Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2009 - XI ZR 181/08

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im De- zember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, der Klägerin eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 138.028 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber der Klägerin eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde , in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat sie an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung
wurde der Klägerin im November 1997 übergeben und abgenommen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Die Klägerin hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 7.405,73 DM (darunter u.a. 4.455 DM Mietausfallschaden und 1.693,41 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. ihre Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die die Klägerin

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.693,41 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das
Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.252,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.
Die Beklagte begehrt mit der zugelassenen Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Mängelbeseitigung ) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.693,41 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg; sie führt zur Klageabweisung , soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als ! " # $ % &' ( )*) +-,% # # .&/&0 1.693,41 DM (= 865,83 santrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn
und Zweck der Bürgschaft sei es, die Klägerin gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums der Klägerin ergebe. Die Klägerin könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.252,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Die Klägerin habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7
MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).
Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese
Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).
2. Ausgehend von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft ist das Berufungsgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt , die Klägerin könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die von ihr zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag der Klägerin hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom
14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch der Klägerin einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.252,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Dies hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.
4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die die Klägerin zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an ihrer im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3
Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be- dürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da die Klägerin unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum der Klägerin angeht , nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist
(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag der Klägerin entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1995 verpflichtete sich die S. Immobilien und Bau AG (im folgenden: S.) dem Kläger, einem Steuerberater, Teileigentum an einem noch zu errichtenden Wohn- und Gewerbeobjekt in Z. bei L. zu verschaffen. Als Fertigstellungs- und Übergabetermin war der 31. Dezember 1996 vereinbart. Der Kaufpreis von ca. 6,6 Millionen DM sollte in Raten nach Baufortschritt gezahlt werden. In einer Zusatzvereinbarung verpflichtete sich die S., die zu erstel-
lenden Ladenlokale und Büroeinheiten in vermietetem Zustand zu übergeben. Die Gesamtmiete sollte sich auf mindestens 415.116 DM p.a. belaufen.
Als sich Ende 1996 eine Verzögerung der Baufertigstellung abzeichnete , wollte der Kläger einen Betrag von 2.540.834,66 DM bis zum Jahresende als Vorauszahlung leisten, um so noch in den Genuß der auslaufenden 50%igen steuerlichen Sonderabschreibung zu gelangen. Nach Besprechungen stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 27. Dezember 1996 zwei selbstschuldnerische Bürgschaften aus, während der Kläger die Vorauszahlung an die S. tätigte. In der ersten Urkunde "gem. § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)" heißt es, die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernehme bis zu einem Höchstbetrag von 2.540.834,66 DM die Bürgschaft für die Ansprüche des Klägers gegen die S. "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte". Die zweite Bürgschaft lautete über 268.000 DM und sollte die Erfüllung der Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, insbesondere die zukünftigen Mietpreiszahlungen, sichern.
Wegen Mietmindereinnahmen hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahre 1997 auf die zweite (Mietgarantie-)Bürgschaft bereits Zahlungen in Höhe von 268.000 DM geleistet. Mit der Behauptung, aufgrund nicht fristgerechter Baufertigstellung und dadurch bedingter Nichtvermietung der Gewerbeeinheiten seien ihm in den Jahren 1997 bis 1999 weitere Mietausfallschäden entstanden, nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 432.192 DM nebst Zinsen aus der Höchstbetragsbürgschaft über 2.540.834,66 DM in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die über 2.540.834,66 DM lautende "MaBV-Bürgschaft" könne - schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut - nicht für Mietmindereinnahmen in Anspruch genommen werden. Den Ausgleich solcher Schäden habe - ausweislich der in der Urkunde hervorgehobenen Zweckbestimmung , zukünftige Mietpreiszahlungen abzusichern - vielmehr allein die am selben Tag ausgestellte zweite, mittlerweile durch Erfüllung erloschene , Bürgschaft über 268.000 DM sichern sollen. Aus der Existenz der zweiten Bürgschaft könne auf eine Einschränkung der ersten Bürgschaft geschlossen werden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die Klage ist - ohne daß es der vom Berufungsgericht mit Rücksicht auf die zweite Bürgschaft rechtsfehlerfrei vorgenommenen einschränkenden Auslegung der "MaBV-Bürgschaft" bedurft hätte - schon deshalb unbegründet , weil die von dem Kläger ersetzt verlangten Mietausfallschäden wegen verzögerter Fertigstellung des Objekts auch bei isolierter Betrachtung der Höchstbetragsbürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht von dieser erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich
für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegende Pflichten nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, aaO S. 537; Senatsurteile vom 22. Oktober 2002, aaO S. 2412 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486).
2. Ob eine solche weite, an dem Schutzzweck der Bürgschaft orientierte Auslegung auch dann geboten ist, wenn - wie hier - die durch die Bürgschaft gesicherte Vorauszahlung nicht auf einer vertraglichen Verpflichtung beruht, sondern auf Initiative des Auftraggebers aus steuerlichen Gründen erfolgt, kann dahinstehen. Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in den zitierten Urteilen vom 22. Oktober 2002 (aaO) und vom 21. Januar 2003 (aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.


a) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungsverzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist nämlich kein unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind grundsätzlich nur solche Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung , beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Gefahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht , daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird entgegen der Ansicht der Revision von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2003, aaO).


b) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistung bereits überlassenen und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Vermögenswerte an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und dieser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst aber völlig einwandfreier - Leistung des Bauträgers einstehen, so muß sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben (§ 766 BGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten für verzugsbedingte Mietausfälle nicht gegeben.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozess aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Mit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000 erwarb der Kläger von der W. Bauträgergesellschaft mbH (im Folgenden : Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehenden Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV „zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung“ der 395.500 DM, „die der Bauträger /Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kläger schriftlich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen aufgeführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums nahm er nicht wahr.

3

Mit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf Antrag des Klägers im selbständigen Beweisverfahren die Beweisaufnahme zu vom Kläger behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und am Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverständigen- gutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen Gutachten diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen Beseitigungskosten.

4

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der behaupteten Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Die Beklagte ist durch das Landgericht zur Zahlung von 127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft.

I.

6

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

7

Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Verwendung der in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be- weis der von der Beklagten bestrittenen Mängel und Mängelbeseitigungskosten sei zulässig. Wenn nach § 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom Antragsteller in den Hauptprozess eingeführt werden könne, obwohl der Gegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, müsse dies erst recht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Senat folge nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im Urkundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte. Anders als der Bundesgerichtshof meine, diene die Beschränkung der Beweismittel im Urkundenprozess auf präsente Urkunden und Parteivernehmung nicht dem Zweck, ausschließlich besonders beweiskräftige Beweismittel zuzulassen. Vielmehr solle der Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der Urkundenbeweis könne nicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die Bezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verfügung stünden , geführt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbständigen Beweisverfahrens zu.

8

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere die geltend gemachten Ansprüche bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln am Sondereigentum , die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, unabhängig davon, ob diese sich auf das Sondereigentum des Klägers auswirkten. Dem Kläger stehe ein unteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu. Der Anspruch des Klägers sei nicht auf anteilige Mängelbe- seitigungskosten beschränkt, da die Mängel noch nicht beseitigt seien und der Kläger einen Vorschuss für die Gesamtkosten beanspruche.

9

Der Kläger könne hinsichtlich des Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auch Zahlung an sich verlangen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft ihm am 22. Juni 2004 eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Das Berufungsurteil verletzt § 528 Satz 2 ZPO, soweit es die Beklagte auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines höheren Betrages als vom Landgericht ausgesprochen, nämlich zur Zahlung von weiteren (127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat.

12

Rechtsfehlerhaft 2. ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Kläger hat den erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB begründenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten.

13

a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenprozess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kläger keine Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsge- richt angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. BGHZ 62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081). Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers zum Inhalt des zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages ebenso wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch den Kläger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen durch Urkunden war somit nicht erforderlich.

14

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kläger das von ihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte Sachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit lediglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt gemäß § 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von Akten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig demselben Spruchkörper - schon zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064; RGZ 8, 42, 45; OLG Karlsruhe Die Justiz 1968, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 595 Rdn. 5; MünchKommZPO/Braun, 3. Aufl. Band 2 § 595 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 595 Rdn. 11; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 595 Rdn. 3; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 595 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. Band 5/2 § 595, Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 595 Rdn. 9; Teske JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Juni 1994 (IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2115 = NJW 1994, 3295, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). In diesem Urteil ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei anderen Behörden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der Zulässigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Akten hingegen ausdrücklich offen gelassen worden.

15

Rechtsfehlerhaft c) ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Mängel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren erbracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftliches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem Urkundenprozess, soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden soll.

16

aa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum ist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverständige im Urkundenprozess , in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht auf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung des Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden dürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen (vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen, in: FS für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17).

17

bb) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwertung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein in einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten im Urkundenprozess zu Beweiszwecken zulässig ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten.

18

(1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenprozess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade dann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenvernehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeordneten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, Bd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleunigungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, S. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG München NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Zöller /Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15).

19

(2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im Urkundenprozess auch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigengutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren nicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmittelbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt werden soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO Bd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl auch Saenger/Eichele, ZPO § 592 Rdn. 4).

20

cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessordnung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar, weil sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis ersetzen soll.

21

(1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darauf, dass mit diesem Verfahren dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so auch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Beschränkung auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen es sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel handelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren zu.

22

Ihre (2) Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungsgericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde gerade auch auf „der Prima-facie-Liquidität des urkundlichen Anspruchs“ (Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor anderen Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis auszeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257, 1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweismittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfertigung gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich daraus ableiten ließ, dass „erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte der Nachklage Gebrauch gemacht wird“ (Hahn aaO, S. 387).

23

Dieser (3) ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftlichen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deutlich , dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachver- ständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12).

24

Darüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung in Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen Sachverständigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Unterschied , ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, das in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden Fällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit der §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu stellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42).

25

wäre Es deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen.

26

(4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Überlegung , dass der Gegner des Beweisführers im Urkundenprozess, anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der Prozessgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger widersprechen , als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründenden Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur Folge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das Nachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkundenprozess , welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die Verkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten im Urkundenprozess darstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens würde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfassungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des Prozessgegners führen.

27

Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht eingewandt werden, dass die Beklagte am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Beteiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfahren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Verfahren wie im Urkundenprozess keinen Anspruch auf mündliche Anhörung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass eine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß § 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus § 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des Urkundsbe- weises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; Zöller/Herget ZPO, 26. Aufl. § 493 Rdn. 1).

III.

28

1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegründet abgewiesen worden war. Die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) kam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits über die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess gestritten haben.

29

2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegründet gemäß § 597 Abs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kläger hat schlüssig eine Bürgenhaftung der Beklagten für Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die behaupteten Mängel am Sondereigentum, soweit solche Mängel bei der Abnahme gerügt worden sind, und am Gemeinschaftseigentum , insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigentümergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen.

30

a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert jeden Anspruch des Auftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte An- sprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kostenvorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 und 56).

31

Dies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche aufgrund von Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung auch des Gemeinschaftseigentums, den er ohne Mitwirkung der Gemeinschaft geltend machen kann. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bezüglich Mängeln am Gemeinschaftseigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem Umfang geltend machen (BGHZ 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, WM 1985, 664 ff.; Urteil vom 10. März 1988 - VII ZR 171/87, WM 1988, 948; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, WM 1997, 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 130/03, NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, WM 2005, 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 55 und VII ZR 236/05, WM 2007, 1084, 1085 Tz. 18).

32

Dieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV umfasst (Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412; BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz 56 ff.). Der Höhe nach ist der Anspruch des Klägers aus der Bürgschaft hinsichtlich der Mängel am Gemeinschaftseigentum allerdings auf den Kostenanteil beschränkt, für den er gegenüber der Gemeinschaft nach Ausfall des Verkäufers für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung einzustehen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1094 Tz. 61 ff.).

33

Einem b) solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die vorbehaltlose Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Kläger entgegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nur das Sondereigentum abgenommen. An einem Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat er nicht teilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom 19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern würde.

34

Revision Die macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei nicht vollständig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf kommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in § 3 des Kaufund Bauträgervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesamten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bauträgers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die Bürgschaftserklärung der Beklagten.

35

c) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs kommt eine vollständige oder teilweise Abweisung der Klage als unbegründet nicht in Betracht.

Joeres Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete als Bauträgerin ein Wohn- und Geschäftshaus in W., das sie in Wohnungseigentum aufteilte. Sie verlangt von dem Beklagten aufgrund notariellen Vertrages vom 2. November 1994 die Bezahlung des Preises für den Erwerb eines Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 52 bezeichneten Laden 2 sowie mit einem Sondernutzungsrecht an einem Stellplatz im Freien sowie an zwei Tiefgaragenstellplätzen. In § 4 des Vertrages hat die Klägerin formularmäûig "das Recht auf Wandelung (Rückgängigmachung des Vertrags) im gesetzlich zulässigen Umfang ausgeschlossen."
Die Ladeneinheit Nr. 52 wird zusammen mit der als Nr. 51 bezeichneten Ladeneinheit als einheitliches Bistro im Erdgeschoû der Wohnanlage genutzt. Beide Einheiten sind in den Bereichen Heizung, Sanitär und Elektrizität so eng verbunden errichtet worden, daû die Ladeneinheit Nr. 52 nicht selbständig verwendbar ist. Der Beklagte hat Wandelung des Vertrages erklärt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin errichtete Ladeneinheit wegen ihrer bautechnischen Zusammenlegung mit der benachbarten Ladeneinheit Nr. 51 nicht vertragsgemäû hergestellt worden und deshalb nicht nur geringfügig mangelhaft. Die Auslegung des Vertrags ergebe, daû die Klägerin eine baulich und rechtlich selbständige Einheit habe errichten sollen. Eine bauliche Zusammenlegung in dieser Form, die einer späteren
selbständigen Nutzung der einzelnen Läden entgegenstehe, sei für den Betrieb eines Bistros in den Erdgeschoûräumen nicht erforderlich gewesen. Die selbständige Nutzung der Ladeneinheit Nr. 52 verlange vorherige bautechnische Änderungen in Höhe von mehr als 45.000 DM. Einer besonderen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin die Herstellung einer baulich selbständigen Ladeneinheit endgültig verweigert habe. Der Ausschluû der Wandelung durch die in § 4 enthaltene Klausel sei unwirksam. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht, daû die Klägerin die Errichtung einer in sich abgeschlossenen Ladeneinheit schuldete. Aus § 4 des Vertrages ergibt sich die Verpflichtung der Klägerin, das Bauvorhaben nach Maûgabe der dort genannten Unterlagen als selbständige Einheit fertigzustellen, da der Laden 2 in dieser Weise ausgewiesen ist. Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht habe insoweit auf § 1 des Vertrages abgestellt, trifft nicht zu. Die dem Beklagten zur Zeit des Abschlusses des Vertrages bereits bekannte (Mit-) Vermietung der Ladeneinheit Nr. 52 für den Bistro-Betrieb änderte nichts daran, daû der Beklagte den Erwerb einer baulich selbständigen Ladeneinheit beanspruchen konnte.
b) Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Aufforderung , innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 105 f.). Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Be-
seitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Zu würdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine spätere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276). Die Klägerin hat die Beseitigung des Mangels der engen baulichen Zusammenlegung beider Ladeneinheiten von Anfang an abgelehnt, weil sie darin einen Mangel nicht gesehen hat. Daran hat sie im Rechtsstreit uneingeschränkt festgehalten. Auch das gerichtliche Sachverständigengutachten von Dipl.-Ing. H. hat die Klägerin nicht zu einem Umdenken veranlaût. Dieses Verhalten der Klägerin kann nur als ernsthafte und endgültige Weigerung verstanden werden, die Mängel zu beheben. Die Klägerin hat damit ihre Gewährleistungspflicht nachhaltig bestritten. Darauf hat das Berufungsgericht zutreffend abgestellt. Die Rüge aus § 551 Nr. 7 ZPO ist unbegründet. 3. Der formularmäûige Ausschluû der Wandelung in Bauträgerverträgen ist gemäû § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (OLG Hamm NJW-RR 1998, 1031, 1032; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 1104; OLG Köln NJW 1986, 330; Staudinger /Peters, BGB Neubearbeitung 2000, § 634 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 11 AGBG Rn. 59; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rn. 305; Ingenstau/Korbion, VOB 14. Aufl. B § 13 Rn. 659; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. S. 339 f. Rn. 728; anderer Ansicht Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 661; Brambring NJW 1978, 777, 781; Löwe ZfBR 1978, 49, 50). Die bei Gewährleistung für Bauleistungen zugelassene Ausnahme greift nicht ein. Bauträger erbringen keine “Bauleistungen” in diesem Sinne. Mit der genannten Regelung sollen die Fälle erfaût werden, in denen die Rückgängigmachung des Vertrages typischerweise die Zerstörung wirtschaftlicher Werte
zur Folge hätte (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., S. 193, Rn. 552; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl., § 11 Rn. 53; Basty aaO; Staudinger/Peters aaO). Der Ausschluû des Wandelungsrechts in diesen Fällen stellt nicht nur sicher, daû wirtschaftliche Werte erhalten bleiben; es wird auch vermieden, daû der Auftragnehmer bei der Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreift, wenn die Bauleistungen auf dem Grundstück des Auftraggebers erbracht wurden (§ 94 BGB). Ausgehend von diesem Grundgedanken der Regelung, der bereits dem Gesetzentwurf zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrundelag (vgl. BT-Drucksache 7/3919, S. 34), sind die im Rahmen eines Bauträgervertrages erbrachten baulichen Leistungen keine “Bauleistungen” i.S. des § 11 Nr. 10 b AGBG. Ullmann Thode Hausmann Kuffer Bauner

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt eine Vergütung für Ingenieurleistungen beim Neubau eines Altenpflegeheimes.

2

Im Laufe des Jahres 1999 hatte die Klägerin, eine aus zwei Ingenieuren bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bereits Leistungen für die Tragwerksplanung erbracht. Am 4./11. Februar 2000 schlossen die Parteien sodann schriftlich einen Vertrag über die in § 64 Abs. 1 HOAI beschriebenen Leistungs- phasen 2 bis 4. Zugleich rechnete die Klägerin ihre bereits erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 ab.

3

Zwischen den Parteien kam es mehrmals zu Differenzen wegen unterschiedlicher Terminsvorstellungen und wegen der von der Beklagten wiederholt behaupteten Unvollständigkeit der von der Klägerin übergebenen Planungsunterlagen. Die Beklagte setzte schließlich eine letzte Frist bis zum 18. April 2000 und erklärte entsprechend ihrer Ankündigung mit Schreiben vom 4. Mai 2000, den Vertrag "zu wandeln (Rückgängigmachung des Vertrages)". Gleichzeitig reichte sie alle bis zum 19. April 2000 von der Klägerin vorgelegten Unterlagen an diese zurück.

4

In ihrer Schlussrechnung vom 31. Mai 2000 berechnete die Klägerin eine Vergütung für erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 1, 2 und 3 sowie zwei Drittel der Leistungsphase 4, ferner eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen der Leistungsphase 4, insgesamt (122.236,34 DM =) 62.498,45 €.

5

Das Landgericht hat der Klägerin 26.220,92 € für erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 zugesprochen; dieser Teil der Entscheidung ist rechtskräftig. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

6

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ihr weitere 36.277,53 € für erbrachte Leistungen der Leistungsphase 1 sowie für Leistungen der Leistungsphase 4 zuerkannt. Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet.

8

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

9

Der Senat hat nach Anhörung der Parteien das Rubrum dahingehend berichtigt , dass Klägerin die aus den bisher als Kläger bezeichneten Ingenieuren bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/4, NJW 2006, 42).

I.

10

1. Das Berufungsgericht (abgedruckt in BauR 2005, 1753) geht unausgesprochen und im Anschluss an das Landgericht davon aus, dass der schriftliche Vertrag vom 4./11. Februar 2000 die Grundlagenermittlung (Leistungsphase
1) nicht mit einschließe. Es führt aus, die Klägerin habe gleichwohl Anspruch auf Vergütung auch der Leistungsphase 1. Sie habe die Leistungsphasen 2 und 3 vollständig erbracht. Das habe die Leistungsphase 1 mit umfasst, weil diese einen notwendig vorausgehenden Entwicklungsschritt darstelle.

11

Etwas anderes hätte allenfalls dann gelten können, wenn die Leistungsphase 1 von einem Dritten erbracht und das Ergebnis der Klägerin zur Verfügung gestellt worden wäre. Das sei jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

12

Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Vertrages vom 4./11. Februar 2000 die Leistungsphase 1 nicht in Auftrag gegeben worden sei. Denn insoweit handele es sich um eine nach § 4 Abs. 2 HOAI unwirksame, versteckte Unterschreitung der Mindestsätze.

13

2. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.

14

a) Zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Ausführungen die Ansicht zugrunde, dass der schriftliche Vertrag der Parteien vom 4./11. Februar 2000 die Leistungspflicht der Grundlagenermittlung nicht enthält. Dann kann die Klägerin jedenfalls aus diesem Vertrag einen Anspruch auf Vergütung der Leistungsphase 1 nicht herleiten.

15

b) Daran ändert die Auffassung des Berufungsgerichts nichts, dass die Klägerin möglicherweise Leistungen für die Grundlagenermittlung tatsächlich vorgenommen hat. Anders als das Berufungsgericht offenbar annimmt, macht allein der Umstand, dass eine Leistung erbracht wird, sie noch nicht zum Vertragsgegenstand.

16

Das kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts nicht bewirken, die Grundlagenermittlung sei eine notwendige Voraussetzung der weiteren Planungsschritte. Diese Wechselbeziehung besteht regelmäßig zwischen jeder vorangehenden und nachfolgenden Leistungsphase. Sie allein macht eine Teilleistung nicht zu einer Leistung, die nach dem Vertrag über die jeweils nachfolgenden Leistungen geschuldet ist und deshalb zu vergüten wäre.

17

Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine versteckte Unterschreitung von Mindestsätzen. Die preisrechtlichen Bestimmungen über die Mindestsätze gelten für die im Vertrag vereinbarten und deshalb geschuldeten Leistungen.

18

c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die Parteien sich möglicherweise vor Abschluss des schriftlichen Vertrages gesondert wegen der Grundlagenermittlung geeinigt haben und ob die Klägerin diese Aufgabe vollständig wahrgenommen hat. Das Berufungsgericht hat dementsprechend nicht geprüft, ob der Klägerin insoweit gegebenenfalls eine Vergütung unabhängig von dem Vertrag vom 4./11. Februar 2000 zusteht. Das erscheint nach den bisherigen Feststellungen als nicht ausgeschlossen.

19

Die Parteien haben nach der Feststellung des Landgerichts, auf welche das Berufungsgericht sich bezieht, den größeren Teil des Jahres 1999 zusammengearbeitet. Die Beklagte hat die Klägerin mit dem allerdings noch allgemein gehaltenen Schreiben vom 10. März 1999 mit der "Statik und Bauphysik" beauftragt , wenn auch noch "vorbehaltlich des noch abzuschließenden Vertrages". Anschließend ist es zu Besprechungen, Terminsvereinbarungen und auch zu gewissen Leistungen der Klägerin für die Grundlagenermittlung gekommen, die zumindest teilweise von dem Architekten der Beklagten verwendet worden sind.

20

Sofern sich ergibt, dass die Klägerin die Grundlagenermittlung zwar vorgenommen haben, eine gesonderte Vereinbarung insoweit jedoch nicht zustande gekommen ist, bleibt zu erwägen, ob ein Ausgleich nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach Bereicherungsrecht in Betracht kommt.

II.

21

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung von Planungsleistungen der Leistungsphase 4 entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 31. Mai 2000. Nicht entscheidend sei, ob die Beklagte sich "wirksam" vom Vertrag gelöst habe oder nicht. Es könne auch dahinstehen , ob die Leistung der Klägerin mit einem wesentlichen Mangel behaftet ge- wesen sei. Denn eine die Vertragsbeendigung möglicherweise rechtfertigende Unvollständigkeit der Planung berühre die Vergütungspflicht für die bis dahin ordnungsgemäß erbrachten Teilleistungen nicht. Unerheblich sei schließlich, ob die Beklagte die Leistungen der Klägerin verwertet habe. Es komme darauf an, ob sie verwertbar gewesen seien; hieran bestehe kein Zweifel.

22

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung insgesamt nicht stand.

23

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht offen gelassen, auf welche Weise der Vertrag vom 4./11. Februar 2000 vorzeitig beendet worden ist. Die verschiedenen Möglichkeiten, die Zusammenarbeit abzubrechen, haben unterschiedliche Voraussetzungen und es ergeben sich jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen. Das Berufungsgericht hat zu keiner der denkbaren Alternativen die erforderlichen Feststellungen getroffen; der von ihm ausgesprochenen Rechtsfolge fehlt bisher die nötige Grundlage.

24

a) Das Berufungsgericht hat der Klägerin die von ihr nach § 649 Satz 2 BGB berechnete Vergütung zugesprochen. Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB hat es nicht festgestellt.

25

b) Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 2000 ausdrücklich die Wandelung erklärt. Ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, lässt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Weder ist geklärt, ob ein die Wandelung rechtfertigender Mangel vorlag, § 634 BGB, noch ist festgestellt, dass anstelle der Wandelung ein Rücktritt in Betracht kam, weil die Klägerin ihr Werk ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig hergestellt hat, § 636 BGB.

26

(1) Die Feststellung einer nicht rechtzeitigen Herstellung setzt voraus, dass die Klägerin verpflichtet war, ihre Planungsleistung bis zu einem vereinbarten Zeitpunkt vorzulegen, und dieses nicht getan hat. Sofern ein bestimmter Zeitpunkt nicht verbindlich festgelegt worden ist, kann eine nicht rechtzeitige Herstellung sich daraus ergeben, dass die Klägerin ihre Arbeit unter Berücksichtigung aller Umstände nicht in angemessener Zeit fertig gestellt hat, § 271 Abs. 1 BGB. Feststellungen insoweit fehlen insgesamt.

27

(2) Selbst wenn alle, insbesondere auch formalen Voraussetzungen für eine Wandelung oder einen Rücktritt gegeben wären, stände der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Vergütung nicht zu. Vielmehr wäre der Vertrag gegebenenfalls rückabzuwickeln und die Parteien hätten einander die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren (§§ 634, 467, 346 BGB und §§ 636, 327, 346 BGB).

28

Nach der Feststellung des Landgerichts, auf welche das Berufungsgericht verweist, hat die Beklagte der Klägerin die von ihr erhaltenen Planungsunterlagen zurückgegeben. Ob damit alle empfangenen Leistungen zurückgewährt worden sind, hängt davon ab, ob die Beklagte die Unterlagen verwertet hat. Soweit eine Verwertung nicht stattgefunden hat, muss es mit der Rückgabe der Unterlagen sein Bewenden haben. Insoweit dagegen die Beklagte Unterlagen verwertet hat, ist eine Rückgewähr der empfangenen Leistung ausgeschlossen , weil sie nicht möglich ist. Lediglich in diesem Rahmen kommt anstelle der Rückgewähr ein Wertersatz für die erbrachte und verwendete Teilleistung in Betracht. Das Berufungsgericht hat die Frage der Verwertung nicht geklärt. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

29

Unzutreffend ist die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung des Berufungsgerichts, eine Kostensteigerung durch die Vergütung der Klägerin und außerdem Vergütung eines anderen, mit der Leistungsphase 4 insgesamt neu beauftragten Tragwerksplaners gehe zu Lasten der Beklagten. Sollte ein Dritter die Leistungsphase 4 für die Beklagte erbracht haben, wäre ein Werter- satz für die von der Klägerin insoweit erbrachte, jedoch nicht verwendete Teilleistung ausgeschlossen. Auch dieses wird das Berufungsgericht gegebenenfalls im Einzelnen zu klären haben.

30

c) Das Berufungsgericht hat nur "hinsichtlich der Einzelheiten des Sachund Streitstandes" auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Es erscheint allerdings nicht als ausgeschlossen , dass es gleichwohl auch hinsichtlich seiner Entscheidungsgründe insoweit sich dem Landgericht anschließen wollte, als dieses einen Rücktritt der Beklagten gemäß § 326 BGB angenommen hat.

31

Auch diese Begründung könnte rechtlich keinen Bestand haben.

32

Zwar trifft es zu, dass neben der von einem Verschulden unabhängigen Wandelung wegen nicht rechtzeitiger Herstellung (§ 636 BGB) auch Verzug und die daraus sich ergebenden Rechte geltend gemacht werden können (§ 636 Satz 2 BGB). Feststellungen hierzu fehlen jedoch. Insbesondere steht nicht fest, dass die Klägerin einen für sie verbindlichen Fertigstellungstermin überschritten hat. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 16.06.2004 - 8(5) O 2916/00 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 20.04.2005 - 6 U 93/04 -

Tatbestand:

1

Die Kläger zu 3) und 4), die von einem Bauträgervertrag zurückgetreten sind, nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft über 185.000 DM auf Erstattung von Teilzahlungen in Anspruch, die sie an die Bauträgerin geleistet haben.

2

Die Beklagte übernahm im Dezember 1995 eine Bürgschaft für künftige Ansprüche der Kläger zu 3) und 4) auf Rückgewähr von Zahlungen , die diese an eine Bauträgerin (im Weiteren: Hauptschuldnerin) als Kaufpreis für einen Laden in einem zu errichtenden Wohn- und Geschäftshaus in E. bereits vor dessen Fertigstellung erbringen sollten. Die Bürgschaftsurkunde bezieht s i c h i m V o r s p ann auf den zwischen der Hauptschuldnerin und den Klägern geschlossenen Vertrag und enthält Regelungen zur Sicherung von Ansprüchen im Falle einer Zahlung des Kaufpreises vor Eintritt der Fälligkeit nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). In der Bürgschaftsurkunde heißt es in Übereinstimmung mit der den Klägern zu 1) und 2) ausgehändigten u.a.: "Wir verpflichten uns, Zahlung bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages an de[n] Käufer zu leisten, wenn das Bauvorhaben endgültig nicht durchgeführt oder nicht fristgerecht vollendet wird und deshalb der Käufer vom Vertrag zurücktritt oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt. ... Unsere Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, wenn der Kaufpreis, auf den sich die Bürgschaft bezieht, nach § 3 Abs. 2 MaBV fällig geworden ist oder fällig werden würde. Sie vermindert sich bei Fälligkeit um die Kaufpreisteilbeträge nach § 3 Abs. 2 MaBV".

3

Die Kläger zu 3) und 4) traten wegen Überschreitung der vereinbarten Bauzeit im April 1998 von dem Bauträgervertrag wirksam zurück. Die Hauptschuldnerin, die rechtskräftig zur Erstattung der von den Klägern geleisteten, die Bürgschaftssumme übersteigenden Teilzahlungen auf den Kaufpreis verurteilt wurde, ist vermögenslos.

4

Die Parteien streiten um die Auslegung der Bestimmungen zum Umfang der Bürgschaftsverpflichtung. Darüber hinaus hat die Beklagte, der der von den Klägern zu 3) und 4) erst im Dezember 2005 beantragte Mahnbescheid am 2. Februar 2006 zugestellt worden ist, die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist von dem Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Mit der - vom Senat nur in Bezug auf die Kläger zu 3) und 4) zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage der Kläger zu 3) und 4).

I.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, die in BauR 2008, 375 ff. veröffentlicht ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Bürgschaft sichere in voller Höhe des Bürgschaftsbetrags Rückforderungsansprüche der Kläger zu 3) und 4) bei Nichtdurchführung des Bauvorhabens oder bei Rücktritt. Das Interesse der Erwerber bestehe im Fall eines Rücktritts gerade darin, bereits gezahlte Kaufpreisraten unabhängig vom Baufortschritt zurückzuerhalten. So hätten die Kläger zu 3) und 4) als sorgfältige und vernünftige Empfänger des Bürgschaftsversprechens den Wortlaut der Bürgschaftsurkunde verstehen dürfen. Die "Abschmelzungsklausel" trete gleichrangig neben diese Regelung und betreffe nur Ansprüche der Kläger zu 3) und 4) bei Durchführung des Kaufvertrags und Ziehung der Bürgschaft. Die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist erst mit dem erstmaligen Erfüllungsverlangen der Kläger zu 3) und 4) in den Jahren 2005 und 2006 begonnen habe.

II.

9

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

1. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Auslegung der Bürgschaftsurkunde, die mit der den Klägern zu 1) und 2) ausgehändigten im Wesentlichen wortgleich ist, allerdings auch dann zutreffend, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Nach ihrem Wortlaut, der von dem der Individualbürgschaftserklärung deutlich abweicht, über die im Senatsurteil vom 6. Mai 2003 (XI ZR 33/03, WM 2003, 1259 ff.) zu entscheiden war, verpflichtet die Bürgschaft die Beklagte für den Fall, dass das Bauvorhaben endgül- tig nicht durchgeführt oder nicht fristgerecht vollendet wird und der Käufer deshalb - wie hier - vom Vertrag wirksam zurücktritt, zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages. Zu verstehen ist darunter jedenfalls unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) ohne Rücksicht auf erbrachte Werkleistungen die Rückzahlung des gesamten von der Bürgschaftssumme gedeckten im Voraus gezahlten Kaufpreises.

11

Dafür spricht auch der Sinn und Zweck der von der Hauptschuldnerin nach dem Bauträgervertrag zu stellenden Bankbürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV. Durch diese soll dem Käufer das Insolvenzrisiko des Bauträgers abgenommen und ihm eine Sicherheit für die von ihm eingegangene Verpflichtung gewährt werden, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst, wie es § 3 Abs. 2 MaBV vorsieht, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten (BGHZ 162, 378, 382, 383; Senatsurteil vom 29. Januar 2008 - X ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen). Dieser Schutzzweck erfordert es, dass die bürgende Bank dem Käufer, wenn er - wie hier die Kläger zu 3) und 4) - wirksam vom Bauträgervertrag zurücktritt, in Höhe der Bürgschaftssumme auf die Rückzahlung des gesamten im Voraus geleisteten Kaufpreises haftet (BGHZ 160, 277, 281 f.). Denn im Falle des Rücktritts hat der Käufer etwa bereits erlangte Teilleistungen des Bauträgers zurückzugewähren und ist regelmäßig nicht in der Lage, deren Wert wirtschaftlich zu realisieren.

12

Entgegen der Ansicht der Revision wird der Klausel über die Abschmelzung der Bürgschaft nach Baufortschritt durch diese Auslegung nicht etwa jeder Anwendungsbereich genommen. Die Abschmelzungsklausel betrifft vielmehr den Fall, aber auch nur den Fall, dass der Bau- trägervertrag zwar durchgeführt wird, der Käufer aber für den geleisteten Kaufpreis keine vollwertige Gegenleistung erhalten hat, etwa weil eine teilweise Nicht- oder aber eine Schlechterfüllung des Bauträgervertrages vorliegt (vgl. dazu BGHZ 151, 147, 152 f.; 172, 63, 77 Tz. 53 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537, vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758, vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 und vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 f.).

13

2. Die Bürgschaftsforderung der Kläger zu 3) und 4) ist jedoch, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) begann nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und endete gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 31. Dezember 2004. Die Zustellung des Mahnbescheids am 2. Februar 2006 konnte die zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichene Verjährungsfrist nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB hemmen.

14

a) Die Frist für die Verjährung der Bürgschaftspflicht des Beklagten beträgt nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift in Artikel 229 § 6 EGBGB gemäß § 195 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung drei Jahre, da diese Frist kürzer ist als die davor geltende regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. von 30 Jahren (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB).

15

Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt am 1. Januar 2002, sofern zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorliegen , d.h. der Anspruch aus der Bürgschaft entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Dies gilt auch für die Berechnung einer Verjährungsfrist auf Grundlage der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff. Tz. 23 ff.).

16

b) Der Bürgschaftsanspruch der Kläger zu 3) und 4) ist bereits mit Erklärung des Rücktritts vom Bauträgervertrag im April 1998 entstanden.

17

aa) Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 Abs. 2 Halbs. 1 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGHZ 53, 222, 225; 55, 340, 341 f.; 113, 188, 193; BGH, Urteil vom 23. Januar 2001 - X ZR 247/98, WM 2001, 687, 689).

18

bb) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden (Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 f. Tz. 22 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 4 ff. Tz. 9 ff.), dass, sofern eine andere Vereinbarung der Parteien nicht besteht, die Verjährungsfrist jedenfalls für selbstschuldnerische Bürgschaften mit Fälligkeit der gesicherten Forderung beginnt. Da im Gesetz eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung nicht vorgesehen ist, kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die Geltendmachung der Bürgenverpflichtung durch den Gläubiger an. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 771 BGB durch das Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ausdrücklich davon ausgegangen, dass „der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung“ entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Forderung aus der Bürgschaft von der Hauptschuld im Hinblick auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und Erlöschen, spricht dafür, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt. Überdies widerspräche es dem mit dem Rechtsinstitut der Verjährung verfolgten Regelungszweck, den Schuldner vor unangemessen langer Inanspruchnahme zu schützen und Rechtsfrieden herzustellen, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und diesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen nach seinem Belieben hinauszuzögern (Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 24, für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 6 Tz. 11, jeweils m.w.Nachw.).

19

c) Die Kläger zu 3) und 4) hatten mit Erklärung des Rücktritts im Jahr 1998 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB von den Umständen, die sowohl die Fälligkeit des Anspruchs auf Rückgewähr als auch der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten begründeten.

III.

20

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch nicht mit anderer Begründung aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

21

1. Auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die die Hauptschuldnerin möglicherweise zu stellen hatte und von deren Vereinbarung zu Gunsten der Kläger zu 3) und 4) im Revisionsverfahren ausgegangen werden soll, beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptforderung.

22

a) Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern stellt lediglich eine besondere Form der Bürgschaft dar, die den Gläubiger bei der Durchsetzung privilegiert (BGHZ 151, 229, 235; 152, 246, 251; 154, 378, 385). Sie weist gegenüber einer selbstschuldnerischen Bürgschaft keine den Beginn der Verjährungsfrist beeinflussende Besonderheit auf. Ihre Eigenart erschöpft sich darin, im Bürgschaftsprozess bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs Einwände des Bürgen gegen die Zahlungspflicht zunächst auszuschließen. Deren Klärung bleibt nach Zahlung durch den Bürgen einem späteren Rückforderungsprozess vorbehalten (BGH, Urteile vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, WM 1992, 773, 776 und vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2375; Senat, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01, WM 2002, 2192, 2193; BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06, WM 2007, 1609, 1610 Tz. 17). Zu der für den Verjährungsbeginn entscheidenden Frage, wann der die Fälligkeit auslösende Sicherungsfall eingetreten ist, weicht damit die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht von den allgemein für selbstschuldnerische Bürgschaften geltenden Regeln ab (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, WM 1984, 892 f., vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2375 und vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06, WM 2007, 1609, 1610 f. Tz. 18). Der Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entsteht folglich ebenfalls mit Fälligkeit der gesicherten Forderung (BGHZ 152, 246, 251; BGH, Beschluss vom 12. September 2002 - IX ZR 497/00, WM 2002, 2325), sodass auch bei dieser Form der Bürgschaft der Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt beginnt.

23

b) Die Gegenansicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 3; Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdn. 27; Gay NJW 2005, 2585, 2586 f.; kritisch dazu OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Mai 2007 - 4 U 187/06, zitiert nach juris Tz. 35; Bräuer NZBau 2007, 477, 478) übersieht, dass die Inanspruchnahme des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht die materielle Bürgenhaftung beeinflusst, sondern nur die Berücksichtigung von Einwendungen des Bürgen im Zahlungsprozess modifiziert. Die von den Parteien des Bürgschaftsvertrages bei Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vielfach vorgesehenen, besonderen förmlichen Anforderungen beschreiben die Voraussetzungen, die dem Gläubiger die Möglichkeit einer von nicht offensichtlichen und nicht liquide beweisbaren Einwendungen entlasteten Klage eröffnen, nicht aber den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Die strengen förmlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dienen vielmehr dem Schutz des Bürgen. Diesem Schutzzweck widerspricht es, die Fälligkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von einer ordnungsgemäßen Zahlungsaufforderung abhängig zu machen und damit dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, den Beginn der Verjährung, die ebenfalls dem Schutz des Schuldners dient, beliebig hinauszuzögern.

24

2. Die Parteien haben auch keine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft oder unmittelbar zum Verjährungsbeginn getroffen , die den gesetzlichen Regelungen vorgehen könnte (vgl. OLG Frankfurt , WM 2007, 1369, 1370; MünchKomm/Krüger, BGB 5. Aufl. 2007, § 271 Rdn. 7; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 3).

25

a) Eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit der Bürgschaftsverpflichtung findet sich in der Bürgschaftsurkunde nicht. Jedoch wird in einem einleitenden Abschnitt die Verpflichtung der Hauptschuldnerin aus dem Bauträgervertrag wiedergegeben, Sicherheit solle durch eine "selbstschuldnerische, unwiderrufliche und auf erstes Anfordern fällig gestellte Bürgschaft" geleistet werden. Dies kann von dem Revisionsgericht ausgelegt werden, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind und dadurch der Rechtsstreit zu einer abschließenden Entscheidung geführt wird (vgl. BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45; 139, 357, 366 f.).

26

b) Gegen eine von der gesetzlichen Regel abweichende Vereinbarung der Parteien zur Fälligkeit der Bürgschaft sprechen Wortlaut und systematische Einordnung des von der Revision dafür in Anspruch genommenen Einleitungssatzes der Bürgschaftsurkunde sowie die für die Auslegung bedeutsamen beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen.

27

Nach dem Wortlaut haben die Parteien in dem Einleitungssatz keine Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft getroffen, sondern es wird lediglich eine Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit wiedergegeben. Die Festlegungen der Parteien zur Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten beginnen erst im nachfolgenden Absatz, der mit den Worten "dies vorausgeschickt" eingeleitet wird. In der Beschreibung der Bürgenhaftung findet sich keine Regelung zur Fälligkeit, die die Geltendmachung der Bürgschaft durch die Gläubiger verlangt. Es ist auch keine Regelungslücke erkennbar, die es rechtfertigen würde, zur Ergänzung des von den Parteien Gewollten auf den den Bauträgervertrag beschreibenden Einleitungssatz zurückzugreifen.

28

Ebenso liefern die beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keinen Anhalt dafür, dass die Fälligkeit der Bürgenverpflichtung von einer Leistungsaufforderung der Kläger zu 3) und 4) abhängen sollte. Das Rechtsinstitut der Verjährung dient dem Schutz des Schuldners, von dem nicht über einen unangemessenen Zeitraum hin die Bereitstellung seiner Leistungsfähigkeit verlangt werden kann, und sichert damit nach Ablauf der Verjährungsfrist den Rechtsfrieden. Dieser Schutzintention widerspräche es, bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung durch Auslegung dem Gläubiger einer Bürgschaftsforderung die Rechtsmacht zu eröffnen, den Verjährungsbeginn nach seinem Belieben dadurch hinauszuzögern, dass er den Fälligkeitszeitpunkt der Bürgschaftsforderung durch eine Leistungsaufforderung bestimmen kann. Besondere wirtschaftliche Interessen der Parteien, die hier eine Abweichung von diesem allgemeinen Grundsatz (vgl. Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 f. Tz. 24, für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 6 Tz. 11) rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Auch bei einer Bürgschaft, die den Rückgewähranspruch des Erwerbers nach Rücktritt von einem Bauträgervertrag sichert, ist dem Bürgen eine Durchsetzung seines Bürgschaftsanspruchs innerhalb der mit Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs beginnenden Verjährungsfrist ohne weiteres zumutbar. Die bürgende Bank, die vom Rücktritt nicht zwingend informiert sein muss und auch über detaillierte Kenntnisse zur Höhe der verbürgten Erstattungsforderung nicht immer verfügen wird, hat das von dem Bürgen bei verständiger Sicht zu akzeptierende Interesse, dass mit einer Klärung ihrer möglichen Bürgenhaftung innerhalb der mit Fälligkeit der Hauptforderung beginnenden Verjährungsfrist zumindest begonnen wird.

29

3. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht rechtsmissbräuchlich erhoben. Soweit die Revisionserwiderung diesen Vorwurf auf eine Erklärung der Beklagten zur Regelung der Freigabe des erworbenen Grundstücks aus der grundpfandrechtlichen Haftung gemäß § 3 MaBV stützen will, ist ein bedeutsamer rechtlicher Zusammenhang mit der Verjährung der Bürgschaftsverpflichtung weder dargetan noch ersichtlich.

IV.

30

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage der Kläger zu 3) und 4) abzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Maihold

Vorinstanzen:
LG Passau, Entscheidung vom 25.08.2006 - 4 O 269/06 -
OLG München, Entscheidung vom 06.03.2007 - 9 U 4639/06 -

Tatbestand:

1

Die Kläger zu 3) und 4), die von einem Bauträgervertrag zurückgetreten sind, nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft über 185.000 DM auf Erstattung von Teilzahlungen in Anspruch, die sie an die Bauträgerin geleistet haben.

2

Die Beklagte übernahm im Dezember 1995 eine Bürgschaft für künftige Ansprüche der Kläger zu 3) und 4) auf Rückgewähr von Zahlungen , die diese an eine Bauträgerin (im Weiteren: Hauptschuldnerin) als Kaufpreis für einen Laden in einem zu errichtenden Wohn- und Geschäftshaus in E. bereits vor dessen Fertigstellung erbringen sollten. Die Bürgschaftsurkunde bezieht s i c h i m V o r s p ann auf den zwischen der Hauptschuldnerin und den Klägern geschlossenen Vertrag und enthält Regelungen zur Sicherung von Ansprüchen im Falle einer Zahlung des Kaufpreises vor Eintritt der Fälligkeit nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). In der Bürgschaftsurkunde heißt es in Übereinstimmung mit der den Klägern zu 1) und 2) ausgehändigten u.a.: "Wir verpflichten uns, Zahlung bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages an de[n] Käufer zu leisten, wenn das Bauvorhaben endgültig nicht durchgeführt oder nicht fristgerecht vollendet wird und deshalb der Käufer vom Vertrag zurücktritt oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt. ... Unsere Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, wenn der Kaufpreis, auf den sich die Bürgschaft bezieht, nach § 3 Abs. 2 MaBV fällig geworden ist oder fällig werden würde. Sie vermindert sich bei Fälligkeit um die Kaufpreisteilbeträge nach § 3 Abs. 2 MaBV".

3

Die Kläger zu 3) und 4) traten wegen Überschreitung der vereinbarten Bauzeit im April 1998 von dem Bauträgervertrag wirksam zurück. Die Hauptschuldnerin, die rechtskräftig zur Erstattung der von den Klägern geleisteten, die Bürgschaftssumme übersteigenden Teilzahlungen auf den Kaufpreis verurteilt wurde, ist vermögenslos.

4

Die Parteien streiten um die Auslegung der Bestimmungen zum Umfang der Bürgschaftsverpflichtung. Darüber hinaus hat die Beklagte, der der von den Klägern zu 3) und 4) erst im Dezember 2005 beantragte Mahnbescheid am 2. Februar 2006 zugestellt worden ist, die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist von dem Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Mit der - vom Senat nur in Bezug auf die Kläger zu 3) und 4) zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage der Kläger zu 3) und 4).

I.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, die in BauR 2008, 375 ff. veröffentlicht ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Bürgschaft sichere in voller Höhe des Bürgschaftsbetrags Rückforderungsansprüche der Kläger zu 3) und 4) bei Nichtdurchführung des Bauvorhabens oder bei Rücktritt. Das Interesse der Erwerber bestehe im Fall eines Rücktritts gerade darin, bereits gezahlte Kaufpreisraten unabhängig vom Baufortschritt zurückzuerhalten. So hätten die Kläger zu 3) und 4) als sorgfältige und vernünftige Empfänger des Bürgschaftsversprechens den Wortlaut der Bürgschaftsurkunde verstehen dürfen. Die "Abschmelzungsklausel" trete gleichrangig neben diese Regelung und betreffe nur Ansprüche der Kläger zu 3) und 4) bei Durchführung des Kaufvertrags und Ziehung der Bürgschaft. Die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist erst mit dem erstmaligen Erfüllungsverlangen der Kläger zu 3) und 4) in den Jahren 2005 und 2006 begonnen habe.

II.

9

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

1. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Auslegung der Bürgschaftsurkunde, die mit der den Klägern zu 1) und 2) ausgehändigten im Wesentlichen wortgleich ist, allerdings auch dann zutreffend, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Nach ihrem Wortlaut, der von dem der Individualbürgschaftserklärung deutlich abweicht, über die im Senatsurteil vom 6. Mai 2003 (XI ZR 33/03, WM 2003, 1259 ff.) zu entscheiden war, verpflichtet die Bürgschaft die Beklagte für den Fall, dass das Bauvorhaben endgül- tig nicht durchgeführt oder nicht fristgerecht vollendet wird und der Käufer deshalb - wie hier - vom Vertrag wirksam zurücktritt, zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages. Zu verstehen ist darunter jedenfalls unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) ohne Rücksicht auf erbrachte Werkleistungen die Rückzahlung des gesamten von der Bürgschaftssumme gedeckten im Voraus gezahlten Kaufpreises.

11

Dafür spricht auch der Sinn und Zweck der von der Hauptschuldnerin nach dem Bauträgervertrag zu stellenden Bankbürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV. Durch diese soll dem Käufer das Insolvenzrisiko des Bauträgers abgenommen und ihm eine Sicherheit für die von ihm eingegangene Verpflichtung gewährt werden, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst, wie es § 3 Abs. 2 MaBV vorsieht, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten (BGHZ 162, 378, 382, 383; Senatsurteil vom 29. Januar 2008 - X ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen). Dieser Schutzzweck erfordert es, dass die bürgende Bank dem Käufer, wenn er - wie hier die Kläger zu 3) und 4) - wirksam vom Bauträgervertrag zurücktritt, in Höhe der Bürgschaftssumme auf die Rückzahlung des gesamten im Voraus geleisteten Kaufpreises haftet (BGHZ 160, 277, 281 f.). Denn im Falle des Rücktritts hat der Käufer etwa bereits erlangte Teilleistungen des Bauträgers zurückzugewähren und ist regelmäßig nicht in der Lage, deren Wert wirtschaftlich zu realisieren.

12

Entgegen der Ansicht der Revision wird der Klausel über die Abschmelzung der Bürgschaft nach Baufortschritt durch diese Auslegung nicht etwa jeder Anwendungsbereich genommen. Die Abschmelzungsklausel betrifft vielmehr den Fall, aber auch nur den Fall, dass der Bau- trägervertrag zwar durchgeführt wird, der Käufer aber für den geleisteten Kaufpreis keine vollwertige Gegenleistung erhalten hat, etwa weil eine teilweise Nicht- oder aber eine Schlechterfüllung des Bauträgervertrages vorliegt (vgl. dazu BGHZ 151, 147, 152 f.; 172, 63, 77 Tz. 53 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537, vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758, vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 und vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 f.).

13

2. Die Bürgschaftsforderung der Kläger zu 3) und 4) ist jedoch, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) begann nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und endete gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 31. Dezember 2004. Die Zustellung des Mahnbescheids am 2. Februar 2006 konnte die zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichene Verjährungsfrist nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB hemmen.

14

a) Die Frist für die Verjährung der Bürgschaftspflicht des Beklagten beträgt nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift in Artikel 229 § 6 EGBGB gemäß § 195 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung drei Jahre, da diese Frist kürzer ist als die davor geltende regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. von 30 Jahren (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB).

15

Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt am 1. Januar 2002, sofern zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorliegen , d.h. der Anspruch aus der Bürgschaft entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Dies gilt auch für die Berechnung einer Verjährungsfrist auf Grundlage der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff. Tz. 23 ff.).

16

b) Der Bürgschaftsanspruch der Kläger zu 3) und 4) ist bereits mit Erklärung des Rücktritts vom Bauträgervertrag im April 1998 entstanden.

17

aa) Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 Abs. 2 Halbs. 1 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGHZ 53, 222, 225; 55, 340, 341 f.; 113, 188, 193; BGH, Urteil vom 23. Januar 2001 - X ZR 247/98, WM 2001, 687, 689).

18

bb) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden (Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 f. Tz. 22 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 4 ff. Tz. 9 ff.), dass, sofern eine andere Vereinbarung der Parteien nicht besteht, die Verjährungsfrist jedenfalls für selbstschuldnerische Bürgschaften mit Fälligkeit der gesicherten Forderung beginnt. Da im Gesetz eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung nicht vorgesehen ist, kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die Geltendmachung der Bürgenverpflichtung durch den Gläubiger an. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 771 BGB durch das Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ausdrücklich davon ausgegangen, dass „der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung“ entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Forderung aus der Bürgschaft von der Hauptschuld im Hinblick auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und Erlöschen, spricht dafür, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt. Überdies widerspräche es dem mit dem Rechtsinstitut der Verjährung verfolgten Regelungszweck, den Schuldner vor unangemessen langer Inanspruchnahme zu schützen und Rechtsfrieden herzustellen, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und diesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen nach seinem Belieben hinauszuzögern (Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 24, für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 6 Tz. 11, jeweils m.w.Nachw.).

19

c) Die Kläger zu 3) und 4) hatten mit Erklärung des Rücktritts im Jahr 1998 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB von den Umständen, die sowohl die Fälligkeit des Anspruchs auf Rückgewähr als auch der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten begründeten.

III.

20

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch nicht mit anderer Begründung aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

21

1. Auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die die Hauptschuldnerin möglicherweise zu stellen hatte und von deren Vereinbarung zu Gunsten der Kläger zu 3) und 4) im Revisionsverfahren ausgegangen werden soll, beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptforderung.

22

a) Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern stellt lediglich eine besondere Form der Bürgschaft dar, die den Gläubiger bei der Durchsetzung privilegiert (BGHZ 151, 229, 235; 152, 246, 251; 154, 378, 385). Sie weist gegenüber einer selbstschuldnerischen Bürgschaft keine den Beginn der Verjährungsfrist beeinflussende Besonderheit auf. Ihre Eigenart erschöpft sich darin, im Bürgschaftsprozess bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs Einwände des Bürgen gegen die Zahlungspflicht zunächst auszuschließen. Deren Klärung bleibt nach Zahlung durch den Bürgen einem späteren Rückforderungsprozess vorbehalten (BGH, Urteile vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, WM 1992, 773, 776 und vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2375; Senat, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01, WM 2002, 2192, 2193; BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06, WM 2007, 1609, 1610 Tz. 17). Zu der für den Verjährungsbeginn entscheidenden Frage, wann der die Fälligkeit auslösende Sicherungsfall eingetreten ist, weicht damit die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht von den allgemein für selbstschuldnerische Bürgschaften geltenden Regeln ab (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, WM 1984, 892 f., vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2375 und vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06, WM 2007, 1609, 1610 f. Tz. 18). Der Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entsteht folglich ebenfalls mit Fälligkeit der gesicherten Forderung (BGHZ 152, 246, 251; BGH, Beschluss vom 12. September 2002 - IX ZR 497/00, WM 2002, 2325), sodass auch bei dieser Form der Bürgschaft der Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt beginnt.

23

b) Die Gegenansicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 3; Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdn. 27; Gay NJW 2005, 2585, 2586 f.; kritisch dazu OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Mai 2007 - 4 U 187/06, zitiert nach juris Tz. 35; Bräuer NZBau 2007, 477, 478) übersieht, dass die Inanspruchnahme des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht die materielle Bürgenhaftung beeinflusst, sondern nur die Berücksichtigung von Einwendungen des Bürgen im Zahlungsprozess modifiziert. Die von den Parteien des Bürgschaftsvertrages bei Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vielfach vorgesehenen, besonderen förmlichen Anforderungen beschreiben die Voraussetzungen, die dem Gläubiger die Möglichkeit einer von nicht offensichtlichen und nicht liquide beweisbaren Einwendungen entlasteten Klage eröffnen, nicht aber den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Die strengen förmlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dienen vielmehr dem Schutz des Bürgen. Diesem Schutzzweck widerspricht es, die Fälligkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von einer ordnungsgemäßen Zahlungsaufforderung abhängig zu machen und damit dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, den Beginn der Verjährung, die ebenfalls dem Schutz des Schuldners dient, beliebig hinauszuzögern.

24

2. Die Parteien haben auch keine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft oder unmittelbar zum Verjährungsbeginn getroffen , die den gesetzlichen Regelungen vorgehen könnte (vgl. OLG Frankfurt , WM 2007, 1369, 1370; MünchKomm/Krüger, BGB 5. Aufl. 2007, § 271 Rdn. 7; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 3).

25

a) Eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit der Bürgschaftsverpflichtung findet sich in der Bürgschaftsurkunde nicht. Jedoch wird in einem einleitenden Abschnitt die Verpflichtung der Hauptschuldnerin aus dem Bauträgervertrag wiedergegeben, Sicherheit solle durch eine "selbstschuldnerische, unwiderrufliche und auf erstes Anfordern fällig gestellte Bürgschaft" geleistet werden. Dies kann von dem Revisionsgericht ausgelegt werden, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind und dadurch der Rechtsstreit zu einer abschließenden Entscheidung geführt wird (vgl. BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45; 139, 357, 366 f.).

26

b) Gegen eine von der gesetzlichen Regel abweichende Vereinbarung der Parteien zur Fälligkeit der Bürgschaft sprechen Wortlaut und systematische Einordnung des von der Revision dafür in Anspruch genommenen Einleitungssatzes der Bürgschaftsurkunde sowie die für die Auslegung bedeutsamen beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen.

27

Nach dem Wortlaut haben die Parteien in dem Einleitungssatz keine Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft getroffen, sondern es wird lediglich eine Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit wiedergegeben. Die Festlegungen der Parteien zur Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten beginnen erst im nachfolgenden Absatz, der mit den Worten "dies vorausgeschickt" eingeleitet wird. In der Beschreibung der Bürgenhaftung findet sich keine Regelung zur Fälligkeit, die die Geltendmachung der Bürgschaft durch die Gläubiger verlangt. Es ist auch keine Regelungslücke erkennbar, die es rechtfertigen würde, zur Ergänzung des von den Parteien Gewollten auf den den Bauträgervertrag beschreibenden Einleitungssatz zurückzugreifen.

28

Ebenso liefern die beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keinen Anhalt dafür, dass die Fälligkeit der Bürgenverpflichtung von einer Leistungsaufforderung der Kläger zu 3) und 4) abhängen sollte. Das Rechtsinstitut der Verjährung dient dem Schutz des Schuldners, von dem nicht über einen unangemessenen Zeitraum hin die Bereitstellung seiner Leistungsfähigkeit verlangt werden kann, und sichert damit nach Ablauf der Verjährungsfrist den Rechtsfrieden. Dieser Schutzintention widerspräche es, bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung durch Auslegung dem Gläubiger einer Bürgschaftsforderung die Rechtsmacht zu eröffnen, den Verjährungsbeginn nach seinem Belieben dadurch hinauszuzögern, dass er den Fälligkeitszeitpunkt der Bürgschaftsforderung durch eine Leistungsaufforderung bestimmen kann. Besondere wirtschaftliche Interessen der Parteien, die hier eine Abweichung von diesem allgemeinen Grundsatz (vgl. Senat, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 731 f. Tz. 24, für BGHZ vorgesehen, und vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, Urteilsumdruck, S. 6 Tz. 11) rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Auch bei einer Bürgschaft, die den Rückgewähranspruch des Erwerbers nach Rücktritt von einem Bauträgervertrag sichert, ist dem Bürgen eine Durchsetzung seines Bürgschaftsanspruchs innerhalb der mit Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs beginnenden Verjährungsfrist ohne weiteres zumutbar. Die bürgende Bank, die vom Rücktritt nicht zwingend informiert sein muss und auch über detaillierte Kenntnisse zur Höhe der verbürgten Erstattungsforderung nicht immer verfügen wird, hat das von dem Bürgen bei verständiger Sicht zu akzeptierende Interesse, dass mit einer Klärung ihrer möglichen Bürgenhaftung innerhalb der mit Fälligkeit der Hauptforderung beginnenden Verjährungsfrist zumindest begonnen wird.

29

3. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht rechtsmissbräuchlich erhoben. Soweit die Revisionserwiderung diesen Vorwurf auf eine Erklärung der Beklagten zur Regelung der Freigabe des erworbenen Grundstücks aus der grundpfandrechtlichen Haftung gemäß § 3 MaBV stützen will, ist ein bedeutsamer rechtlicher Zusammenhang mit der Verjährung der Bürgschaftsverpflichtung weder dargetan noch ersichtlich.

IV.

30

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage der Kläger zu 3) und 4) abzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Maihold

Vorinstanzen:
LG Passau, Entscheidung vom 25.08.2006 - 4 O 269/06 -
OLG München, Entscheidung vom 06.03.2007 - 9 U 4639/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes wegen Mängeln Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung und die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für künftige Schäden.

2

Er erwarb die noch nicht fertig gestellte Wohnung am 16. Dezember 1994. Die Abnahme erfolgte im Jahre 1995. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999 zeigte der Kläger durchdringende Nässe mit Schimmelbildung, Risse in der Wand zum Treppenhaus sowie Deckenrisse im Bad an. Die Beklagte bestätigte die Mängelanzeige und bezog die Mängel in ein im Februar 1998 eingeleitetes Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ein. In diesem Beweisverfahren waren auch Mängel anderer Wohnungen Gegenstand. Im Dezember 2001 teilte die Beklagte den Wohnungseigentümern den Stand des Beweisverfahrens mit und bat, von juristischen Schritten bis zum 31. Januar 2002 Abstand zu nehmen. Im selbständigen Beweisverfahren wurden Gutachten am 25. Oktober 2000 und 20. Dezember 2001 vorgelegt. Die Wohnungseigentümer wurden über den Stand des Verfahrens erneut am 12. März 2002 informiert.

3

Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 zeigte der Kläger neben den bereits gerügten Mängeln Risse in der Außenfassade an. Er forderte die Beklagte auf, die Beseitigung der insgesamt angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen bis zum 7. Juni 2002 nachzuweisen. Für den fruchtlosen Fristablauf kündigte er die Ablehnung der Nachbesserung an. Der Kläger verlängerte die Frist auf Bitten der Beklagten auf den 10. Juni 2002. Die Beklagte erteilte der Fa. D. den Auftrag, die vom Kläger gerügten Mängel zu beseitigen und zeigte dies unter dem 10. Juni 2002 an.

4

Die Wohnungseigentümergemeinschaft lehnte am 24. Juni 2002 den Vorschlag der Beklagten ab, auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren mit Sanierungsarbeiten an der Wohnanlage zu beginnen. Sie forderte eine genaue Beschreibung der Arbeiten von der Beklagten. Diese Beschreibung sollte Grundlage für die Entscheidung der Gemeinschaft über die Sanierung der Wohnanlage sein. Danach wies der Kläger die Sanierung durch die Fa. D. als ungeeignet zurück und reichte am 17. Juli 2002 die Klage ein. Mit dieser fordert er gegen Rückgabe der Eigentumswohnung Zahlung von 222.341,64 € und beantragt die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.

5

Am 21. August 2002 stellte die Beklagte ein Sanierungskonzept vor. Unter dem 11. Dezember 2002 wiederholte der Kläger seine Mängelrüge, forderte zur Mängelbeseitigung bis zum 14. Januar 2003 auf und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an, die Nachbesserung abzulehnen. Die Beklagte nahm vom 13. bis 15. Januar 2003 Mängelbeseitigungsarbeiten in der Wohnung des Klägers vor. Nach Freigabe der Sanierungsarbeiten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft am 5. Februar 2003 führte die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum durch. Ob dadurch sämtliche Mängel beseitigt sind, ist streitig.

6

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten ist sie abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9

Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, den großen Schadensersatz ohne Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer durchzusetzen.

Er sei auch befugt gewesen, die Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liege jedoch nicht vor.

10

Das Schreiben vom 24. Mai 2002 genüge den Anforderungen an die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht, weil die Beklagte lediglich aufgefordert worden sei, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten. Es fehle an einer Frist, bis zu deren Ablauf die Mängelbeseitigung erfolgreich abgeschlossen sein müsse. Dem Schreiben vom 24. Mai 2002 komme auch nicht ausnahmsweise die Wirkung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu. Der Beklagte habe sich der Mängelbeseitigung nicht hartnäckig widersetzt. Er habe auf die erste Rüge durch Einbeziehung der Mängel in das Beweisverfahren reagiert. Dagegen habe der Kläger keine Einwände gehabt. Auf die Mängelrüge vom 24. Mai 2002 habe die Beklagte der Fa. D. den Auftrag erteilt. Der Kläger habe selbst dazu beigetragen, dass weder diese bereits beauftragten Arbeiten ausgeführt noch eine anderweitige Sanierung begonnen worden sei. Er habe sich in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 gegen die von der Beklagten vorgeschlagenen Sanierung des gesamten Häuserkomplexes auf Grundlage der vorliegenden Gutachten ausgesprochen im Hinblick darauf, dass ein das Gemeinschaftseigentum betreffendes thermografisches Gutachten noch ausstehe, und an dem Gemeinschaftsbeschluss mitgewirkt. Er habe die Beauftragung der Fa. D. als ungeeignet zurückgewiesen.

11

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei unwirksam, weil sie zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem der Mängelbeseitigungsanspruch noch nicht fällig gewesen sei. Sie sei deshalb ins Leere gegangen. Durch das Verlangen nach einem Sanierungskonzept habe die Wohnungseigentümergemeinschaft unter aktiver Mitwirkung des Klägers am 24. Juni 2002 die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung hinausgeschoben. Das ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des Be- schlusses. Es sei beschlossen worden, dass eine Entscheidung bezüglich der durch die Generalunternehmerin geplanten Arbeiten vertagt werde und erst nach Vorlage der Arbeitsbeschreibung getroffen werde. Die Frist zur Vorlage des Sanierungskonzepts sei am 11. Dezember 2002 noch nicht abgelaufen gewesen. Dazu sei die Einholung eines thermografischen Gutachtens notwendig gewesen. Die Untersuchungen dazu hätten erst im November 2002 durchgeführt werden können. Danach sei der Beklagten noch eine Frist zur Vorlage des Konzepts einzuräumen gewesen. Eine vermeintliche Zusage eines Vertreters der Beklagten, das Konzept innerhalb von vier Wochen vorzulegen, könne schon deshalb nicht als bindend verstanden werden, weil das Gutachten noch ausgestanden habe und erst bei Außentemperaturen von 10 Grad habe durchgeführt werden können. Die Wohnungseigentümer hätten auch auf einer weiteren Versammlung vom 21. August 2002 keine Frist gesetzt.

12

Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht hinausgeschoben worden sei, wirke auch gegen den Kläger. Denn er habe aktiv daran mitgewirkt.

13

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Die Mängelbeseitigung sei nicht unmöglich gewesen, vielmehr sei die Beklagte durch den Beschluss nur vorübergehend gehindert gewesen, ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachzukommen. Das Abwarten sei dem Kläger zumutbar gewesen. Die Behauptung, die Beklagte habe lediglich ungeeignete Maßnahmen angeboten, werde durch keinerlei erwiderungsfähige Tatsachen gestützt. Eine beharrliche Weigerung, die Mängel zu beseitigen, könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Verweigerung könne selbst dann nicht angenommen werden, wenn vereinzelte Mängel, die der Kläger allerdings nicht konkret bezeichne, noch vorhanden sein sollten. Auch der Umstand, dass die Beklagte nicht bereits frühzeitig ein thermografi- sches Gutachten eingeholt habe, mache die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass die Mängel am Gemeinschaftseigentum einschließlich der Ursachen umfassend , aber auch zügig, in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt würden.

II.

14

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

15

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger den Anspruch auf großen Schadensersatz ungeachtet des Umstands, dass ein Teil der Mängel das Gemeinschaftseigentum betrifft, selbständig geltend machen kann. Die Erwägungen, die für die Beschränkung der Durchsetzungsbefugnis des Anspruchs eines Erwerbers auf kleinen Schadensersatz oder Minderung maßgebend sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263 ff.), gelten nicht für den Anspruch auf großen Schadensersatz. Die Ausübung dieses Rechts beeinträchtigt weder schutzwürdige Belange des Bauträgers noch der Wohnungseigentümergemeinschaft. Es besteht deshalb kein Grund, die Durchsetzung des Anspruchs von der Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft abhängig zu machen (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 11. Teil, Rdn. 272 ff., m.w.N. auch zur Gegenmeinung ; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 920; Werner /Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 475; vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Juli 1971 - V ZR 50/69, WM 1971, 1251, 1252 zur Wandelung).

16

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem einzelnen Erwerber der Anspruch auf großen Schadensersatz unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB zusteht. Danach muss eine vom Besteller gesetzte und mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sein, es sei denn, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich. Das Berufungsurteil lässt keine Rechtsfehler erkennen, soweit es eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für nicht entbehrlich hält. Die Behauptung der Revision, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Schadensersatzbegehrens bereits über sechs Jahre hinweg vergeblich Mängelbeseitigung verlangt, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Danach hat er erstmalig am 25. Mai 1999 Mängel schriftlich gerügt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung nach dieser Rüge nicht in einer Weise verzögert, die es dem Kläger unzumutbar machte, sie noch hinzunehmen. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung auch während des Prozesses nicht endgültig verweigert. Das gilt auch, soweit sie die Einrede der Verjährung für den Fall erhoben hat, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wirksam sein sollte. Denn die Beklagte hat sich damit nicht ihrer Mängelbeseitigungsverpflichtung entziehen wollen, wie allein dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie die Mängelbeseitigung durchführen ließ. Insoweit liegt der Fall grundlegend anders als der vom Senat mit Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 (BauR 2003, 386 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253) entschiedene Fall.

17

Eine endgültige Verweigerung liegt selbst dann nicht vor, wenn noch Mängel vorliegen. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Kläger noch vorhandene Mängel bisher nicht substantiiert bezeichnet hat. Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass der Kläger etwa noch vorhandene Mängel in einer Weise gerügt hätte, die den Schluss zuließe, die Beklagte würde die Beseitigung solcher Mängel endgültig verweigern. Der Kläger hat bisher lediglich darauf hingewiesen, dass trotz der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Anbringung eines Wärmeverbundsystems immer noch Risse aufträten.

18

3. Danach kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten wirksam eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat, die fruchtlos abgelaufen ist. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer diese Frist setzen konnte. Der Erwerber kann die Frist zur Mängelbeseitigung auch dann selbständig setzen, wenn er die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums verlangt. Interessen der Gemeinschaft oder des Bauträgers erfordern keine Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer. Der einzelne Erwerber kann die Rechte aus seinem mit dem Veräußerer geschlossenen Vertrag grundsätzlich selbständig durchsetzen. Ebenso kann er grundsätzlich selbständig die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Rechte schaffen. Etwas anderes gilt nur, soweit durch das Vorgehen des Erwerbers schützenswerte Interessen der Wohnungseigentümer oder des Veräußerers beeinträchtigt sind. Eine Beeinträchtigung der Interessen anderer Wohnungseigentümer oder des Veräußerers ist nicht erkennbar, wenn der Erwerber dem Veräußerer eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt (Bergmann, Der Wohnungseigentümer als Kläger und Verfahrensführer, S. 35 f.; Ott, NZBau 2003, 234, 239; Staudinger/Bub, 12. Aufl., WEG, § 21 Rdn. 274; Koeble, aaO, Rdn. 265). Beseitigt der Veräußerer die Mängel innerhalb der Frist, ist den Interessen aller Wohnungseigentümer und auch des Veräußerers Genüge getan. Beseitigt er die Mängel nicht, erlischt der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der die Frist gesetzt hat, § 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB. Die Erfüllungsansprüche der übrigen Erwerber bleiben davon unberührt. Der Veräußerer ist damit allerdings einerseits den Erfüllungsansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer und andererseits den sekundären Ansprüchen des Erwerbers ausgesetzt , der die Frist gesetzt hat. Das ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Pause, NJW 1993, 553, 556 f.; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl., § 21 Rdn. 11) unbedenklich. Der Erwerber kann keinen kleinen Schadensersatz und auch keine Minderung verlangen. Diese Rechtsfolgen kann er aus der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht herleiten. Das hat der Senat im Hinblick auf die Gemeinschaftsbezogenheit dieser Ansprüche entschieden (BGH, Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, BauR 1998, 783 = ZfBR 1998, 245). Dagegen kann der Erwerber nach fruchtlosem Ablauf der Frist den großen Schadensersatz oder die Wandelung verlangen. Gemeinschaftsinteressen sind dadurch nicht berührt.

19

Anders ist die Rechtslage, wenn der Erwerber von vornherein mit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausschließlich und erkennbar die Voraussetzungen für Ansprüche schaffen wollte, die er nur gemeinschaftlich mit den Wohnungseigentümern durchsetzen kann, also Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten oder die Minderung. In diesem Fall, wie er auch dem Urteil des Senats vom 21. Juli 2005 (VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623 = NZBau 2005, 585 = ZfBR 2005, 789) zugrunde lag, ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung insgesamt unwirksam, so dass der Erwerber weiterhin Erfüllung verlangen kann oder im Fall der Selbstvornahme Ersatz der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung. Dann erfüllt die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder das Recht auf Wandelung.

20

4. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , das Schreiben vom 24. Mai 2002 enthalte keine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Eine Erklärung im Sinne des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nur vor, wenn der Besteller den Unternehmer auffordert, die Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen, und ankündigt, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 282; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 93/01, BauR 2004, 501 = NZBau 2004, 153 = ZfBR 2004, ZfBR 2004, 252). Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des Beklagten nicht. Er hat lediglich eine Frist gesetzt, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen nachzuweisen. Der Besteller kann die gesetzlichen Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch nicht beliebig verändern, indem er die Ablehnung der Nachbesserung allein davon abhängig macht, dass ihm die Beauftragung einer Firma zur Mängelbeseitigung angezeigt wird.

21

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Erklärung nicht ohne Belang ist, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch notwendig ist (BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 301/80, BauR 1982, 496). Das passive Verhalten des Unternehmers nach einer derartigen Fristsetzung zur Aufnahme der Arbeiten kann Anlass zur Sorge geben, dieser werde sich der Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen. Dann ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, noch eine Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor er die Ansprüche wegen der Mängel geltend macht.

22

Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, ein vergleichbarer Fall liege nicht vor, weil sich die Beklagte ihrer Mängelbeseitigungspflicht nicht entzogen habe. Die Beklagte war bereit, die Mängel zu beseitigen , und hat sich auch nicht der Forderung der Wohnungseigentümer widersetzt , auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen.

23

5. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei ins Leere gegangen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht hinausgeschoben habe, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

24

Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümer vom 24. Juni 2002, die nicht sämtliche Umstände berücksichtigt und den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung missachtet.

25

Die Wohnungseigentümer haben in der Versammlung der Beklagten Verschleppung der Mängelbeseitigung vorgeworfen und Bedenken dagegen geäußert, dass die von der Beklagten beabsichtigte Sanierung auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung führe. Dazu hatten sie insbesondere deswegen Anlass, weil ein für die Wohnung der Eigentümer G. erstelltes thermografisches Gutachten Wärmebrücken ausgewiesen hatte und zu befürchten war, dass die festgestellten Mängel in den anderen Wohnungen und in der Außenfassade auch auf dieselben oder ähnliche Fehler zurückzuführen waren. Darauf beruhte die Forderung, für die gesamte Wohnanlage auf der Grundlage eines bereits beauftragten thermografischen Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen. Der Vertreter der Beklagten hat darauf hingewiesen, dass die Mängelursache noch nicht geklärt sei, eine oberflächliche Mängelbeseitigung nicht angestrebt werde und noch weitere Gutachten eingeholt werden müssten.

26

Aus dem Beschluss und dem Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass durch den Beschluss die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht der Beklagten hinausgeschoben werden sollte. Ein derartiger Wille liegt schon deshalb fern, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht berechtigt war, die vertraglichen Ansprüche der einzelnen Erwerber zu regeln und über die Fälligkeit dieser Ansprüche zu disponieren. Vielmehr bringt der Beschluss lediglich den in Übereinstimmung mit dem Vertreter des Beklagten gefassten Willen zum Ausdruck, die Mängelbeseitigung in einer Weise zu betreiben bzw. zuzulassen, die einen nachhaltigen Er- folg gewährleistet. Keinesfalls wollte die Gemeinschaft die Beklagte aus ihrer Verpflichtung entlassen, die Mängelbeseitigung unverzüglich vorzunehmen. Sie hat lediglich als Teil der von der Beklagten erwarteten Anstrengungen ein Konzept auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens gefordert.

27

6. Danach ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb ins Leere gegangen, weil der Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigung noch nicht fällig war. Der Anspruch des Klägers war fällig. Er war am 11. Dezember 2002 nicht gehindert, die Mängelbeseitigung binnen angemessener Frist zu fordern. Mit dieser Forderung setzte er sich auch nicht in Widerspruch zu dem Gemeinschaftsbeschluss vom 24. Juni 2002 und seiner aktiven Mitwirkung an diesem Beschluss. Die Mängelbeseitigungsaufforderung des Klägers ist dahin zu verstehen, auf der Grundlage eines der Wohnungseigentümergemeinschaft vorzulegenden, geeigneten Konzepts die Mängelbeseitigung vorzunehmen. Sie beinhaltet also konkludent auch die Verpflichtung, ein Sanierungskonzept vorzulegen, das zu einer nachhaltigen Beseitigung der Mängel führt.

28

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger bereits Klage auf großen Schadensersatz erhoben hatte und er eine Mängelbeseitigung nicht mehr gewollt habe. Die während des Prozesses erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung diente dazu, die Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch zu schaffen. Dass der Kläger nicht mehr bereit gewesen wäre, die Mängelbeseitigung hinzunehmen, ist nicht ersichtlich.

29

Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Frist aus dem Schreiben vom 11. Dezember 2002 angemessen war und fruchtlos abgelaufen ist. Es meint, die Frist dürfte zu kurz gewesen sein, sieht aber, dass dann eine angemessene Frist läuft. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Frist bis zum 14. Januar 2003 zu kurz war und gegebenenfalls die Mängelbeseitigung in angemessener Frist erfolgt ist.

III.

30

Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird festzustellen haben, ob die Mängel in der gesetzten bzw. angemessenen Frist beseitigt worden sind. Der Senat weist darauf hin, dass die Angemessenheit der Frist nicht allein danach beurteilt werden kann, welchen Zeitraum der Unternehmer für die Mängelbeseitigung normaler Weise benötigt. Angemessen ist eine Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können (BGH, Urteil vom 11. Juni 1964 - VII ZR 216/62 n.v.). Denn sie hat nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie soll ihm nur noch eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden (BGH, Urteil vom 13. April 1961 - VII ZR 109/60 n.v.; OLG Stuttgart, BauR 2003, 108). Das Berufungsgericht muss deshalb mit in seine Erwägungen einbeziehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung schon lange vor dem Dezember nachhaltig gefordert hat und die Beklagte deshalb schon längere Zeit in der Lage war, die geeigneten Schritte zu unternehmen. So war z.B. die Notwendigkeit eines umfassenden thermografischen Gutachtens bereits Anfang 2002 in der Diskussion. Der Umstand, dass das Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer verzögert wurde, ist allein nicht ausreichend, die Verzögerungen der Mängelbeseitigung zu rechtfertigen.

31

Das Berufungsgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit die Mängel (innerhalb der angemessenen Frist) überhaupt beseitigt sind. Der Kläger hat behauptet, die von der Beklagten vorgenommenen Maßnahmen seien ungeeignet gewesen, die Ursachen für die Rissbildungen zu beseitigen.

Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.04.2003 - 1 O 388/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.02.2005 - 4 U 72/03 -