Angeklagte V. stellte sodann im Namen von Frau Ba. von Oktober 2000 bis 12. Dezember 2004 19 Scheinrechnungen über insgesamt fast 400.000 Euro, die an H. persönlich adressiert waren und von diesem mit „i.O. H. “ handschriftlich abgezeichnet und ebenfalls dem Zeugen Ho. zur Abwicklung über die Kostenstelle 1860 „Gehaltsabrechnung Führungskräfte“ übergeben wurden. Bis zum dritten Quartal 2003 wurden die Rechnungsbeträge auf ein Konto der Frau Ba. in Brasilien überwiesen, anschließend auf ein Konto bei der Sparkasse Gifhorn-Wolfsburg, von dem der Angeklagte G. die Zuflüsse als Bargeld abhob und dieses weisungsgemäß dem Angeklagten V. übergab. Das Landgericht hat den Angeklagten V. insoweit wegen Anstiftung zur Untreue des H. in 19 Fällen unter Annahme einer eigenen Vermögensbetreuungspflicht als Aufsichtsrat zu Geldstrafen von zweimal 90 Tagessätzen, einmal 120 Tagessätzen und zu 16 Freiheitsstrafen von je sechs Monaten verurteilt.
23
6. Der Angeklagte G. sprach spätestens Ende März 2003 seinen ehemaligen Vorgesetzten Sc. auf die Möglichkeit einer Anstellung seiner Partnerin R. ohne Arbeitsleistung an. Sc. sagte dem Angeklagten G. zu, sich bei der Skoda Auto Deutschland GmbH um eine solche bezahlte Anstellung zu kümmern. Sc. erklärte sich am 11. April 2003 für die Skoda AS Tschechien gegenüber der Skoda Deutschland GmbH zur Kostenübernahme bereit. Zwischen Sc. und dem Geschäftsführer der Skoda Deutschland GmbH Si. wurde ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.900 Euro festgelegt. Auf Initiative von Sc. kam es am 27. Mai 2003 in den Räumen des VW Automobilforums in Berlin – der Repräsentanz des VW-Konzerns – zu einem „Vorstellungsgespräch“ mit Frau R. . Diese erhielt einen Schlüssel für einen Büroraum , den sie Ende August 2003 wieder zurückgab. Sie kündigte das „Arbeitsverhältnis“ zum 31. Dezember 2004.
24
Das Landgericht hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung der belastenden Umstände die Überzeugung gebildet, dass Frau R. keine Arbeitsleistungen erbringen sollte und auch nicht gearbeitet hat. Die Skoda Deutschland GmbH unterließ es versehentlich, das 2003 an Frau R. gezahlte Gehalt der Skoda AS Tschechien in Rechnung zu stellen. Dies geschah dann mit den Gehaltszahlungen für 2004 mit Rechnung vom 6. Januar 2005 über insgesamt 48.000 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Skoda AS Tschechien zahlte indes nicht. Sc. hatte erklärt, dass sein Budget überschritten sei. Nachdem dieser seinen Vorstandsposten Mitte 2005 verloren hatte, schrieb Skoda Deutschland GmbH den Rechnungsbetrag als uneinbringlich ab.
25
Das Landgericht bewertete das Verhalten des Angeklagten G. als Anstiftung zur Untreue des Sc. zum Nachteil der Skoda AS Tschechien durch Erfüllung des Missbrauchstatbestandes. Es erkannte aus dem nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten.
26
7. Das Landgericht hat ferner einen am 28. Juli 2005 von zwei Prokuristen „für die Volkswagen AG“ gestellten Strafantrag wegen Betriebsratsbegünstigung (§ 119 BetrVG) für wirksam erachtet, der sich namentlich gegen den Angeklagten G. wegen dessen Abrechnungen von Aufwendungen (insbesondere Reisekosten) in einem Umfang und einer Art richtet, die den Verdacht begründen, dass die Mittel nicht ordnungsgemäß und ohne nachvollziehbaren Bezug zu Betriebsratstätigkeiten verwendet wurden. Der Antrag richtet sich gegen alle Personen, die in dem zuvor beschriebenen Zusammenhang gegen § 119 BetrVG verstoßen haben. Das Landgericht hat unter Beachtung von Teilverjährung gegen den Angeklagten G. in 19 Fällen auf tateinheitliche täterschaftliche und bei dem Angeklagten V. in 24 Fällen auf tateinheitliche Anstiftung zur Begünstigung eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats erkannt.

II.


27
Zu den Revisionen der Angeklagten
28
1. Die vom Angeklagten V. erhobenen Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 20. Februar 2009 zutreffend ausgeführt hat, offensichtlich unbegründet.
29
2. Das Landgericht hat den Angeklagten V. hinsichtlich der Sonderbonuszahlungen zu Recht wegen Beihilfe zur Untreue des H. schuldig gesprochen.
30
a) Die Feststellungen enthalten sämtliche Merkmale des objektiven und subjektiven von H. als Haupttäter verwirklichten Treubruchtatbestandes im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.
31
aa) Die Anwendung des Missbrauchstatbestandes schied vorliegend aus. Die zwischen dem Vorstandsmitglied H. und dem Gesamtbe- triebsratsvorsitzenden V. vereinbarten Sonderbonuszahlungen waren rechtlich ausgeschlossen.
32
(1) Das Betriebsratsamt ist gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt ohne Entgelt. Die entsprechend der Vorschrift des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG freigestellten Betriebsräte erhalten – was § 38 Abs. 3 BetrVG bestätigt – ihr ihnen als Arbeitnehmer zustehendes Arbeitsentgelt, das entsprechend § 37 Abs. 4 BetrVG nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt für vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Hieraus und aus dem Charakter des Betriebsratsamts als vorübergehend ausgeübtes Wahlamt (vgl. §§ 7 ff. BetrVG) folgt, dass das gewählte Betriebsratsmitglied stets Arbeitnehmer bleibt und als solcher zu vergüten ist. Eine Übernahme von Betriebsräten in die für Vorstände einer Aktiengesellschaft geltende Entlohnung – wie von H. und dem Angeklagten V. durch Übernahme des für Markenvorstände geltenden Sonderbonusprogramms praktiziert – ist ausgeschlossen (vgl. Schweibert/Buse NZA 2007, 1080, 1082). Solche Personen sind gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG keine Arbeitnehmer.
33
(2) Der durch § 37 Abs. 1 BetrVG und § 38 Abs. 3 BetrVG festgelegte Grundsatz, Betriebsräte als Arbeitnehmer zu vergüten, und der in § 37 Abs. 4 BetrVG festgesetzte – freilich in der Praxis weit ausgelegte – Maßstab für das einem Betriebsrat zu zahlende Arbeitsentgelt verbieten es, die Vergütung der Betriebsräte nach der Bewertung ihrer Betriebsratstätigkeit zu bemessen (vgl. Rüthers NJW 2007, 195, 196).
34
(3) Das nach diesen gesetzlichen Vorgaben zu bestimmende Arbeitsentgelt darf aber auch sonst nicht zugunsten des Betriebsrats abgeändert werden. Einem Betriebsratsmitglied darf für die Wahrnehmung seines Amtes in keiner Weise irgendeine Vergütung zufließen, auch nicht in mittelbarer oder verdeckter Form (Fitting, BetrVG 24. Aufl. § 37 Rdn. 8 m.w.N.). Der Charakter des Betriebsratsamts als Ehrenamt und die innere Unabhängigkeit der Amtsführung würde auch hierdurch beeinträchtigt (vgl. Fitting aaO Rdn. 7). Dem tritt das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG entgegen , das ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt (vgl. BAG AP KSchG 1969 § 1 verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1). Die Voraussetzungen dieser Norm greifen hier hinsichtlich der Sonderbonusvereinbarung ein und begründen deren Nichtigkeit (vgl. Schrader in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht 3. Aufl. BetrVG § 78 Rdn. 13; Fitting aaO § 78 Rdn. 23; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 9. Aufl. BetrVG § 78 Rdn. 9; Kreutz in GK-BetrVG 8. Aufl. § 78 Rdn. 73).
35
(4) Darüber hinaus ergäbe sich die Unwirksamkeit der Vereinbarung daraus, dass H. ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Diese erfasste die Befugnis zur Erhöhung der Gehälter freigestellter Betriebsräte nicht, weil Entscheidungen hierüber einer aus vier Personen bestehenden Kommission schon vor Eintritt des H. in den Vorstand übertragen worden war (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 5).
36
bb) Dem Zeugen H. oblag als Vorstandsmitglied eine sich aus §§ 76, 93 AktG ergebende Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der VW AG (vgl. BGHSt 47, 187, 192; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 36 sub Vorstandsmitglieder m.w.N.), die er durch Festsetzung und Auszahlung der nur für Markenvorstände vorgesehenen Sonderboni objektiv pflichtwidrig verletzte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 33 und Missbrauch 3; vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 46c).
37
Dies folgt daraus, dass selbst der Vermögensinhaber eine solche Zahlungsvereinbarung nicht hätte vornehmen dürfen. Ein von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns zur Sonderbonuszahlung an den Angeklagten V. getroffene Verfügung wäre als ebenso gegen § 78 Satz 2 BetrVG, § 134 BGB verstoßend nichtig gewesen wie die von H. getroffene Vereinbarung (vgl. BGHSt 50, 331, 342 m.w.N.; ferner BGHSt 52, 323, 335).
Zwar folgt aus dem Verbot, zu einem bestimmten Zweck Vermögen des Treugebers zu verwenden, nicht ohne Weiteres – wie es das Landgericht meint – die Pflicht, das Vermögen insoweit auch zu erhalten (Satzger NStZ 2009, 297, 300; anders für den hiesigen Fall U. Fischer BB 2007, 997, 1000). Indes liegt ein pflichtwidriger Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht jedenfalls dann vor, wenn der verbotene Vermögensabfluss zur Erzielung eines nicht kompensationsbegründenden Vorteils eingesetzt wird (vgl. BGHSt 50, 331, 336, 337 f.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 40). So liegt es hier.
38
Die VW AG hat durch die von H. veranlassten Sonderbonuszahlungen einen Vermögensnachteil im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB erlitten. Die jeweiligen Vermögensabflüsse wurden durch keine kompensierenden Vermögenszuflüsse ausgeglichen (vgl. BGHSt 40, 287, 295; 43, 293, 298; 47, 295, 301 f.; 52, 323, 337 f.). Zwar hat das Landgericht – der Aussage des Zeugen H. folgend – festgestellt, dass er die Arbeit des Angeklagten V. als Betriebsratsvorsitzender geschätzt habe, sich das Wohlwollen dieses Angeklagten durch die Sonderbonuszahlungen habe erhalten wollen und davon ausgegangen sei, dass dies der VW AG zugute kommen würde. Solches belegt aber hier keinen kompensationsbegründenden Vermögensvorteil.
39
Durch die Sonderbonuszahlungen hat H. nämlich einen Vorteil von V. erstrebt, den zu leisten der Angeklagte V. jedenfalls angesichts seiner im Rahmen der VW AG nahezu maximalen Entlohnung als Arbeitnehmer ohne Sonderbonuszahlung bereits verpflichtet war (vgl. Rieble/Klebeck NZA 2006, 758, 762). Der Angeklagte V. war auf der Grundlage der unmittelbar verpflichtenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 BetrVG (vgl. Eisemann/Koch in Erfurter Kommentar aaO BetrVG § 2 Rdn. 1 m.w.N.) zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber „zum Wohl“ auch „des Betriebes“ gehalten, soweit er betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrzunehmen hatte (vgl. Gaul in Henss- ler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 2 Rdn. 1; vgl. auch BAG AP BetrVG § 23 Nr. 3). Eine etwaige Übersteigerung des betriebsverfassungsrechtlich geschuldeten Wohlwollens – gleichsam einen „Verrat“ des V. an den von ihm zu vertretenden Interessen der Arbeitnehmer – hatten ersichtlich weder H. noch der Angeklagte V. erstrebt (UA S. 12 f., 48, 51 f.), wobei auch ein solches sittenwidriges, zudem nicht unmittelbar mit Vermögenszuflüssen für das Unternehmen verbundenes Ziel den Vermögensnachteil nicht hätte beseitigen können.
40
Soweit der Gesamtbetriebsrat und damit auch der Angeklagte V. durch das Management auch bei dessen Entscheidungen über die eigentliche Gesamtbetriebsratstätigkeit hinaus beteiligt worden ist und auf diese Weise seine Erfahrungen einbringen konnte (UA S. 6), wozu H. den Angeklagten V. ersichtlich auch durch die Bonuszahlungen „im Boot halten“ wollte (UA S. 6, 52), war dies für H. und V. nicht handlungsleitend, eine damit notwendigerweise verbundene – indes nicht praktizierte – Aufspaltung zwischen Arbeitsentgelt und Beraterhonorar zudem abwegig. Im Übrigen hätte insoweit auch kein nur annähernd konkretisierbarer Vermögenswert vorgelegen, der zur Saldierung geeignet gewesen wäre (vgl. BGHSt 52, 323, 338; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 52).
41
cc) Das Landgericht hat in der Sache zutreffend den Vorsatz des Haupttäters H. auch bezüglich der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensnachteils bejaht (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4).
42
Die solches begründende Würdigung ist auch nicht lückenhaft. Das Landgericht hat unter anderem aus der Verschleierung der Zahlungswege und dem an den Zeugen Ho. gerichteten Vertraulichkeitsgebot geschlossen , dass H. die Unrechtmäßigkeit (gemeint Pflichtwidrigkeit) seines Tuns klar gewesen sei (UA S. 86). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang die Erörterung des festgestellten Umstands vermisst, H. habe ein heimliches Vorgehen gewählt, um keine Begehrlichkeiten zu we- cken, zeigt sie keinen durchgreifenden Wertungsfehler auf. Der Umstand weist nicht primär auf eine Überzeugung des H. von der Legalität seines Vorgehens hin, weil er selbst nichts über die Legalität der Zuwendungen an mögliche Dritte oder deren Begehrlichkeiten aussagt (vgl. BGH wistra 2002, 260, 262; Brause NStZ 2007, 505, 507); das heimliche Vorgehen durfte daher auch zur indiziellen Begründung des Vorsatzes herangezogen werden (vgl. BGHSt 36, 1, 14). Der Senat schließt angesichts der weiteren vom Landgericht (UA S. 52, 82 f.) herangezogenen Umstände (systemwidrige Bonuszahlung zur Gehaltserhöhung allein bei V. unter Umgehung der zuständigen Kommission; Verstoß gegen das Vier-Augen-Prinzip) aus, dass das Landgericht diesen Gesichtspunkt zum Nachteil des Angeklagten überschätzt haben könnte.
43
Die Annahme des Landgerichts, H. sei nicht von einem kompensationsbegründenden Vermögensvorteil des von ihm erstrebten Wohlwollens des Angeklagten V. ausgegangen (UA S. 86), ist eine tatsachenfundierte nachvollziehbare Schlussfolgerung des Tatgerichts (vgl. BGHSt 36, 1, 14; BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Die von H. verfolgten „guten Absichten“ betrafen bei dieser Sachlage keine Umstände, die seinen Vorsatz hätten in Frage stellen können (vgl. BGHSt 51, 100, 113; 52, 323, 339; Fischer aaO § 266 Rdn. 46e).
44
Daraus folgt, dass auch insoweit keine Erörterungslücke vorliegt, als es das Landgericht unterlassen hat zu erwägen, ob der – entsprechend seinem Geständnis bestrafte (UA S. 7) – Zeuge H. nicht an eine mutmaßliche Einwilligung des Vermögensinhabers geglaubt haben könnte (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 46c).
45
b) Die beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts (UA S. 52 f., 87 f.) tragen dessen Annahme, der Angeklagte V. habe die Haupttat des H. in ihren wesentlichen Merkmalen erkannt und in dem Bewusst- sein gehandelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern (vgl. BGHSt 46, 107, 109 m.w.N.; BGH NJW 2007, 384, 388 insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).
46
Sie sind auch nicht lückenhaft, soweit sich das Landgericht nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, dass der Vorstandsvorsitzende P. den Angeklagten wegen dessen Wunsch „nach einer besseren Bezahlung der übrigen VW-Führungskräfte und der Anhebung seines eigenen Gehalts zuständigkeitshalber an H. “ (UA S. 9) verwiesen hatte. Der Angeklagte hat selbst nicht behauptet, P. habe hierdurch sein grundlegendes Einverständnis mit einer Gehaltserhöhung erklärt. Das Landgericht hat im Gegenteil die weitergehende Einlassung des Angeklagten V. , P. habe ihm eine Vergütung in Höhe der Bezüge eines Markenvorstands zugesagt, beweiswürdigend widerlegt (UA S. 48 bis 51). Der Hinweis des Zeugen P. konnte sich aus Sicht des Angeklagten deshalb vielmehr nur auf das von dem Angeklagten vertretene Anliegen nach Gehaltserhöhung der Führungskräfte bezogen haben, auf das eigene Arbeitsentgelt indes nur insoweit, als H. in der zuständigen Kommission, in der der Angeklagte Mitglied war, für eine Gehaltserhöhung hätte initiativ werden können.
47
Soweit es das Landgericht unterlassen hat, die hingenommene Vorstellung des Angeklagten, er habe sich für berechtigt gehalten, die Sonderbonuszahlungen entgegenzunehmen, weil sie ihm von dem Vorstandsmitglied H. angeboten und zugewandt worden sind, unter dem Gesichtspunkt eines Tatbestandsirrtums zu erörtern (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vorsatz 5, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Fischer aaO § 266 Rdn. 77a), offenbart auch dies keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte V. verfügte noch nicht einmal über Anhaltspunkte für ein mit P. oder anderen Vorstandsmitgliedern abgestimmtes Verhalten des H. , das zudem nach der zwingend von dem Angeklagten V. als Mitglied der Kommission über deren Zu- ständigkeit vorzunehmenden Wertung keineswegs den Glauben an eine legale Gehaltserhöhung hätte begründen können. Die Vorstellung des Angeklagten von der Berechtigung des H. implizierte – wie dargelegt – eine grundlegende Verkennung der zwingenden gesetzlich vorgegebenen betriebsverfassungsrechtlichen Struktur zur Entlohnung der Betriebsräte (vgl. Schweibert/Buse NZA 2007, 1080, 1082; Rüthers NJW 2007, 195, 196) und bedeutete lediglich die Inanspruchnahme eines nicht tatsachenfundierten irrigen Erlaubnissatzes, der nicht zur Annahme eines Tatbestandsirrtums berechtigt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vorsatz 5 insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt; Fischer aaO § 266 Rdn. 77a). Deshalb war das Landgericht auch nicht genötigt, einen möglichen Glauben des Angeklagten V. an ein Einverständnis des Treugebers zu erwägen (vgl. Fischer aaO § 266 Rdn. 77a). Schon die erfolgte Zubilligung eines Verbotsirrtums lag nach alldem gänzlich fern (vgl. BGHSt 52, 307, 313 m.w.N.).
48
3. Nach diesen Maßstäben sind auch die Verurteilungen des Angeklagten V. wegen Anstiftung zur Untreue des Zeugen H. gerechtfertigt , soweit 19 nicht erbrachte Dienstleistungen der Ba. bzw. dem Angeklagten V. vergütet worden sind. Die Bewertung des Agenturvertrages als Scheingeschäft im Sinne des § 42 Abs. 2 AO durch das zuständige Finanzamt steht der zutreffenden Bewertung der vorgelagerten Zahlungen als Treubruch durch tatsächliche Zuwendungen an eine dritte Person nicht entgegen.
49
Die im Rahmen der Strafzumessung – in Anlehnung an BGHSt 47, 187, 201 f. – angenommene eigene Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten als Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1 AktG) begegnet keinen Bedenken (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 54a). Die Pflichtenstellung des Angeklagten war nicht deshalb eingeschränkt, weil er als ein von den Arbeitnehmern gewähltes Mitglied entsprechend §§ 5 und 7 MitbestG das Amt eines Aufsichtsrats erlangt hatte (vgl. Hopt/Roth, AktG 4. Aufl. § 116 Rdn. 30 und 41). Die Vorschriften der §§ 25 ff. MitbestG lassen den aktienrechtlichen Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verpflichtung aller Aufsichtsratsmitglieder unberührt (vgl. BGHZ 83, 144, 147; Oetker in Erfurter Kommentar aaO MitbestG § 25 Rdn. 11 m.w.N. und § 26 Rdn. 4; vgl. auch BGHSt 50, 331, 336).
50
Auch die Funktion des Angeklagten V. als Vorsitzender des Gesamtbetriebsrats beeinträchtigte seine Rechtsstellung als Aufsichtsrat nicht. Die Vorschrift des § 7 Abs. 3 MitbestG knüpft lediglich an die Arbeitnehmereigenschaft an, die indes durch das Amt eines – auch freigestellten – Betriebsrats nicht in Frage gestellt wird. Die von einem Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG verlangte Förderung des Unternehmenswohls (vgl. BGHZ 135, 244, 253) und die von einem Gesamtbetriebsratsmitglied nach § 51 Abs. 5, § 2 Abs. 1 BetrVG erheischte Förderung des Wohls der Arbeitnehmer und des Betriebes unterscheiden sich nicht in einer Weise, dass hieraus eine die wirksame Kontrolle des Vorstands verhindernde Interessenkollision entstehen könnte.
51
4. Die Verurteilungen des Angeklagten G. wegen täterschaftlicher Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in 40 Fällen und des Angeklagten V. wegen damit korrespondierender Anstiftung in 27 Fällen halten der sachlichrechtlichen Prüfung stand.
52
a) Soweit der Angeklagte G. in den Fällen 4, 6, 8, 12 bis 14, 16, 19, 20 bis 22, 24 bis 26, 28, 30, 32 bis 35, 37 und 38 Reisen von Nichtbetriebsratsmitgliedern oder Privatreisen des Angeklagten V. bei der Firma A. G. (UA S. 14, 18) buchte und die Zahlung nach den Anweisungsvermerken des Angeklagten von der zuständigen Zahlstelle des Unternehmens durch Überweisung zugunsten der Firma A. erfolgte (UA S. 14), ist der Untreuetatbestand in der Alternative des Missbrauchstatbestandes verwirklicht (vgl. BGHSt 50, 299, 313 m.w.N.).
53
Der Angeklagte verfügte als Leiter der Abteilung, die sämtliche Reisen aller Betriebsräte im Blick auf die sich aus § 40 BetrVG ergebende Kostentragungspflicht des Unternehmens im Sinne einer Dienstleistung des Unternehmens für die Betriebsräte plante und abwickelte, über eine Vollmacht, die hierfür notwendigen Reiseverträge für das Unternehmen abzuschließen. Dies setzt das vom Unternehmen gewählte und praktizierte Servicemodell voraus, das an die Stelle des von § 40 BetrVG an sich vorgesehenen Erstattungssystems (vgl. Reichold in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 40 Rdn. 4 bis 6) gesetzt worden ist. Die Vollmacht erfasst darüber hinaus auch die Buchung von Reisen Nichtbetriebsratsangehöriger, indes beschränkt auf betriebliche Anlässe. Dies folgt aus der dem Angeklagten übertragenen und von diesem auch wahrgenommenen Aufgabe, jährlich stattfindende Reisen von Angehörigen des Managements und des Gesamtbetriebsratsausschusses nebst Ehefrauen auf gleiche Weise zu planen und abzuwickeln (UA S. 13). Durch die Buchung von Reisen für Nichtbetriebsratsangehörige und für den Angeklagten V. – allesamt ohne jeden betrieblichen Anlass – hat der Angeklagte G. die ihm eingeräumte, auf betriebliche Reisen beschränkte Befugnis überschritten (vgl. BGHSt 5, 61, 63; 50, 299, 313), die VW AG gegenüber der Firma A. indes gleichwohl rechtlich wirksam verpflichtet.
54
Der Angeklagte G. handelte jeweils unter Verletzung der ihm obliegenden Vermögensbetreuungspflicht. Eine solche läge zwar nicht vor, soweit lediglich die Erfüllung allgemeiner arbeitsvertraglicher Pflichten des Angeklagten im Raum gestanden hätte (vgl. BGHSt 3, 289, 293 f.; 4, 170; 5, 187). So liegt es hier aber nicht. Die arbeitsvertraglichen Pflichten des Angeklagten als Leiter einer allen Betriebsräten eines Großunternehmens zugeordneten Serviceabteilung betrafen hauptsächlich die mit der Führung eines betrieblichen Reisebüros verbundenen, auf den Abschluss und die Abwicklung von Reiseverträgen in erheblichem Umfang gerichteten Aufgaben. Deren Erfüllung beinhaltete die Beachtung der Grundsätze der Betriebsbezogenheit und der Notwendigkeit für die Betriebsratstätigkeit (vgl. Fitting aaO § 40 Rdn. 52) und damit wesentliche Prüfungspflichten. Diese dienten dem Schutz des Vermögens des Arbeitsgebers und waren so bedeutsam, dass sie zur Hauptpflicht des Angeklagten erhoben worden waren (vgl. BGH wistra 1991, 265, 266; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 3; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4).
55
b) Soweit der Angeklagte G. im Übrigen in den Fällen 1 bis 40 die Erstattung von nicht betrieblich veranlassten Zuwendungen an Betriebsratsmitglieder und Dritte bewirkte, hat er auf gleicher Grundlage gegen die ihm insoweit obliegende Vermögensfürsorgepflicht (vgl. BGH NJW 2006, 453, 454) verstoßen und sich der Untreue im Sinne des Treubruchtatbestandes schuldig gemacht (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342).
56
Der Angeklagte verfügte auch über die erforderliche tatsächliche Einwirkungsmacht auf das Vermögen des Arbeitgebers (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428). Der Angeklagte G. hatte in seiner Funktion als kaufmännischer Abteilungsleiter das jede Kontrolle verhindernde Erstattungssystem mittels der Eigenbelege „Ausgaben im Geschäftsinteresse für den GBA“ (UA S. 15) ersonnen, erfolgreich praktiziert und etabliert (UA S. 15/78). Das Abrechnungssystem stieß erst später wegen der damit im Übermaß geltend gemachten Ausgaben auf Bedenken Dritter, die den Vorgesetzten H. , der G. s Vorgehensweise zuvor gebilligt und gefördert hatte, nunmehr zum Eingreifen veranlasste. Dies bedeutet nicht – wie die Revisionen meinen –, dass der Angeklagte G. ohne tatsächliche Einwirkungsmacht auf das Vermögen der VW AG gehandelt hätte. Das Vorliegen der für eine Vermögensfürsorgepflicht maßgeblichen jedenfalls faktischen Einwirkungsmöglichkeiten desjenigen, der unter Ausnutzung fehlender Kontrollen betreutes Vermögen für sich und andere abzweigt, setzt nicht etwa voraus, dass die Kontrollen von einem Dritten beseitigt wurden (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428; Fischer aaO § 266 Rdn. 29).
57
c) Die Erfüllung der Pflichten des Angeklagten war nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet (vgl. BGH wistra aaO m.w.N.). Solche lagen offensichtlich nicht vor, soweit der Angeklagte die Nichtbetriebsratsmitglieder Sc. , Ba. , deren drei Familienangehörige (UA S. 21) und ihre Freundin F. , die Prostituierte Ra. (UA S. 36), R. , Ka. und Frau Kaw. und sich selbst in den Kreis der Begünstigten einbezog. Die 1997 wiederholte Anweisung des Vorstandsmitglieds H. , den Gesamtbetriebsrat großzügig zu behandeln (UA S. 13, 16), bezog der Angeklagte G. auf die Erfüllung der Wünsche des Angeklagten V. ; sie erfasste allerdings weder die Bargeldzuwendungen an andere Betriebsratsmitglieder, noch gar solche an Dritte.
58
Aber auch hinsichtlich der Zuwendungen an den Angeklagten V. handelte der Angeklagte G. nicht aufgrund einer rechtfertigenden Weisung des H. . Dieser war nicht befugt, das in §§ 40, 78 Satz 2 BetrVG verankerte Kostenerstattungssystem in ein Begünstigungssystem mit Selbstbedienungscharakter umzuwandeln (UA S. 16). Das Direktionsrecht des Vorstandsmitglieds H. , kraft dessen er den Inhalt des mit G. abgeschlossenen Arbeitsvertrages hätte modifizieren können (vgl. Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb aaO GewO § 106 Rdn. 6), hätte eine Weisung an G. , den Angeklagten V. von dem Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG auszunehmen, nicht getragen. Eine solche Weisung wäre ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 134 BGB unwirksam (vgl. Schrader in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 78 Rdn. 13 „Vereinbarungen oder Regelungen“).
59
d) Dem Angeklagten G. war nach dem Zusammenhang der Urteilsfeststellungen auch bekannt, dass ihn H. pflichtwidrig angewiesen hatte, den Angeklagten V. zu begünstigen. Zwar führt das Landgericht in seiner Subsumtion (UA S. 77) aus, dass die Anweisung des H. für G. (lediglich) „erkennbar pflichtwidrig“ gewesen sei. Indes handelt es sich insoweit ersichtlich um eine bloße missverständliche Formulierung, mit der „erkanntermaßen pflichtwidrig“ gemeint ist. Dies folgt aus den Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte G. von den Zeugen Ho. und We. schon am 3. Juni 1997 auf die durch Betriebsratsreisen hervorgerufenen zu hohen Kosten und die Undurchschaubarkeit der Abrechnungen mit Hilfe der Eigenbelege hingewiesen worden war (UA S. 16). Hinzu tritt, dass bereits 1995 Kosten für Prostituierte für Betriebsratsmitglieder – auch für H. und G. – mit Hilfe von Eigenbelegen abgerechnet wurden (UA S. 15) und ein ausgeufertes System der Betriebsratsbegünstigung mit Selbstbedienungscharakter etabliert worden ist; hinsichtlich der damit verbundenen Vermögensabflüsse lag das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit sowohl bei H. als auch beim Angeklagten G. auf der Hand. Weitere Ausführungen des Landgerichts hierzu und auch zum Vorliegen eines Tatbestandsirrtums waren ob der Evidenz der eine Selbstbedienung darstellenden Bereicherung einzelner ohne jeden Bezug zum Unternehmenszweck entbehrlich (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 70b).
60
e) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte G. habe jeweils als Täter gehandelt, hält den Angriffen der Revisionen der Angeklagten stand.
61
Die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGH NStZ 2003, 253, 254 m.w.N.). Die Zubilligung eines dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die bloße Möglichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt eine umfassende Würdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus (BGH aaO), die das angefochtene Urteil nicht vermissen lässt (UA S. 78).
62
Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Tatherrschaft innegehabt, beruht nicht auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Der Umstand , dass der Zeuge H. durch sein Eingreifen 1997 die Bedenken der Zeugen Ho. und We. hinsichtlich des vom Angeklagten G. praktizierten Abrechnungssystems beseitigt hat, bedurfte keiner näheren Betrachtung. Es genügte, dass der Angeklagte ungeachtet der von Ho. und We. im Gespräch vom 3. Juni 1997 geäußerten Bedenken nachfolgend unter Ausnutzung und im Bewusstsein fehlender Kontrollen handeln konnte (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428; Fischer aaO § 266 Rdn. 29).
63
Der Angeklagte G. handelte ferner keinesfalls in der Rolle eines dem Zeugen H. ausschließlich untergeordneten bloßen Befehlsempfängers und -ausführers. Er verfolgte auch eigene Tatinteressen. Schon seit 1995 profitierte der Angeklagte G. durch die eigene Inanspruchnahme von Prostituierten auf Kosten von VW; in den Fällen 4, 11, 16, 27, 32, 34, 35 und 38 rechnete er eigene Reisen und solche seiner Lebensgefährtin ab sowie in den Fällen 26, 34 und 38 Reisen weiterer Nichtbetriebsratsmitglieder, ohne dass hierdurch überhaupt Wünsche des Angeklagten V. oder des Zeugen H. erfüllt worden sein konnten.
64
Diese eine selbständige Handlungsweise des Angeklagten G. belegenden Umstände sowie das vom Angeklagten selbständig gestaltete, den Zweck der Auslagen verschleiernde Abrechnungssystem (UA S. 16, 17, 18, 78) widerstreiten der von der Revision des Angeklagten V. bevorzugten Betrachtungsweise, den Angeklagten G. als Gehilfen anzusehen , weil der Angeklagte V. durch seine geäußerten Wünsche nach eigener Bereicherung beim Angeklagten G. lediglich eine auf H. zurückgehende Befehlslage aktualisiert haben könnte.
65
5. Die Verurteilung des Angeklagten G. wegen Anstiftung zur Untreue des Sc. hält den Revisionsangriffen stand.
66
Die Annahme, die Anstellung der Lebensgefährtin des Angeklagten G. sei auf dessen Betreiben von vornherein ohne Arbeitsleistung vereinbart worden, beruht auf einer fehlerfreien Auswertung belastender Beweisanzeichen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit nicht in BGHSt 51, 144 abgedruckt: vollständige Abwesenheit vom Arbeitsplatz; Fertigung der Bewerbungsunterlagen und der Arbeitsnachweise durch Sekretärinnen des Angeklagten; volle Kostenübernahme durch Skoda AS Tschechien ohne konkreten Nutzen für dieses Unternehmen; UA S. 70 bis 75).
67
Zwar ist das Landgericht hinsichtlich der angenommenen Haupttat des Sc. von der Erfüllung des Missbrauchstatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne die Einzelvertretungsmacht dieses Vorstandsmitglieds darzulegen (UA S. 80). Dies zieht den Schuldspruch aber nicht in Zweifel, da jedenfalls die Voraussetzungen des Treubruchtatbestandes vorliegen (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342). Aus dem Zusammenhang der Feststellungen ergibt sich, dass Sc. wenigstens faktisch aus dem von ihm verwalteten Budget im Ergebnis zugunsten der Frau R. zu verfügen willens und in der Lage war (UA S. 45). Abgesehen von alldem liegt auf der Hand, dass G. der Anstiftung der für den Mittelabfluss für die Scheinanstellung R. s Verantwortlichen der Skoda Deutschland GmbH schuldig ist.
68
6. Die tateinheitlichen Verurteilungen wegen Betriebsratsbegünstigung und Begünstigung eines europäischen Betriebsrats (Angeklagter G. ) und wegen Anstiftung hierzu (Angeklagter V. ) müssen entfallen. Insoweit fehlt die Prozessvoraussetzung eines wirksamen Strafantrags (vgl. BGHSt 6, 155), was vom Revisionsgericht bei den hier umfassend erhobenen Sachrügen beider Angeklagter jedenfalls zu beachten ist (vgl. MeyerGoßner NStZ 2003, 169, 171 f. und StPO 52. Aufl. Einl Rdn. 143 und 150).
69
a) Die Vorschrift des § 119 Abs. 2 BetrVG gebietet eine Antragstellung durch den „Unternehmer“, hier nach § 1 Abs. 1 AktG durch die das Unter- nehmen betreibende VW AG, die gemäß § 78 Abs. 1 AktG grundsätzlich organschaftlich von Vorstandsmitgliedern vertreten wird.
70
Diese haben den Strafantrag vom 28. Juli 2005 indes nicht gestellt, sondern zwei Prokuristen, die nach der Fax-Kennung der Abteilung Rechtswesen der VW AG angehören. Urheber des Textes ist nach dem mitgeteilten Diktatzeichen der links unterzeichnende Prokurist Ga. . Die Zeichnung erfolgte in dem durch § 51 HGB vorgesehenen Rahmen. Der auf dem markanten Briefkopf enthaltenen Firma „Volkswagen AG“ haben die Unterzeichner den die Prokura andeutenden Zusatz „ppa.“ über ihre Namen hinzugefügt. Hieraus und aus der Formulierung „stellen wir für die Volkswagen AG Strafantrag“ ergibt sich ein Handeln aus eigenem Willen unter Inanspruchnahme gewillkürter, vom Vorstand erteilter Vollmacht (vgl. Seibt in Schmidt/Lutter, AktG 2008 § 78 Rdn. 14; Spindler in MüKo AktG 3. Aufl. § 78 Rdn. 100). Diese berechtigte vorliegend aber nicht zur Stellung des Strafantrags.
71
Zwar ermächtigt die Prokura gemäß § 49 Abs. 1 HGB zu allen Arten von Geschäften, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Hierzu gehört auch die Befugnis, Strafanträge zu stellen hinsichtlich des Verdachts von Straftaten, aufgrund derer Rechte des Unternehmens verletzt worden sind (vgl. Krebs in Müko HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 19 „bei Delikten von Dritten oder Mitarbeitern gegen das Unternehmen“; Sonnenschein in Heymann , HGB [1995] § 49 Rdn. 7 „in geschäftlichen Angelegenheiten“; Baumbach /Hopt, HGB 33. Aufl. § 49 Rdn. 1 „Strafantrag in geschäftlichen Dingen [unlauterer Wettbewerb]“; vgl. auch RGSt 15, 144, 145 für einen Prokuristen mit Generalvollmacht).
72
Um eine solche Rechtsverletzung handelt es sich vorliegend nicht. Die in § 119 Abs. 1 BetrVG normierten Straftaten „gegen Betriebsverfasssungsorgane und ihre Mitglieder“ bezwecken durchweg die Sicherstellung der im öffentlichen Recht – in der Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips – wur- zelnden Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertreter zur Schaffung eines Ausgleichs zwischen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit auf der einen Seite und dem Recht auf Selbstbestimmung der in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation tätigen Arbeitnehmer auf der anderen Seite (vgl. Gaul in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG Vorbemerkung Rdn. 1; vgl. auch BVerfGE 50, 290, 349 f., 365 f.).
73
Im Fall der Betriebsratsbegünstigung aus dem Innern des Unternehmens zum vermeintlichen Wohl desselben steht für den strafantragsberechtigten Unternehmer sein Interesse in Frage, durch Aufdeckung korruptiver Vorgänge eine bestimmte, auf die Einhaltung der Rechtsordnung gerichtete Unternehmenspolitik zu verwirklichen (vgl. auch Galperin/Löwisch, BetrVG 6. Aufl. § 119 Rdn. 25 „legitimes Interesse“). Bei der Entschließung darüber, ob der Unternehmensträger diesen Weg beschreiten will, handelt es sich nicht mehr um eine – auf Prokuristen übertragbare – Angelegenheit des Betriebs eines Handelsgewerbes im Sinne von § 49 Abs. 1 HGB (vgl. Krebs in MüKo HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 20 a. E.), sondern um eine – zudem wesentlich immaterielle – Grundlagenentscheidung, bei der eine Vertretung des Unternehmensinhabers im Willen unzulässig ist (vgl. Annuß in Richardi, BetrVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 31; Oetker in GK-BetrVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 47).
74
Dies verdeutlicht im Übrigen schon der Wortlaut des § 119 Abs. 2 BetrVG, der als strafantragsberechtigt den „Unternehmer“ ausweist. Damit setzt sich die Vorschrift schon begrifflich ab von der für die im Wirtschaftsleben Agierenden üblicherweise verwendete Bezeichnung „Unternehmen“ (vgl. exemplarisch nur §§ 1, 3, 117, 118 BetrVG, §§ 1, 2 GWB). Damit bringt die Regelung deutlich zum Ausdruck, dass es sich bei der Strafantragstellung nicht um einen gewöhnlichen (übertragbaren) Geschäftsvorfall im Rahmen des Handelsbetriebs handelt. Vielmehr stellt die Strafantragstellung eine Leitungsentscheidung des Unternehmers dar, mithin also des Betriebsinhabers selbst. Dieser soll im Blick insbesondere auf den Betriebsfrieden unter Abwägung auch seiner wirtschaftlichen Interessen entscheiden, ob er eine straf- rechtliche Verfolgung von Handlungen nach § 119 Abs. 1 BetrVG veranlassen will. Dies schließt aus, dass die dem Leitungsorgan überantwortete Entscheidung durch die nachgeordnete Ebene der Prokuristen wahrgenommen wird.
75
b) Für die vom Landgericht zusätzlich angewandte Strafvorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 2 EBRG – Begünstigung eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats – gilt nichts anderes. Das Strafantragsrecht steht gemäß § 44 Abs. 3 EBRG der „zentralen Leitung“ zu, die nach der in § 1 Abs. 3 des Gesetzes gegebenen Definition als ein gemeinschaftsweit tätiges Unternehmen oder als herrschendes Unternehmen einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe zu verstehen ist. Das auf die Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22. September 1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats zurückgehende Gesetz enthält keine Besonderheiten über die Vertretung der Unternehmen, so dass auch insoweit die dargestellten Grundsätze nationalen Rechts anzuwenden sind.
76
c) Der hier vorliegende Rechtsmangel der Strafantragstellung lässt jedes Bedürfnis nach einer dem Revisionsgericht grundsätzlich möglichen freibeweislichen Aufklärung weiterer im Zusammenhang mit der Antragstellung stehender Umstände (vgl. BGHSt 16, 164, 166; 21, 81; 22, 90, 91) entfallen (vgl. BGHSt 6, 155, 157 f.). Diese könnte sich nur darauf richten, eine Willensentschließung des organschaftlichen Vertreters hinsichtlich der Antragstellung zu belegen, die indes nicht durch Offenlegung einer besonderen Bevollmächtigung jenseits der Prokuristenvollmacht innerhalb der Antragsfrist gegenüber der Justiz – wie erforderlich – artikuliert worden ist. Die tateinheitlich ausgeurteilten Schuldsprüche haben mithin zu entfallen.
77
7. Es liegt schon fern, dass es das Landgericht trotz ausdrücklicher entsprechender Feststellung unterlassen haben sollte, in den Eigenbelegsabrechnungen enthaltene dienstliche Aufwendungen in Höhe von rund 15 % vom Schuldumfang auszunehmen. Jedenfalls schließt der Senat aus, das Tatgericht hätte vor dem Hintergrund des zutreffend hervorgehobenen Umstands , dass der Angeklagte G. nur geringfügige eigene Einflussmöglichkeiten auf die jeweilige Schadenshöhe hatte (UA S. 95), und der zutreffenden Erwägung einer dem Angeklagten G. anzulastenden umfassenden Gefährdung des VW-Vermögens durch die Praxis der Eigenbelege noch mildere Strafen als bisher festgesetzt.
78
Gleiches gilt für den Wegfall der tateinheitlichen Betriebsratsbegünstigungen , die das Landgericht in keiner Weise strafschärfend gewürdigt hat. Dies wird schon daraus deutlich, dass es die Einzelfälle, in denen es den Tatbestand als verjährt angesehen hat, nicht milder beurteilt hat als die als tateinheitlich abgeurteilten Taten. Gesetzesverletzungen, die lediglich wegen des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht verfolgt werden können, dürfen zudem bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (BGH, Beschluss vom 10. Februar 1993 – 2 StR 608/92; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 12 und Vorleben 11). Dies rechtfertigt die Inanspruchnahme einer analogen Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insgesamt (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12), die durch BVerfGE 118, 212 ff. nicht ausgeschlossen wird.
79
8. Letzteres trifft auch für die Bemessung der Strafen des Angeklagten V. in den Fällen 14 bis 28 sowie 40 bis 48 zu, soweit hier die tateinheitlich ausgeurteilten Anstiftungshandlungen zur Betriebsratsbegünstigung entfallen mussten. Auch die hierdurch betroffenen Strafaussprüche können aufrechterhalten bleiben. Der Senat folgt insoweit nicht dem Ansatz der Revision des Angeklagten V. , wonach ein Betriebsratsmitglied wegen einer ihm gewährten Begünstigung stets straflos zu bleiben hätte. Der Wortlaut des § 119 Abs. 3 BetrVG gebietet es nicht, die Betriebsratsmitglieder als Täter oder Teilnehmer auszuschließen. Ohne die hartnäckige Verfolgung der von V. erheischten Vorteile wäre es zu den auch als Betriebsratsbegünstigung ausgeurteilten Zahlungen hier nicht gekommen. Jedenfalls ein über den Bereich einer etwaigen notwendigen Teilnahme hinaus verwirklich- tes Unrecht muss keineswegs sanktionslos bleiben (vgl. BGH NStZ 1993, 239, 240 m.w.N. zu § 283c StGB; ebenso Oetker in GK-BetrVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 39 m.w.N.; Annuß in Richardi, BetrVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 27; Rieble/Klebeck NZA 2006, 758, 767; Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 35 Rdn. 14; Dannecker in Festschrift für Wolfgang Gitter [1995] S. 167, 171).
80
Auch sonst weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler auf. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die anderweitige Bestrafung des nicht zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe verurteilten Zeugen H. , zumal da das Landgericht tragfähige Argumente für dessen mildere Beurteilung trotz noch höheren Verantwortungsgrades im Unternehmen – insbesondere das Fehlen eigener beträchtlicher Tatvorteile – benannt hat. Zu weitergehenden Ausführungen in diesem Zusammenhang war das Tatgericht nicht verpflichtet.

III.


81
Zur Revision der Staatsanwaltschaft
82
Das vom Generalbundesanwalt überwiegend vertretene Rechtsmittel dringt nicht durch.
83
Soweit sich das Landgericht nicht von einem Anstiftungsvorsatz des Angeklagten V. hinsichtlich der Vereinbarung der Sonderbonuszahlungen zu überzeugen vermochte, zeigt die Revision keinen sachlichrechtlich erheblichen Rechtsfehler auf (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt). Mit den Angriffen auf die Beweiswürdigung wird im Wesentlichen eine aus Sicht der Beschwerdeführerin vorzugswürdige , den Angeklagten stärker belastende Wertung der Gesamtumstände dargelegt , die für das Revisionsgericht unbeachtlich ist (vgl. BGH NJW 2005, 2322; 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). Die Frage nach der von der Re- vision geltend gemachten täterschaftlichen Mitwirkung des Angeklagten stellt sich allein wegen einer eigenen Treupflicht auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; Fischer aaO vor § 25 Rdn. 4a).
84
Im Übrigen hat das Landgericht im Fall 29 eine Treupflicht des Angeklagten V. in eigenen Vergütungsangelegenheiten zutreffend abgelehnt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 40, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt).
85
Auch hinsichtlich der Reisekostenabrechnungsfälle ist – insoweit in Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts – die Verneinung einer eigenen Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten V. nicht durchgreifend bedenklich. Für eine Anstiftung auch des Vorstandsmitglieds H. durch den Angeklagten V. fehlt es an tragfähigen Feststellungen.

IV.


86
Im Blick auf den jeweils nur geringen Teilerfolg der Revisionen der Angeklagten ist es grundsätzlich nicht unbillig, die Beschwerdeführer mit den Kosten und Auslagen ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Hiervon nimmt der Senat die den Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen aus. Für ihre Revisionen hätte eine Erledigung im Beschlussverfahren nahe gelegen. Es entspricht deshalb der Billigkeit, die durch die Revisionshauptverhandlung ent- standenen notwendigen Auslagen den Angeklagten insgesamt aus der Staatskasse zu erstatten.
Basdorf Raum Brause Schneider Dölp

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 315/01
vom
31. Oktober 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Verabredung eines Verbrechens u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Oktober
2001, an der teilgenommen haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. h.c. Detter,
Dr. Bode,
die Richterinnen am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
Elf
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 23. Februar 2001 wird verworfen. Die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 50 DM verurteilt. Von weiteren Tatvorwürfen (Diebstahl eines Kennzeichens, Verabredung zu einem Verbrechen der schweren räuberischen Erpressung) hat es ihn freigesprochen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verabredung zu einem Verbrechen der schweren räuberischen Erpressung und greift die Strafzumessung an.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.


1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die Mitangeklagten des Angeklagten überfielen in wechselnder Beteiligung im Jahre 2000 mehrere Banken. R. und B. sowie der gesondert verfolgte E. planten im Juli 2000 einen neuen Überfall. Dafür sollte wie bei den vorherigen Überfällen ein Auto als Fluchtfahrzeug angemietet werden. Da keiner der bisher Beteiligten über eine gültige ec-Karte verfügte, sprachen sie den Angeklagten an, ob dieser bereit wäre, mit seiner ec-Karte einen Pkw anzumieten. Dieser willigte ein, wobei er ahnte, wofür das Fahrzeug benötigt wurde. Später wurde ihm dann in groben Zügen der geplante Ablauf des Banküberfalls geschildert. Er sollte die Auslagen für das Anmieten des PKWs sowie einen noch nicht festgelegten Anteil an der Beute, den er mit E. teilen mußte, erhalten. Den Pkw mietete er dann am 18. Juli 2000 an. Von den anderen Beteiligten wurde er am Morgen des 20. Juli 2000 in die Einzelheiten des für diesen Tag geplanten Überfalls eingeweiht. Danach sollten er und E. auf einem Feldweg warten, während die anderen den Überfall ausführen wollten. Er sollte das angemietete Auto, an dem zwischenzeitlich ein gestohlenes amtliches Kennzeichen angebracht worden war, bei der Flucht steuern. Dabei erfuhr der Angeklagte erstmals, daß die Volksbank in Ro. überfallen werden sollte. Zusammen mitE. wartete er dann, wie vereinbart, auf einem Feldweg in der Nähe der Bank, als die anderen sich dorthin begaben. Diese kehrten aber bald wieder zurück, da sie zu viele Personen vor der Bank bemerkten. Die Beteiligten trafen sich dann etwa eine Stunde später, nunmehr war auch der Mitangeklagte A. dabei, der sich ausdrücklich gegen eine Beteiligung des Angeklagten aussprach , da seiner Meinung nach damit die Gefahr steigen und sein Anteil an der möglichen Beute sinken würde. Als dann R. , A. und B. sich erneut zur Bank begaben, wurden sie unmittelbar bei ihrem Eintreffen vor der
Bank - bevor sie wie geplant die Mützen über das Gesicht ziehen undA. die Waffe an sich nehmen konnte - noch im Auto sitzend festgenommen.
2. Das Landgericht hat eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verabredung zu einer schweren räuberischen Erpressung abgelehnt, da dieser nur als Gehilfe bei der verabredeten Tat, nicht - wie nach § 30 Abs. 2 StGB erforderlich - als Mittäter anzusehen sei.
Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Eine Verurteilung nach § 30 Abs. 2 StGB (Verabredung zu einem Verbrechen ) käme nach der Rechtsprechung (vgl. u. a. BGH NStZ 1993, 137, 138) und der einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl. Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 71 und 72) nur in Betracht, wenn der in Aussicht genommene Tatbeitrag des Angeklagten täterschaftliche Qualität erreichen sollte. Wäre seine Mitwirkung im Falle der Durchführung des Banküberfalls nur als die eines Gehilfen zu werten, bleibt er insoweit straffrei. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt ; seine Würdigung des Geschehens als beabsichtigte Beihilfe leidet auch nicht unter Rechtsfehlern.
Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaût sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daû Durchführung und Ausgang der Tat maûgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (BGHSt 37, 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 13, 14 und 18). Die An-
nahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerngeschehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (vgl. BGHSt 40, 299, 301; BGH NStZ 1995, 120; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26 und Tatinteresse 2; BGH NStZ-RR 2000, 327, 328; 2001, 148).
Das Landgericht hat das Beweisergebnis umfassend gewürdigt, es hat bei der Einordnung der Beteiligung des Angeklagten als "Beihilfe" den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum (vgl. BGH StV 1998, 540; NStZ-RR 2000, 366; zuletzt BGH, Urt. vom 26. Juni 2001 - 5 StR 69/01) nicht überschritten. Daû eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre, macht das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft.
Für eine "mittäterschaftliche" Beteiligung des Angeklagten spricht nach den getroffenen Feststellungen die Art seines Tatbeitrages. Entgegen der Meinung des Landgerichts (UA S. 45) war dieser nicht nur "von untergeordneter Bedeutung". Denn das Beschaffen und Fahren des Fluchtfahrzeuges gehört zu den wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Durchführung des geplanten Überfalles. Dabei ist nicht allein vom Verhältnis des Tatbeitrages des Angeklagten gegenüber dem der anderen Beteiligten auszugehen. Entscheidend ist die Gewichtigkeit des Tatbeitrages für die gesamte Tat.
Es sprechen aber andere gewichtige Gründe gegen eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten. Dieser war nicht in die Planung des Banküberfalles einbezogen, er kannte das Tatobjekt und die beabsichtigte Vorge-
hensweise zunächst überhaupt nicht. Bei seiner "Anwerbung" traf er auf eine Gruppe von Personen, die bereits mehrfach solche Überfälle nach gleichem Schema begangen hatten. Bei einem aus diesem Personenkreis stieû seine Einschaltung sogar auf Ablehnung. Übernehmen sollte er eine Aufgabe, die bisher ein anderer ausgeführt hatte. Sein Anteil an der Beute war unbestimmt, ein "eigener Anspruch" war ihm nicht eingeräumt, erhalten sollte er nur etwas über einen anderen Beteiligten, der mit ihm zu "teilen" hatte.
Wenn das Landgericht vor allem aus diesen Feststellungen schlieût, daû der Angeklagte "weder den Willen zur Tatherrschaft hatte, noch die Tat für seine eigene hielt", ist dies ein möglicher aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Schluû, der vom Revisionsgericht hinzunehmen ist.

II.


Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Strafzumessung wendet, ist es offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Jähnke Detter Bode Otten Elf
5 StR 403/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 10. November 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen versuchten schweren Raubes u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November
2004, an der teilgenommen haben:
Richter Basdorf
als Vorsitzender,
Richter Häger,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt I
als Verteidiger des Angeklagten C ,
Rechtsanwalt K
als Verteidiger des Angeklagten L ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 4. Mai 2004 werden mit der Maßgabe verworfen, daß der Angeklagte C in Fall II 1 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum versuchten schweren Raub in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl mit Waffen verurteilt ist.
Die Kosten der Rechtsmittel und die hierdurch den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten Ko wegen versuchten schweren Raubes und wegen Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten, den Angeklagten C wegen Beihilfe zum versuchten schweren Raub und wegen Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen in Tateinheit mit Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und den Angeklagten L wegen Beihilfe zum versuchten Diebstahl und wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen rügt die Staatsanwaltschaft, daß die Angeklagten C L und jeweils nur als Gehilfen verurteilt worden sind. Im Hinblick auf das von den Angeklagten Ko und C begangene Raubdelikt bean- standet sie, daß die Strafkammer insoweit einen minder schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB angenommen hat. Die Rechtsmittel, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, haben keinen Erfolg. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Prüfung stand.
1. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, daß die Strafkammer die Angeklagten C und L im Fall II 1 nur wegen Beihilfe zum versuchten schweren Raub bzw. zum versuchten Diebstahl und im Fall II 2 beide ebenfalls nur als Gehilfen verurteilt hat.
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, daß sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Läßt das angefochtene Urteil erkennen, daß der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 1984, 413, 414; 1985, 165; BGH NJW 1997, 3385, 3387; 2004, 3051, 3053 f.).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Landgerichts vertretbar, da die Strafkammer neben anderen Gesichtspunkten insbesondere auf die Rollenverteilung und den damit einhergehenden Mangel an Tatherrschaft bei den als Beihilfe gewerteten Tatbeiträgen abgestellt hat. Daß eine abweichende tatrichterliche Wertung, die sich am arbeitsteilig um- gesetzten Ziel der Beuteerlangung ausrichtete, nähergelegen hätte, berechtigt das Revisionsgericht noch nicht zum Eingreifen.
Im Fall II 1 holt der Senat die versehentlich unterbliebene (UA S. 23) Ausurteilung des tateinheitlichen mittäterschaftlich versuchten Diebstahls mit Waffen bei dem Angeklagten C nach, was strafzumessungsrechtlich ohne Auswirkung bleibt.
2. Es begegnet ebenfalls keinen Bedenken, daß die Strafkammer in Fall II 1 der Urteilsgründe im Hinblick auf die Angeklagten Ko und C einen minder schweren Fall des Raubes im Sinne von § 250 Abs. 3 StGB angenommen hat.
Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Gewicht beimißt, ist im wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 179; 24, 268; BGHR StGB § 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 2 m.w.N.). Das Revisionsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler unterlaufen ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320; BGH StV 2002, 20; BGH, Urt. vom 26. Juni 2001 – 5 StR 151/01). Das ist hier nicht der Fall. Nach dem aufgezeigten Prüfungsmaßstab zeigen auch die Einzelausführungen der Revisionen keinen Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat sich ersichtlich bei beiden Angeklagten – wenngleich die Urteilsbegründung , den Gehilfen C betreffend, etwas mißverständlich gefaßt ist (UA S. 26 f.) – maßgeblich vom Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes des Versuchs leiten lassen.
Basdorf Häger Gerhardt Raum Brause

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 255/12
vom
27. September 2012
in der Strafsache
gegen
wegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. September
2012, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr. Franke,
Bender,
Dr. Quentin
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 8. März 2012 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist - wie die Revisionsbegründung deutlich macht - ungeachtet des umfassend gestellten Aufhebungsantrags wirksam auf die Verurteilung im Fall II. 2 der Urteilsgründe beschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1989 - 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung.
3
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.


4
Dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe lediglich wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung verurteilt hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
5
1. Insoweit hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
6
Der Angeklagte verbrachte vom Nachmittag des 21. Oktober 2011 an das gesamte Wochenende mit dem gesondert verfolgten B. , der, was dem Angeklagten zunächst nicht bekannt war, wegen des Verdachts, verschiedene Überfälle auf Spielhallen und Ladengeschäfte begangen zu haben, von der Polizei gesucht wurde. B. fuhr zunächst eine Zeit lang mit dem Angeklagten in dessen Pkw in der Gegend herum, um dabei, vom Angeklagten unbemerkt, ein geeignetes Objekt für einen weiteren Raubüberfall auszusuchen. Nachdem B. eine Tankstelle in H. als geeignetes Tatobjekt festgelegt hatte, wirkte der von dem Vorschlag des B. , einen Überfall auszuführen, völlig überraschte Angeklagte auf dessen nachhaltiges Drängen hin daran mit. Insoweit hat das Landgericht den Angeklagten, von der Revision nicht angegriffen, wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt.
7
Als B. mit dem Angeklagten am Morgen des 23. Oktober 2011 erneut mit dem Fahrzeug unterwegs war und dem Angeklagten bedeutete, erneut vor einer Tankstelle anzuhalten, um diese zu überfallen, weigerte sich der Angeklagte zunächst. Daraufhin wurde B. aggressiv und bedrohte den Angeklagten; er, B. , habe nichts mehr zu verlieren und wisse, wo der Angeklagte wohne. Nicht ausschließbar auch aus Angst vor dieser Drohung gab der Angeklagte nach; der Ablauf des Überfalls wurde nicht besprochen. Nachdem B. und der Angeklagte, mit Kapuzen und Schals vermummt, gegen 6.00 Uhr das Kassengebäude der Tankstelle betreten hatten, hielt sich der Angeklagte, ähnlich wie beim ersten Überfall, zunächst im Hintergrund und schaute wiederholt nach draußen, um rechtzeitig das Herannahen Dritter erkennen zu können. B. holte etwa drei bis vier Meter vor der Thekedes Kassenraums eine nicht geladene „PTB-Waffe“ hervor und zog, wie bei der ersten Tat, deren Schlitten nach hinten, um den Anschein der Gefährlichkeit zu verstärken. Nach der ersten Tat hatte B. den Angeklagten auf die Frage , ob die Waffe gefährlich sei, mit den Worten beschwichtigt, die Waffe sei nicht echt und er solle sich keine Sorgen machen, da alles ganz harmlos sei. B. bedrohte nunmehr den im Kassenraum anwesenden Zeugen Bi. mit der Waffe und forderte ihn zur Herausgabe des Geldes auf. In der Absicht, diese hinauszuzögern und die Täter hinzuhalten, behauptete der Zeuge zunächst , es sei kein Geld vorhanden. Nachdem B. ihm daraufhin befohlen hatte, die Kasse zu öffnen, forderte auch der Angeklagte, es solle schneller gehen. Er fühlte sich bei der Sache nicht wohl und wollte die Tat schnell beendet wissen. Als der Zeuge die Kasse geöffnet und Geldscheine im Wert von insgesamt 265 € entnommen hatte, griffen B. und der Angeklagte über den Tresen, nahmen jeweils einen Teil des Geldes an sich und verließen das Tankstellengebäude. Im Fahrzeug verlangte der gesondert verfolgte B. das erbeutete Geld vom Angeklagten heraus und steckte es in seine Hosentasche. Wegen dieser Tat verhängte die Strafkammer gegen den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.
8
2. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen ist die Wertung des Landgerichts , der Angeklagte sei mangels eigenen Tatinteresses und mangels Tatherrschaft aufgrund seiner Unterordnung unter den gesondert verfolgten B. nicht als Mittäter, sondern als Gehilfe anzusehen, vom Revisionsgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Mittäter , wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291 mwN). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 - 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136; Urteil vom 10. November 2004 - 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71; Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 781/96, NJW 1997, 3385, 3387, insoweit in BGHSt 43, 153 nicht abgedruckt).
10
b) Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung des Landgerichts, der Angeklagte sei auch im Fall II. 2 der Urteilsgründe lediglich Gehilfe und nicht Mittäter gewesen, noch hinzunehmen.
11
Das Landgericht hat, ausgehend von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, maßgeblich auf die Rollenverteilung zwischen dem Angeklagten und dem gesondert verfolgten B. abgestellt. Die insoweit vorgenommene Wertung, der Angeklagte sei auch im Fall II. 2 der Urteilsgründe eine von B. als Zentralgestalt dominierte Randfigur gewesen, wird von den zum Tathergang getroffenen Feststellungen getragen. Zwar setzt die Annahme von Mittäterschaft nicht notwendig voraus, dass sämtliche Beteiligte eine im Rahmen des Tatgeschehens gleichgewichtige Rolle einnehmen. Die Urteilsgründe ergeben jedoch, dass der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt das Ob und das Wie des tatbestandsmäßigen Geschehens beherrscht oder zumindest beeinflusst hat. Weder die Tatsache eines weiteren Überfalls als solche noch die Einzelheiten der Tatausführung waren abgesprochen. Nach anfänglicher Weigerung erklärte der Angeklagte, so die Feststellungen im angefochtenen Urteil, auch wegen der von B. ausgestoßenen Drohung seine Bereitschaft zur Mitwirkung. Dass er im Geschäftsraum der Tankstelle zur Eile gedrängt und sich dadurch, anders als im Fall II. 1 der Urteilsgründe, nicht auf ein bloßes „Schmierestehen“ beschränkt hat, hat die Strafkammer in ihre Erwägungen ausdrücklich einbezogen und jedenfalls vertretbar bewertet. Für die Annahme von Beihilfe spricht schließlich auch, dass der Angeklagte den von ihm erlangten Teilbetrag aus der Beute unmittelbar nach Verlassen der Tankstelle an den gesondert verfolgten B. herausgeben musste. Dass er überhaupt eine Belohnung erhielt, ist nicht festgestellt.
12
2. Auch die von der Staatsanwaltschaft des Weiteren angegriffene Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
13
a) Ob besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB in der Tat und in der Täterpersönlichkeit vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu entscheiden, die allein dem Tatrichter obliegt. Sie muss ergeben , dass eine Strafaussetzung trotz erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, der sich in der Strafe widerspiegelt, nicht als unangebracht erscheint und den allgemeinen, vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderläuft. Dabei kann schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB gewinnen; Ausnahmecharakter müssen die zugunsten des Angeklagten sprechenden Umstände nicht haben. Das Revisionsgericht hat in Grenzfällen die Wertung des Tatrichters hinzunehmen (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1980 - 3 StR 376/80, BGHSt 29, 370, 371; BGH, Beschluss vom 29. April 1987 - 3 StR 103/87, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 1; BGH, Urteil vom 15. Februar 1994 - 5 StR 692/93, wistra 1994, 193; vgl. auch SSW-StGB/Mosbacher, § 56, Rn. 40).
14
Das Landgericht hat die danach erforderliche umfassende Gesamtwürdigung rechtsfehlerfrei vorgenommen. Es konnte dabei insbesondere darauf abheben , dass der nur geringfügig vorbestrafte und im Wesentlichen geständige Angeklagte erstmals zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde und bereits über vier Monate Untersuchungshaft verbüßt hat, durch die er nachhaltig beeindruckt worden ist. Dass die Strafkammer diesen Umständen unter Berücksichtigung der als „äußerst günstig“ eingeschätzten Sozialprognose das Gewicht besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB beigemessen hat, hält sich noch in dem dem Tatrichter insoweit eröffneten Beurteilungsspielraum. Dass auch eine abweichende Bewertung möglich gewesen wäre, ändert daran nichts.
15
b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist ein den Angeklagten begünstigender Rechtsfehler auch nicht darin zu sehen, dass die Strafkammer nicht ausdrücklich geprüft hat, ob die Verteidigung der Rechtsordnung eine Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe gebietet.
16
Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte. Diese generalpräventiven Erwägungen dürfen indes nicht dazu führen, bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung auszuschließen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 24. April 1997 - 4 StR 662/96). Gemessen daran war hier angesichts des Tatbildes und der festgestellten erheblichen Milderungsgründe - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Strafkammer gegen den Angeklagten die höchstmögliche Freiheitsstrafe verhängt hat, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann - eine Prüfung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB nicht erforderlich. Es ist auszuschließen, dass die Strafaussetzung zur Bewährung vor dem Hintergrund der für den Angeklagten sprechenden gewichtigen Umstände die Rechtstreue der Bevölkerung ernsthaft beeinträchtigen und von der Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990 - 1 StR 500/90, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9, Senatsurteil vom 14. Juli 1994 - 4 StR 252/94, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung

15).


Mutzbauer Cierniak Franke
Bender Quentin
5 StR 387/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 10. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Totschlag
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Dezember
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt B.
Rechtsanwalt Be.
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 15. März 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Dresden zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen.
Er hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat in gleicher Weise Erfolg wie diejenige des Nebenklägers, der ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebende Revision des Angeklagten zeigt keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler auf.
2
1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen kam es seit dem Sommer 2011 zu Spannungen zwischen dem gesondert verfolgten M. und dem späteren Tatopfer A. , den zu töten sich M. in der Folge entschloss. Dies teilte er dem Angeklagten sowie S. mit, die beide mit ihm befreundet waren. Anfang Oktober 2011 erwarb der von S. begleitete Angeklagte in Absprache mit M. in Tschechien eine Schusswaffe Ceska, Modell 85, Kaliber 9 mm Luger nebst Munition. Am Folgetag führten er und M. gemeinsam Schießübungen durch.
3
Am 1. November 2011, dem Tattag, hielten sich die drei Freunde in M. s Wohnung auf. Dort zog sich der Angeklagte eine schwarze Wollmütze über das Gesicht und schnitt in diese mit einer Schere in Höhe der Augen Löcher. Mit der Waffe „spielte“ er zunächst „herum“ und hieltsie dann S. mit den Worten an den Kopf, „dass sie auch ihn und seine Fa- milie umbringen werden, wenn er etwas verraten würde“. Im Anschluss ver- ließen M. und S. die Wohnung.
4
Während S. auf dem Beifahrersitz von M. s Auto sitzen blieb, betrat M. gegen 19.45 Uhr das von A. geführte Bistro , wo er sich mit A. fünf Minuten unterhielt. Als er das Bistro da- nach verließ, war er „sehr wütend“, äußerte, dass er nun den Angeklagten holen werde, und setzte S. unterwegs ab. Gegen 20.00 Uhr betrat ein maskierter Mann das Bistro und schoss unvermittelt aus nächster Nähe auf den an einem Spielautomaten sitzenden A. , der – im linken Gesichtsbereich getroffen – zu Boden fiel. Der sofort danach flüchtende Mann schoss noch zweimal auf den Oberkörper des rücklings liegenden A. , der infolge eines Herzschusses verblutete.
5
Der Angeklagte begab sich „gegen 20.00 Uhr“ in ein Asylbewerber- heim zu einem Bekannten und gemeinsam mit diesem zu Fuß in eine Spielothek , wo er gegen 20.45 Uhr über A. s Tod informiert wurde. Der wegen dieser Tat mit Haftbefehl zur Fahndung ausgeschriebeneM. ist unbekannten Aufenthalts. In seinem vor dem Bistro abgestellten Auto wurde im Fußraum auf der Beifahrerseite die mit Sehschlitzen präparierte Wollmütze des Angeklagten sichergestellt, an der sich u.a. dessen DNA sowie Schmauch von der ebenfalls aufgefundenen Tatwaffe befanden. Auch am Sicherheitsgurt des Beifahrersitzes wurde derartiger Schmauch gesichert.
6
2. Das Landgericht hat nicht ausgeschlossen, dass der jegliche Tatbeteiligung bestreitende Angeklagte selbst der Schütze war, insoweit verblei- bende Zweifel aber insbesondere wegen dessen „nicht ohne weiteres zu den Täterbeschreibungen“ passenden Gestalt nicht zu überwinden vermocht (UA S. 25, 29 f.). Es hat sich auch nicht davon überzeugen können, „dass der Angeklagte die Tat als eigene wollte oder Tatherrschaft gehabt und daher mittäterschaftlich gehandelt hat“ (UA S. 31). Dieser habe jedoch die Haupttat unterstützt, indem er die Schusswaffe erworben, diese getestet und mit ihr S. bedroht habe, um ein Aufdecken des Plans zu verhindern. Seine Überzeugung hat das Landgericht im Wesentlichen auf die konstanten, detailreichen , widerspruchsfreien und daher glaubhaften Angaben des als Zeugen gehörten S. gestützt.
7
3. Die Revisionshauptverhandlung konnte nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen Vorschrift des § 350 Abs. 2 Satz 2 StPO in Abwesenheit des inhaftierten verteidigten Angeklagten stattfinden. Für die Revisionsverhandlung relevante Einwände hat die Verteidigung nicht erhoben.
8
4. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers haben Erfolg. Jedenfalls hält die Wertung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe sich nicht täterschaftlich, sondern lediglich als Gehilfe an der Tat beteiligt , rechtlicher Überprüfung nicht stand.
9
a) Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft. Dabei kann bereits eine Beteiligung im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung ausreichen, um Mittäterschaft zu begründen, sofern sich diese Mitwirkung nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt. Insbesondere ist eine Anwesenheit am Tatort für die Annahme von Mittäterschaft nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254 mwN).
10
Die tatgerichtliche Bewertung der Beteiligungsform ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 97). Die Zubilligung eines dem Tatgericht eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die bloße Möglichkeit einer anderen Bewertung das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt aber eine umfassende Würdigung des Beweisergebnisses voraus (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Das angefochtene Urteil erweist sich hingegen insofern als lückenhaft.
11
Denn das Landgericht hat es versäumt, alle von ihm festgestellten Tatumstände in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. Es hat hierbei vor allem nicht berücksichtigt, dass M. wenige Minuten vor der Tat gegenüber S. wütend angekündigt hatte, er werde nun den – wegen gefährlicher Körperverletzung vorbestraften (UA S. 4) – Angeklagten holen (UA S. 8), was auf ein verabredetes Zusammenwirken hindeuten könnte. In den Blick hätte ferner genommen werden müssen, dass der Angeklagte, für den nach eigenem Bekunden in seiner Heimat der Umgang mit Waffen „normal“ gewesen ist (UA S. 13), am Tatabend S. die Schusswaffe mit der Drohung an den Kopf gehalten hat, nicht M. , sondern „sie“ würden ihn umbringen, „wenn er etwas verraten würde“ (UA S. 8, ferner S. 18). Schließ- lich hätte erörtert werden müssen, weshalb der Angeklagte gemeinsam mit M. an den Schießübungen teilgenommen und entsprechend seiner Gesichtsform die Sehschlitze in die Wollmütze geschnitten hat (UA S. 8).
12
b) Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht zur Annahme gelangt wäre, der Angeklagte habe sich an der Tötung A. s täterschaftlich beteiligt, wenn es auch die genannten Umstände in seine Abwägung einbezogen hätte. Er hebt daher das angegriffene Urteil einschließlich der Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) auf.
13
5. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen aus den vom Generalbundesanwalt schon in seiner Antragsschrift vom 14. August 2013 dargelegten Gründen nicht durch. Die Prüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge deckt keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Insbesondere lässt sich dem Gesamtzusammenhang des Urteils hinreichend deutlich entnehmen, dass das Landgericht davon überzeugt war, dass als Täter – wenn nicht der Angeklagte selbst geschossen hat – allein M. , zu dessen Statur und Aussehen das Schwurgericht keine Feststellungen getroffen hat, oder ein mit diesem Vertrauter in Betracht kam (vgl. vor allem UA S. 31 f.), zumal keine Anhaltspunkte für eine Tatbegehung durch einen Dritten bestanden.
14
6. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Unabhängig von der Bewertung der Beteiligungsform wird Gelegenheit bestehen , das für den unmittelbaren Täter bejahte Mordmerkmal der Heimtücke und einen hierauf gerichteten Vorsatz des Angeklagten eingehender als bislang zu prüfen. Darüber hinaus wird auch die Frage eines Handelns aus niedrigen Beweggründen in den Blick zu nehmen sein.
15
7. Der Senat sieht Anlass, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Basdorf Sander Schneider
Dölp König

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 156/07
vom
25. April 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäbungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2007 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 19. Dezember 2006 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten als Mittäter wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe tragen die Bewertung, der Angeklagte habe (mit-)täterschaftlich gehandelt, nicht.

I.


2
Zum Tatgeschehen hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen : „Am 19.05.2006 gegen 17.30 Uhr wurden der gesondert verfolgte N. B. als Kurier und der in demselben anderen Verfahren angeklagte F. G. als zum Empfang Erschienener bei der Übergabe von 2675 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 794,623 CHC und 539,4 Gramm Kokain mit einem solchen von 220,294 Gramm THC, die zuvor von Ersterem von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren, in D. festgenommen und das Rauschgift, das ansonsten gewinnbringend weiterverkauft worden wäre, sichergestellt. Zuvor hatte der Angeklagte zur Durchführung des Drogentransports aus dem Nachbarland hierher gegen Zahlung eines Lohnes von mindestens 2000,00 Euro durch einen den Behörden unbekannten Hintermann in der Türkei den Kontakt zwischen N. B. und F. G. hergestellt. Der Angeklagte war sich hierbei bewusst, dass N. B. , der mit dem LKW einer legale Geschäfte betreibenden Speditionsfirma unterwegs war, eine solch große Menge Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf verbringen wird. Eine behördliche Erlaubnis hierfür bestand nicht, was allen Beteiligten bekannt war.“
3
Zur Beweiswürdigung hat die Strafkammer ausgeführt: „Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den gegen ihn erhobenen Vorwurf in dem … [oben] … aufgeführten Umfang eingeräumt. In der Anklage ist er weiterhin beschuldigt worden, während der Fahrt die Route N. B. s fernmündlich gesteuert zu haben. Dies wurde nicht festgestellt.“
4
Rechtlich hat die Strafkammer den festgestellten Sachverhalt wie folgt gewürdigt:
5
„Der Angeklagte hat sich somit nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 52, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.“

II.


6
Auf dieser Grundlage hat die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Einfuhr und (mit-)täterschaftlichen Handeltreibens keinen Bestand.
7
Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln oder an deren Einfuhr als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGH NStZ 2006, 454). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.; BGHSt - GS - 50, 252, 266 m.w.N.; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39, 56 und 58; zum Kurier vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 -, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ).
8
In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 1984, 413, 414; 1985, 165; BGH NJW 1997, 3385, 3387; 2004, 3051, 3053 f.; BGH NStZ-RR 2005,71).
9
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Strafkammer, den Angeklagten aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen als (Mit-)Täter zu verurteilen, nicht rechtsfehlerfrei. Die Rolle des Angeklagten beschränkte sich darauf, dass er - nicht einmal selbst, sondern über einen unbekannten „Hintermann“ in der Türkei - den Kontakt zwischen dem Kurier und dem Empfänger der Betäubungsmittel in Deutschland herstellte. Dafür erhielt er den in Anbetracht der Handelsmenge eher geringen Betrag von 2.000,-- €. Ein weitergehendes Tatinteresse des Angeklagten ist nicht festgestellt. Mit dem Anund Verkauf des Rauschgifts hatte er nichts zu tun. Auf die Gestaltung des Transports und des Transportweges hatte er, wie die Strafkammer in der Beweiswürdigung ausdrücklich betont hat, keinen Einfluss. Der bislang festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten ist lediglich unterstützend und kann nur als Beihilfe zum Handeltreiben beziehungsweise zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet werden.
10
Dem Senat ist eine Schuldspruchberichtigung verwehrt, da es nicht ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung - unter Ausnutzung der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift angebotenen Beweismittel, insbesondere der Ergebnisse der Telefonüberwachung - noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer tragfähigen Bewertung des Tatbeitrags des Angeklagten als (mit-)täterschaftlich führen.
Nack Wahl Kolz
Frau Richterin am BGH Elf befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Hebenstreit Nack
Nachträglicher Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
1. Der Umstand, dass der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat, kann beim
vorsätzlichen Tötungsdelikt strafschärfend berücksichtigt werden. Hierin liegt
grundsätzlich kein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen
2. Die Entscheidung darüber, ob das Handeln des Täters mit Tötungsabsicht im
Einzelfall als ein Strafschärfungsgrund anzusehen ist, obliegt dem Tatgericht.
Es ist verpflichtet, bei seiner Entscheidung auch gegenläufig wirkende strafmildernde
Gesichtspunkte, die sich aus den Vorstellungen, Zielen und Absichten
des Täters ergeben können, zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 150/15 - LG Köln
ECLI:DE:BGH:2018:100118U2STR150.15.1
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 150/15 vom 10. Januar 2018 in der Strafsache gegen

wegen Totschlags

ECLI:DE:BGH:2018:100118U2STR150.15.0
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Dezember 2017 in der Sitzung am 10. Januar 2018, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt (in der Verhandlung) als Verteidiger,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 27. Oktober 2014 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfahrensbeanstandungen und sachlich-rechtliche Einwendungen gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet.

A.

2
Nach den Feststellungen des Schwurgerichts beschloss der 74 Jahre alte Angeklagte R. am 22. Oktober 2013, seine erheblich jüngere und Trennungsabsichten hegende Ehefrau Rü. zu töten. In Ausführung dieses Tatentschlusses griff er sie auf der Kellertreppe des gemeinsamen Wohnanwesens an und schlug ihr einen Gegenstand gegen den Kopf, wodurch sie zu Fall kam und die Kellertreppe hinabstürzte. Nunmehr ergriff der Ange- klagte einen etwa 2,8 Kilogramm schweren Feuerlöscher und schlug damit in Tötungsabsicht mindestens fünf Mal wuchtig auf den Kopf seiner am Boden liegenden Ehefrau ein. Sie erlitt durch diese mehrfachen, massiven Gewalteinwirkungen multiple offene Schädel-Hirn-Verletzungen. Weitere stumpfe Gewalteinwirkungen gegen den Oberkörper des Tatopfers führten zu zahlreichen Rippenbrüchen , die zu einer mehrfachen Durchsetzung der Brusthöhle und zu Einblutungen in die Lunge führten. Die Ehefrau des Angeklagten verstarb aufgrund der erlittenen massiven Verletzungen innerhalb weniger Minuten.
3
Das Schwurgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob die Tat als ein (sonst) minder schwerer Fall des Totschlags im Sinne des § 213 StGB anzusehen ist, zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „den Tod seiner Ehefrau absichtlich und zielgerichtet herbeiführen wollte“. Auch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Schwurgericht neben der brutalen Tatausführung strafschärfend „die Tatsache“ berücksichtigt, dass der Angeklagte seine Ehefrau „absichtlich getötet hat“.

B.

4
Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch der Strafausspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

I.

5
1. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde es überwiegend als ein Verstoß gegen das in § 46 Abs. 3 StGB verankerte Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen und damit als rechtsfehlerhaft angesehen, wenn der Tatrichter das subjektive Tatbestandsmerkmal direkten Tötungsvorsatzes strafschärfend berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 1 StR 3/15, NStZ-RR 2015, 171 (Ls.); Senat, Beschlüsse vom 25. Juni 2015 – 2 StR 83/15, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 7, vom 21. Januar 2004 – 2 StR 449/03, vom 23. Oktober 1992 – 2 StR 483/92, StV 1993, 72 und vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3; BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 – 3 StR 369/77, vom 8. Februar 1978 – 3 StR 425/77 und vom 13. Mai 1981 – 3 StR 126/81, NJW 1981, 2204; BGH, Urteil vom 28. Juni 1968 – 4 StR 226/68; Beschlüsse vom 16. September 1986 – 4 StR 457/86, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 1, vom 26. April 1988 – 4 StR 157/88, NStE Nr. 41 zu § 46 StGB, vom 30. Juli 1998 – 4 StR 346/98, NStZ 1999, 23, vom 3. Februar 2004 – 4 StR 403/03 und vom 14. Oktober 2015 – 5 StR 355/15, NStZ-RR 2016, 8). Der Tatbestand des Totschlags setze vorsätzliche Tatbegehung voraus, deren „Regelfall“ die Tötung mit direktem Vorsatz sei (Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 1977 – 3 StR 369/77, juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 14. August 2008 – 4 StR 223/08, NStZ 2008, 624). Dem Handeln mit direktem Tötungsvorsatz komme kein für sich genommen gesteigerter Unrechtsgehalt zu, während die Tötung mit bedingtem Tötungsvorsatz eine geringere Tatschwere aufweise (BGH, Beschluss vom 19. März 2009 – 4 StR 53/09, NStZ 2009, 564).
6
Abweichende Entscheidungen sind – soweit ersichtlich – vereinzelt geblieben. Der 3. Strafsenat hat jedoch in seinem Beschluss vom 17. September 1990 (3 StR 313/90, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 4) darauf hingewiesen , dass die strafschärfende Wertung direkten Vorsatzes im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen des Angeklagten sich nicht in jedem Fall als rechtsfehlerhaft erweisen müsse. Mit Beschluss vom 28. Juni 2012 (2 StR 61/12, NStZ 2012, 689) hat der Senat entschieden, dass es zwar „in der Regel“ gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoße, wenn der Tatrichter das Vorliegen direkten Tötungsvorsatzes straferschwerend bewerte, dies jedoch nicht für die Tötungsabsicht gelte.
7
2. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine isolierte strafschärfende Berücksichtigung der Vorsatzform als rechtsfehlerhaft einstufte, hat überwiegend Zustimmung erfahren (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 618; LK StGB/Jähnke, 11. Aufl., § 212 Rn. 45; LK StGB/Theune, 12. Aufl. § 46 Rn. 77; ders. StV 1985, 205, 206; MüKoStGB/Miebach/Maier, 3. Aufl. § 46 Rn. 194; MüKoStGB/Schneider, 3. Aufl., § 212, Rn. 79; SK-StGB/Sinn, 9. Aufl., § 212 Rn. 71; Streng, in: Kindhäuser /Neumann/Paeffgen, 5. Aufl., StGB § 46 Rn. 55; ders., StV 2017, 526 ff. SSW/Momsen, 3. Aufl., § 212 Rn. 27; Matt/Renzikowski/Safferling § 212 Rn. 91; Saliger, ZStW 109 (1997), S. 302, 322 f.; Lackner/Kühl StGB, 28. Aufl. § 46 Rn. 33). Kritische Stimmen (vgl. Jescheck/Weigend Strafrecht AT, 5. Aufl. S. 887; SSW-StGB/Eschelbach, 2. Aufl. § 46 Rn. 93, 185; Frisch, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Band IV, S. 269, 290 f.; Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999, S. 260, 263; Grünewald , Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010, S. 148 ff.; Foth, JR 1985, 397, 398; Bruns, JR 1981, 512, 513; Müller, NStZ 1985, 158, 161) haben darauf hingewiesen , dass die Auffassung, wonach die Vorsatzform als eine eigenständige Strafzumessungstatsache ausscheide, den aus dem besonderen Teil des Strafgesetzbuchs ersichtlichen gesetzgeberischen Wertungen widerspreche (vgl. Foth, JR 1985, 398; Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, Diss. 1996, S. 154). Ihr ist außerdem entgegen gehalten worden, dass der Tatbestand des § 212 StGB bereits bei Vorliegen bedingten Tötungsvorsatzes erfüllt sei und die Feststellung direkten Tötungsvorsatzes in Form von Tötungsabsicht deshalb als eine Schuldsteigerung anzusehen sei, welche die Tatschuld regelmäßig erhöhe (vgl. Bruns, JR 1981, 513; Fahl, aaO, S. 153 ff.; ders. JR 2017, 391, 393). Die strafschärfende Berücksichtigung der hierin liegenden Schuldsteigerung gerate weder mit dem in § 46 Abs. 3 StGB verankerten Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen (SSWStGB /Eschelbach, aaO, § 46 Rn. 93, 185; von Heintschel-Heinegg, Streng-FS 2017 S. 229, 239) noch mit dem Gedanken in Konflikt, dass es sich um das Regeltatbild des Totschlags handele (Fahl, JR 2017, 391, 393; MüKo/Schneider, aaO, § 212 Rn. 82; Tomiak, HRRS 2017, 225 ff.).

II.


8
Der Senat hat mit Beschluss vom 1. Juni 2016 (NStZ 2017, 216) ein Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG eingeleitet, weil er von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen beabsichtigt. Er ist der Ansicht, dass beim vorsätzlichen Tötungsdelikt die Feststellung von Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt werden kann, und hat bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie dem zustimmen oder an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.
9
1. Der Senat hat seine Rechtsauffassung, wonach die Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten im Einzelfall strafschärfend berücksichtigt werden könne , in seinem Anfragebeschluss vom 1. Juni 2016 (zustimmend Fahl, JR 2017, 301 ff. und Tomiak, HRRS 2017, 225 ff.: ablehnend Streng StV 2017, 526 ff.) im Wesentlichen wie folgt begründet:
10
Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB sei die Schuld des Täters Grundlage für die Zumessung der Strafe. Zur Ermittlung der für die Straffrage maßgeblichen Strafzumessungsschuld seien alle Umstände heranzuziehen, die den Unrechtsund Schuldgehalt der Tat im Einzelfall kennzeichneten. § 46 Abs. 2 StGB benenne beispielhaft und nicht abschließend einige Bereiche derjenigen Umstände , die für die Strafzumessung aussagekräftig seien. Bewertungsrichtung und Gewicht dieser Strafzumessungstatsachen bestimmten in erster Linie das Tatgericht , dem hierbei von Rechts wegen ein weiter Entscheidungs- und Wertungsspielraum eröffnet sei.
11
Zu den Tatsachen, die für die Strafzumessung relevant sein könnten, zählten auch die „Beweggründe und die Ziele des Täters“. Der damit angesprochene subjektive Bereich, die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat und die mit ihr verfolgten Absichten, seien damit grundsätzlich für die Strafzumessung bedeutsam.
12
a) Nach herrschender, terminologisch nicht in jeder Hinsicht einheitlicher Auffassung seien im Bereich des Vorsatzes drei Vorsatzformen zu unterscheiden , die vom bedingten Vorsatz über den „dolus directus 2. Grades“ bis zum „dolus directus 1. Grades“, also der Absicht, reichten. Darin komme eine Schuldschwereskala zum Ausdruck, die – wie der Senat in seinem Anfragebeschluss im Einzelnen dargelegt hat – grundsätzlich auch durch den Gesetzgeber anerkannt sei. Sie gelte auch und gerade im Bereich der Tötungsdelikte.
13
Der mit Tötungsabsicht handelnde Täter setze sich nicht nur über die durch § 212 StGB strafbewehrte Verhaltensnorm, Handlungen zu unterlassen, durch die eine andere Person zu Tode kommen kann, hinweg und nehme dabei den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges in Kauf. Es komme ihm vielmehr auf die Herbeiführung dieses tatbestandlichen Erfolges an. Sein Handeln ziele im Wortsinne auf die Herbeiführung des Todes einer anderen Person ab, diese sei nicht nur billigend in Kauf genommene oder wissentlich herbeigeführte Folge, sondern Ziel seines Handelns. Dieses Streben sei in besonderem Maße mit einem sozialen Unwerturteil belegt. Dass der auf die Rechtsgutsverletzung gerichtete Wille eine höhere Gefahr für das geschützte Rechtsgut darstelle, weil der mit dolus directus 1. Grades handelnde Täter sein Handlungsziel zielstrebig verfolge, liege auf der Hand.
14
Gleichwohl lasse sich nicht feststellen, dass ein Handeln mit direktem Tötungsvorsatz stets und schlechthin auf eine besonders verwerfliche Gesinnung oder auf eine besondere Stärke des verbrecherischen Willens eines Täters hindeute. Eine mit bedingtem Tötungsvorsatz begangene Tat könne – je nach den Umständen des Einzelfalls – sogar eine höhere Tatschuld aufweisen als eine mit direktem Tötungsvorsatz begangene Tat. Deshalb könne der (isolierte ) Hinweis auf die Vorsatzform im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld zu kurz greifen.
15
b) Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht verstoße nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.
16
Nach dem in § 46 Abs. 3 StGB verankerten „Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen“ dürften Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind, im Rahmen der Strafzumessung nicht noch einmal berücksichtigt werden. Das Doppelverwertungsverbot hindere den Tatrichter jedoch nicht daran, im Rahmen der Strafzumessung zugunsten oder zum Nachteil eines Angeklagten den Ausprägungsgrad oder die konkrete Modalität eines – objektiven oder subjektiven – Merkmals des gesetzlichen Tatbe- stands zu berücksichtigen. Seien Tatbestandmerkmale steigerungsfähig, so könne die Form ihrer Verwirklichung im Einzelfall im Rahmen der Strafzumessung (§ 46 Abs. 2 StGB) berücksichtigt werden. Darüber hinaus greife das Doppelverwertungsverbot auch dann nicht ein, wenn ein Straftatbestand zwei unterschiedlich schwer wiegende Alternativen zur Verfügung stelle.
17
Jedenfalls bei Tötungsabsicht handele es sich um gegenüber dem zur Tatbestandserfüllung hinreichenden bedingten Tötungsvorsatz um eine Steigerung der Vorsatzform, die den Unrechtsgehalt der Tat grundsätzlich erhöhen könne. Sie könne daher strafschärfend berücksichtigt werden. Es handele sich bei der Tötung eines Menschen mit dolus directus 1. Grades oder mit Absicht auch nicht um den normativen Regelfall des § 212 Abs. 1 StGB, der eine strafschärfende Berücksichtigung des zielgerichteten Vorgehens ausschlösse (vgl. zur Begründung im Einzelnen den Beschluss des Senats vom 1. Juni 2016 – 2 StR 150/15, NStZ 2017, 216).
18
2. Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben in ihren Antwortbeschlüssen mitgeteilt, dass sie der durch den Senat formulierten Anfrage, dass beim vorsätzlichen Tötungsdelikt die Feststellung von Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden könne, grundsätzlich zustimmen und entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgeben.
19
a) Der 5. Strafsenat ist in seiner Antwort vom 23. Februar 2017 (5 ARs 57/16, JR 2017, 391) der Rechtsauffassung des anfragenden Senats beigetreten und hat eigene entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben.
20
b) Der 3. Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 7. März 2017 (3 ARs 21/16, NStZ-RR 2017, 237) dem im Tenor des Anfragebeschlusses formulierten Rechtssatz unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung zugestimmt. Er ist der Auffassung, dass Tötungsabsicht ein taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein könne, wobei dies der Bewertung des Tatgerichts unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls obliege. Die Festlegung, welche Bewertungsrichtung einzelnen Umständen zukomme , sei Teil der dem Tatgericht aufgegebenen Strafzumessung, die nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliege. Der Senat teile die Auffassung des anfragenden Senats, dass das unbedingte Streben nach der Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls geeignet sei, die individuelle Tatschuld zu erhöhen. Nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers, wie sie in den Straftatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs sichtbar werde, komme den drei Vorsatzformen prinzipiell ein unterschiedlicher Schuldgehalt zu. Die Schuldschwere steigere sich im Grundsatz vom dolus eventualis über den dolus directus 2. Grades (Wissentlichkeit) hin zum dolus directus 1. Grades (Absicht). Die kriminelle Intensität des Täterwillens sei beim dolus directus 1. Grades in der Regel am stärksten ausgeprägt. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass das außertatbestandliche Ziel des „nur“ wissentlich Tötenden ebenso verwerflich wie das tatbestandliche Ziel des absichtlich Tötenden sein könne. Nehme das Tatgericht einzelfallbezogen eine solche Verwerflichkeit an, so werde es das außertatbestandliche Ziel im Rahmen der Strafzumessung ohne weiteres zum Nachteil des wissentlich Tötenden werten; dadurch stünde dieser sogar schlechter als der absichtlich Tötende, wenn die Tötungsabsicht nicht strafschärfend berücksichtigt werden könne. Der Senat hat offen gelassen, ob die strafschärfende Berücksichtigung des dolus directus 2. Grades (Wissentlichkeit) unter dem Gesichtspunkt des „normativen Regelfalls“ gegen das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB verstoße.
21
c) Der 4. Strafsenat hat in seiner Antwort vom 7. Juni 2017 (4 ARs 22/16, NStZ-RR 2017, 238) mitgeteilt, dass er der Rechtsauffassung des 2. Strafsenats beitrete und seine frühere Rechtsprechung, wonach die straf- schärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht bei Verurteilung wegen Totschlags gegen das in § 46 Abs. 3 StGB verankerte Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen verstoße, aufgebe.
22
Der 4. Strafsenat ist jedoch der Auffassung des vorlegenden Senats entgegengetreten , „dass im Bereich des subjektiven Tatbestands eine vom Gesetzgeber grundsätzlich anerkannte Schuldschwereskala“ gelte und „deshalb das Vorliegen von Tötungsabsicht schon für sich genommen regelmäßig einen Straferschwernisgrund“ darstelle. Es komme vielmehr jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB genannten Beweggründe und Ziele des Täters seien „Leitpunkte für die Bestimmung des subjektiven Handlungsunrechts“. Die einzelnen Vorsatzformen träfen dazu – für sich genommen – keine unmittelbare Aussage und bedürften deshalb stets einer Würdigung im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen des Täters. Dies gelte auch für die Tötungsabsicht. Diese liege vor, wenn es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes ankomme. Dabei sei es gleichgültig, ob die Erreichung des Todeserfolgs für sicher oder nur für möglich gehalten werde. Gleichgültig sei außerdem, ob die Herbeiführung des Todes dem Täter erwünscht sei oder von ihm bedauert werde. Mit Tötungsabsicht handele deshalb auch, wer den Tod eines anderen nicht um seiner selbst willen herbeiführen wolle, in ihm aber ein notwendiges Zwischenziel auf dem Weg zu dem eigentlich angestrebten Ziel sehe. Zwar spreche es für eine besonders starke Abweichung von den Maßstäben der Rechtsordnung, dass der Täter den Tod des Opfers als (Zwischen -) Ziel seiner Handlung anstrebe; dies belege jedoch für sich genommen noch nicht das Vorliegen einer besonders verwerflichen Gesinnung oder eine besondere Stärke des verbrecherischen Willens. Dies zeige sich beispielhaft in Fällen der Mitleidstötung. Wer einem moribunden Angehörigen das Leben nehme, um ihn von schwerem Leiden zu befreien, töte zwar absichtlich. Der Tod des Angehörigen werde aber nur deshalb angestrebt, um ein „fraglos strafmildernd zu bewertendes Handlungsziel“ – den Angehörigen von schwerem Leiden zu befreien – zu erreichen. Ähnlich liege es, wenn ein Täter – wie beispielsweise in den so genannten „Haustyrannen-Fällen“ – aus einer notstandsähnlichen Situation heraus absichtlich töte.
23
Eine isolierte Negativbewertung der Tötungsabsicht am Maßstab einer generellen Schuldschwereskala im Bereich des subjektiven Tatbestands bei gleichzeitiger Positivbewertung des nur durch eine Tötung erreichbaren Handlungszieles würde zu einer Aufspaltung der Bewertung des „an sich einheitlichen subjektiven Handlungsunrechts führen“. Es bestünde außerdem die Gefahr , dass es zu einer dem Strafzumessungsrecht wesensfremden Schematisierung komme.
24
Tötungsabsicht könne aber für sich genommen dann als ein selbstständiger Straferschwernisgrund herangezogen werden, wenn es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes „um seiner selbst willen“ ankomme und keine weiteren relevanten Handlungsziele festzustellen seien. In Fällen der genannten Art nähere sich das subjektive Handlungsunrecht dem Mordmerkmal der Mordlust an.
25
d) Der 1. Strafsenat hat in seinem Antwortbeschluss vom 27. Juli 2017 (1 ARs 20/16) der Rechtsauffassung des anfragenden Senats grundsätzlich zugestimmt, jedoch darauf hingewiesen, dass entscheidend für eine strafschärfende Berücksichtigung der Tötungsabsicht sei, ob dem Täter angesichts seiner Handlungsweise eine höhere Tatschuld vorzuwerfen sei. Das Tatgericht habe sich daher in den Urteilsgründen stets mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinander zu setzen und vor diesem Hintergrund zu bewerten, ob danach eine höhere Tatschuld gegeben sei. Sei dies der Fall, stünde § 46 Abs. 3 StGB einer strafschärfenden Berücksichtigung der Vorsatzform nicht entgegen.
Unter dieser Maßgabe hat der 1. Strafsenat etwa entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgegeben.
26
3. Nach dem Ergebnis des Anfrageverfahrens besteht unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs Einigkeit darüber, dass der Tatrichter den Umstand , dass der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat, strafschärfend berücksichtigen kann. Die früher vertretene Rechtsansicht, wonach in der strafschärfenden Berücksichtigung von Tötungsabsicht ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls regelmäßig ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) liegt, ist danach aufgegeben.
27
Keine vollständige Einigkeit wurde darüber erzielt, in welcher Weise der Tatrichter die Tötungsabsicht rechtsfehlerfrei berücksichtigen kann. Während der 3. und 5. Strafsenat mit dem anfragenden Senat ungeachtet des Umstands, dass der isolierte Hinweis auf die Vorsatzform im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld auch zu kurz greifen könne, der Auffassung sind, dass eine vom Tatrichter vorgenommene isolierte Negativbewertung von Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, stehen der 1. und der 4. Strafsenat einer solchen isolierten Negativbewertung der Vorsatzform ablehnend gegenüber. Der 4. Strafsenat wendet sich gegen eine isolierte Negativbewertung am Maßstab einer generellen Schuldschwereskala im Bereich des subjektiven Tatbestands, weil dies zu einer Aufspaltung der Bewertung des an sich einheitlichen subjektiven Handlungsunrechts führe. Er hält daher eine Gesamtbewertung des subjektiven Handlungsunrechts unter strafschärfender Bewertung der Tötungsabsicht bei gleichzeitiger Einbeziehung der konkreten Handlungsmotive, der Beweggründe und der Ziele des Täters für erforderlich. Eine Ausnahme hiervon will der 4. Strafsenat in Fällen anerkennen, in denen es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes des Opfers „um seiner selbst willen“ ankomme und keine weiteren relevanten Handlungsziele festgestellt werden könnten; in Fällen der genannten Art, in denen sich das subjektive Handlungsunrecht dem Mordmerkmal der Mordlust annähere, könne die Tötungsabsicht isoliert strafschärfend herangezogen werden. Nach Auffassung des 1. Strafsenats ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller das subjektive Handlungsunrecht kennzeichnenden Umstände darzulegen, dass und aus welchen Gründen der festgestellten Tötungsabsicht im konkreten Einzelfall ein die Tatschuld erhöhendes Gewicht beigemessen werde. Das Tatgericht hat sich daher in den Urteilsgründen mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinanderzusetzen und zu bewerten , ob ihm wegen des Handelns mit Tötungsabsicht eine höhere Tatschuld vorzuwerfen ist.
28
Als Ergebnis des Anfrageverfahrens ist mithin – ungeachtet gewisser Unterschiede im Einzelnen – festzuhalten, dass die Tötungsabsicht nach Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein kann. Die Frage, ob in der festgestellten Tötungsabsicht ein die Strafhöhe beeinflussender, bestimmender Strafschärfungsgrund zu sehen ist, kann aber nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls getroffen werden. Die Entscheidung hierüber obliegt dem Tatrichter, der hier – wie stets im Rahmen der Strafzumessung – gehalten ist, gegenläufig wirkende strafmildernde Umstände im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen.
29
Während der 1. und der 4. Strafsenat annehmen, dass die Tötungsabsicht in den gesamten Bereich des subjektiven Handlungsunrechts eingeordnet werden müsse und eine strafschärfende Würdigung nur in Betracht komme, wenn den Vorstellungen, Zielen und Absichten des Täters unter Einschluss der Tötungsabsicht im Einzelfall ein negatives Gewicht beizumessen sei, ist der anfragende Senat mit dem 3. und dem 5. Strafsenat der Auffassung, dass eine isolierte Negativbewertung der Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, wenngleich dies nicht zu einer schematischen Betrachtungsweise führen dürfe; der Tatrichter habe deshalb je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch die das Handlungsunrecht mildernden Umstände in den Blick zu nehmen.
30
Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht verstößt damit grundsätzlich nicht gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Mit der Tötungsabsicht verbindet sich regelmäßig – ergibt sich nicht aus gegenläufig zu gewichtenden Umständen eine andere Beurteilung des Handlungsunrechts – eine erhöhte Tatschuld des absichtsvoll Tötenden.

III.

31
Gemessen hieran begegnen die tatrichterlichen Ausführungen zur strafschärfenden Berücksichtigung der Tötungsabsicht weder unter Berücksichtigung der Auffassung des 2., 3. und 5. Strafsenats noch unter Berücksichtigung des – abweichenden – Maßstabs des 1. und des 4. Strafsenats durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat im Rahmen der Prüfung, ob sich die Tat als ein sonst minder schwerer Fall des Totschlags im Sinne des § 213 StGB darstellt, zwar zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass „die Tat mit erheblicher Brutalität begangen wurde und der Angeklagte den Tod seiner Ehefrau absichtlich und zielgerichtet herbeiführen wollte“. Auch hat es im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte den Tod seiner Ehefrau „absichtlich und zielgerichtet herbeigeführt hat“. Das Tatgericht hat sich jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung sowie der rechtlichen Würdigung bei Abhandlung der Mordmerkmale (Habgier, Heimtücke, niedrige Beweggründe) ausführlich mit den Vorstellungen, Zielen sowie den handlungsleitenden Motiven des Angeklagten auseinandergesetzt. Dabei hat es zwar Anhaltspunkte dafür gesehen, dass der Angeklagte, der gegenüber seiner Ehefrau – nicht zuletzt aufgrund seiner narzisstischen Persönlichkeitszüge – eine abwertende Haltung eingenommen habe, über ihre Trennungsabsichten frustriert und zornig gewesen sei und Motive der Rache für die erlittene Kränkung bei der Tat eine Rolle gespielt haben könnten. Sichere Feststellungen zur eigentlichen Tatmotivation hat das Schwurgericht aber nicht zu treffen vermocht. Anhaltspunkte, die das Handeln des Angeklagten, in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten, sind insgesamt nicht zutage getreten. Das Schwurgericht hat im Übrigen nicht übersehen, dass beim Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat eine „große Enttäuschung, Frustration und Wut“ angesichts der Trennungsabsicht entstanden war.
32
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu besorgen, dass das Tatgericht der Vorsatzform isoliert und undifferenziert strafschärfende Wirkung beigemessen und das subjektive Handlungsunrecht nicht – wie dies nach Auffassung des 1. und des 4. Strafsenats regelmäßig erforderlich und in den Urteilsgründen auch darzulegen ist – insgesamt in den Blick genommen hat.
33
Die tatgerichtliche Wertung, dass der rechtsfehlerfrei festgestellten Tötungsabsicht strafschärfendes Gewicht beizumessen sei, hält sich sonach im Rahmen des tatrichterlichen Wertungsspielraums und ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

IV.

34
Anlass für eine Kompensationsentscheidung bestand nicht.
35
Zwar hat das Revisionsverfahren, das am 5. Juni 2015 beim Bundesgerichtshof eingegangen ist, lange gedauert. Die Verfahrensdauer ist jedoch dem Umstand geschuldet, dass die Revisionshauptverhandlung am 1. Juni 2016 zur Durchführung des Anfrageverfahrens ausgesetzt worden ist. Nach Eingang der letzten Antwort auf den Anfragebeschluss am 8. August 2017 wurde mit Verfügung vom 10. August 2017 neuer Hauptverhandlungstermin auf den 6. Dezember 2017 bestimmt. Eine frühere Terminierung war in Ansehung der Terminslage des Senats nicht möglich.
Krehl Eschelbach Zeng Bartel Schmidt

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

7
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Beihil- festrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen“ Handlungen die folgenden Grundsätze zu beachten: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mitdem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; Urteile vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12, wistra 2014, 176 und vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.).

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Erwägt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, kann es den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Der wesentliche Inhalt dieser Erörterung ist aktenkundig zu machen.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

13
Die Mitwirkung eines Richters an Vorentscheidungen ist regelmäßig kein Ablehnungsgrund. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist nicht gerechtfertigt, soweit er in einem früheren Strafverfahren mitgewirkt hat, in dem dieselben Vorgänge wie in dem jetzigen Verfahren eine Rolle spielten (MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 24 Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn die Mitwirkung die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat betraf (Senat, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46; BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, NJW 1997, 3034, 3036; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15). Eine andere Beurteilung ist nur dann angezeigt , wenn besondere Umstände hinzutreten. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das frühere Urteil unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den jetzigen Angeklagten enthielt oder ein Richter sich in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338; Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 StR 485/05, NJW 2006, 2864, 2866; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15).

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

13
Die Mitwirkung eines Richters an Vorentscheidungen ist regelmäßig kein Ablehnungsgrund. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist nicht gerechtfertigt, soweit er in einem früheren Strafverfahren mitgewirkt hat, in dem dieselben Vorgänge wie in dem jetzigen Verfahren eine Rolle spielten (MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 24 Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn die Mitwirkung die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat betraf (Senat, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46; BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, NJW 1997, 3034, 3036; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15). Eine andere Beurteilung ist nur dann angezeigt , wenn besondere Umstände hinzutreten. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das frühere Urteil unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den jetzigen Angeklagten enthielt oder ein Richter sich in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338; Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 StR 485/05, NJW 2006, 2864, 2866; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 169/15
vom
3. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue
ECLI:DE:BGH:2015:031215B1STR169.15.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2015 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 24. Juni 2014 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt und von den verhängten Strafen drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt.
2
Die dagegen gerichteten, auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und auf ausgeführte Sachrügen gestützten Revisionen bleiben ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.


3
1. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene und weitgehend gleichartig ausgeführte Rüge, an dem angefochtenen Urteil habe Richterin am Land- gericht K. mitgewirkt, obwohl sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei (§ 24 Abs. 2 i.V.m. § 338 Nr. 3 StPO), greift nicht durch.
4
a) Der Beanstandung liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
5
Das Strafverfahren war ursprünglich außer gegen die beiden Angeklagten auch gegen den mittlerweile rechtskräftig verurteilten jetzigen Zeugen E. sowie gegen einen weiteren gesondert Verfolgten geführt worden. Noch während des Zwischenverfahrens kam es am 21. Januar 2011 zu einem Gespräch zwischen den Mitgliedern der damals zuständigen Strafkammer des Landgerichts, Vertretern der Staatsanwaltschaft sowie den Verteidigern der vormals vier Angeklagten. Die nunmehr abgelehnte Richterin gehörte der Kammer an und nahm an dem Gespräch teil. Darin äußerten sich die Vertreter der Staatsanwaltschaft auch zu bestimmten Strafhöhen für den Fall von Geständnissen. Das Gericht verhielt sich lediglich bezüglich des gesondert Verfolgten zur Straferwartung. Seitens der Verteidigung erfolgten keine Stellungnahmen , es wurde auf die zunächst notwendige Rücksprache mit den Mandanten verwiesen. Über den Inhalt dieses Gesprächs fertigte die frühere Vorsitzende der Strafkammer einen Vermerk, der zu den Akten gelangte.
6
Nachfolgend kam es zu weiteren Kontakten jedenfalls zwischen der früheren Vorsitzenden und dem Verteidiger des jetzigen Zeugen E. . Die Vorsitzende notierte in einem ebenfalls zu den Akten genommenen Vermerk über ein Telefongespräch mit dem Verteidiger am 6. Mai 2011 u.a., dieser habe erklärt, E. sei mit der vom Gericht vorgeschlagenen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten einverstanden. Am 24. Mai 2011 eröffnete die Strafkammer das Hauptverfahren gegen E. sowie die beiden Ange- klagten. Einen Tag später beschloss sie, nach erfolgter Terminsabstimmung mit dem Verteidiger, die Abtrennung des Verfahrens gegen E. . In einer noch von der damaligen Vorsitzenden gefertigten Terminsverfügung vom selben Tage war vermerkt, dass die nunmehr abgelehnte Richterin in der auf den 22. Juni 2011 bestimmten Hauptverhandlung gegen E. den Vorsitz führen sollte.
7
In dieser Hauptverhandlung teilte Richterin am Landgericht K. als Vorsitzende gemäß § 243 Abs. 4 StPO mit, dass außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche zwischen dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung zur Vorbereitung einer Verständigung stattgefunden hätten. Dabei habe die Strafkammer für den Fall eines der Anklage entsprechenden Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen drei Jahren und neun Monaten sowie vier Jahren in Aussicht gestellt. Durch ein auf einer Absprache gemäß § 257c StPO beruhendes Urteil vom selben Tage wurde E. u.a. wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen sowie wegen Bestechungs- und Steuerstraftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt.
8
Das Verfahren gegen die Angeklagten war im ersten Rechtsgang durch eine Strafkammer des Landgerichts geführt worden, der die abgelehnte Richterin nicht angehörte. Mit Urteil vom 29. Februar 2012 waren die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Auf deren Revision hin hat der Senat das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12).
9
Am zweiten Tag der Hauptverhandlung vor der nunmehr zuständigen Strafkammer hatte der Vorsitzende mitgeteilt, dass ausweislich der Akten ein Erörterungstermin am „10.02.2012“ nach § 202a StPO stattgefunden habe, der insoweit bislang für die Kammer ersichtlich die Angeklagten betreffend der einzige derartige Termin war und dieser nicht zu einer Verständigung geführt habe (vgl. dazu näher unter 2.a). Im Anschluss daran beantragten die Verteidiger der Angeklagten u.a. die Verlesung des Ergebnisses der Verständigung aus der Sitzungsniederschrift des Verfahrens gegen E. sowie die Einholung von dienstlichen Erklärungen verschiedener an diesem Verfahren Beteiligter. Nach Eingang eines Teils der begehrten Erklärungen stellte die Verteidigerin des Angeklagten M. am dritten Hauptverhandlungstag einen Antrag, der im We- sentlichen auf eine Feststellung abzielte, dass es „nach Aktenlage keinerlei Do- kumentation über die Verständigungsgespräche gibt, die zwischen dem damaligen Gericht, der StA und der Verteidigung E. geführt wurden“. Der Vorsitzende teilte daraufhin mit, dass weitergehende Feststellungen im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO derzeit weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Wissen der Kammer getroffen werden könnten.
10
Dies nahmen die Angeklagten zum Anlass, Richterin am Landgericht K. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Ablehnung wurde vor allem auf das Verhalten der Richterin als Vorsitzende der für die Hauptverhandlung gegen den jetzigen Zeugen E. zuständigen Strafkammer gestützt. Es wäre ihre Pflicht gewesen, die von der früheren Vorsitzenden versäumte Dokumentation von Verständigungsgesprächen mit der Verteidigung E. nachzuholen. Das gelte selbst dann, wenn sie an diesen Gesprächen nicht persönlich beteiligt gewesen sein sollte. Im Übrigen wäre es ihre Pflicht gewesen, die „bislang versäumte Information“ an die Verteidigung der Ange- klagten nachzuholen.
11
Die Revisionen sehen die Besorgnis der Befangenheit insgesamt darin begründet, dass die abgelehnte Richterin nach Übernahme des Vorsitzes im Verfahren gegen E. die unzureichende Dokumentation der früheren Vorsitzenden nicht nur nicht korrigiert, sondern sich sogar zu eigen gemacht habe und damit im Ergebnis „an einem unter Verstoß gegen das Verständigungsge- setz zustande gekommenen Verständigungsurteil mitgewirkt“ habe. In diesem Verständigungsurteil sei der jetzige Zeuge E. zudem für seine umfassen- de Aufklärungshilfe mit einer „bereits vor der Eröffnungsentscheidung exakt prognostizierten Strafe bedacht worden“.
12
Die Strafkammer hat die Ablehnungsgesuche der Angeklagten – ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin – als unbegründet zurückgewiesen.
13
b) Die Ablehnungsgesuche sind mit Recht verworfen worden. Die Angeklagten konnten, was der Senat nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfen hat (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – 1 StR 602/14 Rn. 30), keinen Anlass zur Besorgnis der Befangenheit sowie zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin haben.
14
aa) Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist bei dem Ablehnenden gegeben, wenn er bei einer verständigen Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGH, Urteile vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341; vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08 [insoweit in BGHSt 54, 39 ff. nicht abgedruckt]; Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372, 2373; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; vom 28. Juli 2015 – 1 StR 602/14 Rn. 29). Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger (BGH, aaO, BGHSt 21, 334, 341; BGH, Urteil vom 13. März 1997 – 1 StR 793/96, BGHSt 43, 16, 18 mwN) bzw. verständiger Angeklagter (BGH, Beschlüsse vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, BGHSt 41, 69, 71; vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; siehe auch BGH, Beschluss vom 18. November 2008 – 1 StR 541/08, NStZ-RR 2009, 85 f.).
15
Knüpft die Besorgnis der Befangenheit an eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vorbefassung der abgelehnten Richter an, ist jenseits gesetzlicher Ausschließungsgründe (vgl. etwa § 22 Nr. 4 und 5; § 23 StPO) dieser Umstand als solcher regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, wenn und soweit nicht besondere Umstände hinzutreten (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 30. Juni 2010 – 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46 Rn. 23 mwN; Beschlüsse vom 7. August 2012 – 1 StR 212/12, NStZ-RR 2012, 350 mwN; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; in der Sache nicht anders BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 – 2 StR 489/13, NStZ 2014, 660, 662 Rn. 25). Dies gilt nicht nur für die Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, etwa die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch für die Befassung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte derselben Tat (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 27. April 1972 – 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 337; Beschlüsse vom 7. August 2012 – 1 StR 212/12, NStZ-RR 2012, 350; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46 mwN). Zu der Vorbefassung in dem vorstehen- den Sinne hinzutretende besondere Umstände können etwa dann gegeben sein, wenn frühere Entscheidungen, an denen der jetzt abgelehnte Richter mitgewirkt hat, unnötige oder sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder sich der betroffene Richter bei oder in Verbindung mit einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373).
16
Dabei können Rechtsfehler in Entscheidungen bei Vorbefassung mit dem Verfahrensgegenstand für sich genommen eine Ablehnung der mitwirkenden Richter grundsätzlich nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; Cirener in BeckOK-StPO, Ed. 23, § 24 Rn. 12, 12a mwN); etwas Anderes gilt jedoch, wenn die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung sich als rechtlich völlig abwegig erweist oder gar als willkürlich erscheint (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl., § 24 Rn. 8). Besondere Umstände können aber auch dann gegeben sein, wenn sich aus der Art und Weise der Begründung von Zwischenentscheidungen die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. Cirener in BeckOK-StPO, aaO, § 24 Rn. 12, 12a).
17
bb) An diesen Grundsätzen gemessen bestand für einen verständigen Angeklagten kein Grund für die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin.
18
Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese in ihrer Funktion als Vorsitzende der für das Strafverfahren gegen E. zuständigen Strafkammer gegen § 243 Abs. 4, § 257c StPO oder gegen sonstige Pflichten im Zusammenhang mit einer Verständigung verstoßen hat. Denn jedenfalls sind keine Rechts- oder Verfahrensfehler der abgelehnten Richterin in dem früheren Verfahren vorgetragen oder sonst ersichtlich, die die dort getroffenen Entscheidungen als rechtlich völlig abwegig oder gar als willkürlich erscheinen ließen und deshalb die Besorgnis der Befangenheit in der gegen die Angeklagten geführten Hauptverhandlung begründen könnten.
19
(1) Die ursprünglich für das Verfahren gegen die Angeklagten und E. zuständige Strafkammer war weder durch den Grundsatz des fairen Verfahrens noch durch sonstige Regelungen des Verfassungs- oder des Strafverfahrensrechts gehindert, das Verfahren betreffende Gespräche mit den Verfahrensbeteiligten getrennt zu führen (siehe nur BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2013 – 1 StR 386/13, StV 2014, 513 mwN). Angesichts der bei dem Verurteilten E. anders als bei den Angeklagten vorhandenen Geständnisbereitschaft kann sich aus der Verfahrenstrennung selbst daher keine Besorgnis der Befangenheit ableiten lassen.
20
Ebenso wenig kann die Erledigung des Verfahrens gegen einen geständigen Angeklagten durch ein auf einer Absprache beruhendes Urteil selbst einen besonderen Umstand im Sinne der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Befangenheit begründen. Die Entscheidung auf diese Weise entspricht den vom Gesetz eröffneten Möglichkeiten.
21
(2) Dementsprechend kann auch der Umstand, dass sich die abgelehnte Richterin als Mitglied des E. verurteilenden Spruchkörpers dort auf die Überzeugung von dessen Beihilfe zu den von den Angeklagten begangenen Untreuetaten festgelegt hat, als typische Konstellation einer Vorbefassung die Befangenheit nicht stützen. Denn ein „besonderer Umstand“ im Sinne der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt darin gerade nicht. Die Situation ist insoweit nicht anders als in einem gegen mehrere Angeklagte einheitlich geführten Verfahren, in dem sich wenigstens einer von diesen zur Überzeugung des Tatgerichts wahrheitsgemäß geständig einlässt und dieses Geständnis auch Grundlage der Überzeugungsbildung im Hinblick auf die nicht geständigen Angeklagten ist.
22
(3) Der Inhalt des von der Revision des Angeklagten A. vollständig dargelegten Urteils gegen E. trägt die Befangenheit ebenfalls nicht. Weder die gegen E. verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten für die Beihilfe zu den Untreuetaten der Angeklagtennoch die – unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen – gebildete Gesamtstrafe gaben Anlass zur Besorgnis, die zuständige Strafkammer habe unter Verstoß gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens E. im Hinblick auf dessen auch die Tatbeteiligung der Angeklagten umfassendes Geständnis unvertretbar milde sanktioniert. Der von der Revision geäußerte Verdacht, es sei E. seitens der Strafkammer gesetzwidrig eine Punktstrafe zugesagt (und verhängt) worden, stützt sich insbesondere auf den handschriftlichen Vermerk der früheren Vorsitzenden vom 6. Mai 2011. Dass eine bestimmte Gesamtfreiheitsstrafe und nicht ein Strafrahmen durch die Strafkammer insgesamt zugesagt worden ist, ergibt sich daraus nicht eindeutig. Die abgelehnte Richterin hat im Rahmen der Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in dem Verfahren gegen E. einen von der Strafkammer angegebenen Strafrahmen benannt. Ange- sichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Zusage einer „Punktstrafe“ gegen einen als Belastungszeugen in Frage kommenden (jetzigen oder früheren ) Mitangeklagten im Rahmen einer Urteilsabsprache als in schwerer Weise rechtsfehlerhaft oder gar willkürlich erscheinen und deshalb die Besorgnis der Befangenheit bei anderen Angeklagten begründen könnte.
23
(4) Das zu dem Urteil gegen E. führende Verfahren ansonsten trägt die begründete Besorgnis der Befangenheit angesichts der dafür bei Vorbefassung maßgeblichen besonderen Umstände gleichfalls nicht.
24
Soweit vor den Beschlüssen über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Abtrennung des Verfahrens gegen E. außer dem gemeinsamen Erörterungstermin (§ 202a StPO) am 21. Januar 2011 weitere Gespräche allein mit dem Verteidiger von E. stattgefunden haben, oblag deren Dokumentation – was die Revision nicht verkennt – der damaligen Vorsitzenden und nicht der jetzt abgelehnten Richterin. Insoweit kommt ein verfahrensfehlerhaftes Verhalten , das die Besorgnis der Befangenheit im jetzigen Verfahren auslösen konnte, durch sie ersichtlich nicht in Betracht.
25
Nach Übernahme des Vorsitzes durch die abgelehnte Richterin bestanden lediglich Dokumentations- und Mitteilungspflichten in dem ausschließlich noch E. betreffenden Strafverfahren. In der Hauptverhandlung hat sie Mitteilung über außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräche, den daran Beteiligten und über die von der Strafkammer für den Fall des Geständnisses in Aussicht gestellte Strafunter- und Strafobergrenze gemacht. Selbst wenn diese Mitteilung zur Erfüllung der Pflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO im dortigen Verfahren nicht genügt haben sollte, lässt sich daraus nicht die Besorgnis ableiten , sie habe im hiesigen Verfahren den Angeklagten nicht mehr mit der gebotenen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit gegenüber gestanden. Weder die Art und Weise der Erfüllung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch die Handhabung von § 257c StPO durch die abgelehnte Richterin erweisen sich als rechtlich völlig unvertretbar oder willkürlich.
26
Im Übrigen beziehen sich die von der Revision geltend gemachten Verstöße der abgelehnten Richterin bei der Anwendung der Regelungen über Verständigungsgespräche und das Zustandekommen einer Verständigung auf in eine in einem gesonderten Verfahren gegen einen anderen (vormals) Angeklagten getroffene Verständigung. Durch die unzureichende Erfüllung von Transparenz- und Mitteilungspflichten von Verständigungsgesprächen, die allein Mitangeklagte betroffen haben, können die daran nicht beteiligten Angeklagten selbst bei einem einheitlichen Verfahren regelmäßig nicht in eigenen Rechten betroffen sein (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, NStZ 2014, 528 f.; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 587/14, NStZ 2015, 417; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.). Angesichts der für die mit einer Vorbefassung in Zusammenhang stehenden Besorgnis der Befangenheit geltenden Maßstäbe wird eine solche aus der Verletzung lediglich gegenüber Dritten bestehenden Pflichten allenfalls in Ausnahmefällen resultieren können.
27
(5) Auch in der Gesamtschau ergeben sich aus der maßgeblichen Perspektive des verständigen Angeklagten aufgrund des Verhaltens der abgelehnten Richterin in dem früheren Strafverfahren gegen den jetzigen Zeugen E. keine die Besorgnis der Befangenheit tragenden Umstände.
28
2. Die ebenfalls durch beide Beschwerdeführer weitgehend gleich erhobene Rüge der Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO wegen einer mangelnden Erfüllung der Mitteilungspflicht des jetzigen Vorsitzenden in Bezug auf die im Zwischenverfahren durch die vormals für das noch gemeinsam gegen die Angeklagten und E. geführte Verfahren zuständige Strafkammer geführten Gespräche bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
29
a) Den Rügen liegt zu einem Teil dasselbe Verfahrensgeschehen wie der vorstehend erörterten Verfahrensbeanstandung zugrunde. Der Vorsitzende der für die neue Verhandlung zuständigen Strafkammer hatte am zweiten Hauptverhandlungstag unter Hinweis auf Blatt 712 der Sachakten festgestellt, dass ein Erörterungsgespräch „am 10.2.2012“ nach § 202a StPO stattgefunden hat, der bezüglich der Angeklagten der bislang einzig ersichtliche und nicht zu einer Verständigung führende Termin gewesen sei. Am dritten und vierten Verhandlungstag teilte der Vorsitzende weitgehend inhaltsgleich jeweils mit, dass weitergehende Feststellungen im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO derzeit weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Wissen der Kammer getroffen werden könnten. Am vierten Hauptverhandlungstag ordnete der Vorsitzende die Verlesung des Aktenvermerks der früheren Vorsitzenden vom 21. Januar 2011 an. Dabei erfolgte keine Klarstellung, dass es sich dabei um jenen Vermerk handelte , bezüglich dessen am zweiten Hauptverhandlungstag der 10. Februar 2012 als Datum genannt worden war.
30
Die Beschwerdeführer machen einerseits geltend, den Mitteilungen des Vorsitzenden könne bereits nicht hinreichend entnommen werden, dass es im Sinne eines Negativattests nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof keine Verständigungsgespräche mit der im zweiten Rechtsgang zuständigen Strafkammer gegeben habe. Andererseits wird vor allem beanstandet , der wesentliche Inhalt des protokollierten Vermerks hätte bereits zu Beginn der Hauptverhandlung und nicht erst am vierten Hauptverhandlungstag mitgeteilt werden müssen. Eine Heilung des Verstoßes sei dadurch jedenfalls im Hinblick auf die gebotene Information der Öffentlichkeit schon deshalb nicht herbeigeführt worden, weil am ersten Hauptverhandlungstag ein falsches Datum des Erörterungstermins genannt worden und keine ausreichende Klarstellung dahingehend erfolgt sei, dass der nachträglich verlesene Vermerk sich auf den fälschlich in der Erklärung des Vorsitzenden auf den 10. Februar 2012 datierten Termin bezogen habe.
31
b) An der Zulässigkeit der Verfahrensbeanstandungen bestehen im Hinblick auf die notwendige Klarstellung der Angriffsrichtung (zur Maßgeblichkeit der Angriffsrichtung siehe BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR 620/09, NStZ 2010, 403 f.; näher Cirener in HRRS-Gedächtnisgabe für Widmaier , 2013, S. 27 ff.) Bedenken, indem einerseits auf das Negativattest im Hinblick auf durch die jetzt zuständige Strafkammer selbst geführte mitteilungsbedürftige Gespräche abgestellt und andererseits eine unzureichende Erfüllung der auf einen von der im ersten Rechtsgang zuständigen Kammer durchgeführten Erörterungstermin bezogenen Mitteilungspflicht beanstandet wird. Da eine Verletzung der Mitteilungspflicht hinsichtlich eines Negativattests im zweiten Rechtsgang aber – wie der Generalbundesanwalt in seinen Zuschriften zutreffend aufgezeigt hat – nicht mit der notwendigen Bestimmtheit behauptet wird, verbleibt es bei der Rüge des Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hinsichtlich des von der vormals zuständigen Strafkammer durchgeführten Erörterungstermins. Jedenfalls eine solche Beanstandung lässt sich beiden Revisionen hinreichend bestimmt entnehmen.
32
c) Die entsprechenden Rügen greifen in der Sache nicht durch. Der Vorsitzende hätte eine durch § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eventuell statuierte Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des Erörterungstermins vom 21. Januar 2011 jedenfalls durch die Verlesung des von der Vorsitzenden der vormals zuständigen Strafkammer darüber gefertigten Vermerks inhaltlich erfüllt. Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungstermine i.S.v. § 202a StPO, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, bedarf daher keiner Entscheidung.
33
aa) Da weitere, die Angeklagten betreffende und auf eine Verständigung ausgerichtete Gespräche im ersten Rechtsgang nicht stattgefunden hatten, wäre durch die Verlesung des Vermerks über den Erörterungstermin einer even- tuellen Mitteilungspflicht jedenfalls genügt worden. Der Vermerk gibt den wesentlichen Inhalt des Gesprächs wieder. Er stellt vor allem heraus, dass sich das vormals zuständige Gericht lediglich in Bezug auf einen vormals Mitangeklagten zu einer Straferwartung bei dessen Geständnis verhalten hatte, während die Staatsanwaltschaft solche Straferwartungen in Bezug auf sämtliche damaligen Angeklagten geäußert hatte. Ebenso wird über die Reaktionen aller Verteidiger berichtet. Eine Information darüber, auf wessen Initiative vor der Hauptverhandlung geführte, auf eine mögliche Verständigung bezogene Gespräche zustande gekommen sind, gebietet § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht; es handelt sich dabei nicht um einen zum „wesentlichen Inhalt“ gehörenden Umstand (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014 – 1 StR 422/14, NStZ 2015, 293 f.).
34
bb) Unter den Umständen des konkreten Falls wäre die inhaltliche Erfüllung der Mitteilungspflicht auch nicht rechtsfehlerhaft verspätet erfolgt. Aus dem Wortlaut von § 243 Abs. 4 Satz 1 im Zusammenhang mit Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 StPO („Sodann“) ergibt sich, dass die Mitteilung nach der Verlesung des Anklagesatzes und vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache zu erfolgen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 – 5 StR 613/13, NStZ 2014, 287, 289). Innerhalb dieses Zeitrahmens ist vorliegend die vollständige Mitteilung erfolgt. Nachdem der Vorsitzende bereits am zweiten Hauptverhandlungstag festgestellt hatte, dass – ein allerdings von ihm falsch datierter – Erörterungstermin gemäß § 202a StPO durchgeführt worden war, erfolgte am vierten Hauptverhandlungstag vor der Belehrung der Angeklagten gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO die Verlesung des gesamten Vermerks.
35
Zwar wird es im Hinblick auf die mit § 243 Abs. 4 StPO verfolgten Zwecke in den Konstellationen des Satzes 1 regelmäßig angezeigt sein, möglichst umgehend nach der Verlesung des Anklagesatzes über vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Gespräche gemäß §§ 202a, 212 StPO zu informieren (vgl. insoweit bzgl. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.). Maßgeblich ist jedoch, dem Angeklagten um der Gewährleistung einer informierten Entscheidung über sein Einlassungsverhalten und der Öffentlichkeit um der Gewährleistung der von ihr ausgehenden Kontrollfunktion (dazu BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN) willen die gebotene Information über vor der Hauptverhandlung erfolgte verständigungsbezogene Gespräche vor der durch § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Belehrung zu verschaffen. Da hier nach Verlesung der Anklage bis zum vierten Hauptverhandlungstag auf Verständigung bezogene Gespräche im ersten Rechtsgang sowie das darauf bezogene Ablehnungsgesuch gegen die beisitzende Richterin Gegenstand der Erörterung gewesen sind, wäre einer eventuellen Mitteilungspflicht durch die Verlesung des Vermerks vor der Belehrung gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO genügt.
36
cc) Der Erfüllung der Mitteilungspflicht stünde das von der Revision im Hinblick auf die Information der Öffentlichkeit beanstandete Fehlen einer Klarstellung der fälschlichen Benennung des Datums des Vermerks der früheren Vorsitzenden über den Erörterungstermin vom 21. Januar 2011 nicht entgegen.
37
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein zentrales Anliegen der vom Gesetzgeber mit dem Verständigungsgesetz verfolgten Regelungskonzeption in der Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit. Dem Gesetzgeber sei es maßgeblich darauf angekommen , die Transparenz der strafgerichtlichen Hauptverhandlung und die Unterrichtung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung gerade im Falle einer Verständigung zu bewahren; die Verständigung müsse sich nach dem Willen des Gesetzgebers „im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbaren“ (vgl. BVerfGE 133, 168, 214 f., Rn. 81 f. unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310, S. 8, 12; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173).
38
Die mit der Möglichkeit einer Beobachtung der Hauptverhandlung durch die Allgemeinheit verbundene öffentliche Kontrolle der Justiz erhalte durch die gesetzliche Zulassung der in eine vertrauliche Atmosphäre drängenden Verständigungen zusätzliches Gewicht. Dem habe der Gesetzgeber durch die Mitteilungspflicht in § 243 Abs. 4 StPO Rechnung getragen. Die Öffentlichkeit könne ihre Kontrollfunktion aber nur ausüben, wenn sie die Informationen erhalte , die zur Beurteilung der Angemessenheit einer etwaigen Verständigung erforderlich sind. Nur so bleibt der gerichtliche Entscheidungsprozess transparent und die Rechtsprechung auch in Verständigungsfällen für die Allgemeinheit durchschaubar (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN). Zugleich dienten die Transparenzvorschriften des Verständigungsgesetzes dem Schutz des Angeklagten vor einem im Geheimen sich vollziehenden „Schulterschluss“ zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, Rn. 11; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173). Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit solle verhindern, dass „sachfremde, das Licht der Öffentlichkeit scheuende Umstände auf das Gericht und damit auf das Urteil Einfluss gewinnen“ (vgl. BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN).
39
(2) Diese Kontrollfunktion der Öffentlichkeit ist durch die fehlende Klarstellung über das Datum des Erörterungstermins und des darüber gefertigten Vermerks nicht in Frage gestellt worden. Die Öffentlichkeit hat in dem durch § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gebotenen Umfang Kenntnis von der Durchführung einer Erörterung gemäß § 202a StPO und deren Inhalt erhalten. Angesichts des Ablaufs des Verfahrens bis zu der Verlesung des Vermerks lassen sich Missverständnisse über Art und Anzahl mitteilungspflichtiger Erörterungen vor Beginn der Hauptverhandlung im ersten Rechtsgang, die sich auf die Wirksamkeit der Kontrollfunktion hinsichtlich der beiden Angeklagten ausgewirkt haben könnten, sicher ausschließen.
40
dd) Auf allein den früheren Mitangeklagten E. betreffende, verständigungsbezogene Erörterungen im ersten Rechtsgang könnten sich die Angeklagten nicht stützen (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, NStZ 2014, 528 f.; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 587/14, NStZ 2015, 417; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.).
41
3. Die zum einen auf die Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO abzielenden und zum anderen einen Verstoß gegen § 261 StPO beanstandenden Verfahrensrügen im Zusammenhang mit von den Angeklagten unterschriebenen „Memoranda of Unterstanding“ und darin inhaltlich Bezug genommenen „Finders Fee Agreements“ bleiben aus den in den Antragsschriften desGeneral- bundeanwalts genannten Gründen, die durch die nachfolgenden Schriftsätze der Verteidigung vom 27. Juni 2015 bzw. 6. Juli 2015 nicht in Frage gestellt werden, ohne Erfolg. Das Landgericht hat sich ohne durchgreifenden Verfahrensfehler die Überzeugung der Kenntnis der Angeklagten von dem Inhalt der „Finders Fee Agreements“ verschafft.

II.


42
Die auf die ausgeführten Sachrügen veranlasste Prüfung des angefochtenen Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht hat keine den Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler ergeben.
Graf Jäger Cirener Radtke Fischer
Nachschlagewerk ja
BGHSt nein
Veröffentlichung ja
1. Zur Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO bei Vorbefassung des Gerichts
nach Abtrennung von Verfahren gegen Tatbeteiligte und deren gesonderter
Aburteilung.
2. Kommt es durch Schmiergeldzahlungen an einen Treupflichtigen zur Ausschaltung
des Wettbewerbs, liegt es nahe, dass Preise vereinbart werden,
die unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbar wären. In diesem Fall
ist die Annahme eines Vermögensnachteils in Höhe sachfremder oder unter
Wettbewerbsbedingungen nicht ohne weiteres durchsetzbarer Rechnungsposten
gerechtfertigt.
BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05 - Landgericht Wuppertal -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 29. Juni 2006
in der Strafsache
gegen
- Adhäsionsklägerin: G. W. mbH
Wuppertal, vertreten durch den Geschäftsführer -
wegen Untreue u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 27. und 29. Juni 2006, an der teilgenommen haben:
Richter Basdorf als Vorsitzender,
Richter Häger,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal
alsbeisitzendeRichter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin M. ,
Rechtsanwalt E.
alsVerteidiger,
Rechtsanwalt P.
alsVertreterderAdhäsionsklägerin,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,
in der Sitzung vom 29. Juni 2006 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29. Juni 2004 aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte im Fall II. 6 der Urteilsgründe wegen Untreue verurteilt worden ist,
b) im Einzelstrafausspruch im Fall II. 5 der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
d) im Ausspruch über die Adhäsionsentscheidung.
2. Der Angeklagte wird im Fall II. 6 der Urteilsgründe freigesprochen. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten.
3. Von der Entscheidung über den Adhäsionsantrag wird abgesehen. Insoweit trägt die Staatskasse die gerichtlichen Auslagen.
4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
5. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer Einzelstrafe (Fall II. 5 der Urteilsgründe ) und einer Gesamtstrafe und über die verbleibenden Kosten der Revision an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen und wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Zudem hat es den Angeklagten verurteilt, an die Adhäsionsklägerin 1.511.378,73 Euro nebst 4% Zinsen seit dem 25. Februar 2003 zu zahlen. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte war „kaufmännischer“ Geschäftsführer der Adhäsionsklägerin G. W. mbH Wuppertal (nachfolgend: GWG). In dieser war der Angeklagte maßgeblich an der Vergabe von zwei großen Bauaufträgen und dem Ankauf von zwei Grundstücken beteiligt. Dabei handelte es sich um die Vergabe von Generalunternehmeraufträgen an das Bauunternehmen H. G. GmbH und Co. KG (nachfolgend: G. KG) zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der H. -Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auftragsvolumen von ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers für betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM (nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Die Grundstücksaufkäufe betrafen zum einen ein Grundstück in der Wuppertaler Tannenbergstraße (nachfolgend : Grundstück Tannenbergstraße) zur Errichtung von etwa 200 Studentenwohnungen für etwa 7,1 Mio. DM und zum anderen ein Grundstück der ehemaligen B. -Brauerei in Wuppertal zur städtebaulichen Entwicklung des brachliegenden Geländes zum Preis von 7,7 Mio. DM (nachfolgend: Grundstück B. ).
4
Der Angeklagte ließ sich bei der Auftragsvergabe und den Grundstücksankäufen wesentlich von erheblichen Zuwendungen des gesondert Verfolgten K. leiten. K. – ein frühpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt , in Wuppertal als „Mister 10 %“ bekannt – war bereits seit geraumer Zeit erfolgreich im Immobilien- und Baugeschäft tätig und hatte seit Beginn der 80er Jahre durch die Investition in größere Bauprojekte mit der G. KG Kontakt bekommen, von der er für die Beauftragung jeweils verdeckte Provisionen erhielt. K. wurde im Vorstand der H. -Stiftung und der D. -Stiftung auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorhaben für eine Auftragsvergabe an die G. KG zu sorgen und damit weitere Provisionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. auch jahrelang enge Beziehungen zu dem Angeklagten, dem ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten „technischen“ Geschäftsführer der GWG S. und dem ebenfalls ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der GWG St. . K. kam es dabei darauf an, diese durch großzügige Zuwendungen zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der GWG zu bewegen. Der Angeklagte erhielt von K. in den Jahren 1995 bis 1998 Bargeldzuwendungen von insgesamt 150.000 DM und Sachzuwendungen in Form von Reisen, Uhren etc. im Wert von insgesamt ca. 125.000 DM. Der Angeklagte gab diese Zuwendungen in seinen Steuererklärungen für die jeweiligen Jahre nicht an und verkürzte hierdurch Einkommensteuern in Höhe von insgesamt etwa 130.000 DM.
5
Die zwischen G. und K. vereinbarten Provisionen für die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in Höhe von 5 % der Auftragssumme hat das Landgericht als Mindestschaden der GWG im Rahmen der ohne Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe gewertet. Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G. KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der GWG nicht hätte getragen werden müssen. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten, der keine positive Kenntnis von der Provisionsabsprache zwischen G. und K. hatte, bedingten Vorsatz hinsichtlich der Höhe des Vermögensnachteils angenommen.
6
Betreffend das Grundstück Tannenbergstraße hatte K. ein Gutachten über den Verkehrswert in Auftrag gegeben, das unter Ansetzung nicht angefallener Baunebenkosten in Höhe von 2,2 Mio. DM einen Wert von 7,1 Mio. DM auswies. Etwa ein Jahr vor dem schließlich zu diesem Preis erfolgten Ankauf des Grundstücks durch die GWG hatte ein anderes Unternehmen das Grundstück zum Preis von 6,1 Mio. DM erwerben wollen; der Verkäufer war auch zu einem Verkauf zu diesem Preis bereit. Die Differenz zwischen beiden Kaufpreisen hat das Landgericht als vom Eventualvorsatz des Angeklagten erfassten Mindestschaden gewertet.
7
Der Verkäufer des Grundstücks B. , der gesondert Verfolgte Z. , ein Geschäftsfreund K. s, war im Jahr 1995 in finanziellen Schwierigkeiten und stand kurz vor der Insolvenz, nachdem ihm die finanzierende Deutsche Bank gedroht hatte, die Kredite für dieses Projekt zu kündigen. Z. hatte das Grundstück bereits 1993 der GWG zum Kauf angeboten , woraufhin die GWG die Prüfung einer städtebaulichen Entwicklung des Geländes beschloss. Auf Druck K. s, der dem Angeklagten die finanziellen Schwierigkeiten seines Freundes Z. beschrieb und wegen dessen drohender Insolvenz zur Eile drängte, wurde im März 1995 der notarielle Kaufvertrag über das Grundstück B. zu dem von der Deutschen Bank vorgegebenen Kaufpreis von 7,7 Mio. DM geschlossen; die Deutsche Bank war Inhaberin einer auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 6 Mio. DM. Das Landgericht hat eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten darin gesehen, dass dieser beim Grundstücksankauf nicht bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s zugewartet und sich dadurch einer günstigeren Ankaufsmöglichkeit begeben hat. Der GWG sei hierdurch ein Mindestvermögensnachteil von 2 Mio. DM entstanden, weil um mindestens diesen Betrag der Kaufpreis bei längerem Zuwarten günstiger ausgefallen wäre.

II.


8
Die Revision hat mit der Sachrüge nur teilweise Erfolg.
9
1. Zu den Verfahrensrügen
10
a) Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO wegen etwa unrechtmäßiger Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt nicht vor.
11
aa) Der Rüge liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensgang zugrunde:
12
Ursprünglich wurde wegen der Vorwürfe im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen K. s gegen sieben Angeklagte verhandelt: den Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten S. , St. , K. , G. , Pi. und Sch. . K. und Sch. wurde dabei u. a. eine Beteiligung an Untreuetaten des Angeklagten vorgeworfen. Nachdem K. ein umfassendes Geständnis abgelegt hatte, hat die Wirtschaftsstrafkammer das Verfahren gegen ihn im November 2003 abgetrennt und ihn u. a. wegen Anstiftung zu vier vom Angeklagten begangenen Untreuetaten verurteilt. Kurz zuvor war bereits das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten Pi. abgetrennt worden. Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Abtrennung des Verfahrens gegen K. wies der Vorsitzende in einem Rechtsgespräch ausdrücklich darauf hin, dass die Feststellungen der Straf- kammer in diesem abgetrennten Verfahren nicht verbindlich für die verbleibenden Mitangeklagten seien, insbesondere weil ein solches Urteil auf der geständigen Einlassung K. s beruhe; eine Abtrennung werde aber nicht erfolgen, wenn die Verteidigung deshalb ein Ablehnungsgesuch stelle.
13
Im März 2004 lehnten der Angeklagte und der damalige Mitangeklagte S. sämtliche Mitglieder der erkennenden Wirtschaftsstrafkammer mit der Begründung ab, nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten Sch. am 1. März 2004 (55. Verhandlungstag) sei dieser am 23. März 2004 wegen Beihilfe zu zwei vom Angeklagten und S. begangenen Untreuetaten (Projekte H. -Stiftung und D. - Stiftung) ver-urteilt worden; dies begründe – auch vor dem Hintergrund des im Oktober 2003 geführten Rechtsgesprächs – die Besorgnis der Befangenheit , weil sich die Kammer notwendigerweise schon eine Überzeugung von der Begehung einer Haupttat durch den Angeklagten und S. habe machen müssen und dies der Vorsitzende auch bei seiner mündlichen Urteilsbegründung in Sachen Sch. deutlich erklärt habe. Zudem habe der Vorsitzende in einem weiteren abgetrennten Verfahren gegen den Mitangeklagten G. durch Erörterung von Verfallsbeträgen deutlich gemacht, dass er auch in diesem Verfahren vom Vorliegen einer Untreuehandlung durch den Angeklagten ausgehe.
14
Die Befangenheitsanträge wurden von der Wirtschaftsstrafkammer gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen, weil die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs ungeeignet sei, was dem Fehlen einer Begründung gleichstehe: Sachlich begründete Entscheidungen in abgetrennten Verfahren nach mehr als 50 Hauptverhandlungstage andauernder Beweisaufnahme könnten aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass zum Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters sein.
15
bb) Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Beschwerdefüh- rers in jeder Hinsicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.
16
Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Bei dem angegriffenen Urteil hat kein Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Die Entscheidung der Strafkammer, nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verfahren, war weder willkürlich noch hat die Kammer damit die Grenzen dieser Norm in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise überschritten. Eine Überprüfung der Entscheidung unter Beschwerdegesichtspunkten ergibt zumal keinen Grund, der geeignet wäre, die Besorgnis der Befangenheit gegen die abgelehnten Kammermitglieder zu begründen.
17
(1) Ein Ablehnungsgesuch ist nach der neueren Rechtsprechung des Senats zwar auch dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO „mit Unrecht verworfen“, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gemäß § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (anknüpfend an BVerfG – Kammer – StV 2005, 478: BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NJW 2005, 3434; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232). Willkür in diesem Sinne liegt vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkennt. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 219 f.).
18
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Kammer die Grenzen der Vorschrift des § 26a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, nicht überschritten:
19
Grundsätzlich ist die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung einer Richterablehnung völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) unbedenklich. Entscheidend für die Abgrenzung zu Ablehnungsgesuchen, die nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist oder ob es über diese bloß formale Prüfung hinaus eine nähere inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe erfordert, wodurch sich der abgelehnte Richter im Rahmen einer Entscheidung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen würde.
20
Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO, das lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung beteiligt gewesen. Hierzu gehört auch die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe Tat gegen einen daran Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren (BGHSt aaO S. 221). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen und in anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsrecht ausdrücklich vorgesehen und vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche – abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und Nr. 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Ausschließungstatbeständen – die Besorgnis der Befangenheit aus normativen (nicht tatsächlichen) Erwägungen grundsätzlich nicht begründen. Wird das Ablehnungsgesuch allein auf solche Umstände der Vorbefassung gestützt, kann es ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden, weil eine solche Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist und dies dem Fehlen einer Begründung gleichsteht (BGHSt aaO S. 221). Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände , die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen sowie die übrigen genannten Aspekte hinausgehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in früheren Urteilen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGHSt aaO S. 221 f.).
21
(3) Die Befangenheitsanträge werden vorliegend inhaltlich entscheidend darauf gestützt, dass sich die Kammer durch die abschließende Entscheidung in einem abgetrennten Verfahren zwangsläufig eine Meinung über die Täterschaft des Angeklagten gebildet habe. Eine notwendige Vorbefassung des Gerichts ist jedoch – wie ausgeführt – für sich gesehen grundsätzlich kein geeigneter Befangenheitsgrund; dies gilt auch, wenn Verfahren gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und anschließend ein Schuldspruch wegen Teilnahme an später abzuurteilenden Taten erfolgt.
22
Besondere Umstände, die über die Vorbefassung als solche hinaus ausnahmsweise eine inhaltliche Sachprüfung notwendig machten, sind nicht ersichtlich, mindestens nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Unsachliche oder nicht gebotene Äußerungen der abgelehnten Richter werden mit den Befangenheitsanträgen nicht geltend gemacht, sondern lediglich mit der Vorentscheidung im Zusammenhang stehende Äußerungen, welche die bei der Verurteilung eines Teilnehmers zwingend notwendige Überzeugung des Gerichts von der Begehung einer Haupttat belegen. Dies reicht aber – wie oben ausgeführt – aus Rechtsgründen gerade nicht, für sich allein die Besorgnis der Befangenheit im Verfahren gegen den Haupttäter zu begründen. Dass die Abtrennung selbst auf sachfremden Erwägungen beruht hätte, ist weder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
23
Im Zusammenhang mit der Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten K. hat der Vorsitzende zutreffend die Verteidigung darauf hingewiesen, dass die Feststellungen zu einer Beihilfehandlung in einem abgetrennten Verfahren keinerlei Verbindlichkeit für die Feststellungen in einem anderen Verfahren gegen den Haupttäter entfalten. Eine Wiederholung dieser rechtlichen Selbstverständlichkeit war im weiteren Verfahrensgang (anlässlich weiterer Abtrennungen oder von Urteilen in abgetrennten Verfahren) entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Aus Zeitungsbeiträgen über die Urteilsverkündung in abgetrennten Verfahren, deren Inhalt und Wortwahl auch nach dem Vortrag der Revision nicht den abgelehnten Richtern zuzurechnen ist, kann eine Besorgnis der Befangenheit ebenfalls nicht hergeleitet werden. Von jedem Richter ist selbstverständlich zu erwarten, dass er bei dem als Haupttäter Angeklagten auch dann für neue Feststellungen und eine abweichende rechtliche Würdigung offen bleibt, wenn er zuvor in einem abgetrennten Verfahren einen früheren Angeklagten wegen Teilnahme an der dem Haupttäter vorgeworfenen Tat abgeurteilt und sich lediglich in diesem Zusammenhang notwendigerweise die Überzeugung vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat gebildet hat.
24
(4) Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, war ein Vorgehen der Kammer nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO vertretbar. Die abgelehnten Richter haben sich nicht zum „Richter in eigener Sache“ gemacht, sondern die geltend gemachten Befangenheitsgründe aus rein rechtlichen Gründen als ungeeignet angesehen, ohne sie dafür inhaltlich näher prüfen zu müssen. Damit haben sie bei der Ablehnung der Befangenheitsanträge weder willkürlich gehandelt, noch die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt.
25
(5) Die Überprüfung der Befangenheitsanträge unter Beschwerdegesichtspunkten kann danach ebenfalls keine Umstände ergeben, die geeignet wären, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abgelehnten Richtern zu begründen.
26
b) Auch die weiteren Verfahrensrügen bleiben erfolglos: Bei der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) fehlt es an der bestimmten Behauptung des zu erwartenden Beweisergebnisses. Bei der Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 und 4 StPO trägt der Beschwerdeführer eine Vielzahl unterschiedlicher Beweisanträge und Beschlüsse vor, ohne konkret anzugeben, welche einzelne Entscheidung des Gerichts er mit welcher Begründung angreift. Die zur Begründung der Rüge vorgebrachten pauschalen Rechtsausführungen können den notwendigen geordneten Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht ersetzen. Die weiteren Rügen sind mangels vollständigen Vortrags der die Verfahrensfehler begründenden Tatsachen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
27
2. Zur Sachrüge:
28
a) Die Schuldsprüche wegen Untreue durch Auftragsvergabe an die G. KG bei den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.
29
aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Aussage des Hauptbelastungszeugen K. ist insbesondere im Hinblick auf ihre Entstehung im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache hinreichend kritisch gewürdigt worden. Auch die von der Revision aufgezeigten einzelnen Widersprüche und Erinnerungslücken K. s hat das Landgericht gesehen und in seine Würdigung miteinbezogen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, K. habe dem Angeklagten bereits 1995 einen Betrag in Höhe von 50.000 DM zugewendet, ist auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen möglich und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.
30
bb) Das Landgericht ist auf tragfähiger Beweisgrundlage zu dem Schluss gekommen, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der GWG seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG verletzt hat, indem er – zur Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs aufgrund erheblicher Schmiergeldzahlungen veranlasst – die Generalunternehmeraufträge an die G. KG zu einem überhöhten Preis vergeben hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines Abschlusses zu einem niedrigeren Preis bestand. Diese konkrete Möglichkeit hat das Landgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus dem Umstand geschlossen, dass die Provisionszahlungen an K. in G. s Preiskalkulation der Aufträge eingeflossen sind und ein solcher Rechnungsposten bei einem lauteren Vorgehen der Beteiligten unter Wettbewerbsbedingungen nicht zusätzlich eingerechnet worden wäre.
31
Ein derartiger Schluss ist vor dem Hintergrund der erheblichen Schmiergeldzahlungen K. s, die zur Auftragsvergabe an G. ohne Einholung mehrerer Angebote beigetragen haben, aus Sicht des Revisionsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich ein Treupflichtiger durch Schmiergeldzahlungen davon abhalten, seine Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers (hier: durch Auftragsvergabe unter Wettbewerbsbedingungen ) wahrzunehmen, liegt regelmäßig die Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB in Höhe sachfremder Rechnungsposten nahe (vgl. BGHSt 47, 83, 88 zur Submissionsabsprache). Die Zahlung von Schmiergeldern in beträchtlicher Höhe und über einen längeren Zeitraum zum Zweck der Auftragserlangung lässt in aller Regel darauf schließen, dass hierdurch unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbare Preise erlangt werden. Denn ein solches Verhalten ist wirtschaftlich nur sinnvoll , wenn damit nicht nur die Schmiergelder, sondern auch darüber hinausgehende wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Auftraggebers (Treugebers) erwirtschaftet werden können. Die Ausschaltung von Wettbewerb durch Vorteilszuwendungen an die Entscheidungsträger führt dazu, dass Marktmechanismen keine Wirkung entfalten können. In solchen Fällen liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, dass auf diese Art erzielte Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise, weil Unternehmen, die nicht im Wettbewerb bestehen müssen, überhöhte Preise verlangen können und Preissenkungsspielräume nicht nutzen müssen (vgl. BGH NJW 2006, 163, 164 f.; vgl. auch BGHSt 38, 186, 194).
32
cc) Den Umfang der sachfremden Rechnungsposten hat das Landgericht in Höhe der Provisionszahlung an K. angenommen. Derartige Provisionszahlungen sind zwar, worauf die Revision zutreffend hinweist, für sich gesehen grundsätzlich noch nicht zu beanstanden. Unter den festgestellten Umständen liegt es aber nahe, dass unter Wettbewerbsbedingungen gerade dieser Rechnungsposten von der G. KG nicht zu erwirtschaften gewesen wäre, dass vielmehr die Preiskalkulation entsprechend niedriger hätte ausfallen können. Dass bei einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe sämtliche in Frage kommenden Bauunternehmen Provisionen in der an

K.

gezahlten erheblichen Höhe von 5 % der Auftragssumme in ihre Kalkulation eingestellt hätten, liegt fern.
33
dd) Letztlich ist auch der subjektive Tatbestand hinreichend belegt. Angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten objektiven Umstände – umfangreiche Vorteilszuwendungen im Wert von mehreren hunderttausend DM nicht nur an den Angeklagten, sondern mit seiner Kenntnis auch an den anderen Geschäftsführer, sichtbar überaus luxuriöse Lebensführung K. s – ist der Schluss auf bedingten Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich einer Überhöhung des Preises um insgesamt 5 % der Auftragssumme nicht zu beanstanden. Weiterer Ausführungen hierzu in den Urteilsgründen bedurfte es angesichts der geschilderten Umstände nicht.
34
b) Hinsichtlich der beiden Grundstücksaufkäufe hält der Schuldspruch wegen Untreue nur im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße revisionsgerichtlicher Überprüfung stand (aa); in diesem Fall ist lediglich der Strafausspruch zu beanstanden (bb). Im Fall des Grundstücks B. spricht der Senat den Angeklagten hingegen vom Vorwurf der Untreue frei (cc).
35
aa) Das Landgericht hat auf der Grundlage tragfähiger Beweiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte bei dem Grundstücksankauf Tannenbergstraße seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat, indem er – motiviert durch umfangreiche Zuwendungen K. s – ungeprüft ein von der Verkäuferseite in Auftrag gegebenes Wertgutachten als Grundlage der Preisfestsetzung und damit letztlich einen zu hohen Preis akzeptiert hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines günstigeren Vertragsabschlusses durch ein Infragestellen des Verkäufergutachtens bestand. Dass sich der Angeklagte als Treupflichtiger durch die Schmiergeldzahlungen K. s davon abhalten ließ, die wirtschaftlichen Interessen seines Treugebers durch Überprüfung eines von der Verkäuferseite vorgelegten Wertgutachtens wahrzunehmen, begründet unter den gegebenen Umständen (das Gutachten wies nicht näher belegte Baunebenkosten von 2,2 Mio. DM aus) ohne weiteres eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG. Diese Pflichtverletzung hat auch zu einem entsprechenden Vermögensnachteil der GWG geführt, weil diese nach den Feststellungen des Landgerichts das Grundstück bei ordnungsgemäßer Prüfung ohne weiteres zu einem geringeren Kaufpreis hätte erwerben können.
36
Dem Schluss des Landgerichts, der Mindestvermögensnachteil der GWG sei mit ca. 1 Mio. DM anzusetzen, nämlich mit der Differenz zu einem etwa ein Jahr zuvor ausgehandelten konkreten Kaufangebot, steht nach Auffassung des Senats – entgegen der Meinung der Bundesanwaltschaft – auch kein durchgreifender Erörterungsmangel in Hinblick auf mögliche Entwicklungen des Grundstückmarkts entgegen: Dafür könnte zwar sprechen, dass nach den Urteilsfeststellungen zu Beginn der Vertragsverhandlungen in Wuppertal ein vorübergehender Mangel an preiswerten Studentenwohnungen bestand (UA S. 33); dagegen spricht aber die Feststellung der Wirtschaftsstrafkammer, wonach der Geschäftsführer des Hochschulsozialwerks kurz vor der Vertragsunterzeichnung mitteilte, dass sich die Nachfrage nach Studentenwohnungen mittlerweile wieder etwas gelegt habe (UA S. 36). Weil sich das Landgericht mit diesen Fragen an mehreren Stellen der Urteilsgründe beschäftigt hat, schließt der Senat jedenfalls aus, dass es diesen Aspekt bei der Bestimmung des Nachteilsumfangs etwa nicht bedacht haben könnte.
37
Vor diesem Hintergrund durfte die Wirtschaftsstrafkammer maßgelblich darauf abstellen, dass K. aufgrund der Enttäuschung über den zunächst gescheiterten Verkauf des Grundstücks den mit der vorherigen Kaufinteressentin ausgehandelten Preis ohne jede sachliche Grundlage völlig willkürlich um 1 Mio. DM erhöhte (UA S. 65), dass der unter dubiosen Umständen erteilte Gutachtenauftrag diesen erhöhten Preis von 7,1 Mio. DM dem Gutachter als zu errechnenden Grundstückswert vorgab und das Verkehrswertgutachten deshalb nicht näher belegte „Baunebenkosten“ in Höhe von 2,2 Mio. DM enthielt, denen im Wesentlichen keine realen Leistungen zugrunde lagen. Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht bei der konkreten Schadensberechnung zum Vergleich auf das etwa ein Jahr zuvor abgegebene Kaufangebot über 6,1 Mio. DM abgestellt hat.
38
Ohne Rechtsfehler konnte das Landgericht angesichts dieses Vorlaufs und der umfangreichen Vorteilszuwendungen von K. auf einen entsprechenden Eventualvorsatz des Angeklagten schließen. Wer sich als Treupflichtiger durch erhebliche Schmiergeldzahlungen davon abhalten lässt, seinen Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers nachzukommen, indem er sich jeder Überprüfung von Wertangaben der Verkäuferseite trotz eines ganz erheblichen Geschäftsumfangs bewusst verschließt , nimmt regelmäßig eine Schädigung seines Treugebers in erheblicher Höhe in Kauf.
39
bb) Allerdings hält die Strafzumessung des Landgerichts in diesem Fall revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Damit folgt der Senat insoweit jedenfalls im Ergebnis der Bundesanwaltschaft.
40
Die Kammer hat für den Fall des Grundstücks Tannenbergstraße eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und in den Fällen der H. -Stiftung und der D. -Stiftung trotz dort teils gering , teils wesentlich höheren Nachteilsumfangs (1 Mio. DM und 1,5 Mio. DM) jeweils drei Jahre Freiheitsstrafe verhängt. Bei der Strafzumessung im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße hat das Landgericht allerdings nicht erkennbar bedacht, dass sich der Schuldumfang in beiden Untreuekonstellationen wesentlich unterscheidet: Bei der Vergabe der Generalunternehmeraufträge an die G. KG im Volumen von jeweils ca. 30 Mio. DM hat der Angeklagte aktiv jeglichen Wettbewerb ausgeschaltet, wobei den Kontrollgremien teilweise mit nicht unerheblicher krimineller Energie die Durchführung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs durch eine fingierte Ausschreibung vorgespiegelt wurde. Demgegenüber hat der Angeklagte im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße lediglich auf der Grundlage eines nicht näher hinterfragten Wertgutachtens vor etwaigen überhöhten Forderungen der Verkäuferseite die Augen verschlossen und seinen Treugeber hierdurch um die konkrete Möglichkeit eines vorteilhafteren Vertragsschlusses gebracht. Dieses Vorgehen ist gegenüber den Beauftragungsfällen in Hinblick auf die Intensität der Vermögensbetreuungspflichtverletzung und auch in subjektiver Hinsicht von deutlich geringerem Gewicht. Dieser grundlegende Unterschied im Schuldumfang muss im vorliegenden Fall letztlich auch in der Strafzumessung und der angemessenen Abstufung der Strafen untereinander zum Ausdruck kommen.
41
cc) Keinen Bestand kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall II. 6 der Urteilsgründe (Grundstück B. ) haben.
42
Die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nicht. Das Landgericht hat eine Untreuehandlung des Angeklagten darin erblickt, dass er nicht längere Zeit abgewartet hat, um nach der Insolvenz Z. s einen wesentlich günstigeren Ankauf durchzusetzen. Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Vermögens- betreuungspflicht gebietet, bei einem wirtschaftlich angeschlagenen Geschäftspartner solange mit einem beabsichtigten Geschäftsabschluss zuzuwarten , bis der Vertragspartner in Vermögensverfall gerät, um dann den Kaufgegen-stand im Wege der Zwangsversteigerung günstiger erwerben zu können. Jedenfalls hat das Landgericht keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten Z. s bereits die gesicherte Aussicht auf einen vorteilhafteren Vertragsschluss bestanden hätte (vgl. hierzu Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 60 m.w.N.). Eine weitere Verhandlung des Preises schied nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer aus, weil die Deutsche Bank als Hauptgläubigerin den Preis „diktierte“; eine Insolvenz Z. s und damit die eventuelle Möglichkeit eines Grundstückserwerbs im Zwangsversteigerungsverfahren war nach den Urteilsfeststellungen noch nicht derart konkret, dass schon eine gesicherte Erwerbsaussicht zu einem erheblich günstigeren Preis bestand. Dass bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s die Chance, das Grundstück etwa billiger zu erwerben, in absehbarer Zeit bestanden hätte, begründet die gesicherte Erwartung eines vorteilhafteren Vertragsschlusses unter den gegebenen und rechtsfehlerfrei festgestellten Umständen (noch) nicht. Dass der Grundstückspreis für sich gesehen unangemessen war, hat das Landgericht ebenfalls nicht festgestellt.
43
Auch die Schätzung eines Mindestschadens von 2 Mio. DM entbehrt einer hinreichenden Grundlage. Die hierfür allein herangezogene Aussage eines Mitarbeiters der Deutschen Bank, man habe Z. wegen Vermietungsproblemen zum Grundstücksverkauf geraten, die Grundschulden von 6 Mio. DM auf 3 Mio. DM wertberichtigen müssen und er selbst habe lediglich mit einem wesentlich geringeren Verkaufserlös gerechnet, belegt lediglich , dass die Bank mit dem durch ihre Vorgaben „diktierten“ Kaufpreis ein aus ihrer Sicht gutes Geschäft gemacht hat. Angesichts des nach außen durch die Höhe bestehender Grundschulden von insgesamt 6 Mio. DM be- legten Grundstückswerts ist auch die Feststellung des Landgerichts bezüglich des Eventualvorsatzes des Angeklagten zur Nachteilszufügung bei einem Kaufpreis von 7,7 Mio. DM nicht tragfähig begründet.
44
Der Senat spricht den Angeklagten in diesem Fall frei. Die Sache ist entscheidungsreif (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in diesem Fall tragfähig begründen könnten.
45
c) Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:
46
aa) Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen ist nicht zu beanstanden. Die von K. erhaltenen erheblichen Zuwendungen waren gemäß § 22 Nr. 3 EStG als „sonstige Einkünfte“ in den jeweiligen Einkommensteuererklärungen der Jahre 1995 bis 1998 zu erklären. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgten die Zahlungen und Sachgeschenke nicht aus bloßer freundschaftlicher Verbundenheit, sondern weil K. dafür – wie auch geschehen – ein Entgegenkommen des Angeklagten in geschäftlicher Hinsicht erwartete. Die Erklärungspflicht des Angeklagten war auch nicht etwa in Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit suspendiert (vgl. BGHSt 50, 299, 316 ff.).
47
bb) Die Strafzumessung in den beiden übrigen Untreuefällen und den Fällen der Steuerhinterziehung hält sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des Tatrichters. Mit der Erwägung, der Angeklagte habe als erster Geschäftsführer der GWG eine besondere Vertrauensstellung missbraucht und dabei aus eigennützigen Motiven gehandelt, hat das Landgericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB vorstoßen, weil es damit ersichtlich lediglich die im Vergleich zum Mitgeschäftsführer S. besonders hervorgehobene Stellung des Angeklagten in der Geschäftsführung der GWG und seine Motivation zur Tatbegehung berücksichtigt hat. Der Senat schließt aus, dass die weggefallene Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe und die weggefallene Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten die Bemessung der übrigen Einzelfreiheitsstrafen in den verbleibenden Untreuefällen (zweimal drei Jahre) oder der Geldstrafen in den Fällen der Steuerhinterziehung (zwischen zehn und 180 Tagessätzen) beeinflusst hat.
48
3. Der Senat hebt die Adhäsionsentscheidung auf und sieht von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag ab. Dies folgt für den Teil der Adhäsionsentscheidung, die den Fall des Grundstücks B. betrifft, bereits aus dem diesbezüglichen Teilfreispruch des Angeklagten. Bezüglich des verbleibenden Teils in Höhe von 488.795,03 Euro betreffend das Grundstück Tannenbergstraße ist der Antrag ausnahmsweise auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionsklägerin zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO). Dies folgt u. a. daraus , dass nach den Urteilsfeststellungen des Landgerichts mit der Gründung der GWG S. und P. gesellschaft mbH (GWG SPE) Teile des Projekts Tannenbergstraße als Sacheinlage von der GWG in die GWG SPE eingeflossen sind. Ob diese Sacheinlage auch zu dem Projekt gehörige Schadensersatzansprüche erfasst, bleibt nach den Urteilsfeststellungen unklar. Auch die von der Revision erhobene Einrede der Verjährung lässt sich anhand der Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres überprüfen. Das Landgericht stellt insoweit lediglich fest, dass die GWG am 9. August 2000 durch Überreichung von umfangreichen Durchsuchungsbeschlüssen über die Zuwendungen K. s an den Angeklagten informiert wurde, andererseits die GWG aber bereits zu einem nicht genannten früheren Zeitpunkt über ein mögliches Fehlverhalten der Geschäftsführung in Kenntnis gesetzt worden war. Weshalb sich diese Informationen nach der Einschätzung des Landgerichts nur auf ein kaufmännisches, nicht aber auf ein deliktisches Fehlverhalten bezogen haben sollen, obgleich jede vorsätzliche Nachteilszufügung durch einen vermögensbetreuungspflichtigen Geschäftsführer zugleich den Verdacht einer Untreue nach § 266 StGB begründet, bleibt unklar. Insgesamt erscheint dem Senat das Strafverfahren im jetzigen Stadium, in dem nunmehr lediglich über eine Einzel- und die Gesamtfreiheitsstrafe zu befinden sein wird, für die Klärung derartiger Zweifelsfragen ungeeignet. Die Kostenentscheidung für das Adhäsionsverfahren, wonach die Staatskasse die Gerichtskosten und jeder der Beteiligten seine notwendigen Auslagen selbst trägt, entspricht billigem Ermessen (vgl. § 472a Abs. 2 StPO; vgl. auch Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Nachtragsband II § 472a Rdn. 3; Granderath NStZ 1984, 399, 400 m. Fn. 14). Damit erledigt sich die Kostenbeschwerde.
49
4. Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der verbliebenen rechtskräftigen Feststellungen und der verbliebenen Einzelstrafen lediglich über die Bildung einer neuen Einzelstrafe im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße und die Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe befinden müssen; bei letzterem wird es nicht nur den engen situativen Zusammenhang zwischen den drei Taten, sondern auch die inzwischen verstrichene Zeit hinreichend zu berücksichtigen haben.
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13
Die Mitwirkung eines Richters an Vorentscheidungen ist regelmäßig kein Ablehnungsgrund. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist nicht gerechtfertigt, soweit er in einem früheren Strafverfahren mitgewirkt hat, in dem dieselben Vorgänge wie in dem jetzigen Verfahren eine Rolle spielten (MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 24 Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn die Mitwirkung die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat betraf (Senat, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46; BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, NJW 1997, 3034, 3036; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15). Eine andere Beurteilung ist nur dann angezeigt , wenn besondere Umstände hinzutreten. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das frühere Urteil unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den jetzigen Angeklagten enthielt oder ein Richter sich in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338; Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 StR 485/05, NJW 2006, 2864, 2866; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 StR 169/15).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 50/06
vom
9. August 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue u. a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 8.
August 2006 in der Sitzung am 9. August 2006, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
1. Rechtsanwalt
2. Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 8. August 2006 -,
3. Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 13. Mai 2005 werden verworfen.
2. Die Staatskasse trägt die durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstandenen Kosten und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen.
3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision an. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

A.

2
Gegenstand des Verfahrens sind Zahlungen des Baukonzerns A. an den Angeklagten W. und den Mitangeklagten D. - der keine Revision eingelegt hat - im Zusammenhang mit dem Bau des Stadions "Allianz-Arena" in München. Das Landgericht hat zum Ausschreibungsverfahren und zu den Zahlungen des A. Konzerns an die Mitangeklagten folgende Feststellungen getroffen:
3
1. Die Vereine FC Bayern München und TSV München von 1860 strebten den Bau eines fußballgerechten Stadions in München an, mit dem auch eine Bewerbung der Stadt München als Austragungsort für Spiele der Fußballweltmeisterschaft 2006 unterstützt werden sollte. Am 19. Juli 2001 wurde die europäische Ausschreibung des Bauprojekts im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bekannt gegeben. Dabei wurden Planung und Bau gemeinsam ausgeschrieben. Zusammen mit Vertretern der Vereine wurde ein Lenkungsausschuss gebildet, der sich mit organisatorischen Fragen befasste. Diesem gehörte auch der Angeklagte an. Aus einer Vielzahl von Angeboten wählten die Vereine acht Bietergemeinschaften aus und gaben diese am 30. August 2001 bekannt. Ein aus mehreren Personen gebildetes Obergutachtergremium - bestehend aus Vertretern planender Berufe, aus der Politik und dem Fußball - sollte auf Basis der eingereichten und für den weiteren Wettbewerb ausgewählten Beiträge eine Empfehlung abgeben. Diesem Obergutachtergremium gehörte der Angeklagte ebenfalls an. Die abschließende Vergabeentscheidung behielten sich die beiden Fußballvereine vor. Nach einer Zusammenkunft am 29./30. November 2001 empfahl das Obergutachtergremium den Vereinen, das Verhandlungsverfahren nur noch mit zwei Bietern fortzusetzen. Die verbliebenen Bieter waren die Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH/ Architekturbüro H. sowie die Firma B. GmbH/ Architekturbüro G. , M. und P. (nachfolgend: B. ).
4
Am 12. Dezember 2001 gründeten die Vereine als Bauherren die Allianz Arena München Stadion GmbH (nachfolgend: Stadion GmbH). Die Stadion GmbH trat als Bauherrin des neuen Fußballstadions auf. Gesellschafter wurden je zur Hälfte die Kapitalgesellschaften der beiden Fußballvereine. Der Angeklagte war gleichrangig neben dem Zeugen Prof. S. vom 12. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der Stadion GmbH und damit umfassend verantwortlich für deren Vermögens- und Geschäftsinteressen. Darüber hinaus war der Angeklagte vom 28. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der TSV München 1860 Geschäftsführungs GmbH, d.h. der Komplementärin der vereinseigenen KG aA, welche ihrerseits Mitgesellschafterin der Stadion GmbH war. Für beide Funktionen erhielt er jeweils eine Vergütung von jährlich 200.000 € netto.
5
Am 31. Januar 2002 gaben die beiden verbliebenen Bieter A. Deutschland GmbH sowie B. ihre Letztangebote ab. Auf deren Grundlage sollte endgültig über den Zuschlag entschieden werden. Am 8. Februar 2002 entschieden die Kapitalgesellschaften der Vereine, den Auftrag an die A. Deutschland GmbH zu vergeben. Vorausgegangen war ein dahingehendes Votum des Obergutachtergremiums, welches einstimmig ausfiel. Der Vertrag zwischen der Stadion GmbH und der A. Deutschland GmbH zum Bau eines Stadions wurde am 25. Februar 2002 geschlossen. Die Auftragssumme betrug einschließlich optionaler Gewerke insgesamt 285.917.206,69 €.
6
Dem Zuschlag an die A. Deutschland GmbH ging Folgendes voraus:
7
2. Der Angeklagte war neben seinen Tätigkeiten für den TSV 1860 München und für die Gremien im Zusammenhang mit dem Neubau der Allianz Arena auch - gemeinsam mit seinem Vater K. W. - geschäftsführender Gesellschafter der "W. Hi. Immobilien GmbH" (nachfolgend: WHI). Geschäftsgegenstand der WHI, die ihren Sitz in Dresden hat und ein Büro in München unterhält, war u. a. der Handel mit Immobilien sowie die Verwaltung und Errichtung von Immobilien. Die Geschäfte in München betreute der Vater des Angeklagten, während dieser sich um das Dresdener Geschäft zu kümmern hatte.
8
Der Mitangeklagte war Inhaber der Firma "D. Immobilien-Consulting" mit Sitz in München und war Inhaber einer Maklerlizenz. Gegenüber der A. Deutschland GmbH, deren Geschäftsführer der anderweitig verfolgte Al. junior (nachfolgend: Al. jun.) war, hatte der Mitangeklagte erhebliche Schulden. Ab 1994 hatte er in Dresden auch geschäftlichen Kontakt mit der WHI und dem Angeklagten, mit dem er seit langem befreundet war. Gegenüber der WHI hatte D. rund 400.000 € Schulden.
9
3. Auf Betreiben des Mitangeklagten fand am 6. Juli 2001 in den Münchener Geschäftsräumen der WHI ein Gespräch der beiden Angeklagten mit Al. jun. statt. Dabei wurde auch über das Stadionprojekt gesprochen. Der Angeklagte riet, die A. Deutschland GmbH solle sich gemeinsam mit dem Architektenbüro H. bewerben. Al. junior kündigte an, den Tipp seinem Vater, dem in Salzburg residierenden Konzernchef Al. - O. (nachfolgend: Al. sen.) weiterzugeben. Der Angeklagte glaubte zu diesem Zeitpunkt noch, dass der Mitangeklagte für Auftragsnachweise eine Maklerprovision von der A. Deutschland GmbH beanspruchen konnte, die zwischen ihnen beiden intern geteilt werden sollte. Aus dem Anteil des Mitangeklagten sollten die Schulden bei der WHI bezahlt werden.
10
Am 26. Juli 2001 übersandte der Mitangeklagte per Fax den veröffentlichten Mitteilungstext über das Verhandlungsverfahren bezüglich des Stadionneubaus an Al. jun.. Dieses Fax wurde in der Folgezeit der A. Deutschland GmbH zugeleitet, die sich an dem Ausschreibungsverfahren beteiligte.
11
4. Die Bemühungen des Mitangeklagten, für den Hinweis auf das Ausschreibungsverfahren eine Provisionszahlung zu erlangen, schlugen jedoch fehl.
12
Am 27. November 2001 traf sich der Mitangeklagte mit einem Angestellten der A. Deutschland GmbH mit dem Ziel, diesen zur Unterschrift unter eine von dem Mitangeklagten vorbereitete schriftliche Provisionsvereinbarung zu bewegen. Den Text hatte er dem Angeklagten gezeigt und mit diesem die verlangte Vergütung von 1,5 % der Auftragssumme abgestimmt. Der Angestellte der A. Deutschland GmbH machte jedoch eine wohlwollende Behandlung des "Provisionsthemas" vom Verrat von Insiderinformationen abhängig. In einem weiteren Treffen am 19. Dezember 2001 zeigte sich der Konzernchef Al. sen. dem von dem Mitangeklagten erhobenen Provisionsanspruch ablehnend gegenüber. Er erklärte, der Kostenrahmen sei zu eng, als dass er eine Maklerpro-vision - noch dazu in Höhe der verlangten 1,5 % der Auftragssumme - zusagen könne; allenfalls erscheine ihm eine Vergütung von 0,75 % denkbar, die er aber auch nur bezahlen könne, wenn in der Kalkulation dafür Raum durch Einsparungen geschaffen werde. Die dazu nötigen Informationen solle der Mitangeklagte über den Angeklagten beschaffen. Außerdem suche er - Al. sen. - bezüglich der Vergabe und für die Bauphase einen "Ansprechpartner". Dem Mitangeklagten wurde klar, dass Al. sen. nicht bereit war, ihm den Hinweis zu honorieren, welcher die Bewerbung der A. Deutschland GmbH um den Stadionauftrag ausgelöst hatte. Eine Zahlung seitens A. sollte vielmehr als Gegenleistung dafür erfolgen, dass der Angeklagte Auskünfte über geheime Daten aus dem Vergabeverfahren erteilte, die der A. Deutschland GmbH Einsparpotentiale aufzeigen würden. Gegenleistung für die Zahlung sollte auch die Vermittlung einer gewogenen Kontaktperson sein, welche eine Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH erleichtern sollte.
13
5. Im Rahmen des Bietergesprächs vom 8. Januar 2002 präsentierten die beiden Bieter vor Vertretern der Bauherrenseite (u. a. dem Angeklagten) ihre Projekte. Die Präsentation der Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH misslang dabei völlig, da nach Auffassung aller Beteiligten erhebliche Defizite fortbestanden, die seit dem letzten Bietergespräch hätten abgearbeitet werden sollen. In mehreren gemeinsamen Treffen mit Vertretern des A. Konzerns im Hotel "Kempinski" am Flughafen München zwischen dem 9. und dem 15. Januar 2002 erkannte der Angeklagte, dass Al. sen. zwar auf den Bewerbungstipp immer noch nichts bezahlen würde, den Auftrag für die Konzerntochter A. Deutschland GmbH aber unbedingt anstrebte. Dabei zeigte sich dieser bereit, erhebliche Summen aufzuwenden, wenn sich der Angeklagte für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einsetzen und als Ansprechpartner für die Bauphase zur Verfügung stehen würde. In einem weiteren Gespräch im Hotel "Bayerischer Hof" in München am 17. Januar 2002 fragte Al. sen. den Angeklagten, wie viel Geld der Mitangeklagte der WHI schulde. Der Angeklagte, der wusste, dass die Schulden sich auf rund 800.000 DM beliefen , antwortete wahrheitswidrig, sie betrügen 5,5 Millionen DM. Al. sen. sicherte die Zahlung von 5,5 Millionen DM für den Fall des Zuschlags mündlich zu, weil er den Angeklagten zunächst als Fürsprecher bei der Vergabe, später auch als gewogenen Ansprechpartner in der Bauphase, namentlich bezüglich weiterer Nachtragsaufträge brauchte. Darüber hinaus erwartete er, dass der Angeklagte die Konzerntochter weiter mit Informationen über das Angebot des Mietbieters versorgen würde. Beiden Angeklagten war klar, dass dies die Gegenleistung für die in Aussicht gestellte Zahlung war, diese also ein Schmiergeld darstellte; sie bezeichneten sie gleichwohl als "Provision".
14
6. Nachdem die A. Deutschland GmbH am 8. Februar 2002 den Zuschlag erhalten hatte, kam es zu einer Reihe von Treffen zwischen dem Mitangeklagten und Vertretern des A. Konzerns sowie einem Beauftragten der WHI. Es wurde vereinbart, die Gelder in drei Tranchen aufgrund von Scheinrechnungen und lediglich pro forma geschlossener Vereinbarungen zu zahlen. Der Angeklagte wollte mit Zahlungen im Zusammenhang mit dem Bauauftrag für das Stadion nicht in Verbindung gebracht werden.
15
Der A. Konzern zahlte in der Folge aufgrund der Schmiergeldvereinbarungen an den Mitangeklagten insgesamt 2.812.094,82 € (entsprechend 5.499.979,41 DM), was ungefähr 1 % der Auftragssumme für den Stadionbau ausmachte. Dieser leitete hiervon insgesamt 2.587.779,50 € an den Angeklagten weiter.

B.

16
Die Revision des Angeklagten
17
I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge, an dem Urteil habe in der Person der VRinLG Dr. Kn. eine Richterin mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 338 Nr. 3 StPO).
18
Dem Ablehnungsgesuch liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
19
1. Zu Prozessbeginn am 30. November 2004 erschien in der Münchener Abendzeitung (nachfolgend: AZ) auf Seite eins ein Artikel mit einer auf die Vorsitzende gemünzten Schlagzeile: "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos", Unterzeile: "Richterin Kn. verknackte schon Boris Be. ."
20
Aufgrund von Leserbeschwerden richtete der Chefredakteur der AZ am 1. Dezember 2004 ein Schreiben an die Vorsitzende, in dem er bedauerte, dass mit der Schlagzeile "eine Assoziation zu dem damaligen Hamburger Richter Sch. , dem sog. Richter Gnadenlos hergestellt" worden sei. Dies sei nicht die Absicht der AZ gewesen: "er bedauere dies und entschuldige sich dafür".
21
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 wandte sich die Präsidentin des Landgerichts München I an den Chefredakteur der AZ und schrieb u.a.: Schon allein durch den Bezug zu dem ehemaligen Hamburger Richter Sch. (jedenfalls nach dessen Bild in der Öffentlichkeit) stelle die Schlagzeile im Artikel vom 30. November 2004 eine ehrverletzende Äußerung dar. Der Vergleich sei "nicht nachvollziehbar" und könne so nicht stehen bleiben: "Frau Kn. ist als besonders integre Richterpersönlichkeit anerkannt, in ihrer Verhandlungsführung ist sie höflich und fair. Sie berücksichtigt dabei auch immer die menschlichen Aspekte. Ich gehe davon aus, dass die Abendzeitung in ihrer weiteren Berichterstattung über den W. -Prozess von ihrer anfänglichen Entgleisung deutlich abrückt."
22
Die Präsidentin des Landgerichts brachte dieses Schreiben der Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft München I zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 wandte sich der Chefredakteur der AZ an die Präsidentin des Landgerichts: "Niemals war es die Absicht der Abendzeitung, Frau Dr. Kn. mit Herrn Sch. zu vergleichen. Wenn dieser Eindruck entstanden ist, bedauern wir das. Ich habe dies auch bereits Frau Dr. Kn. versichert." Die Präsidentin des Landgerichts brachte auch dieses Schreiben der Vorsitzenden am 10. Dezember 2004 zur Kenntnis.
23
2. Die Vorsitzende hatte sich ihrerseits schon am 6. Dezember 2004 direkt an die Chefredaktion der AZ gewandt und mit Bezug auf das Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 eine öffentliche Entschuldigung verlangt : "Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich trotz Ihrer Entschuldigung den Vorfall so nicht auf sich beruhen lassen kann. Der Grund ist nicht etwa, dass ich mich selbst so wichtig nehme, sondern dass ich auch heute noch - fast eine Woche nach Ihrer ehrverletzenden Schlagzeile - ständig damit konfrontiert werde und keine Lust habe, diese Beleidigungen fortdauern zu lassen. … Abgesehen von dem sich aufdrängenden Vergleich mit Herrn Sch. , der für sich bereits eine Beleidigung darstellt, habe ich mir in meiner fünfzehnjährigen Zugehörigkeit zur Münchner Strafjustiz bei Staatsanwaltschaft und besonders bei Verteidigern den Ruf erworben , eben gerade nicht gnadenlos zu sein. Ein gnadenloser Richter stellt darüber hinaus eine Fehlbesetzung dar, wodurch Sie mit Ihrer Schlagzeile außer meiner Person auch meine Behörde beleidigen. Diesen guten Ruf haben Sie einer Schlagzeile willen angegriffen, ob ruiniert, wird sich zeigen. Es kann daher nicht angehen, dass Sie mich öffentlich beleidigen und diskriminieren, um sich dann "im stillen Kämmerlein" zu entschuldigen. … Suchen Sie daher nach einem anderen Weg, um Ihr Unrecht wieder gutzumachen; dieses lapidare Schreiben jedenfalls kann dies nicht erreichen."
24
3. Die Hauptverhandlung wurde an vier weiteren Verhandlungstagen fortgesetzt. Am Morgen des fünften Verhandlungstages, dem 21. Dezember 2004, erschien folgender Artikel in der AZ, der im Zentrum der Verfahrensrüge steht: "Gesteht W. alles?" Unterzeile: "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen." "München. "Als Richter hat man gegenüber einem Angeklagten auch eine Fürsorgepflicht“ erklärt Kn. , die Vorsitzende der 4. Wirtschaftsstrafkammer am Landgericht München I, ihren persönlichen Verhandlungsstil. Vor der TopJuristin wird am heutigen Dienstag wieder W. jun. wegen der Stadion -Schmiergelder auf der Anklagebank Platz nehmen. Dessen Anwalt Dr. Ga. hatte am vergangenen Verhandlungstag eine herbe Niederlage einstecken müssen. Ga. wollte, dass gegen die Vertreter der Baufirma A. nicht in einem späteren Prozess allein verhandelt wird, sondern dass sich die mutmaßlichen Bestecher zusammen mit W. rechtfertigen müssen. Eine solche Aussetzung hätte den Prozess aber auf unbestimmte Zeit verzögert, was wiederum die U-Haft für W. jun. verlängert hätte. "Wollen Sie das wirklich?“ fragte Richterin Kn. den Angeklagten. Und als W. kleinlaut “Nein, eigentlich nicht, aber … “ sagte, war das juristische Waterloo für Ga. perfekt. Boris Be. war da klüger. Als der einstige Tennisstar wegen Steuerhinterziehung vor Kn. stand, akzeptierte er ohne wenn und aber seine Bewährungsstrafe. Auch hier hatte die Strafkammer, die aus drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besteht, ein Urteil gefällt, das in Justizkreisen als angemessen und fair bewertet wurde.
Lehrgeld mussten dagegen T. und F. Ha. bezahlen. Als die Kammer die einstigen Börsenstars "wegen vorsätzlich falscher Darstellung der Vermögensverhältnisse der Firma EM-TV“ zu 240 Tagessätzen verurteilte, gingen die Ha. -Brüder in Revision und kassierten prompt vor dem Bundesgerichtshof die nächste Schlappe. ... Der Münchner Anwalt [Dr. Bo. ] hat die Erfahrung gemacht, dass durch den menschlichen Umgang der Richter mit den Angeklagten viele Verfahren sogar deutlich schneller abgeschlossen werden konnten. Bo. : "Viele Angeklagte fassen geradezu zu der Vorsitzenden Kn. regelrecht Vertrauen, erkennen ihre faire Verhandlungsführung. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf eine teuere Revision beim Bundesgerichtshof , die keiner Seite nützt.“ Gut möglich also, dass W. jun. heute oder an einem der anderen Verhandlungstage seine Verteidigungsstrategie ändert und alles gesteht. Vorteil für ihn: In der Regel fällt nach einem Geständnis das Urteil um bis zu einem Drittel niedriger aus.“
25
Nach der Sitzung am 21. Dezember 2004 sprach die Vorsitzende den Artikel gegenüber dem Verteidiger Prof. Dr. Bu. an und schlug vor, ein von ihr zuvor angebotenes Rechtsgespräch in nicht öffentlicher Sitzung stattfinden zu lassen, um der Presse "keine weitere Munition" zu geben.
26
4. Am 22. Dezember 2004 erhielt die Verteidigung einen Hinweis, dass die Vorsitzende am Entstehen des Artikels vom 21. Dezember 2004 beteiligt gewesen sei. Um genauere Informationen hierüber zu erhalten, bat die Verteidigung des Angeklagten die Vorsitzende in einem Schreiben vom 23. Dezember 2004 um eine unverzügliche Stellungnahme: "Sehr geehrte Frau Vorsitzende, die Unterzeichner bedauern, Sie mit dem im Betreff genannten Artikel (Anlage) befassen zu müssen. Uns ist gestern - nach Ende der Hauptverhandlung - mitgeteilt worden, dass der nämliche Artikel vom Rechtsanwalt der Abendzeitung, Herrn Dr. Bo. , mit Ihnen besprochen worden sein soll. Rechtsanwalt Bo. soll mit Ihnen wegen einer Beschwerde der Landgerichtspräsidentin über die Berichterstattung der Abendzeitung zu Ihrer Person im Zusammenhang mit dem W. -Prozess geredet und mit Ihnen einen neuen "günstigeren“ Artikel abgesprochen haben. Darüber hinaus soll Ihnen der Inhalt zumindest in Teilen vor Veröffentlichung bekannt geworden sein. Sie wissen, dass die Verteidiger einem derart konkreten Hinweis nachgehen müssen und bitten Sie daher um eine kurzfristige Stellungnahme.“
27
Die Vorsitzende antwortete mit einem Schreiben vom selben Tag u.a.: "Der Artikel in der Abendzeitung ist mir am Dienstagvormittag von einem Kollegen auf den Schreibtisch gelegt worden, und er hat mich alles andere als begeistert, da er mich sehr unter Druck gesetzt hat. … Es ist richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr so sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn W. , noch von meiner geschickten Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder milde bin."
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Die Verteidigung ersuchte die Vorsitzende in einem zweiten Schreiben, ebenfalls noch vom 23. Dezember 2004, um genauere Auskunft über den Inhalt des Gesprächs mit dem Anwalt der AZ, Rechtsanwalt Dr. Bo. : "Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 hat uns hinsichtlich der Genese Ihrer Mitwirkung an dem in Rede stehenden Artikel der Abendzeitung – „Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“ - verunsichert, da wir nun von Ihnen bestätigt erhalten, dass der Entwurf für diesen Zeitungsartikel abgestimmt wurde. Sie teilen uns mit, dass der auf der Basis dieses Entwurfs und ihres Gesprächs mit Rechtsanwalt Dr. Bo. von der Abendzeitung veröffentlichte Artikel „nicht mehr so sehr viel gemeinsam“ mit dem Ihnen vorgelegten Text habe und beziehen sich auf Passagen des Artikels vom 21. Dezember 2004, der die Empfehlung an den Angeklagten enthält, ein „Geständnis“ abzulegen. Wir bitten um Auskunft, ob diese Empfehlung - oder sonstige Sachverhalte unseres Prozesses - Gegenstand Ihres Gespräches mit dem Beauftragten der Abendzeitung war. Ihrem Schreiben können wir allerdings nicht entnehmen, ob die in dem AZ-Artikel wiedergegebenen Wertungen des Verteidigungsverhaltens sowie einer - sinnentstellt zitierten - Äußerung des Herrn W. zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bereits in dem mit Ihnen abgestimmten Entwurf enthalten war. Wir müssen Sie deshalb ersuchen, den von Ihnen von Rechtsanwalt Dr. Bo. zur Abstimmung vorgelegten Entwurf (sowie eventuelle, bei ihrem Gespräch vereinbarte Korrekturen) zu den Gerichtsakten und der Verteidigung zur Einsicht zu geben , damit feststellbar ist, welche Passagen und Formulierungen mit Ihnen tatsächlich abgestimmt sind bzw. waren. Ebenso bitten wir Sie, mit den in Ihrem Schreiben an uns vom 23. Dezember 2004 angesprochenen schriftlichen Mitteilungen zu verfahren, welche die Frau Landgerichtspräsidentin und Sie selbst an die Abendzeitung gerichtet haben. Diese Mitteilungen beinhalten eine gerichtspräsidiale und richterliche Kritik an der Berichterstattung des Blattes zum Auftakt des W. -Prozesses und betreffen somit das Verfahren 4 KLs … .
Der Vollständigkeit halber fügen wir zu Ihren weiteren Hinweisen in Ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 noch an, dass Sie „am Dienstag nach der Sitzung mit Herrn Prof. Bu. “ zwar den in Rede stehenden AZ-Artikel in allgemeinen Formulierungen angesprochen, mit keinem Wort aber erwähnt haben, dass ein Entwurf zu diesem Artikel von der Abendzeitung mit Ihnen vorbesprochen war. Die Verteidigung wurde über diese Vorgeschichte ohne jede Kenntnis gehalten. Ebenso wurden wir erst durch Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 unterrichtet, warum Sie - entgegen Ihrem Angebot an uns - das Rechtsgespräch am 22. Dezember 2004 in öffentlicher Sitzung haben stattfinden lassen. Die Verteidigung bittet, ihr die erbetenen Unterlagen bzw. eventuelle Rückäußerungen rechtzeitig vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am Dienstag, den 11. Januar 2005, zur Verfügung zu stellen."
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Mit Schreiben vom 29. Dezember 2004 antwortete die Vorsitzende: "Es trifft nicht zu, dass der von ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war. Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt. … Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. war am Tag vor dem Erscheinen des schließlich veröffentlichten Artikels einige Minuten bei mir im Büro. Unmittelbar vorher hatte er mir per Fax den neuen Artikel im Entwurf übermittelt. Dazu bemerkte er, dass die Redaktion halt alles geändert hatte. … Soweit die Abendzeitung in dem Artikel und im - schließlich auch realisierten - Titelvorschlag ein mögliches umfassendes Geständnis Ihres Mandanten ansprach, überraschte mich dies ebenso wie Sie. Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. erklärte mir dazu sinngemäß, das beruhe auf der Entschließung, die die Redaktion aufgrund des bisher beobachteten Prozessverlaufs gefasst habe. … Selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten.“
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Die Verteidigung nahm am 30. Dezember 2004 Einsicht in die Verfahrensakten. Hieraus wurde ersichtlich, dass der gesamte mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 eingeleitete Vorgang am 27. Dezember 2004 zu den Akten genommen worden war.
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5. Am 4. Januar 2005 reichte der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende ein. Darin brachte er unter anderem vor:
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a) Die abgelehnte Vorsitzende habe die Verfolgung eigener Ansprüche mit dem von ihr dienstlich betreuten und als Vorsitzende Richterin auch noch geleite- ten Strafverfahren gegen den Angeklagten verbunden. Sie habe dabei ihrer Anspruchsgegnerin - der AZ - gesetzlich nicht vorgesehene Wege der Informationssammlung eröffnet. Sie habe an einem veröffentlichten Presseartikel mitgewirkt , der den Angeklagten in sinnentstellender Weise zitiere und die Entscheidung über einen noch nicht verbeschiedenen hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag vorwegnehme. Die abgelehnte Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch die Verteidigung vor dem Erscheinen dieses Artikels informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletze. Sie habe den Vorgang vor den Prozessbeteiligten verborgen und dadurch das faire Verfahren verletzt, indem sie diesen nicht rechtzeitig zur Akte gegeben habe; darüber hinaus habe sie die Verteidigung mit irreführenden Angaben bedient. Die abgelehnte Vorsitzende habe schließlich den anwaltlichen Vertreter ihrer Anspruchsgegnerin vom Inhalt des von ihr beabsichtigten Rechtsgesprächs informiert. Um Ihrer geschickten Prozessstrategie, die den Prozess verkürzen sollte, Nachdruck zu verleihen, habe sie dem Angeklagten eine höhere Strafe für den Fall angedroht, dass der Prozess länger dauere und er nicht freigesprochen werde.
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b) Der Angeklagte führte weiter aus, im Auftrag der AZ habe Rechtsanwalt Dr. Bo. die Vorsitzende am 17. Dezember 2004 in ihrem Dienstzimmer aufgesucht und ihr einen ersten Entwurf eines "Wiedergutmachungsartikels" vorgelegt: "Die Vorsitzende der (XXX?) 4. Wirtschaftsstrafkammer beim Landgericht München I, Kn. , ist eine erfahrene Juristin, bei der schon Boris Be. (Steuern) und auch die Ha. -Brüder (EM-TV) „Kunden“ gewesen seien. Boris hatte ihr Urteil sofort akzeptiert. Die Ha. -Brüder wollten es nicht glauben. Der Bundesgerichtshof hat sie jetzt eines besseren belehrt und das Urteil der Strafkammer und die Fairness des Verfahrens bestätigt. … Daneben zeichnet sich die Vorsitzende dadurch aus, dass sie den Angeklagten als Menschen nie aus den Augen verliert. So durften sich die Eheleute W. in Sitzungspausen - natürlich unter polizeilicher Aufsicht - miteinander unterhalten oder gar umarmen. Dem Vater W. erlaubte sie, seinen Sohn in Ruhe zu besuchen , ohne dass dies die Medien erfuhren. Solche Zugeständnisse sind keine Selbstverständlichkeiten in Prozessen, in denen Angeklagte in Untersuchungshaft sitzen. Ihre Art der Prozessleitung führt nicht selten dazu, dass die Angeklagten zur Vorsitzenden regelrecht Vertrauen fassen, weil sie die besonders faire Verhandlungsführung erkennen. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf teure Revisionen beim Bundesgerichtshof. Gerade für die Kombination aus Fachkompetenz und Menschlichkeit ist die Vorsitzende in Justizkreisen und Anwaltschaft bekannt. Ihre Prozessführung und Urteile haben Frau Kn. den Ruf einer hervorragenden Spitzenjuristin eingebracht. Herr W. darf bei ihr mit Fug und Recht Gerechtigkeit mit menschlichem Augenmaß erwarten."
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Die Vorsitzende habe den Entwurf des Artikels handschriftlich kommentiert : "Bitte irgendwo erwähnen, dass sich AZ entschuldigt hat".
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Am 20. Dezember 2004 habe Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden per Telefax einen zweiten Entwurf mit dem handschriftlichen Vermerk übersandt : „Die AZ musste den Text aus redaktionellen Gründen - Aktualität - ändern" , "Sind Sie mit diesem Text auch einverstanden?"
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In diesem zweiten Entwurf, der dem am 21. Dezember 2004 erschienenen Artikel sehr nahe komme, habe die Vorsitzende dem Text über die "kleinlaute" Antwort des Angeklagten auf ihre Frage "Wollen Sie das wirklich?" den Kommentar "So nicht richtig" angefügt. Den Absatz im Entwurf: "Gerne bedienen die Betroffenen dann nach einem strengen Urteilsspruch das Klischee der "Frau Gnadenlos", um eine Niederlage zu erklären" habe die Vorsitzende ebenso durchgestrichen wie den Vorschlag für die dann doch erschienene Überschrift: "Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen."
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6. Am 5. Januar 2005 gab die Vorsitzende zu dem Ablehnungsgesuch folgende dienstliche Stellungnahme ab. Darin heißt es u.a.: "Der Vorwurf, dass ich an dem genannten Artikel mitgewirkt hätte, liegt aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe mich um die Wahrung meiner Rechte gekümmert , um zu vermeiden, dass ich nochmals beleidigt werde. Wie man das als "Mitwirkung“ meinerseits (oder auch "Abstimmung" mit mir) bezeichnen oder den Standpunkt vertreten kann, ich hätte redaktionell mitgearbeitet, ist mir unerklärlich. Nebenbei habe ich Herrn Dr. Bo. , wie Ihnen bekannt ist, auf das fehlerhafte Zitat aufmerksam gemacht. Wie die Redaktion diesen Hinweis umsetzt, war deren Sache. Genauso wenig habe ich mich in die Entscheidung der Redaktion darüber eingemischt, wie die Abendzeitung den bisherigen Verfahrensverlauf beurteilt und welche Spekulationen sie über den weiteren Verfahrensgang anstellen will und welche Worte sie dabei im Einzelnen wählt. Für die Berichterstattung der Abendzeitung , die wegen des Artikels auf mich zukam und nicht umgekehrt, trage ich keine Verantwortung. … Ebenso wenig habe ich eine Verpflichtung übernommen, den Angeklagten oder seine Verteidiger über beabsichtigte Abendzeitungsartikel vorab zu informieren. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass der Angeklagte sich mit der Abendzeitung selbst auseinandersetzen muss, wenn er sich durch deren Berichterstattung in seinen Rechten verletzt fühlt. … Dass ich die Abendzeitung vom Inhalt des beabsichtigten Rechtsgesprächs vorab informiert hätte, trifft nicht zu. Insbesondere habe ich Herrn Rechtsanwalt Dr. Bo. gegenüber mit keinem Wort erwähnt, dass, wann und wie beabsichtigt sei, mit den Prozessbeteiligten in ein Rechtsgespräch einzutreten. Dass ein solches sich anbieten könnte, hatten wir bereits am vierten Sitzungstag öffentlich erörtert. Wenn meine Äußerungen im Gespräch vom 22. Dezember 2004 als Drohung bezeichnet werden, so liegt das aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe nicht mit einer "höheren Strafe gedroht", sondern versucht, insbesondere dem nicht gerichtserfahrenen Angeklagten W. die Vorzüge eines Geständnisses darzulegen , sofern es etwas zu gestehen gebe. Über ein konkret denkbares Strafmaß wurde nicht gesprochen." In einem weiteren Schreiben vom 5. Januar 2005 an die Verteidiger teilte die Vorsitzende u.a. mit: "Das erste Gespräch mit Herrn Dr. Bo. habe ich alleine geführt. Beim zweiten Gespräch war der Kollege We. mit anwesend, weil er zufällig gleichzeitig zu mir ins Zimmer kam. Gemeinsam mit mir hat der Kollege We. Herrn Dr. Bo. den zutreffenden Wortlaut der Erklärung Ihres Mandanten zur Aussetzungsfrage aus dem Gedächtnis zu vermitteln versucht. … Ob und wie bisher der Richter oder die Richterin eingebunden war, welche/-r die Aufgaben eines Pressereferenten des Landgerichts München I wahrnimmt, ist mir nicht bekannt. Mir ist auch nicht bekannt, dass beim Landgericht München I für Strafsachen überhaupt ein Richter/eine Richterin Pressereferent(in) ist."
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7. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2005 erstreckte der Angeklagte sein Befangenheitsgesuch auf Ausführungen der abgelehnten Vorsitzenden aus der dienstlichen Stellungnahme. Sie habe erneut unwahre Behauptungen aufge- stellt und erklärt, dass sie sich nach wie vor nicht dem Gebot der Fürsorge für den Angeklagten verpflichtet fühle, wenn gegenüber diesem unsachliche Angriffe durch die Presse erfolgten und sie vor Erscheinen dieser Artikel eine Einflussmöglichkeit gehabt habe. Schließlich habe sie in Zweifel gezogen, ob der Vorgang um die Berichterstattung der AZ überhaupt in die Akten gehört habe.
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8. Die Strafkammer des Landgerichts München I forderte am 10. Januar 2005 telefonisch eine Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. Bo. zu dem Befangenheitsgesuch gegen die Vorsitzende an, die per Fax am selben Tag beim Landgericht einging.
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Darin legte Rechtsanwalt Dr. Bo. dar, dass er nach Erscheinen des Artikels vom 30. November 2004 mit der Überschrift „W. zittert vor Frau Gnadenlos“ vom Chefredakteur der AZ gebeten worden sei, einen tagesaktuellen Wiedergutmachungsartikel zu entwerfen. Da zu diesem Zeitpunkt gerade die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Revisionen der Ha. -Brüder gegen ein Urteil der 4. Strafkammer veröffentlicht worden sei, habe er über die Vorteile eines Geständnisses berichten wollen; diese Grundidee habe allein aus seiner Feder gestammt und sei weder von der Redaktion noch von Frau Kn. in irgendeiner Form angeregt worden. Mit diesem Textentwurf sei er dann am 17. Dezember 2004 zu Frau Kn. gefahren , um ihr den Entwurf zu zeigen. "Wir diskutierten inhaltlich lediglich, dass ein besonderer Absatz in den Textentwurf eingefügt werden sollte, der noch einmal ausdrücklich auf die ursprüngliche Berichterstattung der Abendzeitung mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" eingehen sollte. Am darauf folgenden Montag erhielt ich dann von der Redaktion der Abendzeitung einen ganz erheblich geänderten Artikelentwurf, in dem sich zwar einige Passagen meines Ursprungsartikels befanden, der aber sehr viel stärker auf das aktuelle Verfahren gegen Herrn W. junior Bezug nahm und insbesondere Spekulationen über ein mögliches Geständnis von Herrn W. enthielt. In diesem Entwurf der Redaktion war erstmals diese Passage enthalten, dass Herr W.
selbst seine Verteidigungsstrategie ändern und alles gestehen könnte. Diesen Entwurf überarbeitete ich im direkten Kontakt mit der AZ-Redaktion ohne Information oder Beteiligung von Frau Kn. . Mit dieser überarbeiteten Version, die gleichzeitig einen Überschriftenvorschlag formuliert hatte: "Gesteht W. alles ?“ mit der Unterzeile "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“, begab ich mich dann erneut zu Frau Kn. . Dort teilte mir Frau Kn. mit, dass Herr W. auf die Frage, ob er die Konsequenz einer Verfahrensaussetzung wirklich wolle, nicht mit einem „Nein,“ sondern mit einer differenzierten Antwort reagiert hatte. Dies notierte ich mir handschriftlich mit: "Eigentlich nicht … andererseits“. ... Außerdem bat sie schlussendlich darum, den auf ihren Wunsch eingefügten Absatz mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" nun doch ganz wegzulassen, weil sie nach meiner Einschätzung nun eine Wiederholung dieses Begriffes doch nicht mehr für ihr Anliegen förderlich hielt. Auch dies habe ich schriftlich notiert. ... Die Streichungen im Zusammenhang mit meiner Person erfolgten erst nach diesem Gespräch ohne Veranlassung oder Information von Frau Kn. . ... Frau Kn. teilte mir in den Besprechungen keine Interna des Verfahrens W. mit und kommentierte die Entwürfe auch nicht in den Teilen, die nicht verändert wurden. Sie äußerte sich auch nicht zur geplanten und später gedruckten Überschrift. Ein oder zweimal sagte sie sinngemäß, dass sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wolle und dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse. Ich persönlich hatte den Eindruck, dass es Frau Kn. nur darum gegangen war, dass der negative und nach ihrer Ansicht unberechtigte Eindruck einer "gnadenlosen" Person in der Zeitung korrigiert wurde. Der Textaufhänger "W. prozess" wurde von ihr als redaktionelle Notwendigkeit akzeptiert, spielte aber nach meiner Einschätzung für ihr eigenes Anliegen überhaupt keine Rolle.“
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9. Die Strafkammer berücksichtigte das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. in ihrer Entscheidung nicht mehr, brachte es aber der Verteidigung am 12. Januar 2005 zur Kenntnis. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 wies die Strafkammer den Befangenheitsantrag vom 4. Januar 2005 zurück. Soweit der Antrag nicht bereits unzulässig sei, wurde er als unbegründet zurückgewiesen, da die vorgebrachten Gründe bei verständiger Würdigung nicht geeignet seien, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).
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10. Am 11. Januar 2005 erschien in der AZ folgende Stellungnahme: "Am 30. November 2004 erschien die Abendzeitung mit der Schlagzeile "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos.“ Leider konnte durch diese Schlagzeile der Eindruck entstehen, die Prozessführung der Vorsitzenden Richterin Kn. ähnle dem bundesweit als Rechtspopulisten bekannten "Richter Gnadenlos" Sch. . Diese Assoziation war von der Redaktion nicht beabsichtigt. Die Abendzeitung hat sich deshalb bei Frau Kn. entschuldigt. Um diese Entschuldigung auch öffentlich deutlich zu machen, verfasste der Anwalt der Abendzeitung, Dr. Bo. , Mitte Dezember einen eigenen Artikel über Frau Kn. . Die Redaktion der Abendzeitung lehnte aber aus journalistischen Gründen ab, diesen Text zu drucken. Stattdessen wurde von der Redaktion im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember ein neuer Artikel über den Fall W. verfasst – und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemein-journalistischen Maßstäben. In diesem Artikel kommt auch Dr. Bo. als Zeitzeuge zu Wort, der die Prozessführung von Frau Kn. seit Jahren kennt. Aus diesem Grund wurde dieser Text mit Herrn Dr. Bo. besprochen. Und mit ein paar unwesentlichen Änderungen in der Ausgabe vom 21. Dezember 2004 veröffentlicht. Die Redaktion“.
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II. Die Revision hat zur Begründung ihrer Verfahrensbeschwerde ausgeführt , die Strafkammer habe das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen. Die Vorsitzende habe über die niveaulose Schlagzeile "W. zittert vor Frau Gnadenlos" zu Recht empört gewesen sein können. Nicht diese Empörung führe zur Besorgnis ihrer Befangenheit, sondern die Besorgnis der Befangenheit werde begründet mit der unglücklichen Reaktion der Vorsitzenden auf den em