Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2017 - GSSt 1/17

BESCHLUSS 5 StR 182/16 vom 16. August 2016 in der Strafsache gegen

wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

ECLI:DE:BGH:2016:160816B5STR182.16.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2016 beschlossen :
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. August 2015 im Schuldspruch klarstellend dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des Diebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in jeweils acht Fällen sowie der vorsätzlichen Körperverletzung strafbar ist, und im Rechtsfolgenausspruch insoweit aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO), als eine gesonderte Geldstrafe verhängt wurde; diese entfällt.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in acht Fällen sowie wegen gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen, ihn unter Einbeziehung der Strafen aus drei vorangegangenen Strafbefehlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn eine Geldstrafe verhängt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen bleibt sie erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Taten 1 bis 8 stahl oder hehlte der Angeklagte zwischen Januar 2009 und August 2012 insbesondere Baumaschinen, Gartengeräte, Solarmodule, Motorradreifen und einen VW-Bus. Diese Gegenstände, die im vorgenannten Tatzeitraum gestohlen worden waren, wurden auf seinem Grundstück sichergestellt. Mit deren Verkauf wollte er seinen Lebensunterhalt finanzieren.

3

2. Das Landgericht hat nicht zu klären vermocht, ob der Angeklagte die festgestellten Diebstähle selbst begangen oder die bei ihm sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben hat. Es hat ihn jeweils wegen unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB bezeichneten Voraussetzungen, mithin gewerbsmäßig begangenen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt.

II.

4

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

5

1. Die Verfahrensbeanstandung betreffend die Ablehnung der nochmaligen Einvernahme des Zeugen KOK V. ist bereits nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Wird mit der Revision die Ablehnung eines Antrags auf Vernehmung eines bereits angehörten Zeugen geltend gemacht, muss nach ständiger Rechtsprechung mitgeteilt werden, dass und wozu der Zeuge in der Hauptverhandlung bereits ausgesagt hat; denn nur dann kann geprüft werden, ob es sich nicht um einen bloßen Antrag auf Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme oder auf Feststellung ihres Inhalts handelte und ob der Antrag als Beweisantrag zu verbescheiden war oder – wie hier geschehen und beanstandet – als Beweisanregung abgelehnt werden durfte (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 2000 – 4 StR 647/99, BGHSt 46, 73, 80; vom 13. Dezember 2001 – 5 StR 322/01; vom 16. Juni 2005 – 3 StR 338/04; Beschluss vom 1. Juni 2015 – 4 StR 21/15, jeweils mwN). Die Revision teilt zwar mit, dass der Zeuge bereits zuvor vernommen worden war, versäumt es aber, den Inhalt seiner Angaben zu schildern.

6

2. Die wahldeutige Verurteilung des Angeklagten steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127; umfangreiche Rechtsprechungsnachweise bei LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 141 ff.; KMR/Stuckenberg, StPO, 68. EL, August 2013, § 261 Rn. 136 ff.); sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.

7

a) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet die ungleichartige Wahlfeststellung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2014 – 1 ARs 14/14, NStZ-RR 2014, 308; vom 30. September 2014 – 3 ARs 13/14, NStZ-RR 2015, 39; vom 11. September 2014 – 4 ARs 12/14, NStZ-RR 2015, 40; vom 16. Juli 2014 – 5 ARs 39/14, NStZ-RR 2014, 307; aM BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 2 StR 495/12).

8

b) Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage scheidet vorliegend nicht deshalb aus, weil in allen betroffenen Fällen neben einer Strafbarkeit wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei auch eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB gegeben ist. Vielmehr schließt die ge- setzesalternative Verurteilung wegen der Katalogvortat auch nach der Neufassung der Strafvorschrift des § 261 StGB durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I S. 845) einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB).

9

aa) Durch die genannte Gesetzesänderung wurde die Strafbarkeit wegen Geldwäsche auf Fälle erweitert, in denen der (Allein-)Vortäter selbst Geld wäscht. Damit sollte die als unbefriedigend empfundene vormalige Rechtslage geändert werden, nach der bei möglicher, jedoch nicht sicher nachweisbarer Begehung der Vortat durch den Alleinvortäter dessen Bestrafung weder wegen der Vortat noch wegen Geldwäsche möglich sei (BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.). Um eine Doppelbestrafung zu vermeiden, wurde in § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ein persönlicher Strafausschließungsgrund bzw. eine Konkurrenzregel (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, NJW 2000, 3725; Beschluss vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, BGHSt 48, 240, 245) eingeführt, wonach bei einer Strafbarkeit wegen der Beteiligung an der Katalogvortat die zugleich verwirklichte Geldwäsche straflos gestellt wird. Nach diesem Regelungsgefüge bleibt im Blick auf die dann mögliche Postpendenzfeststellung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 – 2 StR 157/95, BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung Postpendenz 5; Beschluss vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, aaO; Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, aaO) bei nicht nachweisbarer Vortatbeteiligung, aber sicherer Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes von vornherein kein Raum für eine ungleichartige Wahlfeststellung zwischen Vortat und Geldwäsche.

10

bb) Von der vorgenannten, durch den Gesetzgeber allein ins Auge gefassten Sachverhaltskonstellation (vgl. BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.) unterscheiden sich die abgeurteilten Fälle dadurch, dass die Strafbarkeit des Angeklagten wegen einer Katalogvortat gerade nicht zweifelhaft ist, sondern sicher feststeht. Demgemäß greift nach ihrem eindeutigen und nicht durch Auslegung korrigierbaren Wortlaut die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ein, die der Verurteilung wegen der Katalogvortat den Vorrang gegenüber der Verurteilung wegen etwa zugleich verwirklichter Geldwäsche einräumt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 – 1 StR 357/05, BGHSt 50, 347, 358). Weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien können dabei irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass sie nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gelten soll, wenn der Angeklagte wegen der Katalogvortat nicht auf eindeutiger , sondern auf wahldeutiger Grundlage verurteilt wird. Damit einhergehend fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber die – aufgrund der Anknüpfung an die in § 261 Abs. 1 StGB aufgeführten Katalogtaten in ihrem Regelungsbereich eingeschränkte und hinsichtlich des Schutzgutes jedenfalls nicht unmittelbar auf Eigentum und Vermögen zielende (vgl. BGH, aaO) – Geldwäsche insgesamt oder einzelne ihrer Tathandlungen als „Auffangtatbestand“ gegenüber (sämtlichen) Eigentums- und Vermögensdelikten oder gar allen im Vortatenkatalog aufgeführten Straftaten ausgestalten wollte, um so der wahldeutigen Schuldfeststellung generell die Basis zu entziehen (abweichend womöglich BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 2 StR 495/12 Rn. 75 f.).

11

Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Sander Schneider Dölp
König Bellay

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. November 2016 gemäß § 132 Abs. 4 GVG beschlossen:

Gründe:

A.

1

Die Vorlage betrifft die Frage der Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung und – bejahendenfalls – des Vorrangs einer eindeutigen Verurteilung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, wenn sich diese auf Katalogtaten der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB bezieht, die in exklusiver Alternativität festzustellen sind.

I.

2

Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung beruht auf Richterrecht.

3

1. Die Frage nach der Möglichkeit einer wahlweisen Feststellung und Aburteilung alternativ in Frage kommender strafbarer Handlungen stellte sich in den deutschen Partikularrechten erstmals, als im Jahr 1848 Schwurgerichte eingeführt wurden. Im gemeinen Recht hatten Tatbestandsabgrenzungen noch keine vergleichbare Rolle gespielt. Als Schwurgerichtsverfassungen eingeführt wurden, fällten die Geschworenen einen Schuldspruch, den der Richter durch eine mit Ja oder Nein zu beantwortende Frage anzufordern hatte. Daraus ergab sich das Problem, ob die an die Geschworenen gerichteten Fragen auch alternativ gefasst werden durften. Das partikulare deutsche Recht und die Rechtsprechung ließen eine alternative Fragestellung regelmäßig nur zu, wenn Sachverhaltsalternativen unter denselben Straftatbestand subsumiert werden konnten und der Schuldspruch eindeutig ausfiel (vgl. Wolter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, S. 20 mwN). Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hat dies offen gelassen und auf weitere Erörterungen in der Wissenschaft verwiesen, welche noch nicht zu einem Abschluss gelangt seien, so dass die Zeit noch nicht reif sei, die Möglichkeit der alternativen Fragestellung und entsprechender Feststellungen „durch fest formulierte Vorschriften zu entscheiden“ (vgl. Hahn, Materialien zur Strafprozessordnung, 1. Abt., 1880, S. 223 f.).

4

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts lehnte zunächst die alternative Fragestellung an die Geschworenen, die über die Grenzen eines Straftat- bestands hinausging, ebenfalls ab, weil sonst der Wahrspruch „als ein undeutlicher und unvollständiger bezeichnet werden“ und erklärt werden müsse,wa- rum eine eindeutige Antwort unmöglich sei (vgl. RG, Urteil vom 29. September 1884 – Rep. 1763/84, RGSt 11, 103, 104). Eine alternative Sachverhaltsfeststellung wurde nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unterschiedliche Ausführungsarten desselben Delikts handelte (RG, Urteil vom 18. Juni 1920 – II 476/20, RGSt 55, 44). Das im Schuldspruch genannte Delikt musste aber sicher nachgewiesen sein (RG, Urteil vom 29. September 1884 – Rep. 1763/84, RGSt 11, 103, 104). Der Grundsatz „nullum crimen sine lege“ beherrsche das Strafrecht so sehr, dass eine Strafe nur ausgesprochen werden dürfe, wenn die zur Bestrafung herangezogene Handlung derart festgestellt werden könne, dass sie ein bestimmtes Strafgesetz erfülle, weil in ihr sämtliche Merkmale einer bestimmten Strafnorm zu finden seien (vgl. RG, Urteil vom 9. November 1891 – Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216). Eine Ausnahme von dem Gebot der Eindeutigkeit von Tatsachenfeststellungen als Urteilsgrundlage komme nur in Betracht, wenn der gesetzliche Straftatbestand selbst verschiedene Varianten vorsehe, insoweit trotz Unklarheit über die Erfüllung einer bestimmten Modalität einen eindeutigen Schuldspruch ermögliche und für die Alternativen vom Gesetz derselbe Strafrahmen zur Verfügung gestellt werde (vgl. RG, Urteil vom 9. November 1891 – Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216; Urteil vom 8. April 1892 – Rep. 822/92, RGSt 23, 47, 48; Urteil vom 1. Februar 1921 – II 899/20, RGSt 55, 228, 229; Urteil vom 19. April 1921 – IV 483/21, RGSt 56, 35 f.; Urteil vom 4. Januar 1923 – II 538/22, RGSt 57, 174 f.). Davon wurde der Fall unterschieden, dass die in Betracht gezogenen Sachverhaltsalternativen verschiedene Straftatbestände erfüllten. Wenn kein eindeutiger Schuldspruch gefällt werden konnte, war keine Verurteilung möglich. Das galt auch für die Alternative von Diebstahl oder Hehlerei (vgl. RG, Urteil vom 30. April 1919 – III 156/19, RGSt 53, 231, 232).

5

2. Von dieser Rechtsprechung rückten die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts durch Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33 (RGSt 68, 257, 259 ff.) ab. Grundsätzlich waren nach ihrer Auffassung zwar alternative Tatsachenfeststellungen als Anlass für eine Verurteilung nur dann zulässig, wenn die Alternativen lediglich verschiedene Ausführungsarten desselben Delikts be- trafen, nicht aber, wenn verschiedene Straftatbestände in Frage stehen (RGSt 68, 257 f.). Als Ausnahme sollte nur der Fall gelten, in dem Diebstahl oder Hehlerei in Betracht kommen. Dann könne eine Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei ausgesprochen werden. Darauf sei das Gesetz anzuwenden, das nach der besonderen Lage des Falles die mildeste Bestrafung zulasse. Diese Aus- nahme diene der Vermeidung ungerechter Freisprechungen oder „erzwungener Feststellungen“, von deren Richtigkeit der Tatrichterselbst nicht überzeugt sei (RGSt 68, 257, 258; krit. dazu Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 55).

6

Zur Begründung der Ausnahme führten die Vereinigten Strafsenate aus, eine „Willenserklärung des Gesetzgebers“ dazu liege nicht vor. Der Richter ha- be im Allgemeinen nur die Aufgabe der Gesetzesanwendung, sein Wille sei demjenigen des Gesetzgebers unterzuordnen. Der Auftrag, die Frage der Wahlfeststellung zu klären, führe aus diesem Aufgabenkreis hinaus (RGSt 68, 257, 259). Die höchstrichterliche Rechtsprechung sei berechtigt, „zur Ergänzung ei- ner im Verfahrensrecht vorhandenen Gesetzeslücke“ auch „rechtsschöpferisch“ tätig zu werden (RGSt 68, 257, 259). Bei dieser Rechtsfortbildung müsse die Rechtsprechung „gleich dem Gesetzgeber arbeiten“.Daher seien auch Zweck- mäßigkeitsgesichtspunkte zu beachten. Dementsprechend sei das Reichsgericht bei der Ausgestaltung des Beweisantragsrechts vorgegangen (RGSt 68, 257, 259 f.). Danach bestehe auch im Fall der Wahlfeststellung kein Bedenken dagegen, einem Rechtsgrundsatz wie dem Zweifelssatz durch Richterrecht eine „Ausnahme“ anzufügen. Dem Vorschlag, dass eine alternative Fragestellung bei der Urteilsabstimmung generell zuzulassen sei (RG, Urteil vom 12. November 1931 – 2 D 1078/31), sei aus Gründen der Sicherheit der Urteilsfindung und der Gerechtigkeit der Urteilswirkung nicht zu folgen. „In einer solchen Unklarheit“ habe „die nach § 261 StPO zu erfordernde Überzeugung keinen zuverlässigen Boden“. Der Zweck der Urteilsformel werde dadurch geschwächt. Der darin enthaltenen „Erklärung über den strafrechtlichen Gehalt der Tat“ komme keine geringere Bedeutung zu als dem Strafausspruch (RGSt 68, 259, 261). Eine wahlweise getroffene Verurteilung beeinträchtige diese Erklärung. Sie belaste den Verurteilten mit der Nennung einer alternativ in Betracht gezogenen Straftat, „hinter der keine Wirklichkeit steht, zu Unrecht mit einem öffentlich bescheinigten Verdacht“. Die Ungerechtigkeit einer solchen Bloßstellung dränge sich besonders auf, wo mehrere Verfehlungen, die eine verschiedene seelische Verfassung des Täters voraussetzen und ihm eine verschiedene sittliche Bewertung zuziehen, in die Wahl aufgenommen werden. Deshalb sei es erforderlich , dass derart schwankende Entscheidungen im Strafverfahren nicht weiter um sich greifen, als ein zwingendes Bedürfnis sie verlange. Dies sei nur in den nicht selten vorkommenden Konstellationen der Fall, in denen bei einem Beschuldigten Diebesgut unter Umständen gefunden werde, die den Schluss zuließen , dass er die Sachen entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft habe. Die Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil dieses der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen lasse wie derjenigen des Diebes (RGSt 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen sei eine gesetzesalternative Verurteilung abzulehnen.

7

3. Durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. 1935 I, S. 839) wurde zugleich mit der Aufhebung des Analogieverbots durch § 2a RStGB eine Regelung über die Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung als § 2b RStGB eingeführt, die Folgendes bestimmte:

8

„Steht fest, dass jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen ver- stoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen.“

9

In der Urteilsformel war in diesem Fall beim Schuldspruch nur das im Ergebnis angewendete Strafgesetz zu nennen (§ 267b Abs. 1 RStPO).

10

Eine Regelung der Verurteilungsmöglichkeit bei einer reinen Tatsachenalternativität (unechte Wahlfeststellung) hielt der Normgeber für entbehrlich, weil dann „der Richter auch ohne ausdrückliche Gesetzesbestimmung zu einer Verurteilung gelangen“ könne (vgl. Wolter aaO S. 26 mwN).

11

Die Regelungen des § 2b RStGB und § 267b RStPO wurden durch das Gesetz des Alliierten Kontrollrats für Deutschland Nr. 11 vom 30. Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S. 55) aufgehoben (vgl. Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten Kontrollrat [1945 – 1948], 1992, S. 83 ff.).

12

4. Der Bundesgerichtshof knüpfte ab 1951 an den Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 2. Mai 1934 an (BGH, Urteil vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127, 128; Urteil vom 21. Juni 1951 – 4 StR 26/51, BGHSt 1, 275, 276). Auch der Große Senat für Strafsachen folg- te ihm (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 392 ff. mit Anm. Dreher, MDR 1957, 179 f. und Heinitz, JR 1957, 126 ff.).

13

Ausgangspunkt war auch nach dieser Rechtsprechung der Grundsatz der eindeutigen Verurteilung. Das deutsche Strafverfahrensrecht habe die Findung eines bestimmten Schuldspruchs zum Ziel. Dies komme in den Vorschriften über den notwendigen Inhalt der Anklageschrift und der Urteilsbegründung zum Ausdruck und entspreche auch dem sachlichen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte Straftatbestände kennt. Grundsätzlich dürfe ein Angeklagter deshalb nur verurteilt werden, wenn ihm eine bestimmte Straftat nachgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153). Zur Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse lasse die Rechtsprechung allerdings in Ausnahmefällen eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage zu.

14

Die Bejahung einer gesetzesalternativen Verurteilung durch den Bundesgerichtshof betraf zuerst erneut die Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei (BGH, Urteil vom 12. September 1951 – 4 StR 533/51, BGHSt 1, 302, 304; Urteil vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328; Urteil vom 16. April 1953 – 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128, 129; Urteil vom 4. Dezember 1958 – 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388; Urteil vom 4. Dezember 1958 – 4 StR 411/58, BGHSt 12, 386, 388), später auch Konstellationen wie Raub oder räuberische Erpressung (BGH, Urteil vom 12. Januar 1954 – 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281), Diebstahl oder Begünstigung (Senat, Urteil vom 21. Oktober 1970 – 2 StR 316/70, BGHSt 23, 360 f.), Betrug oder Hehlerei (BGH, Urteil vom 20. Februar 1974 – 3 StR 1/74, NJW 1974, 804, 805). Erweiterungen erfolgten mit der richterrechtlich geschaffenen Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund mehrerer Tatbestandsvarianten, so bei den Varianten des Diebstahls, der Hehlerei oder der Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei (Senat, Urteil vom 30. Juni 1960 – 2 StR 275/60, BGHSt 15, 63, 64 ff.) sowie des Diebstahls, der Unterschlagung oder der Hehlerei (Senat , Urteil vom 26. Juli 1961 – 2 StR 190/61, BGHSt 16, 184, 186 f.). Schließlich wurde mit einer Eliminierungsmethode angenommen, dass Erschwerungsgründe bei einer Alternative der gesetzesalternativen Verurteilung nicht entgegenstehen , wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände betrifft (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1957 – 4 StR 73/57, BGHSt 11, 26, 28). In einem solchen Fall müsse sich die Verurteilung auf das Vergleichbare beschränken, so bei der Möglichkeit von schwerem Raub oder Unterschlagung auf Diebstahl oder Unterschlagung (BGH, Urteil vom 15. Mai 1973 – 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183 f. mit Anm. Hruschka, NJW 1973, 1804 ff.; anders für schweren Raub oder Hehlerei BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 154).

15

5. Die Bundesregierung wies im Entwurf eines Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 29. September 1952 zur Erklärung dafür, warum die weggefallene Regelung in § 2b RStGB und § 257b RStPO nicht erneuert oder durch funktional vergleichbare Vorschriften ersetzt werden solle, darauf hin, bei der aufgehobenen Regelung habe es sich nicht um typisch nationalsozialistisches Recht gehandelt, das wegen Rechtsstaatswidrigkeit auf Dauer zu entfallen habe. Die obersten Gerichte hätten sich nach dem Krieg der Vorkriegsrechtsprechung des Reichsgerichts im Sinne seiner Plenarentscheidung angeschlossen. Zum Teil sei der Bundesgerichtshof darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von wahlweisen Feststellungen als Verurteilungsgrundlage zu ziehen seien, auch in Zukunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen werden (BT-Drucks. I/3713 S. 19). Seither hat der Gesetzgeber auch bei weiteren Strafrechtsnovellen „beharrlich“ zur Frage der Möglichkeit von wahl- deutigen Feststellungen und gesetzesalternativen Verurteilungen geschwiegen (vgl. Günther, Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Tat- sachenzweifel. Ein Beitrag zum Institut der sog. „ungleichartigen Wahlfeststellung“ , 1976, S. 28 ff. mwN).

II.

16

Der Senat hat folgenden Fall zu entscheiden:

17

1. Das Landgericht Meiningen hat den Angeklagten L. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten E. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen diese Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachbeschwerde.

18

Nach den Feststellungen des Landgerichts stahlen oder hehlten die Angeklagten seit dem Jahr 2008 in erheblichem Umfang Gegenstände, vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel, die bei der Montage oder Demontage von Fahrzeugen Verwendung finden konnten. Ob die Angeklagten in den abgeurteilten Fällen als Mittäter jeweils Diebstähle begangen oder die später bei ihnen sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben haben, konnte die Strafkammer nicht klären. Sie hat ausgeführt, es sei auch möglich, dass die Angeklagten in den einzelnen Fällen getrennt voneinander Beutestücke aus den Diebstählen angekauft oder einer von beiden – neben Dritten – an den Diebstählen beteiligt gewesen sei und danach Beute- gegenstände an den jeweils anderen abgegeben habe.

19

Der Angeklagte E. mietete zur Lagerung der Gegenstände und zur Montage oder Demontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeuge, wozu bisweilen auch Fahrzeuge oder Fahrzeugteile aus der Diebesbeute verwendet wurden, und trieb mit Fahrzeugteilen Handel. Der Angeklagte L. verfügte über ein Grundstück mit Garagen und einem Container, wo er auch Gegenstände, die aus Diebstählen herrührten , lagerte und Fahrzeuge bearbeiten konnte.

20

Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die Räume am 23. und 24. Juni 2009 durchsucht. Dabei wurden zahlreiche Gegenstände sichergestellt, die in dem für die Einzeltaten näher konkretisierten Tatzeitraum zwischen dem 26. März 2007 und dem 20. Juni 2009 gestohlen worden waren. Dabei handelte es sich um Diebstähle, die „in vielen Fällen schon aufgrund der Menge des Die- besgutes und der Schwere der einzelnen Gegenstände gar nicht allein hätten durchgeführt werden können.“ Auch war „bei allen Taten aufgrund des professionellen Vorgehens zu erwarten, dass zumindest ein Täter den Tatort abgesi- chert hat.“

21

Das Landgericht hat den Angeklagten jeweils nur Diebstahl oder gewerbsmäßige Hehlerei zugerechnet, soweit bei ihnen selbst Gegenstände aus solchen Taten aufgefunden wurden. Soweit hingegen bei dem jeweils anderen Angeklagten Beutestücke festgestellt wurden, hat es die Angeklagten freigesprochen.

22

Mit Ausnahme zweier Fälle (Fälle 6 und 11 bei dem AngeklagtenL. ) handelte es sich bei den Diebstählen – von gewerbsmäßiger Tatbegehung gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB abgesehen – um Taten im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB.

23

Bei den Diebstählen war regelmäßig erheblicher Sachschaden verursacht und umfangreiche Beute erzielt worden, während die sichergestellten Gegenstände, deren Erlangung den Angeklagten zugerechnet wurde, Einzelstücke aus der Diebesbeute darstellten.

24

2. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt.

25

Die Voraussetzungen einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäßigen Hehlerei hat es verneint, weil es eine zumindest einseitig sichere Feststel- lung der Hehlereivoraussetzungen – hier hinsichtlich der Tatbegehung in Bezug auf eine „Sache, dieein anderer gestohlen … hat“ – nicht treffen konnte: „Ob die Angeklagten bei den jeweiligen abgeurteilten Fällen gemeinschaftlich die Diebstähle begangen oder Gegenstände angekauft haben, konnte nicht geklärt werden. So ist es auch möglich, dass in diesen Fällen beide getrennt voneinander von derselben Quelle gekauft haben oder einer der beiden den Diebstahl begangen hat und an den anderen Diebesgut abgegeben hat.“

26

3. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhere als die in § 243 Abs. 1 StGB angedrohte Mindeststrafe vorsieht, ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB ausgegangen. Bei der – einheitlich vorgenommenen – Strafzumessung hat es den geringeren Schaden zu Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Beutestücke durch Hehlerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat es auf allgemeine Strafzumessungsgesichtspunkte abgestellt, ohne ein konkretes Tatbild zu bewerten.

III.

27

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist nach Ansicht des Senats keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

28

2. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 1987 – 2 StR 506/87, BGHSt 35, 86, 88).

29

Für eine Postpendenzfeststellung müsste – da Diebstahl und Hehlerei sich gegenseitig ausschließen – feststehen, dass die Angeklagten als Hehler die Gegenstände nicht selbst durch Diebstahl erlangt hatten (BGH, Urteil vom 29. März 1990 – 4 StR 681/89, BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4). Der Dieb ist kein tauglicher Täter der Hehlerei (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 259 Rn. 30; LK/Walter, StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 90 f.). Eine einseitig eindeutige (Postpendenz-)Feststellung der Täterschaft der Angeklagten in Form einer Hehlerei war der Strafkammer nicht möglich, weil sie ihre (Mit-) Täterschaft beim Diebstahl jeweils nicht ausschließen konnte.

30

3. Insoweit stünde die Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung zwischen gewerbsmäßig begangenem Diebstahl unter Eliminierung von Einbruchsoder Aufbruchskomponenten oder gewerbsmäßiger Hehlerei in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass eine gesetzesalternative Verurteilung mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 103 Abs. 2 GG und mit dem Schuldgrundsatz unvereinbar ist. Im Anwendungsbereich des § 261 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB wäre überdies für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen solcher Taten, die Katalogvortaten der Geldwäsche darstellen können, wegen des Prinzips vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG, kein Raum.

IV.

31

1. Der Senat hat im Hinblick auf die erfolgte Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei durch Beschluss vom 28. Januar 2014 – 2 StR 495/12 (StV 2014, 580 ff.) gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie an der Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung festhalten. Dabei hat er die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Deshalb sei eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen ) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich zu beanstanden. Eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen das Analogieverbot. Sie wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfüllung eines bestimmten Straftatbestands nicht feststellbar sei. Die Verurteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den Gesetzgeber erlassen worden sei, sondern Richterrecht darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen Verurteilung zudem keine dem Gesetz entsprechende Strafzumessung möglich.

32

2. Die anderen Strafsenate sind dem entgegengetreten (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 – 1 ARs 14/14, NStZ-RR 2014, 308 f.; Beschluss vom 30. September 2014 – 3 ARs 13/14, NStZ-RR 2015, 39 f.; Beschluss vom 11. September 2014 – 4 ARs 12/14, NStZ-RR 2015, 40 f.; Beschluss vom 16. Juli 2014 – 5 ARs 39/14, NStZ-RR 2014, 307 f.). Sie haben im Kern übereinstimmend angenommen, bei der gesetzesalternativen Verurteilung handele es sich um eine den Grundsatz „in dubio pro reo“ einschränkende prozessuale Entscheidungsregel, die nicht der Verfassungsbestimmung des Art. 103 Abs. 2 GG unterliege. Diese Verfassungsnorm fordere keinen eindeutig bestimmten Schuldspruch im Strafurteil. Das Richterrecht bestimme auch nicht, was strafbar sei, sondern lege nur fest, wie das Gericht in einer bestimmten Prozesslage zu reagieren habe. Die Strafbarkeit selbst sei durch den Gesetzgeber bestimmt und für den Normunterworfenen vorhersehbar. Der Angeklagte werde nicht aus einer ungeschriebenen dritten Strafnorm verurteilt. Ein Freispruch in doppelter Anwendung des Zweifelsatzes wäre hingegen in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher auszuschließen sei, mit dem Gebot der Gerechtigkeit unvereinbar. Die Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund von Richterrecht entspreche der Einschätzung des Gesetzgebers. Das von der Rechtsprechung entwickelte Merkmal der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit der verschiedenen Taten stelle nur sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz der Tatsachenalternativen an einen im Kern einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfe. Erschwerende Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen infrage kämen , dürften einem Angeklagten nicht angelastet werden.

33

3. Mit Beschluss vom 11. März 2015 (StV 2016, 212 ff. mit Anm. Haas, HRRS 2016, 190 ff.) hat der Senat dem Großen Senat des Bundesgerichthofs für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist. Darin hat er im Kern die Ansicht des Anfragebeschlusses wiederholt und ergänzt, aus dem Gesetzesvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG mit seinem Bestimmtheitsgebot ergebe sich auch das Erfordernis eines eindeutigen Schuldspruchs.

34

Die Vorlage (GSSt 2/15) hat der Senat nach Zweifeln an der Zulässigkeit mit Beschluss vom 9. August 2016 zurückgenommen, um näher zu prüfen, ob sich bereits aus dem Tatbestand der Geldwäsche und dessen Auslegung durch die Rechtsprechung ein Hindernis für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen solcher Taten ergibt, die Katalogtaten der Geldwäsche sein können.

35

4. Der 5. Strafsenat hat durch Urteil vom 16. August 2016 – 5 StR 182/16 – (NJW 2016, 3317 f., für BGHSt bestimmt) entschieden, dass die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger Verwirklichung des Tatbestands der Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Schuldspruch wegen Geldwäsche ausschließe (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB). Die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestünden nicht.

Die gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage scheide auch nicht deshalb aus, weil eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche in Betracht komme. Die ergänzte Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB dahin, dass auch bei nicht auszuschließender Vortatbeteiligung des Geldwäschers dessen Verurteilung wegen Geldwäsche möglich sei, sofern er sich nicht sicher wegen Begehung der Katalogtat strafbar gemacht habe, führe nicht dazu, dass eine gesetzesalternative Verurteilung wegen der verschiedenen Katalogtaten ausscheide. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB sei als Strafausschließungsgrund und Konkurrenzregel geschaffen worden, um eine doppelte Bestrafung wegen der Katalogtat und wegen Geldwäsche zu verhindern. Eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche werde durch das Gesetz nur ermöglicht, wenn eine Strafbarkeit wegen einer Katalogtat ausscheide. Sei aber die Erfüllung eines Tatbestands aus dem Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB sicher und insoweit jedenfalls eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalogtaten möglich, scheide eine Verurteilung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB aus. Es fehle jeder Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber insoweit der gesetzesalternativen Verurteilung den Boden habe entziehen wollen.

B.

36

Der Senat ist der Auffassung, dass eine gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt aus Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG sowie den Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig ist (unten I.). Überdies nimmt er an, dass nach § 261 Abs. 1 und 2 StGB für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalogtaten der Geldwäsche erst recht kein Raum ist. Ihr steht weiterhin das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG entgegen (unten II.). Diese Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG, weil sie voraussichtlich künftig häufig auftauchen werden, so dass die Entscheidung für die Rechtsanwendung von erheblicher präjudizieller Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2016 – GSSt 1/16 Rn. 24). Insbesondere Fälle, in denen Personen im Besitz gestohlener Gegenstände unter Umständen angetroffen werden, die den Schluss zulassen, sie hätten das Diebesgut entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft, kommen in der Praxis häufig vor (vgl. SK-StGB/ Wolter, 9. Aufl., § 55 Anh. Rn. 1).

I.

37

Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass eine gesetzesalternative Verurteilung mit dem besonderen Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht aus Art. 103 Abs. 2 GG kollidiert. Im Übrigen ist sie auch mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG, unvereinbar; denn davon werden ohne gesetzliche Grundlage der Zweifelssatz und die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) modifiziert. Schließlich bleibt im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung auch der Schuldgrundsatz unbeachtet.

38

1. Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass „eine Tat“ nur bestraft werden kann, wenn „die Strafbarkeit“ gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Der Begriff der Strafbarkeit betrifft dabei sowohl die Voraussetzungen der Strafbarkeit als auch das Strafmaß (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 288).

39

a) Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 43). Diese Garantien dienen einem doppelten Zweck. Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Andererseits geht es bei Art. 103 Abs. 2 GG um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 194).

40

Wenn die Verfassung fordert, dass die Strafbarkeit „gesetzlich bestimmt“ sein muss, bedeutet dies zweierlei. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit müssen gesetzlich geregelt und das diesbezügliche Gesetz muss hinreichend bestimmt sein. Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. In Grenzbereichen trifft die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot.

41

b) Den Gerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberische Entscheidung abzuändern. Dies gilt auch, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen , obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen können wie das pönalisierte Verhalten. Das fragmentarische Strafgesetzbuch enthält demnach keine Gesetzeslücken , die durch Richterrecht zu schließen wären. Es ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er eine erkannte Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine Regelung schließen will (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 197). Letzteres hat er in jüngerer Zeit etwa mit der Neuschaffung des Tatbestands der Geldwäsche gemäß § 261 StGB und der Ausdehnung bestehender Straftatbestände, wie der Unterschlagung gemäß § 246 StGB getan. Ebenso besteht keine „Regelungslücke“ im Strafprozessrecht, das der Umsetzung der Strafnormen dient.

42

Wegen des strikten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht aus Art. 103 Abs. 2 GG darf auch die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die Eingrenzung der Strafbarkeit durch den Wortlaut des gesetzlichen Straftatbestands im Ergebnis aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen nicht so weit ausgelegt werden, dass sie in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 198).

43

c) Das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt zum einen für den Straftatbestand (nullum crimen sine lege). Es gilt zum anderen auch für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). Tatbestand und Rechtsfolge müssen vom Gesetzgeber sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen. Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des Täters. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat in der Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist die Strafandrohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Straftatbestands von entscheidender Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 286; Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153 f.).

44

Dies alles gebietet einen eindeutigen Schuldspruch und eine Strafzumessung , die auf dem vom Gesetzgeber für den Tatbestand vorgesehenen Strafrahmen beruht und zu dem erfüllten Straftatbestand passt.

45

2. Nach diesem Maßstab ist die richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren.

46

a) Die gesetzesalternative Verurteilung greift in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ein und verletzt dessen Normzweck.

47

aa) Für eine rein prozessuale Regelung würden die Gebote des Art. 103 Abs. 2 GG nicht gelten (vgl. Kudlich in Kudlich/Montiel/Schuhr [Hrsg.], Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 233, 239 ff. mwN). Darum geht es hier aber nicht. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung bestimmt vielmehr „die Strafbarkeit“ (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191 ff.; aA SK/Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 11). Das räumen zum Teil auch Befürworter einer unbeschränkten gesetzesalternativen Verurteilung ein (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 41); zum Teil gehen sie von einer doppelten Relevanz für das formelle und materielle Strafrecht aus (vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., § 1 I 2, S. 145); auch dies reicht für die Annahme aus, dass der Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG berührt ist. Die gesetzesalternative Ver- urteilung ist daher an den Grundsätzen „nullum crimen sine lege“ und „nulla poena sine lege“ zu messen. Warum die Vereinigten Strafsenate des Reichs- gerichts sie – entgegen vormaliger Rechtsprechung (RGSt 22, 213, 216) – nicht daran messen wollten, sondern dem „Verfahrensrecht“ zugeordnet haben (RGSt 68, 257, 259), ist den Gründen des Plenarbeschlusses nicht zu entnehmen (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191). Die Annahme einer rein verfahrensrechtlichen Bedeutung trifft nicht zu.

48

(1) Strafrecht ist Eingriffsrecht des Staates, das nach dem hierfür streng gehandhabten Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 103 Abs. 2 GG) eine gesetzliche Eingriffsermächtigung erfordert, deren Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen müssen (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164, 168). Mangels sicheren Nachweises des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale der alternativ in Betracht kommenden Strafnormen, einschließlich des subjektiven Tatbestands (vgl. Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 350 ff.), steht in der Wahlfeststellungssituation jeweils nicht zu der für eine Verurteilung erforderlichen Überzeugung der erkennenden Richter fest, dass der Angeklagte die eine oder die andere Tat eindeutig begangen hat (Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33,

49).

49

Aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen folgt dagegen eine Sachverhaltsgewissheit im Ergebnis nur in Bezug auf einen gemeinsamen Unrechtskern, denn hinsichtlich der alternativ in Frage kommenden Tatbestände kann das Tatgericht gerade nicht jeweils das Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen in Bezug auf den Angeklagten feststellen. Folgerichtig wird im Schrifttum, soweit es eine gesetzesalternative Verurteilung überhaupt zulässt, vorausgesetzt, dass diese nur erfolgen darf, wenn die Straftatbestände einen gemeinsamen Unrechtskern besitzen (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 150 ff. mwN). Die alternativen Verdachtsfälle lassen sich jedoch nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (vgl. Alwart, GA 1992, 545, 565; Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 53; Freund/Rostalski, JZ 2015, 164, 166; Haas, HRRS 2016, 190, 194). Schließen sich die Straftatbestände – wie Diebstahl oder Hehlerei – gegenseitig aus, fehlt in der Wahlfeststellungssituation jeweils der Nachweis mindestens eines Tatbestandselements bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt dann aber eben praktisch nicht durch bloße Anwendung einer prozessualen Entscheidungs- regel, sondern aufgrund der Überzeugung der Richter von dem Vorliegen eines den alternativen Tatbeständen gemeinsamen Unrechtskerns. Die Regel, wonach die gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage zulässig sei, tritt der Sache nach – unter den Voraussetzungen, die ihre Anwendung legitimieren sollen – an die Stelle der jeweils fehlenden sachlichrechtlichen Voraussetzungen eines eindeutigen Schuldspruchs. Das Richterrecht zur gesetzesalternativen Verurteilung stellt materielles Strafanwendungsrecht dar.

50

Der gesetzesalternative Schuldspruch läuft dann jedoch der Sache nach auf eine „Entgrenzung“ von Tatbeständen oder auf eine „Verschleifung“ zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus , die noch über die verfassungsrechtlich zu beanstandende „Verschleifung“ von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198) hinausgeht. Die Verurteilung beruht praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm (vgl. Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S. 270; Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 35, 49; Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, S. 96; Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 359; Lobe, GS 104 [1934], S. 161, 166; H. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, S. 417; Wagner, ZJS 2014, 436, 441), welche die – angeblich – rechtsethisch und psychologisch übereinstimmenden Unrechtselemente mit ihrem Kern in sich vereinigt.

51

(2) Die materiell-rechtliche Einordnung der Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung wird besonders deutlich durch die Voraussetzungen ihrer – begrenzten – Ausdehnung in der Rechtsprechung bestätigt (vgl. Montenbruck , Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozessrecht, 1976, S. 219 f.; s.a. SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 103 nach Aufgabe ihrer früheren Meinung).

52

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Kriterium der „rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit“ der infrage kommen- den Straftatbestände als Voraussetzung für die Zulassung einer gesetzesalternativen Aburteilung entwickelt. Es stammt aus der heute überholten Tätertypenlehre und galt zuerst für ein Tatstrafrecht als unpassend (vgl. Kohlrausch/ Lange, RStGB, 37. Aufl., § 2b Anm. II 2 und 3, S. 53 f.). Die Annahme, das Abgrenzungskriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativen Tatbestände sei aus dem Plenarbeschluss des Reichsgerichts abzuleiten, trifft hingegen nicht zu, weil dieser Beschluss das allgemein geltende Gebot eindeutiger Verurteilung betont und als exklusive Ausnahme davon alleine eine alternative Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zugelassen hatte (vgl. Günther aaO S. 107). Das Richterrecht hat damit zunächst eine kasuistische Ausnahme entwickelt, ohne den Grundsatz in Frage zu stellen.

53

Über die Beschränkung der Ausnahmefälle auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare hinaus darf nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hinweggegangen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394). Ist nach der Begrenzungsklausel kein Fall gegeben, bei dem eine Ausnahme vom Gebot der eindeutigen Verurteilung in Betracht kommt, kann eine Strafnorm, deren Voraussetzungen nicht vollständig feststellbar sind, eben nicht angewendet werden. Greift dagegen die richterrechtliche Ausnahme ein, weil alternativ zwei rechtsethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände erfüllt sein sollen, gelangt das Tatgericht zur (gesetzesalternativen) Verurteilung. Das materielle Ausnah- mekriterium bestimmt dann aber im Ergebnis gerade über die „Strafbarkeit“ im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG.

54

Das Abgrenzungskriterium, das für die Entscheidung über eine gesetzesalternative Verurteilung oder die Freisprechung des Angeklagten entscheidet , füllt funktional die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Tatbeständen. Es ist materiell-rechtlicher Natur, denn es fordert einen ausschließlich nach sachlich-rechtlichen Kriterien vorzunehmenden Vergleich.

55

(3) Ein Unterschied der Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung gegenüber nicht an Art. 103 Abs. 2 GG zu messenden prozessualen Rechtsinstituten , wie der Verjährung der Strafverfolgung oder dem Erfordernis eines Strafantrags, kommt darin zum Ausdruck, dass hier über den Schuld- und Strafausspruch in Abgrenzung zu einem Freispruch entschieden wird, während jene Institute prozessuale Rechtsfolgen haben (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191). Die Verjährung der Strafverfolgung lässt das Unrecht und die Schuld des Täters unberührt (BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 294); sie führt zur Einstellung des Verfahrens. Gleiches gilt, wenn ein bei dem konkreten Delikt erforderlicher Strafantrag fehlt. Die Anwendungsregel einer gesetzesalternativen Verurteilung entscheidet demgegenüber – soweit kein Auffangtatbestand eingreift – zwischen Freispruch und Bestra- fung. Das Richterrecht beherrscht dadurch die Voraussetzungen für den Schuldspruch und es bestimmt die Kriterien für die Zumessung der Strafe auf dieser Grundlage. Dafür gilt Art. 103 Abs. 2 GG.

56

bb) Die richterrechtliche Rechtsfigur beachtet nicht den Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG.

57

(1) Das Strafgesetz soll dem normunterworfenen Bürger verdeutlichen, welche Handlungsweise bei Strafe verboten ist, damit er die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen kann. Insoweit kollidiert die gesetzesalternative Verurteilung nicht mit der Verfassung (vgl. auch Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 35, 36). Auch der Senat hat unter diesem Blickwinkel keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzesalternative Verurteilung.

58

(2) Art. 103 Abs. 2 GG enthält aber auch einen strengen Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht; denn danach müssen die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Rechtsfolgen „gesetzlich“ bestimmt sein. Dieser selbständige Zweck der Verfassungsnorm kann durch Richterrecht nicht erfüllt werden.

59

Die Überlegung, aus der Bemerkung der Bundesregierung zum Entwurf des Strafrechtsbereinigungsgesetzes im Jahre 1951, dass die Prüfung von gesetzesalternativen Verurteilungen unter anderem der Rechtsprechung überlassen werden solle, ersatzweise eine demokratische Legitimation im Sinne einer Delegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den „Gesetzgeber“ auf die Rechtsprechung abzuleiten, geht fehl, zumal sie sich auch nur auf Konstellatio- nen der „unechten Wahlfeststellung“ beziehenließe, die nach Ansicht des Senats wegen Eindeutigkeit des Schuldspruchs und der gesetzlichen Grundlagen der Strafbemessung unter dem Blickwinkel des Art. 103 Abs. 2 GG unbedenk- lich sind. Erst recht trifft die Annahme nicht zu, „der Gesetzgeber“habe eine gesetzliche Regelung auch der gesetzesalternativen Verurteilung mit nicht eindeutigem Schuldspruch generell für entbehrlich erachtet und deshalb dem Richterrecht zugestimmt; vielmehr war zurzeit der angeführten Bemerkungen ein bevorstehender Gesetzgebungsakt durchaus erwartet worden (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 40 unter Hinweis auf eine Bemerkung des damaligen Staatssekretärs im Bundesjustizministerium Strauß). Ein entsprechender Wille des „Gesetz- gebers“, also des Parlaments, in einem – im Hinblick auf eine Wiedereinführung von § 2b RStGB oder einer funktional vergleichbaren Norm gerade ausgebliebenen – Gesetzgebungsverfahren, ist nicht gebildet worden (vgl. Endruweit aaO S. 252 f.). Schließlich wäre er unzureichend, weil selbst dem parlamentarischen Gesetzgeber eine Delegierung der strafrechtlichen Regelungsaufgabe bei Geltung des strikten Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht gestattet wäre. § 2b RStGB ist dagegen durch Gesetz aufgehoben worden. Das Aufhebungsgesetz ist von der Rechtsprechung im Rahmen ihrer Gesetzesbindung gemäß Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten (vgl. Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 366). Dies widerspricht der Möglichkeit, eine entsprechende Regelung, die der Gesetzgeber gerade nicht erneut geschaffen hat, durch Richterrecht einzuführen (vgl. SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 105) und sich dafür auf einen „Willen des Gesetzgebers“ zu berufen. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hingegen hatte noch die „Wissenschaft“ zur Diskussion von Regelungsmöglichkeiten für eine künftige gesetzliche Rege- lung aufgefordert und nicht der Rechtsprechung einen „Auftrag“ zur Schaffung von Richterrecht erteilt, das Strafbarkeitslücken schließen solle.

60

(3) Aus Art. 103 Abs. 2 GG folgt auch ein Gebot der Bestimmtheit der Strafbarkeit (… gesetzlich „bestimmt“ …). Dieses Bestimmtheitsgebot richtet sich zuvörderst an den Gesetzgeber. Es eröffnet in Grenzfällen für die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198). Dem wird das Richter- recht bereits wegen seiner Annahme nicht gerecht, Art. 103 Abs. 2 GG habe keine Bedeutung für den Schuldspruch, so dass dort eine gesetzesalternative Verurteilung zulässig sei (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164 ff.).

61

α) Der Schuldspruch ist bereits für sich genommen eine „Rechtsfolge, die selbst Sanktionscharakter hat“ (Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 463). Der alterna- tive Schuldspruch im Tenor des Strafurteils belastet den Angeklagten mehr als ein eindeutiger Schuldspruch; das räumen auch Befürworter der gesetzesalternativen Verurteilung ein (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 42; Otto in Festschrift für Peters, 1974, S. 374, 389). Die Urteilswirkung wird im Fall der gesetzesalternativen Fassung des Schuldspruchs nachteilig verändert (vgl. Günther aaO S. 112). Seine Bedeutung wurde schließlich auch vom Reichsgericht zutreffend hervorgehoben (RGSt 68, 259, 261).

62

Der Schuldspruch hat Eingriffscharakter. Im staatlichen Eingriffsrecht herrscht allgemein das Postulat, dass für einen Eingriff des Staates in Grundrechte des Bürgers eine gesetzliche Ermächtigung vorauszusetzen ist und diese im konkreten Anwendungsfall einschlägig sein muss. Aus demselben Grund ist im strafprozessualen Eingriffsrecht nicht durch eine Kombination verschiedener Ermächtigungsnormen, die jeweils nicht vollständig erfüllt sind, ein neuer Eingriffstatbestand herzuleiten: „Es ist unzulässig, einzelne Elemente von Ein- griffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage für eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafpro- zessualen Eingriffsnormen widersprechen“ (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Janu- ar 2007 – 3 StB 18/06, BGHSt 51, 211, 218 f. für die „Online-Durchsuchung“). Warum für eine strafrechtliche Verurteilung als besonders gravierender Hoheitsakt mit Eingriffscharakter etwas anderes gelten sollte, erschließt sich nicht.

63

Die Strafnorm, die eine Tat kennzeichnet, gestattet den Strafgerichten als gesetzliche Eingriffsermächtigung ein sozialethisches Unwerturteil (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 286). Konkretisiert wird der hoheitliche Tadel im Einzelfall durch das Urteil des Strafgerichts , das den Angeklagten wegen einer bestimmten Tat schuldig spricht. Bereits dieses Unwerturteil berührt den in der Menschenwürde wurzelnden Wert- und Achtungsanspruch des Verurteilten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 1997 – 2 BvR 1371/96, BVerfGE 96, 245, 289). Der Schuldspruch beschwert auch für sich genommen den Verurteilten (vgl. BVerfG, Urteil vom 21. März 1961 – 2 BvR 27/60, BVerfGE 12, 296, 302), weshalb er selbst dann mit Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen angreifbar ist, wenn dies keine Auswirkungen auf den Strafausspruch haben muss (vgl. zur Schuldspruchänderung als zulässigem Wiederaufnahmeziel wegen eigenständiger Beschwer BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2002 – StB 15/02, BGHSt 48, 153, 156). Der Schuldspruch greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Daher muss nicht erst die Strafe im Rechtsfolgenausspruch des Urteilstenors, sondern bereits der Schuldspruch im Einklang mit dem Strafgesetz bestimmt sein. Art. 103 Abs. 2 GG erfordert einen eindeutigen Schuldspruch (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; 2015, 716, 717 f.). Ein gesetzesalternativer Schuldspruch genügt dem nicht.

64

β) Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG ist ferner deshalb nicht erfüllt, weil im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung unklar bleibt, wie das von der Rechtsprechung verwendete Abgrenzungskriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativ angewendeten Tatbestände (zur Rechtsprechungsentwicklung Günther aaO S. 77 ff., zur Kritik ebenda S. 106 ff.) zu prüfen sein soll. Dieses Kriterium ist „grob und ungenau“ (vgl. Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 90). „Fassbare Kriterien, die die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit zu konkretisieren vermögen, sucht man bis heute vergebens“ (Günther aaO S. 114). Die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit ist „keineswegs näher bestimmt“ (Endruweit aaO S. 170). Als Merkmal einer Strafnorm des geschriebenen Rechts wäre dieses Vergleichbarkeitskriterium zu unbestimmt.

65

Bei seiner Anwendung können ein abstrakter Rechtsnormvergleich (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 136, 154 mwN) oder ein auf die konkrete Fallkonstellation bezogener Vergleich (vgl. Jahn, JuS 2014, 753, 755) oder – nach der Eliminierungsmethode der jüngeren Rechtsprechung – gegebenenfalls ein Vergleich nur der Grundtatbestände unter Ausblendung der in einer Sachverhaltsalternative einseitig vorkommenden Erschwerungsgründe in Frage kommen (abl. dazu Günther aaO S. 120). Für den Vergleich können normative oder kriminologisch-empirische Überlegungen angestellt werden. Welche Vorgehensweise geboten ist, bleibt in der – wechselnden – Rechtsprechung unklar. Insoweit müsste der Gesetzgeber, wenn er eine entsprechende Regelung erlassen dürfte und wollte, den Maßstab klarstellen. Richterrecht, das sich für den Vergleich unter Ausblendung des Handlungsunrechts im Wesentlichen am betroffenen Rechtsgut und dem Erfolgsunrecht orientiert, kann eine solche Regelung nicht mit hinreichender Bestimmtheit leisten. Mit der weiteren Entwicklung einer ausdifferenzierten Systematik zur „Vergleichbarkeit“ würde sich die Rechtsprechung erneut an die Stelle des Gesetzgebers setzen und Abwägungen vornehmen, die nach Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG diesem vorbehalten sind.

66

Die Unterscheidung zwischen richterrechtlich zulässigen gesetzesalternativen Verurteilungen wegen behaupteter rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der Tatbestände und Freisprüchen wegen Unzulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung trotz richterlicher Überzeugung von der Be- gehung jedenfalls einer der alternativ in Frage kommenden Taten mangels entsprechender Vergleichbarkeit führt zu Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit sowie zu ungerechten Ergebnissen (vgl. Günther aaO S. 122).

67

Dass Diebstahl und Hehlerei „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar“ sind, wird bezweifelt (vgl. Endruweit aaO S. 219 ff.; weitere Nachwei- se bei Günther aaO S. 117). Tatsächlich besteht eine rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit jedenfalls in qualifizierten oder mit einseitigen Erschwerungsgründen einhergehenden Vergleichsfällen nicht. Allenfalls in Fällen einfachen Diebstahls wird von einer anschließenden Hehlerei ausschließlich dasselbe Rechtsgut betroffen (Endruweit aaO S. 162). Die Tathandlung ist bei Diebstahl und Hehlerei aber bereits derart unterschiedlich, dass ein genauer Vergleich zur Feststellung gravierender Unterschiede führt.

68

Wenn etwa in dem vom Senat zu entscheidenden Fall die Angeklagten entweder als Mittäter an gewerbsmäßig begangenen Einbruchsdiebstählen beteiligt waren, durch die großer Sachschaden angerichtet und erhebliche Diebesbeute erzielt wurden, oder sie sich als gewerbsmäßig handelnde Alleintäter der Hehlerei einzelne Beutestücke aus solchen Diebstählen verschafft haben, ist nicht nachzuvollziehen, warum – unter Ausblendung des einseitig vorhandenen Erschwerungsgrundes des Auf- oder Einbruchs (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 – 3 StR 53/98, NStZ 2008, 646) – von einer rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit gesprochen werden soll.

69

(4) Dem Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, ob und unter welchen Umständen verschiedene Straftatbestände dahin auszulegen seien, dass sie mit anderen Strafnormen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar seien. Was derart vergleichbar ist, dass eine eindeutige Verurteilung auch bei Möglichkeit verschiedener Sachverhaltsvarianten in Betracht kommt, hat der Gesetzgeber nur in denjenigen Straftatbeständen geregelt, welche verschiedene Tatbestandsvarianten desselben Delikts vorsehen und dennoch einen einheitlichen Schuldspruch gestatten. Verurteilt der Strafrichter einen Angeklagten auf wahldeutiger Tatsachengrundlage im Schuldspruch eindeutig („unechte Wahlfeststellung“), wendet er im Einklang mit Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG das Gesetz an (vgl. Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43 ff.). Er wird insoweit durch den Gesetzgeber zu einem (eindeutigen) Schuldspruch und zur Festsetzung einer bestimmten Strafe ermächtigt. Eine gesetzliche Ermäch- tigung zum gesetzesalternativen Schuldspruch („echte Wahlfeststellung“) und eine positivrechtliche Regelung der dann angemessenen Rechtsfolgenentscheidung fehlen hingegen.

70

cc) Dem Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt auch die Strafandrohung (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153), die in einem angemessenen Verhältnis zur konkreten Tat stehen muss (zur „Schuldspruchakzessorietät“ der Strafbemessung Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 41). Auch insoweit erweist sich die gesetzesalternative Verurteilung als verfassungswidrig.

71

(1) Der Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht und das zugehörige Bestimmtheitsgebot erfordern konkrete Regelungen dazu, wie der für das Urteil maßgebliche Strafrahmen zu bestimmen und wie die Strafe unter Beachtung des Schuldgrundsatzes zu bemessen sein soll. Dies müsste auch gewährleistet sein, wenn in exklusiver Alternativität zwei Sachverhalte in Betracht kommen, bei denen der Täter in nicht weiter aufklärbarer Weise gegen eines von zwei unterschiedlichen Strafgesetzen verstoßen hat (vgl. den Regelungsvorschlag von Wolter, GA 2013, 271, 282 ff.; s.a. SK/Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 23 ff.). An einer gesetzlichen Regelung dieser Frage fehlt es und Richter- recht kann die fehlende Norm nicht ersetzen, auch nicht, wenn es vorschreibt, für die Alternativen seien jeweils fiktive Strafen zu bilden und von diesen sei anschließend die geringste zu verhängen. Auch bei dieser Vorgehensweise verbleiben nämlich Unklarheiten (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164, 168; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104; Wagner, ZJS 2014, 436, 442). Jedoch steht diese Methode bei der Wahlfeststellungsdiskussion auch nicht allein im Raum (vgl. Endruweit aaO S. 87 ff. mwN) und sie wurde vom Landgericht im Ausgangsfall auch nicht angewendet.

72

Vom Standpunkt der Eliminierungsmethode aus, wonach einseitig vorhandene Erschwerungsgründe unbeachtet bleiben, ist die Bildung zweier fiktiver Strafen, um danach die mildere zu verhängen, entweder wegen der Tatbestandsreduktion im überschießenden Teil auf einer Seite des Vergleichspaares obsolet oder sie wird nicht konsequent angewendet. Werden nur einseitig vorhandene Erschwerungsgründe eliminiert, wird der jener Alternative zugrunde liegende Sachverhalt nicht ausgeschöpft und die Strafe nicht unter Berücksichtigung des für sich genommen sicher feststehenden Tatbildes zugemessen. Die Begründung, hierdurch werde der Angeklagte nicht beschwert, reicht nicht aus. Das Handlungsunrecht, das sonst für die Strafzumessung von wesentlicher Bedeutung ist, bleibt nach der Eliminierungsmethode unausgeschöpft oder es wird in einer unklaren Weise mitbewertet. Auch der „Ankereffekt“ (vgl. Englich in Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, 2008, S. 486, 489 ff.) der fiktiven Strafbemessung wegen der schwerer wiegenden Tat für die Strafzumessung bei der geringer zu bestrafenden Tat führt zu einer Verzerrung der Strafzumessung (vgl. Endruweit aaO S. 77). Erst recht bleibt die Methode der Strafzumessung unklar, wenn das Tatgericht gerade nicht zwei fiktive Strafen für die Alternativsachverhalte bildet, um danach die niedrigere zu verhängen:

73

Im Ausgangsfall hat das Landgericht die jeweils günstigsten Elemente – günstigerer Strafrahmen, Eliminierung des einseitigen Erschwerungsgrunds nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB, Heranziehung des geringsten Schadens – im Rahmen eines einheitlichen Strafzumessungsvorgangs gewichtet. Es musste dabei aber zwangsläufig offen lassen, welches Tatbild mit Tathandlungen , Tatbeteiligung, Tatmodalitäten dieser einheitlichen Strafbemessung zu Grunde gelegt wurde, weil es kein konkretes Tatbild von den Angeklagten zuzurechnenden strafbaren Handlungen feststellen konnte. Stattdessen hat es nur Strafzumessungsgründe erwähnt, die außerhalb des eigentlichen Tatgeschehens liegen. Die Ausblendung des jeweiligen Tatbildes führt zur Ungenauigkeit und Unklarheit der Strafzumessung.

74

(2) Setzt das Gericht im Einzelfall eine Strafe fest, muss diese in einem angemessenen Verhältnis zu Unrecht und Schuld des Täters im Hinblick auf einen bestimmten Verhaltensnormverstoß stehen (vgl. Frister, StV 2014, 584, 585; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104). Der Gesetzgeber hat durch Festlegung eines Strafrahmens für das konkrete Delikt eine Vorabwägung zu treffen (nulla poena sine lege). Für die Strafzumessungsentscheidung durch die Strafgerichte aufgrund des Gesetzes muss feststehen, welcher konkrete Verhaltensnormverstoß dem Angeklagten vorgeworfen wird und welches Ausmaß seine individuelle Schuld dabei erreicht hat. Dies ist nicht möglich, wenn offen bleibt, welche von alternativ infrage kommenden Taten er begangen hat. Mit der Behauptung, er habe jedenfalls die eine oder andere Tat begangen, setzt sich das Richterrecht darüber hinweg, dass die Begehung der einen und der anderen Tat durch den individuellen Angeklagten jeweils nicht feststeht und die alternative Strafzumessung hiernach auf einer Fiktion beruht.

75

b) Greift das Richterrecht wegen seiner materiell-rechtlichen Bedeutung bereits in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ein, liegt bei einer gesetzesalternativen Verurteilung ein Verfassungsverstoß vor. Eine Grundrechtsschranke des Art. 103 Abs. 2 GG besteht nicht (vgl. Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, 2014, S. 207 ff.). Ein Gesetzesvorbehalt ist einer Schrankenbestimmung nicht zugänglich.

76

Selbst wenn eine Einschränkung theoretisch denkbar wäre, wäre eine immanente Grundrechtsschranke hier auszuschließen; denn der Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG steht in der Wahlfeststellungssituation keine Rechtsposition von gleichem Gewicht gegenüber (vgl. Kröpil, JR 2015, 116, 121). Auf richterrechtliche Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt es jedenfalls nicht an (Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43). Der Verfassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechtsstaatlichen Gesichtspunkte mit Art. 103 Abs. 2 GG zugunsten eines uneingeschränkten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht getroffen (ebenso wie für den Fall der Freiheitsentziehung in Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Deshalb ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip in Ausnahmefällen allein mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht zu beschränken. Rechtsfortbildung überschreitet die durch die Verfassung gezogenen Grenzen, wenn sie ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286, 306). Die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der gesetzesalternativen Verurteilung in bestimmten Fällen ist aber ausschließlich auf eigene kriminalpolitische Überlegungen der Gerichte zur Frage der Strafgerechtigkeit gestützt (vgl. Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 464 mwN).

77

Bei einer Verletzung des Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht kommt es auf die Gründe dafür, warum der Bundesgesetzgeber von einer Regelung der gesetzesalternativen Verurteilung abgesehen hat, nicht mehr an. Da im Strafrecht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG ein strikter Gesetzesvorbehalt gilt, darf der Gesetzgeber seine Aufgabe der Normsetzung nicht zum Nachteil eines Angeklagten auf die Rechtsprechung delegieren. In den Materialien zu den Reichsjustizgesetzen und zum Strafrechtsbereinigungsgesetz gleichsam eine „Aufforderung des Gesetzgebers“ an die Rechtsprechung zu sehen, die Wahl- feststellung – auch in der Form der gesetzesalternativen Verurteilung – im Vorgriff auf eine erwartete Gesetzgebung richterrechtlich zu regeln (Nüse, GA 1953, 33, 39), geht daher fehl. Die Legislative ist verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selbst zu bestimmen; sie darf diese Entscheidung nicht einer anderen staatlichen Gewalt, der Strafjustiz, überlassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Anmerkung der Bundesregierung in den Materialien zum Entwurf des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (BT-Drucks. I/3713 S. 19), wie es oben bereits ausgeführt wurde.

78

3. Auch der Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG stehen dem Richterrecht zur gesetzesalternativen Verurteilung entgegen.

79

a) Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz, der auch Auswirkungen auf das Verfahren hat. Er gebietet, dass nur derjenige Bürger strafrechtlich verurteilt werden darf, dessen Schuld eindeutig nachgewiesen ist. Das Rechtsstaatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes auch die Forderung nach materieller Gerechtigkeit. Für den Bereich des Strafrechts wird dieses Anliegen im Schuldgrundsatz aufgenommen (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168, 197 f.; abl. Stuckenberg , GA 2016, 687, 692 ff.). Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staates in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen. Der Strafprozess hat das Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern. Zentrales Anliegen ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt. Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen werden. Bis zum Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet (BVerfGE 133, 168, 199). Die Unschuldsvermutung hat als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ebenfalls Verfassungsrang; sie ist eine den Schuldgrundsatz sichernde Regelung. Sie verlangt den rechtskräftigen Nachweis der Schuld, bevor diese dem Verurteilten im Rechtsverkehr vorgehalten werden darf (BVerfGE 133, 168, 202). Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips enthält die Unschuldsvermutung keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote; ihre Auswirkungen auf das Verfahrensrecht bedürfen der Konkretisierung nach den sachlichen Gegebenheiten. Dies ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers.

80

b) Die Rechtsprechung ist danach nicht befugt, Verfahrensregeln, die für die Feststellung der Schuld des Angeklagten von zentraler Bedeutung sind, nach eigenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen zum Nachteil von Angeklagten abzuändern.

81

aa) Dies geschieht, wenn nicht mehr die sichere Überzeugung des Tatrichters im Sinne von § 261 StPO vom Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenden Strafnorm für eine Verurteilung gefordert wird (vgl. Endruweit aaO S. 129 ff.). Hatte das Reichsgericht noch den Grundsatz der eindeutigen Feststellung von Tat und Schuld mit der einzigen Ausnahme der Zulassung einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei anerkannt, so hat der Bundesgerichtshof die Methode der Abgrenzung anhand des Kriteriums der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativ in Frage kommenden Tatbestände entwickelt und die Ausnahmekonstruktion damit ausgeweitet. Mit ihrer Eliminierungsmethode, wonach der Vergleich auf eine Grundkonstellation zu beschränken ist, wenn ein Erschwerungsgrund , der die Vergleichbarkeit an sich aufhebt, nur auf einer Seite des Vergleichspaars auftaucht, hat sie den Anwendungsbereich der Ausnahmefigur abermals erweitert. Die gesetzesalternative Verurteilung, die ursprünglich auf besonders eng definierte Ausnahmefälle begrenzt sein sollte, wurde so zu einer weitreichenden Entscheidungsregel, welche den Zweifelssatz in ihrem zunehmend vergrößerten Anwendungsbereich ausschaltet. Dadurch wurden ohne gesetzliche Grundlage überkommene Beweisvoraussetzungen für eine grundsätzlich nur eindeutig mögliche strafrechtliche Verurteilung verändert (vgl. Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 344 ff.).

82

bb) Die Notwendigkeit der Aufklärung des wahren Sachverhalts und die Feststellung der schuldbegründenden Tatsachen sind Ausfluss des Schuldgrundsatzes (vgl. Alwart, GA 1992, 545, 552, 561). Eine Verurteilung kann nur erfolgen, wenn sich das Gericht die sichere Überzeugung von Tat und Schuld verschafft hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 – 2 BvR 1304/80 und 432/81, BVerfGE 63, 380, 392). Dies wird bei der Gestattung einer gesetzesalternativen Verurteilung nicht ausreichend beachtet.

83

(1) Das Richterrecht modifiziert die Feststellungsvoraussetzungen für eine Verurteilung. Damit geht eine Beschränkung der Unschuldsvermutung einher , die ihrerseits Ausfluss des Schuldgrundsatzes ist (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 194 ff.; Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 348 ff.; aA SK/Wolter, StGB Anh. zu § 55 Rn. 19). Ein Angeklagter hat nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bis zum sicheren Nachweis seiner Schuld in einem dem Gesetz entsprechenden Verfahren als unschuldig zu gelten; er darf nicht aufgrund zweifelhafter Tatsachenfeststellungen verurteilt werden. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 2 EMRK in der Konstellation der gesetzesalternativen Verurteilung ist deshalb nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch Richterrecht zulässig (Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 353 ff., 361 ff.).

84

(2) Der gewohnheitsrechtlich anerkannte Zweifelssatz ist eine Entscheidungsregel , die zugunsten des Angeklagten wirkt, weshalb sie für sich genommen keiner positivrechtlichen Verankerung bedarf. Eine kasuistische Einschränkung des anerkannten Zweifelssatzes durch Richterrecht erfolgt in den Fällen der gesetzesalternativen Verurteilung aber zulasten des Angeklagten. Auch diese Einschränkung ist nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch Richterrecht möglich. Die für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlichen Entscheidungen sind vielmehr auch im Bereich des Prozessrechts dem Gesetzgeber vorzubehalten (vgl. LR/Kühne/Gössel/Lüderssen/Jahn, StPO, 27. Aufl., Einl. Rn. 92).

85

cc) Schließlich ändert das Richterrecht die sich aus dem Gesetz ergebende Art der Entscheidung dahin ab, dass bei alternativ erhobenen Vorwürfen wegen verschiedener Taten im prozessualen Sinn (§ 264 StPO), von denen nur ein Vorwurf zutreffend sein kann, wie bei den Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei, kein Teilfreispruch erfolgt, sondern ausschließlich eine – alternative – Verurteilung. Auch dies ist eine Änderung des sich aus dem Gesetz ergebenden Rechts (§§ 261, 264, 267 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StPO), die nach Art. 20 Abs. 3 GG dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsste.

II.

86

Die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Taten, die zugleich Katalogtaten einer Geldwäsche sind, ist zudem mit dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar, wenn eine mögliche eindeutige Verurteilung wegen Geldwäsche deshalb umgangen wird. Zugleich entfällt eine Anwendungsbedingung der gesetzesalternativen Verurteilung im Fall der Möglichkeit einer Verurteilung wegen Geldwäsche, weil der einzige Grund für die Zulassung der gesetzesalternativen Verurteilung die Annahme der Unbilligkeit einer Freisprechung bei sicher feststehender Schuld des Angeklagten sein soll. Ein „zwingendes Bedürfnis“ für die Zulassung einer Ausnahme vom Grundsatz der eindeutigen Verurteilung zur Vermeidung eines als ungerecht betrachteten Freispruchs (RG aaO, RGSt 68, 257, 262) besteht bei Eingreifen eines gesetzlichen Auffangtatbestands nicht. Ebenso wie bei Gewohnheitsrecht entfällt auch für Richterrecht – soweit vorhanden – die Legitimation, wenn der Gesetzgeber in einem bestimmten Regelungsbereich Normen erlässt.

87

1. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt zwar kein Verbot, vorhandene Regelungslücken im Gesetz im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen. Die Zulässigkeit der Schließung einer festgestellten Gesetzeslücke findet ihre Rechtfertigung gegebenenfalls darin, dass Gesetze in einem veränderlichen Umfeld sozialer Verhältnisse, politischer Anschauungen und rechtlicher Rahmenbedingungen stehen, das Auswirkungen auf ihr Verständnis haben kann. Umgekehrt kann sich aus derartigen Veränderungen aber auch ergeben, dass einer bisherigen Gesetzesinterpretation oder Rechtsfortbildung die Grundlage entzogen wird. Das gilt in besonderem Maße, wenn bei Grundrechtseingriffen Gesetzesänderungen den ursprünglich zur Begründung herangezogenen Kontext ändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1998 – 1 BvR 1773/96, BVerfGE 98, 49, 59 f.). Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, darf die Rechtsprechung diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. April 1990 – 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12). Dieser Vorrang des Gesetzes wird übergangen, wenn die Rechtsprechung eine richterrechtliche Figur im Bereich des Strafrechts und des seiner Umsetzung dienenden Strafverfahrensrechts ohne Rücksicht auf die geänderte Gesetzeslage im Strafgesetzbuch aufrechterhält.

88

2. Die sukzessive Schließung von Strafbarkeitslücken durch den Strafgesetzgeber entzieht der ursprünglich von den Vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts als Notbehelf und Ausnahmekonstruktion zur Vermeidung einer als unerträglich empfundenen Lücke im Strafgesetz richterrechtlich eingeführten Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen ) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei die Grundlage. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn bei Verneinung einer gesetzesalternativen Verurteilung keine Strafbarkeitslücke entsteht, sondern ein subsidiärer Straftatbestand eingreift. Dies ist etwa in der Konstellation der Fall, in der eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche möglich ist, während eine eindeutige Verurteilung wegen einer von zwei alternativ in Frage kommenden Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ausscheidet.

89

a) Der Gesetzgeber wollte zur Schließung von Strafbarkeitslücken eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche auch in Fällen zweifelhafter Vortatbeteiligung des Geldwäschers regeln. Dabei hat er zwar möglicherweise nicht an die Frage der Wahlfeststellung gedacht (vgl. BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.). Der Regelungsinhalt der Norm besteht aber in einer gesetzlichen Ausgestaltung der Entscheidungsmöglichkeiten dahin, dass ein eindeutiger Schuldspruch wegen Geldwäsche ermöglicht und dafür ein passender Strafrahmen zur Verfügung gestellt wird, wenn sich der Täter einen Gegenstand verschafft, der sicher aus einer Katalogtat herrührt. Eine nach dem Richterrecht bei drohendem Freispruch durch eine gesetzesalternative Verurteilung zu schließende Strafbarkeitslücke entsteht somit im Fall der Verurteilung wegen Geldwäsche anstelle einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten gerade nicht.

90

Eine Verurteilung wegen Geldwäsche ist in Fällen der Alternativität von gewerbsmäßig begangenem Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB möglich. Ein Sich-Verschaffen des Gegenstands der Geldwäsche setzt nämlich, wenn der Geldwäscher nicht sogar mit dem Vortäter identisch ist, nur voraus, dass er die Verfügungsgewalt über den Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – 1 StR 95/09, BGHSt 55, 36, 48 ff.). Auch „Selbstgeldwäsche“ des Vortäters ist strafbar, wobei nur eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und wegen der Geldwäschehandlung auszuschließen ist (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB; BT-Drucks. 13/8651 S. 11; 13/6620 S. 7), sofern die Geldwäschehandlung nicht über das Sich-Verschaffen des Gegenstands hinausgeht (§ 261 Abs. 9 Satz 3 StGB nF). Kommen eine Wegnahme des Gegenstands durch einen Angeklagten als gewerbsmäßig handelnder Dieb, ein An-sich-Bringen durch gewerbsmäßige Hehlerei und ein Sich-Verschaffen der Sache von einem gewerbsmäßig handelnden Dieb oder gewerbsmäßigen Hehler in Betracht, ohne dass die Beteiligung an dem Diebstahl oder der gewerbsmäßigen Hehlerei eindeutig festgestellt werden kann, ist der Geldwäschetatbestand im Wege einer Postpendenzfeststellung anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen sicher festzustellen sind.

91

Zur Feststellung des Herrührens von Gegenständen aus einer Katalogvortat reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn sich aus den erwiesenen Umständen zumindest in groben Zügen eine Katalogtat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 165; Urteil vom 28. Januar 2003 – 1 StR 393/02, BGHR StGB § 261 Vortat 1; Beschluss vom 21. Januar 2016 – 4 StR 384/15, NStZ 2016, 538 f.). Eine eindeutige Feststellung einer bestimmten Katalogtat ist danach nicht erforderlich. Es muss nur ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand vom Angeklagten legal erlangt wurde oder aus einer Nichtkatalogtat herrührt. Täter und Teilnehmer der Vortat müssen dem Geldwäscher nicht bekannt sein, ebenso wenig die Modalitäten der Vortat (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 4 StR 384/15, NStZ 2016, 538 f.).

92

Aus der Möglichkeit aufgrund solcher Tatsachenfeststellungen, die für eine eindeutige Aburteilung wegen Beteiligung an einer Katalogtat nicht ausreichend wären, wegen Geldwäsche zu verurteilen, kann entnommen werden, dass der Geldwäschetatbestand in diesem Bereich nach dem in der Regelung zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers eine Schließung von Strafbarkeitslücken bezweckt. Dies hat zur Folge, dass für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalogtaten aufgrund von Richterrecht kein Raum bleibt.

93

b) Einerseits enthält der Geldwäschetatbestand eine konkurrenzrechtliche Regelung, andererseits wirkt er sich auf die Gestaltung der Entscheidungsmöglichkeiten bei Tatsachenzweifeln aus (vgl. Bernsmann in Festschrift für Amelung, 2009, S. 381 ff.). Der Zweifel daran, dass ein Angeklagter an der Begehung einer bestimmten Katalogtat beteiligt war, die als solche feststeht und Ausgangspunkt für eine nachfolgende oder identische Geldwäschehand- lung ist, wird vom Gesetz aufgefangen, indem es eine eindeutige Verurteilung wegen Geldwäsche ermöglicht.

94

Auch die Bestimmung des § 261 Abs. 5 StGB, wonach hinsichtlich des Herrührens des Gegenstands aus einer Katalogtat nicht nur Vorsatz, sondern auch Leichtfertigkeit als vorsatznahe Schuldform (BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 – 5 StR 89/08, NJW 2008, 2516, 2517) unter Strafe gestellt wird, lässt erkennen, dass der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des Straftatbestandes auch Beweisproblemen begegnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2005 – 1 StR 357/05, BGHSt 50, 347, 356). Diesem gesetzlichen Regelungskonzept darf die Rechtsprechung nicht durch eine abweichende Bestimmung der Reichweite des Zweifelssatzes mit der Folge einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB widersprechen.

95

c) Die Annahme, dass „der Gesetzgeber“ das Richterrecht zur gesetzesalternativen Verurteilung im Jahr 1951 gebilligt und bei späteren Gesetzgebungsakten nicht durch gegenläufige Bemerkungen ausgeschlossen habe, verkennt die Bedeutung der Bemerkungen der Bundesregierung. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hatte die Erörterung der Frage der Zulässigkeit von Wahlfeststellungen der „Wissenschaft“ überlassen, die gegebenenfalls den Bo- den für künftige Gesetzgebung bereiten sollte. An die Rechtsprechung hat er diese Aufgabe damals nicht delegiert. Auch der Bundesgesetzgeber hat nach dem Krieg nicht anders gehandelt.

96

Ein Wille des Gesetzgebers ist nicht dahin gebildet worden, dass gesetzesalternative Verurteilungen demokratisch legitimiert worden seien. Gesetzgeber ist das Parlament. Diesem wurde auch im Jahr 1951 keine Regelung der Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung vorgeschlagen. Ein parla- mentarisches Gesetzgebungsverfahren wurde insoweit nicht in Gang gesetzt. Die Begründung der mit dem Gesetzgeber nicht identischen Bundesregierung dafür, warum dies nicht geschehen ist, vermag dem Richterrecht für sich genommen keine demokratische Legitimation zu verleihen. Das Schweigen des Gesetzgebers in der Folgezeit kann dann auch nicht dahin gedeutet werden, dass eine Delegitimierung ausgeblieben und das Richterrecht deshalb weiter legitimiert sei. Der „Wille des Gesetzgebers“ ist nur insoweit beachtlich, als er in den in einem parlamentarischen Verfahren geschaffenen Normen zum Ausdruck gekommen ist und durch Gesetzesauslegung, insoweit gegebenenfalls mit Hilfe von Materialien, ermittelt werden kann (vgl. Wischmeyer, JZ 2015, 957 ff.). Bei der Prüfung, ob die Gestattung der gesetzesalternativen Verurteilung mit den Prinzipien vom Vorbehalt und vom Vorrang des Gesetzes vereinbar ist, kann daher nur berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber die Regeln des § 2b RStGB und des § 267b RStPO aufgehoben und später keine funktional vergleichbaren Normen geschaffen hat, ferner, dass er als unliebsam empfundene Lücken innerhalb des fragmentarischen Strafgesetzes durch Schaffung neuer Straftatbestände, wie denjenigen der Geldwäsche (§ 261 StGB), oder durch Ausdehnung bestehender Strafnormen, wie denjenigen der Unterschlagung (§ 246 StGB), partiell geschlossen hat. Hat der Gesetzgeber insoweit aber Regelungen getroffen, kann nicht mehr durch richterrechtliche Konstruktionen dasselbe Ziel auf anderem Wege verfolgt werden.

97

d) § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB führt deshalb nicht dazu, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche hinter einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten zurücktritt. Vielmehr schließt § 261 StGB für seinen Anwendungsbereich die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalogtaten aus.

98

Mit der Neufassung des § 261 Abs. 9 StGB durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I S. 845) ist das ursprüngliche Tatbestandsmerkmal der „fremden“ Vortat entfallen. Dadurch sollten Strafbarkeitslücken in Fällen geschlossen werden, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen kann. Es soll verhindert werden, dass derjenige, der nicht erweislich, aber auch nicht ausschließbar Täter der Vortat war, nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ freizusprechen ist (vgl. NK/Altenhain, StGB, 4. Aufl., § 261 Rn. 20; Herzog/Nestler, Geldwäschegesetz, 2. Aufl., StGB, § 261 Rn. 137). Dadurch wird geregelt, dass bei unklarer Täterschaft hinsichtlich der Katalogtat im Wege einer Postpendenzfeststellung wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn deren Voraussetzungen sicher feststellbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, StV 2000, 680, 681). Eine Beschränkung der Anwendungsmöglichkeiten dieser Regelung auf den Alleintäter der Katalogtat und der Geldwäsche ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen.

99

§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB beinhaltet nicht nur einen persönlichen Strafausschließungsgrund , sondern auch eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausschließt, wenn eine Verurteilung wegen einer Katalogtat möglich ist. Dies setzt jedoch die tatsächliche Strafbarkeit desselben Täters wegen Beteiligung an der Vortat voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 207). Nur zur Vermeidung einer doppelten Bestrafung wegen der Katalogtat und wegen Geldwäsche wurde § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eingefügt. Eine solche Gefahr der Doppelbestrafung besteht nicht, wenn eine – eindeutige – Verurteilung wegen einer Katalogtat im Hinblick auf Tatsachenzweifel ausscheidet und deshalb eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche ermöglicht wird. Insoweit hat der Geldwäschetatbestand jedenfalls Vorrang vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, denn nicht der Gesetzes- text ist – entgegen seinem Wortlaut – nach Maßgabe von richterrechtlichen Strafbarkeitsregeln auszulegen, sondern diese, sofern sie zulässig sind, nach Maßgabe des Gesetzes.

Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel

56)

- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle II. 1/2) - der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57)
- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen (Fälle II. 62 bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20) - des Computerbetruges (Fall II. 18) - der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung (Fall II. 41) schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen , der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun- denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.

3

a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter missbräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Baden -Württemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der kartenausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).

4

b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kreditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landgericht jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Möglichkeit , den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und dadurch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).

5

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

6

Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Vertragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist.

7

2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprüfung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.

8

a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisungen selbst vornahm. In den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die Überweisungen ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.

9

aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der Überweisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam.

10

Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisungen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber fehlte es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumserregung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des Computerbetruges (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifischen Auslegung (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt.

11

Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmäßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen , weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.

12

Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei Unaufklärbarkeit des tatsächlichen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug zulässig (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.).

13

bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügerischen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs- system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber einer natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Ergebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.

14

cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der Einzelfälle der Änderung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den weiteren Fällen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat, eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrundsatz zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der „ohne Datum“ erfassten Überweisungsträger (Fälle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 – insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung –, die Fälle 7, 8 und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - vollendete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 41).

15

Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der Spezialitätsgrundsatz und § 265 StPO nicht entgegen.

16

b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fällen II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte insoweit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist.

17

aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Angabe von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten beantragte er „per Internet“ (UA 28) bei den geschädigten Firmen Telefonguthaben , worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben benötigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter.

18

bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsmäßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in diesen Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges veranlasst.

19

3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.

20

In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzuwendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Aufhebung zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis nicht zutreffend bewertet hat.

21

Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der Angeklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f. m.N.).

22

Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befinden. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Urteil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzögerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Vielmehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hinzunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen).

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte, Zeitsoldat der Bundeswehr, lernte das spätere Opfer M. R. im Januar 2010 kennen. Während sich das Tatopfer in den Angeklagten verliebte und eine ernsthafte, langfristige Beziehung erhoffte, legte der Angeklagte, der nur an kurzfristigen, vorwiegend auf sexuelle Aktivitäten beschränkten Beziehungen mit Frauen interessiert war, darauf keinen Wert. Er beendete die Beziehung bereits im März 2010; M. R. zeigte sich hiervon enttäuscht und verletzt. Nachdem die Verbindung zwischen beiden im Mai 2010 endgültig abgerissen war, kam es im Juli 2010 am Rande eines Dorffestes zu einem erneuten Zusammentreffen und anschließend zu einvernehmlichem Geschlechtsverkehr. Da sich auch daraus die vom Tatopfer gewünschte längere Beziehung nicht ergab, entschloss sich M. R. nunmehr, die Verbindung zum Angeklagten endgültig abzubrechen.

4

Am Abend des 21. August 2010, als sich M. R. mit Bekannten in einem Lokal in W. aufhielt, erreichte sie eine SMS des Angeklagten mit dem Vorschlag, sich noch in der Nacht zu treffen; sie willigte ein und wurde vom Angeklagten zwischen 0.00 Uhr und 0.30 Uhr in der Gaststätte mit seinem Pkw abgeholt. Nachdem er an einer in der Nähe gelegenen Tankstelle Bier und – vom Tatopfer unbemerkt – eine Packung Kondome gekauft hatte, fuhr der Angeklagte mit M. R. in ein Waldgebiet nahe der Ortschaft E. und dort auf einen Feldwirtschaftsweg. Dort führte er, wie von ihm geplant, mit dem Tatopfer den Geschlechtsverkehr durch, wobei das Landgericht nicht festzustellen vermochte, ob dies einvernehmlich oder gegen den Willen von M. R. geschah. Kurz darauf stach der Angeklagte dem Opfer mindestens dreimal mit seinem Bundeswehrkampfmesser mit einer Klingenlänge von 17 cm in den Hals, wodurch es innerhalb weniger Minuten infolge Verblutens verstarb. Den Leichnam von M. R. zog der Angeklagte noch einige Meter weiter in den Wald hinein und deckte ihn mit Zweigen ab, begoss ihn mit Benzin und zündete ihn an. Der größtenteils verbrannte und skelettierte Leichnam wurde eine Woche später entdeckt.

5

Am Morgen nach der Tat fuhr der Angeklagte gegen 6.00 Uhr mit seinem Auto auf einer Landstraße bei N. auf einen vor ihm fahrenden Bekannten zu, betätigte dabei die Lichthupe, überholte ihn und grüßte ihn mit einem Lachen sowie einem angedeuteten Handkuss. Mit Hilfe des Wohnungsschlüssels der M. R. , der sich in der im Auto zurückgebliebenen Handtasche des Tatopfers befand, drang der Angeklagte am folgenden Abend in ihre Wohnung ein und nahm ihr Mobiltelefon, ihre EC-Karte und den in der Wohnung vorhandenen Flachbildfernseher an sich, den er am Folgetag für 300 Euro an eine ehemalige Freundin verkaufte.

6

2. Das Landgericht hat sich, insbesondere auf der Grundlage des Tatortbefundes sowie der Bekundungen der gerichtsmedizinischen Sachverständigen , davon überzeugt, dass der Angeklagte mit dem Tatopfer zunächst Geschlechtsverkehr hatte und dieses unmittelbar im Anschluss daran am Auffindeort der Leiche durch mehrere Stiche mit seinem Bundeswehrmesser in den Hals tötete. Es hat die Einlassung des Angeklagten, der (einvernehmliche) Geschlechtsverkehr habe auf dem Gelände einer nahegelegenen Burg stattgefunden und der Tod der M. R. sei auf einen Sturz zurückzuführen, der sich im Zuge eines Streites ereignet habe, in dessen Verlauf er M. R. habe deutlich machen wollen, dass er keine ernsthafte Beziehung wünsche, als widerlegt angesehen. Sollte der Geschlechtsverkehr vor der Tat vom Angeklagten erzwungen worden sein, habe der Angeklagte sein Opfer unmittelbar danach getötet, um diese Straftat zu verdecken. Für den Fall eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs hat das Landgericht in Ermangelung objektiver Beweisanzeichen für ein länger andauerndes, eskalierendes Kampfgeschehen angenommen, der Angeklagte habe M. R. im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Durchführung des Geschlechtsverkehrs heimtückisch und aus niedrigen Beweggründen getötet, da er sich des Tatopfers habe entledigen wollen, das für ihn lediglich als Sexualobjekt von Interesse gewesen und dessen Insistieren auf einer längerfristigen Liebesbeziehung ihm zunehmend lästig gefallen sei.

II.

7

Den Verfahrensrügen bleibt der Erfolg aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 14. Oktober 2011 versagt.

III.

8

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Verurteilung wegen Mordes auf wahldeutiger Tatsachengrundlage hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

9

1. Eine Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage ist auch im Hinblick auf die alternative Verwirklichung verschiedener Mordmerkmale rechtlich möglich (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1967 – 4 StR 523/67, BGHSt 22, 12 f.; Urteil vom 16. Dezember 1998 – 2 StR 340/98, NStZ-RR 1999, 106; Urteil vom 24. Februar 1999 – 3 StR 520/98, NStZ-RR 1999, 234). Sie setzt voraus, dass bei sämtlichen Sachverhaltsvarianten, welche der Tatrichter nach Ausschöpfung aller Beweismittel unter Ausschluss anderweitiger Geschehensabläufe für möglich erachtet, eines der Mordmerkmale erfüllt ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1998 aaO). Die Urteilsgründe müssen in einem solchen Fall anstelle der für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden, den äußeren und inneren Sachverhalt der Verhaltensweisen schildern, die nach Überzeugung des Gerichts allein in Betracht kommen; andere Möglichkeiten müssen sicher ausgeschlossen sein (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 – 3 StR 474/85, StV 1987, 378 m.w.N.).

10

2. Danach ist die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Bewertung jedenfalls insoweit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, als ihr die Annahme zu Grunde liegt, der Angeklagte habe sein Tatopfer entweder zur Verdeckung einer Straftat oder – im Fall eines einvernehmlichen vorausgegangenen Geschlechtsverkehrs – aus niedrigen Beweggründen getötet. Ob der Angeklagte im Fall eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs das Tatopfer auch heimtückisch getötet hat, kann deshalb offen bleiben.

11

a) Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Landgerichts, für den Fall eines Geschlechtsverkehrs gegen den Willen des Tatopfers sei dessen anschließende Tötung als Verdeckungsmord zu beurteilen. Bei Annahme einer vorausgegangenen Vergewaltigung kommt auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen nur in Betracht, dass der Angeklagte M. R. tötete, weil er sonst die Entdeckung der Vergewaltigung befürchtete. Dass die Tötung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Durchführung des Geschlechtsverkehrs stand, hindert die Annahme eines Verdeckungsmordes nicht. Die Tötung und die andere Straftat müssen nicht im Verhältnis der Tatmehrheit stehen; verdeckt oder ermöglicht werden kann auch eine in Tateinheit stehende Tat (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1987 – 2 StR 559/87, BGHSt 35, 116, 120 f.; vgl. SSW-StGB/Momsen, § 211 Rn. 69; Fischer StGB, 59. Aufl., § 211 Rn. 70 m.w.N.).

12

b) Die Annahme einer Tötung des Opfers aus niedrigenBeweggründen im Fall des einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs wird von den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts ebenfalls getragen.

13

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Voraussetzungen des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe dann gege- ben, wenn die Motive einer Tötung nach allgemeiner sittlicher Anschauung verachtenswert sind und auf tiefster Stufe stehen, wenn die tatmotivierende Gefühlsregung jeglichen nachvollziehbaren Grundes entbehrt oder wenn die Motive in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag verachtenswert erscheinen (BGH, Beschluss vom 20. August 1996 – 4 StR 361/96, BGHSt 42, 226, 228; Fischer, aaO Rn. 14). Die Beurteilung von Beweggründen als niedrig im Sinne des § 211 StGB setzt eine Gesamtwürdigung voraus, bei der dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zukommt, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1987 – 2 StR 559/87, BGHSt 35, 116, 121 f.; Senatsurteil vom 19. Juni 2008 – 4 StR 105/08, NStZ-RR 2008, 308).

14

Das Landgericht hat die grundlegend unterschiedlichen Erwartungen des Angeklagten einerseits und des Tatopfers M. R. andererseits an die von ihnen geführte Beziehung unter Berücksichtigung der Entwicklung vor der Tat sowie des Nachtatverhaltens des Angeklagten anlässlich seiner Begegnung mit einem Bekannten in den frühen Morgenstunden einer umfassenden Würdigung unterzogen. Dass sich der Angeklagte unmittelbar nach der Tat Gegenstände aus der Wohnung des Opfers zueignete, konnte es dabei ebenfalls in den Blick nehmen. Nach den zum Vortatgeschehen getroffenen Feststellungen war dem Angeklagten nach mehreren Gesprächen mit dem Tatopfer bewusst, dass dieses nicht dazu bereit war, rein körperlich-sexuellen Bedürfnissen losgelöst von tiefer emotionaler Verbundenheit nachzugeben. Von dieser Einstellung der in ihn verliebten M. R. fühlte er sich zunehmend „genervt“. Die Bewertung des Motivs des Angeklagten für die Tötung als nach allgemeiner sittlicher Anschauung verachtenswert, da er sich von dem Ansinnen des Opfers nach Aufnahme einer ernsthaften, längerfristigen Liebesbeziehung belästigt fühlte und das Verhältnis für ihn vorwiegend der sexuellen Befriedigung diente, ist danach nicht zu beanstanden. Auch zu den subjektiven Erfordernissen dieses Mordmerkmals reichen die Feststellungen aus. Der Täter muss die Umstände , welche die Niedrigkeit der Beweggründe ausmachen, ins Bewusstsein aufgenommen haben und in der Lage gewesen sein, sie gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern (BGH, Urteil vom 17. November 1987 – 1 StR 550/87, BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 6 m.w.N.).

15

c) Bedenken begegnet indes die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe M. R. – einvernehmlichen Geschlechtsverkehr vorausgesetzt – auch heimtückisch getötet.

16

Fraglich ist zum einen, ob die Strafkammer mit der Erwägung, es sei kaum ein argloserer Zustand vorstellbar als der einer jungen Frau, die mit einem Mann, für den sie Gefühle hege, den Geschlechtsverkehr ausübe, für die Beurteilung der Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers auf den rechtlich zutreffenden Zeitpunkt abgestellt hat. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Beurteilung der Frage, ob das Tatopfer arglos war, auf die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 1984 – 3 StR 199/84, BGHSt 32, 382, 384 f.). Das Landgericht hat jedoch gerade nicht festgestellt, dass der Angeklagte bereits zu Beginn der Ausführung des Geschlechtsverkehrs einen Tötungsvorsatz gefasst hatte. Zum anderen ist auch zweifelhaft, ob die Urteilsgründe das Ausnutzungsbewusstsein des Angeklagten hinreichend belegen.

17

Dies bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Der Schuldspruch wahlweise wegen Mordes in Verdeckungsabsicht bzw. aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund ist rechtsfehlerfrei. Auf einem möglichen Rechtsfehler bei der Beurteilung der Voraussetzungen der Heimtücke kann das Urteil daher nicht beruhen (§ 337 StPO). Auch die Auffassung der Strafkammer, die Tötung habe sich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Geschlechtsverkehr ereignet, weshalb Geschehensvarianten, die das Vorliegen von Mordmerkmalen schlechthin in Frage stellen könnten, auszuschließen seien, beruht auf möglichen und damit vom Revisionsgericht hinzunehmenden Schlussfolgerungen. In diesem Zusammenhang konnte das Landgericht insbesondere den Umstand heranziehen, dass das Tatopfer zu einem Zeitpunkt getötet wurde, als es seine Hose noch nicht wieder angezogen hatte.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Bender

I.

Das Tatgericht hat in den Fällen Nr. 34 bis 61 der Urteilsgründe (C.III.2. und 3.) den Angeklagten ohne Rechtsfehler auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges in 28 Fällen verurteilt. Eine Wahlfeststellung
zwischen § 263 StGB und § 263a StGB ist grundsätzlich zulässig (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 4 StR 623/07, NStZ 2008, 281, 282 Rn. 4).
Die Voraussetzungen einer wahldeutigen Verurteilung liegen auch in tatsächlicher Hinsicht vor. Dafür kommt es darauf an, dass innerhalb der verfahrensgegenständlichen prozessualen Tat (§ 264 StPO) nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht in einer solchen Weise aufgeklärt werden kann, die die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes ermöglicht; zugleich muss sicher festgestellt sein, dass der Angeklagte einen von mehreren in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 1 Rn. 33 mwN). Andere Möglichkeiten müssen sicher ausgeschlossen sein (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - 4 StR 498/11, NStZ 2012, 441, 442 mwN).
Dem hat das Tatgericht entsprochen. Es hat auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung für die genannten Fälle festgestellt, dass Freigaben der Überweisungen von Konten der L. AG (nachfolgend: L. ) auf solche des Angeklagten oder der ihm zurechenbaren E-. , deren Anteilseigner er war, entweder durch ihn selbst unter unbefugter Verwendung der seinen damaligen Vorgesetzten D. und K. persönlich zugewiesenen Passwörter und Dongles oder durch die von ihm über die Existenz den Überweisungen zugrunde liegender Forderungen getäuschten Vorgesetzten erfolgten. Andere Möglichkeiten des Bewirkens der Überweisungen sind nach den Feststellungen ausgeschlossen. Die Revision zeigt mit ihrem Verweis auf die während der Hauptverhandlung mit Beweisantrag aufgestellten Behauptungen über die bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs der geschädigten L. verwendeten Software keinen möglichen Geschehensablauf auf, bei dem weder die Voraussetzungen
des Betruges gegenüber den genannten Vorgesetzten zu Lasten der L. noch des Computerbetruges zu deren Nachteil vorliegen würden. Es ist nicht ersichtlich, dass die fraglichen Überweisungen auf andere Weise als auf den vom Tatgericht wahldeutig zugrunde gelegte Wegen entweder durch den Angeklagten selbst oder durch dessen zuvor von ihm getäuschte Vorgesetze gegenüber der die betroffenen Konten der geschädigten L. führenden C. freigegeben worden sein könnten.

II.

Der Angeklagte ist ungeachtet der Annahme gleichartiger Wahlfeststellung in den Fällen Nr. 34 bis 61 wegen der den Verfahrensgegenstand bildenden prozessualen Tat im Sinne der §§ 155, 264 StPO verurteilt worden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage prozessual zulässig, wenn beide in Frage kommenden Tatalternativen von dem durch Anklage und Eröffnungsbeschluss umgrenzten Verfahrensgegenstand erfasst sind (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363, 364; siehe auch BGH, Beschluss vom 3. November 1983 - 1 StR 178/83, BGHSt 32, 146). Soweit die Anklage nicht ohnehin bereits beide Tatvarianten aufführt, ist dafür maßgeblich, ob die alternierenden Handlungsvorgänge nach den allgemeinen, für die Beurteilung der prozessualen Tatidentität maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten wie insbesondere das Tatobjekt, den Tatort und die Tatzeit als von einem einheitlichen Lebensvorgang erfasst bewertet werden können (Stuckenberg in: Löwe/Rosenberg , StPO, 26. Aufl., § 264 Rn. 108; Radtke, in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 264 Rn. 56; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363).
So verhält es sich vorliegend. Der konkrete Anklagesatz der ihrer Umgrenzungsfunktion genügenden Anklageschrift erstreckt sich auf sämtliche in dem Zeitraum zwischen dem 22. April 2008 und dem 24. Januar 2011 durch den Angeklagten veranlassten Überweisungen von zwei näher bezeichneten, bei der C. geführten Konten der L. auf sein Konto bei der B. bzw. auf Konten der E-. bei den La. und Sc. . Die Beschreibung dieser Vorgänge umfasst sowohl durch den Angeklagten selbst als auch über seine von ihm zuvor getäuschten jeweiligen Vorgesetzten bewirkte Überweisungen. Die der Verurteilung zugrunde gelegten Zahlungsvorgänge liegen sämtlich innerhalb des angeklagten Tatzeitraums, betreffen ausschließlich die in der Anklage genannten (natürlichen und juristischen) Personen und beteiligten Finanzinstitute und erfassen allein diejenigen Konten auf Anweisenden- und Empfängerseite, die die Anklageschrift aufführt.

III.

Soweit die Revision hinsichtlich der Entscheidung im Adhäsionsverfahren auf ein angebliches Mitverschulden der Vorgesetzten des Angeklagten abhebt , geht das von vornherein fehl. Wahl Rothfuß Jäger Cirener Radtke

I.

Diesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:
1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer polnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäischen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe lieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation, die den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom Angeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung verkaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen Zigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwischen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten C und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Angeklagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler D und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten bereitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.
2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings unter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwachung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesischen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet worden , ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Personen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung standen. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Beschlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Verdacht der Geldwäsche bestehe.

II.

Die gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwachung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt sind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen beanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwachung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die Erkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei den polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen nicht mitgeteilt.
Dieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen sich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen Abnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten aufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen beiden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem Gang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefonüberwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen dieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge auch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen müssen.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der Auffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens- tatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt , NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltliche Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der tatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtfertigenden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen Begründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen Antragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grundsätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls erfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche ermittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch diejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen gewesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflossen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Beschlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß nicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls in den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig mitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).
2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die Verwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefonüberwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.

a) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung
nach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist.
aa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswiderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht seinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geldwäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer jeden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Bedeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber § 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Ausdruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabsehbaren Anzahl von Fällen unterlaufen.
Die hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese Problematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B und L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach Deutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage bestand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine Katalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit dem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,
weil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen werden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Beteiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer tatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefonüberwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbestand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidiaritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu identische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht eines gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines gewerbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Aufzählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen gemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte keine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig – schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwäsche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung wegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei Anordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritätsregelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwäsche ausschiede.
bb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden, daß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt wird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik gesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Verdacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafausschließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere. Zwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der Verdacht hinsichtlich des tatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat aus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es
mithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6 m. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige persönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den persönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er jedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – bereits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ihrer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von Strafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neufassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege der Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl. hierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschließungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits wegen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).
cc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechtsfolgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesgerichtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine wertende Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der Strafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden (BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3). Dieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der
Geldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsgedanke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für die Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte Strafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).
Derselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffsbefugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand grundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Gesetzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug erachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wertung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durchschlagen , insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tatbestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sachlicher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Handlung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur rechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst eine Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefonüberwachung bereits absehen läßt, daß eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den Geldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat eine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO; Meyer-Abich aaO).
dd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.
Die Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts nach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestimmung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a, 100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend geregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296, 298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung nur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig, wenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl. W. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10 Rdn. 107 m. w. N.).
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive Auslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwachung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den Geldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde – wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteiligung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung ermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbegründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der ohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbestand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend – tatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögensdelikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige restriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff geboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine Telefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende
Verhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechtsanwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich auch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt der Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungspunkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in § 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzgebers angeordnet werden darf.

b) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen nach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32, 68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).
Ob der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revisionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung berufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Entscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41, 30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).
Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der in den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung gegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche Bewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Verhalten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Bewertungsfehler , der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefonüberwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die
aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu ziehen.
Dies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren Nachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil die Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach § 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwertbar , weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wiederum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249, 250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Verwertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß jedenfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig angeordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).
Die fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung würde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen Grundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.

c) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier jedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Katalogtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.
aa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist nämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können. Dabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu entscheiden , weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anordnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begründung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht, und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge geben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann allerdings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Revisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsachengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.
bb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im Rahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist, gegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Lieferantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls gerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Landgerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die vietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten B hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung beigetragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefonüberwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen die polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkenntnisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den notwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklagten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen auszugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen
die vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet haben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polnischen Lieferanten geführt haben.
Für den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls belegt , daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden waren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der Anordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen Lieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich Lkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils mindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls angesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden Schmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in sich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR StGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem Ausmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen Intervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr von der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war aufgrund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die vietnamesischen Abnehmer offensichtlich.
cc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichenden Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch insoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129 StGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der Erkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber auch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen gewonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben
bb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisionen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms ist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.
Häger Häger Basdorf Gerhardt Raum

I.

Diesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:
1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer polnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäischen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe lieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation, die den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom Angeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung verkaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen Zigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwischen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten C und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Angeklagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler D und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten bereitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.
2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings unter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwachung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesischen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet worden , ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Personen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung standen. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Beschlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Verdacht der Geldwäsche bestehe.

II.

Die gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwachung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt sind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen beanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwachung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die Erkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei den polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen nicht mitgeteilt.
Dieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen sich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen Abnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten aufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen beiden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem Gang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefonüberwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen dieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge auch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen müssen.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der Auffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens- tatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt , NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltliche Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der tatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtfertigenden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen Begründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen Antragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grundsätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls erfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche ermittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch diejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen gewesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflossen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Beschlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß nicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls in den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig mitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).
2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die Verwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefonüberwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.

a) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung
nach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist.
aa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswiderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht seinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geldwäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer jeden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Bedeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber § 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Ausdruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabsehbaren Anzahl von Fällen unterlaufen.
Die hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese Problematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B und L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach Deutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage bestand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine Katalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit dem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,
weil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen werden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Beteiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer tatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefonüberwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbestand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidiaritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu identische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht eines gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines gewerbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Aufzählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen gemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte keine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig – schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwäsche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung wegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei Anordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritätsregelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwäsche ausschiede.
bb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden, daß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt wird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik gesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Verdacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafausschließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere. Zwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der Verdacht hinsichtlich des tatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat aus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es
mithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6 m. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige persönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den persönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er jedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – bereits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ihrer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von Strafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neufassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege der Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl. hierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschließungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits wegen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).
cc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechtsfolgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesgerichtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine wertende Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der Strafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden (BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3). Dieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der
Geldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsgedanke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für die Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte Strafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).
Derselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffsbefugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand grundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Gesetzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug erachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wertung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durchschlagen , insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tatbestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sachlicher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Handlung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur rechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst eine Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefonüberwachung bereits absehen läßt, daß eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den Geldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat eine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO; Meyer-Abich aaO).
dd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.
Die Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts nach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestimmung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a, 100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend geregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296, 298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung nur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig, wenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl. W. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10 Rdn. 107 m. w. N.).
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive Auslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwachung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den Geldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde – wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteiligung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung ermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbegründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der ohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbestand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend – tatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögensdelikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige restriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff geboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine Telefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende
Verhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechtsanwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich auch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt der Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungspunkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in § 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzgebers angeordnet werden darf.

b) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen nach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32, 68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).
Ob der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revisionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung berufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Entscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41, 30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).
Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der in den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung gegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche Bewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Verhalten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Bewertungsfehler , der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefonüberwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die
aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu ziehen.
Dies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren Nachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil die Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach § 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwertbar , weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wiederum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249, 250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Verwertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß jedenfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig angeordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).
Die fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung würde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen Grundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.

c) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier jedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Katalogtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.
aa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist nämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können. Dabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu entscheiden , weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anordnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begründung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht, und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge geben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann allerdings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Revisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsachengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.
bb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im Rahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist, gegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Lieferantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls gerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Landgerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die vietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten B hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung beigetragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefonüberwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen die polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkenntnisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den notwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklagten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen auszugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen
die vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet haben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polnischen Lieferanten geführt haben.
Für den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls belegt , daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden waren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der Anordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen Lieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich Lkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils mindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls angesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden Schmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in sich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR StGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem Ausmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen Intervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr von der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war aufgrund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die vietnamesischen Abnehmer offensichtlich.
cc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichenden Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch insoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129 StGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der Erkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber auch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen gewonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben
bb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisionen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms ist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.
Häger Häger Basdorf Gerhardt Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei, der Urkundenfälschung, der Anstiftung zur Urkundenfälschung , des Betruges sowie des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz und gegen das Außenwirtschaftsgesetz freigesprochen und angeordnet, dass sie für verschiedene Strafverfolgungsmaßnahmen von der Staatskasse zu entschädigen sind. Gegen den Freispruch - mit Ausnahme des Freispruchs vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz - wendet sich die Staatsanwaltschaft mit den auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen sowie mit sofortigen Beschwerden gegen die Entschei- dung über die Entschädigung. Die Revisionen haben mit der Sachrüge im Ergebnis Erfolg; die sofortigen Beschwerden gegen die Entscheidung über die Entschädigung sind mit der weitgehenden Aufhebung des Urteils gegenstandslos (vgl. Senat NJW 2002, 1211, 1216).

I.

2

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

3

Die Angeklagten sind alleinige und gleichberechtigte Gesellschafter der Gesellschaft G. GbR A. Sp. Su. in W. . Sie betreiben unter dieser Firma auf dem sog. Surplus-Markt, einem weltweiten Markt für gebrauchte Flugzeugteile, einen Handel mit Flugzeugersatzteilen, in erheblichem Umfang mit Teilen für D. -Flugzeuge.

4

a) Vorwurf der Hehlerei:

5

Die Angeklagten erwarben von 1996 bis November 2000 von sieben Mitarbeitern der Firma D. GmbH (seit 2000: F. D. GmbH) Flugzeugteile, wobei die Mitarbeiter B. und M. den Angeklagten gegenüber gemeinschaftlich und die übrigen Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. und Mo. einzeln auftraten. Die Mitarbeiter hatten die Flugzeugteile bei der Firma D. entwendet und sind hierfür inzwischen rechtskräftig wegen Diebstahls bestraft worden. Es handelte sich überwiegend um zur Verschrottung ausgesonderte Teile, welche die Mitarbeiter werksinternen Anweisungen der Unternehmensleitung zuwider mitgenommen hatten, teilweise auch um Teile aus dem regulären Materialkreislauf sowie dem Reparatur- und Wartungsbereich. Die Mitarbeiter verkauften und übergaben die Flugzeugteile in insgesamt 55 Einzellieferungen an die Angeklagten, wobei der Neuwert der veräußerten Teile 6.995.267,11 DM betrug. Die Angeklagten zahlten hierfür insgesamt 972.301,61 DM. Sie gingen davon aus, dass es sich bei den gelieferten Teilen um bei der Firma D. ausgesonderte Teile handelte. Bei Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. nahmen die Angeklagten jeweils an, dass es den Mitarbeitern gestattet sei, die Teile auf eigene Rechnung zu veräußern. Bei Mo. gingen die Angeklagten jeweils von der konkreten Zustimmung des Vorgesetzten aus, da sie tatsächlich bereits zuvor in zwei Fällen Flugzeugteile von Mo. mit erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten auf dem Werksgelände erworben und übernommen hatten.

6

Im Jahre 1996 war die Firma D. , die bis dahin zum Da. - Konzern gehört hatte, durch den amerikanischen Flugzeughersteller F. übernommen worden. Zuvor waren von der Firma D. regelmäßig umfangreiche Bestände ausgesonderter Flugzeugteile an Mitarbeiter verkauft worden, die die Teile im Einvernehmen mit dem Unternehmen weiterveräußert hatten. Zugleich hatte die Firma D. selbst überschüssige Teile in größerem Umfang auf dem Surplus-Markt verkauft; teilweise hatte sie Interessenten auch an bestimmte Mitarbeiter verwiesen. Nach der Übernahme der Firma D. durch F. änderte sich diesbezüglich die Unternehmenspolitik. Überschüssige gebrauchte Flugzeugteile sollten nunmehr prinzipiell der Verschrottung zugeführt und nicht an Mitarbeiter oder auf dem Surplus-Markt verkauft werden. Die tatsächliche Verschrottung der Flugzeugteile nach deren Aussonderung wurde allerdings nur nachlässig überwacht. Die Angeklagten hatten bereits bis 1996 geschäftliche Beziehungen sowohl mit D. -Mitarbeitern als auch mit der Firma D. selbst unterhalten, wobei allerdings Verhandlungen mit der Firma D. über den Kauf ausgesonderter Flugzeugteile im Jahre 1996 ergebnislos blieben. Von der Änderung der Unternehmenspolitik bezüglich ausgesonderter Flugzeugteile erhielten die Angeklagten keine Kenntnis.

7

b) Vorwurf der Urkundenfälschung bzw. der Anstiftung hierzu und des Betruges:

8

Der D. -Mitarbeiter Fi. erstellte zwischen 1999 und November 2000 in 23 Fällen falsche Zertifikate, welche die Eignung und ordnungsgemäße Überprüfung der von ihm gelieferten Flugzeugteile belegen sollten, und übergab sie den Angeklagten. Flugzeugteile müssen vor ihrer Verwendung einer standardisierten Überprüfung unterzogen werden. Die Angeklagten hatten Fi. gebeten, entsprechende Zertifikate nachzuliefern. Die Angeklagten lieferten zwischen Oktober 1999 und August 2000 in drei Fällen ihren Abnehmern zusammen mit Flugzeugteilen von Fi. gefälschte Zertifikate. Sie wussten von den Fälschungen nichts und hielten die von Fi. gelieferten Zertifikate für echt.

9

c) Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz:

10

Am 29. November 2000 wurde anlässlich einer Durchsuchung der Wohnund Geschäftsräume der Angeklagten auf einem Schreibtisch eine im gemeinsamen Besitz der Angeklagten befindliche Patrone gefunden, die gemäß Nr. 32 der Kriegswaffenliste zur Verwendung in vollautomatischen Maschinenkanonen bestimmt und uneingeschränkt funktionsfähig war. Die Angeklagten hatten die zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Kriegswaffe erforderliche Genehmigung nicht. Zu welchem Zeitpunkt die Angeklagten in den Besitz der Patrone gekommen waren, hat das Gericht nicht feststellen können.

11

2. Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen :

12

a) Hinsichtlich des Tatkomplexes der Hehlerei habe die Kammer nach umfassender Abwägung nicht feststellen können, dass die Angeklagten wuss- ten oder es zumindest für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, dass die Mitarbeiter der Firma D. Flugzeugteile ohne deren Einverständnis mitnahmen und veräußerten. Insbesondere hätten die Angeklagten aufgrund der Kenntnis von früheren Verkäufen ausgesonderter Flugzeugteile in großen Mengen von der Firma D. an Mitarbeiter und auf dem Surplus-Markt den Schluss ziehen dürfen, dass D. auch später ausgesonderte Flugzeugteile habe „loswerden“ wollen.

13

b) Auch in dem Tatkomplex der Urkundenfälschung hat sich die Kammer nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen können. Fi. habe den Angeklagten gegenüber nichts von den Fälschungen der vom äußeren Anschein her echt wirkenden Zertifikate geäußert.

14

c) Hinsichtlich des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz hat die Kammer nicht feststellen können, dass die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige nach § 12 Abs. 6 Nr. 1 KWKG verletzt worden sei. Somit sei eine Strafbarkeit nach § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG, der allein in Betracht komme, nicht gegeben.

II.

15

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet. Die Sachrüge, welcher der Generalbundesanwalt beitritt, soweit die Angeklagten in den Fällen des Erwerbs von Fi. , Bl. , V. und Ma. vom Vorwurf der Hehlerei freigesprochen worden sind, beanstandet in erster Linie die Beweiswürdigung.

16

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aufgrund der Sachrüge nur zu prüfen, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar und lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfah- rungssätze verstößt; ferner dann, wenn das Gericht an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen stellt (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147 f.).

17

1. Die vom Landgericht hinsichtlich der Tatkomplexe der Hehlerei und der Urkundenfälschung vorgenommene Beweiswürdigung hält - für sich genommen - rechtlicher Überprüfung noch stand. Die umfangreichen Ausführungen des Urteils zur Beweiswürdigung sind insbesondere in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die Schlussfolgerungen, welche das Gericht zieht, sind möglich , zwingend brauchen sie nicht zu sein. Näherer Erörterung bedarf nur folgendes :

18

a) Die Einlassungen der Angeklagten werden zureichend dargestellt. Dass sie nicht in einem gesonderten Abschnitt der Urteilsgründe im Zusammenhang wiedergegeben sind, sondern bei der Beurteilung einzelner Beweisfragen „stückweise“ mitgeteilt werden, ist kein Darstellungsmangel, solange dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler möglich ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8).

19

Soweit zu einzelnen Indizien explizite Ausführungen zu den Einlassungen fehlen, ergeben diese sich hinreichend aus dem Sachzusammenhang.

20

b) Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass eine Reihe von Indizien für einen Hehlereivorsatz der Angeklagten sprechen. Gleichwohl ist die Auffassung des Landgerichts nicht rechtsfehlerhaft, die Angeklagten hätten insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Firma D. in der Vergangenheit ausgesonderte Flugzeugteile in großen Mengen an Mitarbeiter zur Weiterveräußerung und auf dem Surplus-Markt verkaufte, auch nach dem Jahre 1996 annehmen dürfen, D. wolle solche Teile „loswerden“, Mitarbeitern sei es demnach erlaubt gewesen, ausgesonderte Flugzeugteile ohne Bezahlung zur Weiterveräußerung mitzunehmen. Für die Möglichkeit dieser Schlussfolgerung spielt es keine Rolle, ob die Flugzeugteile als „Surplus-Teile“ oder „Schrott“ bezeichnet wurden; es handelte sich - den Urteilsfeststellungen zufolge - nach der Vorstellung der Angeklagten vor und nach 1996 jeweils um ausgesonderte Teile , die dem regulären Materialkreislauf bei D. entzogen waren, also um gleichartige Gegenstände. Der Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Abgabe der Flugzeugteile an die Mitarbeiter steht der Schlussfolgerung ebenfalls nicht entgegen. Denn nach den Urteilsfeststellungen war auch der Verkauf an Mitarbeiter vor 1996 erkennbar ein solcher weit unter dem Neupreis. Dass die Angeklagten davon ausgingen, die Firma D. habe in der Vergangenheit durch den Verkauf an Mitarbeiter relevante Einkünfte erzielt, hat das Gericht nicht unterstellen müssen. Zudem waren die Gepflogenheiten vor und nach 1996 nicht derart unterschiedlich, dass die Angeklagten daraus hätten schließen müssen, die Mitarbeiter hätten die Flugzeugteile ohne Einverständnis von D. mitgenommen. Vor 1996 verkauften die Mitarbeiter von D. die Teile zwar vornehmlich als Selbständige, später als Privatpersonen. Dies war jedoch nicht durchgehend der Fall. So machte ein Mitarbeiter einem Luftsportclub im Oktober 1988 ein Angebot, bei dem er als Privatperson auftrat, was den Angeklagten bekannt war. Die Mitarbeiter B. und M. erstellten zudem auch nach Dezember 1996 Rechnungen für die Lieferung von Flugzeugteilen unter einer Firmenbezeichnung. Dass, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vor 1996 das Geschäftsgebaren der Mitarbeiter gegenüber D. offen zutage trat und danach nicht mehr, macht auch nicht den relevanten Unterschied aus, aufgrund dessen die Angeklagten auf das fehlende Einverständnis von D. schließen mussten. Denn die Verkäufe des Mitarbeiters Mo. an die Angeklagten erfolgten auch nach 1996 in zwei Fällen mit für die Angeklagten erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten. Schließlich ist es möglich, von den Verkaufsverhandlungen mit D. im Jahre 1996 darauf zu schließen, dass bei D. grundsätzlich Einverständnis bestand, nicht mehr benötigte gebrauchte Flugzeugteile wieder dem Wirtschaftskreislauf zuzuführen. Ob die Angeklagten das Scheitern der Verkaufsverhandlungen mit der Änderung der Geschäftspolitik von D. in Verbindung brachten oder auf andere Ursachen - etwa das im Urteil festgestellte Ausscheiden des Verhandlungspartners bei D. - zurückführten, ist spekulativ. Aus dem Scheitern der Verkaufsverhandlungen mussten die Angeklagten nicht zwingend darauf schließen, dass D. es anschließend ablehnte, Flugzeugteile an Mitarbeiter zu veräußern bzw. abzugeben.

21

2. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, die Beweiswürdigung zum Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz sei lückenhaft und an die Überzeugungsbildung würden überspannte Anforderungen gestellt.

22

Das Urteil enthält hier keinerlei Feststellungen dazu, ob und - falls ja - wie sich die Angeklagten zum Anklagevorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz überhaupt eingelassen haben. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Urteil jedoch von den Einlassungen der Angeklagten auszugehen und diese unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eingehend zu bewerten (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4).

23

Aufgrund insoweit fehlender Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen , ob es bei dem zugunsten der Angeklagten angenommenen Sachverhalt, die Patrone sei kurz vor dem Auffinden am 29. November 2000 von einem der Angeklagten entdeckt und im Büro auf den Schreibtisch gestellt worden, um eine lediglich abstrakt-theoretische Möglichkeit handelt oder ob tatsächliche Anhaltspunkte hierfür bestanden haben. Die Anmietung des Munitionslagers kurz vor dem 29. November 2000 allein kann noch kein genügender Anhalts- punkt sein. Weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst ist es geboten, zugunsten der Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte erbracht sind.

24

Das Urteil beruht auf dem Fehler, da es nicht ausgeschlossen ist, dass die Angeklagten bei fehlerfreier Beweiswürdigung wegen eines Verstoßes gegen § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG verurteilt worden wären. Insoweit hat das Urteil daher keinen Bestand.

III.

25

Auch der Freispruch von den Vorwürfen der Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges kann keinen Bestand haben, weil es das Landgericht unterlassen hat, das zugrunde liegende Verhalten der Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Geldwäsche gemäß § 261 StGB zu prüfen. Eine derartige Prüfung hätte vor allem bei den Lieferungen von Flugzeugteilen seitens Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. sowie bei der Überlassung von gefälschten Zertifikaten seitens Fi. nahe gelegen. Da sich das Urteil insbesondere nicht damit auseinandersetzt, ob die Angeklagten leichtfertig verkannten, dass die Flugzeugteile und Zertifikate aus Straftaten stammten, ist ein Erörterungsmangel gegeben, der auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Urteils auch insoweit führt.

26

1. Nach den getroffenen Feststellungen verwirklichten die Angeklagten den objektiven Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Tatalternative des Sich-Verschaffens. Sie erwarben von D. -Mitarbeitern Flugzeugteile, die aus Diebstählen gemäß § 242 StGB herrührten, und übernahmen Zertifikate , die aus Urkundenfälschungen gemäß § 267 Abs. 1 StGB stammten. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität am 9. Mai 1998, das den Vortatenkatalog in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB um Delikte erweiterte, die als für die Organisierte Kriminalität typisch eingestuft wurden, stellen Straftaten nach § 242 StGB und § 267 StGB auch dann taugliche Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB dar, wenn sie gewerbsmäßig begangen wurden. Ein wesentlicher Teil der festgestellten Lieferungen von Flugzeugteilen (jedenfalls 35 von 55) und sämtliche Überlassungen von gefälschten Zertifikaten fanden den Urteilsfeststellungen zufolge nach dem 9. Mai 1998 statt.

27

Nach den Urteilsfeststellungen liegt es auch nahe, dass die D. - Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. gewerbsmäßig stahlen, indem sie sich aus der wiederholten Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht unerheblicher Dauer verschaffen wollten. Der Umfang und der Wert der von diesen Mitarbeitern entwendeten Flugzeugteile sind beträchtlich. Mit Urteil des Landgerichts München II vom 14. Juli 2004 sind die genannten D. -Mitarbeiter dementsprechend auch wegen gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB rechtskräftig verurteilt worden. Auch bei den von Fi. im Zeitraum von 1999 bis November 2000 in 23 Fällen gefälschten Zertifikaten liegt - auch vor dem Hintergrund der Diebstähle - eine gewerbsmäßige Tatbegehung im Sinne von § 267 Abs. 1, 3 Nr. 1 StGB nahe.

28

2. Zwar entspricht der Geldwäschevorsatz hinsichtlich des deliktischen Verhaltens der D. -Mitarbeiter im Wesentlichen demjenigen, den das Landgericht im Rahmen einer etwaigen Strafbarkeit der Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Urkundenfälschung geprüft und verneint hat. Doch genügt für die subjektive Seite der Geldwäsche in Bezug auf die deliktische Herkunft des inkriminierten Gegenstandes nach § 261 Abs. 5 StGB auch leichtfertiges Verhalten. Leichtfertigkeit, die sich auch auf die Verkennung der gewerbsmäßigen Begehung der Vortaten beziehen muss, liegt vor, wenn sich die deliktische Herkunft im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB nach Sachlage geradezu aufdrängt und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (vgl. BGHSt 43, 158, 168). Die Erörterung leichtfertigen Verhaltens fehlt aber in dem angegriffenen Urteil.

29

Die Ausführungen im Urteil zur groben Fahrlässigkeit im Rahmen der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG getroffenen Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen können die Feststellungen zur Leichtfertigkeit hinsichtlich der deliktischen Herkunft der Flugzeugteile nicht ersetzen. Obwohl der Begriff der Leichtfertigkeit weitgehend dem der groben Fahrlässigkeit entspricht, scheidet eine Übertragbarkeit der Ausführungen zur Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen aus: Zunächst ist der Bezugspunkt der Prüfung der Schuldform bei der gebotenen Erörterung des § 261 Abs. 5 StGB einerseits und der im Urteil erfolgten Erörterung des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG andererseits ein anderer. Bei § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG geht es um die vorwerfbare Verursachung einer Strafverfolgungsmaßnahme und damit allenfalls mittelbar um die subjektive Seite der angeklagten Tat. Bei der Beurteilung, ob der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen ist, ist demnach nicht auf das Ergebnis der Hauptverhandlung, sondern darauf abzustellen, wie sich der Sachverhalt in dem Zeitpunkt darstellte, in dem die Maßnahme angeordnet oder aufrechterhalten wurde (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit , grobe 6). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass in objektiver Hinsicht die Leichtfertigkeit zwar der groben Fahrlässigkeit des Zivilrechts entspricht (vgl. Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 15 Rdn. 55), die auch für den Ausschlussgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG maßgeblich ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 5 StrEG Rdn. 9). Gleichgesetzt werden können Leichtfertigkeit und grobe Fahrlässigkeit allerdings nicht (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. § 15 Rdn. 205). Denn während sich die (grobe) Fahr- lässigkeit des Zivilrechts grundsätzlich nach objektiven, abstrakten Maßstäben bestimmt (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit, grobe 2), sind bei der Leichtfertigkeit vor allem auch die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters zu berücksichtigen (Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 82).

30

3. Der Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB entfaltet in Fällen der hier fraglichen Art keine Sperrwirkung für den der Geldwäsche nach § 261 StGB. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Tatalternativen des Sich- oder Einem-Dritten-Verschaffens in § 259 Abs. 1 StGB einerseits und § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB andererseits identisch sind, sodass im Falle des Vorliegens einer Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB häufig beide Tatbestände erfüllt sein werden.

31

a) Zu den Konkurrenzen zwischen der Geldwäsche und der Hehlerei bzw. allgemein den Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB hat der Bundesgerichtshof bisher noch nicht eingehend Stellung genommen. Im Fall der Strafbarkeit nach § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative der Gefährdung des Auffindens hat er festgestellt, dass, soweit neben Geldwäsche auch Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB in Betracht komme, der revidierende Angeklagte durch eine Nichtanwendung dieser Vorschrift (jedenfalls) nicht beschwert sei (vgl. BGH NStZ 1999, 83, 84). Für das Verhältnis von Begünstigungen gemäß § 257 StGB und Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative des Verbergens hat er Tateinheit bejaht (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 359). Die gewerbsmäßige Steuerhehlerei gemäß § 374 AO verdränge hingegen die Geldwäsche , da der Täter mit der Geldwäschehandlung zugleich eine Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirkliche; für eine zusätzliche Bestrafung wegen Geldwäsche bestünde dann kein kriminalpolitisches Bedürfnis, wenn die Handlung bereits unter dem Gesichtspunkt der Katalogtat strafbewehrt sei (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). In diesem Sinne hat der Bundesge- richtshof § 261 StGB auch als „Auffangtatbestand“ bezeichnet (vgl. BGHSt 48, 240, 247; BGH NStZ-RR 1998, 25, 26).

32

Diese Feststellungen beziehen sich allerdings nur auf die Ebene der Konkurrenzen, werden also nur für den Fall einer Strafbarkeit nach beiden Strafvorschriften relevant. Eine weitergehende Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche im Anwendungsbereich der Hehlerei sogar dann ausgeschlossen sein kann, wenn eine solche wegen Hehlerei im Einzelfall nicht erfolgt, wird nur ganz vereinzelt gefordert (so Schittenhelm in FS für Lenckner S. 519, 528 f., die in derartigen Fällen eine Strafbarkeit nach § 261 StGB für ausgeschlossen hält, wenn der Bezug zur Organisierten Kriminalität fehle).

33

b) Jedenfalls eine Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche bereits dann ausscheidet, wenn der objektive Tatbestand der Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB erfüllt ist, der Vorsatz diesbezüglich jedoch nicht nachweisbar ist, geht zu weit. Dass Strafgesetzen im Einzelfall eine Sperrwirkung zukommen kann, ist zwar anerkannt (vgl. Stree in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 52 Rdn. 138 f.). Ansatzpunkte dafür, dass die Anwendbarkeit der Geldwäschestrafvorschrift schon bei der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der Hehlerei ausgeschlossen sein soll, sind jedoch nicht ersichtlich.

34

Mit der Einführung der Geldwäschestrafvorschrift durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 wollte der Gesetzgeber Lücken schließen, welche die Anschlussdelikte der §§ 257 bis 259 StGB bei besonders gefährlichen Kriminalitätsformen, namentlich der Organisierten Kriminalität, auf objektiver und subjektiver Ebene offen lassen. Dadurch sollten der staatliche Zugriff auf illegale Vermögenswerte gesichert und deren Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf verhindert werden (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26; Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 2 f.; Otto Jura 1993, 329 f.). Welche Taten den besonders gefährlichen Kriminalitätsformen zuzurechnen sind, wird dabei abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB definiert, ohne dass es nach dem Gesetzeswortlaut auf den Bezug zur Organisierten Kriminalität im Einzelfall ankommt. Feststellungen diesbezüglich sind demnach entbehrlich. Das Erfordernis solcher Feststellungen darf - entgegen Schittenhelm (aaO) - auch nicht über den Umweg einer Sperrwirkung „durch die Hintertür“ eingeführt werden, da der Gesetzgeber den Begriff der Organisierten Kriminalität aufgrund der Konturlosigkeit dieses Phänomens bewusst nicht zu einem Tatbestandsmerkmal erhoben hat. Eine - wie auch immer geartete - Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche steht im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, Lücken auch auf subjektiver Ebene im Bereich der Anschlussdelikte bei besonders gefährlich eingestuften Vortaten zu schließen. Im Fall einer solchen Vortat muss eine Verurteilung wegen (leichtfertiger ) Geldwäsche vielmehr auch dann möglich sein, wenn eine solche wegen Hehlerei - etwa mangels Nachweisbarkeit des Vorsatzes - ausscheidet.

35

c) Darüber hinaus legen auch europa- und völkerrechtliche Vorgaben die Verneinung einer so verstandenen Sperrwirkung nahe. Das Bedürfnis nach Bestrafung der Geldwäsche ist - auch international - im Grundsatz allgemein anerkannt und durch die staatsvertragliche Verpflichtung der Bundesrepublik zur Einführung eines diesbezüglichen Straftatbestandes vom deutschen Gesetzgeber vorausgesetzt worden. Mit der Einführung des § 261 Abs. 5 StGB hat der Gesetzgeber darauf Bedacht genommen, dass die neu geschaffene Strafvorschrift auch zur Erreichung der erstrebten Ziele geeignet und praktikabel ist. Im Gesetzgebungsverfahren ist die Bestrafung der Geldwäsche im Fall leichtferti- gen Verkennens der deliktischen Herkunft inkriminierter Vermögenswerte überwiegend für unabdingbar gehalten worden (vgl. BGHSt 43, 158, 167 m.w.N.).

36

Gegen eine Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche spricht die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (3. Geldwäscherichtlinie). Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten, bestimmte Verhaltensweisen als Geldwäsche effektiv zu bestrafen (vgl. Art. 1). Die Definition der erfassten Geldwäschehandlungen ist dabei weit gefasst. Hierzu zählt auch der bloße Erwerb von aus bestimmten Straftaten stammenden Vermögensgegenständen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. c, Art. 3 Nr. 4, 5). Unter Vermögensgegenstand versteht die Richtlinie - ohne Einschränkung - jeden Gegenstand mit Vermögenswert einschließlich Urkunden hierüber (Art. 3 Nr. 3). Wenn nun die 3. Geldwäscherichtlinie ausdrücklich auch die Strafbarkeit des bloßen Erwerbs von in bestimmter Weise inkriminierten Vermögensgegenständen gleich welcher Art als Geldwäsche verlangt, widerspricht ihr eine Gesetzesauslegung, die dazu führen würde, dass ein Verhalten, das den objektiven und subjektiven Tatbestand der nationalen Geldwäschestrafnorm erfüllt, aufgrund des exklusiven Anwendungsbereichs einer anderen Strafnorm (Hehlerei) straflos gestellt würde. Ähnlich weite Definitionen von Geldwäschehandlungen, für die innerstaatlich effektive Sanktionen vorzusehen sind, enthalten bereits das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Wiener Übereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. p, q, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c - allerdings beschränkt auf Betäubungsmitteldelikte als Vortaten ) und das Übereinkommen des Europarats vom 8. November 1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Europaratübereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. a, b, Art. 6 Abs. 1 Buchst. c).

37

Alle vorbenannten europa- und völkerrechtlichen Vorgaben betonen zudem die Gefahr für den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf aufgrund des Einschleusens inkriminierter Vermögenswerte und die daraus resultierende Notwendigkeit dessen effektiver Bekämpfung. Vor diesem Hintergrund liegt eine teleologische Reduktion des § 261 StGB fern; dem Hehlereitatbestand, der zu den insoweit vom Gesetzgeber als unzureichend eingeschätzten Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB gehört, kann insbesondere nicht eine Wirkung zuerkannt werden, die dazu führen würde, dass ein vom Wortlaut des § 261 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 oder 2 StGB erfasstes Verhalten dennoch nicht bestraft würde.

38

Auch die Bestrafung leichtfertiger Geldwäsche wird von der 3. Geldwäscherichtlinie sowie vom Wiener Übereinkommen und vom Europaratübereinkommen den jeweiligen Mitglieds- bzw. Vertragsstaaten nahe gelegt. Die Normtexte enthalten - inhaltlich übereinstimmend - die Formulierungen, dass beim subjektiven Geldwäschetatbestand „Kenntnis“ bzw. „Vorsatz … anhand objektiver Tatumstände festgestellt werden“ (Art. 1 Abs. 5 der 3. Geldwäscherichtlinie) bzw. hierauf „aus den objektiven tatsächlichen Umständen geschlossen werden“ kann (Art. 3 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens; Art. 6 Abs. 2 lit. c des Europaratübereinkommens ). Hiermit soll nicht die - aus der freien richterlichen Beweiswürdigung folgende - Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht werden , dass nämlich auch der Kenntnis und Vorsatz bestreitende Täter anhand objektiver Indizien überführt werden kann. Vielmehr weisen die Normtexte darauf hin, dass es dem nationalen Gesetzgeber offen steht, für die Geldwäsche Beweiserleichterungen im subjektiven Bereich zu schaffen (vgl. Vogel ZStW 109 (1997), 335, 342). Die Richtlinie und die beiden Übereinkommen erkennen damit ein praktisches Bedürfnis nach einer Absenkung der Anforderungen an den subjektiven Geldwäschetatbestand ausdrücklich an (vgl. Vogel aaO 347).

Damit kann eine Gesetzesauslegung, welche den Anwendungsbereich der leichtfertigen Geldwäsche über den Gesetzeswortlaut hinaus einschränkt, nicht bestmöglich den diesen europa- und völkerrechtlichen Vorgaben zugrunde liegenden Grundgedanken entsprechen.

39

d) Einer Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche widersprechen schließlich die unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits. Das von § 259 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen; Hehlerei ist Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustandes durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter (vgl. BGHSt 27, 45 f.; 42, 196, 198; Tröndle/ Fischer, StGB 53. Aufl. § 259 Rdn. 1). Unabhängig von dem im Schrifttum unterschiedlich umschriebenen Rechtsgut des § 261 StGB (zum Meinungsstand vgl. näher Tröndle/Fischer aaO § 261 Rdn. 3) hat der Straftatbestand der Geldwäsche jedenfalls einen eigenständigen Unrechtsgehalt und stellt nicht nur eine besondere Form der Beteiligung an der Vortat dar (vgl. BGH NJW 1997, 3322, 3323). Er zielt auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten und mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat.

40

4. Für das Verhältnis der Anstiftung zur Urkundenfälschung und der Geldwäsche gilt: Nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB liegt ein persönlicher Strafausschließungsgrund dann vor, wenn der Geldwäschetäter an der Vortat beteiligt ist, also täterschaftlich gehandelt oder an ihr teilgenommen hat. Dies setzt jedoch tatsächlich eine Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Vortat voraus. Nach den Urteilsfeststellungen scheitert die Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Herstellen der gefälschten Urkunden aber gerade am fehlenden Vorsatz, sodass eine Strafbarkeit wegen leichtfertiger Geldwäsche zu prüfen gewesen wäre.

41

5. Das von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges freisprechende Urteil ist in diesem gesamten Umfang mit den Feststellungen aufzuheben. Bei einem Teil der den Tatvorwürfen zugrunde liegenden Lieferungen an die Angeklagten fehlt es zwar für den Straftatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 StGB an geldwäschetauglichen Vortaten - so insbesondere bei den vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität erfolgten Lieferungen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass in einer erneuten Hauptverhandlung im Zusammenhang mit der Prüfung des subjektiven Geldwäschetatbestandes Feststellungen getroffen werden, welche doch noch Rückschlüsse auf einen etwaigen Geldwäschevorsatz und damit gegebenenfalls auch Hehlerei-, Urkundenfälschungs- und Betrugsvorsatz zulassen , sodass auch insoweit eine Strafbarkeit der Angeklagten nicht ausgeschlossen erscheint.

IV.

42

Sollte sich das neue wie das erste Tatgericht nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen, jedoch eine Strafbarkeit wegen nur leichtfertiger Geldwäsche annehmen, wird es von einer gegenüber vorsätzlicher Begehung deutlich verminderten Schuld der Angeklagten auszugehen haben. Es lag für sie eine - für die hier zu beurteilenden Verhaltensweisen erst seit Mai 1998 bestehende - Strafbarkeit wegen Geldwäsche nicht ohne weiteres nahe, auch wenn ein Verbotsirrtum nicht im Raume stehen dürfte.

43

Sollte das neue Tatgericht hingegen vorsätzliches Handeln feststellen und das Ankaufen der Flugzeugteile durch die Angeklagten als gewerbsmäßige Hehlerei bewerten, wird der Straftatbestand der Geldwäsche dahinter zurückzutreten haben. Für die tateinheitliche Verurteilung wegen Geldwäsche fehlt es in diesem Fall an einem kriminalpolitischen Bedürfnis, da die gewerbsmäßige Hehlerei bereits eine Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB darstellt. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Geldwäschestrafvorschrift dazu, die Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalitätsformen, deren Definition abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgt, effektiver zu gestalten. Unter diesem Gesichtspunkt macht es in dem Fall, dass eine Verurteilung schon wegen einer Katalogtat erfolgt, wenig Sinn, die Tat als Geldwäschehandlung einem weiteren Straftatbestand zu unterwerfen (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). Im Fall des Zusammentreffens von einfacher Hehlerei und Geldwäsche greift das kriminalpolitische Argument für ein Zurücktreten der Geldwäsche im Wege der Gesetzeskonkurrenz nicht, da die einfache Hehlerei nicht dem Katalog der als besonders gefährlich eingestuften Kriminalitätsformen unterfällt. In diesem Fall wird wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits (vgl. oben III. 3. d) vielmehr Tateinheit anzunehmen sein. Hierfür sprechen auch die für die Geldwäsche vorgesehene erhöhte Mindeststrafe und der Umstand, dass der Verdacht auf Geldwäsche - anders als der Verdacht auf einfache Hehlerei - als Ermittlungsmaßnahme nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO die Anordnung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zulässt.

44

Sollte das neue Tatgericht weiterhin feststellen, dass die Angeklagten hinsichtlich der Unechtheit der von Fi. übernommenen Zertifikate vorsätzlich handelten, und zu einer Strafbarkeit wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung (und in den drei Fällen der Weitergabe der Zertifikate zu einer solchen wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug) gelangen, würde eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausscheiden. Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei, der Urkundenfälschung, der Anstiftung zur Urkundenfälschung , des Betruges sowie des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz und gegen das Außenwirtschaftsgesetz freigesprochen und angeordnet, dass sie für verschiedene Strafverfolgungsmaßnahmen von der Staatskasse zu entschädigen sind. Gegen den Freispruch - mit Ausnahme des Freispruchs vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz - wendet sich die Staatsanwaltschaft mit den auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen sowie mit sofortigen Beschwerden gegen die Entschei- dung über die Entschädigung. Die Revisionen haben mit der Sachrüge im Ergebnis Erfolg; die sofortigen Beschwerden gegen die Entscheidung über die Entschädigung sind mit der weitgehenden Aufhebung des Urteils gegenstandslos (vgl. Senat NJW 2002, 1211, 1216).

I.

2

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

3

Die Angeklagten sind alleinige und gleichberechtigte Gesellschafter der Gesellschaft G. GbR A. Sp. Su. in W. . Sie betreiben unter dieser Firma auf dem sog. Surplus-Markt, einem weltweiten Markt für gebrauchte Flugzeugteile, einen Handel mit Flugzeugersatzteilen, in erheblichem Umfang mit Teilen für D. -Flugzeuge.

4

a) Vorwurf der Hehlerei:

5

Die Angeklagten erwarben von 1996 bis November 2000 von sieben Mitarbeitern der Firma D. GmbH (seit 2000: F. D. GmbH) Flugzeugteile, wobei die Mitarbeiter B. und M. den Angeklagten gegenüber gemeinschaftlich und die übrigen Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. und Mo. einzeln auftraten. Die Mitarbeiter hatten die Flugzeugteile bei der Firma D. entwendet und sind hierfür inzwischen rechtskräftig wegen Diebstahls bestraft worden. Es handelte sich überwiegend um zur Verschrottung ausgesonderte Teile, welche die Mitarbeiter werksinternen Anweisungen der Unternehmensleitung zuwider mitgenommen hatten, teilweise auch um Teile aus dem regulären Materialkreislauf sowie dem Reparatur- und Wartungsbereich. Die Mitarbeiter verkauften und übergaben die Flugzeugteile in insgesamt 55 Einzellieferungen an die Angeklagten, wobei der Neuwert der veräußerten Teile 6.995.267,11 DM betrug. Die Angeklagten zahlten hierfür insgesamt 972.301,61 DM. Sie gingen davon aus, dass es sich bei den gelieferten Teilen um bei der Firma D. ausgesonderte Teile handelte. Bei Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. nahmen die Angeklagten jeweils an, dass es den Mitarbeitern gestattet sei, die Teile auf eigene Rechnung zu veräußern. Bei Mo. gingen die Angeklagten jeweils von der konkreten Zustimmung des Vorgesetzten aus, da sie tatsächlich bereits zuvor in zwei Fällen Flugzeugteile von Mo. mit erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten auf dem Werksgelände erworben und übernommen hatten.

6

Im Jahre 1996 war die Firma D. , die bis dahin zum Da. - Konzern gehört hatte, durch den amerikanischen Flugzeughersteller F. übernommen worden. Zuvor waren von der Firma D. regelmäßig umfangreiche Bestände ausgesonderter Flugzeugteile an Mitarbeiter verkauft worden, die die Teile im Einvernehmen mit dem Unternehmen weiterveräußert hatten. Zugleich hatte die Firma D. selbst überschüssige Teile in größerem Umfang auf dem Surplus-Markt verkauft; teilweise hatte sie Interessenten auch an bestimmte Mitarbeiter verwiesen. Nach der Übernahme der Firma D. durch F. änderte sich diesbezüglich die Unternehmenspolitik. Überschüssige gebrauchte Flugzeugteile sollten nunmehr prinzipiell der Verschrottung zugeführt und nicht an Mitarbeiter oder auf dem Surplus-Markt verkauft werden. Die tatsächliche Verschrottung der Flugzeugteile nach deren Aussonderung wurde allerdings nur nachlässig überwacht. Die Angeklagten hatten bereits bis 1996 geschäftliche Beziehungen sowohl mit D. -Mitarbeitern als auch mit der Firma D. selbst unterhalten, wobei allerdings Verhandlungen mit der Firma D. über den Kauf ausgesonderter Flugzeugteile im Jahre 1996 ergebnislos blieben. Von der Änderung der Unternehmenspolitik bezüglich ausgesonderter Flugzeugteile erhielten die Angeklagten keine Kenntnis.

7

b) Vorwurf der Urkundenfälschung bzw. der Anstiftung hierzu und des Betruges:

8

Der D. -Mitarbeiter Fi. erstellte zwischen 1999 und November 2000 in 23 Fällen falsche Zertifikate, welche die Eignung und ordnungsgemäße Überprüfung der von ihm gelieferten Flugzeugteile belegen sollten, und übergab sie den Angeklagten. Flugzeugteile müssen vor ihrer Verwendung einer standardisierten Überprüfung unterzogen werden. Die Angeklagten hatten Fi. gebeten, entsprechende Zertifikate nachzuliefern. Die Angeklagten lieferten zwischen Oktober 1999 und August 2000 in drei Fällen ihren Abnehmern zusammen mit Flugzeugteilen von Fi. gefälschte Zertifikate. Sie wussten von den Fälschungen nichts und hielten die von Fi. gelieferten Zertifikate für echt.

9

c) Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz:

10

Am 29. November 2000 wurde anlässlich einer Durchsuchung der Wohnund Geschäftsräume der Angeklagten auf einem Schreibtisch eine im gemeinsamen Besitz der Angeklagten befindliche Patrone gefunden, die gemäß Nr. 32 der Kriegswaffenliste zur Verwendung in vollautomatischen Maschinenkanonen bestimmt und uneingeschränkt funktionsfähig war. Die Angeklagten hatten die zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Kriegswaffe erforderliche Genehmigung nicht. Zu welchem Zeitpunkt die Angeklagten in den Besitz der Patrone gekommen waren, hat das Gericht nicht feststellen können.

11

2. Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen :

12

a) Hinsichtlich des Tatkomplexes der Hehlerei habe die Kammer nach umfassender Abwägung nicht feststellen können, dass die Angeklagten wuss- ten oder es zumindest für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, dass die Mitarbeiter der Firma D. Flugzeugteile ohne deren Einverständnis mitnahmen und veräußerten. Insbesondere hätten die Angeklagten aufgrund der Kenntnis von früheren Verkäufen ausgesonderter Flugzeugteile in großen Mengen von der Firma D. an Mitarbeiter und auf dem Surplus-Markt den Schluss ziehen dürfen, dass D. auch später ausgesonderte Flugzeugteile habe „loswerden“ wollen.

13

b) Auch in dem Tatkomplex der Urkundenfälschung hat sich die Kammer nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen können. Fi. habe den Angeklagten gegenüber nichts von den Fälschungen der vom äußeren Anschein her echt wirkenden Zertifikate geäußert.

14

c) Hinsichtlich des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz hat die Kammer nicht feststellen können, dass die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige nach § 12 Abs. 6 Nr. 1 KWKG verletzt worden sei. Somit sei eine Strafbarkeit nach § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG, der allein in Betracht komme, nicht gegeben.

II.

15

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet. Die Sachrüge, welcher der Generalbundesanwalt beitritt, soweit die Angeklagten in den Fällen des Erwerbs von Fi. , Bl. , V. und Ma. vom Vorwurf der Hehlerei freigesprochen worden sind, beanstandet in erster Linie die Beweiswürdigung.

16

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aufgrund der Sachrüge nur zu prüfen, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar und lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfah- rungssätze verstößt; ferner dann, wenn das Gericht an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen stellt (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147 f.).

17

1. Die vom Landgericht hinsichtlich der Tatkomplexe der Hehlerei und der Urkundenfälschung vorgenommene Beweiswürdigung hält - für sich genommen - rechtlicher Überprüfung noch stand. Die umfangreichen Ausführungen des Urteils zur Beweiswürdigung sind insbesondere in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die Schlussfolgerungen, welche das Gericht zieht, sind möglich , zwingend brauchen sie nicht zu sein. Näherer Erörterung bedarf nur folgendes :

18

a) Die Einlassungen der Angeklagten werden zureichend dargestellt. Dass sie nicht in einem gesonderten Abschnitt der Urteilsgründe im Zusammenhang wiedergegeben sind, sondern bei der Beurteilung einzelner Beweisfragen „stückweise“ mitgeteilt werden, ist kein Darstellungsmangel, solange dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler möglich ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8).

19

Soweit zu einzelnen Indizien explizite Ausführungen zu den Einlassungen fehlen, ergeben diese sich hinreichend aus dem Sachzusammenhang.

20

b) Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass eine Reihe von Indizien für einen Hehlereivorsatz der Angeklagten sprechen. Gleichwohl ist die Auffassung des Landgerichts nicht rechtsfehlerhaft, die Angeklagten hätten insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Firma D. in der Vergangenheit ausgesonderte Flugzeugteile in großen Mengen an Mitarbeiter zur Weiterveräußerung und auf dem Surplus-Markt verkaufte, auch nach dem Jahre 1996 annehmen dürfen, D. wolle solche Teile „loswerden“, Mitarbeitern sei es demnach erlaubt gewesen, ausgesonderte Flugzeugteile ohne Bezahlung zur Weiterveräußerung mitzunehmen. Für die Möglichkeit dieser Schlussfolgerung spielt es keine Rolle, ob die Flugzeugteile als „Surplus-Teile“ oder „Schrott“ bezeichnet wurden; es handelte sich - den Urteilsfeststellungen zufolge - nach der Vorstellung der Angeklagten vor und nach 1996 jeweils um ausgesonderte Teile , die dem regulären Materialkreislauf bei D. entzogen waren, also um gleichartige Gegenstände. Der Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Abgabe der Flugzeugteile an die Mitarbeiter steht der Schlussfolgerung ebenfalls nicht entgegen. Denn nach den Urteilsfeststellungen war auch der Verkauf an Mitarbeiter vor 1996 erkennbar ein solcher weit unter dem Neupreis. Dass die Angeklagten davon ausgingen, die Firma D. habe in der Vergangenheit durch den Verkauf an Mitarbeiter relevante Einkünfte erzielt, hat das Gericht nicht unterstellen müssen. Zudem waren die Gepflogenheiten vor und nach 1996 nicht derart unterschiedlich, dass die Angeklagten daraus hätten schließen müssen, die Mitarbeiter hätten die Flugzeugteile ohne Einverständnis von D. mitgenommen. Vor 1996 verkauften die Mitarbeiter von D. die Teile zwar vornehmlich als Selbständige, später als Privatpersonen. Dies war jedoch nicht durchgehend der Fall. So machte ein Mitarbeiter einem Luftsportclub im Oktober 1988 ein Angebot, bei dem er als Privatperson auftrat, was den Angeklagten bekannt war. Die Mitarbeiter B. und M. erstellten zudem auch nach Dezember 1996 Rechnungen für die Lieferung von Flugzeugteilen unter einer Firmenbezeichnung. Dass, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vor 1996 das Geschäftsgebaren der Mitarbeiter gegenüber D. offen zutage trat und danach nicht mehr, macht auch nicht den relevanten Unterschied aus, aufgrund dessen die Angeklagten auf das fehlende Einverständnis von D. schließen mussten. Denn die Verkäufe des Mitarbeiters Mo. an die Angeklagten erfolgten auch nach 1996 in zwei Fällen mit für die Angeklagten erkennbarer Zustimmung des Vorgesetzten. Schließlich ist es möglich, von den Verkaufsverhandlungen mit D. im Jahre 1996 darauf zu schließen, dass bei D. grundsätzlich Einverständnis bestand, nicht mehr benötigte gebrauchte Flugzeugteile wieder dem Wirtschaftskreislauf zuzuführen. Ob die Angeklagten das Scheitern der Verkaufsverhandlungen mit der Änderung der Geschäftspolitik von D. in Verbindung brachten oder auf andere Ursachen - etwa das im Urteil festgestellte Ausscheiden des Verhandlungspartners bei D. - zurückführten, ist spekulativ. Aus dem Scheitern der Verkaufsverhandlungen mussten die Angeklagten nicht zwingend darauf schließen, dass D. es anschließend ablehnte, Flugzeugteile an Mitarbeiter zu veräußern bzw. abzugeben.

21

2. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, die Beweiswürdigung zum Vorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz sei lückenhaft und an die Überzeugungsbildung würden überspannte Anforderungen gestellt.

22

Das Urteil enthält hier keinerlei Feststellungen dazu, ob und - falls ja - wie sich die Angeklagten zum Anklagevorwurf des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz überhaupt eingelassen haben. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Urteil jedoch von den Einlassungen der Angeklagten auszugehen und diese unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise eingehend zu bewerten (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4).

23

Aufgrund insoweit fehlender Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen , ob es bei dem zugunsten der Angeklagten angenommenen Sachverhalt, die Patrone sei kurz vor dem Auffinden am 29. November 2000 von einem der Angeklagten entdeckt und im Büro auf den Schreibtisch gestellt worden, um eine lediglich abstrakt-theoretische Möglichkeit handelt oder ob tatsächliche Anhaltspunkte hierfür bestanden haben. Die Anmietung des Munitionslagers kurz vor dem 29. November 2000 allein kann noch kein genügender Anhalts- punkt sein. Weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst ist es geboten, zugunsten der Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte erbracht sind.

24

Das Urteil beruht auf dem Fehler, da es nicht ausgeschlossen ist, dass die Angeklagten bei fehlerfreier Beweiswürdigung wegen eines Verstoßes gegen § 22a Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b KWKG verurteilt worden wären. Insoweit hat das Urteil daher keinen Bestand.

III.

25

Auch der Freispruch von den Vorwürfen der Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges kann keinen Bestand haben, weil es das Landgericht unterlassen hat, das zugrunde liegende Verhalten der Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Geldwäsche gemäß § 261 StGB zu prüfen. Eine derartige Prüfung hätte vor allem bei den Lieferungen von Flugzeugteilen seitens Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. sowie bei der Überlassung von gefälschten Zertifikaten seitens Fi. nahe gelegen. Da sich das Urteil insbesondere nicht damit auseinandersetzt, ob die Angeklagten leichtfertig verkannten, dass die Flugzeugteile und Zertifikate aus Straftaten stammten, ist ein Erörterungsmangel gegeben, der auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Urteils auch insoweit führt.

26

1. Nach den getroffenen Feststellungen verwirklichten die Angeklagten den objektiven Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Tatalternative des Sich-Verschaffens. Sie erwarben von D. -Mitarbeitern Flugzeugteile, die aus Diebstählen gemäß § 242 StGB herrührten, und übernahmen Zertifikate , die aus Urkundenfälschungen gemäß § 267 Abs. 1 StGB stammten. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität am 9. Mai 1998, das den Vortatenkatalog in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB um Delikte erweiterte, die als für die Organisierte Kriminalität typisch eingestuft wurden, stellen Straftaten nach § 242 StGB und § 267 StGB auch dann taugliche Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB dar, wenn sie gewerbsmäßig begangen wurden. Ein wesentlicher Teil der festgestellten Lieferungen von Flugzeugteilen (jedenfalls 35 von 55) und sämtliche Überlassungen von gefälschten Zertifikaten fanden den Urteilsfeststellungen zufolge nach dem 9. Mai 1998 statt.

27

Nach den Urteilsfeststellungen liegt es auch nahe, dass die D. - Mitarbeiter Fi. , Bl. , V. , Ma. , B. und M. gewerbsmäßig stahlen, indem sie sich aus der wiederholten Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht unerheblicher Dauer verschaffen wollten. Der Umfang und der Wert der von diesen Mitarbeitern entwendeten Flugzeugteile sind beträchtlich. Mit Urteil des Landgerichts München II vom 14. Juli 2004 sind die genannten D. -Mitarbeiter dementsprechend auch wegen gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB rechtskräftig verurteilt worden. Auch bei den von Fi. im Zeitraum von 1999 bis November 2000 in 23 Fällen gefälschten Zertifikaten liegt - auch vor dem Hintergrund der Diebstähle - eine gewerbsmäßige Tatbegehung im Sinne von § 267 Abs. 1, 3 Nr. 1 StGB nahe.

28

2. Zwar entspricht der Geldwäschevorsatz hinsichtlich des deliktischen Verhaltens der D. -Mitarbeiter im Wesentlichen demjenigen, den das Landgericht im Rahmen einer etwaigen Strafbarkeit der Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Urkundenfälschung geprüft und verneint hat. Doch genügt für die subjektive Seite der Geldwäsche in Bezug auf die deliktische Herkunft des inkriminierten Gegenstandes nach § 261 Abs. 5 StGB auch leichtfertiges Verhalten. Leichtfertigkeit, die sich auch auf die Verkennung der gewerbsmäßigen Begehung der Vortaten beziehen muss, liegt vor, wenn sich die deliktische Herkunft im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB nach Sachlage geradezu aufdrängt und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (vgl. BGHSt 43, 158, 168). Die Erörterung leichtfertigen Verhaltens fehlt aber in dem angegriffenen Urteil.

29

Die Ausführungen im Urteil zur groben Fahrlässigkeit im Rahmen der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG getroffenen Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen können die Feststellungen zur Leichtfertigkeit hinsichtlich der deliktischen Herkunft der Flugzeugteile nicht ersetzen. Obwohl der Begriff der Leichtfertigkeit weitgehend dem der groben Fahrlässigkeit entspricht, scheidet eine Übertragbarkeit der Ausführungen zur Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen aus: Zunächst ist der Bezugspunkt der Prüfung der Schuldform bei der gebotenen Erörterung des § 261 Abs. 5 StGB einerseits und der im Urteil erfolgten Erörterung des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG andererseits ein anderer. Bei § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG geht es um die vorwerfbare Verursachung einer Strafverfolgungsmaßnahme und damit allenfalls mittelbar um die subjektive Seite der angeklagten Tat. Bei der Beurteilung, ob der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen ist, ist demnach nicht auf das Ergebnis der Hauptverhandlung, sondern darauf abzustellen, wie sich der Sachverhalt in dem Zeitpunkt darstellte, in dem die Maßnahme angeordnet oder aufrechterhalten wurde (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit , grobe 6). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass in objektiver Hinsicht die Leichtfertigkeit zwar der groben Fahrlässigkeit des Zivilrechts entspricht (vgl. Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 15 Rdn. 55), die auch für den Ausschlussgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG maßgeblich ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 5 StrEG Rdn. 9). Gleichgesetzt werden können Leichtfertigkeit und grobe Fahrlässigkeit allerdings nicht (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. § 15 Rdn. 205). Denn während sich die (grobe) Fahr- lässigkeit des Zivilrechts grundsätzlich nach objektiven, abstrakten Maßstäben bestimmt (BGHR StrEG § 5 Abs. 2 Satz 1 Fahrlässigkeit, grobe 2), sind bei der Leichtfertigkeit vor allem auch die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters zu berücksichtigen (Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 82).

30

3. Der Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB entfaltet in Fällen der hier fraglichen Art keine Sperrwirkung für den der Geldwäsche nach § 261 StGB. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Tatalternativen des Sich- oder Einem-Dritten-Verschaffens in § 259 Abs. 1 StGB einerseits und § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB andererseits identisch sind, sodass im Falle des Vorliegens einer Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB häufig beide Tatbestände erfüllt sein werden.

31

a) Zu den Konkurrenzen zwischen der Geldwäsche und der Hehlerei bzw. allgemein den Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB hat der Bundesgerichtshof bisher noch nicht eingehend Stellung genommen. Im Fall der Strafbarkeit nach § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative der Gefährdung des Auffindens hat er festgestellt, dass, soweit neben Geldwäsche auch Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB in Betracht komme, der revidierende Angeklagte durch eine Nichtanwendung dieser Vorschrift (jedenfalls) nicht beschwert sei (vgl. BGH NStZ 1999, 83, 84). Für das Verhältnis von Begünstigungen gemäß § 257 StGB und Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 StGB in der Tatalternative des Verbergens hat er Tateinheit bejaht (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 359). Die gewerbsmäßige Steuerhehlerei gemäß § 374 AO verdränge hingegen die Geldwäsche , da der Täter mit der Geldwäschehandlung zugleich eine Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirkliche; für eine zusätzliche Bestrafung wegen Geldwäsche bestünde dann kein kriminalpolitisches Bedürfnis, wenn die Handlung bereits unter dem Gesichtspunkt der Katalogtat strafbewehrt sei (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). In diesem Sinne hat der Bundesge- richtshof § 261 StGB auch als „Auffangtatbestand“ bezeichnet (vgl. BGHSt 48, 240, 247; BGH NStZ-RR 1998, 25, 26).

32

Diese Feststellungen beziehen sich allerdings nur auf die Ebene der Konkurrenzen, werden also nur für den Fall einer Strafbarkeit nach beiden Strafvorschriften relevant. Eine weitergehende Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche im Anwendungsbereich der Hehlerei sogar dann ausgeschlossen sein kann, wenn eine solche wegen Hehlerei im Einzelfall nicht erfolgt, wird nur ganz vereinzelt gefordert (so Schittenhelm in FS für Lenckner S. 519, 528 f., die in derartigen Fällen eine Strafbarkeit nach § 261 StGB für ausgeschlossen hält, wenn der Bezug zur Organisierten Kriminalität fehle).

33

b) Jedenfalls eine Sperrwirkung dergestalt, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche bereits dann ausscheidet, wenn der objektive Tatbestand der Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB erfüllt ist, der Vorsatz diesbezüglich jedoch nicht nachweisbar ist, geht zu weit. Dass Strafgesetzen im Einzelfall eine Sperrwirkung zukommen kann, ist zwar anerkannt (vgl. Stree in Schönke/ Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 52 Rdn. 138 f.). Ansatzpunkte dafür, dass die Anwendbarkeit der Geldwäschestrafvorschrift schon bei der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der Hehlerei ausgeschlossen sein soll, sind jedoch nicht ersichtlich.

34

Mit der Einführung der Geldwäschestrafvorschrift durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 wollte der Gesetzgeber Lücken schließen, welche die Anschlussdelikte der §§ 257 bis 259 StGB bei besonders gefährlichen Kriminalitätsformen, namentlich der Organisierten Kriminalität, auf objektiver und subjektiver Ebene offen lassen. Dadurch sollten der staatliche Zugriff auf illegale Vermögenswerte gesichert und deren Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf verhindert werden (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26; Neuheuser in MünchKomm, StGB § 261 Rdn. 2 f.; Otto Jura 1993, 329 f.). Welche Taten den besonders gefährlichen Kriminalitätsformen zuzurechnen sind, wird dabei abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB definiert, ohne dass es nach dem Gesetzeswortlaut auf den Bezug zur Organisierten Kriminalität im Einzelfall ankommt. Feststellungen diesbezüglich sind demnach entbehrlich. Das Erfordernis solcher Feststellungen darf - entgegen Schittenhelm (aaO) - auch nicht über den Umweg einer Sperrwirkung „durch die Hintertür“ eingeführt werden, da der Gesetzgeber den Begriff der Organisierten Kriminalität aufgrund der Konturlosigkeit dieses Phänomens bewusst nicht zu einem Tatbestandsmerkmal erhoben hat. Eine - wie auch immer geartete - Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche steht im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, Lücken auch auf subjektiver Ebene im Bereich der Anschlussdelikte bei besonders gefährlich eingestuften Vortaten zu schließen. Im Fall einer solchen Vortat muss eine Verurteilung wegen (leichtfertiger ) Geldwäsche vielmehr auch dann möglich sein, wenn eine solche wegen Hehlerei - etwa mangels Nachweisbarkeit des Vorsatzes - ausscheidet.

35

c) Darüber hinaus legen auch europa- und völkerrechtliche Vorgaben die Verneinung einer so verstandenen Sperrwirkung nahe. Das Bedürfnis nach Bestrafung der Geldwäsche ist - auch international - im Grundsatz allgemein anerkannt und durch die staatsvertragliche Verpflichtung der Bundesrepublik zur Einführung eines diesbezüglichen Straftatbestandes vom deutschen Gesetzgeber vorausgesetzt worden. Mit der Einführung des § 261 Abs. 5 StGB hat der Gesetzgeber darauf Bedacht genommen, dass die neu geschaffene Strafvorschrift auch zur Erreichung der erstrebten Ziele geeignet und praktikabel ist. Im Gesetzgebungsverfahren ist die Bestrafung der Geldwäsche im Fall leichtferti- gen Verkennens der deliktischen Herkunft inkriminierter Vermögenswerte überwiegend für unabdingbar gehalten worden (vgl. BGHSt 43, 158, 167 m.w.N.).

36

Gegen eine Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche spricht die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (3. Geldwäscherichtlinie). Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten, bestimmte Verhaltensweisen als Geldwäsche effektiv zu bestrafen (vgl. Art. 1). Die Definition der erfassten Geldwäschehandlungen ist dabei weit gefasst. Hierzu zählt auch der bloße Erwerb von aus bestimmten Straftaten stammenden Vermögensgegenständen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. c, Art. 3 Nr. 4, 5). Unter Vermögensgegenstand versteht die Richtlinie - ohne Einschränkung - jeden Gegenstand mit Vermögenswert einschließlich Urkunden hierüber (Art. 3 Nr. 3). Wenn nun die 3. Geldwäscherichtlinie ausdrücklich auch die Strafbarkeit des bloßen Erwerbs von in bestimmter Weise inkriminierten Vermögensgegenständen gleich welcher Art als Geldwäsche verlangt, widerspricht ihr eine Gesetzesauslegung, die dazu führen würde, dass ein Verhalten, das den objektiven und subjektiven Tatbestand der nationalen Geldwäschestrafnorm erfüllt, aufgrund des exklusiven Anwendungsbereichs einer anderen Strafnorm (Hehlerei) straflos gestellt würde. Ähnlich weite Definitionen von Geldwäschehandlungen, für die innerstaatlich effektive Sanktionen vorzusehen sind, enthalten bereits das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Wiener Übereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. p, q, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c - allerdings beschränkt auf Betäubungsmitteldelikte als Vortaten ) und das Übereinkommen des Europarats vom 8. November 1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Europaratübereinkommen; vgl. Art. 1 Buchst. a, b, Art. 6 Abs. 1 Buchst. c).

37

Alle vorbenannten europa- und völkerrechtlichen Vorgaben betonen zudem die Gefahr für den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf aufgrund des Einschleusens inkriminierter Vermögenswerte und die daraus resultierende Notwendigkeit dessen effektiver Bekämpfung. Vor diesem Hintergrund liegt eine teleologische Reduktion des § 261 StGB fern; dem Hehlereitatbestand, der zu den insoweit vom Gesetzgeber als unzureichend eingeschätzten Anschlussdelikten der §§ 257 bis 259 StGB gehört, kann insbesondere nicht eine Wirkung zuerkannt werden, die dazu führen würde, dass ein vom Wortlaut des § 261 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 oder 2 StGB erfasstes Verhalten dennoch nicht bestraft würde.

38

Auch die Bestrafung leichtfertiger Geldwäsche wird von der 3. Geldwäscherichtlinie sowie vom Wiener Übereinkommen und vom Europaratübereinkommen den jeweiligen Mitglieds- bzw. Vertragsstaaten nahe gelegt. Die Normtexte enthalten - inhaltlich übereinstimmend - die Formulierungen, dass beim subjektiven Geldwäschetatbestand „Kenntnis“ bzw. „Vorsatz … anhand objektiver Tatumstände festgestellt werden“ (Art. 1 Abs. 5 der 3. Geldwäscherichtlinie) bzw. hierauf „aus den objektiven tatsächlichen Umständen geschlossen werden“ kann (Art. 3 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens; Art. 6 Abs. 2 lit. c des Europaratübereinkommens ). Hiermit soll nicht die - aus der freien richterlichen Beweiswürdigung folgende - Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht werden , dass nämlich auch der Kenntnis und Vorsatz bestreitende Täter anhand objektiver Indizien überführt werden kann. Vielmehr weisen die Normtexte darauf hin, dass es dem nationalen Gesetzgeber offen steht, für die Geldwäsche Beweiserleichterungen im subjektiven Bereich zu schaffen (vgl. Vogel ZStW 109 (1997), 335, 342). Die Richtlinie und die beiden Übereinkommen erkennen damit ein praktisches Bedürfnis nach einer Absenkung der Anforderungen an den subjektiven Geldwäschetatbestand ausdrücklich an (vgl. Vogel aaO 347).

Damit kann eine Gesetzesauslegung, welche den Anwendungsbereich der leichtfertigen Geldwäsche über den Gesetzeswortlaut hinaus einschränkt, nicht bestmöglich den diesen europa- und völkerrechtlichen Vorgaben zugrunde liegenden Grundgedanken entsprechen.

39

d) Einer Sperrwirkung der Hehlerei für die Geldwäsche widersprechen schließlich die unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits. Das von § 259 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen; Hehlerei ist Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustandes durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter (vgl. BGHSt 27, 45 f.; 42, 196, 198; Tröndle/ Fischer, StGB 53. Aufl. § 259 Rdn. 1). Unabhängig von dem im Schrifttum unterschiedlich umschriebenen Rechtsgut des § 261 StGB (zum Meinungsstand vgl. näher Tröndle/Fischer aaO § 261 Rdn. 3) hat der Straftatbestand der Geldwäsche jedenfalls einen eigenständigen Unrechtsgehalt und stellt nicht nur eine besondere Form der Beteiligung an der Vortat dar (vgl. BGH NJW 1997, 3322, 3323). Er zielt auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten und mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat.

40

4. Für das Verhältnis der Anstiftung zur Urkundenfälschung und der Geldwäsche gilt: Nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB liegt ein persönlicher Strafausschließungsgrund dann vor, wenn der Geldwäschetäter an der Vortat beteiligt ist, also täterschaftlich gehandelt oder an ihr teilgenommen hat. Dies setzt jedoch tatsächlich eine Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Vortat voraus. Nach den Urteilsfeststellungen scheitert die Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Herstellen der gefälschten Urkunden aber gerade am fehlenden Vorsatz, sodass eine Strafbarkeit wegen leichtfertiger Geldwäsche zu prüfen gewesen wäre.

41

5. Das von den Vorwürfen der gewerbsmäßigen Hehlerei sowie der Urkundenfälschung , der Anstiftung hierzu und des Betruges freisprechende Urteil ist in diesem gesamten Umfang mit den Feststellungen aufzuheben. Bei einem Teil der den Tatvorwürfen zugrunde liegenden Lieferungen an die Angeklagten fehlt es zwar für den Straftatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 StGB an geldwäschetauglichen Vortaten - so insbesondere bei den vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität erfolgten Lieferungen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass in einer erneuten Hauptverhandlung im Zusammenhang mit der Prüfung des subjektiven Geldwäschetatbestandes Feststellungen getroffen werden, welche doch noch Rückschlüsse auf einen etwaigen Geldwäschevorsatz und damit gegebenenfalls auch Hehlerei-, Urkundenfälschungs- und Betrugsvorsatz zulassen , sodass auch insoweit eine Strafbarkeit der Angeklagten nicht ausgeschlossen erscheint.

IV.

42

Sollte sich das neue wie das erste Tatgericht nicht vom Vorsatz der Angeklagten überzeugen, jedoch eine Strafbarkeit wegen nur leichtfertiger Geldwäsche annehmen, wird es von einer gegenüber vorsätzlicher Begehung deutlich verminderten Schuld der Angeklagten auszugehen haben. Es lag für sie eine - für die hier zu beurteilenden Verhaltensweisen erst seit Mai 1998 bestehende - Strafbarkeit wegen Geldwäsche nicht ohne weiteres nahe, auch wenn ein Verbotsirrtum nicht im Raume stehen dürfte.

43

Sollte das neue Tatgericht hingegen vorsätzliches Handeln feststellen und das Ankaufen der Flugzeugteile durch die Angeklagten als gewerbsmäßige Hehlerei bewerten, wird der Straftatbestand der Geldwäsche dahinter zurückzutreten haben. Für die tateinheitliche Verurteilung wegen Geldwäsche fehlt es in diesem Fall an einem kriminalpolitischen Bedürfnis, da die gewerbsmäßige Hehlerei bereits eine Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB darstellt. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Geldwäschestrafvorschrift dazu, die Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalitätsformen, deren Definition abschließend über den Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgt, effektiver zu gestalten. Unter diesem Gesichtspunkt macht es in dem Fall, dass eine Verurteilung schon wegen einer Katalogtat erfolgt, wenig Sinn, die Tat als Geldwäschehandlung einem weiteren Straftatbestand zu unterwerfen (vgl. BGH wistra 2000, 464, 465). Im Fall des Zusammentreffens von einfacher Hehlerei und Geldwäsche greift das kriminalpolitische Argument für ein Zurücktreten der Geldwäsche im Wege der Gesetzeskonkurrenz nicht, da die einfache Hehlerei nicht dem Katalog der als besonders gefährlich eingestuften Kriminalitätsformen unterfällt. In diesem Fall wird wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 StGB einerseits und des § 261 StGB andererseits (vgl. oben III. 3. d) vielmehr Tateinheit anzunehmen sein. Hierfür sprechen auch die für die Geldwäsche vorgesehene erhöhte Mindeststrafe und der Umstand, dass der Verdacht auf Geldwäsche - anders als der Verdacht auf einfache Hehlerei - als Ermittlungsmaßnahme nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO die Anordnung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zulässt.

44

Sollte das neue Tatgericht weiterhin feststellen, dass die Angeklagten hinsichtlich der Unechtheit der von Fi. übernommenen Zertifikate vorsätzlich handelten, und zu einer Strafbarkeit wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung (und in den drei Fällen der Weitergabe der Zertifikate zu einer solchen wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug) gelangen, würde eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausscheiden. Nack Wahl Kolz Elf Graf

BESCHLUSS 5 StR 182/16 vom 16. August 2016 in der Strafsache gegen

wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

ECLI:DE:BGH:2016:160816B5STR182.16.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2016 beschlossen :
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. August 2015 im Schuldspruch klarstellend dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des Diebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in jeweils acht Fällen sowie der vorsätzlichen Körperverletzung strafbar ist, und im Rechtsfolgenausspruch insoweit aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO), als eine gesonderte Geldstrafe verhängt wurde; diese entfällt.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in acht Fällen sowie wegen gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen, ihn unter Einbeziehung der Strafen aus drei vorangegangenen Strafbefehlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn eine Geldstrafe verhängt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen bleibt sie erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Taten 1 bis 8 stahl oder hehlte der Angeklagte zwischen Januar 2009 und August 2012 insbesondere Baumaschinen, Gartengeräte, Solarmodule, Motorradreifen und einen VW-Bus. Diese Gegenstände, die im vorgenannten Tatzeitraum gestohlen worden waren, wurden auf seinem Grundstück sichergestellt. Mit deren Verkauf wollte er seinen Lebensunterhalt finanzieren.

3

2. Das Landgericht hat nicht zu klären vermocht, ob der Angeklagte die festgestellten Diebstähle selbst begangen oder die bei ihm sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben hat. Es hat ihn jeweils wegen unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB bezeichneten Voraussetzungen, mithin gewerbsmäßig begangenen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt.

II.

4

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

5

1. Die Verfahrensbeanstandung betreffend die Ablehnung der nochmaligen Einvernahme des Zeugen KOK V. ist bereits nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Wird mit der Revision die Ablehnung eines Antrags auf Vernehmung eines bereits angehörten Zeugen geltend gemacht, muss nach ständiger Rechtsprechung mitgeteilt werden, dass und wozu der Zeuge in der Hauptverhandlung bereits ausgesagt hat; denn nur dann kann geprüft werden, ob es sich nicht um einen bloßen Antrag auf Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme oder auf Feststellung ihres Inhalts handelte und ob der Antrag als Beweisantrag zu verbescheiden war oder – wie hier geschehen und beanstandet – als Beweisanregung abgelehnt werden durfte (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 2000 – 4 StR 647/99, BGHSt 46, 73, 80; vom 13. Dezember 2001 – 5 StR 322/01; vom 16. Juni 2005 – 3 StR 338/04; Beschluss vom 1. Juni 2015 – 4 StR 21/15, jeweils mwN). Die Revision teilt zwar mit, dass der Zeuge bereits zuvor vernommen worden war, versäumt es aber, den Inhalt seiner Angaben zu schildern.

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2. Die wahldeutige Verurteilung des Angeklagten steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127; umfangreiche Rechtsprechungsnachweise bei LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 141 ff.; KMR/Stuckenberg, StPO, 68. EL, August 2013, § 261 Rn. 136 ff.); sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet die ungleichartige Wahlfeststellung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2014 – 1 ARs 14/14, NStZ-RR 2014, 308; vom 30. September 2014 – 3 ARs 13/14, NStZ-RR 2015, 39; vom 11. September 2014 – 4 ARs 12/14, NStZ-RR 2015, 40; vom 16. Juli 2014 – 5 ARs 39/14, NStZ-RR 2014, 307; aM BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 2 StR 495/12).

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b) Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage scheidet vorliegend nicht deshalb aus, weil in allen betroffenen Fällen neben einer Strafbarkeit wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei auch eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB gegeben ist. Vielmehr schließt die ge- setzesalternative Verurteilung wegen der Katalogvortat auch nach der Neufassung der Strafvorschrift des § 261 StGB durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I S. 845) einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB).

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aa) Durch die genannte Gesetzesänderung wurde die Strafbarkeit wegen Geldwäsche auf Fälle erweitert, in denen der (Allein-)Vortäter selbst Geld wäscht. Damit sollte die als unbefriedigend empfundene vormalige Rechtslage geändert werden, nach der bei möglicher, jedoch nicht sicher nachweisbarer Begehung der Vortat durch den Alleinvortäter dessen Bestrafung weder wegen der Vortat noch wegen Geldwäsche möglich sei (BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.). Um eine Doppelbestrafung zu vermeiden, wurde in § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ein persönlicher Strafausschließungsgrund bzw. eine Konkurrenzregel (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, NJW 2000, 3725; Beschluss vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, BGHSt 48, 240, 245) eingeführt, wonach bei einer Strafbarkeit wegen der Beteiligung an der Katalogvortat die zugleich verwirklichte Geldwäsche straflos gestellt wird. Nach diesem Regelungsgefüge bleibt im Blick auf die dann mögliche Postpendenzfeststellung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 – 2 StR 157/95, BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung Postpendenz 5; Beschluss vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02, aaO; Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, aaO) bei nicht nachweisbarer Vortatbeteiligung, aber sicherer Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes von vornherein kein Raum für eine ungleichartige Wahlfeststellung zwischen Vortat und Geldwäsche.

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bb) Von der vorgenannten, durch den Gesetzgeber allein ins Auge gefassten Sachverhaltskonstellation (vgl. BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.) unterscheiden sich die abgeurteilten Fälle dadurch, dass die Strafbarkeit des Angeklagten wegen einer Katalogvortat gerade nicht zweifelhaft ist, sondern sicher feststeht. Demgemäß greift nach ihrem eindeutigen und nicht durch Auslegung korrigierbaren Wortlaut die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ein, die der Verurteilung wegen der Katalogvortat den Vorrang gegenüber der Verurteilung wegen etwa zugleich verwirklichter Geldwäsche einräumt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 – 1 StR 357/05, BGHSt 50, 347, 358). Weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien können dabei irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass sie nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gelten soll, wenn der Angeklagte wegen der Katalogvortat nicht auf eindeutiger , sondern auf wahldeutiger Grundlage verurteilt wird. Damit einhergehend fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber die – aufgrund der Anknüpfung an die in § 261 Abs. 1 StGB aufgeführten Katalogtaten in ihrem Regelungsbereich eingeschränkte und hinsichtlich des Schutzgutes jedenfalls nicht unmittelbar auf Eigentum und Vermögen zielende (vgl. BGH, aaO) – Geldwäsche insgesamt oder einzelne ihrer Tathandlungen als „Auffangtatbestand“ gegenüber (sämtlichen) Eigentums- und Vermögensdelikten oder gar allen im Vortatenkatalog aufgeführten Straftaten ausgestalten wollte, um so der wahldeutigen Schuldfeststellung generell die Basis zu entziehen (abweichend womöglich BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 2 StR 495/12 Rn. 75 f.).

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Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Sander Schneider Dölp
König Bellay