Landgericht Wuppertal Urteil, 14. Aug. 2015 - 17 O 210/12

ECLI:ECLI:DE:LGW:2015:0814.17O210.12.00
bei uns veröffentlicht am14.08.2015

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 636 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz


Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

bei uns veröffentlicht am 08.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 183/05 Verkündet am: 8. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2009 - XI ZR 181/08

bei uns veröffentlicht am 08.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 181/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2006 - VII ZR 84/05

bei uns veröffentlicht am 23.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 84/05 Verkündet am: 23. Februar 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB

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Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 183/05 Verkündet am:
8. November 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit
, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung
eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach
dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten
Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und
Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb
nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete
Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München
LG München II
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,
Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
2
Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
3
Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
4
Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
5
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
8
Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
9
Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
II. Die Revision des Beklagten
10
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
11
1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
12
a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
13
aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
14
bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
15
(1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
16
(2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
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Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
18
Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
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b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
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2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
22
Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
23
Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
24
b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
25
c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
26
d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
27
3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
III. Die Anschlussrevision der Klägerin
28
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
29
1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
30
2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
31
a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
32
b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33
Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
34
Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
35
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
36
Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
37
Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
38
Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 84/05 Verkündet am:
23. Februar 2006
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft im Einverständnis mit dem Veräußerer
von Wohnungseigentum, über notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten
erst nach Vorlage eines Sanierungskonzepts zu entscheiden, weil die Mängelursachen
noch nicht ausreichend sicher nachgewiesen sind, bleibt die Fälligkeit des
Mängelbeseitigungsanspruchs des einzelnen Erwerbers davon grundsätzlich unberührt.

b) Der Erwerber ist berechtigt, dem Veräußerer ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer
eine angemessene Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung
der Mängel unter vorheriger Vorlage des Sanierungskonzepts zu setzen.
Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erlischt der Erfüllungsanspruch dieses Erwerbers.
Er ist dann berechtigt, großen Schadensersatz zu fordern oder den Vertrag
zu wandeln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, BauR
1998, 783 = ZfBR 1998, 245).

c) Eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Aufnahme der Arbeiten und
zum Nachweis der Beauftragung eines Drittunternehmers genügt den Anforderungen
an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1
BGB nicht.
BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes wegen Mängeln Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung und die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für künftige Schäden.
2
Er erwarb die noch nicht fertig gestellte Wohnung am 16. Dezember 1994. Die Abnahme erfolgte im Jahre 1995. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999 zeigte der Kläger durchdringende Nässe mit Schimmelbildung, Risse in der Wand zum Treppenhaus sowie Deckenrisse im Bad an. Die Beklagte bestätigte die Mängelanzeige und bezog die Mängel in ein im Februar 1998 eingeleitetes Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ein. In diesem Beweisverfahren waren auch Mängel anderer Wohnungen Gegenstand. Im Dezember 2001 teilte die Beklagte den Wohnungseigentümern den Stand des Beweisverfahrens mit und bat, von juristischen Schritten bis zum 31. Januar 2002 Abstand zu nehmen. Im selbständigen Beweisverfahren wurden Gutachten am 25. Oktober 2000 und 20. Dezember 2001 vorgelegt. Die Wohnungseigentümer wurden über den Stand des Verfahrens erneut am 12. März 2002 informiert.
3
Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 zeigte der Kläger neben den bereits gerügten Mängeln Risse in der Außenfassade an. Er forderte die Beklagte auf, die Beseitigung der insgesamt angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen bis zum 7. Juni 2002 nachzuweisen. Für den fruchtlosen Fristablauf kündigte er die Ablehnung der Nachbesserung an. Der Kläger verlängerte die Frist auf Bitten der Beklagten auf den 10. Juni 2002. Die Beklagte erteilte der Fa. D. den Auftrag, die vom Kläger gerügten Mängel zu beseitigen und zeigte dies unter dem 10. Juni 2002 an.
4
Die Wohnungseigentümergemeinschaft lehnte am 24. Juni 2002 den Vorschlag der Beklagten ab, auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren mit Sanierungsarbeiten an der Wohnanlage zu beginnen. Sie forderte eine genaue Beschreibung der Arbeiten von der Beklagten. Diese Beschreibung sollte Grundlage für die Entscheidung der Gemeinschaft über die Sanierung der Wohnanlage sein. Danach wies der Kläger die Sanierung durch die Fa. D. als ungeeignet zurück und reichte am 17. Juli 2002 die Klage ein. Mit dieser fordert er gegen Rückgabe der Eigentumswohnung Zahlung von 222.341,64 € und beantragt die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.
5
Am 21. August 2002 stellte die Beklagte ein Sanierungskonzept vor. Unter dem 11. Dezember 2002 wiederholte der Kläger seine Mängelrüge, forderte zur Mängelbeseitigung bis zum 14. Januar 2003 auf und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an, die Nachbesserung abzulehnen. Die Beklagte nahm vom 13. bis 15. Januar 2003 Mängelbeseitigungsarbeiten in der Wohnung des Klägers vor. Nach Freigabe der Sanierungsarbeiten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft am 5. Februar 2003 führte die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum durch. Ob dadurch sämtliche Mängel beseitigt sind, ist streitig.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten ist sie abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9
Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, den großen Schadensersatz ohne Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer durchzusetzen.
Er sei auch befugt gewesen, die Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liege jedoch nicht vor.
10
Das Schreiben vom 24. Mai 2002 genüge den Anforderungen an die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht, weil die Beklagte lediglich aufgefordert worden sei, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten. Es fehle an einer Frist, bis zu deren Ablauf die Mängelbeseitigung erfolgreich abgeschlossen sein müsse. Dem Schreiben vom 24. Mai 2002 komme auch nicht ausnahmsweise die Wirkung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu. Der Beklagte habe sich der Mängelbeseitigung nicht hartnäckig widersetzt. Er habe auf die erste Rüge durch Einbeziehung der Mängel in das Beweisverfahren reagiert. Dagegen habe der Kläger keine Einwände gehabt. Auf die Mängelrüge vom 24. Mai 2002 habe die Beklagte der Fa. D. den Auftrag erteilt. Der Kläger habe selbst dazu beigetragen, dass weder diese bereits beauftragten Arbeiten ausgeführt noch eine anderweitige Sanierung begonnen worden sei. Er habe sich in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 gegen die von der Beklagten vorgeschlagenen Sanierung des gesamten Häuserkomplexes auf Grundlage der vorliegenden Gutachten ausgesprochen im Hinblick darauf, dass ein das Gemeinschaftseigentum betreffendes thermografisches Gutachten noch ausstehe, und an dem Gemeinschaftsbeschluss mitgewirkt. Er habe die Beauftragung der Fa. D. als ungeeignet zurückgewiesen.
11
Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei unwirksam, weil sie zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem der Mängelbeseitigungsanspruch noch nicht fällig gewesen sei. Sie sei deshalb ins Leere gegangen. Durch das Verlangen nach einem Sanierungskonzept habe die Wohnungseigentümergemeinschaft unter aktiver Mitwirkung des Klägers am 24. Juni 2002 die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung hinausgeschoben. Das ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des Be- schlusses. Es sei beschlossen worden, dass eine Entscheidung bezüglich der durch die Generalunternehmerin geplanten Arbeiten vertagt werde und erst nach Vorlage der Arbeitsbeschreibung getroffen werde. Die Frist zur Vorlage des Sanierungskonzepts sei am 11. Dezember 2002 noch nicht abgelaufen gewesen. Dazu sei die Einholung eines thermografischen Gutachtens notwendig gewesen. Die Untersuchungen dazu hätten erst im November 2002 durchgeführt werden können. Danach sei der Beklagten noch eine Frist zur Vorlage des Konzepts einzuräumen gewesen. Eine vermeintliche Zusage eines Vertreters der Beklagten, das Konzept innerhalb von vier Wochen vorzulegen, könne schon deshalb nicht als bindend verstanden werden, weil das Gutachten noch ausgestanden habe und erst bei Außentemperaturen von 10 Grad habe durchgeführt werden können. Die Wohnungseigentümer hätten auch auf einer weiteren Versammlung vom 21. August 2002 keine Frist gesetzt.
12
Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht hinausgeschoben worden sei, wirke auch gegen den Kläger. Denn er habe aktiv daran mitgewirkt.
13
Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Die Mängelbeseitigung sei nicht unmöglich gewesen, vielmehr sei die Beklagte durch den Beschluss nur vorübergehend gehindert gewesen, ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachzukommen. Das Abwarten sei dem Kläger zumutbar gewesen. Die Behauptung, die Beklagte habe lediglich ungeeignete Maßnahmen angeboten, werde durch keinerlei erwiderungsfähige Tatsachen gestützt. Eine beharrliche Weigerung, die Mängel zu beseitigen, könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Verweigerung könne selbst dann nicht angenommen werden, wenn vereinzelte Mängel, die der Kläger allerdings nicht konkret bezeichne, noch vorhanden sein sollten. Auch der Umstand, dass die Beklagte nicht bereits frühzeitig ein thermografi- sches Gutachten eingeholt habe, mache die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass die Mängel am Gemeinschaftseigentum einschließlich der Ursachen umfassend , aber auch zügig, in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt würden.

II.

14
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
15
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger den Anspruch auf großen Schadensersatz ungeachtet des Umstands, dass ein Teil der Mängel das Gemeinschaftseigentum betrifft, selbständig geltend machen kann. Die Erwägungen, die für die Beschränkung der Durchsetzungsbefugnis des Anspruchs eines Erwerbers auf kleinen Schadensersatz oder Minderung maßgebend sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263 ff.), gelten nicht für den Anspruch auf großen Schadensersatz. Die Ausübung dieses Rechts beeinträchtigt weder schutzwürdige Belange des Bauträgers noch der Wohnungseigentümergemeinschaft. Es besteht deshalb kein Grund, die Durchsetzung des Anspruchs von der Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft abhängig zu machen (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 11. Teil, Rdn. 272 ff., m.w.N. auch zur Gegenmeinung ; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 920; Werner /Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 475; vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Juli 1971 - V ZR 50/69, WM 1971, 1251, 1252 zur Wandelung).
16
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem einzelnen Erwerber der Anspruch auf großen Schadensersatz unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB zusteht. Danach muss eine vom Besteller gesetzte und mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sein, es sei denn, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich. Das Berufungsurteil lässt keine Rechtsfehler erkennen, soweit es eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für nicht entbehrlich hält. Die Behauptung der Revision, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Schadensersatzbegehrens bereits über sechs Jahre hinweg vergeblich Mängelbeseitigung verlangt, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Danach hat er erstmalig am 25. Mai 1999 Mängel schriftlich gerügt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung nach dieser Rüge nicht in einer Weise verzögert, die es dem Kläger unzumutbar machte, sie noch hinzunehmen. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung auch während des Prozesses nicht endgültig verweigert. Das gilt auch, soweit sie die Einrede der Verjährung für den Fall erhoben hat, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wirksam sein sollte. Denn die Beklagte hat sich damit nicht ihrer Mängelbeseitigungsverpflichtung entziehen wollen, wie allein dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie die Mängelbeseitigung durchführen ließ. Insoweit liegt der Fall grundlegend anders als der vom Senat mit Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 (BauR 2003, 386 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253) entschiedene Fall.
17
Eine endgültige Verweigerung liegt selbst dann nicht vor, wenn noch Mängel vorliegen. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Kläger noch vorhandene Mängel bisher nicht substantiiert bezeichnet hat. Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass der Kläger etwa noch vorhandene Mängel in einer Weise gerügt hätte, die den Schluss zuließe, die Beklagte würde die Beseitigung solcher Mängel endgültig verweigern. Der Kläger hat bisher lediglich darauf hingewiesen, dass trotz der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Anbringung eines Wärmeverbundsystems immer noch Risse aufträten.
18
3. Danach kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten wirksam eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat, die fruchtlos abgelaufen ist. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer diese Frist setzen konnte. Der Erwerber kann die Frist zur Mängelbeseitigung auch dann selbständig setzen, wenn er die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums verlangt. Interessen der Gemeinschaft oder des Bauträgers erfordern keine Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer. Der einzelne Erwerber kann die Rechte aus seinem mit dem Veräußerer geschlossenen Vertrag grundsätzlich selbständig durchsetzen. Ebenso kann er grundsätzlich selbständig die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Rechte schaffen. Etwas anderes gilt nur, soweit durch das Vorgehen des Erwerbers schützenswerte Interessen der Wohnungseigentümer oder des Veräußerers beeinträchtigt sind. Eine Beeinträchtigung der Interessen anderer Wohnungseigentümer oder des Veräußerers ist nicht erkennbar, wenn der Erwerber dem Veräußerer eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt (Bergmann, Der Wohnungseigentümer als Kläger und Verfahrensführer, S. 35 f.; Ott, NZBau 2003, 234, 239; Staudinger/Bub, 12. Aufl., WEG, § 21 Rdn. 274; Koeble, aaO, Rdn. 265). Beseitigt der Veräußerer die Mängel innerhalb der Frist, ist den Interessen aller Wohnungseigentümer und auch des Veräußerers Genüge getan. Beseitigt er die Mängel nicht, erlischt der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der die Frist gesetzt hat, § 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB. Die Erfüllungsansprüche der übrigen Erwerber bleiben davon unberührt. Der Veräußerer ist damit allerdings einerseits den Erfüllungsansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer und andererseits den sekundären Ansprüchen des Erwerbers ausgesetzt , der die Frist gesetzt hat. Das ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Pause, NJW 1993, 553, 556 f.; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl., § 21 Rdn. 11) unbedenklich. Der Erwerber kann keinen kleinen Schadensersatz und auch keine Minderung verlangen. Diese Rechtsfolgen kann er aus der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht herleiten. Das hat der Senat im Hinblick auf die Gemeinschaftsbezogenheit dieser Ansprüche entschieden (BGH, Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, BauR 1998, 783 = ZfBR 1998, 245). Dagegen kann der Erwerber nach fruchtlosem Ablauf der Frist den großen Schadensersatz oder die Wandelung verlangen. Gemeinschaftsinteressen sind dadurch nicht berührt.
19
Anders ist die Rechtslage, wenn der Erwerber von vornherein mit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausschließlich und erkennbar die Voraussetzungen für Ansprüche schaffen wollte, die er nur gemeinschaftlich mit den Wohnungseigentümern durchsetzen kann, also Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten oder die Minderung. In diesem Fall, wie er auch dem Urteil des Senats vom 21. Juli 2005 (VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623 = NZBau 2005, 585 = ZfBR 2005, 789) zugrunde lag, ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung insgesamt unwirksam, so dass der Erwerber weiterhin Erfüllung verlangen kann oder im Fall der Selbstvornahme Ersatz der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung. Dann erfüllt die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder das Recht auf Wandelung.
20
4. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , das Schreiben vom 24. Mai 2002 enthalte keine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Eine Erklärung im Sinne des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nur vor, wenn der Besteller den Unternehmer auffordert, die Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen, und ankündigt, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 282; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 93/01, BauR 2004, 501 = NZBau 2004, 153 = ZfBR 2004, ZfBR 2004, 252). Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des Beklagten nicht. Er hat lediglich eine Frist gesetzt, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen nachzuweisen. Der Besteller kann die gesetzlichen Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch nicht beliebig verändern, indem er die Ablehnung der Nachbesserung allein davon abhängig macht, dass ihm die Beauftragung einer Firma zur Mängelbeseitigung angezeigt wird.
21
Der Senat hat darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Erklärung nicht ohne Belang ist, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch notwendig ist (BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 301/80, BauR 1982, 496). Das passive Verhalten des Unternehmers nach einer derartigen Fristsetzung zur Aufnahme der Arbeiten kann Anlass zur Sorge geben, dieser werde sich der Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen. Dann ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, noch eine Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor er die Ansprüche wegen der Mängel geltend macht.
22
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, ein vergleichbarer Fall liege nicht vor, weil sich die Beklagte ihrer Mängelbeseitigungspflicht nicht entzogen habe. Die Beklagte war bereit, die Mängel zu beseitigen , und hat sich auch nicht der Forderung der Wohnungseigentümer widersetzt , auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen.
23
5. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei ins Leere gegangen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht hinausgeschoben habe, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
24
Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümer vom 24. Juni 2002, die nicht sämtliche Umstände berücksichtigt und den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung missachtet.
25
Die Wohnungseigentümer haben in der Versammlung der Beklagten Verschleppung der Mängelbeseitigung vorgeworfen und Bedenken dagegen geäußert, dass die von der Beklagten beabsichtigte Sanierung auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung führe. Dazu hatten sie insbesondere deswegen Anlass, weil ein für die Wohnung der Eigentümer G. erstelltes thermografisches Gutachten Wärmebrücken ausgewiesen hatte und zu befürchten war, dass die festgestellten Mängel in den anderen Wohnungen und in der Außenfassade auch auf dieselben oder ähnliche Fehler zurückzuführen waren. Darauf beruhte die Forderung, für die gesamte Wohnanlage auf der Grundlage eines bereits beauftragten thermografischen Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen. Der Vertreter der Beklagten hat darauf hingewiesen, dass die Mängelursache noch nicht geklärt sei, eine oberflächliche Mängelbeseitigung nicht angestrebt werde und noch weitere Gutachten eingeholt werden müssten.
26
Aus dem Beschluss und dem Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass durch den Beschluss die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht der Beklagten hinausgeschoben werden sollte. Ein derartiger Wille liegt schon deshalb fern, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht berechtigt war, die vertraglichen Ansprüche der einzelnen Erwerber zu regeln und über die Fälligkeit dieser Ansprüche zu disponieren. Vielmehr bringt der Beschluss lediglich den in Übereinstimmung mit dem Vertreter des Beklagten gefassten Willen zum Ausdruck, die Mängelbeseitigung in einer Weise zu betreiben bzw. zuzulassen, die einen nachhaltigen Er- folg gewährleistet. Keinesfalls wollte die Gemeinschaft die Beklagte aus ihrer Verpflichtung entlassen, die Mängelbeseitigung unverzüglich vorzunehmen. Sie hat lediglich als Teil der von der Beklagten erwarteten Anstrengungen ein Konzept auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens gefordert.
27
6. Danach ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb ins Leere gegangen, weil der Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigung noch nicht fällig war. Der Anspruch des Klägers war fällig. Er war am 11. Dezember 2002 nicht gehindert, die Mängelbeseitigung binnen angemessener Frist zu fordern. Mit dieser Forderung setzte er sich auch nicht in Widerspruch zu dem Gemeinschaftsbeschluss vom 24. Juni 2002 und seiner aktiven Mitwirkung an diesem Beschluss. Die Mängelbeseitigungsaufforderung des Klägers ist dahin zu verstehen, auf der Grundlage eines der Wohnungseigentümergemeinschaft vorzulegenden, geeigneten Konzepts die Mängelbeseitigung vorzunehmen. Sie beinhaltet also konkludent auch die Verpflichtung, ein Sanierungskonzept vorzulegen, das zu einer nachhaltigen Beseitigung der Mängel führt.
28
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger bereits Klage auf großen Schadensersatz erhoben hatte und er eine Mängelbeseitigung nicht mehr gewollt habe. Die während des Prozesses erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung diente dazu, die Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch zu schaffen. Dass der Kläger nicht mehr bereit gewesen wäre, die Mängelbeseitigung hinzunehmen, ist nicht ersichtlich.
29
Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Frist aus dem Schreiben vom 11. Dezember 2002 angemessen war und fruchtlos abgelaufen ist. Es meint, die Frist dürfte zu kurz gewesen sein, sieht aber, dass dann eine angemessene Frist läuft. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Frist bis zum 14. Januar 2003 zu kurz war und gegebenenfalls die Mängelbeseitigung in angemessener Frist erfolgt ist.

III.

30
Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird festzustellen haben, ob die Mängel in der gesetzten bzw. angemessenen Frist beseitigt worden sind. Der Senat weist darauf hin, dass die Angemessenheit der Frist nicht allein danach beurteilt werden kann, welchen Zeitraum der Unternehmer für die Mängelbeseitigung normaler Weise benötigt. Angemessen ist eine Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können (BGH, Urteil vom 11. Juni 1964 - VII ZR 216/62 n.v.). Denn sie hat nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie soll ihm nur noch eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden (BGH, Urteil vom 13. April 1961 - VII ZR 109/60 n.v.; OLG Stuttgart, BauR 2003, 108). Das Berufungsgericht muss deshalb mit in seine Erwägungen einbeziehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung schon lange vor dem Dezember nachhaltig gefordert hat und die Beklagte deshalb schon längere Zeit in der Lage war, die geeigneten Schritte zu unternehmen. So war z.B. die Notwendigkeit eines umfassenden thermografischen Gutachtens bereits Anfang 2002 in der Diskussion. Der Umstand, dass das Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer verzögert wurde, ist allein nicht ausreichend, die Verzögerungen der Mängelbeseitigung zu rechtfertigen.
31
Das Berufungsgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit die Mängel (innerhalb der angemessenen Frist) überhaupt beseitigt sind. Der Kläger hat behauptet, die von der Beklagten vorgenommenen Maßnahmen seien ungeeignet gewesen, die Ursachen für die Rissbildungen zu beseitigen.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.04.2003 - 1 O 388/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.02.2005 - 4 U 72/03 -

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 181/08 Verkündet am:
8. Dezember 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen
Vorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträgers
dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht
entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen
den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF sei ein Anspruch
auf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden.

b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht bereits
mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern
auch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer
vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung
gesetzten Frist zur Nachbesserung.

c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht
bereits sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung
bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insolvenzverfahrens
insgesamt.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - XI ZR 181/08 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 7. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) übernommenen Bürgschaft in Anspruch.
2
Mit notariellem Vertrag vom 20./21. Dezember 1995 verpflichtete sich die S. (im KG Folgenden: Hauptschuldnerin), dem Kläger das Eigentum an einer Wohnung und einem Tiefgaragenstellplatz in einem noch zu errichtenden Wohn- und Ge- werbeobjekt in B. gegen Zahlung von 313.300 DM (= 160.187,75 €) zu verschaffen. Die Sachmängelgewährleistung richtete sich nach Werkvertragsrecht. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausgeschlossen. Wie in diesem Bauträgervertrag festgelegt, übernahm die Beklagte am 21. Dezember 1995 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage eine Bürgschaft nach § 7 MaBV bis zu dem Höchstbetrag von 313.300 DM zur Sicherung der Ansprüche des Klägers gegen die Hauptschuldnerin "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist". Die Bürgschaft sollte erlöschen, "sobald die Voraussetzungen nach § 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen", die unter anderem eine Fertigstellungsbescheinigung des bauleitenden Architekten verlangten. Am 28. Dezember 1995 zahlte der Kläger den vollen "Kaufpreis".
3
Nach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Gemeinschaftseigentum , die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am 28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten und wiederholt auf Eigentümerversammlungen thematisiert wurden. Seit dem Jahr 1999 vermietet der Kläger die von ihm erworbene Wohnung.
4
Am 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging, Ansprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 € zur Tabelle an, die im Wesentlichen auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet waren. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005 forderte er den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung bis zum 10. Juli 2005 zur Mängelbeseitigung auf und drohte an, die Annahme der geschuldeten Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Im Prüftermin am 7. Juni 2005 bestritt der Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in voller Höhe. Am 22. Dezember 2005 verlangte der Kläger von dem Insolvenzverwalter schriftlich die Wandelung seines Bauträgervertrages und meldete mit Schreiben vom selben Tag den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung zur Tabelle an.
5
Die Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der Bürgenschuld als auch der Hauptverbindlichkeit und stützt ein Zurückbehaltungsrecht auf vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogene Nutzungen.
6
Mit am 30. Dezember 2005 eingereichter und am 9. Januar 2006 zugestellter Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 160.187,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen, zunächst nur hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung an die Beklagte , und die Feststellung begehrt, dass sich diese mit der Entgegennahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den allein noch weiterverfolgten Anträgen auf Zahlung von 160.187,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes an die Beklagte und auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Beklagte habe als Bürgin für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin einzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des Bauträgervertrages zurückzuzahlen , die der Kläger aufgrund erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum nach erfolglosem Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachbesserungsfrist habe beanspruchen können. Der Ausschluss des Wandelungsanspruchs im Bauträgervertrag sei gemäß § 11 Nr. 10b AGBG unwirksam. Die von der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernommene Bürgschaft sei nicht erloschen , da die Werkleistung weder abgenommen worden sei noch deren Abnahmereife vorgelegen habe.
10
Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe nicht entgegen, dass der Insolvenzverwalter dem Wandelungsbegehren nicht zugestimmt habe. Auch wenn der Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF nur einen Anspruch auf Zustimmung zur Wandelung habe, hätte er diesen gegen die Hauptschuldnerin durch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzen können. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten Bürgin. Die Akzessorietät der Bürgschaft finde ihre Grenze in deren Sicherungszweck, der es dem Bürgen versperre, sich auf solche Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation hätten.
11
Die Bürgschaftsschuld sei auch nicht verjährt. Die nach Art. 229 § 6 EGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 BGB nF habe am 1. Januar 2006 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn allein maßgebliche Wandelungsanspruch erst mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden sei (§ 199 BGB). Im Bestreiten des zur Tabelle angemeldeten Vorschussanspruchs durch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 sei eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, die eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gemacht habe. Durch das nachfolgende Wandelungsbegehren des Klägers vom 22. Dezember 2005 seien der Wandelungsanspruch und damit zugleich der Bürgschaftsanspruch entstanden. Mit der am 9. Januar 2006 zugestellten Klage habe der Kläger den Lauf der Verjährungsfrist daher rechtzeitig gehemmt. Es komme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann dem Kläger erstmals Ansprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden hätten, noch sei von Bedeutung, ob der Kläger die Voraussetzungen des Wandelungsanspruchs früher hätte schaffen können. Im Interesse der Rechtssicherheit stelle das neue wie bereits das alte Schuldrecht für den Verjährungsbeginn auf das tatsächliche Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 BGB nF; § 198 Satz 1 BGB aF) ab.
12
Auch der durch die Wandelungserklärung entstandene Rückzahlungsanspruch sei nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe am 22. Dezember 2005 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die Wandelung auch noch verlangen können. Der Wandelungsanspruch, der erst mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachfrist entstanden sei, unterliege nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden neuen Verjährungsvorschriften. Vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts habe für diesen Anspruch auch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF gegolten, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei, noch der Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert habe. Die in Ermangelung der Abnahme und Abnahmeverweigerung zunächst laufende dreißigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB aF sei bis zum 31. Dezember 2001 nicht abgelaufen gewesen.
13
Da es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe, sondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 BGB unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei und der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht verjährenden Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen sei. Dies sei zum Zeitpunkt der Wandelungserklärung des Klägers am 22. Dezember 2005 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Abnahmeverweigerung laufe für den Nachbesserungsanspruch nach neuem Schuldrecht die dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen sei. Durch die Anmeldung des Anspruchs auf Vorschusszahlung zur Insolvenztabelle am 16. Februar 2004 habe der Kläger die Verjährungsfrist daher gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dazu sei der Kläger auch berechtigt gewesen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft die Geltendmachung der auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche nicht durch einen entsprechenden Beschluss an sich gezogen habe. Die Hemmung habe bis sechs Monate nach dem Prüftermin, mithin bis zum 7. Dezember 2005, angedauert, da der Kläger erst danach seine Rechte durch Klage auf Feststellung zur Tabelle habe weiter verfolgen können.
14
Die Beklagte sei entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung des Eigentums an der Wohnung zu verurtei- len. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogenen Nutzungen habe die Beklagte mangels Bezifferung der Ersatzforderung hingegen nicht wirksam ausgeübt. Hierauf sei in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug. Da zur Übertragung des Eigentums ihre Mitwirkungshandlung erforderlich sei, genüge ein wörtliches Angebot des Klägers gemäß § 295 BGB, das konkludent in dem Zahlungsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung liege und das die Beklagte durch ihren Klageabweisungsantrag abgelehnt habe.

II.

15
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in zwei entscheidungserheblichen Punkten nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger gezogenen Nutzungen nicht wirksam ausgeübt habe und dass sie sich mit der Entgegennahme der Wohnung in Annahmeverzug befinde.
16
1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings von einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte als Bürgin gemäß § 765 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 160.187,75 € ausgegangen.
17
a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaft sei nicht nach § 5 Ziffer 4 des Bauträgervertrages durch eine Fertigstellungsbescheinigung des bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 AGBG dahin ausgelegt , dass die von der Beklagten nach § 7 MaBV übernommene Bürgschaft erst dann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 MaBV auch die letzte Rate fällig geworden ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der Werkleistung voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, WM 1998, 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 538 und vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 f. und XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin.
18
b) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des Bauträgervertrages vom Sicherungszweck der Bürgschaft erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere Rückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder Wandelung oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung beruhen (BGHZ 151, 147, 151 ff.; BGHZ 172, 63, Tz. 53; BGHZ 175, 161, Tz. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt auch dann, wenn die Mängel - wie hier - am Gemeinschaftseigentum einer Wohnungseigentumsanlage bestehen (BGHZ 172, 63, Tz. 58; BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, Tz. 31 f., insoweit in BGHZ 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.).
19
c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision nicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegensteht. Der Kläger kann die Beklagte als Bürgin allein aufgrund seines Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, WM 2002, 129 f.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen.
20
aa) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, nicht bereits daraus, dass sich die Beklagte selbstschuldnerisch verbürgt hat. Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB hebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt jedoch nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 BGB ein (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 BGB bewahrt den Gläubiger nur davor, vom Bürgen auf Vollstreckungsversuche gegen den Hauptschuldner verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage, wenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern andere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeiführen soll (vgl. BGHZ 76, 222, 226).
21
bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach dem Sicherungszweck der übernommenen Bürgschaft bereits der Anspruch auf Wandelung des Bauträgervertrages die Haftung der Beklagten auslöst.
22
(1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter Anerkennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen, verwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das die Beklagte mit der Übernahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat. Der Kläger soll durch die Bürgschaft im Falle der nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als er stünde, wenn er die Vorauszahlung nicht erbracht hätte. In diesem Falle hätte er bereits aufgrund des Wandelungsanspruchs die Zahlung der Vergütung verweigern können, da diese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses zurückzugewäh- ren gewesen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2006 - VII ZR 110/05, NJW-RR 2007, 378, Tz. 27).
23
(2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes.
24
Zwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch auf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Willen des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab, den Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf Wandelung gemäß § 87 InsO nicht durch eine entsprechende Klage durchsetzen , sondern nur gemäß § 45 Satz 1 InsO mit dem ihm beizulegenden Wert als Insolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/Henckel, Konkursordnung , 9. Aufl., § 17 Rn. 92; Henckel in FS für Wieacker (1978), S. 366, 373 f.). Dies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des Insolvenzverwalters , den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko, gegen das der Kläger durch die von der Beklagten übernommene Vorauszahlungsbürgschaft abgesichert wurde (Beck in FS für Braun, S. 159, 162 f.). Er erhält die von ihm erbrachte Vorleistung aus der Insolvenzmasse nicht mehr zurück (MünchKommInsO/Huber, 2. Aufl., § 103 Rn. 60).
25
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Da die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB aF am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, ist für Ansprüche aus der Bürgschaft gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nF maßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese gemäß § 199 Abs. 1 BGB nF erst am 1. Januar 2006 zu laufen begann , da der Wandelungsanspruch erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden ist. Der Lauf der Verjährung wurde daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung am 9. Januar 2006 gehemmt.
26
a) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht - mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der gesicherten Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzliche Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat BGHZ 175, 161, Tz. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, Tz. 18 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165, Tz. 10).
27
aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für den Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung ankommt , da die Beklagte wegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen wird. Anders als die Revision meint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeitpunkt dem Kläger ein Anspruch auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung zustand. Die Klage wird nicht auf eine Bürgschaft für den Mängelbeseitigungsanspruch gestützt, der nach § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BGB aF mit Entstehen der sekundären Gewährleistungsansprüche erloschen ist. Vielmehr macht der Kläger die Haftung der Bürgin für einen sekundären Gewährleistungsanspruch, die Wandelung, geltend, so dass es auf dessen Entstehen ankommt.
28
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der Bürgschaftsforderung auch nicht von Bedeutung, wann es dem Kläger erstmals möglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Wandelungsanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB vielmehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht und mit der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, Tz. 17).
29
b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Wandelungsanspruch sei erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden.
30
aa) Anders als die Revision meint, ist der Vertrag nicht bereits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 18. Juli 2002 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden. Richtig ist zwar, dass der Kläger im Insolvenzverfahren seinen Anspruch auf Nachbesserung nicht mehr durchsetzen konnte (s.o. unter II 1 c bb (2)). Jedoch führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungsansprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu § 103 InsO grundlegend BGHZ 150, 353, 359; ebenso BGHZ 155, 87, 90; BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, Tz. 11). Wird der Vertrag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann das Vertragsverhältnis nach Verfahrensbeendigung zwischen den Vertragsteilen grundsätzlich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen wäre (MünchKommInsO/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18 m.w.N.).
31
bb) Auch während eines Insolvenzverfahrens geht das Vertragsverhältnis damit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundären Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbesserung erfolglos abgelaufen ist.
32
(1) Danach ist der Wandelungsanspruch des Klägers mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben vom 11. Mai 2005 den Insolvenzverwalter zur vertragsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums aufgefordert verbunden mit der Androhung, diese nach Fristablauf abzulehnen. Dies erfüllt die Anforderungen einer Erklärung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF.
33
(2) Anders als das Berufungsgericht annimmt, ist der Wandelungsanspruch nicht erst durch das Wandelungsbegehren des Klägers am 22. Dezember 2005 entstanden. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, dass der Insolvenzverwalter durch sein Bestreiten im Prüftermin am 7. Juni 2005 die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe und dadurch eine Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich geworden sei. Rechtsfolge des § 634 Abs. 2 BGB aF ist nur, dass der Besteller die Rechte auch ohne Fristsetzung geltend machen kann. Setzt er - wie hier der Kläger - dennoch eine den Anforderungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF genügende Frist, ist er daran gebunden, selbst wenn dies entbehrlich gewesen sein sollte (Staudinger/Peters, BGB (2000), § 634 Rn. 22).
34
(3) Die Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter ging - anders als die Revision meint - auch nicht deshalb "ins Leere", weil dieser dem Nacherfüllungsverlangen im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger aus Rechtsgründen nicht hätte nachkommen dürfen. Selbst wenn man mit der Revision annimmt, dass eine Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung aus diesem Grund gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gewesen wä- re, hätte dies, wie bereits dargelegt, nicht deren Wirkungslosigkeit zur Folge. Die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF werden auch durch eine Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter herbeigeführt, unabhängig davon, ob er dem Nachbesserungsverlangen aus insolvenzrechtlichen Gründen entsprechen darf. So wie ein an den Insolvenzverwalter gerichtetes Nachbesserungsverlangen gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B geeignet ist, die Verjährung der Mängelansprüche zu unterbrechen (BGHZ 95, 375, 382), entfaltet auch eine an den Insolvenzverwalter gerichtete Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF ihre Rechtswirkungen. Selbst wenn das Nachbesserungsverlangen gegenüber dem Insolvenzverwalter wenig Erfolg verspricht, ist dieses Vorgehen für den Kläger schon deshalb sinnvoll, weil er damit auf sicherer rechtlicher Grundlage die Umgestaltung des Vertragsverhältnisses herbeiführen und den Sicherungsfall auslösen kann, für den die Beklagte als Bürgin einzustehen hat (vgl. Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl., Rn. 488 ff.).
35
(4) Der Wirksamkeit der Fristsetzung steht es auch nicht entgegen, dass der Kläger die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum verlangt hat. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist grundsätzlich berechtigt, seine Rechte aus dem Vertrag selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden (BGHZ 172, 42, Tz. 18 m.w.N.). Danach kann er auch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen, ohne dass es dazu der Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18). Die Interessen der anderen Wohnungseigentümer werden dadurch nicht beeinträchtigt. Beseitigt der Unternehmer die Mängel nicht, so erlischt nur der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der die Frist gesetzt hat. Er kann nach fruchtlosem Fristablauf ohne die Mitwirkung der Gemeinschaft zwar keine gemeinschaftsbezogenen Rechte, wie den klei- nen Schadensersatz oder die Minderung, wählen, wohl aber solche Sekundäransprüche geltend machen, die nur auf Rückgängigmachung seines Erwerbsvertrages gerichtet sind, wie den großen Schadensersatz oder - wie hier - die Wandelung (BGHZ 172, 42, Tz. 18 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18, jeweils m.w.N.).
36
3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, hält auch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisionsrechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch auf Wandelung ist nicht verjährt, da der Kläger durch die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle am 16. Februar 2004 auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs rechtzeitig gehemmt hat.
37
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Hauptschuld , deren Verjährung die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB einwenden könne, sei der gegen die Hauptschuldnerin gerichtete Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegehren des Klägers am 22. Dezember 2005 entstanden sei. Ein solcher Rückzahlungsanspruch besteht jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht verkannt hat - die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Die maßgebliche Hauptforderung, deren Verjährung die Beklagte ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der Anspruch auf Wandelung.
38
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Wandelungsanspruch, der mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Frist entstanden ist, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften unterliegt. Die Anwendung des Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht auf solche Ansprüche beschränkt, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, sondern erstreckt sich - erst recht - auch auf solche Ansprüche, die zwar auf vor dem Stichtag begründeten Schuldverhältnissen beruhen, jedoch erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (BGHZ 162, 30, 35; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, 345, 346). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts auch nicht die von der Anspruchsentstehung unabhängige fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF. Diese Frist hätte erst mit der Abnahme des Werks (§ 640 BGB aF) oder dessen endgültiger Abnahmeverweigerung (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558, 2559 m.w.N.) zu laufen begonnen. Nach den nicht angegriffenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Werkleistung jedoch weder abgenommen, noch hat der Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert.
39
c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit der neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung des Wandelungsanspruchs nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maßgeblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen sei.
40
Bei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um Vorschriften über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Die Regelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde erforderlich, weil die Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als Gestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl. § 194 Abs. 1 BGB), deren Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich be- grenzt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, S.124). In der Literatur wird § 218 Abs. 1 BGB teils als Einrede qualifiziert (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 218 Rn. 5; Henrich in Bamberger/Roth BGB, 2. Aufl., § 218 Rn. 4; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht des Gewährleistungspflichtigen (MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 218 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 218 Rn. 5; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 218 Rn. 3). Regelungsinhalt ist jedenfalls weder die Verjährung eines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die Verjährung eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung eines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung finden.
41
Der Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2006 zu laufen begann, so dass ohne verjährungshemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 Verjährung eingetreten wäre.
42
d) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist durch die Anmeldung des Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Tabelle am 16. Februar 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB dessen Verjährung und zugleich auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs gehemmt worden. Diese Hemmungswirkung dauert noch an.
43
aa) Die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle hat dessen Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Anmeldung ein Anspruch auf Zahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung tatsächlich zustand, da die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unabhängig vom Bestehen des geltend gemachten Anspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmeldung eintritt (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/ Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung am 16. Februar 2004 wäre die Verjährungsfrist eines etwaigen Vorschussanspruchs noch nicht abgelaufen gewesen. Mangels Abnahme und endgültiger Abnahmeverweigerung lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbedingten Ansprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB aF (für § 635 BGB aF BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558, 2559; allgemein für alle Mängelansprüche Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rn. 6; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rn. 25; Staudinger/Peters, BGB (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet.
44
bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger zur Geltendmachung eines Vorschussanspruchs befugt war. Dem steht nicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich berechtigt, auch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind. Dies gilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er - wie dies der Kläger im Rahmen der Anmeldung seines Anspruchs zur Tabelle getan hat - nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann (BGHZ 172, 42, Tz. 18). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Beschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser Rechte ausgeschlossen hätte (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 20), nicht gefasst.
45
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung der Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldete Forderung bestritten hat. Die Hemmungswirkung endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst, wenn das Insolvenzverfahren durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 InsO) oder Einstellung (§ 207 InsO) beendet worden ist.
46
Der Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene Ansicht für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens ankommt (Braun/Specovius, InsO, 3. Aufl., § 174 Rn. 37; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 48; Henrich in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204 Rn. 42; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 204 Rn. 17; Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 174 Rn. 28; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2653; ebenso KG Berlin, BauR 2007, 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des "Verfahrens der Forderungsanmeldung", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung durch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläubigern eintrete (so Vogel, BauR 2004, 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso Staudinger/Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 140).
47
Dafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem "Ende der Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens" ausgeht (BTDrucksache 14/6040, S. 118). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 BGB aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des Insolvenzverfahrens. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen Hemmungstatbestand hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon ausging , dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sachlich der Vorgängervorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF entspricht (BT-Drucksache 14/6040, S. 115). Zudem sieht die Insolvenzordnung kein eigenständiges "Verfahren" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB auch von der Anmeldung des Anspruchs "im Insolvenzverfahren" die Rede. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 BGB entgegen, der von der Beendigung des "eingeleiteten" Verfahrens spricht. Damit hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 BGB lediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 BGB formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ist maßgeblich, dass der Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden Insolvenzverfahren eingeleitet hat.
48
dd) Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB auch auf den Wandelungsanspruch erstreckt. Da die Anmeldung im Jahr 2004 erfolgte, ergibt sich dies jedoch nicht aus § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF, sondern aus dem gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbaren § 213 BGB.
49
Danach erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die aus demselben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. Dies ist für alle heute in § 634 BGB geregelten werkvertraglichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf demselben Mangel beruhen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 213 Rn. 4 f.; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 213 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 213 Rn. 3; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 213 Rn. 3 f.). In der Rechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs oder des Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle anderen in § 638 BGB aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch auf Wan- delung - erstreckt (BGHZ 66, 142, 147; BGHZ 95, 250, 255). Nichts anderes gilt für § 213 BGB, durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsgedanken der § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF verallgemeinernde Regelung schaffen wollte , um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollziehen (BTDrucksache 14/6040, S.121).
50
4. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen eines der Hauptschuldnerin zustehenden Nutzungsersatzanspruchs nicht wirksam ausgeübt. Zu Recht macht die Revision geltend, diese Auffassung beruhe auf einer unzureichenden Erfassung des Prozessstoffs.
51
Zwar gehört es zur wirksamen Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, dass der Schuldner den konkreten Gegenleistungsanspruch, auf den er seine Leistungsverweigerung stützt, genau bezeichnet (BGH, Urteil vom 27. September 1984 - IX ZR 53/83, WM 1984, 1543, 1545, insoweit in BGHZ 92, 194 nicht abgedruckt). Dies hat die Beklagte nach dem von der Revision aufgezeigten Tatsachenvortrag jedoch getan. Der Kläger vermietet die Wohnung seit dem Jahr 1999. Die Beklagte hat sich bereits in erster Instanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und dabei deutlich gemacht, dass sie dieses mit einem ihrer Ansicht nach bestehenden Nutzungsersatzanspruch der Hauptschuldnerin in Höhe von 31.126 € begründet. Sie hat auch dargelegt, dass sie diesen Betrag auf Grundlage einer ortsüblichen Monatsmiete in Höhe von 394 € und einer Vermietungsdauer vom 1. August 1999 bis 28. Februar 2006 errechnet. Auf diesen Vortrag hat sie in der Berufungsinstanz ausdrücklich Bezug genommen. Damit war erkennbar, mit welchem Gegenanspruch die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht begründet, so dass sie dieses - unabhängig von der Frage, ob ein Nutzungsersatzanspruch der Hauptschuldnerin in dieser Höhe besteht - wirksam erhoben hat. Dieser Vortrag ist der Entscheidung mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Auf einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten hat das Berufungsgericht die Feststellung, die Beklagte habe nicht mitgeteilt, mit welchem Betrag der Nutzungsersatzanspruch angesetzt werde, aus den Entscheidungsgründen gestrichen.
52
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagte befinde sich mit der Annahme der vom Kläger Zug um Zug angebotenen Übertragung des Wohnungseigentums in Verzug, da sie auf den entsprechenden Antrag des Klägers Klageabweisung beantragt habe.
53
a) Bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen kommt der Gläubiger gemäß § 298 BGB in Verzug, wenn er zwar die ihm angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. Voraussetzung ist aber, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß angeboten hat. Solange er das nicht getan hat, kann die Verweigerung der Gegenleistung keinen Annahmeverzug des Gläubigers begründen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1994 - V ZR 92/94, WM 1994, 2287, 2288). An einem solchen Angebot des Klägers fehlt es hier.
54
b) Zum einen verkennt das Berufungsgericht, dass bei einer Verpflichtung zur Übertragung von Grundeigentum das wörtliche Angebot nicht schon gemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB deswegen entbehrlich ist, weil es zur Bewirkung der Leistung der Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedürfte. In diesen Fällen ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB durch Mitteilung eines Termins bei einem zur Auflassung bereiten Notar erforderlich, um den Annahmeverzug auszulösen (BGHZ 116, 244, 249 f.; BGH, Urteil vom 15. November 1996 - V ZR 292/95, WM 1997, 424). Ein wörtliches Angebot durch den auf Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klageantrag wäre nur dann gemäß § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB ausreichend gewesen, wenn die Beklagte zuvor bereits die Annahme der Leistung verweigert hätte (vgl. BGHZ 116, 224, 250; BGH, Urteil vom 15. November 1996, aaO, S. 424 f.). Dazu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen.
55
Unabhängig davon hat der Kläger mit seinem Klageantrag die ihm obliegende Leistung schon deswegen nicht wie geschuldet angeboten, weil er sich zur Übertragung des Wohnungseigentums an die Beklagte bereit erklärt hat. Ein vom Bürgen erhobenes Zurückbehaltungsrecht führt zwar zu dessen Verurteilung Zug um Zug (BGHZ 153, 293, 301). Die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung hat dieser aber nicht an den Bürgen, sondern an den Hauptschuldner zu bewirken (Staudinger/Horn, BGB (1997), § 768 Rn. 10). Auch wenn das Berufungsgericht aus prozessualen Gründen an den Klageantrag, der auf Übertragung des Eigentums der Wohnung an die Beklagte gerichtet ist, gebunden war, so ändert das nichts daran, dass die materiellrechtlichen Voraussetzungen eines Annahmeverzuges nicht gegeben sind.

III.

56
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
57
Die Beklagte ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320, § 348, § 347 Satz 2 BGB aF wegen der vom Kläger durch Vermietung gezogenen Nutzungen zu berufen, weil die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Zwar ist die verbürgte Rückzahlungsverbindlichkeit bislang nicht entstanden und die Bürgschaftsforderung gegen die Beklagte besteht aus diesem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung bedeutet jedoch nicht, dass die Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbindlichkeit verliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig, richtet sich jedoch inhaltlich weiterhin nach dieser (BGHZ 153, 337, 340). Danach steht der Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nutzungsvorteile zu, die der Kläger der Hauptschuldnerin im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu ersetzen hätte.
58
Einer Zug-um-Zug-Verurteilung des Klägers steht nicht entgegen, dass der Hauptschuldnerin mangels Vollzugs der Wandelung kein entsprechender Nutzungsersatzanspruch zusteht. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch § 767 BGB - die gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass der Gläubiger vom Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom Hauptschuldner hätte fordern können (BGHZ 143, 381, 384 f.; BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Dies wäre aber dann der Fall, wenn der Kläger - wie nach einer vollzogenen Wandelung - die Rückzahlung des Kaufpreises erreichen könnte, ihm aber die Nutzungsvorteile der Wohnung verbleiben würden, die er bei Rückabwicklung des Bauträgervertrages der Hauptschuldnerin gemäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 347 Satz 2 BGB aF hätte vergüten müssen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sicherungszweck der Bürgschaft. Da die Bürgschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Hauptschuldners zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger nur auf solchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation haben (BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Eine solche Einrede ist das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht jedoch nicht. Der vom Kläger zu leistende Nutzungsersatz stellt ihn vielmehr gerade so, als sei er nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehindert gewesen , seinen Wandelungsanspruch durchzusetzen.

IV.

59
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
60
Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag hatten - über die Höhe des vom Kläger an den Insolvenzverwalter zu zahlenden Nutzungsersatzes zu befinden haben. Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorliegend für die Berechnung der Nutzungsvorteile, die nach § 347 Satz 2, § 987 Abs. 1 BGB aF zu vergüten sind, weder - wie die Beklagte meint - die ortsübliche Miete maßgeblich ist, noch - wie der Kläger dies seinem Vortrag zugrunde legt - eine zeitanteilige lineare Wertminderung der Wohnung im Vergleich des tatsächlichen Gebrauchs zur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (sog. Wertverzehr). Beide Berechnungsmethoden kommen nur in Betracht, wenn es um den Wert der Gebrauchsvorteile geht, die der Erwerber durch Eigennutzung der ihm überlassenen Immobilie erzielt hat (vgl. dazu und zur Abgrenzung beider Berechnungsmethoden BGHZ 167, 108, Tz. 10 ff. m.w.N.). Hat der Erwerber - wie hier der Kläger - konkrete Nutzungen dadurch gezogen, dass er den zurückzugewährenden Gegenstand vermietet hat, so sind gemäß § 100, § 99 Abs. 3 BGB diese Nutzungen, hier der erlangte Mietzins, herauszugeben.
61
Das weitere Verfahren bietet Gelegenheit, die im Ausspruch des Berufungsurteils unterbliebene, in den Entscheidungsgründen jedoch angesprochene teilweise Abweisung des Zinsanspruchs nachzuholen.
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias

Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 O 312/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 1067/07 -

Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.