Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 26. Juli 2010 - 8 K 273/10 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert des Verfahrens in beiden Instanzen wird - hinsichtlich der Streitwertfestsetzung für das Verfahren erster Instanz unter Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 27. Juli 2010 - auf jeweils 100.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Das Verfahren betrifft die Organisationsmaßnahme eines Universitätsklinikums, deren Vollzug eine Schmälerung des Zuständigkeitsbereichs der von der Antragstellerin geleiteten Klinik zur Folge hätte.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin der Besoldungsgruppe C4 im Fach Viszerale Chirurgie ernannt worden. Die damit verbundenen Aufgaben in der Krankenversorgung sind durch eine Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und dem als Antragsgegner in Anspruch genommenen Universitätsklinikum vom 22.02.2001/14.03.2001 (Chefarztvertrag) festgelegt worden. Danach ist der Antragstellerin die Leitung der bestehenden Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen und das Recht, Privatpatienten behandeln und hierfür ein besonderes Honorar verlangen zu dürfen, eingeräumt worden. Hinsichtlich etwaiger künftiger Änderungen ist geregelt:
§ 4
Entwicklungs- und Anpassungsklausel
Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin kann das UK strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum vornehmen.
Insbesondere kann es, wenn dies sachlich geboten ist,
- selbständige Fachabteilungen, Funktionsbereiche oder Institute neu einrichten, unterteilen, abtrennen oder schließen
- den Umfang der Abteilung sowie die Bettenzahl und die Bettenaufteilung der Abteilung ändern
- die Ausführung bestimmter Leistungen von der Abteilung ganz oder teilweise abtrennen und/oder anderen geeigneten Fachabteilungen, Funktionsbereichen, Instituten, Untersuchungs- oder Behandlungseinrichtungen oder Ärzten zuweisen.
Für die Folgen derartiger Maßnahmen auf die Liquidationsbefugnis ist in § 5 Abs. 8 bestimmt:
Das UK übernimmt keine Gewähr für den Umfang der gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen und für Höhe und Eingang der Einnahmen aus der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1. Bei Rückgang der Liquidationserlöse entstehen keinerlei Ausgleichsansprüche gegen das UK. Entsprechendes gilt auch bei organisatorischen Maßnahmen nach § 4 dieses Vertrages. Grundsätzlich darf der Anteil der Patienten mit der Wahlleistung Arzt pro Jahr durchschnittlich 22% der stationär aufgenommenen Patienten nicht übersteigen.
Mit Beschluss des Klinikumsvorstands des Antragsgegners vom 18.06.2008 wurde die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie verabschiedet. Die bisherige Klinik soll danach in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“ umbenannt und im Tätigkeitsfeld entsprechend reduziert werden. Die neustrukturierte Klinik für Allgemeine Chirurgie, eine neu zu gründende Klinik für Onkologische Chirurgie sowie eine umbenannte und aus dem bisherigen Klinikum für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie ausgegliederte Abteilung für Kinderchirurgie sollen das Departement für Allgemeine und Viszeralchirurgie umfassen. Die Transplantationschirurgie soll ebenfalls ausgegliedert und der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden. Hinsichtlich des Wirksamwerdens enthält der Schlusssatz die Bestimmung:
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„Die oben genannten Beschlüsse treten nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“.
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Die Antragstellerin ist mit der Neuordnung des ihr bislang zugeordneten Aufgabenbereichs nicht einverstanden und hat verschiedene Alternativkonzepte vorgelegt. Nachdem der Aufsichtsrat den Maßnahmen in seiner Sitzung vom 09.07.2008 zugestimmt und das Wissenschaftsministeriums die Genehmigung zur Ausschreibung der W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie mit Schreiben vom 31.10.2008 erteilt hatte, ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 indes eine W3-Professur für „Allgemeine und Viszeralchirurgie“ ausgeschrieben worden. Ein auf die vorläufige Untersagung des Besetzungsverfahrens gerichteter Eilantrag blieb erfolglos (vgl. Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -). Auf seiner Sitzung vom 18.02.2010 hat der Senat des Antragsgegners der Berufungsliste zur Besetzung der W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie zugestimmt. Das Wissenschaftsministerium hat sein Einvernehmen hierzu aber noch nicht erteilt.
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Am 27.01.2010 hat der Klinikumsvorstand des Antragsgegners die Errichtung eines Transplantationszentrums als Gemeinsamen Bereich auch für die Chirurgischen Kliniken beschlossen. Mit Umlaufbeschluss vom 08./11.02.2010 ist weiterhin beschlossen worden, dass im Umstrukturierungskonzept für die Chirurgischen Kliniken der Zugang der Antragstellerin zu onkologischen Patienten in dem für Forschung und Lehre notwendigen Umfang gewährleistet bleibt.
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Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz gegen die Umsetzung der beschlossenen Umstrukturierung der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie. Das Verwaltungsgericht Sigmaringen gab dem Antrag durch Beschluss vom 26.07.2010 (- 8 K 273/10 -) statt und untersagte dem Antragsgegner vorläufig, den Organisationsbeschluss seines Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 in der Fassung des Umlaufbeschlusses vom 08./11.02.2010 zu vollziehen. Hiergegen hat der Antragsgegner am 10.08.2010 Beschwerde eingelegt.
II.
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Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (vgl. § 147 Abs. 1 VwGO). Sie ist aber nicht begründet. Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin vorläufig vor Vollzugsmaßnahmen aus dem Organisationsbeschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 geschützt werden muss.
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Trotz der beachtlichen, mit der Beschwerde vorgetragenen Einwände steht dem Begehren der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn obwohl die im Raum stehenden Organisationsmaßnahmen - anders als statusrechtliche Entscheidungen - nicht irreversibel sind und insbesondere die von der Antragstellerin befürchteten Einnahmeverluste aus Privatbehandlungen nachträglich ausgeglichen werden könnten, ist ihr bei unterstelltem Anordnungsanspruch ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar. Ausgehend von einem Eingriff in das von ihr reklamierte Recht auf Wissenschaftsfreiheit und die ihr durch den Chefarztvertrag eingeräumte Rechtsstellung könnte der Antragstellerin die Schmälerung ihres Tätigkeits- und Wirkungsfeldes für die Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht zugemutet werden. Entgegen der vom beigeladenen Land geäußerten Auffassung ist die Organisationsmaßnahme auch nicht schwebend unwirksam, bis eine Satzungsänderung durch das Wissenschaftsministerium genehmigt worden ist. Denn der Antragsgegner hat mit dem Beschluss seines Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 nicht eine Satzungsänderung beschlossen, sondern eine auf die Erprobungsklausel des § 7 Abs. 4 seiner Satzung gestützte Organisationsmaßnahme. Dementsprechend geht der Antragsgegner auch davon aus, dass eine Genehmigung erst „nach Bedingungseintritt“ einzuholen ist (vgl. Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 13.07.2010, S. 4). Damit muss die Antragstellerin auch schon vor einer entsprechenden Genehmigung mit Vollzugsmaßnahmen des Antragsgegners rechnen.
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Auch der für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Es ist - bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage - davon auszugehen, dass der Antragsgegner mit dem Vollzug des beanstandeten Organisationsbeschlusses in rechtswidriger Weise in ein subjektives Recht der Antragstellerin eingreifen würde, sodass der Antragstellerin hiergegen ein öffentlich-rechtlicher Abwehr- und Unterlassungsanspruch zusteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 - 6 C 5/95 -, BVerwGE 102, 304 [315]).
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1. Allerdings beeinträchtigt der von der Antragstellerin angegriffene Organisationsbeschluss des Klinikumsvorstands des Antragsgegners vom 18.06.2008 weder ihre statusrechtliche Stellung als Universitätsprofessorin noch die in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Wissenschaftsfreiheit.
18 
Mit der Ernennung zur Professorin für Viszeralchirurgie an der beigeladenen Universität ist der Antragstellerin das Amt und die Aufgabe übertragen worden, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten. Die damit begründete Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verleiht einen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen staatliche Eingriffe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, BVerfGE 122, 89 [105]). Auch die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung gehört gemäß § 53 Abs. 1 LHG zu den der Antragstellerin als Dienstaufgabe übertragenen Tätigkeitsbereichen, die - im Hinblick auf den Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung - auch gerichtlich verteidigt und in Anspruch genommen werden können. Sie prägt die amtsgemäße Verwendung der Antragstellerin und ist insofern Bestandteil ihres abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessorin (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420).
19 
Diese Gewährleistungen werden durch die vom Antragsgegner beschlossenen Organisationsmaßnahmen indes nicht verletzt. Dies gilt zunächst für die sich mittelbar aus dem Beschluss ergebende Folge der Ausschreibung einer W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie. Denn ein Recht auf alleinige Vertretung des übertragenen Faches wird mit der Ernennung nicht begründet (vgl. etwa Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 2). Auch hinsichtlich der mit der Beschwerde in den Vordergrund gerückten Tätigkeit im Bereich der Krankenversorgung ist nicht erkennbar, dass durch die Maßnahmen der subjektiv-rechtlich abgesicherte Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung beeinträchtigt werden könnte. Trotz des Organisationsbeschlusses behält die Antragstellerin ihre Funktion als leitende Ärztin einer chirurgischen Klinik samt der damit verbundenen Möglichkeit der Behandlung von Privatpatienten. Die Beschäftigung der Antragstellerin wird daher nicht in qualitativer Hinsicht geändert und ihr insbesondere auch nicht die Ausübung einer unterwertigen Tätigkeit zugemutet. Verändert werden vielmehr nur der sachliche Umfang und der Zuschnitt ihres Aufgabengebietes und damit das „Amt im konkret-funktionalen Sinn“. Die der Antragstellerin verliehene Stellung als Universitätsprofessorin vermittelt aber keinen Anspruch auf ungeschmälerte Aufrechterhaltung des bestehenden Aufgabenbereichs. Derartige Garantien können allenfalls aus Individualabreden folgen (vgl. hierzu unter 2.). Gleiches gilt auch für den Umfang der von der Antragstellerin ausgeübten Nebentätigkeiten und die damit verbundenen Einkunftsmöglichkeiten. Auch insoweit gewährleistet Art. 33 Abs. 5 GG kein Recht auf den Besitzstand „wohlerworbener Rechte“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2006 - 2 BvR 385/05 -, BVerfGK 10, 59 [62 ff.]).
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Ob zur Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit auf dem Gebiet der Viszeralchirurgie - also dem auf die inneren Organe bezogene Teilbereich der Chirurgie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002) - auch die von der Antragstellerin bislang ausgeübte Tätigkeit im onkologischen Bereich zwingend gehört, vermag der Senat nach Aktenlage nicht zu entscheiden (vgl. zur Ermittlung der inhaltlichen Reichweite des übertragenen Faches BVerfG, Beschluss vom 13.04.2010 - 1 BvR 216/07 -, DVBl 2010, 1106 [Rn. 58]). Selbst wenn dem so sein sollte, wäre mit den angegriffenen Organisationsmaßnahmen eine Verletzung der der Antragstellerin zukommenden Rechtsposition bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung nicht zwingend verbunden. Vielmehr sind auch danach Ausgestaltungen denkbar, die der Antragstellerin Aufgaben der Krankenversorgung im Bereich der Onkologischen Chirurgie belassen. Der aus dem Organisationsbeschluss folgende Entzug der Leitungsfunktion für den Bereich der Onkologischen Chirurgie dagegen verletzt die Antragstellerin nicht in der ihr aus der Wissenschaftsfreiheit als Universitätsprofessorin zukommenden Rechtsstellung. Vielmehr ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Tätigkeit als leitender Klinikarzt mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Dementsprechend ist in der mit der Antragstellerin geschlossenen Berufungsvereinbarung vom 26./30.04.2001 auch nur von „Aufgaben in der Krankenversorgung“ die Rede, nicht aber von Leitungsfunktionen oder bestimmten Bereichen. Bezugspunkt der aus der Wissenschaftsfreiheit abgeleiteten Rechtsposition ist damit nicht die Leitungstätigkeit, sondern nur die Mitwirkung in der Krankenversorgung.
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Die künftige Ausgestaltung des Aufgabenbereichs muss demnach - sofern die Tätigkeit im Bereich der Onkologischen Chirurgie zum Gewährleistungsgehalt der Wissenschaftsfreiheit gehören sollte - lediglich sicherstellen, dass der Antragstellerin in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in ihren Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und ihre klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]). Diesen Anforderungen ist vorliegend aber Rechnung getragen. Denn am 08./11.02.2010 hat der Klinikumsvorstand des Antragsgegners beschlossen, dass im Umstrukturierungskonzept für die Chirurgischen Kliniken der Zugang der Antragstellerin zu onkologischen Patienten in dem für Forschung und Lehre notwendigen Umfang gewährleistet bleibt.
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2. Der Organisationsbeschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 bewirkt aber einen rechtswidrigen Eingriff in die der Antragstellerin durch den Chefarztvertrag eingeräumte Rechtsposition. Zwar sind entsprechende Neustrukturierungsmaßnahmen grundsätzlich durch die in § 4 dieses Vertrags enthaltene Anpassungsklausel gedeckt (a). Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen aber voraussichtlich nicht vor (b).
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a) § 4 des zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner geschlossenen Chefarztvertrags lässt Organisationsmaßnahmen, wie die im Beschluss des Klinikumsvorstands des Antragsgegners vom 18.06.2008 enthaltenen, grundsätzlich zu.
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aa) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die in § 4 des Chefarztvertrags enthaltene Anpassungsklausel aber an § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 308 Nr. 4 BGB gemessen.
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Die Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin zur Ausgestaltung ihrer Aufgaben in der Krankenversorgung vom 22.02.2001/ 14.03.2001 (Chefarztvertrag) konkretisiert die der Antragstellerin als beamteter Hochschullehrerein nach § 53 LHG übertragenen Dienstaufgaben in der Krankenversorgung und regelt damit einen Vertragsgegenstand, der öffentlich-rechtlichen Charakter aufweist (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 - sowie LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.06.2010 - 3 Ta 10/10 -; zum Maßstab auch BVerwG, Beschluss vom 26.05.2010 - 6 A 5/09 -, NVwZ-RR 2001, 682; BGH, Beschluss vom 20.05.2009 - XII ZB 166/08 -, NVwZ 2009, 1054). Denn auch die Versorgung von Privatpatienten gehört zu den „originären Hauptpflichten“ eines leitenden Krankenhausarztes (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2006 - 2 BvR 385/05 -, BVerfGK 10, 59 [63]). Dementsprechend wurde die Antragstellerin im Berufungsschreiben des Wissenschaftsministers vom 04.12.2000 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der Professur neben der Verpflichtung, das Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, auch Aufgaben in der Krankenversorgung verbunden sind, deren Ausgestaltung und Übertragung einem Vertrag mit dem rechtlich selbständigen Universitätsklinikum vorbehalten sei. Auch auf öffentlich-rechtliche Verträge sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches nach § 62 Satz 2 LVwVfG aber ergänzend anwendbar.
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Dies gilt auch für die in § 308 Nr. 4 BGB enthaltene Regelung. Denn obwohl die Vorschrift erst durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) und damit nach Abschluss des Chefarztvertrages eingeführt worden ist, erstreckt sich ihr Geltungsanspruch gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch auf „Altverträge“, die schon vor Inkrafttreten der Neuregelung geschlossen waren, und ordnet deren Unwirksamkeit nach Ablauf der Übergangsfrist zum 01.01.2003 an (vgl. BAG, Urteil vom 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 -, NJW 2007, 536). Dass die Klausel vorformuliert und mit der Antragstellerin nicht ausgehandelt worden war, ist mit der Beschwerdeschrift ausdrücklich eingeräumt worden.
27 
bb) Der Senat teilt indes nicht die Auffassung, dass danach die in § 4 des Chefarztvertrags enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel ersatzlos zu entfallen hat. Dies folgt schon daraus, dass der in § 4 des zwischen den Beteiligten geschlossenen Chefarztvertrages enthaltene Anpassungsvorbehalt einer Kontrolle am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB stand hält.
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Diese Vorschrift verbietet die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Zumutbar ist eine Entwicklungsklausel aber, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 365/04 -, BAGE 113, 140 [144 f.]). Im Bereich der öffentlich-rechtlichen Verträge ergibt sich dies bereits aus der in § 60 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG gesetzlich angeordneten Anpassungsmöglichkeit (vgl. insoweit auch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).
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Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderungen sollen dabei möglichst konkretisiert werden. Allerdings sind genaue Festlegungen angesichts der ungewissen Zukunftsentwicklung schwierig. Dies gilt erst recht bei den auf lange Laufzeiten angelegten Chefarztverträgen, die den sich fortentwickelnden Vorgaben aus Wissenschaft und Technik sowie des gesetzlichen Rahmens in besonderer Weise ausgesetzt sind (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.1997 - 5 AZR 125/96 -, BAGE 86, 61 [72]; Reinecke, NJW 2005, 3383 [3387]). Jedenfalls aber „die Richtung, aus der der Widerruf möglich sein soll“, muss für den Chefarzt offen gelegt sein, damit er erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt (BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 365/04 -, BAGE 113, 140 [146]; Urteil vom 13.04.2010 - 9 AZR 113/09 - [Rn. 29]). Änderungsklauseln im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB müssen zumindest ein „Mindestmaß an Kalkulierbarkeit“ aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2010 - XI ZR 197/09 -, NJW 2010, 1742 [Rn. 15]).
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Diesen Anforderungen genügt die streitige Klausel noch. Denn sie macht deutlich, dass nur „strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum“ ermöglicht werden sollen. Angesprochen sind ausdrücklich die Schließung und Abtrennung von Fachabteilungen, Funktionsbereichen oder Instituten, die Änderung der Bettenzahl und -aufteilung sowie die Abtrennung bestimmter Leistungen. Damit ist nicht nur der Anlass etwaiger Anpassungen markiert, sondern insbesondere auch der Umfang denkbarer Eingriffe festgeschrieben. Die Antragstellerin konnte sich auf dieser Grundlage durchaus ein Bild der möglichen Anpassungen machen und musste danach auch mit intensiven Eingriffen in die bestehende Organisationsstruktur rechnen. Dass hiermit auch finanzielle Einbußen im Bereich der Privatliquidationserlöse verbunden sein könnten, ist in § 5 Abs. 8 Satz 3 des Chefarztvertrages ausdrücklich ausgesprochen und klargestellt worden.
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Die Klausel unterscheidet sich daher erheblich von den durch das Bundesarbeitsgericht entschiedenen Konstellationen, in denen „jederzeitige und unbeschränkte“ Widerrufsvorbehalte zu beurteilen waren und der Grund daher nicht bereits in der Änderungsklausel beschrieben war (vgl. Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 365/04 -, BAGE 113, 140; Urteil vom 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 -, NJW 2007, 536; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, BB 2007, 1624; Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, NZA 2009, 428). Sie enthält - anders als in dem vom Arbeitsgericht Heilbronn (Urteil vom 04.09.2008 - 7 Ca 214/08 -, MedR 2009, 99) entschiedenen Fall - bereits im Wortlaut einen Sachgrund und ist entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung nicht „völlig unbestimmt“.
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Die streitige Klausel mutet der Antragstellerin auch keine unangemessen benachteiligende Abweichung von dem Vereinbarten zu. Dies folgt zunächst schon daraus, dass sie nur diejenigen Anpassungen ermöglicht, die aus strukturellen und organisatorischen Gründen „sachlich geboten“ sind. Die Vereinbarung berücksichtigt damit die Belange der Antragstellerin und setzt überdies die Herstellung eines „Benehmens“ voraus. Insbesondere aber enthält das Entwicklungsrecht keinen Eingriff in den Kernbereich der vertraglichen Regelung. Die Anpassung erlaubt dem Antragsgegner nicht, die Art der Dienstleistung (Leitung einer chirurgischen Abteilung) zu ändern oder ihr andere ihrer beruflichen Qualifikation nicht entsprechende oder unterwertige Tätigkeiten zuzuweisen. Vielmehr betrifft die mögliche Anpassung allein den sachlichen Umfang und die organisatorische Ausgestaltung ihres Aufgabenfeldes. Dass hierdurch mittelbar auch die Möglichkeit der Behandlung von Privatpatienten und die hiermit verbundenen Einnahmen aus der Ausübung des Liquidationsrechts betroffen sein können, führt nicht zur Unwirksamkeit. Denn eine vertragliche Zusicherung für die dauerhafte Erhaltung dieser Einnahmemöglichkeiten enthält der Chefarztvertrag nicht. Dort ist vielmehr in § 5 Abs. 8 ausdrücklich geregelt, dass eine Gewähr für Umfang und Höhe der Einnahmen aus Privatliquidation nicht besteht, und auf die Möglichkeit des Rückgangs bei organisatorischen Änderungsmaßnahmen verwiesen. Schließlich wird der Antragstellerin durch die möglichen Maßnahmen auch nicht der Zugang zur Krankenversorgung entzogen.
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cc) Selbst wenn man von der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel ausginge, wäre der Organisationsbeschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 am Maßstab der sachlichen Gebotenheit zu prüfen.
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Angesichts der Tatsache, dass die Anwendung des § 308 Nr. 4 BGB auf Altfälle, bei deren Abschluss die Vorgaben noch gar nicht berücksichtigt werden konnten, eine Rückwirkung darstellt, bedarf es auch nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Verstoßfällen einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Schließung der entstandenen Lücke. Nur so kann eine verhältnismäßige und verfassungskonforme Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen gewährleistet werden (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 365/04 -, BAGE 113, 140; Urteil vom 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 -, NJW 2007, 536).
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Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf die vorliegend in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Chefarztvertrages ausdrücklich enthaltene Bestimmung, so dass es auf das teilweise angedeutete Erfordernis vorangegangener Anpassungsversuche (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, NZA 2009, 428) - deren anlassunabhängige Erforderlichkeit jedenfalls im Bereich öffentlich-rechtlicher Verträge eher fraglich erscheint - nicht ankommt. Die gegenteilige Auffassung hätte eine „Versteinerung“ der einem Chefarzt zugebilligten Rechtspositionen zur Folge, selbst wenn organisatorische Änderungen aus Sachgründen unabweisbar erforderlich wären, was mit der gesetzlich angeordneten Anpassungsmöglichkeit aus § 60 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG nicht vereinbar ist (vgl. zur Zulässigkeit der Kündigung aus wichtigem Grund Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 191; zur Anpassung von Ausstattungszusagen Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Entgegen der vom Verwaltungsgericht geäußerten Auffassung bestehen an der Wirksamkeit dieser Klausel auch keine Bedenken, weil sie - anders als in dem zitierten Fall des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 -, BAGE 115, 19 [28]) - gerade keine geltungserhaltende Reduktion, sondern nur die Pflicht der Vertragsergänzung enthält. Im Übrigen sind auch die der Antragstellerin von der Medizinischen Fakultät gegebenen Zusagen zu Struktur und Ausstattung der Abteilung im Berufungsangebot vom 13.02.2001 ausdrücklich auf 5 Jahre befristet worden. Sie konnte daher nicht darauf vertrauen, dass ihre Stellung auch nach Ablauf dieser Frist ungeschmälert aufrecht erhalten bleibt.
36 
Maßgeblich wäre demgemäß, was die Beteiligten vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzliche angeordnete Unwirksamkeit der Anpassungsklausel bekannt gewesen wäre. Zur Beantwortung dieser Frage ist der durch den Vertrag selbst (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, NZA 2009, 428 [Rn. 38]) und die gesetzlichen Vorgaben gezogene Rahmen heranzuziehen. Auch danach wäre der Antragstellerin aber die Hinnahme einer sachlich gebotenen Änderung der Organisationsstruktur aufgebürdet worden. Dies folgt nach dem oben Ausgeführten schon daraus, dass der Vertrag eine dauerhafte Zusicherung der bei Abschluss bestehenden Aufgabenbereiche und Organisationsstrukturen nicht enthält, sondern vielmehr von einer Veränderlichkeit der Tätigkeit der Antragstellerin in der Krankenversorgung - auch im Hinblick auf mögliche Einnahmen aus Privatliquidation - ausgeht. Jedenfalls für grundlegende Struktur- und Ausrichtungsentscheidung ergibt sich dies überdies aus §§ 60 Abs. 1 Satz 1, 62 Satz 1 LVwVfG. Die Antragstellerin hätte dem redlicher Weise nicht widersprechen können und für den Fall der aus strukturellen und organisatorischen Gründen sachlich gebotenen Änderungen ein Anpassungsrecht vereinbart. In dieser Konstellation ist ein sachlicher und triftiger Grund zur nachführenden Anpassung nicht von der Hand zu weisen.
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b) Die Voraussetzungen aus § 4 des Chefarztvertrages erfüllt der Organisationsbeschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 aber nicht.
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aa) Allerdings dürfte sich der Organisationsbeschluss entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Meinung nicht schon deshalb als fehlerhaft erweisen, weil Anpassungsmaßnahmen nach § 4 des Chefarztvertrags „im Benehmen“ mit der Antragstellerin vorzunehmen sind.
39 
Mit dem - gesetzlich nicht bestimmten - Begriff des Benehmens wird eine Form der Mitwirkung beschrieben, die zwar über die bloße Information oder Anhörung hinausgeht, eine Verbindlichkeit wie beim Einvernehmen oder der Zustimmung aber nicht erreicht (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2003 - 6 AZR 55/01 -, MedR 2004, 390). Die Herstellung des Benehmens dient daher der erläuternden Kontaktnahme und zielt auf eine möglichst einvernehmliche Lösung (vgl. etwa Püttner, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 1, 3. Aufl. 2001, S. 637). Sie hindert bei fehlender Einigung aber die bestehende Entscheidungskompetenz nicht.
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Angesichts dieser Zweckbestimmung liegt - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - nahe, dass die Fühlungnahme grundsätzlich im Vorfeld stattfinden muss. Andernfalls ist die Achtung und Berücksichtigung der Belange und Wünsche der Gegenseite schwerlich möglich.
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Fraglich ist allerdings bereits, welcher Zeitpunkt hierfür im vorliegenden Falle maßgeblich ist. Denn § 4 des Chefarztvertrags stellt auf die „Vornahme“ der organisatorischen Änderung ab. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung ist daher nicht erforderlich, dass bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Klinikumsvorstands ein Benehmen mit der Antragstellerin hergestellt worden ist. Selbst die „abschließende Entscheidung“ hierüber trifft nicht der Klinikumsvorstand, vielmehr sind nachfolgend noch eigenständige Willensbildungen des Aufsichtsrats und der Medizinischen Fakultät erforderlich. Hinzu kommt vorliegend überdies, dass das Inkrafttreten des Organisationsbeschlusses an die aufschiebende Bedingung der Rufannahme für die W3-Professur für Onkologische Chirurgie geknüpft worden ist. Damit verbleibt ein beachtlicher Zeitrahmen, in dem Details und Umsetzungsfragen geklärt werden können. Gerade die Rechtsstellung der Antragstellerin wird aber maßgeblich durch die konkrete Ausgestaltung betroffen und ausgeformt. So ist auf ihre Einwände (und das gerichtliche Eilverfahren gegen die Fortführung des Berufungsverfahrens) hin etwa durch Umlaufbeschluss vom 08./11.02.2010 - und damit nach dem Organisationsbeschluss vom 18.06.2008 - durch den Klinikumsvorstand beschlossen worden, dass bei der Umstrukturierung der Chirurgischen Kliniken der Zugang der Antragstellerin auch zu onkologischen Patienten in dem für Forschung und Lehre notwendigen Umfang gewährleistet bleiben muss. Jedenfalls in den Umständen des vorliegenden Falles spricht daher viel dafür, dass Sinn und Zweck des Benehmens auch noch durch eine nach der Beschlussfassung des Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 stattfindende Kommunikation gewährleistet werden können.
42 
Dem entspricht auch, dass der Antragstellerin auf die von ihr vorgetragenen Einwände hin unmittelbar durch Schreiben des Vorsitzenden des Vorstands des Antragsgegners vom 04.08.2008 zugesichert wurde, dass bis zur Bewertung ihres Gegenkonzepts von Maßnahmen abgesehen werde, die eine irreversible Weichenstellung bedeuten könnten. Der Sache nach ist daher - zwar nach dem Organisationsbeschluss vom 18.06.2008, aber weit vor dessen Wirksamwerden und Vollzug - sachliche Verständigungsbereitschaft signalisiert worden. Diese war ersichtlich auch auf etwaige Änderungen des Beschlusses gerichtet und daher geeignet, die vom „Benehmen“ intendierte Beachtung der Interessen der Antragstellerin zu gewährleisten. Demgemäß ist es nachfolgend zu einer Vielzahl von Gesprächen und Stellungnahmen gekommen. Der Antragstellerin ist folglich nach der tatsächlichen Übung Gelegenheit gegeben worden, auf die abschließende Entscheidungsfindung Einfluss zu nehmen und ihren Vorstellungen Ausdruck zu verleihen (vgl. BAG, Beschluss vom 05.05.2010 - 7 ABR 97/08 -, NZA 2010, 955). Dass hierbei die Antragstellerin ihre Vorstellungen nicht durchzusetzen vermochte, beeinträchtigt die Herstellung des Benehmens nicht. Der Umstand, dass auch die intensive nachträgliche Beratung, unter Einschaltung von Ministerium und Universität und unter dem Druck der schwebenden Gerichtsverfahren eine inhaltlichen Änderungen der Entscheidung nicht bewirken konnte, verdeutlicht vielmehr, dass auch eine vor der Beschlussfassung vom 18.06.2008 erfolgte Kontaktaufnahme zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Dass Änderungen des Konzeptes aber noch möglich waren und sind, belegt der Beschluss des Klinikumsvorstands vom 27.01.2010 zur Errichtung eines Transplantationszentrums. Denn auch hiermit wird der Beschluss vom 18.06.2008 inhaltlich abgeändert: danach war die Transplantationschirurgie noch der Klinik für Urologie und Kinderurologie zugeordnet.
43 
bb) Weiter erscheint auch eine Heilung nach den in § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 LVwVfG niedergelegten Rechtsgrundsätzen nicht ausgeschlossen.
44 
In klassisch verwaltungsrechtlicher Terminologie bezeichnet das „Benehmen“ die Mitwirkung anderer Behörden beim Erlass eines mehrstufigen Verwaltungsakts (vgl. etwa Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG-Kommentar, 9. Aufl. 2010, § 35 Rn. 57). Insoweit handelt es sich um ein Erfordernis, dessen heilende Nachholbarkeit in § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG ausdrücklich angeordnet ist. Selbst die unabdingbar erforderliche Zustimmung anderer Behörden kann grundsätzlich nachträglich erteilt werden (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27.09.1982 - 8 C 145/81 -, DVBl 1983, 135).
45 
Da die Antragstellerin hier nicht Dritte, sondern unmittelbar von der Maßnahme Betroffene ist, passt die kategoriale Zuordnung in § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG aber nicht. Unabhängig von der Begrifflichkeit des „Benehmens“ liegt der Sache nach nicht die Mitwirkung einer anderen Behörde oder Stelle vor, sondern die Beteiligung des Betroffenen selbst. Diese Konstellation ist in klassisch verwaltungsrechtlicher Terminologie die „Anhörung“, für die in § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG ebenfalls die Möglichkeit der Nachholung anerkannt ist.
46 
Auch diese Rubrizierung trifft den vorliegenden Sachverhalt indes nicht voll, weil Anhörung und Benehmen nicht identisch sind. Die sachlichen Unterschiede erscheinen aber nicht dergestalt gewichtig, dass eine Anwendung der Heilungsvorschriften sachwidrig erscheinen würde. Denn auch im Falle der von § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG unmittelbar erfassten Anhörung geht es darum, dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, seine Sichtweise und Vorstellungen in das Verfahren einzubringen. Auch wenn der beim Benehmen geforderte Einigungswille insoweit fehlt, setzt hier wie dort der Sinn der Vorschrift eine tatsächliche Berücksichtigung des Vorbringens voraus. Eine Heilung kann demgemäß nur eintreten, wenn die nachträglich vorgetragenen Erwägungen noch Beachtung finden und in den Entscheidungsprozess einfließen können. Hierfür reicht es nach der in § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG enthaltenen Wertung aus, wenn der Vortrag nachträglich berücksichtigt werden muss und zu einer Abänderung im Abhilfe- oder Widerspruchsverfahren führen kann (vgl. etwa Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 7. Aufl. 2008, § 45 Rn. 84).
47 
Diese Grundsätze sind nach Auffassung des Senats auch für das vorliegende Benehmen zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner heranzuziehen (vgl. zur Erstreckung auf „anhörungsbezogene Fälle“ auch Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG-Kommentar, § 45 Rn. 43). Auch insoweit ist Zweck der in § 4 des Chefarztvertrags enthaltenen Regelung, dass der Antragstellerin die Möglichkeit eingeräumt werden soll, ihre Sichtweise und Interessen vor einer abschließenden Entscheidung über etwaige Anpassungsmaßnahmen geltend zu machen. Wie bei der Anhörung ist diesen Anforderungen grundsätzlich nur bei vorheriger Durchführung vollständig Rechnung getragen. Eine nachträgliche Mitwirkung ist indes nicht ausgeschlossen, sofern ihre wirksame Berücksichtigung noch möglich ist. Dies gilt im Falle der Anhörung durch die nachträgliche Berücksichtigung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens, vorliegend durch die ernsthafte Prüfung etwaigen Änderungsbedarfs vor Eintritt des erst in der Zukunft liegenden Wirksamkeitszeitpunkts.
48 
cc) Die mit dem Organisationsbeschluss verfügten Änderungen sind bei der im Rahmen einer Entscheidung des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Beurteilung nach Aktenlage aber nicht sachlich geboten, so dass dem Antragsgegner - jedenfalls vorläufig - ein Festhalten an der ursprünglich vereinbarten Klinikstruktur zugemutet werden kann.
49 
1) Dieses Ergebnis folgt nicht bereits daraus, dass der Antragsgegner die beschlossene Neustrukturierung deshalb durchführen möchte, weil er mit der Leitungstätigkeit der Antragstellerin in den vergangen Jahren nicht zufrieden ist. Allein dieser Befund macht den Beschluss nicht rechtswidrig. Insbesondere kann die beschlossene Umstrukturierung nicht als „Umgehung“ disziplinarischer Maßnahmen gewertet werden. Denn sie knüpft nicht an eine vorwerfbare Verletzung dienstlicher Pflichten oder ein disziplinarrechtlich sanktionierbares Fehlverhalten an. Soweit dies nach Aktenlage beurteilt werden kann, ist durch die vom Antragsgegner angenommene „Schlechtleistung“ der der Antragstellerin übertragenen Leitungsfunktion der Anwendungsbereich des Disziplinarrechts noch nicht eröffnet. Im Übrigen dürfte die Entscheidung über den Entzug eines konkreten Aufgabenbereiches nicht dem Disziplinarverfahren vorbehalten sein. Denn die das Beamtenrecht kennzeichnenden Verfahrensgarantien für die Entziehung des Amtes betreffen nur das Statusamt, nicht aber die Ausgestaltung des Tätigkeitsfeldes (vgl. Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 191; BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218). Auch die alternativ denkbare Kündigung des Chefarztvertrages kann nicht als vorrangiges Instrumentarium bewertet werden. Der Antragsgegner ist nicht gezwungen, gegen die Antragstellerin persönlich vorzugehen. Unabhängig davon, dass insoweit andere Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssten, ist auch nicht ersichtlich, warum die Möglichkeit einer Vertragskündigung Maßnahmen zur Umgestaltung der Aufgabenorganisation sperren sollte. Dies gilt um so mehr, als organisatorische Anpassungen insoweit als milderes Mittel einzustufen wären. Organisationsmaßnahmen sind demnach ein grundsätzlich zulässiges Mittel, um unabhängig von vorwerfbarem Fehlverhalten und unterhalb der Kündigungsschwelle auf Missstände reagieren zu können. Maßgeblich bleibt daher die Frage, ob die beschlossenen Organisationsänderungen sachlich geboten und zumutbar erscheinen.
50 
2) Missstände und Fehlentwicklungen sind im „Positionspapier zur Gründung eines Departments Allgemeine und Viszeralchirurgie“, das dem Beschluss des Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 zu Grunde LAG, nachvollziehbar und plausibel dargelegt. Dies gilt zunächst für das „Kerngeschäft“ der Krankenversorgung. Nach den ausgewiesenen Daten und Tabellen sind die Fallzahlen durchgängig niedrig und gemessen am Standard der Universitätskliniken des Landes auch signifikant unterdurchschnittlich. Dies gilt exemplarisch für den Bereich der Nierentransplantationen, in dem die Zahl nicht nur absolut, sondern auch bezogen auf die Größe des jeweiligen Klinikums deutlich am geringsten ausfällt. Angesichts der bereits seit dem Jahr 2005 durchgängig niedrigen Werte konstatiert das Positionspapier, dass auch keine erfolgversprechenden Ansätze zu erkennen seien, wie die Zahl der Transplantationen gesteigert werden könnte. Diese Entwicklung hat sich nachfolgend offenbar noch verschärft, so dass gegenwärtig nicht einmal mehr die gesetzlich vorgesehene Zahl von Mindestoperationen erreicht wird (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 16.03.2010). Pankreastransplantationen würden „aufgrund des Mangels an ausreichender Expertise“ seit dem Jahr 2003 überhaupt nicht mehr durchgeführt und nach Tübingen überwiesen. Auch bei den Kolon- und Pankreas-Operationen nehme die Klinik den letzten Rang im Lande ein und habe überdies in weiten Bereichen eine rückläufige Tendenz der Leistungszahlen zu verzeichnen. Schließlich habe die Patientenbefragung 2007 eine klare Verschlechterung und auch ein unterhalb des Durchschnitts liegendes Ergebnis erzielt. Auch in anderen Bereichen habe die Klinik keine profilgebende oder positive Entwicklung vorzuweisen. Drittmitteleinwerbung und Publikationsleistungen etwa seien dergestalt abgefallen, dass die Hochschulmedizinstrukturkommission eine Halbierung des F&L-Zuschusses empfohlen habe. Auch im Klinikmanagement seien Defizite insbesondere bei der Abstimmung und Kommunikation sowie der Außendarstellung zu verzeichnen. Dementsprechend sei es zu OP- und Terminsabsagen und entsprechenden Beschwerden gekommen. Schließlich sei auch die Abstimmung und fachliche Interaktion mit anderen Kliniken verbesserungswürdig.
51 
Nach diesen Darlegungen ist der im Positionspapier konstatierte „dringende Handlungsbedarf“ nicht von der Hand zu weisen. Vielmehr lässt schon der angesichts der geringen Fallzahlen drohende Verlust der Zulassung zur Durchführung von Nierentransplantationen organisatorische Nachführungen sachlich geboten erscheinen. Diese Einschätzungen werden durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen. In der ausführlichen Stellungnahme zum Positionspapier vom 16.07.2010 wird zwar eine Vielzahl von Einzelaussagen bestritten und wiederholt darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ein Verschulden nicht trifft; die Fallzahlen selbst indes und der Stand der Operationsleistungen werden auch von der Antragstellerin im Wesentlichen nicht bestritten.
52 
Darüber hinaus hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass der von der Antragstellerin geleitete Bereich der Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie den defizitärsten Klinikumsbereich des Antragsgegners darstellt und im Jahr 2009 mit einem negativen Ergebnis von über 2 Millionen Euro abgeschlossen hat. Auch wenn die Antragstellerin hiergegen umfängliche Einwendungen - insbesondere im Hinblick auf die fehlende Transparenz der internen Leistungsverrechnung - vorgetragen hat, sind Defizite im Bereich des Krankenversorgungsbudgets nach Aktenlage durchaus plausibel. Auch die wirtschaftliche Lage legt daher nahe, dass ein Handlungsbedarf in dem von der Antragstellerin zu verantwortenden Aufgabenbereich „sachlich geboten“ erscheint. Dies gilt um so mehr, als auch die staatliche Finanzierung der Hochschule gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LHG von den erbrachten Leistungen abhängig ist.
53 
3) Die Geeignetheit und Gebotenheit der vom Antragsgegner zur Abhilfe konkret beschlossenen Maßnahmen ist bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtschutzes allein möglichen Beurteilung nach Aktenlage aber nicht hinreichend erkennbar.
54 
Ausweislich der Begründung im Positionspapier geht die Einführung der neuen Organisationsstruktur in sachlicher Hinsicht auf die Empfehlungen des Wissenschaftsrats vom 13.07.2007 zurück. Darin war die Bildung von Departments empfohlen worden, um die Fächergrenzen überwinden und eine verbesserte Koordination und „Quervernetzung“ der Tätigkeitsbereiche ermöglichen zu können. Dieser Organisationsrahmen passe auch besser, um das Potential der Nachwuchsgruppen mit ihren individuellen Schwerpunktsetzungen auszuschöpfen und eine Karriereplanung für „High potentials“ bieten zu können. Hieran anknüpfend führt das Positionspapier aus, dass die angestrebte Stärkung des Bereiches in der derzeitigen Struktur nicht leistbar erscheine. Eine Erhöhung der Fallzahlen, Drittmitteleinwerbungen und Publikationsleistungen, die zur Positionierung im Wettbewerb mit anderen Kliniken erforderlich sei, setze eine Umstrukturierung der bestehenden Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie voraus. Hierauf nimmt der Beschluss des Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 Bezug.
55 
Warum die formulierten - und legitimen - Ziele aber (gerade) durch die beabsichtigten Organisationsmaßnahmen erreicht oder auch nur gefördert werden sollten, bleibt indes offen. Weder das Positionspapier noch der Beschluss des Klinikumsvorstands, das Erläuterungsschreiben vom 09.07.2008 oder das umfängliche Vorbringen im gerichtlichen Verfahren erbringen hierzu substantiierten und über formelhafte Floskeln hinausgehenden Vortrag. Hierzu hätte aber schon deshalb Anlass bestanden, weil sich die behauptete Abhilfe nicht aus sich selbst heraus ergibt. Warum die Aufspaltung der bestehenden Klinik und die damit verbundene Aussonderung verschiedener Bereich für sich genommen bereits aus organisatorischen Gründen zu einer Erhöhung der Fallzahlen, Drittmitteleinwerbungen oder Publikationsleistungen beitragen könnte, ist nicht erkennbar. Dies gilt um so mehr, als damit gerade nicht eine bessere Vernetzung oder Verbindung über Fachgrenzen hinweg verbunden ist, sondern im Gegenteil weitere organisatorische Abtrennungen und Verselbständigungen vorgenommen werden. Dementsprechend hat auch der Wissenschaftsrat selbst darauf hingewiesen, dass die Bezugnahme auf die von ihm abgegebenen Empfehlungen fehl geht. Sowohl im Schreiben der Vorsitzenden der Wissenschaftlichen Kommission des Wissenschaftsrats vom 05.09.2008 als auch in der Stellungnahme des Generalsekretärs des Wissenschaftsrats vom 17.11.2008 wird in deutlichen Worten klargestellt, dass die vom Antragsgegner beschlossene Herauslösung einer bestehenden Organisationseinheit den abgegebenen Empfehlungen nicht entspricht. Sinn und Zweck der empfohlenen Departmentsstruktur habe vielmehr gerade darin gelegen, bisher unzureichend vernetzte Organisationseinheiten in einer neuen Struktur zusammenzuformen. Dem laufe das Ansinnen des Antragsgegners aber - trotz der Verwendung der geprägten Begrifflichkeit des Departments - diametral entgegen. Konkrete Vorteile, die sich aus den beabsichtigten Trennungen ergeben könnten, seien im Positionspapier weder benannt noch sonst ersichtlich.
56 
Auch der Präsident der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie hat mit Schriftsatz vom 29.08.2008 auf „wesentliche Kritikpunkte“ hingewiesen und „dringend gebeten“, die Entscheidung erneut zu überdenken. Dabei ist in fachlicher Hinsicht zunächst reklamiert worden, dass die beabsichtigte Trennung zwischen gutartigen und bösartigen chirurgischen Erkrankungen im klinischen Alltag nicht realisierbar sei und eine derartige Aufteilung unweigerlich zu permanenten Streitigkeiten führen müsse. Insbesondere aber lasse die absolute Größe der bestehenden Klinik eine weitere Unterteilung in zwei kleinere Abteilungen nicht zu. Eine „ausreichend kritische Masse“ dürfe aus Gründen der Bettenkapazität, der Operationskapazität und wegen der weiterzubildenden Mitarbeiter nicht unterschritten werden. Die beabsichtigte Verkleinerung führe deshalb „unweigerlich zu einer Universitätschirurgie zweiter Klasse“.
57 
Eine direkte Auseinandersetzung mit diesen Expertisen findet sich in den gesamten, dem Gericht zugänglich gemachten Akten nicht. Vielmehr setzt sich der Antragsgegner mit „behaupteten Mängeln“ des Organisationsbeschlusses nur rudimentär auseinander. Immerhin wird im Schreiben des Vorstandsvorsitzenden des Antragsgegners vom 01.09.2009 an den Präsidenten der Universität zur Sinnhaftigkeit einer Unterteilung der Aufgaben nach onkologischer und nicht-onkologischer allgemeiner Chirurgie Stellung bezogen und ausgeführt, bezüglich dieser Frage sei „auf namhafte Experten (z.B. Prof. S... aus Heidelberg) zu verweisen, die bestätigen, dass eine solche Einteilung etwa in den USA üblich ist“. Diese Stellungnahme oder andere Fachaussagen hierzu finden sich in den Akten aber nicht. Umgekehrt hat nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin (vgl. Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin an das VG Sigmaringen vom 11.09.2009, S. 13) gerade Prof. Dr. S... eine Teilung der bestehenden Klinik für wenig sinnvoll gehalten, da dadurch zwei Kliniken mit deutlich 'unterkritischer' Größe von jeweils lediglich etwa 25 Betten entstehen würden.
58 
Damit ist bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung nicht erkennbar, warum die beschlossenen Organisationsmaßnahmen zu einer Verbesserung der diagnostizierten Lage führen sollten. Die Feststellung einer „sachlichen Gebotenheit“ jedenfalls ist dem erkennenden Senat auf dieser Grundlage nicht möglich.
59 
Nahe liegt vielmehr, dass sich der Antragsgegner Abhilfe nicht durch den geänderten Organisationsrahmen verspricht, sondern durch den damit ermöglichten Leitungswechsel an den neu geschaffenen Kliniken und Abteilungen. Demgemäß ist (allein) darauf verwiesen worden, dass der zu berufende W3-Professor „infolge seiner persönlichen Reputation, fachlichen Kompetenz und seines Leistungseinsatzes rasch Fallzahlen und damit weitere Erträge zugunsten der Antragsgegnerin generieren wird“ (vgl. Schriftsätze vom 13.07.2010, S. 17 und vom 27.08.2010, S. 19). Dies ist für sich genommen zwar nicht illegitim, vermag der aus sich selbst heraus nicht sinnfälligen und allein streitbefangenen Organisationsmaßnahme aber nicht zu der erforderlichen Gebotenheit zu verhelfen. Vielmehr erscheint nicht fernliegend, dass der Antragsgegner im Falle eines Ausscheidens der Antragstellerin von ihrer Tätigkeit als Abteilungsleiterin von den geplanten strukturellen Änderungen Abstand nehmen würde. Im Fokus steht folglich nicht eine unzweckmäßige Struktur oder die Schaffung einer übergeordneten Einheit (wie etwa bei der Errichtung des Transplantationszentrums), der Organisationsrahmen soll vielmehr nur geändert werden, um personelle Änderungen in der Leitungsstruktur zu bewirken. Damit ist die Organisationsmaßnahme als solche aber nicht sachlich geboten.
60 
3. Ob der Organisationsbeschluss auch gegen die verfahrensmäßigen Voraussetzungen aus dem Universitätsklinika-Gesetz oder der Satzung des Antragsgegners verstößt, kann daher im Ergebnis ebenso offen bleiben wie die Frage, inwieweit aus einer etwaigen Verletzung dieser Vorschriften ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin abgeleitet werden könnte (vgl. zweifelnd hierzu LAG Hamm, Urteil vom 13.11.2003 - 16 Sa 1570/03 -, ArztR 2005, 13).
61 
a) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht aber die Bezugnahme auf § 7 Abs. 4 der Satzung für unzulässig gehalten, wonach eine Abweichung von den Bestimmungen der Satzung zur Erprobung neuer Verfahren und/oder neuer Organisations- und Leitungsstrukturen und Bezeichnungen in Einzelfällen zulässig ist.
62 
„Erprobungen“ sind grundsätzlich als vorläufige Maßnahmen angelegt (vgl. Senatsbeschluss vom 31.08.1988 - 9 S 2624/88 -, NVwZ 1990, 87 [88]), deren dauerhafter Bestand von einer nach Abschluss der Erprobungsphase durchgeführten Evaluation abhängt (vgl. insoweit etwa die ausdrücklichen Vorgaben in § 41 Abs. 2 Nr. 4 der Approbationsordnung für Ärzte oder § 20 Abs. 3 des Heimgesetzes für Baden-Württemberg). Allerdings kennt das geltende Recht durchaus „Erprobungsklauseln“, die auf einen vorab definierten zeitlichen Horizont verzichten, wie etwa § 22 SchG für die Erprobung neuer Schulformen oder § 37a LHG hinsichtlich der Einführung neuer Studiengänge. Maßgeblich für die Qualifizierung einer Maßnahme als einer solchen zur Erprobung ist daher nicht zwingend der bereits im vorhinein definierte zeitliche Rahmen, sondern die noch ausstehende Entscheidung über die dauerhafte Fortführung. Diese hängt vom Ergebnis der Erprobung ab und bedarf daher einer erst nach deren Abschluss zu treffenden Bewertung. „Probemaßnahmen“ sind folglich ihrem Wesen nach vorläufig und vertagen die Entscheidung über die endgültige und dauerhafte Etablierung in die Zukunft.
63 
An diesen Maßstäben gemessen, bereitet die Einordnung des streitigen Organisationsbeschlusses vom 18.06.2008 als Erprobungsmaßnahme Schwierigkeiten.
64 
Dies gilt zunächst in zeitlicher Hinsicht. Denn Anhaltspunkte für eine begrenzte Dauer der beschlossenen Neustrukturierung der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes allein möglichen summarischen Betrachtung nach Aktenlage viel dafür, dass die Grundsatzentscheidung über die Einführung der neuen Departmentsstruktur bereits getroffen worden und diese auf Dauer angelegt ist. Dies folgt zunächst schon daraus, dass irgendwie geartete Hinweise auf die Vorläufigkeit weder im Beschluss selbst noch im Positionspapier oder den sonstigen hierauf bezogenen Unterlagen zu finden sind. Auch der Antragsgegner hat hierzu nichts vorgetragen. Umgekehrt sind die Erwägungen in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Positionspapier von grundsätzlicher Natur. Im Rahmen der „strategischen“ Erwägungen wird dort ausgeführt, dass die Aufgaben in der derzeitigen Struktur nicht leistbar sind und die Klinik daher umstrukturiert werden muss. Dabei wird maßgeblich auf die Empfehlungen des Wissenschaftsrats Bezug genommen, die ebenfalls in die Zukunft gerichtete Strukturen und Organisationsrahmen in den Blick nehmen.
65 
Insbesondere aber sind die Umsetzungsmaßnahmen auch inhaltlich nicht nur „vorläufig“ angesetzt. Denn weder die Gründung einer Klinik für Onkologische Chirurgie noch die Besetzung der - ohne jeden Hinweis auf eine Befristung, Erprobung oder Vorläufigkeit ausgeschriebenen - W3-Professur als Direktor hierfür lassen die Einordnung der Umstrukturierung als nur vorläufige Maßnahme zu. Abgesehen davon, dass eine Rückabwicklung (etwa im Hinblick auf die Chefarztvereinbarung) kaum vorstellbar wäre, finden sich in den Unterlagen keinerlei Erwägungen zu der Frage, wie im Falle einer Nichtbewährung verfahren werden könnte oder anhand welcher Kriterien das Organisationsmodell kontrolliert werden soll. Die Grundsatzentscheidung zur Einführung der neuen Departmentsstruktur im Bereich der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie scheint daher bereits auf Dauer und unabhängig von einer späteren Evaluations- oder Kontrollentscheidung getroffen.
66 
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch darauf verwiesen, dass aus der - im Übrigen nur im Positionspapier enthalten - Formulierung: „Das Organisationsmodell soll bei Eignung auf andere Kliniken des Chirurgischen Zentrums übertragen werden“ nicht auf die Vorläufigkeit der Umstrukturierung geschlossen werden kann. Aus diesem Passus folgt nur, dass dem Organisationsmodell gegebenenfalls Modellcharakter für künftige Umstrukturierungen zukommen soll, nicht aber, dass die Maßnahme selbst nur probeweise stattfindet. Denn die positive Eignung wird nur für die Erstreckung auf weitere Bereiche vorausgesetzt. Der dauerhafte Bestand hinsichtlich des Departments für Allgemeine und Viszeralchirurgie wird dagegen nicht von einer positiven Erprobung abhängig gemacht. Dementsprechend findet sich eine entsprechende Einschränkung im Organisationsbeschluss selbst auch nicht.
67 
Offen und noch „vorläufig“ erscheint dagegen die konkrete Ausgestaltung des Departments. Weder im Beschluss des Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 noch im Positionspapier ist der konkrete Zuschnitt der dem Department zugeordneten Kliniken und Abteilungen festgelegt. Selbst dem Entwurf einer Satzung des Departments ist die Ausgestaltung der Departmentsstruktur nicht zu entnehmen. Diese soll offenbar erst nachträglich fixiert werden; in der Präambel des Satzungsentwurfs heißt es dazu, dass eine „flexible und veränderbare Aufgaben- und Verantwortungszuweisung“ ermöglicht werden soll. Dem entspricht, dass auch die Zuordnung der Transplantationschirurgie offenbar noch nicht abschließend getroffen war, zunächst in Abhängigkeit der Besetzung der W3-Professur für Allgemein- und Viszeralchirurgie bzw. der W3-Professur für Urologie erfolgen sollte (vgl. Vermerk des Beklagen vom 14.05.2009, Anlage A 18 der Akten des Verwaltungsgerichts) und zwischenzeitlich mit der Errichtung eine Transplantationszentrums eine gänzlich andere Lösung beschlossen worden ist. Ausgestaltung und Binnenstruktur des Departments sind damit noch nicht auf Dauer festgelegt.
68 
Diese Vorläufigkeit reicht indes nicht aus, um den Organisationsbeschluss vom 18.06.2008 als Erprobungsmaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 4 der Satzung des Universitätsklinikums zu bewerten. Dies folgt zunächst schon daraus, dass es für die konkrete Aufgabenzuweisung an die einzelnen Kliniken und Abteilungen keiner von der Satzung abweichenden Bestimmung bedarf, mit der die Inanspruchnahme der Erprobungsklausel gerechtfertigt werden könnte. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung erfordert die Etablierung des Departments eine Korrektur der als Anlage zur Satzung beschlossenen Gliederung in dem Punkt, dass die Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie durch ein Department für Allgemeine und Viszeralchirurgie - mit den Untergliederungen: Klinik für Allgemeine Chirurgie, Klinik für Onkologische Chirurgie sowie Abteilung für Kinderchirurgie - ersetzt werden muss. Diese Änderung wird durch die noch offenen Fragen des jeweiligen Einzelzuschnitts nicht berührt, weil diese Differenzierung durch die Gliederung nicht abgebildet oder vorgegeben wird. Die noch bestehende Unsicherheit und Vorläufigkeit hinsichtlich der Binnenausgestaltung macht mit anderen Worten eine nur vorläufige Satzungsregelung nicht erforderlich, weil die insoweit noch variablen Fragen in der Satzung bzw. deren Anhang nicht zu regeln sind. Anderes könnte allenfalls für die Frage gelten, wo die Transplantationschirurgie zugeordnet werden soll; wobei auch insoweit allerdings eine unselbständige Zuweisung in der Gliederung nicht offen zu legen wäre. Diese Frage ist ausweislich des Beschlusses vom 18.06.2008 aber nicht offen, sondern (zugunsten der Klinik für Urologie und Kinderurologie) entschieden. Anlass, die organisatorischen Fragen nur vorläufig zu regeln, bestand mithin nicht. Darüber hinaus beruhen die verbleibenden Unsicherheiten auch nicht auf einer noch erforderlichen Erprobung sondern schlicht auf dem Umstand, dass die als leitende Direktoren in Betracht kommenden Personen noch nicht bestimmt sind und ein befriedender Interessenausgleich noch nicht hergestellt worden ist.
69 
Hintergrund der Bezugnahme auf die Erprobungsklausel dürfte nach Aktenlage daher die Absicht gewesen sein, die Errichtung des Departments und dessen Binnenstruktur vorab (oder mit den Worten des Organisationsbeschlusses: „bereits jetzt“) zu beschließen, um Klarheit für die Ausschreibung der W3-Professur für Onkologische Chirurgie und die hierfür angedachten Leitungsfunktionen zu erhalten. Denn die Funktionsbeschreibung für die künftige Stellenbesetzung sollte noch vor der Sommerpause dem Wissenschaftsministerium vorgelegt werden (vgl. Vermerk des Dekanats der Medizinischen Fakultät vom 23.07.2008). Diese Erwägungen zum zeitlichen Horizont machen die Maßnahme indes nicht zu einer solchen der Erprobung. Die Entscheidung war danach zwar eilig, aber nicht vorläufig. Dem entspricht auch der weitere Verfahrensablauf. Denn nach dem Organisationsbeschluss des Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 ist die Funktionsbeschreibung bereits am 02.07.2008 vom Fakultätsvorstand vorgeschlagen und in außerordentlicher Sitzung des Fakultätsrats vom 22.07.2008, Eilentscheidung des Klinikumsvorstands vom 23.07.2008, Sitzung des Aufsichtsrats vom 24.07.2008, Sondersitzung des Senats vom 30.07.2008 und Sitzung des Präsidiums vom 06.08.2008 beschlossen worden. Das Verfahren ist demnach unter größtmöglicher Beschleunigung vorangetrieben worden. Schließlich belegt auch der Vergleich zur Vorgehensweise bei der Errichtung des Transplantationszentrums, dass die Umstrukturierungen nicht als Erprobungsmaßnahmen gedacht sind. Denn diese, ebenfalls neuartige Organisationsform ist im Beschluss des Klinikumsvorstands vom 27.01.2010 nicht auf die Erprobungsklausel gestützt worden.
70 
Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Erprobungsklausel des § 7 Abs. 4 Satz 1 der Satzung des Universitätsklinikums dürften daher nicht erfüllt sein. Damit aber steht der Organisationsbeschluss nicht in Einklang mit Nr. 2.1 der als Anhang zur Satzung des Universitätsklinikums beschlossenen Gliederung.
71 
Ob und inwieweit der Beschluss des Klinikumsvorstands des Antragsgegners vom 18.06.2008 als Änderung dieser Gliederung umgedeutet werden könnte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
72 
b) Das gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG erforderliche Einvernehmen der Medizinischen Fakultät zu den Organisationsmaßnahmen des Universitätsklinikums dagegen ist durch Beschluss des Fakultätsrats vom 22.07.2008 erteilt worden (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010 - 1 BvR 1165/08 - m.w.N.).
73 
Anhaltspunkte dafür, dass dieses fehlerhaft zustande gekommen sein könnte, sind nach Aktenlage nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden. Auf die Frage der Benehmensherstellung kommt es insoweit nicht an, denn die in § 4 des Chefarztvertrages enthaltende Verpflichtung betrifft nur den als Vertragspartner in Bezug genommenen Antragsgegner. Eine förmliche Anhörung oder Beteiligung der betroffenen Hochschullehrer durch die Fakultät sieht das Gesetz aber nicht vor. Im Übrigen war die Betroffenheit der Antragstellerin auch offensichtlich.
74 
4. Der Vollzug des Organisationsbeschlusses des Klinikumsvorstands des Antragsgegners vom 18.06.2008 verletzt daher nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten die der Antragstellerin im Chefarztvertrag vom 22.02.2001/14.03.2001 eingeräumte Rechtsstellung, so dass ein Anordnungsanspruch für die begehrte einstweilige Anordnung vorliegt. Die Beschwerde des Antragsgegners war daher zurückzuweisen.
75 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO. Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, besteht nicht. Diese haben selbst keine Anträge gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im Übrigen sind die Beigeladenen der Sache nach auf Seiten des Antragsgegners aufgetreten und damit unterlegen.
76 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist von den durch die Antragstellerin vorgetragenen Einnahmeverlusten aus Privatliquidation in Höhe von 200.000,-- EUR jährlich auszugehen (vgl. Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 01.09.2009 an das Verwaltungsgericht; hierzu auch bereits Senatsbeschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -), der im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren ist (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327). Damit ist auch die Streitwertfestsetzung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen zu ändern. Es sind keine Ermessensgesichtspunkte erkennbar, die eine abweichende Streitwertbestimmung für das erstinstanzliche Verfahren sachgerecht erscheinen lassen könnten.
77 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 15. Okt. 2010 - 9 S 1935/10 zitiert 19 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren


(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152


(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren


(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162


(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146


(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltun

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 66 Erinnerung gegen den Kostenansatz, Beschwerde


(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. W

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5


(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 68


(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn 1. der Verwaltungsakt von einer ob

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 147


(1) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. § 67 Abs. 4 bleibt unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit


In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam1.(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder

Approbationsordnung für Ärzte - ÄApprO 2002 | § 41 Modellstudiengang


(1) Die nach Landesrecht zuständige Stelle kann einen Modellstudiengang zulassen, der von den Vorschriften dieser Verordnung dahingehend abweicht, dass 1. von den in § 1 Absatz 2 Nummer 5 vorgesehenen Prüfungsabschnitten der Erste Abschnitt der Ärztl

Heimgesetz - HeimG | § 20 Zusammenarbeit, Arbeitsgemeinschaften


(1) Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zum Schutz der Interessen und Bedürfnisse der Bewohnerinnen und Bewohner und zur Sicherung einer angemessenen Qualität des Wohnens und der Betreuung in den Heimen sowie zur Sicherung einer angemessenen Qualität

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 15. Okt. 2010 - 9 S 1935/10 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2009 - XII ZB 166/08

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 166/08 vom 20. Mai 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG § 13 a) Nach § 13 GVG ist der ordentliche Rechtsweg für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsache

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Verwaltungsgericht Sigmaringen Beschluss, 26. Juli 2010 - 8 K 273/10

bei uns veröffentlicht am 26.07.2010

Tenor Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Organisationsbeschluss seines Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 in der Fassung des Umlaufbeschlusses vom 08./11.02.2010 zu vollziehen. Der Antragsgegner trägt die

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 05. Mai 2010 - 7 ABR 97/08

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Tenor Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2008 - 10 TaBV 24/08 - wird zurückgewiesen.

Bundesverfassungsgericht Beschluss, 13. Apr. 2010 - 1 BvR 216/07

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Gründe A. 1 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die sofortige Vollziehbarkeit einer Anordnung de

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Apr. 2010 - 9 AZR 113/09

bei uns veröffentlicht am 13.04.2010

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. November 2008 - 2 Sa 1462/08 - aufgehoben.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 03. Feb. 2010 - 9 S 2586/09

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Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9. November 2009 - 8 K 1946/09 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 24. Apr. 2009 - 9 S 603/09

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Tenor Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Juli 2006 - 3 K 1362/04 - zuzulassen, wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 21. Okt. 2008 - 9 S 1507/06

bei uns veröffentlicht am 21.10.2008

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 21. März 2006 - 1 K 1797/04 - geändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch Beschluss des Rektorats vom 14. November 2003 gekürzte M

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 18. Mai 2004 - 4 S 760/04

bei uns veröffentlicht am 18.05.2004

Tenor Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 08. März 2004 - 1 K 178/04 - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
7 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 15. Okt. 2010 - 9 S 1935/10.

Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 30. Sept. 2014 - 1 K 12.767

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Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistu

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Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. November 2017 - 11 K 6117/17 - wird zurückgewiesen.Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Der Streitwert des Beschwerdeverfahre

Verwaltungsgericht Hamburg Beschluss, 17. Mai 2017 - 19 ZE Log/TB SoSe 2017

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Tenor 1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellerinnen und Antragstellern der nachstehend bezeichneten 8 Verfahren vorläufig einen Studienplatz des ersten Fachsemesters im Bachelorstudiengang

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 01. Dez. 2016 - 9 S 911/14

bei uns veröffentlicht am 01.12.2016

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 11. März 2014 - 1 K 848/13 - wird zurückgewiesen.Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand  1 Der Kläg

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Tenor

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Organisationsbeschluss seines Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 in der Fassung des Umlaufbeschlusses vom 08./11.02.2010 zu vollziehen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Gründe

 
I.
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Organisationsentscheidung des Antragsgegners.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 vom Beigeladenen Ziff. 2 zur Universitätsprofessorin ernannt worden und ist seitdem Inhaberin der C4-Professur für Viszerale Chirurgie an der Medizinischen Fakultät der Beigeladenen Ziff. 1. Gleichzeitig wurde ihr vom Antragsgegner die Leitung der Abteilung Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen (heute: Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie).
Der Klinikumsvorstand des Antragsgegners hat am 18.06.2008 die Errichtung eines Departments für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie beschlossen. Leitungsfunktionen und Aufgabenbereich der Antragstellerin im Universitätsklinikum würden mit Inkrafttreten des Beschlusses zur Errichtung des Departments erheblich eingeschränkt (z. B. Leitung des Departments durch einen Vorstand, dem die Professoren der Besoldungsgruppe W3, C4 und C3 angehören; Untergliederung des Departments in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“, „Klinik für Onkologische Chirurgie“ und „Abteilung für Kinderchirurgie“ sowie Herausnahme der Transplantationschirurgie, da diese der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden soll; der Antragstellerin verbliebe nur noch die Leitung der neu geschaffenen „Klinik für Allgemeine Chirurgie“). Der streitige Organisationsbeschluss enthält den Schlusssatz, dass die Organisationsmaßnahmen nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine auszuschreibende W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft treten. Nach Zustimmung des Aufsichtsrats und Feststellung der Funktionsbeschreibung für die neu zu schaffende Stelle der Professur für Onkologische Chirurgie ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 eine W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie ausgeschrieben worden.
Bereits im August 2009 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Sigmaringen einstweiligen Rechtsschutz beantragt, gerichtet gegen die Universität (Beigeladene Ziff. 1) und gegen das Land (Beigeladener Ziff. 2). Dieser Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO blieb ohne Erfolg, da die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf die von ihr begehrte vorläufige Untersagung einer Berufung, Einvernehmenserteilung hierzu oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie nicht glaubhaft gemacht hat (vgl. den Beschluss der Kammer vom 09.11.2009 - 8 K 1946/09 - sowie den hierzu ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris).
Die Antragstellerin hat am 10.09.2009 beim Arbeitsgericht Ulm Klage gegen den Antragsgegner erhoben. Ziel der Klage ist u. a. die Feststellung, dass der Beschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 unwirksam ist. Das Arbeitsgericht Ulm hat mit Beschluss vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 - entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen unzulässig ist und hat den Rechtsstreit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht Sigmaringen verwiesen. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobene sofortige Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Beschluss vom 02.06.2010 - 3 Ta 10/10 - als unbegründet zurückgewiesen. Die Klage wird seitdem beim Verwaltungsgericht Sigmaringen unter dem Aktenzeichen 8 K 1362/10 fortgeführt.
II.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zulässig und begründet.
Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist als gegeben anzusehen. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 -, juris, mit dem das Hauptsacheverfahren zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht Sigmaringen verwiesen worden ist, ist rechtskräftig geworden. Die Verweisung ist nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG hinsichtlich des Rechtswegs bindend, so dass das Verwaltungsgericht Sigmaringen als das Gericht der Hauptsache nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.08.2005 - 12 E 860/05 -, NVwZ-RR 2006, 365).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund für den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand und der im vorläufigen Rechtschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass eine (weitere) Umsetzung der vom Klinikumsvorstand am 18.06.2008 beschlossenen Organisationsmaßnahmen Rechte der Antragstellerin aus dem Vertrag vom 22.02./14.03.2001 (sog. Chefarztvertrag) verletzt.
Durch den Vertrag vom 22.02./14.03.2001 sind im Verhältnis zum Antragsgegner die Leitungsfunktion, der Aufgabenbereich und die Liquidationsbefugnis der Antragstellerin begründet worden. Der Chefarztvertrag regelt die einzelnen Bedingungen des Dienstverhältnisses zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin. Diese Bedingungen betreffen nicht nur das Liquidationsrecht, die Mittelausstattung für medizinische Forschung und Lehre, sondern auch die sonstigen Arbeitsbedingungen, die fachlichen Entwicklungsmöglichkeiten sowie insgesamt das „Standing“ des betroffenen Chefarztes im Gesamtgefüge von Klinikum und Universität (vgl. Böhmann, MedR 2007, 465). Indem solche Bedingungen eingeräumt werden, wird die Attraktivität der zu besetzenden Stelle erhöht und damit auch die Chancen von Universität und Klinikum verbessert, im Wettbewerb der Hochschulen untereinander qualifiziertes akademisches Personal zu gewinnen; entsprechende Angebote sind in der Praxis nicht selten ausschlaggebend für die Standortentscheidung qualifizierter Professoren (vgl. zur Ausstattungszusage VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Das Liquidationsrecht beamteter Klinikdirektoren ist außerdem als notwendige Kehrseite des Verbots, eine eigene Praxis außerhalb der Klinik zu betreiben, bezeichnet worden (vgl. Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478). Zudem wurde das Liquidationsrecht als Ausgleich für die besonderen Dienstleistungsbedingungen und die ungewöhnliche Verantwortungslast des Amtes eines beamteten Chefarztes angesehen (vgl. Wahlers, ZBR 2006, 221, 227). Die Möglichkeit, ein persönliches Behandlungsrecht zu vereinbaren oder zuzusichern, sowie die Ausübung der entsprechenden Nebentätigkeit unter Inanspruchnahme der sachlichen und personellen Infrastruktur der Klinik sind als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG gewährleistet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513, 558/74 -, BVerfGE 52, 303; BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 130, 252; Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478; Böhmann, WissR 2007, 403, 416 ff.). Auf die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material besteht im Rahmen des im Chefarztvertrag festgelegten Umfangs ein Rechtsanspruch, denn anderenfalls liefe das Recht auf Eigenliquidation, das beamteten Klinikdirektoren kraft eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums rechtswirksam eingeräumt werden kann, leer (vgl. Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478). Die einzelnen Regelungen im Chefarztvertrag vom 22.02./14.03.2001, insbesondere die Übertragung der Leitung der „Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie“, beziehen sich somit auf eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Abteilung, wie sie insbesondere im gemeinsamen Berufungsangebot von Klinikum und Medizinischer Fakultät vom 13.02.2001 im Einzelnen beschrieben worden ist. Nur ein solches Verständnis wird dem Vertragstext und den damaligen Interessen der Vertragsparteien gerecht; anderenfalls würden auch einige Regelungen des Vertrages, wie etwa die Entwicklungs- und Anpassungsklausel (§ 4) oder der Ausschluss von Ausgleichsansprüchen (§ 5 Abs. 8) keinen Sinn machen.
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Der Antragsgegner ist zu einer unmittelbaren Anpassung oder Änderung der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen nur dann befugt, wenn ihm eine entsprechende einseitige Vertragsänderungsbefugnis zustehen würde. Als Grundlage für die mit der streitigen Organisationsentscheidung einhergehende einseitige Vertragsänderung kommt derzeit nur die in § 4 des Chefarztvertrages vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel in Betracht. Diese Entwicklungs- und Anpassungsklausel ist jedoch unwirksam und fällt ersatzlos weg. Außerdem würde sie auch einer Ausübungskontrolle nicht Stand halten, da die streitige Organisationsentscheidung voraussichtlich weder dem Satzungsvorbehalt nach § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 bis 4 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG noch dem Erfordernis „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“, welches in der Entwicklungs- und Anpassungsklausel enthalten ist, genügt.
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Dabei kann offen bleiben, ob die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Die Verweisung der Hauptsache an das Verwaltungsgericht (ArbG Ulm, Beschluss vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.06.2010 - 3 Ta 10/10 -) ist nur hinsichtlich des Rechtswegs, nicht aber in Bezug auf das materielle Recht bindend (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 17a GVG Rdnr. 21). Für die Abgrenzung eines öffentlich-rechtlichen von einem zivilrechtlichen Vertrag kommt es auf dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrags bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.05.2010 - 6 A 5/09 -, juris). Es steht außer Frage, dass der Vertrag vom 22.02./14.03.2001 sich auf Rechtsnormen bezieht, die einen öffentlich-rechtlichen Charakter aufweisen, nämlich solche des Hochschulrechts, des Beamtenrechts und des Universitätsklinika-Rechts. Allerdings ist nach dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung die Verwaltung berechtigt, sich der Organisations- und Handlungsform des Privatrechts zu bedienen, sofern die Rechtsordnung dies nicht verbietet. Das Prinzip der Wahlfreiheit lässt gerade auch dann privatrechtliche Handlungsformen zu, wenn es darum geht, unmittelbare öffentliche Aufgaben zu erfüllen, und die öffentliche Hand öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Hinsichtlich der Qualifizierung von Verträgen ist deshalb von dem Grundsatz auszugehen, dass nicht allein aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der betreffenden Maßnahme geschlossen werden darf. Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns und damit letztlich der Wille der vertragsschließenden Parteien (zum Ganzen vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 - 6 B 10/07 -, BVerwGE 129, 9; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 40 Rdnr. 396; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 5, 215 f.). Der Wille, einen privatrechtlichen Vertrag abschließen zu wollen, kann zum Beispiel in einer vertraglichen Gerichtsstandsklausel zu erblicken sein (vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 40 Rdnr. 396; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 216; einschränkend BGH, Beschluss vom 20.05.2009 - XII ZB 166/08 -, NVwZ 2009, 1054, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht zwingend entgegen stehe). In dem Positionspapier der Kultusministerkonferenz zur „Neugestaltung des Personalrechts einschließlich des Vergütungssystems der Professoren mit ärztlichen Aufgaben im Bereich der Hochschulmedizin“ vom 19.11.1999 wurde unter dem Stichwort „Kombinationslösung Beamtenrecht/Vertragsrecht“ ein Modell vorgeschlagen, bei dem es einerseits für den Bereich Forschung und Lehre bei der bisherigen Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verbleibt, andererseits mit dem künftigen Leiter einer klinischen Einrichtung ein gesonderter Chefarztvertrag abgeschlossen wird, durch den die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung vertraglich übertragen werden (vgl. auch den von der Kultusministerkonferenz erstellten „Bericht über den Stand der Umsetzung des Positionspapiers der KMK vom 19.11.1999 in den Ländern“ vom 20.06.2003). Vor diesem Hintergrund wird in dem einschlägigen Schrifttum nahezu einhellig davon ausgegangen, dass auch im Fall eines beamteten Hochschulprofessors die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung durch einen privatrechtlichen Dienstvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen werden (vgl. z. B. Böhmann, WissR 2007, 403, 411 ff.; Wahlers, ZBR 2006, 221, 223, 227 ff.; Sandberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Auflage, Kapitel 4 Rdnr. 1205; derselbe, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Band 2, Hochschulmedizin und Universitätsklinika, Rdnr. 214). Hinzu kommt, dass zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner kein Beamtenverhältnis besteht (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 -, juris). Die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 ist im Vorfeld des Vertragsschlusses vom Antragsgegner als Chefarztvertrag (vgl. den Vermerk des Kaufmännischen Vorstands des Antragsgegners vom 03.01.2001) bzw. als Chefarztvereinbarung (vgl. das gemeinsame Berufungsangebot des Antragsgegners und der Medizinischen Fakultät vom 13.02.2001) bezeichnet worden. Das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufgaben in der Krankenversorgung am Universitätsklinikum U. „in einem besonderen Vertrag von dem rechtlich selbständigen Universitätsklinikum übertragen“ werden und hat zugleich diesen Vertrag mit dem Universitätsklinikum als Dienstvertrag bezeichnet (vgl. das Berufungsschreiben des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg vom 04.12.2000; das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben des Ministeriums vom 26.03.2001; die zwischen dem Land und der Antragstellerin getroffene Berufungsvereinbarung vom 26.04./30.04.2001). Schließlich enthält die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 in § 12 Abs. 3 eine Gerichtsstandsklausel, wonach der Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung U. ist. Diese Gerichtsstandsvereinbarung macht nur Sinn, wenn die Vertragsparteien ein privatrechtliches Dienstverhältnis haben begründen wollen (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 -, juris; aus dem Tatbestand dieser Entscheidung geht hervor, dass in dem dort streitgegenständlichen Chefarztvertrag ausdrücklich geregelt war, dass das Dienstverhältnis zwischen dem beamteten Hochschulprofessor und dem Universitätsklinikum bürgerlich-rechtlicher Natur sei; das zunächst angerufene Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit gleichwohl an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen). Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 lassen auch die ursprünglichen Äußerungen des Antragsgegners und der Universität zu: So hat der Vorstandsvorsitzende des Antragsgegners in einem Schreiben an den Präsidenten der Universität U. vom 01.09.2009 ausgeführt, dass „die dem Änderungsbedarf zugrunde liegenden Prognosen eines Krankenhausträgers in solchen Fällen nur einer eingeschränkten (arbeits-)gerichtlichen Kontrolle“ unterliegen würden, ferner, dass die Einschränkung des Liquidationsrechts der Antragstellerin „nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Verfahrens sein kann“. Die Universität hat in ihrem Schriftsatz vom 03.09.2009 im Verfahren 8 K 1946/09 ausgeführt, dass eine Übertragung der Aufgaben als Ärztliche Direktorin der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie nicht durch Berufungsangebot oder Berufungsvereinbarung erfolgt sei, sondern die Antragstellerin diese Aufgaben „vielmehr aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags mit und für das (rechtlich selbständige) Universitätsklinikum“ wahrnehme. Bei einer Gesamtbetrachtung ist deshalb die Kammer in ihrem Beschluss vom 09.11.2009 - 8 K 1946/09 - (S. 5 f.) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung der Antragstellerin durch einen gesonderten privatrechtlichen Chefarztvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen worden seien. Die Kammer geht in der folgenden Prüfung jedoch davon aus, dass der Chefarztvertrag bzw. Dienstvertrag zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner vom 22.02./14.03.2001 öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris). Das Ergebnis dieser Prüfung gilt erst recht dann, wenn der Chefarztvertrag privatrechtlicher Natur wäre.
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Die in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel verstößt gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 62 Satz 2 LVwVfG. Auf öffentlich-rechtliche Verwaltungsverträge finden nach § 62 Satz 2 LVwVfG die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) ergänzend entsprechende Anwendung. Der Verweis auf das BGB ist dynamischer Natur. Nach Eingliederung des AGB-Gesetzes in das BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sind nunmehr die §§ 305 bis 310 BGB über § 62 Satz 2 LVwVfG auf öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden (vgl. z. B. Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage, § 62 Rdnr. 29; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 62 Rdnr. 59; Grüneberg, in: Palandt, 69. Auflage, Vorb v § 307 Rdnr. 4; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Band 1, 12. Auflage, § 54 Rdnr. 24; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers/Burgi, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, § 29 Rdnr. 11; Christmann, Der öffentlich-rechtliche Vertrag mit privaten Dritten im Lichte der Schuldrechtsreform, 2010, S. 75 ff., 105, 109; Geis, NVwZ 2002, 385, 386; SG Wiesbaden, Gerichtsbescheid vom 24.09.2008 - S 17 KR 296/07 -, juris). Der vorliegende Fall verdeutlicht, dass der Bürger im Verhältnis zum Staat unabhängig von der Wahl der Rechtsform gleichermaßen schutzbedürftig ist, weil in vielen Fällen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag austauschbar bzw. funktionsgleich sind. Der in § 62 Satz 2 LVwVfG enthaltene Verweis auf die §§ 305 ff. BGB erstreckt sich zwangsläufig auch auf den Artikel 229 § 5 EGBGB, da dieser als „Allgemeine Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001“ lediglich die Anwendung der neuen §§ 305 ff. BGB auf bestehende Rechtsverhältnisse regelt. Solche Übergangsvorschriften treffen keine eigenständigen Regelungen in Bezug auf einen bestimmten Sachbereich, sondern sind unzertrennlicher Teil der neuen Regelungen, deren Anwendung sie insbesondere im Hinblick auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse regeln. Sie sind daher Teil dieser Vorschriften, auf die sie sich beziehen, auch wenn sie - wie im vorliegenden Fall - aus Gründen der Übersichtlichkeit bei einer Kodifikation wie dem BGB nicht in diesem, sondern in einem eigenen Einführungsgesetz zusammengefasst werden. Im Übrigen beruht die in Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Dauerschuldverhältnisse getroffene Übergangsregelung auf dem allgemeinen Grundsatz, dass für Rechtsverhältnisse, die auf Dauer angelegt sind, im Zweifel das neue Recht anzuwenden ist (vgl. Handbuch der Rechtsförmlichkeit, hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, 3. Auflage, Rdnr. 412 ff., 684 f, 756 ff.).
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Die in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel verstößt gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und fällt damit im vorliegenden Fall ersatzlos weg. Die Entwicklungs- und Anpassungsklausel in § 4 stellt eine vorformulierte Vertragsbedingung dar, die der Antragsgegner der Antragstellerin bei Abschluss des Chefarztvertrags stellte (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ergibt sich eindeutig aus den Behördenakten, z. B. heißt es in einem Aktenvermerk des Antragsgegners vom 03.01.2001, dass der Antragstellerin am 12.01.2001 das „Muster eines Chefarztvertrages“ ausgehändigt werde (zur Verwendung von Chefarztvertragsmustern im Bereich der Hochschulmedizin vgl. z. B. Böhmann, WissR 2007, 403, 419 ff.; Wahlers, ZBR 2006, 221, 229). Der Chefarztvertrag datiert auf den 22.02./14.03.2001. Gemäß Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB finden auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 begründet worden sind, vom 01.01.2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch und somit auch die §§ 305 ff. BGB Anwendung. Damit hat Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB dem Dienstherrn eine Schutzfrist zur Umstellung seiner vorformulierten Dienstverträge bis zum 31.12.2002 gewährt. Mit Ablauf dieser Schutzfrist verlagert sich der Prüfungsschwerpunkt von der Ausübungs- zur Inhaltskontrolle. Anders als bei der früheren Prüfung im Rahmen des § 242 BGB ist bei zu weit gefassten Klauseln nicht mehr zu prüfen, ob sich der Dienstherr im konkreten Einzelfall Treu und Glauben oder billigem Ermessen entsprechend verhalten hat. Die Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 308 BGB zwingt zu einer generellen, typisierenden Prüfung. Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst den unangemessenen Gebrauch einer Klausel im konkreten Einzelfall. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tragen auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997 ff.).
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Im vorliegenden Fall verstößt die vom Antragsgegner vorformulierte Entwicklungs- und Anpassungsklausel bereits deshalb gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da nicht angegeben ist, unter welchen Voraussetzungen tatsächlich das einseitige Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt werden kann. Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen Änderungen müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Betroffene erkennen kann, was ggf. auf ihn zukommt. Der Kalkulierbarkeit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich der Ausübung des einseitigen Vertragsänderungsrechts kommt ein besonderes Gewicht zu, weil der Betroffene die Möglichkeit haben muss, den Eintritt der Voraussetzungen für das vorbehaltene Vertragsänderungsrecht zu verhindern oder sich zumindest auf eine drohende Änderung rechtzeitig einzustellen. Bei einer gänzlich unbestimmten Entwicklungs- und Anpassungsklausel ist es für den Empfänger eines Anpassungsverlangens überdies kaum möglich festzustellen, ob die geltend gemachte Anpassung berechtigt ist. Keinesfalls genügt der in der Entwicklungs- und Anpassungsklausel enthaltene Passus „wenn dies sachlich geboten ist“, da diese Voraussetzung völlig unbestimmt ist, nichts zur Reichweite des Änderungsrechts aussagt und letztlich nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist geklärt, dass eine Entwicklungs- und Anpassungsklausel in der Art, wie sie in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthalten ist, gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt (vgl. ArbG Heilbronn, Urteil vom 04.09.2008 - 7 Ca 214/08 -, juris; ArbG Hagen, Urteil vom 05.09.2006 - 5 (2) Ca 2811/05 -, juris; ArbG Paderborn, Urteil vom 12.04.2006 - 3 Ca 2300/05 -, juris; Gaul/Ludwig, BB 2010, 55; Häcker, ArbRB 2009, 51; Maus, KHR 2007, 6; Böhmann, MedR 2007, 465; derselbe, WissR, 2007, 403; Junker, BB 2007, 1274; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997; Reinecke, NJW 2005, 3383; s. a. BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; Urteil vom 12.01.2005 - 5 AzR 364/04 -, juris). Es kann offen bleiben, ob die streitige Entwicklungs- und Anpassungsklausel auch deshalb unwirksam ist, weil sie nicht erkennen lässt, welcher Anteil am Gesamtverdienst dem Chefarzt nach den Änderungen in jedem Fall verbleiben muss.
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Der Verstoß gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB führt zur Unwirksamkeit der Entwicklungs- und Anpassungsklausel, während der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt; ebenso entspricht es allgemeiner Auffassung, dass eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt. Zunächst wurde erwogen, bei Verträgen, die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 geschlossen worden sind, die durch die Unwirksamkeit der Klausel entstandene Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 -, juris; Reinecke, NJW 2005, 3383). Inzwischen wird jedoch nahezu einhellig davon ausgegangen, dass auch in einem solchen Altfall eine ergänzende Vertragsauslegung ausscheidet. Teils wird dies damit begründet, dass ein Arbeitgeber nur dann schutzwürdig sei, wenn er die ihm in Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB eingeräumte einjährige Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 dazu genutzt hat, zu versuchen, die im Dienstvertrag enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel auf das nach dem neuen Recht zulässige Maß zurückzuführen. Teils wird eine ergänzende Vertragsauslegung bereits deshalb ausgeschlossen, weil die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine systemwidrige Lücke hinterlassen würde. Die ersatzlose Streichung der Entwicklungs- und Anpassungsklausel führe nicht dazu, dass der Dienstherr auf Dauer den bisherigen Aufgabenbereich des Chefarztes nicht ändern könne. Zur Durchsetzung der von dem Dienstherrn angestrebten Organisationsmaßnahmen sei er auf die arbeitsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu verweisen, nämlich einvernehmliche Änderungen oder - aus betriebsbedingten oder verhaltensbedingten Gründen - eine Änderungskündigung; daneben sind Modifikationen möglich, wenn die Geschäftsgrundlage gestört ist (§ 60 LVwVfG, § 313 BGB) oder wenn das disziplinarrechtliche Instrumentarium greift. Teils wird darauf hingewiesen, dass bei der ergänzenden Vertragsauslegung anders als bei der geltungserhaltenden Reduktion nicht nach dem „gerade noch Zulässigen“ zu suchen sei. Vielmehr sei zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Abänderungsklausel bekannt gewesen wäre. Entscheidend sei dabei nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei, sondern welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Von diesem Ausgangspunkt wird die Auffassung vertreten, dass es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gebe, um die infolge der unwirksamen Klausel entstandene Lücke auszufüllen, und regelmäßig kein Anhaltspunkt dafür bestehe, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Abänderungsklausel bekannt gewesen wäre. Dabei wird vor allem darauf hingewiesen, dass die Variationsbreite der möglichen Änderungen groß und nicht nur finanziell zu messen sei (siehe zum Ganzen: BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; BGH, Urteil vom 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, juris; ArbG Heilbronn, Urteil vom 04.09.2008 - 7 Ca 214/08 -, juris; ArbG Hagen, Urteil vom 05.09.2006 - 5 (2) Ca 2811/05 -, juris; ArbG Paderborn, Urteil vom 12.04.2006 - 3 Ca 2300/05 -, juris; Gaul/Ludwig, BB 2010, 55; Häcker, ArbRB 2009, 51; Maus, KHR 2007, 6; Böhmann, MedR 2007, 465; derselbe, WissR, 2007, 403; Junker, BB 2007, 1274; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997).
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Die salvatorische Klausel in § 12 Absatz 2 des Chefarztvertrags führt zu keinem anderen Ergebnis. Die §§ 305 ff. BGB können im Ergebnis nicht durch eine formularmäßige Klausel abbedungen werden. Eine solche Klausel ist selbst nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 -, juris). Jedenfalls hat eine solche Klausel neben der - hier allerdings nicht gegebenen - Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung keine eigenständige Bedeutung (vgl. Junker, BB 2007, 1274, 1281).
17 
Unterstellt, die in § 4 des Chefarztvertrags enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel wäre anwendbar, wäre hier jedenfalls davon auszugehen, dass das einseitige Vertragsänderungsrecht vom Antragsgegner fehlerhaft ausgeübt worden ist. Im vorliegenden Fall sind die streitigen Organisationsmaßnahmen nicht - wie vertraglich vereinbart - „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“ vorgenommen bzw. beschlossen worden. Außerdem ist voraussichtlich dem Satzungsvorbehalt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 bis 4 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG nicht genügt worden. Offen bleiben kann dagegen, ob die vom Antragsgegner beschlossene Vertragsänderung billigem Ermessen entspricht, was zum einen voraussetzt, dass die Ausübung des Vertragsänderungsrechts nicht zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung und damit zu einer Umgehung des Kündigungsschutzrechts führt, und dass zum anderen die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt worden sind (zum Erfordernis des billigen Ermessens vgl. z. B. BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 -, juris; Böhmann, MedR 2007, 465; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997; Reinecke, NJW 2005, 3383).
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Unter dem Begriff des Benehmens ist eine Mitwirkungsform zu verstehen, die schwächer ist als das Einvernehmen oder die Zustimmung. Benehmen bedarf zwar keiner Willensübereinstimmung, verlangt wird jedoch ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung des anderen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der von einem solchen Erfordernis Begünstigte eigene Vorstellungen vor einer endgültigen Entscheidung des anderen einbringen und damit deren Inhalt beeinflussen kann. Danach erschöpft sich die Herstellung des Benehmens nicht in einer bloßen Information oder Anhörung. Stärker als die Anhörung setzt das Benehmen eine Fühlungnahme voraus, die von dem Willen getragen wird, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen. Erhebliche Einwände oder Bedenken dürfen deshalb nicht einfach übergangen werden. Vielmehr ist auf den Ausgleich aufgetretener Differenzen hinzuwirken. Bei dennoch verbleibenden Meinungsunterschieden ist jedoch der Wille des Regelungsbefugten ausschlaggebend. Als derart spezifische Form eines Zusammenwirkens hat das Benehmen schon bei der zu treffenden Sachentscheidung vorzuliegen, d. h. seine bezeichnenden Merkmale - Informierung, Abgabe und Entgegennahme der Äußerung, ggf. Bemühung um Konsens - müssen als äußere Akte prinzipiell bereits vor der entsprechenden Beschlussfassung über die angestrebten Änderungen erfolgen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 13.03.2003 - 6 AZR 557/01 -, juris; Urteil vom 24.08.1994 - 6 RKa 15/93 -, juris; Urteil vom 15.12.1976 - 5 AZR 600/75 -, juris; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997). Die Abrede, dass das Universitätsklinikum strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“ vornehmen kann, stellt somit ein Korrektiv der hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen und Reichweite unbestimmten Entwicklungs- und Anpassungsklausel in § 4 des Vertrages vom 22.02./14.03.2001 dar.
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Nach dem eigenen Verständnis des Antragsgegners ist der maßgebende und bindende Organisationsbeschluss von seinem Klinikumsvorstand am 18.06.2008 gefasst worden (vgl. z. B. den Schriftsatz des seinerzeit beigeladenen Universitätsklinikums an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Verfahren - 9 S 2586/09 - vom 14.01.2010; ferner den Beschluss der Kammer vom 09.09.2009 - 8 K 1946/09 - sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris). Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat diese von den am 18.06.2008 beschlossenen Organisationsmaßnahmen erstmals am 20.06.2008 Kenntnis erlangt; eine wie auch immer geartete Anhörung fand bis dahin nicht statt. Auch den einschlägigen Sitzungsunterlagen, die dem Klinikumsvorstand bei seiner Beschlussfassung am 18.06.2008, dem Aufsichtsrat bei seiner Beschlussfassung am 09.07.2008 und dem Fakultätsrat bei seiner Sitzung am 22.07.2008 vorgelegen haben, kann nichts entnommen werden, was darauf hindeuten könnte, dass das Benehmen mit der Antragstellerin gesucht worden wäre. Insbesondere enthält das vom Antragsgegner verfasste „Positionspapier zur Gründung eines Departments Allgemeine und Viszeralchirurgie“, welches dem Gericht in zwei unterschiedlichen Versionen, jeweils ohne Datum, vorliegt, keinen Hinweis auf eine vorherige Anhörung oder gar Stellungnahme der Antragstellerin; es werden dort auch nicht die Folgen der Organisationsmaßnahmen für die Antragstellerin, deren betroffenen Interessen oder etwaige Alternativen dargestellt. Wie ausgeführt, soll das Erfordernis „im Benehmen“ sicher stellen, dass der betroffene Chefarzt seine Vorstellungen über Inhalt und Umfang der angestrebten Maßnahmen wirksam einbringen kann, bevor ein endgültiger Beschluss gefasst wird. Dieser Zweck wurde hier verfehlt, ohne dass eine Heilung oder Nachholung in Betracht kommt. Nach der Auffassung des Antragsgegners ist der Organisationsbeschluss vom 18.06.2008 maßgebend und spätestens seit der Zustimmung seines Aufsichtsrates am 09.07.2008 und der im gleichen Monat erfolgten Einvernehmenserteilung durch die Medizinische Fakultät auch bindend. Rechtlich kommt es daher nicht auf den Umstand an, dass in der Folgezeit „die Umstrukturierung der Allgemein- und Viszeralchirurgie nunmehr seit über einem Jahr zwischen der Antragstellerin und dem Universitätsklinikum wiederholt und ausführlich - sowohl in persönlichen Gesprächen wie auch schriftlich - diskutiert wurde“ (vgl. das Schreiben des Vorstandsvorsitzenden des Antragsgegners an die Universität U. vom 01.09.2009). Die Kammer vermag auch nicht der vom Antragsgegner vertretenen Ansicht zu folgen, dass es für das Benehmen rechtlich auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts ankomme, also außer auf die Zustimmung des Aufsichtsrats auch auf die Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie. Für die Frage, ob die auferlegte Beteiligungspflicht erfüllt worden ist, ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt, an dem die bereits getroffene Entscheidung wirksam wird. Es liegt auf der Hand, dass die durch das Benehmen bezweckte Einflussnahme der Antragstellerin auf die Willensbildung des Antragsgegners geringer ausfällt, wenn die maßgebliche Entscheidung bereits getroffen wurde, die Zustimmung des Aufsichtsrates und das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät bereits erteilt wurden und parallel zu den Gesprächen, die der Antragsgegner mit der Antragstellerin geführt hat, bereits das Besetzungsverfahren für den künftigen Leiter der neu geschaffenen Klinik für Onkologische Chirurgie im Gange ist. Außerdem könnte die Antragstellerin im Fall einer Nachholung des Benehmens keinen Einfluss mehr nehmen auf die bereits erfolgte Zustimmung des Aufsichtsrates und das bereits erteilte Einvernehmen der Medizinischen Fakultät. Insbesondere die nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG zu Organisationsentscheidungen des Universitätsklinikums erforderliche Einvernehmensentscheidung der Medizinischen Fakultät kann nach Auffassung der Kammer sachgerecht überhaupt nur dann getroffen werden, wenn der Antragstellerin zuvor ausreichend Gelegenheit eingeräumt worden ist, ihre Interessen geltend zu machen (zur Bedeutung des Einvernehmens der Medizinischen Fakultät vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010 - 1 BvR 1165/08 -, juris; Beschluss vom 02.07.2008 - 1 BvR 1165/08 -, juris; Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010 - 15 B 2574/06 -, juris).
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Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UKG werden im Rahmen dieses Gesetzes die Rechtsverhältnisse des Universitätsklinikums durch Satzung geregelt. In der Satzung sind die Grundsätze für die Gliederung des Universitätsklinikums in medizinische und sonstige Einrichtungen, ihre Aufgaben, Nutzung und weitere Untergliederung gemäß den Belangen der Krankenversorgung unter Berücksichtigung der Erfordernisse von Forschung und Lehre festzulegen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UKG). Darüber hinaus bestimmt die Satzung insbesondere Näheres über die Errichtung, Änderung, Aufhebung und die Leitung der dem Universitätsklinikum angehörenden Einrichtungen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 UKG). Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 UKG wird die Satzung vom Wissenschaftsministerium erlassen. Für die Gliederung des Universitätsklinikums gelten die bis zu diesem Zeitpunkt getroffenen Festlegungen, die der Satzung als Anlage beizufügen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 2 und 3 UKG). § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG regelt, dass der Aufsichtsrat über die Änderung der Satzung entscheidet. Änderungen der Satzung und der Gliederung bedürfen der Genehmigung des Wissenschaftsministeriums, wobei die Genehmigung aus rechtlichen Gründen oder dann versagt werden darf, wenn die Gliederung des Universitätsklinikums nicht mit den Zielen und Vorgaben des Landes in krankenversorgerischer Hinsicht übereinstimmt (§ 13 Abs. 2 Satz 4 und 5 UKG). Die Satzung wird gemäß der von der Universität aufgrund von § 8 Abs. 6 LHG getroffenen Regelung bekannt gemacht (§ 13 Abs. 2 Satz 6 UKG). Der Antragsgegner hat dem Gericht ein Exemplar der zur Zeit geltenden „Satzung des Universitätsklinikums U.“ mit Stand 15.11.2007 vorgelegt. Dieser Satzung ist die „Anlage zur Satzung des Universitätsklinikums U.“ beigefügt, die die weitere Überschrift „Gliederung gemäß § 7“ trägt. Unter „2. Zentrum für Chirurgie“ heißt es unter Ziff. 2.1. „Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie“.
21 
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Organisationssatzung nach § 13 UKG die innere Aufbauorganisation des Klinikums regelt, soweit diese nicht bereits durch das Universitätsklinika-Gesetz vorgegeben ist (vgl. Sandberger, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Band 2, Baden-Württemberg, Rdnr. 223; derselbe, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Auflage, Kapitel 4 Rdnr. 1169). Anlagen dienen der Entlastung des Vorschriftentextes und teilen dessen Rechtsqualität. Damit sieht die Satzung des Universitätsklinikums derzeit als Organisationseinheit eine „Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie“ vor. Fraglich ist, ob die in der Satzung getroffenen Festlegungen hinsichtlich der Gliederung des Klinikums auch ohne Satzungsänderung geändert werden können. Dafür könnte sprechen, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 UKG die Satzung u. a. Näheres über die Errichtung, Änderung, Aufhebung und die Leitung der dem Universitätsklinikum angehörenden Einrichtungen bestimmt. Außerdem wird in § 13 Abs. 2 Satz 4 UKG geregelt, dass Änderungen „der Satzung und der Gliederung“ der Genehmigung des Wissenschaftsministeriums bedürfen. Könnte die Gliederung nur im Wege der Satzungsänderung geändert werden, hätte es dieser „und“-Konjunktion nicht bedurft.
22 
Wenn allerdings die in der Anlage zur Satzung enthaltenen Festlegungen zur Gliederung des Universitätsklinikums dauerhaft geändert werden könnten, ohne dass dies entsprechende Änderungen der Satzung voraussetzen würde, würde dies die konkrete Gefahr in sich bergen, dass die normativ festgelegte Gliederung des Universitätsklinikums mit der Zeit immer weniger mit der tatsächlich vorhandenen Gliederung übereinstimmt und damit die Organisationssatzung letztlich ihre Regelungsfunktion einbüßen würde. Diese Frage kann offen bleiben, da die Satzung selbst eine Abweichung von ihren Bestimmungen nur „in Einzelfällen“ für zulässig erklärt, nämlich um neue Organisations- und Leitungsstrukturen zu erproben (§ 7 Abs. 4 der Satzung). Eine Organisationsmaßnahme, die bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung auf Dauer angelegt ist, erfolgt bereits begriffsnotwendig nicht „zur Erprobung“. Im Gegensatz zu einer endgültigen Regelung soll bei einer Erprobungsregelung erst noch ermittelt werden, ob die konkrete Regelung notwendig oder erforderlich ist (vgl. z. B. § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StVO; § 20 LHeimG). Stellt sich also erst nach einer Erprobungsphase heraus, ob sich die Regelung - hier: die neue Organisationsstruktur - bewährt hat, so macht es in einem solchen Einzelfall auch keinen Sinn, die in der Satzung festgelegte Gliederung des Universitätsklinikums durch Satzungsbeschluss zu ändern, bevor nicht fest steht, dass sich die neue Organisationsstruktur bewährt hat und deshalb auf Dauer angelegt sein soll. Nach Aktenlage spricht derzeit Überwiegendes dafür, dass die Organisationsmaßnahmen, die der Klinikumsvorstand des Antragsgegners am 18.06.2008 beschlossen hat, nicht lediglich erprobt werden sollten, sondern bereits auf Dauer angelegt waren. In den Behördenakten findet sich insbesondere kein Hinweis darauf, dass die streitigen Organisationsmaßnahmen nur vorläufiger Natur sein sollen; einer solchen Betrachtungsweise würde im Übrigen auch die geplante Bestellung eines Leiters für die geplante neue Klinik für Onkologische Chirurgie entgegenstehen. Der in dem „Positionspapier zur Gründung eines Departments Allgemeine und Viszeralchirurgie“ enthaltene Hinweis, dass das Organisationsmodell „bei Eignung auf andere Kliniken des Chirurgischen Zentrums übertragen werden“ soll, relativiert nicht die Endgültigkeit der konkret beschlossenen Errichtung eines Departments für Allgemeine und Viszeralchirurgie, sondern trifft lediglich eine Aussage darüber, unter welcher Voraussetzung eine Übertragung dieses Organisationsmodells auf andere Kliniken des Chirurgischen Zentrums in Betracht kommt.
23 
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund, also die Dringlichkeit der Sache glaubhaft gemacht. Ohne den von ihr beantragten einstweiligen Rechtsschutz würde die Rechtsverwirklichung wesentlich erschwert werden. Würde - so wie beschlossen - das Department für Allgemeine und Viszeralchirurgie mit seiner neuen Leitung und Binnenstruktur, insbesondere mit dem neuen Leiter der neu geschaffenen Klinik für Onkologische Chirurgie, eingerichtet werden, wäre nach einem Hauptsacheerfolg eine vollständige Rückabwicklung aufgrund der inzwischen geschaffenen Fakten nur noch schwer zu erreichen. Darüber hinaus ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, für die unter Umständen mehrjährige Dauer des Hauptsacheverfahrens so schwerwiegende Eingriffe in ihre vertraglich vermittelten Rechtspositionen hinzunehmen, wie sie nach dem Gesagten aufgrund der streitigen Organisationsmaßnahmen zu befürchten wären.
24 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9. November 2009 - 8 K 1946/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin im Fach Viszerale Chirurgie ernannt worden. Gleichzeitig wurde ihr im beigeladenen Universitätsklinikum die Leitung der Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen.
Durch Beschluss des Klinikumsvorstandes des Universitätsklinikums vom 18.06.2008 wurde die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie beschlossen. Die bisherige Klinik soll danach in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“ umbenannt und im Tätigkeitsfeld entsprechend reduziert werden. Die neustrukturierte Klinik für Allgemeine Chirurgie, eine neu zu gründende Klinik für Onkologische Chirurgie sowie eine umbenannte und aus dem bisherigen Klinikum für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie ausgegliederte Abteilung für Kinderchirurgie sollen das Departement für Allgemeine und Viszeralchirurgie umfassen. Die Transplantationschirurgie soll ebenfalls ausgegliedert und der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden. Hinsichtlich des Wirksamwerdens enthält der Schlusssatz die Bestimmung: „Die oben genannten Beschlüsse treten nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“. Nach Zustimmung des Aufsichtsrats und Feststellung der Funktionsbeschreibung für die neu zu schaffende Stelle der Professur für Onkologische Chirurgie ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 eine W3-Professur für „Allgemeine und Viszeralchirurgie“ ausgeschrieben worden.
Am 20.08.2009 begehrte die Antragstellerin, der Universität (Antragsgegnerin zu 1) sowie dem Land (Antragsgegner zu 2) im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen eine Berufung oder Ernennung vorzunehmen, sowie hilfsweise dem Antragsgegner zu 2 die Erteilung des Einvernehmens zur Berufung zu untersagen. Mit Beschluss vom 09.11.2009 lehnte das Verwaltungsgericht die Anträge ab.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat verweist (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf die begehrte vorläufige Untersagung einer Berufung, Einvernehmenserteilung hierzu oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie nicht glaubhaft gemacht hat. Die dem Beschwerdegericht allein obliegende Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) lässt nicht erkennen, dass die von der Antragstellerin bemängelte Ernennung ihre subjektive Rechtsposition beeinträchtigen könnte. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums erst mit der Annahme eines Rufs in Kraft treten.
1. Durch Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie wird das Statusamt der Antragstellerin und damit eine ihr im Verhältnis zu den Antragsgegnern zustehende subjektive Rechtsposition nicht berührt.
a) Mit der Ernennung zur Professorin für Viszeralchirurgie an der beigeladenen Universität ist der Antragstellerin das Amt und die Aufgabe übertragen worden, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten. Die damit begründete Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verleiht einen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen staatliche Eingriffe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, BVerfGE 122, 89, Rn. 41).
Beeinträchtigungen der wissenschaftlichen Betätigung der Antragstellerin sind durch Beförderung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professorenstelle indes nicht zu besorgen. Denn ein Recht auf alleinige Vertretung des übertragenen Faches wird mit der Ernennung nicht begründet (vgl. etwa Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 2). Etwaige andere Eingriffe in diesen Bereich sind von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden.
b) Auch hinsichtlich der mit der Beschwerde in den Vordergrund gerückten Tätigkeit im Bereich der Krankenversorgung ist nicht erkennbar, dass durch die Berufung oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie der subjektiv-rechtlich abgesicherte Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung beeinträchtigt werden könnte.
Die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung gehört zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG zu den der Antragstellerin als Dienstaufgabe übertragenen Tätigkeitsbereichen, die - im Hinblick auf den Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung - auch gerichtlich verteidigt und in Anspruch genommen werden können. Sie prägt die amtsgemäße Verwendung der Antragstellerin und ist insofern Bestandteil ihres abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessorin (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420, Rn. 5).
10 
Aus den mit dem vorliegenden Verfahren angegriffenen Maßnahmen der Berufung, der Mitwirkung hierzu sowie der Ernennung ergibt sich jedoch keine Änderung der der Antragstellerin im Bereich der Krankenversorgung zugewiesenen Aufgaben. Derartige Auswirkungen auf den der Antragstellerin übertragenen Aufgaben- und Dienstbereich können sich erst aus entsprechenden Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums ergeben.
11 
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beschluss des Klinikumsvorstands des Beigeladenen vom 18.06.2008 über die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie „mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“ tritt.
12 
Durch diese aufschiebende Bedingung ist zwar eine Verknüpfung zwischen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums und der Berufungsentscheidung hergestellt. Diese bezieht sich jedoch lediglich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der vom Beigeladenen getroffenen Maßnahme. Faktisch führt ein Ausbleiben der Berufung damit auch zur Wirkungslosigkeit der vom Beigeladenen getroffenen Beschlüsse. Eine rechtliche Verknüpfung dergestalt, dass sich die für die Berufung zuständigen Antragsgegner mögliche Fehler oder Auswirkungen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums zurechnen lassen müssten, ergibt sich aus der aufschiebenden Bedingung indes nicht. Soweit Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen oder an der inhaltlichen Rechtmäßigkeit des vom Beigeladenen gefassten Beschlusses bestehen, sind diese daher unmittelbar gegenüber dem beigeladenen Universitätsklinikum vorzubringen und gegebenenfalls auch einzuklagen.
13 
Für das als Antragsgegner in Anspruch genommene Land und die Universität ist die Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums im Rahmen der Berufungsentscheidung dagegen ohne Belang. Regelungsgegenstand von Berufung und Ernennung sind hiervon nicht berührt. Hieran ändert auch die vom Beigeladenen einseitig getroffene Verzahnung im Wege der aufschiebenden Bedingung nichts.
14 
d) Die von der Antragstellerin vertretene Verklammerung folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 UKG.
15 
Die in dieser Bestimmung enthaltene Aussage, dass die Universitäten Träger der als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts statuierten Universitätsklinika sind, mag zu Unklarheiten führen (vgl. zur Einordnung als „symbolischer Natur“ etwa Sandberger, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Kap. VI, Rn. 73). Eindeutig ist aber jedenfalls, dass die Universitätsklinika rechtsfähige Anstalten und damit eigenständige Rechtspersönlichkeiten sind. Eine Zurechnung oder Verwischung der jeweils im eigenen Zuständigkeitsbereich getroffenen Maßnahmen - im Sinne des mit der Beschwerde vorgetragenen „einheitlichen Entscheidungsvorgangs“ - ist damit nicht vereinbar. Vielmehr sieht § 7 UKG für die Erzielung der notwendigen Abstimmung mit der Universität eigenständige Verfahrensweisen und Regelungen vor, die bei Annahme der mit der Beschwerde vorgetragenen automatischen Zuordnung überflüssig wären (vgl. zu entsprechenden Zustimmungserfordernissen auch Sächs. OVG, Beschluss vom 07.08.2009 - 2 B 379/09 -, SächsVBl 2009, 267).
16 
Insoweit kommt der Antragstellerin zwar ein subjektiv-rechtlich abgesicherter Anspruch darauf zu, dass die Medizinische Fakultät gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG ihr Einvernehmen zu allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums erteilt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217). Derartige Organisationsmaßnahmen sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Denn die Antragstellerin wendet sich gerade nicht gegen den Organisationsbeschluss des beigeladenen Universitätsklinikums vom 18.06.2008 oder eine in Nachfolge erforderliche Maßnahme zur Veränderung der Abteilungen; ihr Begehren richtet sich vielmehr ausdrücklich gegen Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines W3-Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie.
17 
e) Ob hinsichtlich möglicher Auswirkungen der künftigen Organisationsmaßnahmen auf die Chance des Drittmitteleinwerbens und damit auch die Vergabe variabler Leistungsbezüge Ansprüche gegen die Antragsgegner abgeleitet werden könnten, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Denn der diesbezügliche Vortrag erfolgte erstmals im Schriftsatz vom 25.01.2010 und damit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist aus § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO.
18 
Unabhängig hiervon bestehen aber auch Zweifel, ob derartige Bezüge dem Statusamt zugerechnet werden könnten (vgl. zur Ausklammerung dieser Gehaltsbestandteile bei der Bestimmung der amtsangemessenen Alimentierung Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28.07.2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, 46, sowie VG Gießen, Vorlagebeschluss vom 08.12.2008 - 5 E 248/07 -, ZBR 2009, 211). Denn trotz der in § 33 Abs. 4 Satz 1 BBesG angeordneten Teil-Ruhegehaltfähigkeit derartiger Bezügebestandteile bleibt die Bestimmung des Grundgehalts identisch (vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 - 2 B 25/07 -, Rn. 4), so dass auch nicht von der Übertragung eines Beförderungsamtes ausgegangen werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 01.08.2006 - 2 BvR 2364/03 -, NVwZ 2006, 1401, Rn. 15). Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben folglich unberührt. Ein „Rückschlag“ auf das Amt im statusrechtlichen Sinne und damit die in Anspruch genommenen Antragsgegner dürfte daher wohl nicht anzunehmen sein.
19 
2. Der Antragstellerin verbleibt mit ihrem Begehren damit allein ein Vorgehen gegen das beigeladene Universitätsklinikum, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UKG als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und damit als eigenständige Rechtsperson ausgestaltet ist.
20 
Allerdings dürfte insoweit - entgegen der vom Verwaltungsgericht angedeuteten Auffassung - der Verwaltungsrechtsweg einschlägig sein. Auch wenn die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen in Vertragsform vorgenommen wurde, beinhaltet die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 materiell die Konkretisierung der der Antragstellerin als beamteter Professorin übertragenen Dienstaufgaben und weist damit öffentlich-rechtlichen Charakter auf. Aus den vom Verwaltungsgericht benannten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes, weil diese nicht beamtete sondern zivilrechtlich beschäftigte Chefärzte betrafen. Insbesondere aber ist Gegenstand etwaiger Angriffe die künftige Organisationsmaßnahme des als juristischer Person des öffentlichen Rechts konstituierten Beigeladenen (vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217) und ein dadurch behaupteter Eingriff in das Statusamt der Antragstellerin als Hochschullehrerin.
21 
Hinsichtlich des materiellen Begehrens ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Tätigkeit als leitender Klinikarzt mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Dementsprechend ist in der zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2. geschlossenen Berufungsvereinbarung vom 26./30.04.2001 auch nur von „Aufgaben in der Krankenversorgung“ die Rede, nicht aber von Leitungsfunktionen oder bestimmten Bereichen. Bezugspunkt der aus der Wissenschaftsfreiheit abgeleiteten Rechtsposition ist damit nicht die Leitungstätigkeit, sondern nur die Mitwirkung in der Krankenversorgung. Die künftige Ausgestaltung des Aufgabenbereichs muss demnach sicherstellen, dass der Antragstellerin in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in ihren Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und ihre klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]).
22 
Ob zur Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit auf dem Gebiet der Viszeralchirurgie - also dem auf die inneren Organe bezogene Teilbereich der Chirurgie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002) - auch die von der Antragstellerin bislang ausgeübte Tätigkeit im onkologischen Bereich zwingend gehört, bedarf insoweit ggf. weiterer Prüfung. Selbst wenn dem so sein sollte, wäre mit der Berufung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle alleine noch keine Rechtsverletzung der Antragstellerin verbunden. Vielmehr wären auch nach Berufung und Ernennung eines zukünftigen Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie Organisationsgestaltungen denkbar, die der Antragstellerin Aufgaben der Krankenversorgung im Bereich der onkologischen Chirurgie belassen. Von einer entsprechenden Regelung geht auch der Antragsgegner zu 2. in seiner Stellungnahme vom 13.01.2010 aus. Schließlich wäre ggf. auch zu klären, ob der Antragstellerin im Verhältnis zum Beigeladenen durch den Vertrag vom 22.02./14.03.2001 entgegenstehende Rechtspositionen eingeräumt sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69; BVerwG, Beschluss vom 17.08.2009 - 6 B 9/09 -, DVBl 2009, 1260). Im Verhältnis zu den Antragsgegnern und damit für den vorliegenden Rechtsstreit sind die Fragen indes nicht von Belang.
23 
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen findet seinen Grund darin, dass der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht daher auch der Billigkeit, ihn von den entstandenen Kosten im Obsiegensfall zu entlasten.
24 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Zwar hat die Antragstellerin Verluste in Höhe von 200.000,-- EUR jährlich vorgetragen; wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend ausgeführt hat, sind hieran erhebliche Abschläge anzusetzen, weil die angegriffenen Maßnahmen die befürchteten Rechtswirkungen tatsächlich nicht entfalten.
25 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Tenor

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Organisationsbeschluss seines Klinikumsvorstands vom 18.06.2008 in der Fassung des Umlaufbeschlusses vom 08./11.02.2010 zu vollziehen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Gründe

 
I.
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Organisationsentscheidung des Antragsgegners.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 vom Beigeladenen Ziff. 2 zur Universitätsprofessorin ernannt worden und ist seitdem Inhaberin der C4-Professur für Viszerale Chirurgie an der Medizinischen Fakultät der Beigeladenen Ziff. 1. Gleichzeitig wurde ihr vom Antragsgegner die Leitung der Abteilung Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen (heute: Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie).
Der Klinikumsvorstand des Antragsgegners hat am 18.06.2008 die Errichtung eines Departments für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie beschlossen. Leitungsfunktionen und Aufgabenbereich der Antragstellerin im Universitätsklinikum würden mit Inkrafttreten des Beschlusses zur Errichtung des Departments erheblich eingeschränkt (z. B. Leitung des Departments durch einen Vorstand, dem die Professoren der Besoldungsgruppe W3, C4 und C3 angehören; Untergliederung des Departments in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“, „Klinik für Onkologische Chirurgie“ und „Abteilung für Kinderchirurgie“ sowie Herausnahme der Transplantationschirurgie, da diese der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden soll; der Antragstellerin verbliebe nur noch die Leitung der neu geschaffenen „Klinik für Allgemeine Chirurgie“). Der streitige Organisationsbeschluss enthält den Schlusssatz, dass die Organisationsmaßnahmen nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine auszuschreibende W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft treten. Nach Zustimmung des Aufsichtsrats und Feststellung der Funktionsbeschreibung für die neu zu schaffende Stelle der Professur für Onkologische Chirurgie ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 eine W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie ausgeschrieben worden.
Bereits im August 2009 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Sigmaringen einstweiligen Rechtsschutz beantragt, gerichtet gegen die Universität (Beigeladene Ziff. 1) und gegen das Land (Beigeladener Ziff. 2). Dieser Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO blieb ohne Erfolg, da die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf die von ihr begehrte vorläufige Untersagung einer Berufung, Einvernehmenserteilung hierzu oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie nicht glaubhaft gemacht hat (vgl. den Beschluss der Kammer vom 09.11.2009 - 8 K 1946/09 - sowie den hierzu ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris).
Die Antragstellerin hat am 10.09.2009 beim Arbeitsgericht Ulm Klage gegen den Antragsgegner erhoben. Ziel der Klage ist u. a. die Feststellung, dass der Beschluss des Antragsgegners vom 18.06.2008 unwirksam ist. Das Arbeitsgericht Ulm hat mit Beschluss vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 - entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen unzulässig ist und hat den Rechtsstreit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht Sigmaringen verwiesen. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobene sofortige Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Beschluss vom 02.06.2010 - 3 Ta 10/10 - als unbegründet zurückgewiesen. Die Klage wird seitdem beim Verwaltungsgericht Sigmaringen unter dem Aktenzeichen 8 K 1362/10 fortgeführt.
II.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zulässig und begründet.
Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist als gegeben anzusehen. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 -, juris, mit dem das Hauptsacheverfahren zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht Sigmaringen verwiesen worden ist, ist rechtskräftig geworden. Die Verweisung ist nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG hinsichtlich des Rechtswegs bindend, so dass das Verwaltungsgericht Sigmaringen als das Gericht der Hauptsache nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.08.2005 - 12 E 860/05 -, NVwZ-RR 2006, 365).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund für den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand und der im vorläufigen Rechtschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass eine (weitere) Umsetzung der vom Klinikumsvorstand am 18.06.2008 beschlossenen Organisationsmaßnahmen Rechte der Antragstellerin aus dem Vertrag vom 22.02./14.03.2001 (sog. Chefarztvertrag) verletzt.
Durch den Vertrag vom 22.02./14.03.2001 sind im Verhältnis zum Antragsgegner die Leitungsfunktion, der Aufgabenbereich und die Liquidationsbefugnis der Antragstellerin begründet worden. Der Chefarztvertrag regelt die einzelnen Bedingungen des Dienstverhältnisses zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin. Diese Bedingungen betreffen nicht nur das Liquidationsrecht, die Mittelausstattung für medizinische Forschung und Lehre, sondern auch die sonstigen Arbeitsbedingungen, die fachlichen Entwicklungsmöglichkeiten sowie insgesamt das „Standing“ des betroffenen Chefarztes im Gesamtgefüge von Klinikum und Universität (vgl. Böhmann, MedR 2007, 465). Indem solche Bedingungen eingeräumt werden, wird die Attraktivität der zu besetzenden Stelle erhöht und damit auch die Chancen von Universität und Klinikum verbessert, im Wettbewerb der Hochschulen untereinander qualifiziertes akademisches Personal zu gewinnen; entsprechende Angebote sind in der Praxis nicht selten ausschlaggebend für die Standortentscheidung qualifizierter Professoren (vgl. zur Ausstattungszusage VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Das Liquidationsrecht beamteter Klinikdirektoren ist außerdem als notwendige Kehrseite des Verbots, eine eigene Praxis außerhalb der Klinik zu betreiben, bezeichnet worden (vgl. Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478). Zudem wurde das Liquidationsrecht als Ausgleich für die besonderen Dienstleistungsbedingungen und die ungewöhnliche Verantwortungslast des Amtes eines beamteten Chefarztes angesehen (vgl. Wahlers, ZBR 2006, 221, 227). Die Möglichkeit, ein persönliches Behandlungsrecht zu vereinbaren oder zuzusichern, sowie die Ausübung der entsprechenden Nebentätigkeit unter Inanspruchnahme der sachlichen und personellen Infrastruktur der Klinik sind als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG gewährleistet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513, 558/74 -, BVerfGE 52, 303; BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 130, 252; Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478; Böhmann, WissR 2007, 403, 416 ff.). Auf die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material besteht im Rahmen des im Chefarztvertrag festgelegten Umfangs ein Rechtsanspruch, denn anderenfalls liefe das Recht auf Eigenliquidation, das beamteten Klinikdirektoren kraft eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums rechtswirksam eingeräumt werden kann, leer (vgl. Blümel/Scheven, in: Flämig u. a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Auflage, Bd. 1, S. 478). Die einzelnen Regelungen im Chefarztvertrag vom 22.02./14.03.2001, insbesondere die Übertragung der Leitung der „Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie“, beziehen sich somit auf eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Abteilung, wie sie insbesondere im gemeinsamen Berufungsangebot von Klinikum und Medizinischer Fakultät vom 13.02.2001 im Einzelnen beschrieben worden ist. Nur ein solches Verständnis wird dem Vertragstext und den damaligen Interessen der Vertragsparteien gerecht; anderenfalls würden auch einige Regelungen des Vertrages, wie etwa die Entwicklungs- und Anpassungsklausel (§ 4) oder der Ausschluss von Ausgleichsansprüchen (§ 5 Abs. 8) keinen Sinn machen.
10 
Der Antragsgegner ist zu einer unmittelbaren Anpassung oder Änderung der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen nur dann befugt, wenn ihm eine entsprechende einseitige Vertragsänderungsbefugnis zustehen würde. Als Grundlage für die mit der streitigen Organisationsentscheidung einhergehende einseitige Vertragsänderung kommt derzeit nur die in § 4 des Chefarztvertrages vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel in Betracht. Diese Entwicklungs- und Anpassungsklausel ist jedoch unwirksam und fällt ersatzlos weg. Außerdem würde sie auch einer Ausübungskontrolle nicht Stand halten, da die streitige Organisationsentscheidung voraussichtlich weder dem Satzungsvorbehalt nach § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 bis 4 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG noch dem Erfordernis „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“, welches in der Entwicklungs- und Anpassungsklausel enthalten ist, genügt.
11 
Dabei kann offen bleiben, ob die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Die Verweisung der Hauptsache an das Verwaltungsgericht (ArbG Ulm, Beschluss vom 03.02.2010 - 4 Ca 440/09 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.06.2010 - 3 Ta 10/10 -) ist nur hinsichtlich des Rechtswegs, nicht aber in Bezug auf das materielle Recht bindend (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 17a GVG Rdnr. 21). Für die Abgrenzung eines öffentlich-rechtlichen von einem zivilrechtlichen Vertrag kommt es auf dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrags bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.05.2010 - 6 A 5/09 -, juris). Es steht außer Frage, dass der Vertrag vom 22.02./14.03.2001 sich auf Rechtsnormen bezieht, die einen öffentlich-rechtlichen Charakter aufweisen, nämlich solche des Hochschulrechts, des Beamtenrechts und des Universitätsklinika-Rechts. Allerdings ist nach dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung die Verwaltung berechtigt, sich der Organisations- und Handlungsform des Privatrechts zu bedienen, sofern die Rechtsordnung dies nicht verbietet. Das Prinzip der Wahlfreiheit lässt gerade auch dann privatrechtliche Handlungsformen zu, wenn es darum geht, unmittelbare öffentliche Aufgaben zu erfüllen, und die öffentliche Hand öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Hinsichtlich der Qualifizierung von Verträgen ist deshalb von dem Grundsatz auszugehen, dass nicht allein aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der betreffenden Maßnahme geschlossen werden darf. Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns und damit letztlich der Wille der vertragsschließenden Parteien (zum Ganzen vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 - 6 B 10/07 -, BVerwGE 129, 9; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 40 Rdnr. 396; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 5, 215 f.). Der Wille, einen privatrechtlichen Vertrag abschließen zu wollen, kann zum Beispiel in einer vertraglichen Gerichtsstandsklausel zu erblicken sein (vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 40 Rdnr. 396; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 216; einschränkend BGH, Beschluss vom 20.05.2009 - XII ZB 166/08 -, NVwZ 2009, 1054, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht zwingend entgegen stehe). In dem Positionspapier der Kultusministerkonferenz zur „Neugestaltung des Personalrechts einschließlich des Vergütungssystems der Professoren mit ärztlichen Aufgaben im Bereich der Hochschulmedizin“ vom 19.11.1999 wurde unter dem Stichwort „Kombinationslösung Beamtenrecht/Vertragsrecht“ ein Modell vorgeschlagen, bei dem es einerseits für den Bereich Forschung und Lehre bei der bisherigen Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verbleibt, andererseits mit dem künftigen Leiter einer klinischen Einrichtung ein gesonderter Chefarztvertrag abgeschlossen wird, durch den die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung vertraglich übertragen werden (vgl. auch den von der Kultusministerkonferenz erstellten „Bericht über den Stand der Umsetzung des Positionspapiers der KMK vom 19.11.1999 in den Ländern“ vom 20.06.2003). Vor diesem Hintergrund wird in dem einschlägigen Schrifttum nahezu einhellig davon ausgegangen, dass auch im Fall eines beamteten Hochschulprofessors die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung durch einen privatrechtlichen Dienstvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen werden (vgl. z. B. Böhmann, WissR 2007, 403, 411 ff.; Wahlers, ZBR 2006, 221, 223, 227 ff.; Sandberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Auflage, Kapitel 4 Rdnr. 1205; derselbe, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Band 2, Hochschulmedizin und Universitätsklinika, Rdnr. 214). Hinzu kommt, dass zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner kein Beamtenverhältnis besteht (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 -, juris). Die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 ist im Vorfeld des Vertragsschlusses vom Antragsgegner als Chefarztvertrag (vgl. den Vermerk des Kaufmännischen Vorstands des Antragsgegners vom 03.01.2001) bzw. als Chefarztvereinbarung (vgl. das gemeinsame Berufungsangebot des Antragsgegners und der Medizinischen Fakultät vom 13.02.2001) bezeichnet worden. Das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufgaben in der Krankenversorgung am Universitätsklinikum U. „in einem besonderen Vertrag von dem rechtlich selbständigen Universitätsklinikum übertragen“ werden und hat zugleich diesen Vertrag mit dem Universitätsklinikum als Dienstvertrag bezeichnet (vgl. das Berufungsschreiben des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg vom 04.12.2000; das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben des Ministeriums vom 26.03.2001; die zwischen dem Land und der Antragstellerin getroffene Berufungsvereinbarung vom 26.04./30.04.2001). Schließlich enthält die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 in § 12 Abs. 3 eine Gerichtsstandsklausel, wonach der Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung U. ist. Diese Gerichtsstandsvereinbarung macht nur Sinn, wenn die Vertragsparteien ein privatrechtliches Dienstverhältnis haben begründen wollen (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 24.02.2010 - 3 K 2749/08 -, juris; aus dem Tatbestand dieser Entscheidung geht hervor, dass in dem dort streitgegenständlichen Chefarztvertrag ausdrücklich geregelt war, dass das Dienstverhältnis zwischen dem beamteten Hochschulprofessor und dem Universitätsklinikum bürgerlich-rechtlicher Natur sei; das zunächst angerufene Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit gleichwohl an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen). Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 lassen auch die ursprünglichen Äußerungen des Antragsgegners und der Universität zu: So hat der Vorstandsvorsitzende des Antragsgegners in einem Schreiben an den Präsidenten der Universität U. vom 01.09.2009 ausgeführt, dass „die dem Änderungsbedarf zugrunde liegenden Prognosen eines Krankenhausträgers in solchen Fällen nur einer eingeschränkten (arbeits-)gerichtlichen Kontrolle“ unterliegen würden, ferner, dass die Einschränkung des Liquidationsrechts der Antragstellerin „nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Verfahrens sein kann“. Die Universität hat in ihrem Schriftsatz vom 03.09.2009 im Verfahren 8 K 1946/09 ausgeführt, dass eine Übertragung der Aufgaben als Ärztliche Direktorin der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie nicht durch Berufungsangebot oder Berufungsvereinbarung erfolgt sei, sondern die Antragstellerin diese Aufgaben „vielmehr aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags mit und für das (rechtlich selbständige) Universitätsklinikum“ wahrnehme. Bei einer Gesamtbetrachtung ist deshalb die Kammer in ihrem Beschluss vom 09.11.2009 - 8 K 1946/09 - (S. 5 f.) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Leitungsaufgaben und die Aufgaben in der Krankenversorgung der Antragstellerin durch einen gesonderten privatrechtlichen Chefarztvertrag mit dem Universitätsklinikum übertragen worden seien. Die Kammer geht in der folgenden Prüfung jedoch davon aus, dass der Chefarztvertrag bzw. Dienstvertrag zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner vom 22.02./14.03.2001 öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris). Das Ergebnis dieser Prüfung gilt erst recht dann, wenn der Chefarztvertrag privatrechtlicher Natur wäre.
12 
Die in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel verstößt gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 62 Satz 2 LVwVfG. Auf öffentlich-rechtliche Verwaltungsverträge finden nach § 62 Satz 2 LVwVfG die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) ergänzend entsprechende Anwendung. Der Verweis auf das BGB ist dynamischer Natur. Nach Eingliederung des AGB-Gesetzes in das BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sind nunmehr die §§ 305 bis 310 BGB über § 62 Satz 2 LVwVfG auf öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden (vgl. z. B. Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage, § 62 Rdnr. 29; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 62 Rdnr. 59; Grüneberg, in: Palandt, 69. Auflage, Vorb v § 307 Rdnr. 4; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Band 1, 12. Auflage, § 54 Rdnr. 24; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers/Burgi, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, § 29 Rdnr. 11; Christmann, Der öffentlich-rechtliche Vertrag mit privaten Dritten im Lichte der Schuldrechtsreform, 2010, S. 75 ff., 105, 109; Geis, NVwZ 2002, 385, 386; SG Wiesbaden, Gerichtsbescheid vom 24.09.2008 - S 17 KR 296/07 -, juris). Der vorliegende Fall verdeutlicht, dass der Bürger im Verhältnis zum Staat unabhängig von der Wahl der Rechtsform gleichermaßen schutzbedürftig ist, weil in vielen Fällen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag austauschbar bzw. funktionsgleich sind. Der in § 62 Satz 2 LVwVfG enthaltene Verweis auf die §§ 305 ff. BGB erstreckt sich zwangsläufig auch auf den Artikel 229 § 5 EGBGB, da dieser als „Allgemeine Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001“ lediglich die Anwendung der neuen §§ 305 ff. BGB auf bestehende Rechtsverhältnisse regelt. Solche Übergangsvorschriften treffen keine eigenständigen Regelungen in Bezug auf einen bestimmten Sachbereich, sondern sind unzertrennlicher Teil der neuen Regelungen, deren Anwendung sie insbesondere im Hinblick auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse regeln. Sie sind daher Teil dieser Vorschriften, auf die sie sich beziehen, auch wenn sie - wie im vorliegenden Fall - aus Gründen der Übersichtlichkeit bei einer Kodifikation wie dem BGB nicht in diesem, sondern in einem eigenen Einführungsgesetz zusammengefasst werden. Im Übrigen beruht die in Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Dauerschuldverhältnisse getroffene Übergangsregelung auf dem allgemeinen Grundsatz, dass für Rechtsverhältnisse, die auf Dauer angelegt sind, im Zweifel das neue Recht anzuwenden ist (vgl. Handbuch der Rechtsförmlichkeit, hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, 3. Auflage, Rdnr. 412 ff., 684 f, 756 ff.).
13 
Die in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel verstößt gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und fällt damit im vorliegenden Fall ersatzlos weg. Die Entwicklungs- und Anpassungsklausel in § 4 stellt eine vorformulierte Vertragsbedingung dar, die der Antragsgegner der Antragstellerin bei Abschluss des Chefarztvertrags stellte (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ergibt sich eindeutig aus den Behördenakten, z. B. heißt es in einem Aktenvermerk des Antragsgegners vom 03.01.2001, dass der Antragstellerin am 12.01.2001 das „Muster eines Chefarztvertrages“ ausgehändigt werde (zur Verwendung von Chefarztvertragsmustern im Bereich der Hochschulmedizin vgl. z. B. Böhmann, WissR 2007, 403, 419 ff.; Wahlers, ZBR 2006, 221, 229). Der Chefarztvertrag datiert auf den 22.02./14.03.2001. Gemäß Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB finden auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 begründet worden sind, vom 01.01.2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch und somit auch die §§ 305 ff. BGB Anwendung. Damit hat Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB dem Dienstherrn eine Schutzfrist zur Umstellung seiner vorformulierten Dienstverträge bis zum 31.12.2002 gewährt. Mit Ablauf dieser Schutzfrist verlagert sich der Prüfungsschwerpunkt von der Ausübungs- zur Inhaltskontrolle. Anders als bei der früheren Prüfung im Rahmen des § 242 BGB ist bei zu weit gefassten Klauseln nicht mehr zu prüfen, ob sich der Dienstherr im konkreten Einzelfall Treu und Glauben oder billigem Ermessen entsprechend verhalten hat. Die Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 308 BGB zwingt zu einer generellen, typisierenden Prüfung. Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst den unangemessenen Gebrauch einer Klausel im konkreten Einzelfall. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tragen auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997 ff.).
14 
Im vorliegenden Fall verstößt die vom Antragsgegner vorformulierte Entwicklungs- und Anpassungsklausel bereits deshalb gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da nicht angegeben ist, unter welchen Voraussetzungen tatsächlich das einseitige Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt werden kann. Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen Änderungen müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Betroffene erkennen kann, was ggf. auf ihn zukommt. Der Kalkulierbarkeit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich der Ausübung des einseitigen Vertragsänderungsrechts kommt ein besonderes Gewicht zu, weil der Betroffene die Möglichkeit haben muss, den Eintritt der Voraussetzungen für das vorbehaltene Vertragsänderungsrecht zu verhindern oder sich zumindest auf eine drohende Änderung rechtzeitig einzustellen. Bei einer gänzlich unbestimmten Entwicklungs- und Anpassungsklausel ist es für den Empfänger eines Anpassungsverlangens überdies kaum möglich festzustellen, ob die geltend gemachte Anpassung berechtigt ist. Keinesfalls genügt der in der Entwicklungs- und Anpassungsklausel enthaltene Passus „wenn dies sachlich geboten ist“, da diese Voraussetzung völlig unbestimmt ist, nichts zur Reichweite des Änderungsrechts aussagt und letztlich nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist geklärt, dass eine Entwicklungs- und Anpassungsklausel in der Art, wie sie in § 4 des Chefarztvertrags vom 22.02./14.03.2001 enthalten ist, gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt (vgl. ArbG Heilbronn, Urteil vom 04.09.2008 - 7 Ca 214/08 -, juris; ArbG Hagen, Urteil vom 05.09.2006 - 5 (2) Ca 2811/05 -, juris; ArbG Paderborn, Urteil vom 12.04.2006 - 3 Ca 2300/05 -, juris; Gaul/Ludwig, BB 2010, 55; Häcker, ArbRB 2009, 51; Maus, KHR 2007, 6; Böhmann, MedR 2007, 465; derselbe, WissR, 2007, 403; Junker, BB 2007, 1274; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997; Reinecke, NJW 2005, 3383; s. a. BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; Urteil vom 12.01.2005 - 5 AzR 364/04 -, juris). Es kann offen bleiben, ob die streitige Entwicklungs- und Anpassungsklausel auch deshalb unwirksam ist, weil sie nicht erkennen lässt, welcher Anteil am Gesamtverdienst dem Chefarzt nach den Änderungen in jedem Fall verbleiben muss.
15 
Der Verstoß gegen § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB führt zur Unwirksamkeit der Entwicklungs- und Anpassungsklausel, während der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt; ebenso entspricht es allgemeiner Auffassung, dass eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt. Zunächst wurde erwogen, bei Verträgen, die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 geschlossen worden sind, die durch die Unwirksamkeit der Klausel entstandene Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 -, juris; Reinecke, NJW 2005, 3383). Inzwischen wird jedoch nahezu einhellig davon ausgegangen, dass auch in einem solchen Altfall eine ergänzende Vertragsauslegung ausscheidet. Teils wird dies damit begründet, dass ein Arbeitgeber nur dann schutzwürdig sei, wenn er die ihm in Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB eingeräumte einjährige Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 dazu genutzt hat, zu versuchen, die im Dienstvertrag enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel auf das nach dem neuen Recht zulässige Maß zurückzuführen. Teils wird eine ergänzende Vertragsauslegung bereits deshalb ausgeschlossen, weil die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine systemwidrige Lücke hinterlassen würde. Die ersatzlose Streichung der Entwicklungs- und Anpassungsklausel führe nicht dazu, dass der Dienstherr auf Dauer den bisherigen Aufgabenbereich des Chefarztes nicht ändern könne. Zur Durchsetzung der von dem Dienstherrn angestrebten Organisationsmaßnahmen sei er auf die arbeitsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu verweisen, nämlich einvernehmliche Änderungen oder - aus betriebsbedingten oder verhaltensbedingten Gründen - eine Änderungskündigung; daneben sind Modifikationen möglich, wenn die Geschäftsgrundlage gestört ist (§ 60 LVwVfG, § 313 BGB) oder wenn das disziplinarrechtliche Instrumentarium greift. Teils wird darauf hingewiesen, dass bei der ergänzenden Vertragsauslegung anders als bei der geltungserhaltenden Reduktion nicht nach dem „gerade noch Zulässigen“ zu suchen sei. Vielmehr sei zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Abänderungsklausel bekannt gewesen wäre. Entscheidend sei dabei nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei, sondern welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Von diesem Ausgangspunkt wird die Auffassung vertreten, dass es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gebe, um die infolge der unwirksamen Klausel entstandene Lücke auszufüllen, und regelmäßig kein Anhaltspunkt dafür bestehe, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Abänderungsklausel bekannt gewesen wäre. Dabei wird vor allem darauf hingewiesen, dass die Variationsbreite der möglichen Änderungen groß und nicht nur finanziell zu messen sei (siehe zum Ganzen: BAG, Urteil vom 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 -, juris; Urteil vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 -, juris; BGH, Urteil vom 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, juris; ArbG Heilbronn, Urteil vom 04.09.2008 - 7 Ca 214/08 -, juris; ArbG Hagen, Urteil vom 05.09.2006 - 5 (2) Ca 2811/05 -, juris; ArbG Paderborn, Urteil vom 12.04.2006 - 3 Ca 2300/05 -, juris; Gaul/Ludwig, BB 2010, 55; Häcker, ArbRB 2009, 51; Maus, KHR 2007, 6; Böhmann, MedR 2007, 465; derselbe, WissR, 2007, 403; Junker, BB 2007, 1274; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997).
16 
Die salvatorische Klausel in § 12 Absatz 2 des Chefarztvertrags führt zu keinem anderen Ergebnis. Die §§ 305 ff. BGB können im Ergebnis nicht durch eine formularmäßige Klausel abbedungen werden. Eine solche Klausel ist selbst nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 -, juris). Jedenfalls hat eine solche Klausel neben der - hier allerdings nicht gegebenen - Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung keine eigenständige Bedeutung (vgl. Junker, BB 2007, 1274, 1281).
17 
Unterstellt, die in § 4 des Chefarztvertrags enthaltene Entwicklungs- und Anpassungsklausel wäre anwendbar, wäre hier jedenfalls davon auszugehen, dass das einseitige Vertragsänderungsrecht vom Antragsgegner fehlerhaft ausgeübt worden ist. Im vorliegenden Fall sind die streitigen Organisationsmaßnahmen nicht - wie vertraglich vereinbart - „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“ vorgenommen bzw. beschlossen worden. Außerdem ist voraussichtlich dem Satzungsvorbehalt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 bis 4 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG nicht genügt worden. Offen bleiben kann dagegen, ob die vom Antragsgegner beschlossene Vertragsänderung billigem Ermessen entspricht, was zum einen voraussetzt, dass die Ausübung des Vertragsänderungsrechts nicht zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung und damit zu einer Umgehung des Kündigungsschutzrechts führt, und dass zum anderen die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt worden sind (zum Erfordernis des billigen Ermessens vgl. z. B. BAG, Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 -, juris; Böhmann, MedR 2007, 465; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997; Reinecke, NJW 2005, 3383).
18 
Unter dem Begriff des Benehmens ist eine Mitwirkungsform zu verstehen, die schwächer ist als das Einvernehmen oder die Zustimmung. Benehmen bedarf zwar keiner Willensübereinstimmung, verlangt wird jedoch ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung des anderen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der von einem solchen Erfordernis Begünstigte eigene Vorstellungen vor einer endgültigen Entscheidung des anderen einbringen und damit deren Inhalt beeinflussen kann. Danach erschöpft sich die Herstellung des Benehmens nicht in einer bloßen Information oder Anhörung. Stärker als die Anhörung setzt das Benehmen eine Fühlungnahme voraus, die von dem Willen getragen wird, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen. Erhebliche Einwände oder Bedenken dürfen deshalb nicht einfach übergangen werden. Vielmehr ist auf den Ausgleich aufgetretener Differenzen hinzuwirken. Bei dennoch verbleibenden Meinungsunterschieden ist jedoch der Wille des Regelungsbefugten ausschlaggebend. Als derart spezifische Form eines Zusammenwirkens hat das Benehmen schon bei der zu treffenden Sachentscheidung vorzuliegen, d. h. seine bezeichnenden Merkmale - Informierung, Abgabe und Entgegennahme der Äußerung, ggf. Bemühung um Konsens - müssen als äußere Akte prinzipiell bereits vor der entsprechenden Beschlussfassung über die angestrebten Änderungen erfolgen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 13.03.2003 - 6 AZR 557/01 -, juris; Urteil vom 24.08.1994 - 6 RKa 15/93 -, juris; Urteil vom 15.12.1976 - 5 AZR 600/75 -, juris; Hümmerich/Bergwitz, BB 2005, 997). Die Abrede, dass das Universitätsklinikum strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum „Im Benehmen mit der Abteilungsleiterin“ vornehmen kann, stellt somit ein Korrektiv der hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen und Reichweite unbestimmten Entwicklungs- und Anpassungsklausel in § 4 des Vertrages vom 22.02./14.03.2001 dar.
19 
Nach dem eigenen Verständnis des Antragsgegners ist der maßgebende und bindende Organisationsbeschluss von seinem Klinikumsvorstand am 18.06.2008 gefasst worden (vgl. z. B. den Schriftsatz des seinerzeit beigeladenen Universitätsklinikums an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Verfahren - 9 S 2586/09 - vom 14.01.2010; ferner den Beschluss der Kammer vom 09.09.2009 - 8 K 1946/09 - sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 03.02.2010 - 9 S 2586/09 -, juris). Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat diese von den am 18.06.2008 beschlossenen Organisationsmaßnahmen erstmals am 20.06.2008 Kenntnis erlangt; eine wie auch immer geartete Anhörung fand bis dahin nicht statt. Auch den einschlägigen Sitzungsunterlagen, die dem Klinikumsvorstand bei seiner Beschlussfassung am 18.06.2008, dem Aufsichtsrat bei seiner Beschlussfassung am 09.07.2008 und dem Fakultätsrat bei seiner Sitzung am 22.07.2008 vorgelegen haben, kann nichts entnommen werden, was darauf hindeuten könnte, dass das Benehmen mit der Antragstellerin gesucht worden wäre. Insbesondere enthält das vom Antragsgegner verfasste „Positionspapier zur Gründung eines Departments Allgemeine und Viszeralchirurgie“, welches dem Gericht in zwei unterschiedlichen Versionen, jeweils ohne Datum, vorliegt, keinen Hinweis auf eine vorherige Anhörung oder gar Stellungnahme der Antragstellerin; es werden dort auch nicht die Folgen der Organisationsmaßnahmen für die Antragstellerin, deren betroffenen Interessen oder etwaige Alternativen dargestellt. Wie ausgeführt, soll das Erfordernis „im Benehmen“ sicher stellen, dass der betroffene Chefarzt seine Vorstellungen über Inhalt und Umfang der angestrebten Maßnahmen wirksam einbringen kann, bevor ein endgültiger Beschluss gefasst wird. Dieser Zweck wurde hier verfehlt, ohne dass eine Heilung oder Nachholung in Betracht kommt. Nach der Auffassung des Antragsgegners ist der Organisationsbeschluss vom 18.06.2008 maßgebend und spätestens seit der Zustimmung seines Aufsichtsrates am 09.07.2008 und der im gleichen Monat erfolgten Einvernehmenserteilung durch die Medizinische Fakultät auch bindend. Rechtlich kommt es daher nicht auf den Umstand an, dass in der Folgezeit „die Umstrukturierung der Allgemein- und Viszeralchirurgie nunmehr seit über einem Jahr zwischen der Antragstellerin und dem Universitätsklinikum wiederholt und ausführlich - sowohl in persönlichen Gesprächen wie auch schriftlich - diskutiert wurde“ (vgl. das Schreiben des Vorstandsvorsitzenden des Antragsgegners an die Universität U. vom 01.09.2009). Die Kammer vermag auch nicht der vom Antragsgegner vertretenen Ansicht zu folgen, dass es für das Benehmen rechtlich auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts ankomme, also außer auf die Zustimmung des Aufsichtsrats auch auf die Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie. Für die Frage, ob die auferlegte Beteiligungspflicht erfüllt worden ist, ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt, an dem die bereits getroffene Entscheidung wirksam wird. Es liegt auf der Hand, dass die durch das Benehmen bezweckte Einflussnahme der Antragstellerin auf die Willensbildung des Antragsgegners geringer ausfällt, wenn die maßgebliche Entscheidung bereits getroffen wurde, die Zustimmung des Aufsichtsrates und das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät bereits erteilt wurden und parallel zu den Gesprächen, die der Antragsgegner mit der Antragstellerin geführt hat, bereits das Besetzungsverfahren für den künftigen Leiter der neu geschaffenen Klinik für Onkologische Chirurgie im Gange ist. Außerdem könnte die Antragstellerin im Fall einer Nachholung des Benehmens keinen Einfluss mehr nehmen auf die bereits erfolgte Zustimmung des Aufsichtsrates und das bereits erteilte Einvernehmen der Medizinischen Fakultät. Insbesondere die nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG zu Organisationsentscheidungen des Universitätsklinikums erforderliche Einvernehmensentscheidung der Medizinischen Fakultät kann nach Auffassung der Kammer sachgerecht überhaupt nur dann getroffen werden, wenn der Antragstellerin zuvor ausreichend Gelegenheit eingeräumt worden ist, ihre Interessen geltend zu machen (zur Bedeutung des Einvernehmens der Medizinischen Fakultät vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.02.2010 - 1 BvR 1165/08 -, juris; Beschluss vom 02.07.2008 - 1 BvR 1165/08 -, juris; Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2010 - 15 B 2574/06 -, juris).
20 
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UKG werden im Rahmen dieses Gesetzes die Rechtsverhältnisse des Universitätsklinikums durch Satzung geregelt. In der Satzung sind die Grundsätze für die Gliederung des Universitätsklinikums in medizinische und sonstige Einrichtungen, ihre Aufgaben, Nutzung und weitere Untergliederung gemäß den Belangen der Krankenversorgung unter Berücksichtigung der Erfordernisse von Forschung und Lehre festzulegen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UKG). Darüber hinaus bestimmt die Satzung insbesondere Näheres über die Errichtung, Änderung, Aufhebung und die Leitung der dem Universitätsklinikum angehörenden Einrichtungen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 UKG). Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 UKG wird die Satzung vom Wissenschaftsministerium erlassen. Für die Gliederung des Universitätsklinikums gelten die bis zu diesem Zeitpunkt getroffenen Festlegungen, die der Satzung als Anlage beizufügen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 2 und 3 UKG). § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UKG regelt, dass der Aufsichtsrat über die Änderung der Satzung entscheidet. Änderungen der Satzung und der Gliederung bedürfen der Genehmigung des Wissenschaftsministeriums, wobei die Genehmigung aus rechtlichen Gründen oder dann versagt werden darf, wenn die Gliederung des Universitätsklinikums nicht mit den Zielen und Vorgaben des Landes in krankenversorgerischer Hinsicht übereinstimmt (§ 13 Abs. 2 Satz 4 und 5 UKG). Die Satzung wird gemäß der von der Universität aufgrund von § 8 Abs. 6 LHG getroffenen Regelung bekannt gemacht (§ 13 Abs. 2 Satz 6 UKG). Der Antragsgegner hat dem Gericht ein Exemplar der zur Zeit geltenden „Satzung des Universitätsklinikums U.“ mit Stand 15.11.2007 vorgelegt. Dieser Satzung ist die „Anlage zur Satzung des Universitätsklinikums U.“ beigefügt, die die weitere Überschrift „Gliederung gemäß § 7“ trägt. Unter „2. Zentrum für Chirurgie“ heißt es unter Ziff. 2.1. „Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie“.
21 
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Organisationssatzung nach § 13 UKG die innere Aufbauorganisation des Klinikums regelt, soweit diese nicht bereits durch das Universitätsklinika-Gesetz vorgegeben ist (vgl. Sandberger, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Band 2, Baden-Württemberg, Rdnr. 223; derselbe, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, 2. Auflage, Kapitel 4 Rdnr. 1169). Anlagen dienen der Entlastung des Vorschriftentextes und teilen dessen Rechtsqualität. Damit sieht die Satzung des Universitätsklinikums derzeit als Organisationseinheit eine „Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie“ vor. Fraglich ist, ob die in der Satzung getroffenen Festlegungen hinsichtlich der Gliederung des Klinikums auch ohne Satzungsänderung geändert werden können. Dafür könnte sprechen, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 UKG die Satzung u. a. Näheres über die Errichtung, Änderung, Aufhebung und die Leitung der dem Universitätsklinikum angehörenden Einrichtungen bestimmt. Außerdem wird in § 13 Abs. 2 Satz 4 UKG geregelt, dass Änderungen „der Satzung und der Gliederung“ der Genehmigung des Wissenschaftsministeriums bedürfen. Könnte die Gliederung nur im Wege der Satzungsänderung geändert werden, hätte es dieser „und“-Konjunktion nicht bedurft.
22 
Wenn allerdings die in der Anlage zur Satzung enthaltenen Festlegungen zur Gliederung des Universitätsklinikums dauerhaft geändert werden könnten, ohne dass dies entsprechende Änderungen der Satzung voraussetzen würde, würde dies die konkrete Gefahr in sich bergen, dass die normativ festgelegte Gliederung des Universitätsklinikums mit der Zeit immer weniger mit der tatsächlich vorhandenen Gliederung übereinstimmt und damit die Organisationssatzung letztlich ihre Regelungsfunktion einbüßen würde. Diese Frage kann offen bleiben, da die Satzung selbst eine Abweichung von ihren Bestimmungen nur „in Einzelfällen“ für zulässig erklärt, nämlich um neue Organisations- und Leitungsstrukturen zu erproben (§ 7 Abs. 4 der Satzung). Eine Organisationsmaßnahme, die bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung auf Dauer angelegt ist, erfolgt bereits begriffsnotwendig nicht „zur Erprobung“. Im Gegensatz zu einer endgültigen Regelung soll bei einer Erprobungsregelung erst noch ermittelt werden, ob die konkrete Regelung notwendig oder erforderlich ist (vgl. z. B. § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StVO; § 20 LHeimG). Stellt sich also erst nach einer Erprobungsphase heraus, ob sich die Regelung - hier: die neue Organisationsstruktur - bewährt hat, so macht es in einem solchen Einzelfall auch keinen Sinn, die in der Satzung festgelegte Gliederung des Universitätsklinikums durch Satzungsbeschluss zu ändern, bevor nicht fest steht, dass sich die neue Organisationsstruktur bewährt hat und deshalb auf Dauer angelegt sein soll. Nach Aktenlage spricht derzeit Überwiegendes dafür, dass die Organisationsmaßnahmen, die der Klinikumsvorstand des Antragsgegners am 18.06.2008 beschlossen hat, nicht lediglich erprobt werden sollten, sondern bereits auf Dauer angelegt waren. In den Behördenakten findet sich insbesondere kein Hinweis darauf, dass die streitigen Organisationsmaßnahmen nur vorläufiger Natur sein sollen; einer solchen Betrachtungsweise würde im Übrigen auch die geplante Bestellung eines Leiters für die geplante neue Klinik für Onkologische Chirurgie entgegenstehen. Der in dem „Positionspapier zur Gründung eines Departments Allgemeine und Viszeralchirurgie“ enthaltene Hinweis, dass das Organisationsmodell „bei Eignung auf andere Kliniken des Chirurgischen Zentrums übertragen werden“ soll, relativiert nicht die Endgültigkeit der konkret beschlossenen Errichtung eines Departments für Allgemeine und Viszeralchirurgie, sondern trifft lediglich eine Aussage darüber, unter welcher Voraussetzung eine Übertragung dieses Organisationsmodells auf andere Kliniken des Chirurgischen Zentrums in Betracht kommt.
23 
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund, also die Dringlichkeit der Sache glaubhaft gemacht. Ohne den von ihr beantragten einstweiligen Rechtsschutz würde die Rechtsverwirklichung wesentlich erschwert werden. Würde - so wie beschlossen - das Department für Allgemeine und Viszeralchirurgie mit seiner neuen Leitung und Binnenstruktur, insbesondere mit dem neuen Leiter der neu geschaffenen Klinik für Onkologische Chirurgie, eingerichtet werden, wäre nach einem Hauptsacheerfolg eine vollständige Rückabwicklung aufgrund der inzwischen geschaffenen Fakten nur noch schwer zu erreichen. Darüber hinaus ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, für die unter Umständen mehrjährige Dauer des Hauptsacheverfahrens so schwerwiegende Eingriffe in ihre vertraglich vermittelten Rechtspositionen hinzunehmen, wie sie nach dem Gesagten aufgrund der streitigen Organisationsmaßnahmen zu befürchten wären.
24 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. § 67 Abs. 4 bleibt unberührt.

(2) Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 08. März 2004 - 1 K 178/04 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser auf sich behält.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
Die zulässige, insbesondere innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO begründete Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht stattgegeben. Die Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe ergibt keine andere Beurteilung (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Der Senat weist die Beschwerde deshalb aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses als unbegründet zurück (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist ergänzend auszuführen:
Mit dem Verwaltungsgericht und entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage davon auszugehen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung einen wesentlichen Bestandteil des dem Antragsteller übertragenen Amtes als Universitätsprofessor im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinne bildet, zu deren Entzug der Antragsgegner nicht befugt ist.
Mit dem statusrechtlichen Amt werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht. Die Festlegung des Amtsinhalts und der Wertigkeit des einem Beamten durch Ernennung übertragenen statusrechtlichen Amtes erfolgt durch den Gesetzgeber, teils im Besoldungsrecht und teils im Haushaltsrecht durch die Einrichtung von Planstellen. In dem hierdurch gezogenen und eine gewisse Bandbreite aufweisenden Rahmen liegt es in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, welche Anforderungen er an die Erfüllung der in dem betreffenden Amt wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben stellt. Der Beamte selbst hat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, amtsgemäß, d.h. entsprechend seinem übertragenen Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinn beschäftigt zu werden (vgl. Beschluss des Senats vom 20.04.1995 - 4 S 3134/94 -, DÖD 1996, 114; BVerwG, Urteile vom 23.05.2002, Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27, vom 01.06.1995, Buchholz 237.1 Art 4 BayLBG Nr. 1, und vom 27.02.1992, Buchholz 237.8 § 56 RhPLBG Nr. 1).
Vor diesem Hintergrund dürfte das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt haben, dass die Krankenversorgung zum essentiellen Aufgabenbereich des dem Antragsteller übertragenen Amtes eines Universitätsprofessors gehört, so dass die „Entbindung“ von der Wahrnehmung entsprechender Tätigkeiten seinem statusrechtlichen Amt nicht mehr entspricht.
Der Antragsteller wurde mit Urkunde vom 09.06.1993 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor der Besoldungsgruppe C 3 ernannt. Der Amtsinhalt des ihm übertragenen Amtes wird durch den Einweisungserlass des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung Baden-Württemberg vom 17.06.1993 konkretisiert. Danach obliegt dem Antragsteller als Dienstaufgabe „die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Nierentransplantation und organbezogene Transplantationsimmunologie sowie die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 64 Universitätsgesetz“. Gemäß § 64 Abs. 1 Satz 3 des Universitätsgesetzes in der - bei der Ernennung des Antragstellers maßgeblichen - Fassung vom 30.10.1987 (GBl. S. 545; nachfolgend: UG a.F.) gehört zu den hauptberuflichen Aufgaben der Professoren u.a. die Wahrnehmung der nach § 3 Abs. 8 übertragenen Aufgaben und damit - wie sich aus § 3 Abs. 8 UG a.F. unmissverständlich ergibt - auch solche der Krankenversorgung. Dieser Amtsinhalt hat sich bis zum heutigen Tage nicht geändert, obwohl der Bereich „Krankenversorgung“ aus § 3 Abs. 8 Universitätsgesetz - UG - durch Artikel 2 Ziff. 2 des Gesetzes zur Reform der Hochschulmedizin (Hochschulmedizinreform-Gesetz - HMG -) vom 24.11.1997 (GBl. S. 474) gestrichen wurde. Denn Anlass hierfür war - wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 38) - allein der Erlass des Gesetzes über die Universitätsklinika Freiburg, Heidelberg, Tübingen und Ulm (Universitätsklinika-Gesetz - UKG -) durch Art. 1 HMG, durch welches die genannten Klinika als rechtsfähige Anstalten des öffentliches Rechts errichtet und damit im Verhältnis zu den Universitäten zu selbständigen Rechtsträgern wurden. Da Aufgaben in der Krankenversorgung insoweit nicht mehr in den Universitäten, sondern nur noch in den Universitätsklinika erfüllt werden können (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 UKG, wonach das Universitätsklinikum die bisher der Universität gemäß § 3 Abs. 8 UG in der Krankenversorgung obliegenden Aufgaben übernimmt), wurde der Bereich „Krankenversorgung“ aus der allgemein für die Universitäten geltenden Bestimmung des § 3 Abs. 8 UG gestrichen und statt dessen § 77a in das Universitätsgesetz eingefügt. Nach dieser Vorschrift ist das wissenschaftliche Personal der Universität, zu dem die Universitätsprofessoren gehören, gemäß seinem Dienstverhältnis u.a. verpflichtet, im Universitätsklinikum Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass das durch diese Bestimmung erfasste Personal auch weiterhin die Krankenversorgung als Dienstaufgabe wahrnimmt (vgl. die amtliche Begründung zu § 77a UG, LT-Drucks. 12/1740, S. 38; s. auch § 7 Abs. 3 Satz 1 UKG, aus dem sich mittelbar ergibt, dass zu den Dienstaufgaben der Professoren der Medizinischen Fakultäten der Universitäten auch die Krankenversorgung zählt). Dass die Verpflichtung zur Krankenversorgung nicht im Universitätsklinika-Gesetz, sondern (erneut) im Universitätsgesetz normiert wurde, trägt der Tatsache Rechnung, dass die Professoren auch nach der rechtlichen Verselbständigung der Universitätsklinika weiterhin als Beamte im Dienste des Landes der jeweiligen Universität zugehörig bleiben, also insbesondere nicht etwa zu Beamten der Klinika im Sinne des § 11 UKG werden. Aus alledem folgt, dass die Wahrnehmung der Aufgaben in der Krankenversorgung (auch weiterhin) zur amtsgemäßen Verwendung des Antragstellers gehört und insofern Bestandteil seines abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor ist (zur operativen Tätigkeit als amtsgemäße Verwendung eines Oberarztes im Bereich der Chirurgie vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.1992, a.a.O.; s. auch Bayer. VGH, Urteil vom 26.05.1993, , zum Eingriff in die geschützte Rechtsposition eines vom Nacht- und Wochenenddienst ausgeschlossenen Oberarztes an einer Universitätsfrauenklinik, im Ergebnis bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 01.06.1995, a.a.O.). Dass es sich dabei um eine Aufgabe im Hauptamt - und nicht etwa um eine solche im Nebenamt oder gar um eine „Nebenbeschäftigung“ - handelt, ergibt sich schon aus den genannten gesetzlichen Vorschriften.
Dem steht die vom Antragsgegner zitierte Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. Im Beschluss vom 12.01.1995 - 4 S 1016/92 - (ESVGH 45, 184) hat der Senat - unter Bezugnahme auf §§ 64 Abs. 1 Satz 3, 3 Abs. 7 und 8 UG a.F. - vielmehr festgestellt, dass es zu den hauptberuflichen Aufgaben der Professoren gehört, Aufgaben in der Krankenversorgung wahrzunehmen. In dem dem Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 - (IÖD 1999, 270) zugrunde liegenden Verfahren ging es um die bloße Umsetzung eines Oberarztes von der Ambulanz in den Konsiliardienst. Nach den Feststellungen des Senats war in statusrechtlicher Hinsicht kein Unterschied zwischen dem Aufgabenbereich eines Ambulanz-Oberarztes und dem eines Konsiliar-Oberarztes erkennbar, insbesondere weil dem Rechtsschutz suchenden Oberarzt - im Gegensatz zu dem hier zu beurteilenden Fall - weiterhin die Behandlung und Betreuung von Patienten möglich gewesen ist.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen ergibt sich eine andere Beurteilung auch nicht aus der den Ausschluss von Professoren bei der Besetzung des Aufsichtsrats nordrhein-westfälischer Universitätsklinika betreffenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.11.2002 (DVBl 2003, 323). Dort wird lediglich klargestellt, dass Hochschullehrer nur hinsichtlich der Krankenversorgung, nicht aber bezüglich ihrer durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders geschützten Tätigkeit in Forschung und Lehre in die hierarchische, die Strukturform der Krankenversorgung regelnde Organisation des Universitätsklinikums eingegliedert und an dessen Beschlüsse gebunden sind. Der Amtsinhalt wird durch eine solche Weisungsgebundenheit hingegen nicht berührt. Der Entscheidung ist daher auch nicht zu entnehmen, dass die Krankenversorgung nicht zum statusrechtlichen Amt oder zum Amt im abstrakt-funktionellen Sinne der Professoren des Fachbereichs Medizin gehöre. Das Bundesverfassungsgericht stellt vielmehr - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 12.01.1995 - 4 S 1016/92 -, a.a.O.) - fest, bei der Krankenversorgung handele es sich um eine Zusatzaufgabe der Hochschullehrer, die - nicht hinter, sondern selbständig - neben Forschung und Lehre trete (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 31.01.1995, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 37, wonach die Krankenversorgung eine den Professoren zusätzlich übertragene Aufgabe darstellt).
Da die vom Antragsgegner im Schreiben vom 22.10.2003 ausgesprochene Entbindung von Aufgaben in der Krankenversorgung demnach darauf abzielt, den Antragsteller in einem wesentlichen Teil seiner amtsgemäßen Verwendung zu beschneiden, stellt sie - entgegen dem Beschwerdevorbringen - keine rein organisatorische Maßnahme dar, die den Betriebsablauf innerhalb der Klinik regeln sollte, sondern eine Maßnahme, die in die Rechtsposition des Antragstellers, insbesondere in sein Amt im abstrakt-funktionellen Sinn eingreift. Der Senat teilt insoweit die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass wegen der Auswirkung der Aufgabenentbindung auf die amtsgemäße Verwendung des Antragstellers eine beamtenrechtliche Entscheidung über eine persönliche Angelegenheit des Antragstellers gegeben ist. Für eine derartige Entscheidung ist nach § 61 Abs. 1 Satz 1 UG i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 LBG der Dienstvorgesetzte zuständig. Dienstvorgesetzter des Antragstellers ist gemäß § 121 Satz 1 UG der Wissenschaftsminister. Da hier jedoch nicht dieser, sondern der Vorstand des Antragsgegners die streitgegenständliche „Verfügung“ vom 22.10.2003 erlassen hat, ist die Entbindung von Aufgaben in der Krankenversorgung bereits formell rechtswidrig.
Dem steht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - die Vorschrift des § 4 Abs. 3 UKG nicht entgegen. Danach obliegt dem Universitätsklinikum die Personal- und Wirtschaftsverwaltung - zusätzlich zu dem „originären“ Bereich der Krankenversorgung (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 UKG) - auch im Bereich von Forschung und Lehre, wenn Einrichtungen oder Beschäftigte des Universitätsklinikums betroffen sind, wobei zu den Beschäftigten des Klinikums insoweit auch das wissenschaftliche Personal der Universität gehört, das Aufgaben im Klinikum erfüllt. Hintergrund dieser Bestimmung ist der sich insbesondere aus § 4 Abs. 1 Satz 2 UKG ergebende Umstand, dass medizinische Forschung, Lehre und Krankenversorgung in den Einrichtungen der Universitätsklinika in vielfältiger Weise miteinander verflochten, größtenteils sogar untrennbar miteinander verknüpft sind und die Vielzahl der hiermit verbundenen Verwaltungsvorgänge vor allem im Finanz- und Personalbereich zur Vermeidung von Reibungen in einer Hand, nämlich in der der Verwaltung des Universitätsklinikums liegen muss. Nur durch die der Verwaltung insoweit eingeräumten Koordinationsbefugnisse hinsichtlich eines sachgerechten Einsatzes des im Klinikum tätigen Personals und der zugewiesenen Sachmittel kann eine im Interesse einer bestmöglichen Versorgung der zu betreuenden Patienten notwendige straffe, die Verantwortlichkeiten klar festlegende und rasche Entscheidungen ermöglichende Organisation des Klinikumsbetriebs gewährleistet werden (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 30; s. auch BVerfG, Beschluss vom 11.11.2002, a.a.O.). Im Hinblick auf die Krankenversorgung ist deshalb auch das wissenschaftliche Personal in die hierarchische Organisation des Klinikums eingebunden und hat entsprechenden personal- und wirtschaftsverwaltenden Anordnungen Folge zu leisten.
10 
Entgegen dem Beschwerdevorbringen folgt aus dieser, die klinikinterne Aufgabenverteilung betreffenden Zuständigkeit des Universitätsklinikums jedoch nicht, dass ihm auch die Entscheidungsgewalt in personellen Angelegenheiten des wissenschaftlichen Personals übertragen worden ist. Denn trotz der rechtlichen Verselbständigung der Universitätsklinika ist das wissenschaftliche Personal bei der jeweiligen Universität und damit im Landesdienst verblieben, ungeachtet der Tatsache, dass diese Personen im Universitätsklinikum auch Aufgaben der Krankenversorgung wahrzunehmen haben. Insofern ist die persönliche Stellung der medizinischen Universitätsprofessoren - und damit auch die des Antragstellers - von der in § 1 Abs. 2 Satz 2 UKG statuierten Gesamtrechtsnachfolge unberührt geblieben (vgl. auch Epping/Lenz, DÖV 2004, 2). Dass dies auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich insbesondere aus der amtlichen Begründung zu § 4 UKG, wonach beamtenrechtliche Entscheidungsbefugnisse - und damit auch solche im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 LBG - von der dem Universitätsklinikum obliegenden Personalverwaltung gerade nicht umfasst werden (vgl. LT-Drucks. 12/1740, S. 30). § 4 Abs. 3 UKG lässt daher die in § 121 Satz 1 UG getroffene Zuständigkeitsregelung unberührt.
11 
Auch die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), begegnet - entgegen dem Beschwerdevorbringen - keinen rechtlichen Bedenken. Das folgt schon daraus, dass - wie sich aus den oben genannten Gründen ergibt - ein Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren in hohem Maße wahrscheinlich ist. Darüber hinaus ist es dem Antragsteller auch nicht zumutbar, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, da ihm in der Zwischenzeit ganz erhebliche Nachteile drohen.
12 
Der vollständige Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung führt dazu, dass der Kläger u.a. keine operativen Eingriffe, keine Indikationsstellungen sowie keine postoperativen stationären Versorgungen transplantierter Patienten mehr durchführen kann. Dies wird auch von Seiten des Antragsgegners nicht bestritten. Aus dem Schreiben vom 22.10.2003 selbst ergibt sich, dass es Ziel der „Verfügung“ ist, diese Folgen herbeizuführen. Ausweislich der vom Antragsteller vorgelegten - und vom Antragsgegner nicht in Frage gestellten - Richtlinien der Deutschen Transplantationsgesellschaft gehören zur ärztlichen Qualifikation für Nierentransplantationen insbesondere die Durchführung entsprechender Operationen sowie die postoperative und ambulante Betreuung der Patienten. Es steht zu befürchten und stellt einen unzumutbaren Nachteil dar, dass der Antragsteller diese Anforderungen an die klinische Qualifikation bis zu einer abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr aufrechterhalten kann mit der Folge, dass er die Qualifikation zur Transplantation verliert.
13 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, dem Antragsgegner nicht auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt hat.
14 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 20 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
15 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

A.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die sofortige Vollziehbarkeit einer Anordnung des Rektors der Hochschule Wismar, durch die der Beschwerdeführer, der am Fachbereich Bauingenieurwesen Professor für Vermessungskunde ist, angewiesen wurde, ab dem Sommersemester 2006 Lehrveranstaltungen im Grundlagenfach Darstellende Geometrie im Rahmen des Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen durchzuführen.

I.

2

1. Der Beschwerdeführer ist Diplom-Ingenieur für Vermessungswesen. Im August 1996 wurde er auf Vorschlag der Hochschule Wismar durch die Kultusministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern auf die C 2-Professur für Vermessungskunde des Fachbereichs Bauingenieurwesen der Hochschule Wismar berufen. Im Text der Stellenausschreibung hieß es:

3

Die Vermessungskunde einschließlich der Photogrammetrie ist ganzheitlich im Studiengang Bauingenieurwesen zu vermitteln.

4

Darüber hinaus müssten die Bewerberinnern und Bewerber

5

… bereit und in der Lage sein, die jeweiligen Fachgebiete in Lehre und anwendungsbezogener Forschung zu vertreten. Es wird gleichfalls erwartet, dass sie nach Notwendigkeit auch Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs übernehmen.

6

In der Ruferteilung hieß es:

7

Die Professur ist mit der Verpflichtung verbunden, das vorgenannte Lehrfach an der Fachhochschule durch Vorlesungen und Übungen zu vertreten.

8

Neben der vorbehaltlichen Festsetzung der Lehrverpflichtung des Beschwerdeführers auf 18 Semesterwochenstunden wurde in der Ruferteilung außerdem ausgeführt:

9

Eine Änderung oder Erweiterung Ihrer Amtspflichten im Rahmen des übertragenen Professorenamtes bleibt vorbehalten.

10

Im Oktober 1996 wurde der Beschwerdeführer durch die Kultusministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern zum Professor an der Hochschule Wismar ernannt. In der Einweisung wurde die Verpflichtung des Beschwerdeführers festgehalten,

11

… die mit dem Amt eines Professors verbundenen Aufgaben wahrzunehmen, insbesondere das Fach "Vermessungskunde" selbständig in Wissenschaft, Forschung und anwendungsbezogener Lehre zu vertreten sowie entsprechende Forschungs- und Entwicklungsvorhaben durchzuführen, soweit dies zur wissenschaftlichen Grundlegung und Weiterentwicklung der Ihnen obliegenden Lehre erforderlich ist.

12

2. Mit Beschluss vom 10. März 2004 übertrug der Fachbereichsrat dem Beschwerdeführer ab dem Wintersemester 2004/2005 die Lehre für das Fach Darstellende Geometrie im Rahmen des Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen und führte zur Begründung aus, der Beschluss beruhe im Wesentlichen auf § 57 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz - LHG M-V) vom 5. Juli 2002 (GVOBl M-V S. 398). Danach nähmen die Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in ihrem Fach nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses zwar selbständig wahr, dies entbinde sie jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, Lehrveranstaltungen ihrer Fächer in allen Studiengängen und allen Studienbereichen abzuhalten und die zur Sicherstellung des Lehrangebots gefassten Entscheidungen der Hochschulorgane auszuführen (§ 57 Abs. 2 LHG M-V). Ob das Fach Darstellende Geometrie inhaltlich zu der dem Beschwerdeführer obliegenden Lehre zähle, könne unberücksichtigt bleiben, da der Beschwerdeführer einerseits im Berufungsgespräch seine Bereitschaft zur Übernahme bekundet habe, andererseits das Abhalten von Lehrveranstaltungen aus dem Grundstudium ausweislich des Stellenausschreibungstextes eine Berufungsvoraussetzung gewesen sei. Die hiergegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage des Beschwerdeführers ist beim Verwaltungsgericht Schwerin noch anhängig.

13

3. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2005 wies der Rektor der Hochschule Wismar den Beschwerdeführer unter Anordnung der sofortigen Vollziehung an, gemäß dem Beschluss des Fachbereichsrats vom 10. März 2004 ab dem Sommersemester 2006 im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen Lehrveranstaltungen im Grundlagenfach Darstellende Geometrie abzuhalten. Zur Begründung führte der Rektor aus, dass der Fachbereichsrat dem Beschwerdeführer diese Lehraufgabe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend übertragen habe, weil dies zur Gewährleistung des in den Studienordnungen vorgesehenen Lehrangebots notwendig sei. Die Studienordnung im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen sehe als Grundlagenmodul das Fach Darstellende Geometrie/Computer Aided Design (CAD) vor. Der Beschwerdeführer sei als Professor des Fachbereichs in der Lage, das Lehrangebot auszufüllen und nach Maßgabe seiner Lehrverpflichtung sowie unter Beachtung seines Dienstverhältnisses dazu auch geeignet und befähigt. Die bisherige Auslastung des Beschwerdeführers bei der Übernahme von Lehrverpflichtungen sei im Vergleich zu den am Fachbereich tätigen Kollegen weit unterdurchschnittlich und habe zuletzt unter 50 % gelegen. Die verbleibende Zeit bis zum Beginn des Sommersemesters reiche aus, um sich der besonderen Anstrengung der Aneignung und Vermittlung des bislang nicht vom Beschwerdeführer gelehrten Fachs zu stellen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertige sich aus dem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Gewährleistung des studienplanmäßigen Studienangebots. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers daran, keine weiteren Aufgaben übernehmen zu wollen, müsse demgegenüber zurücktreten.

14

4. Parallel zur Übertragung der Lehraufgaben in Darstellender Geometrie auf den Beschwerdeführer wurde die Professur des Beschwerdeführers auf Veranlassung der Hochschule durch Bescheid des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern vom 4. Mai 2005 gemäß § 57 Abs. 6 LHG M-V von "Vermessungskunde" in "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik" umgewidmet. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2005 zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung der Umwidmung angeordnet. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der beim Verwaltungsgericht gegen die Umwidmung der Professur anhängig gemachten Klage gab das Verwaltungsgericht Schwerin mit Beschluss vom 3. März 2006 statt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus, dass die Hochschule grundsätzlich nicht dazu berechtigt sei, die Aufgaben eines Professors gegen dessen Willen dahingehend zu verändern, dass dieser ein anderes Fach in Forschung und Lehre zu vertreten habe. Während die dem Beschwerdeführer gegenüber erlassene Umwidmung hinsichtlich des zusätzlichen Fachs Mathematik dessen Recht am konkreten Professorenamt berühre, sei hinsichtlich der Darstellenden Geometrie jedoch fraglich, ob die Umwidmung überhaupt eine Erweiterung der Professur darstelle oder ob diese im Sinne einer Präzisierung des bisherigen Fachgebiets zu verstehen sei, weil sich die Darstellende Geometrie als Randwissenschaft noch der Vermessungskunde zurechnen lasse.

15

5. Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des vom Beschwerdeführer gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2005 erhobenen Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Februar 2006 als unbegründet ab. Die Anweisung des Rektors der Hochschule Wismar entspreche den Lehrverpflichtungen des Beschwerdeführers nach der durch Bescheid des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern mitgeteilten Umwidmung der vom Beschwerdeführer bislang innegehaltenen Professur "Vermessungskunde" bei der Hochschule Wismar in das Fach "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik". Diese Umwidmung sei trotz der dagegen durch den Beschwerdeführer anhängig gemachten Klage aufgrund der im Widerspruchsbescheid erfolgten Anordnung sofort vollziehbar. Demgemäß habe der Beschwerdeführer seine Lehrverpflichtungen in der umgewidmeten Professur vorerst in vollem Umfang zu erfüllen.

16

6. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht, mit der er die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Herleitung seiner Verpflichtung zur Übernahme der Lehre im Fach Darstellende Geometrie aus der Vollziehbarkeit der Umwidmung seiner Professur rügte und auf den zwischenzeitlich dazu ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 3. März 2006 verwies.

17

7. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 29. August 2006 zurückgewiesen. Die umstrittene Maßnahme erweise sich als voraussichtlich rechtmäßig. Nach dem Sachverhalt, wie er von den Beteiligten bislang unterbreitet worden sei, gehe der Senat nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung davon aus, dass der Beschwerdeführer verpflichtet sei, die ihm übertragene Lehrveranstaltung abzuhalten, ohne dass es insoweit auf die Rechtmäßigkeit oder Vollziehbarkeit der erfolgten Umwidmung der Professur ankomme. Die Anweisung des Rektors finde ihre rechtliche Grundlage in § 32 Abs. 2 und § 57 LHG M-V. Danach übertrage der Fachbereich seinen in der Lehre tätigen Angehörigen im Rahmen der für das Dienstverhältnis geltenden Regelungen bestimmte Lehraufgaben, soweit das zur Gewährleistung des in den Studienordnungen vorgesehenen Lehrangebots notwendig sei. Die Hochschullehrer seien im Rahmen der für ihr Dienstverhältnis geltenden Regelungen berechtigt und verpflichtet, Lehrveranstaltungen ihrer Fächer in allen Studiengängen und allen Studienbereichen abzuhalten und die zur Sicherstellung des Lehrangebots gefassten Entscheidungen der Hochschulorgane auszuführen (vgl. § 57 Abs. 2 Satz 1 LHG M-V). Art und Umfang der von dem einzelnen Hochschullehrer wahrzunehmenden Aufgaben richteten sich unter Beachtung von § 57 Abs. 1 bis 4 LHG M-V nach der Ausgestaltung seines Dienstverhältnisses und der Funktionsbeschreibung der jeweiligen Stelle (§ 57 Abs. 6 Satz 1 LHG M-V). Die Aufgaben der einzelnen Professoren sollten fachlich möglichst breit festgelegt werden (§ 57 Abs. 6 Satz 2 LHG M-V). Die Festlegung müsse unter dem Vorbehalt einer Überprüfung in angemessenen Abständen stehen (§ 57 Abs. 6 Satz 3 LHG M-V). Diese Regelungen, welche die in § 43 HRG geregelte selbständige Wahrnehmung der einer Hochschule obliegenden Aufgaben in Wissenschaft, Forschung, Lehre und Weiterbildung durch die Hochschullehrer konkretisierten, seien einfachgesetzlicher Ausdruck der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Freiheit der Forschung und Lehre. Daneben normierten sie zugleich die sich aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ergebenden Pflichten der Hochschullehrer als Beamte, die in Art. 33 Abs. 5 GG ebenfalls verfassungsrechtlich verankert seien. Zu diesen dienstlichen Aufgaben zähle auch die Lehre. Zwar habe der Hochschullehrer auch ein Recht auf Lehre, könne jedoch wegen der Notwendigkeit der Abstimmung mit anderen Hochschullehrern sowie angesichts des - in Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten - Anspruchs der Studierenden auf Realisierung des erforderlichen Lehrangebots auch unter Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit nicht völlig frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er Lehrveranstaltungen durchführe.

18

Die Koordination der verschiedenen an der Hochschule auftretenden rechtlich geschützten Interessen sei in erster Linie Sache des Lehrkörpers selbst. In den genannten landes- und bundesrechtlichen Vorschriften komme die Erwartung des jeweiligen Normgebers zum Ausdruck, die Hochschullehrer würden ihre Anteile an der Lehrleistung der Hochschule grundsätzlich selbst so bestimmen, dass das in der Studienordnung vorgesehene Lehrangebot abgedeckt werde. Nur wenn diese Selbstbestimmung nicht funktioniere, sei der Fachbereich berechtigt, Hochschullehrern notwendige Lehraufgaben zu übertragen. Dabei habe der Fachbereich allerdings den durch das jeweilige Dienstverhältnis des betroffenen Hochschullehrers vorgegebenen Rahmen zu beachten. Eine Aufgabenübertragung halte sich insoweit jedenfalls dann innerhalb dieses Rahmens, wenn sie von der in der Ruferteilung enthaltenen Funktionsbeschreibung abgedeckt sei, wobei diese im Interesse der Funktionstüchtigkeit der Hochschule und im Sinne ihrer ständigen Reformierungspflicht (§ 9 LHG M-V) nicht eng zu verstehen sei. Dies folge auch aus § 57 Abs. 6 Satz 2 LHG M-V, wonach die Aufgaben der einzelnen Professoren fachlich möglichst breit festgelegt sein sollten. Daraus folge, dass Hochschullehrer nicht auf den Kernbereich "ihres" Fachs beschränkt seien, sondern darüber hinaus auch in Materien eingesetzt werden könnten, die zugleich und eventuell auch im Schwerpunkt zu anderen Fächern gehörten.

19

Unter Anwendung dieser Maßstäbe sei der Beschwerdeführer verpflichtet, die umstrittene Lehrveranstaltung abzuhalten. Bei der Darstellenden Geometrie handele es sich um ein nach der Studienordnung notwendiges Lehrangebot, das nicht anderweitig abgedeckt sei. Die Aufgabenübertragung halte sich auch im Rahmen der durch das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers vorgegebenen Regelungen. Zwar enthalte die Ruferteilung keine eigene Funktionsbeschreibung, beziehe sich aber ausdrücklich auf die Bewerbung des Beschwerdeführers, die auf einer von diesem selbst vorgelegten Stellenausschreibung basiere, so dass die darin enthaltenen Angaben zur Beschreibung der vom Beschwerdeführer ausgefüllten Funktion heranzuziehen seien. Aus der Ausschreibung ergebe sich die Verpflichtung, "die Vermessungskunde ... ganzheitlich im Studiengang Bauingenieurwesen zu vermitteln". Weiter heiße es, die Bewerber müssten bereit sein, die jeweiligen Fachgebiete in Lehre und anwendungsbezogener Forschung zu vertreten. Gleichfalls würde erwartet, "dass sie nach Notwendigkeit auch Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs übernehmen". Schon die im Ausschreibungstext ausdrücklich geforderte ganzheitliche Vermittlung des Faches Vermessungskunde sei so auszulegen, dass der Beschwerdeführer zur Übernahme der ihm übertragenen Lehrveranstaltung im Fach Darstellende Geometrie verpflichtet sei, da die Darstellende Geometrie bei dem gebotenen weiten Verständnis ein Fach der Vermessungskunde darstelle. Das Grundlagenfach Darstellende Geometrie sei insoweit als Teil der Vermessungskunde zu bewerten. Dies folge auch aus einer Stellungnahme der Hochschule Neubrandenburg, der zufolge an drei Vergleichshochschulen im Studiengang Vermessungswesen Vorlesungen und Übungen im Fach Darstellende Geometrie vorgesehen seien. Der Beschwerdeführer habe seinerseits eingeräumt, in seinem eigenen Studium Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie besucht zu haben. Außerdem sei die Darstellende Geometrie nach der im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Anweisung nur als Grundlagenfach zu übernehmen, so dass ergänzend auch auf die in der Ausschreibung geforderte Übernahme von Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs verwiesen werden könne.Schließlich müsse sich der Beschwerdeführer auch vorhalten lassen, dass er sich ausdrücklich einverstanden erklärt habe, Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie zu übernehmen, wenn seine Professur auf die Besoldungsgruppe C 3 angehoben würde.

II.

20

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 GG. Die ursprünglich erhobene Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG hat der Beschwerdeführer im Laufe des Verfassungsbeschwerdeverfahrens zurückgezogen.

21

1. Der Beschwerdeführer sieht sich durch die angegriffenen Entscheidungen in verfassungswidriger Weise dazu verpflichtet, mit der Darstellenden Geometrie im Studiengang Bauingenieurwesen ein ihm fremdes Fach zu unterrichten. Daraus resultiere sowohl eine Beeinträchtigung des Ansehens der Hochschule wie auch seiner eigenen Reputation. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe allein auf einem unzulässigen Rückschluss aus der sofortigen Vollziehbarkeit der vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls angegriffenen Umwidmung der Professur von "Vermessungskunde" in "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik", die sich ihrerseits als rechtswidrig darstelle. Die von der Umwidmung unabhängige Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Darstellende Geometrie sei ein Teil des dem Beschwerdeführer obliegenden Faches Vermessungskunde, jedenfalls aber ein Grundlagenfach, welches er aufgrund seiner Professur neben der Vermessungskunde zu unterrichten verpflichtet sei, könne keinen Bestand haben. Die Darstellende Geometrie stelle weder im Kern- noch im Randbereich einen Teil des Faches Vermessungskunde dar. Vielmehr handele es sich bei der Darstellenden Geometrie und der Vermessungskunde um zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Disziplinen. Gegenstand der Darstellenden Geometrie sei es, dreidimensionale (räumliche) Objekte in der zweidimensionalen (Zeichen-)Ebene von mehreren Seiten (Grundriss, Aufriss, Seitenriss) so darzustellen, dass der Betrachter auf dem Papier ein vollkommenes Bild von ihnen erhalte. Damit das abgebildete Objekt in seinen geometrischen Einzelheiten und mit allen Maßen erkannt und erfasst werden könne, bediene sich die Darstellende Geometrie unterschiedlicher Perspektiven (Projektionen), etwa der Zentralprojektion, der schiefen und der orthogonalen Parallelprojektion sowie unterschiedlicher Abbildungsebenen, namentlich der Eintafel-, Zweitafel- oder der Dreitafelprojektion. Die Darstellende Geometrie sei daher eng mit der Architektur sowie dem Maschinenbau verbunden. Sie richte sich ausweislich der Beschreibung ihrer Methode und Aufgabe in den einschlägigen Lehrbüchern an den konstruierenden Ingenieur. Die Vermessungskunde bilde demgegenüber ihre Messergebnisse in Karten und Plänen nur im Grundriss, nicht aber räumliche Gebilde in mehreren zweidimensionalen Ebenen ab. Die Darstellung der Räumlichkeit spiele dabei regelmäßig keine Rolle. Zusätzliche Ebenen würden, anders als in der Darstellenden Geometrie, nicht eingeführt. Geländehöhen würden ausschließlich indirekt im Grundriss mittels Höhenlinien, gegebenenfalls unter Zusatz von Höhenangaben ausgewählter Geländepunkte abgebildet. Weder die Konstruktion noch die Darstellung der Höhenlinien bedürften eines Rückgriffs auf die Darstellende Geometrie. Folglich spiele die Darstellende Geometrie in der Ausbildung der Vermessungsingenieure auch keine tragende Rolle. An den Fachhochschulen, an denen die Darstellende Geometrie im Studiengang Vermessungswesen noch gelehrt werde, würde dies nicht von Vermessungsingenieuren, sondern von Mathematikern, Architekten oder Bauingenieuren durchgeführt. Die Lehrbücher zu beiden Fächern wiesen keine Wechselbezüglichkeit auf.

22

Dem vom Oberverwaltungsgericht bezüglich der Zuordnung der Darstellenden Geometrie zum Fach Vermessungskunde zugrunde gelegten weiten Verständnis des Faches Vermessungskunde liege eine ihrerseits begründungsbedürftige und zweifelhafte Annahme zugrunde, die dazu führe, dass jedes fremde Fach, welches in die Ausbildung eines Faches hineinspiele, als Teil dieses Faches zu betrachten sei, den jeder Absolvent auch lehren können müsse. Für die Darstellende Geometrie im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen besitze der Beschwerdeführer jedoch weder aufgrund seiner Ausbildung als Vermessungsingenieur noch aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen die notwendige fachliche Kompetenz und könne den Anforderungen und Erwartungen an einen Hochschullehrer nicht gerecht werden. Obwohl der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren substantiiert zum Verhältnis der beiden Fächer im Rahmen des Studiengangs Bauingenieurwesen vorgetragen habe, habe sich das Oberverwaltungsgericht mit dieser streitentscheidenden Frage unter Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens nicht auseinandergesetzt. Vielmehr behaupte es ohne aussagekräftige, substantiierte und nachvollziehbare Begründung schlicht, dass es sich bei der Darstellenden Geometrie um einen Teil der Vermessungskunde handele. Eine Klärung der Frage des Verhältnisses von Darstellender Geometrie und Vermessungskunde hätte aber trotz des Charakters des Ausgangsverfahrens als Eilverfahren und der insoweit grundsätzlich nur gebotenen summarischen Prüfung des Sachverhalts stattfinden müssen.

23

2. Er sei auch nicht verpflichtet, die Darstellende Geometrie als Grundlagenfach neben der Vermessungskunde zu unterrichten. Der ihm im Rahmen seiner Professur obliegende Aufgabenbereich beschränke sich vielmehr auf das Fach Vermessungskunde einschließlich der Photogrammetrie. Aus der Stellenausschreibung, die sich in allgemeiner Form an potenzielle Bewerber richte und die lediglich eine Informationsfunktion, nicht aber einen rechtlich bindenden Charakter besitze, lasse sich keine gegenteilige Bestimmung der mit dem konkreten Professorenamt einhergehenden Lehraufgaben heranziehen. Die in der Stellenausschreibung zum Ausdruck kommende unbestimmte Erwartung der Hochschule hinsichtlich der Übernahme von Lehrveranstaltungen aus einer Vielzahl von Grundlagenfächern sei zur Bestimmung der Lehrverpflichtung des Beschwerdeführers ungeeignet. Zum Grundstudium des damaligen Diplomstudiengangs sowie des heutigen Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen gehörten die Fächer Technische Mechanik, Informatik, Tragwerkslehre/Mauerwerksbau, Baustatik, Geotechnik, Bauphysik, Baukonstruktion, Bauinformatik, Baustoffkunde/Bauchemie, Mathematik, Hydromechanik/Hydrologie, Rechtsgrundlagen/Baurecht I, Vermessungskunde sowie Darstellende Geometrie/CAD. Es liege aus Gründen der Fachkompetenz auf der Hand, dass sich auch eine Verpflichtung zur Übernahme weiterer Grundlagenfächer für einen Professor für Vermessungskunde, der ausgebildeter Vermessungsingenieur sei, nicht auf jedes dieser Fächer beziehen könne. Vielmehr bedürfe es einer umfassenden und genauen Beschreibung einer Professur und der ihr zugeordneten Fächer in der Ruferteilung und Einweisungsverfügung sowie schon bei der einer Berufung vorangehenden Konzeption der Professorenstellen und ihrer Ausschreibung. Eine Professur für Vermessungskunde und Darstellende Geometrie habe die Hochschule aber gerade nicht ausgeschrieben. Auch seien dem Beschwerdeführer weder in der Ruferteilung noch in der Einweisungsverfügung durch das Ministerium neben der Vermessungskunde Lehraufgaben in anderen Grundlagenfächern übertragen worden. Die Übertragung des Faches Darstellende Geometrie auf den Beschwerdeführer liege somit außerhalb seiner Professur und stelle eine gegen sein Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG verstoßende Änderung seiner Dienstaufgaben dar.

III.

24

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die Hochschule Wismar, die Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern, der Deutsche Hochschulverband, der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft geäußert. Das Bundesverwaltungsgericht sowie die Oberverwaltungsgerichte beziehungsweise Verwaltungsgerichtshöfe der Bundesländer haben, sofern sie nicht von einer Stellungnahme abgesehen haben, auf eigene Entscheidungen, die sich mit den durch die Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen befassen, verwiesen.

25

1. Die Hochschule Wismar hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

26

Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig, da es der Beschwerdeführer im Hinblick auf die von ihm behauptete Gehörsverletzung unterlassen habe, gegen den angegriffenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts fristgerecht Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO zu erheben.

27

Im Übrigen sei die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG liege nicht vor. Unter Berücksichtigung der gesetzlich normierten Aufgaben der Fachhochschulen, wonach die Fachhochschulen der Pflege und Entwicklung der Wissenschaften insbesondere durch anwendungsbezogene Lehre und Forschung dienten, sei bereits fraglich, ob die anwendungsbezogene Lehre hinsichtlich jeglichen Bereichs ohne weiteres in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG falle. Da die Lehrfreiheit der Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse diene, könne sich nur derjenige auf die Wissenschaftsfreiheit berufen, der auf seinem Lehrgebiet auch eigenverantwortlich als Forscher tätig sei. Da es sich bei der dem Beschwerdeführer übertragenen Lehraufgabe im Fach Darstellende Geometrie um die anwendungsbezogene Vermittlung von Grundkenntnissen einer mathematischen Methodik im ersten Fachsemester des Studiengangs Bauingenieurwesen handele, die einen wissenschaftlichen Anspruch nicht erkennen lasse, bestünden erhebliche Zweifel, ob diese den besonderen Status der verfassungsrechtlichen Lehrfreiheit genieße. Jedenfalls aber lasse die Übertragung der Vorlesung im Fach Darstellende Geometrie die freien, unbeeinflussten und eigenverantwortlich gestalteten Inhalte der Lehre des Beschwerdeführers unberührt. Vorliegend gehe es lediglich um eine Veränderung der dem Beschwerdeführer innerhalb seines Dienstverhältnisses und der Funktionsbeschreibung seiner Professur obliegenden Aufgaben, deren Zulässigkeit sich nach einfachgesetzlichen Normen bestimme und der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte vorbehalten bleiben müsse. Dabei halte sich die Übertragung der Lehre im Fach Darstellende Geometrie, wie sie sich aus der Ausschreibung, den Festlegungen im Rahmen der Berufungsverhandlung und der Einweisungsverfügung ergebe, innerhalb des für das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers maßgeblichen Rahmens. Das dem Beschwerdeführer übertragene Fach Vermessungskunde sei von vornherein durch die Lehre im Fachbereich Bauingenieurwesen funktionell dahingehend näher beschrieben gewesen, dass der für das Dienstverhältnis maßgebliche Rahmen neben dem Kernbereich Vermessungskunde auch die mit der Vermessungskunde im Zusammenhang stehenden weiteren Fächer umfasse.

28

Die Darstellende Geometrie, welche zum Grundlagenwissen sowohl eines Vermessungsingenieurs wie eines Bauingenieurs gehöre, stelle sich im Verhältnis zur Vermessungskunde jedenfalls nicht als wesensfremd dar, sondern weise die für die Übertragung der Lehraufgabe erforderlichen Bezüge auf. Dies werde durch das Lehrangebot und die Beschreibung der Studieninhalte in entsprechenden Studiengängen an anderen Hochschulen belegt. Ausweislich der Ruferteilung und der Einweisungsverfügung sei dem Beschwerdeführer das Professorenamt vorbehaltlich einer Änderung oder Erweiterung der Amtspflichten übertragen worden. Auf aktuell vorhandenes Wissen im Fach Darstellende Geometrie komme es für die Frage der Grundrechtswidrigkeit der übertragenen Lehrverpflichtung nicht an, zumal der Beschwerdeführer, der selbst seine Bereitschaft zur Übernahme der Lehre im Fach Darstellende Geometrie erklärt und nie in Abrede gestellt habe, dass er nach kurzer Einarbeitungszeit das Fach Darstellende Geometrie lehren könne, grundsätzlich die fachliche Kompetenz zur Lehre des Grundlagenfachs Darstellende Geometrie im Studiengang Bauingenieurwesen besitze.

29

2. Auch nach Ansicht der Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Ob sich Fachhochschullehrer auf das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen könnten, sei vom Bildungsauftrag der jeweiligen Fachhochschule und vom Charakter der dem Fachhochschullehrer dienstlich zugewiesenen Tätigkeit abhängig. Insofern müsse berücksichtigt werden, dass der Aufgabenbereich der Fachhochschulprofessoren in großem Umfang von der Lehrtätigkeit geprägt sei, bei der die reine Unterrichtstätigkeit, die keinen Anspruch auf Wissenschaftlichkeit erheben könne, überwiege. Am Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG könne die Lehrtätigkeit von Fachhochschulprofessoren nur insoweit teilhaben, als sie entweder eigene wissenschaftliche Erkenntnisse wiedergebe oder fremde Erkenntnisse kritisch-reflektiert verarbeite. Änderungen der Dienstaufgaben eines Professors dürften, solange diese nicht durch mit der Wissenschaftsfreiheit kollidierende Verfassungsbelange wie etwa die Organisationshoheit des Dienstherrn oder die Gewährleistung des Ausbildungsanspruchs der Studierenden gerechtfertigt seien, nur innerhalb eines Fachs vorgenommen werden. Wegen des Grundrechts auf Wissenschaftsfreiheit dürfe das übertragene Forschungs- und Lehrgebiet grundsätzlich nicht verändert werden. Demgegenüber hätten beamtete Fachhochschulprofessoren, auf die die allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze anzuwenden seien, grundsätzlich keinen Anspruch auf die unveränderte Ausübung des ihnen einmal übertragenen Amtes im konkret-funktionellen Sinne.

30

3. Der Deutsche Hochschulverband vertritt ebenfalls die Ansicht, dass die Lehre eines Fachhochschulprofessors nur dann dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unterfällt, wenn der Fachhochschulprofessor in dem Bereich, in dem er lehrt, eigenständige Forschungsleistungen erbringt. Angesichts der Höhe ihres Lehrdeputats könnten Fachhochschulprofessoren jedoch gar keine durch eigene wissenschaftliche Forschung gespeiste Lehre anbieten und täten dies in der Regel auch nicht. Trotz der mittlerweile in allen Bundesländern erfolgten Zuweisung der Forschung als Aufgabe der Fachhochschulen und der sich abzeichnenden Lösung der Fachhochschulforschung von der anwendungsbezogenen Lehrforschung handele es sich bei der zumal nur anwendungsorientierten Forschung schließlich nicht um eine Primäraufgabe der Fachhochschulen. Bezüglich der Modifikationen ihres Fachs bietet Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG Fachhochschullehrern nach Ansicht des Deutschen Hochschulverbandes daher keinen beziehungsweise allenfalls einen abgeschwächten Schutz. Für Fachhochschulprofessoren stehe die Lehre im Gegensatz zur zumal nur anwendungsorientierten Forschung signifikant im Vordergrund und nehme im Vergleich mit Universitäten einen geringeren Stellenwert ein. Vorliegend gehe es jedoch ohnehin um die nach einfachgesetzlichen Maßstäben zu entscheidende Frage, ob sich die Aufgabenübertragung noch im Rahmen der in der Ruferteilung enthaltenen Funktionsbeschreibung halte, wobei zu berücksichtigen sei, dass insbesondere Fachhochschulprofessoren hinsichtlich der Lehre eine gewisse Breite vertreten müssten.

31

4. Demgegenüber sind der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft der Auffassung, dass die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgte Lehrfreiheit auch Fachhochschulprofessoren zustehe. In den vergangenen Jahren sei es zu einer weitgehenden Angleichung von Fachhochschulen und Universitäten gekommen. Dies zeige sich zunächst an bundes- und landeshochschulgesetzlichen Regelungen, die kaum noch zwischen verschiedenen Hochschularten differenzierten. Obgleich es sich hierbei um einfachgesetzliche Normierungen handele, sei in ihnen die Wiedergabe und Wiederholung der mit der Funktion im staatlich organisierten Wissenschaftsbetrieb verbundenen besonderen Schutz- und Teilhaberechte aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG auch für Fachhochschullehrer zu sehen. Daneben sei die stärkere Forschungsausrichtung der Fachhochschulen zu berücksichtigen, wobei es sich bei der den Fachhochschulen in den Landeshochschulgesetzen übertragenen anwendungsbezogenen Forschung und Entwicklung ebenso um Forschung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handele wie bei der an Universitäten angesiedelten Grundlagenforschung. Der Grundsatz der Einheit von Forschung und Lehre sei daher sowohl institutionell als auch in der Person des Fachhochschulprofessors verwirklicht. Schließlich meine der Anwendungsbezug der Lehre an Fachhochschulen nicht eine unreflektierte Vermittlung praktischer Kenntnisse und schematische Einübung beruflicher Fertigkeiten, sondern die kritische Durchleuchtung der gegenwärtigen Berufspraxis, das vergleichende und wertende Zusammenstellen fremder Forschungsergebnisse sowie die Ausrichtung auf Problemlösung und Aufgabenbewältigung in einer sich verändernden Berufswelt, was die Förderung von Kreativität und Innovationsfähigkeit im Rahmen anwendungsbezogener Lehre erfordere.

32

Bezüglich der Frage, ob und inwieweit das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit Hochschullehrern ein Recht gewährt, kraft dessen sie einseitige Veränderungen ihres Aufgabenbereichs, insbesondere des von ihnen vertretenen Fachs, abwehren können, sind der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft der Ansicht, dass auch ein Fachhochschulprofessor wegen des besonderen Schutzes aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG grundsätzlich ein Recht am konkret-funktionellen Amt habe. Die Veränderung des wissenschaftlichen Aufgabenbereichs eines Professors stelle einen grundsätzlich unzulässigen Eingriff in das durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Recht am konkret-funktionellen Amt dar, welches durch die Einweisungsverfügung und die Funktionsbeschreibung konkretisiert werde. Selbst in Fällen, in denen die fachliche Veränderung der dienstlichen Aufgaben erforderlich sei, um Grundrechte anderer zu schützen oder um anderen gewichtigen Gemeinschaftsinteressen Rechnung zu tragen, sei die Eingriffsbefugnis durch die wissenschaftliche Qualifikation eines Professors begrenzt.

B.

33

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

34

Der Beschwerdeführer hat den Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft. Hierfür war im vorliegenden Fall eine Anhörungsrüge nach § 152a VwGO gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts entbehrlich. Obwohl der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde zunächst auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gerügt hat und daher die Anhörungsrüge an sich zum Rechtsweg zählt (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>), steht das Unterlassen einer fachgerichtlichen Anhörungsrüge der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen, da er die Rüge einer Gehörsverletzung im Verfassungsbeschwerdeverfahren zurückgenommen hat.

35

Dem Beschwerdeführer kommt im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zu, die sich aus der Funktion des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Verfassungsbeschwerde ergibt. Neben der Funktion, das objektive Verfassungsrecht zu wahren, auszulegen und fortzubilden (vgl. BVerfGE 33, 247 <258>; 79, 365 <367>; 85, 109 <113>; 98, 218 <242 f.>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 4. November 2009 - 1 BvR 2150/08 -, NJW 2010, S. 47 <48>), dient die Verfassungsbeschwerde primär dem individuellen Rechtsschutz für die Durchsetzung der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte. Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich folglich, ausgehend von der subjektiven Beschwer, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte (vgl. BVerfGE 45, 63 <74 f.>; 96, 251 <257>). Auch nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde steht es dem Beschwerdeführer grundsätzlich frei, seinen Antrag zurückzunehmen oder seine Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Beide Erklärungen haben zur Folge, dass das Beschwerdebegehren nicht mehr zur Entscheidung steht (vgl. BVerfGE 85, 109 <113>; 98, 218 <242>; 106, 210 <213>). Aufgrund der Dispositionsfreiheit steht es dem Beschwerdeführer zudem frei, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auch nachträglich auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken. Die Rücknahme der Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist daher grundsätzlich möglich. Sie hat, wenn sie wirksam erklärt wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 13. Dezember 2007 - 1 BvR 2532/07 -, juris, Rn. 9 ff.), zur Folge, dass die Erschöpfung des Rechtswegs nicht von der Erhebung von Rechtsbehelfen abhängt, die der Beseitigung einer Gehörsverletzung dienen.

36

Der Beschwerdeführer musste eine Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO auch nicht deshalb nach dem aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG abzuleitenden Grundsatz der Subsidiarität (vgl. BVerfGE 107, 395 <414>; 112, 50 <60>) erheben, weil bei einem Erfolg der Anhörungsrüge auch die weiteren mit der Verfassungsbeschwerde gerügten Grundrechtsverletzungen hätten beseitigt werden können. Jedenfalls ein nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer kann nicht auf die Erhebung einer Anhörungsrüge verwiesen werden, wenn er in der Verfassungsbeschwerde zwar Art. 103 Abs. 1 GG als verletztes Verfassungsrecht benennt, der Sache nach aber keine Gehörsverletzung, sondern unzureichenden Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) rügt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 11. Februar 2009 - 1 BvR 3582/08 -, NZG 2009, S. 515). Unter diesen Umständen ist auszuschließen, dass eine Anhörungsrüge im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die geltend gemachte Grundrechtsverletzung beseitigt hätte. Offensichtlich aussichtslose fachgerichtliche Rechtsbehelfe müssen aber auch unter Berücksichtigung der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht erhoben werden.

C.

37

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

38

Der Beschwerdeführer kann sich zwar auf den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG berufen und die Anweisungen hinsichtlich seiner Lehrtätigkeit berühren auch seine Grundrechtsposition (I). Die Verwaltungsgerichte haben im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes seine Grundrechtsposition aber noch ausreichend berücksichtigt und daher Art. 19 Abs. 4 GG nicht verletzt (II).

I.

39

Art. 5 Abs. 3 GG ist betroffen.

40

1. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährt jedem, der in Wissenschaft, Forschung und Lehre tätig ist, ein Grundrecht auf freie wissenschaftliche Betätigung (vgl. BVerfGE 15, 256 <263 f.>; 88, 129 <136>). Als Abwehrrecht schützt das Grundrecht die wissenschaftliche Betätigung gegen staatliche Eingriffe und gewährt dem einzelnen Wissenschaftler einen vorbehaltlos geschützten Freiraum (vgl. BVerfGE 35, 79 <112 f.>; 47, 327 <367>; 88, 129 <136>; 90, 1 <11 f.>). Kern der Wissenschaftsfreiheit ist für Hochschullehrer das Recht, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten (vgl. BVerfGE 35, 79 <147>; 122, 89 <105>).

41

2. Auf dieses Recht können sich regelmäßig auch Hochschullehrer an einer Fachhochschule berufen.

42

In welchen Einrichtungen, in welchem Umfang und bezogen auf welchen Fächerzuschnitt Personen amtlich damit betraut werden, wissenschaftlich eigenständig zu forschen und zu lehren, ist im Grundsatz eine Entscheidung des Gesetzgebers. Er ist hierbei nicht auf die Fortschreibung der tradierten Formen und Einrichtungen beschränkt. Soweit er Personen als Hochschullehrern die eigenständige Vertretung eines wissenschaftlichen Faches in Forschung und Lehre überträgt, fallen diese unter den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG.

43

a) Bezogen auf die damalige Rechtslage hat das Bundesverfassungsgericht es in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich offen gelassen, ob und in welchem Umfang sich Fachhochschullehrer auf das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen können (vgl. BVerfGE 61, 210 <237 ff.>; 64, 323 <353 ff.>). Es hat allerdings dabei auf die Wechselbeziehung dieser Frage mit den gesetzlich bestimmten Aufgaben der Fachhochschullehrer hingewiesen und so die Entwicklungsoffenheit des sachlichen Schutzbereichs der Wissenschaftsfreiheit hervorgehoben. In diesem Zusammenhang hat es bereits damals auch schon auf die verstärkten Forschungsaufgaben der Fachhochschulen, auf die fließenden Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung sowie auf die gestiegenen Ansprüche an Fachhochschulen und an die Qualifikation der Fachhochschullehrer hingewiesen (vgl. BVerfGE 61, 210 <246 f.>). Auch für den materiellen Hochschullehrerbegriff hat das Bundesverfassungsgericht eine Entwicklungsoffenheit betont, um dadurch strukturellen, organisatorischen und auf die Anforderungen und Aufgaben von Hochschullehrern bezogenen Veränderungen im Hochschulwesen Rechnung tragen zu können (vgl. BVerfGE 47, 327 <392>).

44

b) Bundes- und Landesgesetzgeber haben in den vergangenen Jahren Universitäten und Fachhochschulen einander angenähert. Das Hochschulrahmengesetz und die Landeshochschulgesetze unterscheiden grundsätzlich nicht mehr zwischen solchen Regelungen, die allein für Universitäten Geltung beanspruchen, und solchen Regelungen, die für andere Hochschularten gelten (vgl. § 1 Satz 1 HRG). Die wesentlichen Aufgaben und Ausbildungsziele werden für alle Hochschularten einheitlich normiert (§ 2 und § 29 Abs. 1 BWHG, Art. 2 und Art. 55 Abs. 1 BayHG, § 4 und § 21 Abs. 1 BerlHG, § 3 und § 16 Abs. 1 BbgHG, §§ 4 und 52 BremHG, §§ 3, 46 und 49 HmbHG, §§ 3 und 13 HeHG, § 3 und § 28 Abs. 1 LHG M-V, § 3 NdsHG, § 3 und § 58 Abs. 1 NRWHG, § 2 und § 16 Abs. 1 RPfHG, §§ 2 und 48 SaarUG, §§ 5 und 15 SäHG, §§ 3 und 6 LSAHG, § 3 und § 46 Abs. 1 SHHG, § 5 und § 40 Abs. 1 ThürHG). Die Freiheit von Forschung und Lehre wird, zumeist unter ausdrücklicher Nennung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, auch für Fachhochschulen garantiert (§ 3 Abs. 1 bis 3 BWHG, Art. 3 Abs. 1 bis 3 BayHG, § 5 Abs. 1 BerlHG, § 4 Abs. 1 und 2 BbgHG, § 7 Abs. 1 bis 3 BremHG, § 11 HmbHG, § 28 Satz 1 HeHG, § 5 Abs. 1 bis 3 LHG M-V, § 4 Abs. 1 und 2 NRWHG, § 3 Abs. 1 bis 3 RPfHG, § 3 Abs. 1 bis 3 SaarUG, § 4 SäHG, § 4 Abs. 1 bis 4 LSAHG, § 4 Abs. 1 bis 4 SHHG, § 7 Abs. 1 bis 3 ThürHG) und Fachhochschulen werden Forschungsaufgaben übertragen (§ 40 BWHG, Art. 2 Abs. 1 Satz 6 BayHG, § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 4 BerlHG, § 3 Abs. 1 Satz 1 und 4 BbgHG, § 4 Abs. 1 Satz 1 BremHG, § 4 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Nr. 2 HmbHG, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 3 Satz 4 HeHG, § 3 Abs. 1 Satz 1 und 4 LHG M-V, § 3 Abs. 4 Satz 2 NdsHG, § 3 Abs. 2 Satz 2 NRWHG, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 RPfHG, § 2 Abs. 1 Satz 3 SaFHG, § 5 Abs. 1 Satz 2 SäHG, § 3 Abs. 11 Satz 2 LSAHG, § 94 Satz 3 SHHG, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 4 ThürHG).

45

Da Aufgaben der Hochschulen und Ziele des Studiums unabhängig von der Hochschulart normiert werden, lässt sich die vom Bundesverfassungsgericht in den Jahren 1982 und 1983 getroffene Feststellung, dass bei wissenschaftlichen Hochschulen die Pflege und Entwicklung der Wissenschaften durch Forschung und Lehre im Vordergrund stehen und dem Studierenden eine umfassende wissenschaftliche Ausbildung vermittelt werden soll, bei Fachhochschulen hingegen die Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit durch anwendungsbezogene Lehre vornehmliche Aufgabe ist (vgl. BVerfGE 61, 210 <244 f.>; 64, 323 <354 f.>; ähnlich auch: BayVerfGH, Entscheidung vom 8. Januar 1997 - Vf. 7-VII-96 -, NVwZ-RR 1997, S. 673 <674>), nicht mehr aufrechterhalten. Einerseits sind auch für die Universitäten Ausbildungsaufgaben zentral, so dass die Universitätslehre notwendig auf Prüfungsordnungen ausgerichtet und durch Studienpläne gesteuert wird, ohne dass dadurch der Wissenschaftscharakter der Lehre an Universitäten in Frage gestellt würde. Andererseits kann es ebenso wie bei Universitäten Aufgabe einer Fachhochschule oder der in ihr tätigen Professoren sein, ihren Studierenden im Rahmen der Ausbildungsaufgaben wissenschaftliche Erkenntnisse und Methoden zu vermitteln sowie sie zu wissenschaftlicher Arbeit zu befähigen.

46

c) Auch weitere Annahmen bezüglich für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 3 GG erheblicher Unterschiede zwischen Universitäten und Fachhochschulen im Hinblick auf Rolle und Bedeutung der Forschung lassen sich angesichts gesetzlicher Neuerungen und faktischer Entwicklungen nicht mehr aufrechterhalten. In den Jahren 1982 beziehungsweise 1983 war die Feststellung, Fachhochschulen würden Forschungs- und Entwicklungsvorhaben nur im Rahmen ihres Ausbildungsauftrages vornehmen, während bei Universitäten die Forschung neben der wissenschaftlichen Grundlegung und Weiterentwicklung von Lehre und Studium ganz allgemein der Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse diene (vgl. BVerfGE 61, 210 <244 f.>; 64, 323 <354 f.>), noch zutreffend. Gleiches gilt für die Aussage, der Gesetzgeber habe den Fachhochschulen Forschung zwar in einem bestimmten Rahmen gestattet, anders als wissenschaftlichen Hochschulen aber keinen Auftrag zur Forschung erteilt (vgl. BVerfGE 64, 323 <358 f.>), sowie für die Feststellung, die Betreuung mit Forschungsaufgaben sei insofern erheblich begrenzt, als sich das Forschungsspektrum der Fachhochschule allein an ihrem Ausbildungsauftrag orientiere (vgl. BVerfGE 64, 323 <359>). Heute gestattet die Mehrheit der Bundesländer in ihren Hochschulgesetzen den Fachhochschulen nicht lediglich zu forschen, Forschung wird den Fachhochschulen vielmehr als Aufgabe, teilweise sogar ohne funktionale Bindung an ihren Ausbildungsauftrag, ausdrücklich zugewiesen (vgl. hierzu m.w.N. Waldeyer, Das Recht der Fachhochschulen, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Bd. 2, Stand: Mai 2000, Rn. 11 ff.). Damit haben sich auch die dienstrechtlich vermittelten Aufgaben von Fachhochschullehrern inhaltlich erweitert. Allein das höhere Lehrdeputat und der daraus folgende geringere Freiraum für Forschung kann die Berufung des Fachhochschullehrers auf die Wissenschaftsfreiheit nicht ausschließen (vgl. BVerfGE 61, 210 <246>).

47

d) Auch das Argument der unterschiedlichen Zulassungsvoraussetzungen für Studierende kann eine Herausnahme der Fachhochschulen aus dem Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit nicht länger rechtfertigen. Dass den Studierenden an Fachhochschulen mit Rücksicht auf ihren niedrigeren Bildungsabschluss keine wissenschaftliche Lehre erteilt werden könne (vgl. BVerfGE 64, 323 <357 f.>; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. November 1996 - 8 B 107.96 -, juris, Rn. 26), vermag angesichts der aktuellen gesetzlichen Regelungen nicht mehr zu überzeugen. Auf der rahmenrechtlichen Grundlage des § 27 Abs. 2 Satz 2 HRG haben mittlerweile alle Bundesländer beruflich qualifizierten Personen ohne Hochschulreife den Zugang zum Universitätsstudium eröffnet (§ 59 BWHG, Art. 45 BayHG, § 11 BerlHG, § 8 BbgHG, § 35 BremHG, § 38 HmbHG, § 54 Abs. 2 und 3 HeHG, § 18 Abs. 1 und § 19 LHG M-V, § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 NdsHG, § 49 Abs. 6 NRWHG, § 65 Abs. 1 Satz 3 bis 5 RPfHG, § 69 Abs. 4 SaarUG, § 17 Abs. 2 und 5 SäHG, § 27 Abs. 4 SAHG, § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 SHHG, § 63 ThürHG). Umgekehrt sind die gestiegenen Anforderungen an Fachhochschulstudierende daran ablesbar, dass unabhängig von der jeweiligen Hochschulart als Ziel von Lehre und Studium die Befähigung zu "selbständigem Denken" (§ 16 Abs. 1 BbgHG, § 15 Abs. 1 SäHG, § 6 Abs. 1 Satz 1 SAHG),zu "kritischem Denken" (§ 21 Abs. 1 BerlHG), zu "wissenschaftlich-kritischem Denken" (§ 13 Satz 1 HeHG, § 46 Satz 2 SaarFHG) oder zur "kritischen Einordnung wissenschaftlicher Erkenntnis" (§ 58 Abs. 1 NRWHG) formuliert wird.

48

e) Schließlich haben sich Annäherungen zwischen Universitäten und Fachhochschulen im Zuge des so genannten Bologna-Prozesses ergeben, die erkennen lassen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch Fachhochschulen als wissenschaftliche Ausbildungsstätten angesehen werden sollen. Nach § 19 Abs. 1 HRG können alle Hochschulen "Studiengänge einrichten, die zu einem Bachelor- oder Bakkalaureusgrad und zu einem Master- oder Magistergrad führen". Die Regelstudienzeit ist dabei unabhängig von der Hochschulart einheitlich geregelt. Bei der Hochschulprüfung an Fachhochschulen oder in Fachhochschulstudiengängen muss nach § 18 Abs. 1 Satz 2 HRG lediglich der Diplomgrad mit dem Zusatz "Fachhochschule" ("FH") versehen werden.

49

f) Auch der Grundsatz der Einheit von Forschung und Lehre führt nicht dazu, dass wissenschaftliche Lehre institutionell zwingend an Universitäten gebunden ist und Fachhochschullehrern das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit folglich nicht zustehen kann.

50

Lehre im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist nicht nur, was sich als kommuniziertes Resultat eigener Forschung erweist (vgl. Denninger, in: ders. u.a., AK-GG, 3. Aufl. 2001, Art. 5 Abs. 3 I, Rn. 29 f.; Hailbronner, Die Freiheit der Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht, 1979, S. 164 f.). Für den Fachhochschullehrer folgt die Anforderung, die Forschungs- und Erkenntnisentwicklungen auf seinem jeweiligen Wissenschaftsgebiet permanent zu verfolgen, zu reflektieren, kritisch zu hinterfragen und für seine Lehre didaktisch und methodisch zu verarbeiten, schon aus der Formulierung der für Fachhochschulen gesetzlich normierten Aufgaben und Ausbildungsziele (vgl. hierzu BVerfGE 55, 261 <270 f.>). Sowohl an Universitäten wie an Fachhochschulen sind darüber hinaus Unterrichtstätigkeiten, die bloße Wissensvermittlung darstellen und die Weitergabe eigener und fremder Forschungsergebnisse zumeist untrennbar miteinander verknüpft. Würde man wissenschaftliche Lehre nur dann annehmen, wenn sie sich als Resultat eigener Forschung darstellt, wäre auch ein Großteil der Lehre an Universitäten nicht als wissenschaftlich zu qualifizieren, was dem Grundrechtsschutz für die Freiheit der Lehre nicht gerecht würde.

51

Im Übrigen lässt sich die Einheit von Forschung und Lehre bei Fachhochschullehrern nicht pauschal verneinen, weil die Landeshochschulgesetze den Fachhochschulen Forschung als Aufgabe übertragen haben. Dass es sich nicht nur bei der Grundlagenforschung, sondern auch bei anwendungsbezogener Forschung um wissenschaftliche Forschung im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handelt, hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1982 festgestellt und sich in diesem Zusammenhang gegen einen restriktiven, statischen und abschließend definierten Forschungsbegriff gewendet. Forschung "war schon immer nicht nur reine Grundlagenforschung, sondern setzte auch an bestimmten praktischen Fragestellungen an" (vgl. BVerfGE 61, 210 <252>).

52

3. Anweisungen hinsichtlich der Lehre gegenüber einem als selbständigen Wissenschaftler bestellten Hochschullehrer berühren dessen Recht, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, und damit seine in Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Wissenschaftsfreiheit.

53

Dabei wird die Freiheit der Lehre für den Hochschullehrer durch sein konkretes Amt bestimmt (vgl. BVerfGE 35, 79 <147>; 122, 89 <105 f.>; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. September 2003 - 4 S 1636/01 -, juris, Rn. 21).

54

a) Die Wissenschaftsfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in die Wissenschaftsfreiheit, wie bei anderen vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, mit Rücksicht auf kollidierendes Verfassungsrecht eingegriffen werden (vgl. BVerfGE 47, 327 <369>; 57, 70 <99>), wobei es grundsätzlich auch insoweit einer gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. BVerfGE 83, 130 <142>; 107, 104 <120>; 122, 89 <107>).

55

Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers können insbesondere durch das Ziel der - ihrerseits durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten - Erhaltung und Förderung der Funktionsfähigkeit der Hochschulen sowie des Schutzes anderer Grundrechtsträger gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 55, 37 <68 f.>; 95, 193 <212>; 111, 333 <353 f.>; 122, 89 <114>). Insbesondere müssen die Universitäten und Fachbereiche ihre Aufgaben in Lehre und Forschung erfüllen können (vgl. BVerfGE 35, 79 <122>; 55, 37 <68 f.>; 122, 89 <114>). Zu berücksichtigen sind auch die in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Grundrechtspositionen der Studierenden, da die Hochschulen nicht nur der Pflege der Wissenschaften dienen, sondern auch die Funktion von Ausbildungsstätten für bestimmte Berufe haben (vgl. BVerfGE 35, 79 <121 f.>; 55, 37 <68 f.>; 93, 85 <95>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Erstens Senats vom 7. August 2007 - 1 BvR 2667/05 -, NVwZ-RR 2008, S. 33 <33 f.>)

56

b) Da die Lehre zu den dienstlichen Pflichten der Hochschulprofessoren gehört, sind Entscheidungen der zuständigen Hochschulorgane über die inhaltliche, zeitliche und örtliche Koordination der von der Hochschule anzubietenden Lehre und über die Verteilung und Übernahme von Lehrverpflichtungen grundsätzlich zulässig (vgl. BVerfGE 93, 85 <98>). Dabei genießt die auf Eigeninitiative und Freiwilligkeit beruhende Selbstkoordination der dem Fachbereich angehörigen Professoren als milderes Mittel den Vorrang gegenüber der Fremdbestimmung durch die zuständigen Hochschulorgane; erst wenn eine kollegiale Einigung nicht zustande kommt, weil beispielsweise keiner der unter Berücksichtigung ihres Dienstverhältnisses und nach Maßgabe ihrer Lehrverpflichtungen in Betracht kommenden Hochschullehrer zur Übernahme einer Lehrveranstaltung bereit ist, kann zur Deckung des notwendigen Lehrangebots eine einseitige Anweisung zur Durchführung der Lehrveranstaltung ergehen (vgl. BVerfGE 35, 79 <129>).

57

c) Anordnungen hinsichtlich der vom Hochschullehrer zu haltenden Lehrveranstaltungen müssen sein Grundrecht auf Freiheit von Forschung und Lehre beachten, dessen inhaltlicher Bezugspunkt auch für den Fachhochschulprofessor durch sein konkret-funktionelles Amt bestimmt wird. Einfachgesetzlich ausgestaltet wird das konkret-funktionelle Amt durch § 43 HRG beziehungsweise durch die entsprechenden Vorschriften der Landeshochschulgesetze in Verbindung mit der Ausgestaltung des jeweiligen Dienstverhältnisses. Den verschiedenen Aufgaben und Profilen der Hochschulen beziehungsweise ihrer Organisationseinheiten kann so im Rahmen der jeweiligen Ausgestaltung der Dienstverhältnisse Rechnung getragen werden. Beschränkungen der Lehrfreiheit müssen sich in diesem gesetzlichen Rahmen halten. Hochschullehrern dürfen Aufgaben folglich "nur im Rahmen der für ihr Dienstverhältnis geltenden Regelungen übertragen werden" (vgl. BVerfGE 93, 85 <98>).

58

Gegenständlich bestimmt und begrenzt ist demnach das konkret-funktionelle Amt eines Hochschullehrers gemäß § 43 HRG und den entsprechenden Regelungen in den Hochschulgesetzen der Länder nicht nur durch die der Hochschule übertragenen Aufgaben, sondern daneben durch das dem Hochschullehrer übertragene Fach. Zur Ermittlung der inhaltlichen Reichweite des übertragenen Faches kann auf die stellenplanmäßige Funktionsbezeichnung der Professur, die Berufungsvereinbarung, die Ernennungsurkunde und, soweit vorhanden, auf eine besondere Einweisungsverfügung sowie indiziell auf den Ausschreibungstext zurückgegriffen werden (vgl. Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 743; Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 1 und 2; Detmer, Das Recht der Universitätsprofessoren, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Rn. 159). Für die Frage, wie weit oder eng ein Fach zu verstehen ist, kann dabei auch auf den Kontext der Gesamtaufgaben einer Hochschule abgestellt werden; je spezialisierter und profilierter der wissenschaftliche Auftrag einer Hochschule ist, desto enger muss im Zweifel die jeweilige Fachbeschreibung verstanden werden. Es reicht dabei jedoch nicht, pauschal darauf abzustellen, ob es um die Fachbeschreibung in einer Fachhochschule oder einer Universität geht, sondern es muss der jeweils konkrete Kontext in Blick genommen werden, der auch innerhalb der verschiedenen Hochschulen differieren kann.

59

d) Kern der vorbehaltlos gewährten Lehrfreiheit ist insbesondere die freie Wahl von Inhalt und Methode der Lehrveranstaltungen. Diese sind hier nicht betroffen.

60

Eingriffe in die Lehrfreiheit bedürfen auch dann einer besonders gewichtigen Rechtfertigung durch entgegenstehendes Verfassungsrecht, wenn sie dem Hochschullehrer die Lehre des eigenen Fachs unmöglich machen (vgl. dazu BVerfGE 122, 89 <106 ff.>). Auch dafür ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.

61

Wegen der Prägung der grundrechtlichen Lehrfreiheit durch das konkret-funktionelle Amt beeinträchtigt auch die Zuweisung von Lehraufgaben, die nicht mehr vom Lehrauftrag gedeckt sind, die Lehrfreiheit (vgl. dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 5 Abs. 3 Rn. 341; Thieme, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Bd. 1, Stand: April 2003, § 43 Rn. 91, 94 und 95; Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 4 Rn. 21 und § 43 Rn. 1 und 2). Eine unbeschränkte Möglichkeit für die Hochschulorgane, dem Hochschullehrer fachfremden Unterricht abzuverlangen, würde nicht nur dessen durch die Lehre des eigenen Faches bestimmter Lehrfreiheit nicht gerecht, sondern könnte auch zur Sanktionierung missliebiger Lehre im eigenen Fach benutzt werden (vgl. dazu BVerfGE 122, 89 <107>).

62

Ob die Grenzen der Zuweisung fachfremder Lehre im vorliegenden Fall tatsächlich überschritten sind, ist streitig und durch die Verwaltungsgerichte im Hauptsacheverfahren zu klären.

II.

63

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts verletzt den Beschwerdeführer im Blick auf seine Wissenschaftsfreiheit nicht durch Gewährleistung eines unzureichenden vorläufigen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 GG).

64

1. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 79, 69 <74>; 93, 1 <14>). Dies gilt gleichfalls für Anfechtungs- wie für Vornahmesachen. Die Entscheidungen dürfen sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern.

65

2. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts wird diesen Grundsätzen noch gerecht. Das Oberverwaltungsgericht geht in seinem Beschluss auf aus Grundrechten des Beschwerdeführers folgende mögliche Abwehransprüche allerdings nicht ausdrücklich ein. Es stellt aber fest, dass § 43 HRG und die entsprechenden Regelungen des Landeshochschulgesetzes (§ 32 Abs. 2, § 57 LHG M-V) "einfachgesetzlicher Ausdruck der verfassungsrechtlichen Freiheit von Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG)" sind. Jedenfalls implizit berücksichtigt es bei seiner Entscheidung damit auch die Grundrechtsposition des Beschwerdeführers. Dass es die Vorschrift gleichzeitig auch als Konkretisierung der sich aus dem - ebenfalls in der Verfassung verankerten (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG) - öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ergebenden Pflichten der Hochschullehrer als Beamter sieht, widerspricht dem nicht, da die Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers auch durch sein konkretes Amt und die mit diesem verbundenen Pflichten geprägt wird.

66

Auf dieser Grundlage hat sich das Gericht im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Aufklärung der Frage bemüht, ob die zugewiesenen Lehraufgaben noch vom Lehrauftrag des Beschwerdeführers umfasst sind.

67

Zwar wäre es bei einem interdisziplinären Studiengang, der Grundlagenfächer sehr unterschiedlicher Art umfasst, nicht ausreichend, allein aufgrund des Ausschreibungstextes für die Professur des Beschwerdeführers oder unter Bezugnahme auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer als Student bestimmte Vorlesungen besucht hat, eine Verpflichtung zur Übernahme der Lehre in Grundlagenfächern zu bejahen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich indes bemüht, auch weitere Erkenntnisquellen heranzuziehen, und so ausdrücklich auf die im Widerspruchsverfahren eingeholten Auskünfte anderer Hochschulen zur Frage, was Gegenstand vergleichbarer Studiengänge sei, in der Begründung seiner Eilentscheidung Bezug genommen.

68

Das Gericht durfte außerdem das Recht und die Pflicht des Fachbereichs berücksichtigen, durch die Koordination der Lehre die eigene Funktionsfähigkeit zu erhalten. Der Zuweisung der Lehraufgaben durch den Fachbereich lag dabei notwendig auch die Einschätzung des in dieser Hinsicht besonders sachverständigen Fachbereichs zu Grunde, dass der Beschwerdeführer zur Übernahme der Lehre in den betreffenden Grundlagenfächern in der Lage sein würde.

69

Außerdem konnte das Gericht aus der erklärten Bereitschaft des Beschwerdeführers, Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie zu übernehmen, wenn seine Professur auf die Besoldungsgruppe C 3 angehoben würde, entnehmen, dass eine entsprechende Übernahme bis zur Entscheidung in der Hauptsache jedenfalls nicht unzumutbar ist.

Tenor

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Juli 2006 - 3 K 1362/04 - zuzulassen, wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 210.702,36 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger wendet sich gegen die Kündigung einer Berufungsvereinbarung, mit der ihm die Leitung einer Abteilung an der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war.
Der Kläger schloss im Vorfeld seiner Berufung mit dem Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg am 15.09.1997 eine „Berufungsvereinbarung“, in der u.a. festgelegt wurde, dass er die Professur für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg übernehmen und diese die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik beinhalten soll. Mit Aushändigung der Urkunde wurde der Kläger daraufhin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 eingewiesen.
In den Jahren 1999/2000 ereigneten sich in der vom Kläger geleiteten Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik verschiedene Vorfälle, die zur Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens wegen des Vorwurfs der schuldhaft fehlerhaften medizinischen Behandlung mehrerer Patienten führten. Mit Verfügung vom 24.10.2000 wurde der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert. Durch Urteil vom 18.02.2003 verurteilte das Landgericht Freiburg den Kläger wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen; die hiergegen gerichtete Revision verwarf der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.01.2004.
Mit Schriftsatz vom 04.02.2004 kündigte der Beklagte daraufhin die Berufungsvereinbarung, soweit dem Kläger darin die Leitung einer Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger am 23.06.2004 Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg, die mit Urteil vom 06.07.2006 abgewiesen wurde.
Das am 10.08.2006 vom Kläger eingeleitete Verfahren auf Zulassung der Berufung wurde im Hinblick auf das noch anhängige Disziplinarverfahren auf Antrag der Beteiligten zum Ruhen gebracht. Mit Schriftsatz vom 04.03.2009 ist der Rechtsstreit vom Beklagten wieder angerufen und unter Hinweis auf einen außergerichtlichen Vergleich einer etwaigen Erledigungserklärung des Klägers im Voraus zugestimmt worden. Auf Anfrage des Gerichts teilte der Bevollmächtigte des Klägers jedoch mit, dass eine Erledigungserklärung derzeit nicht abgegeben werde.
II.
Der zulässige Antrag, über den nach Wiederanruf des Verfahrens mangels Erledigungserklärung des Klägers nach Ablauf der hierfür vom Gericht gesetzten Frist befunden werden muss, ist unbegründet. Die mit dem Zulassungsantrag dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof durch die gesetzliche Anordnung in § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen den allein in Anspruch genommenen Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht.
1. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung der Berufungsvereinbarung nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger nachfolgend unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum Universitätsprofessor ernannt worden ist. Vielmehr berührt die Aufhebung der in der Berufungsvereinbarung zugesagten Aufgabenübertragung das Statusamt des Universitätsprofessors nicht.
Mit der Ernennung zum Professor für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg ist dem Kläger das Amt und die Aufgabe übertragen worden, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten (vgl. § 46 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 [GBl. S. 1 - LHG -]; BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 41). Damit ist zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG auch die Verpflichtung verbunden, Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen; die Tätigkeit als leitender Klinikarzt und die hiermit verbundene Befugnis der Privatliquidation (vgl. § 5 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit des beamteten wissenschaftlichen und künstlerischen Personals der Hochschulen vom 30.06.1982 [GBl. S. 388; zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 461 - HNTVO -]) aber ist mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert. Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Die Behandlung von Privatpatienten durch einen leitenden Krankenhausarzt gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einmal zum Hauptamt des leitenden Arztes, sondern wird von diesem als Nebentätigkeit durchgeführt (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 130, 252). Dementsprechend ist dem Kläger mit der Einweisungsverfügung vom 24.10.1997 als Dienstaufgabe „die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Unfallchirurgie und die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 64 UG“, nicht aber die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie zugewiesen worden.
Der mit der Aufhebung der Berufungsvereinbarung verbundene Entzug der dem Kläger übertragenen Aufgabe, die Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik zu leiten, berührt das dem Kläger verliehene Statutsamt als Universitätsprofessor folglich nicht: Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben vielmehr unverändert. Die mit der Berufungsvereinbarung und deren Aufhebung bewirkten Organisationsmaßnahmen betreffen das Amt des Klägers - Universitätsprofessor für Unfallchirurgie - vielmehr nur im konkret-funktionellen Sinn (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -); wenngleich in einer Weise, die eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218).
10 
Die im Zusammenhang der Aufgabenzuweisung allein statusbezogene Frage, ob der Kläger trotz des Entzugs des ihm ursprünglich übertragenen Aufgabenbereichs noch amtsangemessen beschäftigt wird, ist mit dem Zulassungsantrag nicht aufgeworfen worden, sodass gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit auch die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs nicht eröffnet ist. Die Frage dürfte gegenwärtig auch ohne Relevanz sein, weil der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert ist und der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung damit zum jetzigen Zeitpunkt nicht besteht.
11 
Weder gerügt noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schließlich auch die Frage, ob dem Kläger durch den Entzug des bisherigen Aufgabenbereichs noch in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in seinen Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und seine klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Diese, den Kläger möglicherweise in seiner Wissenschaftsfreiheit und damit dem Statusamt berührenden Folgen würden indes nicht bereits durch den Entzug der Leitungsfunktion für die unfallchirurgische Abteilung begründet, sondern erst dann, wenn ihm auch eine andere (untergeordnete) Tätigkeit in der Krankenversorgung versagt werden würde. Hiervon geht indes weder der Kläger selbst aus (vgl. S. 4 des Zulassungsantrags) noch ist die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs in der Krankenversorgung Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. dazu auch Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -).
12 
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Entscheidung über den Entzug eines konkreten Aufgabenbereiches nicht dem Disziplinarverfahren vorbehalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218). Denn die das Beamtenrecht kennzeichnenden Verfahrensgarantien für die Entziehung des Amtes betreffen nur das Statusamt, nicht aber den Dienstposten; ein „Recht am Amt“ kennt das Dienstrecht grundsätzlich nicht. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass die in § 25 Landesdisziplinargesetz geregelten Disziplinarmaßnahmen ausnahmslos das Statusamt des Beamten betreffen.
13 
2. Die bloße Festlegung und Änderung des Aufgabenbereichs eines Beamten steht jedoch im Ermessen des Dienstherrn. Der Beamte hat grundsätzlich weder einen Anspruch auf Beibehaltung des ihm einmal übertragenen Aufgabenbereichs noch Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens („Recht am Amt“). Soweit eine solche Änderung die subjektive Rechtsstellung des Beamten berührt, ist dieser in der Regel rechtlich nur davor geschützt, dass ihm dienstliche Aufgaben ermessensfehlerhaft entzogen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]).
14 
Diese Grundsätze gelten auch für Hochschullehrer, soweit der Kernbereich der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Wahrnehmung der Lehr- und Forschungsaufgaben nicht betroffen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Demgemäß bestimmt § 46 Abs. 3 LHG, dass die Festlegung der Dienstaufgaben von Hochschullehrern unter dem Vorbehalt einer Überprüfung in angemessenen Abständen steht und gegebenenfalls durch Entscheidung des Wissenschaftsministeriums auf Antrag der Hochschule geändert werden kann. Die Beibehaltung des einem Hochschullehrer zunächst übertragenen funktionellen Aufgabenbereiches entfaltet daher grundsätzlich keinen Bestandsschutz (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 48 zur Umsetzung eines Hochschullehrers).
15 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verlust der mit dem bisherigen Amt verbundenen funktionsbezogenen Besonderheiten. Denn derartige Merk-male gehören nicht zum statusrechtlichen Amt, sondern berühren nur das Amt im funktionellen Sinne. Die Besonderheiten und Annehmlichkeiten eines übertragenen Aufgabenbereiches beeinflussen daher nicht die Wertigkeit des statusrechtlichen Amtes und stehen dem Amtsinhaber auch nicht als „wohlerworbenes Recht“ zu. Dies gilt auch für das Privatliquidationsrecht beamteter Chefärzte (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310; Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 437).
16 
3. Das Organisationsermessen des Dienstherrn ist indes beschränkt, wenn er sich - wie hier in Nr. 1 Satz 2 der Berufungsvereinbarung - selbst durch eine Zusage gebunden hat.
17 
Auch derartige Festlegungen in Gestalt von Berufungsvereinbarungen oder Ausstattungszusagen genießen jedoch keinen absoluten Bestandsschutz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [335]; BVerwG, Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 673). Änderungen lässt das geltende Recht vielmehr jedenfalls dann zu, wenn sich die Sach- und Rechtslage nachträglich dergestalt geändert hat, dass ein Festhalten an dem abgegebenen Versprechen nicht mehr zumutbar erscheint und damit ein wichtiger Grund zur Kündigung besteht (vgl. § 38 Abs. 3 LVwVfG, § 60 Abs. 1 LVwVfG, § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen; die hiergegen gerichteten Rügen des Klägers rechtfertigen ernstliche Richtigkeitszweifel nicht.
18 
a) Soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, der Annahme eines hinreichenden Aufhebungsgrundes stehe bereits entgegen, dass im Wesentlichen auf einen einzigen Vorfall rekurriert werde, erscheint das Vorbringen bereits unschlüssig. Denn der Zulassungsantrag selbst erörtert Geschehensabläufe, die sich auf zwei unterschiedliche Patienten (B. und E.) beziehen.
19 
Die Behauptung trifft aber auch nicht zu, denn das angefochtene Urteil nimmt auf die „begangenen Straftaten“ Bezug, die mehrere Tatkomplexe umfassen. Ebenfalls auf eine Mehrzahl von Geschehnissen bezogen ist der im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltene Vorwurf, der Kläger habe die besondere Stellung als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht. Tatsächlich kann angesichts der Umstände des vorliegenden Falles keine Rede davon sein, dass nur ein einziger Vorfall als Anlass der Maßnahme herangezogen worden sei. Allein das mit dem Zulassungsantrag vom Kläger vorgelegte Vernehmungsprotokoll der Zeugin Dr. G. enthält Ausführungen über Vorfälle bei insgesamt sieben unterschiedlichen Patienten (B., E., H., K., K., KX-…, M.) sowie eine Vielzahl grundsätzlicher und fallübergreifender Anweisungen.
20 
Im Übrigen trifft auch die Prämisse der Rüge nicht zu, denn auch ein „einmaliges Fehlverhalten“ kann grundsätzlich geeignet sein, eine erhebliche Sachlageänderung herbeizuführen, wenn die hierbei offenbar gewordenen Umstände von hinreichender Aussagekraft und Schwere sind (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.2008 - 9 S 1782/08 -, NJW 2009, 458 für die Annahme der Berufsunzuverlässigkeit).
21 
b) Auch soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die mitoperierende Ärztin angewiesen habe, den Bohrerabbruch bei der Behandlung des Patienten E. nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen, sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht aufgezeigt.
22 
Aus dem beigefügten Protokoll über die Zeugenvernehmung von Frau Dr. G. ergibt sich zwar, dass eine ausdrückliche Anweisung, den Vorfall bei der Operation des Patienten E. nicht ins Protokoll aufzunehmen, nicht erfolgte; das vorgelegte Protokoll belegt indes, dass der Kläger die protokollführenden Ärzte mehrfach und grundsätzlich angewiesen hatte, intraoperative Schwierigkeiten nicht mehr ins Protokoll aufzunehmen. Unmissverständlich bringt die Zeugin in ihrer Aussage zum Ausdruck, dass sie diese Anweisung auch im Falle der Operation des Patienten E. für verbindlich gehalten und den Abbruch der Bohrerspitze daher nicht in das OP-Protokoll aufgenommen hat.
23 
Die Aussage des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe die mitoperierende Ärztin angewiesen, den Bohrerabbruch im Operationsprotokoll nicht zu erwähnen, ist daher im Ergebnis zutreffend. Die Anweisung beruht zwar nicht auf einer Einzelfallanordnung im konkreten Fall, aber auf einer wiederholten und generellen Anweisung, von deren Gültigkeit die Protokollantin auch im Falle der Operation des Patienten E. ausgehen musste.
24 
c) Soweit der Kläger meint, das verwaltungsgerichtliche Urteil erweise sich jedenfalls insoweit als unzureichend, als ausreichende Defizite in seinem leitungsspezifischen Verhalten nicht aufgezeigt worden seien, ist die Rüge unsubstantiiert und lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen vermissen. Denn maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts war gerade, dass der Kläger seine Leitungsfunktion als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht hatte, um vorangegangene, von ihm selbst begangene Operationsfehler zu vertuschen. Ausdrücklich hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der offenbar gewordenen Leitungsdefizite auf die Formulierung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen und auf die „selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes in dem Operationsteam“ abgestellt, „die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten, der Beeinflussung des ihm unterstellen Klinikpersonals und der Täuschung seiner Patienten dokumentierte“. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts waren daher nicht primär die vom Kläger begangenen Operationsfehler sondern gerade die Defizite in der Leitungsfunktion, die eine weitere Übertragung dieses herausgehobenen Amtes auch nach Einschätzung des erkennenden Senats nicht mehr als zumutbar erscheinen lassen.
25 
4. Auch bei nachträglicher Veränderung der Sachlage entfällt die Bindungswirkung der Berufungsvereinbarung indes nicht völlig; vielmehr setzt die Neubestimmung des Aufgabenbereichs eine Berücksichtigung der abgegeben Zusagen voraus und lässt einen Bruch der verbindlichen Vereinbarung nur zur Verwirklichung höherwertiger Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]; Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Dies gilt um so mehr, als dem Kläger hier eine Leitungsfunktion entzogen wurde, die „Geschäftsgrundlage“ für die Bereitschaft des Begünstigten war, das ihm angetragene Amt zu übernehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/94 -, ZBR 1968, 218; Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310, RdNr. 32).
26 
Der Zulassungsantrag zeigt indes nicht auf, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Interessen des Klägers nicht angemessen berücksichtigt haben könnte. Da die Rüge insoweit konkrete Belange nicht benennt, die einer weiteren Berücksichtigung bedurft hätten, erscheint eine weitere Begründung nicht erforderlich (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 3 VwGO). Soweit auf den Verlust des Privatliquidationsrechts verwiesen wurde, ist dies vom Verwaltungsgericht durchaus berücksichtigt worden. Der Kläger muss sich diesbezüglich indes entgegenhalten lassen, dass diese Verdienstmöglichkeit nicht dem statusrechtlichem Amt zuzurechnen sondern Ausfluss einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist, die einen unveränderlichen Besitzstand nicht genießt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.03.1978 - 1 BvR 333/75 u.a. -, BVerfGE 47, 327 [412]; BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310). Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an der Abänderung des dem Kläger übertragenen Aufgabenbereichs erscheint die Maßnahme daher - trotz der damit verbundenen Einkommenseinbußen und Beeinträchtigungen für den Kläger - weder unverhältnismäßig noch ermessensfehlerhaft.
27 
Dies ergibt sich bereits daraus, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend und ausführlich dargelegt hat - das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leitung der Klinikabteilung durch das leitungsbezogene Fehlverhalten des Klägers und die von ihm begangenen Straftaten zu Lasten der ihm anvertrauten Patienten in besonderem Maße erschüttert wurde. Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein erneutes Auftreten des Klägers als Chefarzt nach der vorangegangenen strafrechtlichen Verurteilung und den bekannt gewordenen Leitungsdefiziten zu einem erheblichen Ansehensverlust der Universitätsklinik insgesamt führen würde, der angesichts der Tatsache, dass der Ruf einer Universitätsklinik maßgeblich vom Vertrauen gerade in die Kompetenz und Integrität der leitenden Ärzte abhängig ist, durchaus geeignet sein könnte, die Funktionsfähigkeit der Chirurgischen Universitätsklinik zu gefährden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 67). Darüber hinaus muss die den Hochschulen übertragene Krankenversorgung in erster Linie an den Erfordernissen einer bestmöglichen Patientenbehandlung ausgerichtet sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [1. Leitsatz]).
28 
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.6 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004, weil sich das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Klage maßgeblich aus der mit der Aufgabenübertragung verbundenen Möglichkeit der Privatliquidationsbefugnis ergibt. Der Streitwert ist daher anhand der vom Kläger erzielten Jahreseinkünfte der Nebentätigkeit zu bemessen.
29 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9. November 2009 - 8 K 1946/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin im Fach Viszerale Chirurgie ernannt worden. Gleichzeitig wurde ihr im beigeladenen Universitätsklinikum die Leitung der Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen.
Durch Beschluss des Klinikumsvorstandes des Universitätsklinikums vom 18.06.2008 wurde die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie beschlossen. Die bisherige Klinik soll danach in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“ umbenannt und im Tätigkeitsfeld entsprechend reduziert werden. Die neustrukturierte Klinik für Allgemeine Chirurgie, eine neu zu gründende Klinik für Onkologische Chirurgie sowie eine umbenannte und aus dem bisherigen Klinikum für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie ausgegliederte Abteilung für Kinderchirurgie sollen das Departement für Allgemeine und Viszeralchirurgie umfassen. Die Transplantationschirurgie soll ebenfalls ausgegliedert und der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden. Hinsichtlich des Wirksamwerdens enthält der Schlusssatz die Bestimmung: „Die oben genannten Beschlüsse treten nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“. Nach Zustimmung des Aufsichtsrats und Feststellung der Funktionsbeschreibung für die neu zu schaffende Stelle der Professur für Onkologische Chirurgie ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 eine W3-Professur für „Allgemeine und Viszeralchirurgie“ ausgeschrieben worden.
Am 20.08.2009 begehrte die Antragstellerin, der Universität (Antragsgegnerin zu 1) sowie dem Land (Antragsgegner zu 2) im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen eine Berufung oder Ernennung vorzunehmen, sowie hilfsweise dem Antragsgegner zu 2 die Erteilung des Einvernehmens zur Berufung zu untersagen. Mit Beschluss vom 09.11.2009 lehnte das Verwaltungsgericht die Anträge ab.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat verweist (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf die begehrte vorläufige Untersagung einer Berufung, Einvernehmenserteilung hierzu oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie nicht glaubhaft gemacht hat. Die dem Beschwerdegericht allein obliegende Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) lässt nicht erkennen, dass die von der Antragstellerin bemängelte Ernennung ihre subjektive Rechtsposition beeinträchtigen könnte. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums erst mit der Annahme eines Rufs in Kraft treten.
1. Durch Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie wird das Statusamt der Antragstellerin und damit eine ihr im Verhältnis zu den Antragsgegnern zustehende subjektive Rechtsposition nicht berührt.
a) Mit der Ernennung zur Professorin für Viszeralchirurgie an der beigeladenen Universität ist der Antragstellerin das Amt und die Aufgabe übertragen worden, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten. Die damit begründete Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verleiht einen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen staatliche Eingriffe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, BVerfGE 122, 89, Rn. 41).
Beeinträchtigungen der wissenschaftlichen Betätigung der Antragstellerin sind durch Beförderung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professorenstelle indes nicht zu besorgen. Denn ein Recht auf alleinige Vertretung des übertragenen Faches wird mit der Ernennung nicht begründet (vgl. etwa Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 2). Etwaige andere Eingriffe in diesen Bereich sind von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden.
b) Auch hinsichtlich der mit der Beschwerde in den Vordergrund gerückten Tätigkeit im Bereich der Krankenversorgung ist nicht erkennbar, dass durch die Berufung oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie der subjektiv-rechtlich abgesicherte Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung beeinträchtigt werden könnte.
Die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung gehört zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG zu den der Antragstellerin als Dienstaufgabe übertragenen Tätigkeitsbereichen, die - im Hinblick auf den Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung - auch gerichtlich verteidigt und in Anspruch genommen werden können. Sie prägt die amtsgemäße Verwendung der Antragstellerin und ist insofern Bestandteil ihres abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessorin (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420, Rn. 5).
10 
Aus den mit dem vorliegenden Verfahren angegriffenen Maßnahmen der Berufung, der Mitwirkung hierzu sowie der Ernennung ergibt sich jedoch keine Änderung der der Antragstellerin im Bereich der Krankenversorgung zugewiesenen Aufgaben. Derartige Auswirkungen auf den der Antragstellerin übertragenen Aufgaben- und Dienstbereich können sich erst aus entsprechenden Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums ergeben.
11 
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beschluss des Klinikumsvorstands des Beigeladenen vom 18.06.2008 über die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie „mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“ tritt.
12 
Durch diese aufschiebende Bedingung ist zwar eine Verknüpfung zwischen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums und der Berufungsentscheidung hergestellt. Diese bezieht sich jedoch lediglich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der vom Beigeladenen getroffenen Maßnahme. Faktisch führt ein Ausbleiben der Berufung damit auch zur Wirkungslosigkeit der vom Beigeladenen getroffenen Beschlüsse. Eine rechtliche Verknüpfung dergestalt, dass sich die für die Berufung zuständigen Antragsgegner mögliche Fehler oder Auswirkungen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums zurechnen lassen müssten, ergibt sich aus der aufschiebenden Bedingung indes nicht. Soweit Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen oder an der inhaltlichen Rechtmäßigkeit des vom Beigeladenen gefassten Beschlusses bestehen, sind diese daher unmittelbar gegenüber dem beigeladenen Universitätsklinikum vorzubringen und gegebenenfalls auch einzuklagen.
13 
Für das als Antragsgegner in Anspruch genommene Land und die Universität ist die Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums im Rahmen der Berufungsentscheidung dagegen ohne Belang. Regelungsgegenstand von Berufung und Ernennung sind hiervon nicht berührt. Hieran ändert auch die vom Beigeladenen einseitig getroffene Verzahnung im Wege der aufschiebenden Bedingung nichts.
14 
d) Die von der Antragstellerin vertretene Verklammerung folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 UKG.
15 
Die in dieser Bestimmung enthaltene Aussage, dass die Universitäten Träger der als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts statuierten Universitätsklinika sind, mag zu Unklarheiten führen (vgl. zur Einordnung als „symbolischer Natur“ etwa Sandberger, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Kap. VI, Rn. 73). Eindeutig ist aber jedenfalls, dass die Universitätsklinika rechtsfähige Anstalten und damit eigenständige Rechtspersönlichkeiten sind. Eine Zurechnung oder Verwischung der jeweils im eigenen Zuständigkeitsbereich getroffenen Maßnahmen - im Sinne des mit der Beschwerde vorgetragenen „einheitlichen Entscheidungsvorgangs“ - ist damit nicht vereinbar. Vielmehr sieht § 7 UKG für die Erzielung der notwendigen Abstimmung mit der Universität eigenständige Verfahrensweisen und Regelungen vor, die bei Annahme der mit der Beschwerde vorgetragenen automatischen Zuordnung überflüssig wären (vgl. zu entsprechenden Zustimmungserfordernissen auch Sächs. OVG, Beschluss vom 07.08.2009 - 2 B 379/09 -, SächsVBl 2009, 267).
16 
Insoweit kommt der Antragstellerin zwar ein subjektiv-rechtlich abgesicherter Anspruch darauf zu, dass die Medizinische Fakultät gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG ihr Einvernehmen zu allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums erteilt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217). Derartige Organisationsmaßnahmen sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Denn die Antragstellerin wendet sich gerade nicht gegen den Organisationsbeschluss des beigeladenen Universitätsklinikums vom 18.06.2008 oder eine in Nachfolge erforderliche Maßnahme zur Veränderung der Abteilungen; ihr Begehren richtet sich vielmehr ausdrücklich gegen Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines W3-Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie.
17 
e) Ob hinsichtlich möglicher Auswirkungen der künftigen Organisationsmaßnahmen auf die Chance des Drittmitteleinwerbens und damit auch die Vergabe variabler Leistungsbezüge Ansprüche gegen die Antragsgegner abgeleitet werden könnten, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Denn der diesbezügliche Vortrag erfolgte erstmals im Schriftsatz vom 25.01.2010 und damit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist aus § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO.
18 
Unabhängig hiervon bestehen aber auch Zweifel, ob derartige Bezüge dem Statusamt zugerechnet werden könnten (vgl. zur Ausklammerung dieser Gehaltsbestandteile bei der Bestimmung der amtsangemessenen Alimentierung Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28.07.2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, 46, sowie VG Gießen, Vorlagebeschluss vom 08.12.2008 - 5 E 248/07 -, ZBR 2009, 211). Denn trotz der in § 33 Abs. 4 Satz 1 BBesG angeordneten Teil-Ruhegehaltfähigkeit derartiger Bezügebestandteile bleibt die Bestimmung des Grundgehalts identisch (vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 - 2 B 25/07 -, Rn. 4), so dass auch nicht von der Übertragung eines Beförderungsamtes ausgegangen werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 01.08.2006 - 2 BvR 2364/03 -, NVwZ 2006, 1401, Rn. 15). Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben folglich unberührt. Ein „Rückschlag“ auf das Amt im statusrechtlichen Sinne und damit die in Anspruch genommenen Antragsgegner dürfte daher wohl nicht anzunehmen sein.
19 
2. Der Antragstellerin verbleibt mit ihrem Begehren damit allein ein Vorgehen gegen das beigeladene Universitätsklinikum, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UKG als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und damit als eigenständige Rechtsperson ausgestaltet ist.
20 
Allerdings dürfte insoweit - entgegen der vom Verwaltungsgericht angedeuteten Auffassung - der Verwaltungsrechtsweg einschlägig sein. Auch wenn die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen in Vertragsform vorgenommen wurde, beinhaltet die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 materiell die Konkretisierung der der Antragstellerin als beamteter Professorin übertragenen Dienstaufgaben und weist damit öffentlich-rechtlichen Charakter auf. Aus den vom Verwaltungsgericht benannten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes, weil diese nicht beamtete sondern zivilrechtlich beschäftigte Chefärzte betrafen. Insbesondere aber ist Gegenstand etwaiger Angriffe die künftige Organisationsmaßnahme des als juristischer Person des öffentlichen Rechts konstituierten Beigeladenen (vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217) und ein dadurch behaupteter Eingriff in das Statusamt der Antragstellerin als Hochschullehrerin.
21 
Hinsichtlich des materiellen Begehrens ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Tätigkeit als leitender Klinikarzt mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Dementsprechend ist in der zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2. geschlossenen Berufungsvereinbarung vom 26./30.04.2001 auch nur von „Aufgaben in der Krankenversorgung“ die Rede, nicht aber von Leitungsfunktionen oder bestimmten Bereichen. Bezugspunkt der aus der Wissenschaftsfreiheit abgeleiteten Rechtsposition ist damit nicht die Leitungstätigkeit, sondern nur die Mitwirkung in der Krankenversorgung. Die künftige Ausgestaltung des Aufgabenbereichs muss demnach sicherstellen, dass der Antragstellerin in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in ihren Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und ihre klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]).
22 
Ob zur Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit auf dem Gebiet der Viszeralchirurgie - also dem auf die inneren Organe bezogene Teilbereich der Chirurgie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002) - auch die von der Antragstellerin bislang ausgeübte Tätigkeit im onkologischen Bereich zwingend gehört, bedarf insoweit ggf. weiterer Prüfung. Selbst wenn dem so sein sollte, wäre mit der Berufung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle alleine noch keine Rechtsverletzung der Antragstellerin verbunden. Vielmehr wären auch nach Berufung und Ernennung eines zukünftigen Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie Organisationsgestaltungen denkbar, die der Antragstellerin Aufgaben der Krankenversorgung im Bereich der onkologischen Chirurgie belassen. Von einer entsprechenden Regelung geht auch der Antragsgegner zu 2. in seiner Stellungnahme vom 13.01.2010 aus. Schließlich wäre ggf. auch zu klären, ob der Antragstellerin im Verhältnis zum Beigeladenen durch den Vertrag vom 22.02./14.03.2001 entgegenstehende Rechtspositionen eingeräumt sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69; BVerwG, Beschluss vom 17.08.2009 - 6 B 9/09 -, DVBl 2009, 1260). Im Verhältnis zu den Antragsgegnern und damit für den vorliegenden Rechtsstreit sind die Fragen indes nicht von Belang.
23 
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen findet seinen Grund darin, dass der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht daher auch der Billigkeit, ihn von den entstandenen Kosten im Obsiegensfall zu entlasten.
24 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Zwar hat die Antragstellerin Verluste in Höhe von 200.000,-- EUR jährlich vorgetragen; wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend ausgeführt hat, sind hieran erhebliche Abschläge anzusetzen, weil die angegriffenen Maßnahmen die befürchteten Rechtswirkungen tatsächlich nicht entfalten.
25 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 166/08
vom
20. Mai 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Nach § 13 GVG ist der ordentliche Rechtsweg für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten
und Strafsachen eröffnet, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden
oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften
des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.

b) Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn
eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des
Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Die Rechtsnatur
eines Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen
oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist. Dabei ist für den öffentlich-rechtlichen
Vertrag zwischen einem Träger öffentlicher Verwaltung und einer Privatperson typisch
, dass er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt
tritt (vgl. § 54 Satz 2 VwVfG).
BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - XII ZB 166/08 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2009 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs,
Dose und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 21. August 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 20.000 €

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten im Rahmen der Feststellungsklage über den Bestand eines Nutzungsverhältnisses über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten.
2
Am 6. Dezember 2001 schlossen sie eine Vereinbarung über Räume und Flächen auf dem Flughafen D. Darin hieß es u.a.: "Präambel Diese Vereinbarung setzt das Überlassungsverhältnis aus der Vereinbarung vom 04.08.1993 ... und 26.05.1993 ... fort und wird gemäß Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 10.12.1999 ... wie folgt neu gefasst: Der Bund erklärt sich bereit, die Zollbehandlung des Personen-/Güterverkehrs auf dem Betriebsgelände der F. gemäß § 9 Zollverwaltungsge- setz - ZollVG - vorzunehmen. Die F. stellt aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung auf ihrem Betriebsgelände die für das Zollamt Flughafen D…erforderlichen Einrichtungen zur Verfügung. Über die Art und den Umfang dieser und weiterer Leistungen der F. gemäß § 9 ZollVG sowie über die Zahlung der Selbstkostenvergütung durch den Bund wird folgendes festgelegt: § 1 Überlassungsgegenstand (1) Die F. stellt dem Bund die in Anlage 1 aufgeführten Räume und Flächen auf dem Flughafen D… (Überlassungsgegenstand) zur Verfügung. Ein Mitbenutzungsrecht für die Treppenhäuser, Flure und Toiletten wird vereinbart.... § 3 Überlassungszweck (1) Der Bund nutzt die überlassenen Räume und Flächen (Überlassungsgegenstand ) ausschließlich für hoheitliche Zwecke. (2) Der Nutzungszweck der einzelnen Räume und Flächen bestimmt sich nach der in Anlage 1 enthaltenen Beschreibung. ... § 6 Selbstkostenvergütung und Nebenkosten (1) Die F. erhält als Vergütung ihrer Selbstkosten einen jährlichen Betrag entsprechend der Anlage 1 dieser Vereinbarung. Dieser Betrag ist zum 01. Juli jedes Jahres porto- und spesenfrei auf das Konto der F. ... zu überweisen. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist der Eingang auf dem Konto der F. maßgebend. (2) Die Selbstkosten werden nach der Verordnung ... berechnet. … (3) Nicht vergütet werden nach § 9 ZollVG insbesondere Monitore für Flughafeninformationssysteme, innerbetriebliche Gewinnzuschläge bei Leistungsverrechnung, kalkulatorische Gewinne und nicht zollübliche Baukosten gemäß Feststellung durch die OFD. (4) Die Gebühren-/Entgeltordnung der F. für den Flughafen D… gemäß § 43 LuftVZO in ihrer jeweils gültigen Fassung gilt für diese Vereinbarung nur insoweit, als die dort ausgewiesenen Gebüh- ren/Entgelte in ihrer jeweiligen Höhe den Selbstkosten i. S. d. § 9 ZollVG entsprechen und durch den Prüfbericht des Bundes als vergütungsfähig gem. § 9 ZollVG anerkannt wurden. ... ... § 8 Zweckbestimmung und Erweiterung (1) Der in § 3 Abs. 1 genannte Nutzungszweck allein begründet die öffentlich -rechtliche Überlassung des in § 1 näher bestimmten Gegenstandes dieser Vereinbarung gemäß § 9 ZollVG. Andere Nutzungszwecke als die Wahrnehmung unmittelbar hoheitlicher Aufgaben werden vom Bund ausgeschlossen. ... § 17 Sonstige Bestimmungen... (11) Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Vertrag und seiner Abwicklung ist D..."
3
Mit Schreiben vom 26. März 2007 kündigte die Beklagte die Vereinbarung zum 30. Juni 2007. Die Klägerin beantragt Feststellung, dass die Vereinbarung durch die Kündigung der Beklagten vom 26. März 2007 nicht wirksam beendet worden ist; hilfsweise begehrt sie eine bezifferte bzw. angemessene Nutzungsentschädigung.
4
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht D. verwiesen. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

5
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 GVG zulässig, weil das Oberlandesgericht sie wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Daran ist der Bundesgerichtshof gebunden. Sie ist aber unbegründet, weil die Instanzgerichte den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zu Recht für unzulässig erklärt haben.
6
1. Nach § 13 GVG ist der ordentliche Rechtsweg für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen eröffnet, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, ist nach § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.
7
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB Beschluss vom 4. Juli 1974 - GmS-OGB 2/73 - NJW 1974, 2087; BGH Beschluss vom 9. April 2009 - III ZR 200/08 - zur Veröffentlichung bestimmt Tz. 3). Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch weiterer Rechtswegzuweisungen außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit , wie z.B. in § 40 Abs. 1 VwGO (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f. = NJW 1986, 2359). Die Rechtsnatur eines Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 314 = NJW 1986, 2359; BSGE 35, 47, 50). Dabei ist für den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen einem Träger öf- fentlicher Verwaltung und einer Privatperson typisch, dass er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt (vgl. § 54 Satz 2 VwVfG).
8
2. Nach diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht den Rechtsstreit der Parteien zu Recht als öffentlich-rechtliche Streitigkeit behandelt.
9
a) Die Beklagte wird im Rahmen der Zollverwaltung grundsätzlich hoheitlich tätig. Nach § 2 Abs. 2 ZollVG dürfen einfliegende Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen, ausfliegende nur von einem solchen abfliegen. Wird die Zollbehandlung des Personen- oder Güterverkehrs - wie im Falle eines Flughafens - auf dem Betriebsgelände eines Unternehmens durchgeführt, das dem öffentlichen Verkehr oder dem öffentlichen Warenumschlag dient, so sind die Beziehungen zwischen der Zollverwaltung und dem Unternehmen in § 9 Abs. 2 bis 5 ZollVG geregelt. Diese Vorschriften beschränken sich nicht auf eine Regelung der hoheitlichen Eingriffsbefugnisse. Sie regeln vielmehr detailliert das Verhältnis zwischen der Zollverwaltung und dem betreffenden Unternehmen. Das Unternehmen hat insbesondere die erforderlichen Einrichtungen, wie Diensträume pp., zur Verfügung zu stellen und erhält dafür auf Antrag seine Selbstkosten, höchstens allerdings einen marktüblichen Preis vergütet (§ 9 Abs. 2 ZollVG).
10
b) Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der Einstufung hoheitlicher Tätigkeit grundsätzlich danach zu unterscheiden ist, ob die Verwaltung bestimmte Rechtsbeziehungen begründet und wie sie diese Rechtsbeziehungen im Einzelnen ausgestaltet. Gerade im Rahmen der Beschaffungstätigkeit erfolgt die konkrete Ausgestaltung regelmäßig zivilrechtlich. Dies hat aber auch das Oberlandesgericht nicht verkannt. Denn es hat seine Entscheidung ausdrücklich nicht nur auf die hoheitliche Tätigkeit, sondern darauf gestützt, dass auch die Vereinbarung der Parteien öffentlich-rechtlich aus- gestaltet ist. Erst wegen der sich daraus ergebenden öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Vereinbarung hat das Oberlandesgericht einen bürgerlich -rechtlichen Rechtsstreit ausgeschlossen und einen öffentlich-rechtlichen Charakter des Nutzungsverhältnisses angenommen. Gegen diese Einstufung bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken.
11
aa) Schon nach dem Inhalt ihrer Präambel regelt die Vereinbarung der Parteien auch die Art und den Umfang der Zollbehandlung auf dem Betriebsgelände der Klägerin gemäß § 9 ZollVG. Die Klägerin stellt die für das Zollamt erforderlichen Einrichtungen auf ihrem Betriebsgelände aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Verfügung. Entsprechend ist die Nutzung der überlassenen Räume und Flächen nach § 3 Abs. 1 der Vereinbarung ausschließlich auf hoheitliche Zwecke beschränkt. Dieser Nutzungszweck begründet nach § 8 Abs. 1 der Vereinbarung die öffentlich-rechtliche Überlassung des Objekts; andere Nutzungszwecke als die Wahrnehmung unmittelbarer hoheitlicher Aufgaben sind ausdrücklich ausgeschlossen. Als Vergütung erhält die Klägerin keinen am Markt orientierten Mietzins, sondern nach § 6 Abs. 1 der Vereinbarung lediglich einen pauschalierten Selbstkostenbetrag, wie dies in § 9 Abs. 2 ZollVG vorgesehen ist. Damit sind die beiden Hauptleistungspflichten der Vereinbarung öffentlich-rechlicher Natur, zumal sie sich an den gesetzlichen Vorgaben in § 9 ZollVG orientieren. Anstatt auf der Grundlage dieser gesetzlichen Vorgaben einen Verwaltungsakt zu erlassen, hat die Beklagte mit der Klägerin einen öffentlich -rechtlichen Vertrag geschlossen, wie dies § 54 VwVfG ausdrücklich vorsieht. Die Hauptleistungspflichten dieser Vereinbarung richten sich nach den durch den hoheitlichen Charakter der Zollverwaltung bedingten öffentlichrechtlichen Vorgaben und unterscheiden sich damit erheblich von den für das Zivilrecht typischen Vereinbarungen eines Mietvertrages. Im Rahmen eines zivilrechtlichen Mietvertrages hätte der Vertragszweck nicht auf die hoheitliche Tätigkeit beschränkt werden müssen und als Gegenleistung hätte von der Klä- gerin eine Marktmiete durchgesetzt werden können. Die weiteren vertraglichen Vereinbarungen gestalten die Hauptleistungspflichten lediglich im Sinne des hoheitlichen Vertragszweckes aus und stehen dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Vereinbarung nicht entgegen.
12
bb) Entsprechend hat auch der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Teilnahmeentgelte nach Art. 38 Abs. 3 Satz 1 des Bayerischen Mediengesetzes vom 24. November 1992 für öffentlich-rechtlich qualifiziert (BGH Beschluss vom 31. Oktober 2002 - III ZB 7/02 - NVwZ 2003, 506). Dort war die Höhe des Entgelts bereits durch öffentlich-rechtliche Satzung der Landesrundfunkanstalt bemessen , so dass für eine privatrechtliche Vereinbarung kein sinnvoller Regelungsgehalt mehr vorlag. Ebenso orientiert sich die Vereinbarung der Parteien hier an § 9 Abs. 2 ZollVG, der den Vergütungsanspruch der Zollverwaltung nach den Selbstkosten bemisst, die sich gemäß § 6 Abs. 2 der Vereinbarung nach den insoweit erlassenen Verordnungen berechnet.
13
Auch Kostenerstattungsvereinbarungen nach § 77 SGB VIII (früher § 84 JWG) haben sowohl der Bundesgerichtshof (BGH Urteil vom 3. Mai 1984 - III ZR 174/82 - FamRZ 1984, 781, 782 f.) als auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 37, 133, 136) als öffentlich-rechtlich qualifiziert. Auch dort geht es um eine Vergütung, die infolge der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben notwendig wird und die auch ohne Vereinbarung - wie hier nach § 9 Abs. 2 Satz 2 ZollVG von der Beklagten an die Klägerin - zu zahlen wäre.
14
cc) Im Gegensatz zur Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht weitere Indizien nicht zusätzlich zur Begründung des öffentlich -rechtlichen Charakters herangezogen. Es hat lediglich geprüft, ob diese Umstände dem sich aus der Rechtsnatur des Vertrages ergebenden öffent- lich-rechtlichen Charakter entgegenstehen. Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
15
Soweit die Rechtsbeschwerde darauf hinweist, dass die Parteien die Vereinbarung in den Anlagen stets als „Mietvertrag" bezeichnet haben, übergeht sie, dass der Vertrag selbst als „Vereinbarung" bezeichnet wurde. Die Bezeichnung in den Anlagen spricht schon deswegen nicht zwingend gegen einen öffentlich-rechtlichen Charakter. Denn die Bezeichnung der Vereinbarung in den Anlangen als „Mietvertrag“ kann auch den Zweck haben, eine konkrete Zuordnung zu dieser Vereinbarung sicherzustellen.
16
Ob die Vereinbarung wesentlich ausführlicher ist als die vorangegangene öffentlich-rechtliche Vereinbarung der Parteien, die sie nach dem Inhalt der Präambel fortsetzt, ist für den Charakter des Geschäfts entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht entscheidend.
17
Auch dass die Parteien in § 17 Abs. 11 der Vereinbarung eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, steht dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht entgegen. Mit dem Gerichtsstand der Stadt D. haben die Parteien ausdrücklich lediglich die örtliche Zuständigkeit geregelt. Selbst wenn § 52 VwGO im Gegensatz zu § 38 Abs. 1 ZPO eine solche Gerichtsstandsvereinbarung nicht zulassen sollte, stünde dies dem öffentlich-rechtlichen Charakter nicht zwingend entgegen. Denn auch im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages könnte der Vereinbarung eine klarstellende Bedeutung i.S. von § 52 Nr. 1 VwGO zukommen. Hahne Wagenitz Fuchs Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 28.04.2008 - 1 O 2750/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 21.08.2008 - 5 W 597/08 -

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. November 2008 - 2 Sa 1462/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Überlassung eines Dienstwagens und Schadensersatz für die im November 2007 unterbliebene Dienstwagennutzung.

2

Die Klägerin ist seit 2001 als Vertriebsbeauftragte im Bereich Training für die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin tätig. Ihr war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Dienstfahrzeug auch zur Privatnutzung überlassen.

3

Die Klägerin ging in einem Antrag auf Überlassung eines Dienstwagens von Februar 2005 von 130 Reisetagen pro Jahr und einer jährlichen Fahrleistung von 28.360 km aus. Mit weiterem Antrag von Mai 2005 legte sie 166 Reisetage bei 44.400 dienstlich gefahrenen Kilometern und eine private Fahrleistung von 5.000 km zugrunde.

4

Die Parteien trafen unter dem 13. November 2005 eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 28. November 2000. Dort ist auszugsweise bestimmt:

        

„Geschäftsfahrzeugüberlassung

        

gem. Ziffer 3.a) u. 3b der Konzern-Car-Policy

        

Frau D (nachfolgend “Berechtigte“) wird ein Geschäftsfahrzeug der Kat. V gemäß der Konzern-Car-Policy in der jeweils gültigen Fassung zur Verfügung gestellt.

        

Die Konzern-Car-Policy in ihrer jeweils gültigen Fassung einschließlich aller jeweils geltenden Anlagen zur Konzern-Car-Policy ist Bestandteil dieser Überlassungsvereinbarung. Die in der Konzern-Car-Policy und den Anlagen geregelten Verpflichtungen sind mit Abschluss dieser Überlassungsvereinbarung für den Geschäftsfahrzeugberechtigten bindend. …

        

…       

        

Auf die Möglichkeit des Widerrufs der Überlassung des Geschäftsfahrzeugs gem. Konzern-Car-Policy (Beendigung/Widerruf der Gfz-Überlassung) wird besonders hingewiesen. Das Unternehmen behält sich darüber hinaus im Rahmen der Konzern-Car-Policy vor, den Berechtigtenkreis aus wirtschaftlichen Gründen einzuschränken und die Geschäftsfahrzeugüberlassung auch deshalb zu widerrufen. Ein Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht in diesen Fällen ebenfalls nicht.“

5

In der Konzern-Car-Policy vom 1. September 2005 heißt es ua.:

        

3 Berechtigtenkreis

        

Geschäftsfahrzeuge (Gfz) werden zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt:

        

a)   

Business Leadern, Executives und Senior Executives der Funktionsgruppen F1 - F5 und

        

b)   

soweit unter Markt- und wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll, weiteren Funktionen des außertariflichen und tariflichen Bereichs nach spezifischer Festlegung und Definition in der Verantwortung der Unternehmen.

                 

Das Vorliegen dieser Gesichtspunkte wird durch das Unternehmen regelmäßig überprüft.

        

…       

        

9.4 Wirtschaftlichkeit

        

Für die Nutzung des Gfz für Geschäfts- und Privatfahrten sind strenge Wirtschaftlichkeitsmaßstäbe anzulegen und einzuhalten. Dies erfordert neben kraftstoffsparender und wagenschonender Fahrweise vor allem auch eine kostenbewusste Beschränkung der Fahrleistung.

        

…       

        

12 Beendigung/Widerruf der Gfz-Überlassung

        

Die Überlassung des Gfz ist an das bestehende Anstellungsverhältnis gebunden und endet automatisch mit der Beendigung des Anstellungsvertrages.

        

Vom Angestellten zu vertretende Verstöße gegen die Bestimmungen der Konzern-Car-Policy oder die Verletzung von Pflichten als Fahrzeugführer berechtigen das Unternehmen zum Widerruf der Gfz-Überlassung.

        

...

        

Bei Geschäftsfahrzeugen, die gemäß Ziffer 3b) vergeben wurden, ist der jeweilige Entscheider verantwortlich für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit. Die Überprüfung ist durch geeignete jährliche Maßnahmen sicherzustellen. Fallen die Voraussetzungen für die Überlassung des Gfz weg, hat der jeweilige Entscheider dafür Sorge zu tragen, dass die Überlassung des Gfz widerrufen wird. In diesem Fall hat der Angestellte das Gfz unverzüglich zurückzugeben.“

6

Der Klägerin wurde 2005 ein Fahrzeug des Typs Mercedes-Benz A 160 CDI Classic DPF zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. 1 % des Listenpreises für diesen Wagen entspricht einem Betrag von 369,08 Euro. Die Beklagte vergütete die Nutzungsvorteile der Überlassung des Fahrzeugs in dieser Höhe.

7

Eine von der Beklagten durchgeführte Wirtschaftlichkeitsüberprüfung ergab im Mai 2007, dass die Klägerin das Dienstfahrzeug an 55 Reisetagen mit insgesamt 29.540 gefahrenen Kilometern nutzte.

8

Die Beklagte widerrief die Überlassung des Dienstwagens mit Schreiben vom 15. August 2007. Sie begründete ihren Schritt damit, die Wirtschaftlichkeitsüberprüfung habe ergeben, dass die Wirtschaftlichkeitskriterien nicht erfüllt seien. Zugleich bat die Beklagte um Herausgabe des Fahrzeugs zum 31. Oktober 2007. Die Klägerin widersprach dem Widerruf. Sie gab das Fahrzeug zum 31. Oktober 2007 heraus, um arbeitsrechtliche Nachteile zu vermeiden, forderte die Beklagte jedoch auf, ihr ab dem 1. November 2007 wieder einen Dienstwagen zur Verfügung zu stellen.

9

Die Klägerin meint, der vereinbarte Widerrufsvorbehalt sei nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Der Widerrufsgrund in Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy sei nicht hinreichend bestimmt. Der Widerruf wahre jedenfalls nicht die Grenzen billigen Ermessens.

10

Die Klägerin hat beantragt,

        

1.   

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Dienstfahrzeug gemäß Kategorie V der Konzern-Car-Policy zur Verfügung zu stellen;

        

2.   

die Beklagte zu verurteilen, an sie 369,08 Euro brutto zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Sie hat in der Revisionsverhandlung zunächst die Gegenrüge erhoben, die Konzern-Car-Policy sei eine sog. Konzernbetriebsvereinbarung. Sie hat diese Rüge danach wieder fallengelassen, weil in der mündlichen Verhandlung keine von beiden Konzernbetriebspartnern unterschriebene Fassung beigebracht werden konnte.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob die Klägerin die Überlassung eines Dienstwagens der Kategorie V der Konzern-Car-Policy und Schadensersatz für die im November 2007 unterbliebene Dienstwagennutzung beanspruchen kann.

14

A. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Tatbestand ist lückenhaft. Der Senat stimmt auch der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht zu. Das Berufungsgericht hat zum einen nicht festgestellt, ob es sich bei der Konzern-Car-Policy überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB handelt oder das Regelwerk eine von der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommene Betriebsvereinbarung der Konzernbetriebspartner ist(§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB). Die im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen und die vom Senat durchgeführten Ermittlungen zu den Normtatsachen (§ 293 Satz 2 ZPO) erlauben noch keine sichere Beantwortung dieser Frage. Das Landesarbeitsgericht ist zum anderen zu Unrecht davon ausgegangen, dass der in der Konzern-Car-Policy enthaltene Widerrufsvorbehalt einer sog. AGB-Kontrolle standhält.

15

I. Der Senat ist revisionsrechtlich nicht daran gehindert, die Rechtsnatur der Konzern-Car-Policy zu untersuchen. Die Klägerin nimmt in der Revisionsbegründung zwar nur an, der Widerruf der Beklagten sei nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam oder wahre jedenfalls nicht die Grenzen billigen Ermessens iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Diese Sachrügen sind für die Zulässigkeit der Revision erforderlich(§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Sie binden das Revisionsgericht nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO innerhalb derselben Streitgegenstände aber nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe. Bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung ist das angefochtene Urteil auch dann aufzuheben, wenn ein materieller Mangel oder ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensfehler nicht gerügt ist (vgl. nur Senat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 34 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21).

16

II. Das Revisionsgericht hat das tatsächliche Vorbringen einer Partei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 314 ZPO in erster Linie dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen. Die Beweiskraft des Tatbestands und seine Bindungswirkung für das Revisionsgericht entfallen dagegen, wenn die Feststellungen unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel sind auch ohne Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen. Beruht die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts auf Feststellungen, die dem Revisionsgericht keine hinreichend sichere Beurteilung des Parteivorbringens erlauben, ist das Berufungsurteil schon wegen dieses Mangels aufzuheben(für die st. Rspr. Senat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 39 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21).

17

III. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils ist im Hinblick auf die tatsächlichen Grundlagen der Rechtsnatur der Konzern-Car-Policy lückenhaft.

18

1. Das Landesarbeitsgericht ist nach dem in den Tatsacheninstanzen übereinstimmend gehaltenen Vortrag der Parteien davon ausgegangen, es handle sich bei der Konzern-Car-Policy um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das Problem des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hat das Landesarbeitsgericht folgerichtig nicht untersucht.

19

2. Nach dem Vortrag des Beklagtenvertreters in der Revisionsverhandlung bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Konzern-Car-Policy eine Betriebsvereinbarung der Konzernbetriebspartner ist.

20

a) Sollte die Urschrift dieser Vereinbarung dem Schriftformerfordernis des § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genügen, wirkte sie nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend für die Arbeitsverhältnisse der in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer(vgl. BAG 22. Januar 2002 - 3 AZR 554/00 - zu II 3 und III der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 77 Ruhestand Nr. 2; Fitting 25. Aufl. § 58 Rn. 35). Der in Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy enthaltene Widerrufsvorbehalt wäre nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogen. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB bestimmt, dass §§ 305 ff. BGB auf Betriebsvereinbarungen nicht anzuwenden sind (vgl. BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 187/05 - Rn. 26, BAGE 117, 44).

21

b) Der Senat muss dem Vorbringen des Beklagtenvertreters zu den Normtatsachen nach § 293 ZPO von Amts wegen nachgehen. Er hat sie als Bestandteil des auf den Sachverhalt anzuwendenden Rechts zu ermitteln und darauf zu überprüfen, ob der ermittelte Sachverhalt die erhobenen Ansprüche betrifft. Das ermittelnde Gericht ist nicht an Beweisangebote gebunden, sondern darf auch andere Erkenntnisquellen einschließlich des Freibeweises nutzen. Hierfür besteht auch im Revisionsverfahren eine Pflicht zur Amtsermittlung(vgl. Senat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 41 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21).

22

c) In der Revisionsverhandlung konnten die Normtatsachen nicht aufgeklärt werden. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung trifft die Pflicht zur Ermittlung des anzuwendenden fremden oder statutarischen Rechts in erster Linie den Tatrichter (vgl. Senat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 42 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war sich in der Revisionsverhandlung nicht sicher, ob es eine von den Konzernbetriebspartnern unterschriebene Urschrift der Konzern-Car-Policy gibt. Der Klägervertreter konnte sich zu dieser bisher unerörtert gebliebenen Frage nicht einlassen.

23

B. Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist nicht entbehrlich. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar(§ 561 ZPO). Die Feststellung der tatsächlichen Grundlagen der Rechtsnatur der Konzern-Car-Policy ist entscheidungserheblich. Handelt es sich um eine Betriebsvereinbarung der Konzernbetriebspartner, findet nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB keine sog. AGB-Kontrolle statt. Unterstellt der Senat, dass es sich bei der Konzern-Car-Policy um vom Arbeitgeber aufgestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB handelt, hält das in Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy vereinbarte Widerrufsrecht einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht stand.

24

I. Die Beklagte hätte die Überlassung des Dienstfahrzeugs in diesem Fall nicht wirksam mit Schreiben vom 15. August 2007 widerrufen. Die Klägerin hätte aus der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 13. November 2005 iVm. der Konzern-Car-Policy seit November 2007 unverändert Anspruch auf Nutzung eines Dienstwagens der Kategorie V der Konzern-Car-Policy.

25

1. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts ist eine abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 BGB. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen der Inhaltskontrolle. Sie weichen von dem allgemeinen Grundsatz ab, dass Verträge einzuhalten sind(vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6).

26

2. Unter der Voraussetzung einer unterstellten Allgemeinen Geschäftsbedingung richtet sich die Wirksamkeit des in der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iVm. Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy vereinbarten Widerrufsrechts nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegenüber § 307 BGB spezielleren Norm. Für die Auslegung von § 308 Nr. 4 BGB sind ergänzend die allgemeinen Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB angemessen zu berücksichtigen. Das Recht, von der versprochenen Leistung abzuweichen, das sich der Verwender in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorbehält, ist nur wirksam vereinbart, wenn der Vorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders auch dem anderen Vertragsteil zumutbar ist(vgl. zB Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 22, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

27

3. Das in Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy enthaltene Widerrufsrecht ist nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Sein Inhalt genügt den Anforderungen der § 308 Nr. 4, § 307 BGB nicht.

28

a) Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist nach § 308 Nr. 4 BGB nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gibt und dieser sachliche Grund bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sein (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9; siehe auch Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Ohne einen sachlichen Grund für den Widerruf der Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung überwiegt das Interesse des Arbeitnehmers an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Änderung der versprochenen Hauptleistungspflicht.

29

b) Die Widerrufsregelung muss nicht nur klar und verständlich sein(§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie darf den Vertragspartner als solche nicht unangemessen benachteiligen. Die Bestimmung muss daher selbst erkennen lassen, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf. Die Änderung muss angemessen und zumutbar sein. Der Maßstab der § 307 Abs. 1 und 2, § 308 Nr. 4 BGB muss im Text der Klausel zum Ausdruck kommen(vgl. nur BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 27, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Die Widerrufsklausel hat sich demnach auf die Fälle zu beschränken, in denen ein anzuerkennender Sachgrund besteht, die Dienstwagenüberlassung zu widerrufen und die Privatnutzung damit einzustellen (vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Der Sachgrund muss in der Klausel in einer Weise konkretisiert werden, die für den Arbeitnehmer deutlich macht, was gegebenenfalls auf ihn zukommt (vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, aaO; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 113, 140). Der Arbeitnehmer muss erkennen können, unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss. Die Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB)rechtfertigen keine Abweichung. Der nötigen Flexibilisierung wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Vertragsparteien auch in vorformulierten Vereinbarungen die Möglichkeit haben, die Überlassung eines Dienstfahrzeugs zur privaten Nutzung unter einen Widerrufsvorbehalt zu stellen, wenn die typisierten Sachgründe für den Widerruf bereits in der Vertragsklausel benannt werden. Ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht besteht im Streitfall, in dem die Höhe des Arbeitsentgelts betroffen ist, nicht (vgl. dagegen zu § 106 GewO Senat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 41 ff., BAGE 118, 22).

30

c) Für die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle ist unerheblich, ob objektiv betrachtet Widerrufsgründe in Betracht kommen, die für den Arbeitnehmer nicht unzumutbar sind. Entscheidend ist allein, was der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung im Text der Vorbehaltsbestimmung zum Ausdruck gebracht hat(vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Bei der Angemessenheitskontrolle ist deshalb nicht auf die Gründe abzustellen, aus denen der Widerruf im konkreten Fall erfolgt, sondern auf die Möglichkeiten, die das vorformulierte Widerrufsrecht dem Arbeitgeber einräumt.

31

aa) Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001(BGBl. I S. 3138) wurde bei weit gefassten Vertragsklauseln jeweils geprüft, ob das Handeln des Arbeitgebers im konkreten Einzelfall Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachtete oder billiges Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) wahrte.

32

bb) Die Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruht dagegen auf der typisierenden Betrachtung einer Klausel, die ohne Rücksicht auf individuelle Besonderheiten der Vertragsparteien und des konkreten Einzelfalls vorzunehmen ist(vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 27, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 28, BAGE 118, 36). Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits, dass inhaltlich unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt werden, nicht erst den unangemessenen Gebrauch einer Klausel im Einzelfall. Auch solche Klauseln sind unwirksam, die in ihrem „Übermaßteil“ in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 25, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9; Gaul/Ludwig BB 2010, 55, 57).

33

d) Der Widerruf eines auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagens ist für den Arbeitnehmer nicht bereits deswegen zumutbar, weil er noch nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreift, der Sachwert der privaten Nutzungsmöglichkeit also weniger als 25 % der Gesamtvergütung beträgt. Gibt es keinen sachlichen Grund für den Entzug des Dienstwagens, ist es für den Arbeitnehmer nicht hinnehmbar, auf Entgeltbestandteile zu verzichten, die unter 25 % des Gesamtverdienstes liegen.

34

e) Der in der Nebenabrede vom 13. November 2005 iVm. Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy vereinbarte Widerrufsvorbehalt geht inhaltlich zu weit. Er ist unwirksam. Nach dem Klauselinhalt ist die Beklagte auch dann berechtigt, die Überlassung des Dienstfahrzeugs und der privaten Nutzung zu widerrufen, wenn hierfür kein sachlicher Grund besteht und der Widerruf damit unzumutbar ist. Nr. 12 Abs. 6 der in der Nebenabrede in Bezug genommenen Konzern-Car-Policy berechtigt die Beklagte schon dann zu einem Widerruf der Dienstwagennutzung, wenn die in Nr. 3b der Konzern-Car-Policy genannten Voraussetzungen für die Überlassung eines Dienstfahrzeugs nicht mehr erfüllt sind.

35

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat das Revisionsgericht selbständig und uneingeschränkt nach den Grundsätzen von Normen auszulegen. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen(vgl. für die st. Rspr. Senat 17. November 2009 - 9 AZR 851/08 - Rn. 37 mwN). Ein vom Landesarbeitsgericht festgestellter übereinstimmender Parteiwille bleibt jedoch maßgeblich (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17; 9. November 2005 - 5 AZR 128/05 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 116, 185).

36

bb) Das Widerrufsrecht ist hier nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - an die fehlende Wirtschaftlichkeit gebunden. Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy bestimmt, dass der jeweilige Entscheider für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit verantwortlich ist. Nach Nr. 12 Abs. 6 Satz 3 der Konzern-Car-Policy hat der Entscheider für den Widerruf Sorge zu tragen, wenn die Voraussetzungen für die Überlassung des Dienstfahrzeugs wegfallen. Die Anforderungen an die Überlassung des Dienstwagens sind in Nr. 3b der Konzern-Car-Policy geregelt. Danach werden sog. Geschäftsfahrzeuge weiteren Funktionen des außertariflichen und tariflichen Bereichs nach spezifischer Festlegung und Definition in der Verantwortung des Unternehmens zur Verfügung gestellt, soweit das unter Markt- und wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll ist. Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy verpflichtet den Entscheider dazu, die Überlassung des „Geschäftsfahrzeugs“ bereits dann zu widerrufen, wenn die in Nr. 3b der Konzern-Car-Policy genannten Erfordernisse für die Überlassung nicht mehr gewahrt sind. Ein Widerruf kann demnach auf jeden Grund gestützt werden, der Marktaspekte oder wirtschaftliche Gesichtspunkte betrifft und es aus Sicht der Beklagten nicht mehr sinnvoll macht, den Dienstwagen zu überlassen.

37

(1) Zu Gründen des Markts gehören ua. Gründe, die den Arbeitsmarkt oder Konkurrenzunternehmen betreffen.

38

(2) Wirtschaftliche Gründe sind zB verstärktes Gewinnstreben, der Ausgleich wirtschaftlicher Verluste, Kostensenkungsmaßnahmen oder der Wegfall des Interesses, bestimmte Arbeitnehmergruppen durch die Überlassung eines Dienstwagens an das Unternehmen zu binden.

39

cc) Das Landesarbeitsgericht hat nicht bindend iSv. § 559 Abs. 2 ZPO festgestellt, dass die Parteien das Widerrufsrecht entgegen seinem objektiven Sinn übereinstimmend in der Weise verstehen, die Beklagte solle nur dann zum Widerruf berechtigt sein, wenn sich die Prognose hinsichtlich der Zahl der Dienstreisetage und der Kilometerzahlen als unrichtig herausstelle. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich angenommen, aufgrund der Umstände, die zur Überlassung des Dienstfahrzeugs geführt hätten, sei für die Klägerin erkennbar gewesen, dass diese Daten den Begriff der „wirtschaftlichen Gründe“ näher ausfüllen sollten. Damit wird über einen rechtsgeschäftlichen Willen der Klägerin bei Abschluss der Nebenabrede keine Aussage getroffen. Das Landesarbeitsgericht hat zudem nicht festgestellt, dass die Beklagte Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy nur dann ein Widerrufsrecht entnommen hat, wenn sich die von der Klägerin im Februar und Mai 2005 gestellten Prognosen nicht bestätigten. Die Beklagte hat vielmehr vorgetragen, sie habe ganz allgemein wirtschaftliche Gründe ausreichen lassen und sich nicht auf bestimmte Gründe festlegen wollen.

40

dd) Nicht jeder Grund, der wirtschaftliche Aspekte betrifft, ist ein anzuerkennender Sachgrund für den Entzug der Dienstwagennutzung und der damit verbundenen privaten Nutzungsmöglichkeit. Für den Arbeitnehmer ist es typisierend betrachtet unzumutbar, die Entziehung hinzunehmen, wenn der Dienstwagen für die auszuübende Tätigkeit gebraucht wird und die Kosten für einen Mietwagen nicht geringer sind.

41

ee) Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Widerrufsklausel in Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy scheidet aus.

42

(1) Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen Regelungsgehalt zurückzuführen, der im Einklang mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt widerspräche dem Zweck der §§ 305 ff. BGB. Ziel des Gesetzes ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Verwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten verschafft werden, die durch den vorformulierten Vertrag begründet werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze des Zulässigen überschreiten dürfte. Könnten überzogene Klauseln geltungserhaltend zurückgeführt werden, liefe das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weitgehend leer(vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 30, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 30 mwN, BAGE 118, 36).

43

(2) Die Widerrufsklausel ist nicht teilweise wirksam.

44

(a) Die Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil kommt nur in Betracht, wenn der unzulässige Teil eindeutig abgetrennt werden kann. Voraussetzung ist eine inhaltlich und sprachlich teilbare Klausel, die ohne ihre unzulässigen Bestandteile mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden kann. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann jeweils verschiedene, nur formal verbundene Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine nach ihrem Wortlaut eindeutig einheitliche Regelung darf nicht in mehrere selbständige Regelungen zerlegt werden(vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 32, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

45

(b) Die umstrittene Widerrufsklausel in der Nebenabrede vom 13. November 2005 iVm. Nr. 12 Abs. 6 der Konzern-Car-Policy ist nicht teilbar. Der Widerruf ist nach der getroffenen Regelung immer dann zu erklären, wenn die Voraussetzungen für die Überlassung des sog. Geschäftsfahrzeugs wegfallen.

46

ff) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht.

47

(1) Sie setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien vervollständigt werden muss, weil durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel eine Regelungslücke entsteht. Das ist nur anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene Lösung bietet, die den typischen Interessen des Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung trägt. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt jedoch die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Grundsätzlich sind die Gerichte nicht befugt, die unzulässige Klausel mithilfe ergänzender Vertragsauslegung durch eine zulässige Klauselfassung zu ersetzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wäre ihm die Unzulässigkeit der Klausel bekannt gewesen.

48

(2) Die Nebenabrede vom 13. November 2005 wurde erst nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 geschlossen. Eine ergänzende Auslegung der unwirksamen Widerrufsklausel auf konkret benannte anerkennenswerte Sachgründe für den Widerruf der Dienstwagenüberlassung nähme der Beklagten das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig und wäre eine Vertragshilfe allein zu ihren Gunsten(vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 35 f., AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, BAGE 118, 36).

49

(3) Auch eine unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB ist nicht ersichtlich, wenn an der Verpflichtung zur Überlassung des Dienstwagens festgehalten wird.

50

4. Die Beklagte kann den Widerruf vom 15. August 2007 weder auf das in der Nebenabrede vom 13. November 2005 vorgesehene Widerrufsrecht noch auf die sonstigen Bestimmungen in Nr. 12 der Konzern-Car-Policy stützen.

51

a) Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht behauptet, dass sie den Berechtigtenkreis für die Dienstwagenüberlassung eingeschränkt hat. Auch dieses in der Nebenabrede vorformulierte Widerrufsrecht ist im Übrigen nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Aus der Bestimmung lässt sich nicht entnehmen, dass eine Einschränkung des Berechtigtenkreises und der damit verbundene Dienstwagenentzug nur aus anerkennenswerten Sachgründen erfolgen können.

52

b) Die weiteren in Nr. 12 der Konzern-Car-Policy geregelten Voraussetzungen für einen Widerruf oder eine Herausgabeverpflichtung sind nicht erfüllt. Die Klägerin wurde weder von der Arbeit freigestellt, noch beruft sich die Beklagte auf Gründe im Verhalten der Klägerin oder einen Wechsel des Aufgabengebiets.

53

II. Sollte es sich bei der Konzern-Car-Policy um Allgemeine Geschäftsbedingungen und keine Betriebsvereinbarung der Konzernbetriebspartner handeln, hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der ihr im November 2007 entzogenen Privatnutzung des Dienstwagens(§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1, § 251 Abs. 1 BGB).

54

1. Die Beklagte hat - unter der Voraussetzung anzunehmender Allgemeiner Geschäftsbedingungen - ihre Pflicht, der Klägerin aufgrund der Nebenabrede ein Dienstfahrzeug der Kategorie V der Konzern-Car-Policy zur Verfügung zu stellen, verletzt. Sie hat die Klägerin aufgefordert, den Dienstwagen herauszugeben, und ihr kein anderes Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Die Überlassung eines Dienstfahrzeugs auch zur privaten Nutzung für den Monat November 2007 ist durch Zeitablauf unmöglich geworden. Die Beklagte ist deshalb nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit. Anhaltspunkte für nicht schuldhaftes Verhalten der Beklagten bestehen nicht(§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

55

2. Die Pflichtverletzung führt unter der Voraussetzung Allgemeiner Geschäftsbedingungen dazu, dass die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, den diese durch die unterbliebene Überlassung des Dienstfahrzeugs zur privaten Nutzung erlitten hat. Die Schadenshöhe errechnet sich auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung(vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG). Diese Berechnungsweise ist von der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Senat 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Der Betrag beläuft sich unstreitig auf 369,08 Euro.

56

C. Das Landesarbeitsgericht wird daher aufzuklären haben, ob es sich bei der Konzern-Car-Policy um eine Betriebsvereinbarung der Konzernbetriebspartner oder Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Gallner    

        

        

        

    Jungermann    

        

    Pfelzer    

                 

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Tenor

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Juli 2006 - 3 K 1362/04 - zuzulassen, wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 210.702,36 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger wendet sich gegen die Kündigung einer Berufungsvereinbarung, mit der ihm die Leitung einer Abteilung an der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war.
Der Kläger schloss im Vorfeld seiner Berufung mit dem Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg am 15.09.1997 eine „Berufungsvereinbarung“, in der u.a. festgelegt wurde, dass er die Professur für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg übernehmen und diese die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik beinhalten soll. Mit Aushändigung der Urkunde wurde der Kläger daraufhin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 eingewiesen.
In den Jahren 1999/2000 ereigneten sich in der vom Kläger geleiteten Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik verschiedene Vorfälle, die zur Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens wegen des Vorwurfs der schuldhaft fehlerhaften medizinischen Behandlung mehrerer Patienten führten. Mit Verfügung vom 24.10.2000 wurde der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert. Durch Urteil vom 18.02.2003 verurteilte das Landgericht Freiburg den Kläger wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen; die hiergegen gerichtete Revision verwarf der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.01.2004.
Mit Schriftsatz vom 04.02.2004 kündigte der Beklagte daraufhin die Berufungsvereinbarung, soweit dem Kläger darin die Leitung einer Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger am 23.06.2004 Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg, die mit Urteil vom 06.07.2006 abgewiesen wurde.
Das am 10.08.2006 vom Kläger eingeleitete Verfahren auf Zulassung der Berufung wurde im Hinblick auf das noch anhängige Disziplinarverfahren auf Antrag der Beteiligten zum Ruhen gebracht. Mit Schriftsatz vom 04.03.2009 ist der Rechtsstreit vom Beklagten wieder angerufen und unter Hinweis auf einen außergerichtlichen Vergleich einer etwaigen Erledigungserklärung des Klägers im Voraus zugestimmt worden. Auf Anfrage des Gerichts teilte der Bevollmächtigte des Klägers jedoch mit, dass eine Erledigungserklärung derzeit nicht abgegeben werde.
II.
Der zulässige Antrag, über den nach Wiederanruf des Verfahrens mangels Erledigungserklärung des Klägers nach Ablauf der hierfür vom Gericht gesetzten Frist befunden werden muss, ist unbegründet. Die mit dem Zulassungsantrag dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof durch die gesetzliche Anordnung in § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen den allein in Anspruch genommenen Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht.
1. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung der Berufungsvereinbarung nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger nachfolgend unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum Universitätsprofessor ernannt worden ist. Vielmehr berührt die Aufhebung der in der Berufungsvereinbarung zugesagten Aufgabenübertragung das Statusamt des Universitätsprofessors nicht.
Mit der Ernennung zum Professor für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg ist dem Kläger das Amt und die Aufgabe übertragen worden, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten (vgl. § 46 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 [GBl. S. 1 - LHG -]; BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 41). Damit ist zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG auch die Verpflichtung verbunden, Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen; die Tätigkeit als leitender Klinikarzt und die hiermit verbundene Befugnis der Privatliquidation (vgl. § 5 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit des beamteten wissenschaftlichen und künstlerischen Personals der Hochschulen vom 30.06.1982 [GBl. S. 388; zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 461 - HNTVO -]) aber ist mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert. Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Die Behandlung von Privatpatienten durch einen leitenden Krankenhausarzt gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einmal zum Hauptamt des leitenden Arztes, sondern wird von diesem als Nebentätigkeit durchgeführt (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 130, 252). Dementsprechend ist dem Kläger mit der Einweisungsverfügung vom 24.10.1997 als Dienstaufgabe „die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Unfallchirurgie und die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 64 UG“, nicht aber die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie zugewiesen worden.
Der mit der Aufhebung der Berufungsvereinbarung verbundene Entzug der dem Kläger übertragenen Aufgabe, die Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik zu leiten, berührt das dem Kläger verliehene Statutsamt als Universitätsprofessor folglich nicht: Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben vielmehr unverändert. Die mit der Berufungsvereinbarung und deren Aufhebung bewirkten Organisationsmaßnahmen betreffen das Amt des Klägers - Universitätsprofessor für Unfallchirurgie - vielmehr nur im konkret-funktionellen Sinn (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -); wenngleich in einer Weise, die eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218).
10 
Die im Zusammenhang der Aufgabenzuweisung allein statusbezogene Frage, ob der Kläger trotz des Entzugs des ihm ursprünglich übertragenen Aufgabenbereichs noch amtsangemessen beschäftigt wird, ist mit dem Zulassungsantrag nicht aufgeworfen worden, sodass gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit auch die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs nicht eröffnet ist. Die Frage dürfte gegenwärtig auch ohne Relevanz sein, weil der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert ist und der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung damit zum jetzigen Zeitpunkt nicht besteht.
11 
Weder gerügt noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schließlich auch die Frage, ob dem Kläger durch den Entzug des bisherigen Aufgabenbereichs noch in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in seinen Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und seine klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Diese, den Kläger möglicherweise in seiner Wissenschaftsfreiheit und damit dem Statusamt berührenden Folgen würden indes nicht bereits durch den Entzug der Leitungsfunktion für die unfallchirurgische Abteilung begründet, sondern erst dann, wenn ihm auch eine andere (untergeordnete) Tätigkeit in der Krankenversorgung versagt werden würde. Hiervon geht indes weder der Kläger selbst aus (vgl. S. 4 des Zulassungsantrags) noch ist die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs in der Krankenversorgung Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. dazu auch Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -).
12 
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Entscheidung über den Entzug eines konkreten Aufgabenbereiches nicht dem Disziplinarverfahren vorbehalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218). Denn die das Beamtenrecht kennzeichnenden Verfahrensgarantien für die Entziehung des Amtes betreffen nur das Statusamt, nicht aber den Dienstposten; ein „Recht am Amt“ kennt das Dienstrecht grundsätzlich nicht. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass die in § 25 Landesdisziplinargesetz geregelten Disziplinarmaßnahmen ausnahmslos das Statusamt des Beamten betreffen.
13 
2. Die bloße Festlegung und Änderung des Aufgabenbereichs eines Beamten steht jedoch im Ermessen des Dienstherrn. Der Beamte hat grundsätzlich weder einen Anspruch auf Beibehaltung des ihm einmal übertragenen Aufgabenbereichs noch Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens („Recht am Amt“). Soweit eine solche Änderung die subjektive Rechtsstellung des Beamten berührt, ist dieser in der Regel rechtlich nur davor geschützt, dass ihm dienstliche Aufgaben ermessensfehlerhaft entzogen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]).
14 
Diese Grundsätze gelten auch für Hochschullehrer, soweit der Kernbereich der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Wahrnehmung der Lehr- und Forschungsaufgaben nicht betroffen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Demgemäß bestimmt § 46 Abs. 3 LHG, dass die Festlegung der Dienstaufgaben von Hochschullehrern unter dem Vorbehalt einer Überprüfung in angemessenen Abständen steht und gegebenenfalls durch Entscheidung des Wissenschaftsministeriums auf Antrag der Hochschule geändert werden kann. Die Beibehaltung des einem Hochschullehrer zunächst übertragenen funktionellen Aufgabenbereiches entfaltet daher grundsätzlich keinen Bestandsschutz (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 48 zur Umsetzung eines Hochschullehrers).
15 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verlust der mit dem bisherigen Amt verbundenen funktionsbezogenen Besonderheiten. Denn derartige Merk-male gehören nicht zum statusrechtlichen Amt, sondern berühren nur das Amt im funktionellen Sinne. Die Besonderheiten und Annehmlichkeiten eines übertragenen Aufgabenbereiches beeinflussen daher nicht die Wertigkeit des statusrechtlichen Amtes und stehen dem Amtsinhaber auch nicht als „wohlerworbenes Recht“ zu. Dies gilt auch für das Privatliquidationsrecht beamteter Chefärzte (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310; Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 437).
16 
3. Das Organisationsermessen des Dienstherrn ist indes beschränkt, wenn er sich - wie hier in Nr. 1 Satz 2 der Berufungsvereinbarung - selbst durch eine Zusage gebunden hat.
17 
Auch derartige Festlegungen in Gestalt von Berufungsvereinbarungen oder Ausstattungszusagen genießen jedoch keinen absoluten Bestandsschutz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [335]; BVerwG, Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 673). Änderungen lässt das geltende Recht vielmehr jedenfalls dann zu, wenn sich die Sach- und Rechtslage nachträglich dergestalt geändert hat, dass ein Festhalten an dem abgegebenen Versprechen nicht mehr zumutbar erscheint und damit ein wichtiger Grund zur Kündigung besteht (vgl. § 38 Abs. 3 LVwVfG, § 60 Abs. 1 LVwVfG, § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen; die hiergegen gerichteten Rügen des Klägers rechtfertigen ernstliche Richtigkeitszweifel nicht.
18 
a) Soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, der Annahme eines hinreichenden Aufhebungsgrundes stehe bereits entgegen, dass im Wesentlichen auf einen einzigen Vorfall rekurriert werde, erscheint das Vorbringen bereits unschlüssig. Denn der Zulassungsantrag selbst erörtert Geschehensabläufe, die sich auf zwei unterschiedliche Patienten (B. und E.) beziehen.
19 
Die Behauptung trifft aber auch nicht zu, denn das angefochtene Urteil nimmt auf die „begangenen Straftaten“ Bezug, die mehrere Tatkomplexe umfassen. Ebenfalls auf eine Mehrzahl von Geschehnissen bezogen ist der im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltene Vorwurf, der Kläger habe die besondere Stellung als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht. Tatsächlich kann angesichts der Umstände des vorliegenden Falles keine Rede davon sein, dass nur ein einziger Vorfall als Anlass der Maßnahme herangezogen worden sei. Allein das mit dem Zulassungsantrag vom Kläger vorgelegte Vernehmungsprotokoll der Zeugin Dr. G. enthält Ausführungen über Vorfälle bei insgesamt sieben unterschiedlichen Patienten (B., E., H., K., K., KX-…, M.) sowie eine Vielzahl grundsätzlicher und fallübergreifender Anweisungen.
20 
Im Übrigen trifft auch die Prämisse der Rüge nicht zu, denn auch ein „einmaliges Fehlverhalten“ kann grundsätzlich geeignet sein, eine erhebliche Sachlageänderung herbeizuführen, wenn die hierbei offenbar gewordenen Umstände von hinreichender Aussagekraft und Schwere sind (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.2008 - 9 S 1782/08 -, NJW 2009, 458 für die Annahme der Berufsunzuverlässigkeit).
21 
b) Auch soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die mitoperierende Ärztin angewiesen habe, den Bohrerabbruch bei der Behandlung des Patienten E. nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen, sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht aufgezeigt.
22 
Aus dem beigefügten Protokoll über die Zeugenvernehmung von Frau Dr. G. ergibt sich zwar, dass eine ausdrückliche Anweisung, den Vorfall bei der Operation des Patienten E. nicht ins Protokoll aufzunehmen, nicht erfolgte; das vorgelegte Protokoll belegt indes, dass der Kläger die protokollführenden Ärzte mehrfach und grundsätzlich angewiesen hatte, intraoperative Schwierigkeiten nicht mehr ins Protokoll aufzunehmen. Unmissverständlich bringt die Zeugin in ihrer Aussage zum Ausdruck, dass sie diese Anweisung auch im Falle der Operation des Patienten E. für verbindlich gehalten und den Abbruch der Bohrerspitze daher nicht in das OP-Protokoll aufgenommen hat.
23 
Die Aussage des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe die mitoperierende Ärztin angewiesen, den Bohrerabbruch im Operationsprotokoll nicht zu erwähnen, ist daher im Ergebnis zutreffend. Die Anweisung beruht zwar nicht auf einer Einzelfallanordnung im konkreten Fall, aber auf einer wiederholten und generellen Anweisung, von deren Gültigkeit die Protokollantin auch im Falle der Operation des Patienten E. ausgehen musste.
24 
c) Soweit der Kläger meint, das verwaltungsgerichtliche Urteil erweise sich jedenfalls insoweit als unzureichend, als ausreichende Defizite in seinem leitungsspezifischen Verhalten nicht aufgezeigt worden seien, ist die Rüge unsubstantiiert und lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen vermissen. Denn maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts war gerade, dass der Kläger seine Leitungsfunktion als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht hatte, um vorangegangene, von ihm selbst begangene Operationsfehler zu vertuschen. Ausdrücklich hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der offenbar gewordenen Leitungsdefizite auf die Formulierung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen und auf die „selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes in dem Operationsteam“ abgestellt, „die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten, der Beeinflussung des ihm unterstellen Klinikpersonals und der Täuschung seiner Patienten dokumentierte“. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts waren daher nicht primär die vom Kläger begangenen Operationsfehler sondern gerade die Defizite in der Leitungsfunktion, die eine weitere Übertragung dieses herausgehobenen Amtes auch nach Einschätzung des erkennenden Senats nicht mehr als zumutbar erscheinen lassen.
25 
4. Auch bei nachträglicher Veränderung der Sachlage entfällt die Bindungswirkung der Berufungsvereinbarung indes nicht völlig; vielmehr setzt die Neubestimmung des Aufgabenbereichs eine Berücksichtigung der abgegeben Zusagen voraus und lässt einen Bruch der verbindlichen Vereinbarung nur zur Verwirklichung höherwertiger Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]; Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Dies gilt um so mehr, als dem Kläger hier eine Leitungsfunktion entzogen wurde, die „Geschäftsgrundlage“ für die Bereitschaft des Begünstigten war, das ihm angetragene Amt zu übernehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/94 -, ZBR 1968, 218; Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310, RdNr. 32).
26 
Der Zulassungsantrag zeigt indes nicht auf, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Interessen des Klägers nicht angemessen berücksichtigt haben könnte. Da die Rüge insoweit konkrete Belange nicht benennt, die einer weiteren Berücksichtigung bedurft hätten, erscheint eine weitere Begründung nicht erforderlich (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 3 VwGO). Soweit auf den Verlust des Privatliquidationsrechts verwiesen wurde, ist dies vom Verwaltungsgericht durchaus berücksichtigt worden. Der Kläger muss sich diesbezüglich indes entgegenhalten lassen, dass diese Verdienstmöglichkeit nicht dem statusrechtlichem Amt zuzurechnen sondern Ausfluss einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist, die einen unveränderlichen Besitzstand nicht genießt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.03.1978 - 1 BvR 333/75 u.a. -, BVerfGE 47, 327 [412]; BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310). Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an der Abänderung des dem Kläger übertragenen Aufgabenbereichs erscheint die Maßnahme daher - trotz der damit verbundenen Einkommenseinbußen und Beeinträchtigungen für den Kläger - weder unverhältnismäßig noch ermessensfehlerhaft.
27 
Dies ergibt sich bereits daraus, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend und ausführlich dargelegt hat - das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leitung der Klinikabteilung durch das leitungsbezogene Fehlverhalten des Klägers und die von ihm begangenen Straftaten zu Lasten der ihm anvertrauten Patienten in besonderem Maße erschüttert wurde. Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein erneutes Auftreten des Klägers als Chefarzt nach der vorangegangenen strafrechtlichen Verurteilung und den bekannt gewordenen Leitungsdefiziten zu einem erheblichen Ansehensverlust der Universitätsklinik insgesamt führen würde, der angesichts der Tatsache, dass der Ruf einer Universitätsklinik maßgeblich vom Vertrauen gerade in die Kompetenz und Integrität der leitenden Ärzte abhängig ist, durchaus geeignet sein könnte, die Funktionsfähigkeit der Chirurgischen Universitätsklinik zu gefährden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 67). Darüber hinaus muss die den Hochschulen übertragene Krankenversorgung in erster Linie an den Erfordernissen einer bestmöglichen Patientenbehandlung ausgerichtet sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [1. Leitsatz]).
28 
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.6 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004, weil sich das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Klage maßgeblich aus der mit der Aufgabenübertragung verbundenen Möglichkeit der Privatliquidationsbefugnis ergibt. Der Streitwert ist daher anhand der vom Kläger erzielten Jahreseinkünfte der Nebentätigkeit zu bemessen.
29 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 21. März 2006 - 1 K 1797/04 - geändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch Beschluss des Rektorats vom 14. November 2003 gekürzte Mitarbeiterstelle wieder zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich der Kosten darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

 
Der Rechtsstreit betrifft die Bindungswirkung einer von der Hochschule abgegebenen Ausstattungszusage. Der Kläger wendet sich gegen Stellenkürzungen und begehrt die Wiederzuweisung der an seinem Lehrstuhl gekürzten Mitarbeiterstellen.
Der 1946 geborene Kläger ist im Jahr 1989 zum C4-Professor an der Fakultät für Informatik der Beklagten berufen worden und leitet dort die Abteilung „V.“. Im Vorfeld der Ernennung übermittelte ihm der Rektor der Beklagten mit Schreiben vom 26.07.1989 „verbindliche Äußerungen der Universität über Ausstattung und Arbeitsbedingungen der Abteilung“, in denen hinsichtlich der Personalausstattung neben der C4-Stelle des Klägers eine C3-Professur, drei wissenschaftliche Assistenten/Mitarbeiter C1/BAT IIa/Ib, ein Programmierer und eine Verwaltungsangestellte ausgewiesen sind. Der Rektor wies dabei ausdrücklich auf den „formellen Vorbehalt“ hin, „dass das Land wie bisher planmäßig die entsprechenden Ressourcen haushaltsmäßig bereitstellt“. Mit Schreiben vom 15.09.1989 übermittelte der Rektor einen Vermerk des Kanzlers der Beklagten vom 12.09.1989 „als eine weitere verbindliche Äußerung der Universität“, in dem die Universität zusichert, die Stellenausstattung der Abteilung bei den wissenschaftlichen Mitarbeitern auf fünf Stellen zu erhöhen. Der Kläger nahm im Folgenden den Ruf an und erhielt die in Aussicht gestellte Personalausstattung.
Im Rahmen der Überarbeitung des Struktur- und Entwicklungsplans und zur Konsolidierung des Haushalts beschloss das Rektorat der Beklagten nach Anhörung der Fakultätsvorstände am 22.07.2003 eine Einsparung von 78 Stellen im Gegenwert von jeweils 50.000,-- EUR bis Ende des Jahres 2006. Die Stelleneinsparung wurde danach anteilig auf alle Fakultäten „heruntergebrochen“, die jeweils eine Einsparung in Höhe von 14 % der Stellenausstattung zu erbringen hatten. Hinsichtlich der Fakultät für Informatik legte der Dekan mit Schreiben vom 13.11.2003 (unter Protest gegen die gleichmäßig auferlegte Stellenreduktion) den Vorschlag des Fakultätsvorstands zur Stellenreduktion vor. Dieser sah eine Reduktion in der Fakultät von insgesamt 9,8 Stellen vor, durch die die Abteilung des Klägers mit einer halben Mitarbeiterstelle zum Oktober 2004 und einer weiteren halben Mitarbeiterstelle zum Januar 2007 betroffen war. Mit Beschluss vom 14.11.2003 nahm das Rektorat den Einsparvorschlag der Fakultät für Informatik an.
Gegen die seine Abteilung betreffende Stellenkürzung wandte sich der Kläger mit Schriftsatz vom 07.04.2004 und wies darauf hin, dass die ihm gegenüber abgegebene Ausstattungszusage weder vom Fakultätsvorstand noch vom Rektorat berücksichtigt worden sei. Im Übrigen erweise sich die Stellenkürzung bereits deshalb als rechtswidrig, weil die frei gewordenen Mittel nur zum Abschluss neuer Berufungsvereinbarungen benötigt würden.
Die Beklagte wies die Eingabe mit Schriftsatz vom 26.04.2004 zurück und führte aus, der Kläger habe auf eine Unabänderlichkeit der Ausstattungszusage nicht vertrauen dürfen. Vielmehr habe bereits § 66 Abs. 8 Satz 2 des Universitätsgesetzes in der zum Zeitpunkt der gemachten Zusage geltenden Fassung einen Haushaltsvorbehalt enthalten, der durch die Neufassung des Universitätsgesetzes vom 01.01.2000 noch erweitert worden sei. Gemäß Art. 13 § 17 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 06.12.1999 (GBl. S. 615) sei es der Universität möglich, frühere Zusagen an diesen Rechtszustand anzupassen. Angesichts der gegenüber 1989 wesentlich verschlechterten Haushaltslage der Beklagten sei dies auch notwendig. Die Stelleneinsparung solle insbesondere dazu genutzt werden, den mit dem Land abgeschlossenen Solidarpakt zu erfüllen und einen finanziellen Handlungsspielraum in Höhe eines jährlichen Investitionsmittelbudgets von 1,8 Millionen EUR zu erwirtschaften. Dass diese Mittel auch - aber nicht ausschließlich - für neue Berufungen verwendet würden, sei legitim und zur Sicherung der Zukunftsfähigkeit der Universität unbedingt erforderlich. Angesichts der verbleibenden Ausstattung und der zeitlichen Staffelung der Einsparmaßnahmen erweise sich die Einsparung für den Kläger als zumutbar.
Die am 23.09.2004 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Sigmaringen durch Urteil vom 21.03.2006 abgewiesen. Zwar könne sich die Beklagte nicht auf den geltend gemachten Haushaltsvorbehalt berufen, weil ihr die Haushaltsmittel weiterhin zu Verfügung stünden. Die dem Kläger gemachte Ausstattungszusage stehe der Maßnahme aber gleichwohl nicht entgegen, weil § 66 Abs. 8 Satz 2 des Universitätsgesetzes - UG - in der im Jahr 1989 geltenden Fassung den weiteren Vorbehalt enthalten habe, dass die erforderlichen Haushaltsmittel von der Universität nicht für andere Aufgaben benötigt würden. Diese Einschränkung müsse sich der Kläger unabhängig von einer Aufnahme in den Zusagetext entgegenhalten lassen, weil die Beklagte durch ihre Gesetzesbindung weitergehende Zusagen nicht wirksam habe eingehen können. Die Voraussetzungen dieses Verteilungsvorbehalts seien auch erfüllt, da die Beklagte die Mittel zur Wiedergewinnung ihres finanziellen Handlungsspielraums nach Einfrierung des Budgets auf den Stand des Jahres 1996 benötigt habe. Die Zielsetzung sei somit vom verwaltungspolitischen Ermessen der Beklagten gedeckt und rechtfertige die Kürzungsmaßnahmen. Ermessensfehler lägen nicht vor, insbesondere sei sich die Fakultät ausweislich der Stellungnahme des Fakultätsvorstands vom 31.10.2003 des Eingriffs in die bestehenden Ausstattungszusagen bewusst gewesen
Der Kläger hat hiergegen die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Zweifelhaft sei bereits, ob das Rektorat für einen derart weitreichenden Beschluss zur Einsparung von 14 % der Stellen zuständig sei. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 6 UG habe das Verwaltungsgericht zutreffend verneint, so dass insoweit auch keine Rechtsgrundlage für das Rektorat bestehe. Auf § 12 Abs. 3 Nr. 5 UG könne jedoch nicht rekurriert werden, denn danach liege nur die Aufstellung des Strukturentwicklungsplans in der Gesamtverantwortung des Rektorats. Materiell sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht von einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse ausgegangen. Insoweit fehle es bereits an Darlegungen, wofür die Beklagte das geltend gemachte Einsparvolumen von 1,8 Millionen EUR pro Jahr benötige. Weder hinsichtlich der Höhe des Betrages noch in Bezug auf die einzelnen Positionen sei substantiierter Vortrag erfolgt. Soweit auf den Solidarpakt des Jahres 1997 verwiesen worden sei, könne hiermit eine im Jahr 2003 beschlossene Stelleneinsparung nicht mehr begründet werden. Angesichts nachfolgender Äußerungen des Rektors zur finanziellen Situation der Hochschule müsse auch davon ausgegangen werden, dass das Haushaltsloch allenfalls vorübergehender Natur gewesen sei und damit derart weitreichende Einsparmaßnahmen nicht zu rechtfertigen vermöge. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte die Haushaltslage durch neue, wirtschaftlich nicht gedeckte Berufungsvereinbarungen verursacht habe. Eine von der Hochschule selbst schuldhaft veranlasste erhebliche Veränderung der Verhältnisse berechtige aber nicht zu einem Eingriff in bestehende Ausstattungszusagen. Gleiches gelte für die beabsichtigte Verwendung eingesparter Mittel zum Abschluss neuer Berufungszusagen. Ein Eingreifen des „Verteilungsvorbehalts“ scheide schon deshalb aus, weil andere Aufgaben, für die die Mittel benötigt worden wären, nicht benannt worden seien - der von der Beklagten angemahnte „Handlungsspielraum“ reiche hierfür nicht aus.
Schließlich leide die Entscheidung auch an Ermessensfehlern, weil nicht ersichtlich sei, dass dem Fakultätsvorstand bei Abgabe seiner Stellungnahme die einzelnen Ausstattungszusagen tatsächlich bekannt waren. Die hierzu abgegebene Behauptung der Beklagten, in der Fakultät für Informatik seien sämtliche Stellen zugesagte Stellen gewesen, werde bestritten. Dementsprechend habe vorrangig auf zeitlich befristete und nicht zugesagte Stellen zurückgegriffen werden müssen. Soweit das Verwaltungsgericht die Stellenkürzung schließlich für zumutbar gehalten habe, sei bereits nicht aufgeklärt worden, welche Aufgaben den jeweiligen Professoren zugewiesen waren und ob hierfür die Grundausstattung tatsächlich noch gegeben sei. Insbesondere aber habe das Gericht verkannt, dass der Kläger angesichts seines Alters keine realistische Möglichkeit mehr besitze, in Bleibeverhandlungen eine bessere Ausstattung seiner Abteilung zu erreichen. Schließlich sei nicht erwogen worden, die von Ausstattungszusagen betroffenen Stellen nur mit einer befristeten Wiederbesetzungssperre zu belegen, bis eine anderweitige Finanzierungsmöglichkeit - etwa aus Studiengebühren - gefunden worden sei.
Der Kläger beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 21. März 2006 - 1 K 1797/04 - zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, die am 14. November 2003 vom Rektorat beschlossene Stellenkürzung, soweit sie eine Einsparung von 50 % einer BAT IIa/Ib-Stelle ab Oktober 2004 und von 50 % einer BAT IIa/Ib-Stelle ab Januar 2007 für die Abteilung des Klägers „Verteilte Systeme“ enthält, rückgängig zu machen und dem Kläger die gekürzten Stellen weiterhin zur Verfügung zu stellen.
11 
Die Beklagte beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die Berufung verkenne den rechtlichen Maßstab, wenn sie davon ausgehe, die dem Kläger gewährte Ausstattungszusage könne nur bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse geändert werden. Nach der Konzeption des Universitätsgesetzes des Landes Baden-Württemberg unterlägen Ausstattungszusagen vielmehr einem sehr weitreichenden Haushalts- bzw. Organisationsvorbehalt, welcher die Zusage im Ergebnis zu einer „ausstattungsbezogenen Momentaufnahme“ relativiere. Die Ausführungen zum Fehlen einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse gingen daher an der Sache vorbei. Tatsächlich habe im Zeitpunkt der Entscheidung des Rektorats ein gravierendes Haushaltsdefizit bestanden. Im Kalenderjahr 2003 habe bereits die Aufrechterhaltung des normalen Betriebs ein Defizit von mehr als 5 Millionen EUR verursacht. Maßgeblicher Hintergrund hierfür sei der am 18.03.1997 zwischen dem Land und der Universitäten geschlossenen Solidarpakt, nachdem das Budget der Universitäten für den Zeitraum von 1997 bis 2006 eingefroren worden sei. Dieser Stagnation der zur Verfügung stehenden Mittel seien jedoch erhöhte Ausgaben durch Einrichtung neuer Studiengänge und Abteilungen, durch Erhöhung der Studierendenzahlen, durch die Folgekosten des Großbrandes in dem Chemie- und Rechnungszentrum sowie durch Ausstattungszusagen ohne ausreichende Haushaltsdeckung gegenüber gestanden. Ende des Jahres 2002 sei die Beklagte daher nicht mehr in der Lage gewesen, offenstehende Rechnungen ohne Umwidmung von Haushaltsmitteln zu begleichen. Angesichts der Tatsache, dass die Personalausgaben ca. 70 % des Gesamtbudgets der Beklagten ausmachten, habe daher keine Alternative zu der beschlossenen Stelleneinsparung bestanden. Im Übrigen habe sich die Beklagte auch bereits im Solidarpakt zum kontinuierlichen Abbau von acht Personalstellen pro Jahr verpflichtet. Die beschlossene Einsparung von 78 Stellen sei daher unabdingbar gewesen, um die Haushaltskonsolidierung zu bewerkstelligen und einen Handlungsspielraum in Höhe von 1,5 - 2 Millionen EUR pro Jahr garantieren zu können. Wofür die freie Finanzmittelspitze habe verwendet werden sollen, lasse sich dem vom Ministerium genehmigten Struktur- und Entwicklungsplan entnehmen.
14 
Im Hinblick auf die in § 66 Abs. 8 Satz 2 Universitätsgesetz enthaltenen Vorbehalte sei die Beklagte daher berechtigt gewesen, in die Personalausstattung der Fakultäten in dem vorgesehenen Umfang einzugreifen. Die Konkretisierung der einzusparenden Stellen sei dabei in die Fakultäten vergeben worden, weil die Fragestellung dort sachnäher und aufgabenbezogener beantwortet habe werden können. Die dort getroffene Entscheidung, dass Abteilungen, die neben dem Abteilungsleiter und einem weiteren C3-Professor fünf weitere wissenschaftliche Mitarbeiter zur Verfügung haben, in einem abgestuften Verfahren und ohne Kündigungen insgesamt eine Stelle abgeben mussten, sei sachgerecht, verhältnismäßig und ohne Ermessensfehler erfolgt.
15 
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogene Behördenakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 3 VwGO entsprechende Berufung ist begründet. Die von der Beklagten verfügte Stellenkürzung verstößt gegen die dem Kläger gegenüber abgegebene Ausstattungszusage. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die gekürzte Mitarbeiterstelle wieder zur Verfügung zu stellen.
I.
17 
Die Klage ist zulässig.
18 
Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die begehrte Zuweisung einer Mitarbeiterstelle als Verwaltungsakt zu qualifizieren (vgl. dazu Senatsurteil vom 29.01.1982 - 9 S 549/80 -) und richtige Klageart damit gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Verpflichtungsklage ist. Die hierfür erforderliche Außenwirkung kommt angesichts der Tatsache, dass dem Hochschullehrer eine Mitarbeiterstelle nicht als Privatmann zur Verwirklichung eigener persönlicher Interessen zugeordnet wird, die Ausstattung des Lehrstuhls vielmehr ausschließlich der Erfüllung dienstlicher Pflichten in Forschung und Lehre dient und damit das Amt im konkret-funktionellen Sinne betrifft (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378), allerdings nur im Hinblick auf die dem Kläger durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährte Rechtsposition in Betracht. Die Wissenschaftsfreiheit sichert dem einzelnen Professor als Anspruch auf Teilhabe bei der Verteilung staatlicher Mittel indes nur die Zuteilung einer Mindestausstattung, mit der sichergestellt wird, dass er überhaupt in die Lage versetzt wird, wissenschaftliche Forschung und Lehre zu betreiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.10.2004 - 1 BvR 911/00 u. a. -, BVerfGE 111, 333 [362]). Ein Eingriff in die durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Rechtsposition und damit die für die Annahme einer Verpflichtungsklage erforderliche Außenwirkung wäre daher nur dann anzunehmen, wenn durch die Organisationsmaßnahmen der Hochschule in die verfassungsrechtlich garantierte Grundausstattung des Hochschullehrers eingegriffen würde. Derartiges hat der Kläger hier - jedenfalls in substantiierter Weise - selbst nicht vorgetragen.
19 
Die Frage kann im Ergebnis jedoch dahinstehen, weil durch § 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01. Januar 2005 - LHG - (GBl. S. 1) i.V.m. § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes auch im Falle der Leistungsklage die Durchführung eines Vorverfahrens angeordnet ist, sofern es sich um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handelt. Diese Voraussetzung dürfte vorliegend erfüllt sein, weil die mit der Klage begehrte Personalausstattung des Lehrstuhls auf die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses bezogen ist (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.09.2003 - 4 S 1636/01 -). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, erfüllen die Eingabe des Klägers vom 07.04.2004 und das Antwortschreiben der Beklagten vom 26.04.2004 auch die inhaltlichen Anforderungen der Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung an die Durchführung eines Vorverfahrens. Auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist gewahrt, weil der Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2004 eine Rechtsmittelbelehrung nicht enthielt und damit nur die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO zur Anwendung gebracht werden kann.
II.
20 
Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung einer weiteren Mitarbeiterstelle zu.
21 
1. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch (vgl. Senatsurteil vom 29.01.1982 - 9 S 549/80 -; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16.03.2000 - 2 B 10291/00 u.a. -). Dieser setzt voraus, dass sich die Stellenkürzung der Beklagten als rechtswidriger und fortdauernder Eingriff in die mit der Ausstattungszusage begründete Rechtsposition des Klägers erweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 - 6 C 5/95 -, BVerwGE 102, 304 [315]).
22 
Die Rechtsnatur von Berufungsvereinbarungen und Ausstattungszusagen ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt (vgl. dazu Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 720 ff.). Die Frage kann regelmäßig auch offen bleiben, weil sich aus der unterschiedlichen rechtlichen Einordnung ein Unterschied in der Bindungswirkung der abgegebenen Zusage nicht ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [335]; Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Dies gilt indes nicht für die Auswahl der zutreffenden Anspruchsgrundlage. Während die mit einer Zusicherung vermittelte Rechtsposition im Wege des Folgenbeseitigungsanspruchs gesichert und durchgesetzt werden kann, gilt gleiches für den Erfüllungsanspruch aus einer vertraglich festgelegten Position nicht (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 16.11.2006 - 8 UE 2251/05 -; Kloepfer, JZ 1999, 161 [163]).
23 
Nach Auffassung des Senats besteht jedoch keine Veranlassung, eine vom Kanzler der Universität einseitig abgegebene Ausstattungszusage in die Form des öffentlichen Vertrages zu zwingen (ebenso Pauly, SächsVBl 1996, 233 [236]). Hierzu besteht weder angesichts des Wortlauts der gesetzlichen Bestimmungen noch des Inhalts der Erklärung, die keinerlei Verpflichtung des Klägers enthält, ein Anhaltspunkt. Die gegenteilige Auffassung wirft im Übrigen nicht nur Schwierigkeiten im Hinblick auf die Einhaltung der Schriftformerfordernisse auf (vgl. § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB), vielmehr würde sich auf Basis dieser Einschätzung die zusätzliche Frage stellen, ob die Beklagte zur unmittelbaren Anpassung der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen überhaupt befugt wäre. Denn der Anspruch auf Anpassung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist bei fehlendem Einverständnis der anderen Vertragspartei grundsätzlich durch eine auf Anpassung gerichtete Leistungsklage zu verfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1995 - 3 C 21/93 -, BVerwGE 97, 331 [340]; Kloepfer, JZ 1999, 161 [166]).
24 
Der Senat geht daher angesichts des konkreten Erscheinungsbilds der vorliegenden Erklärungen und in Anknüpfung an seine bisherige Rechtsprechung vom Vorliegen einer Zusage aus, für welche die Regelungen des § 38 LVwVfG entsprechend anwendbar sind (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ist auch eröffnet, weil eine Ausnahme im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 2 LVwVfG hinsichtlich der Ausstattungszusage nicht vorliegt.
25 
Maßgeblich für den geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruch ist demnach die Frage, ob die Beklagte trotz der im Jahr 1989 abgegebenen Ausstattungszusage von fünf wissenschaftlichen Mitarbeitern zu der vom Rektorat am 14.11.2003 beschlossenen Stellenkürzung befugt war.
26 
2. Entgegen der vom Kläger vorgetragenen Auffassung bestehen dabei keine Bedenken an der Organzuständigkeit des Rektorats. Gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 4 des Gesetzes über die Universitäten im Lande Baden-Württemberg in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 14.11.2003 gültigen Fassung - UG - (GBl. 2000, S. 208) war das Rektorat insbesondere „für die Verteilung der der Universität zugewiesenen Stellen und Mittel nach den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG“ zuständig. An dieser Zuständigkeit würde sich entgegen der mit der Berufung vorgetragenen Auffassung auch dann nichts ändern, wenn sich das Rektorat bei seiner Entscheidung tatsächlich nicht an den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG orientiert haben sollte. Denn aus diesem Zusatz ergibt sich lediglich, woran sich das zur Entscheidung berufene Rektorat bei der Verteilung der Stellen und Mittel inhaltlich zur orientieren hat. Er besagt aber nicht, dass sich die Zuständigkeit für die Zuweisung von Stellen bei einer nicht an den Leitlinien des § 8 Abs. 6 UG orientierten Entscheidung ändern würde. Dieses Ergebnis folgt im Übrigen auch aus der subsidiären Zuständigkeit des Rektorats nach § 12 Abs. 3 Satz 1 UG, weil eine anderweitige Zuständigkeit für derartige Entscheidungen im Gesetz nicht festgelegt ist.
27 
Unbeschadet der Frage, ob sich das Rektorat inhaltlich an den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG orientiert hat, oder die Entscheidung aus diesem - oder einem anderen - Grund rechtswidrig sein sollte, kam ihm jedenfalls die Kompetenz für die mit Beschluss vom 14.11.2003 ausgesprochene Stellenkürzung zu.
28 
3. Die Stellenkürzung erweist sich jedoch in materieller Hinsicht als rechtswidrig. Sie greift in die dem Kläger gegenüber abgegebene Ausstattungszusage ein - die von Wortlaut und Regelungsgehalt ohne Zweifel mit Bindungswillen abgegeben worden war - ohne dass sich die Beklagte hierfür auf einen gesetzlich vorgesehenen Vorbehalt oder einen anderen Rechtfertigungsgrund berufen könnte.
29 
a) Die Beklagte kann ihre Stellenkürzung nicht auf den in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Vorbehalt der „vorhandenen“ Ausstattung stützen.
30 
Nach § 66 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Universitäten im Lande Baden-Württemberg in der Fassung vom 30.10.1987 - UG - (GBl. S. 545) ebenso wie nach § 48 Abs. 5 Satz 1 des heutigen LHG darf die Hochschule Professoren Zusagen über die Ausstattung des vorgesehenen Aufgabenbereichs mit Personal- und Sachmitteln im Rahmen der vorhandenen Ausstattung machen. Die Beschränkung auf den Rahmen der „vorhandenen“ Ausstattung wirft demnach die Frage auf, ob der Gesetzgeber die Gestaltungsmöglichkeiten der Hochschule auf den Bestand der Ausstattung des bisherigen Lehrstuhlinhabers beschränken wollte. Denn in diesem Falle wäre jede die bisherige Ausstattung des Lehrstuhls übersteigende Zusage - und damit auch die in Rede stehende fünfte Mitarbeiterstelle des Klägers - rechtswidrig (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [236]; Kloepfer, JZ 1999, 161 [165]).
31 
Für eine derartige Sichtweise spräche zwar möglicherweise der Wortlaut, diese Auslegung würde den Gestaltungsraum der Hochschule indes in erheblichem und sachlich nicht erforderlichem Maße beschränken. Denn der mit der Regelung intendierte Schutzzweck, mit dem die Hochschule vor nicht erfüllbaren Mehrfachverpflichtungen hinsichtlich derselben Ausstattung (vgl. Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [303]) und vor Überschreitungen ihres finanziellen Spielraums bewahrt werden soll, lässt sich auch erreichen, wenn der „Rahmen der vorhandenen Ausstattung“ nicht auf den konkreten Lehrstuhl, sondern die Hochschule bezogen wird. Auch bei diesem Verständnis wird die Hochschule daran gehindert, Zusagen über die vorhandene Ausstattung hinaus einzugehen; ihr verbleibt aber die Möglichkeit, durch eine Umschichtung der vorhandenen Sach- und Personalmittel die Ausgestaltung eines bestimmten Lehrstuhls zu ändern und die Attraktivität des Forschungsbereiches für einen Rufempfänger damit zu erhöhen. Dieser Einordnung steht der zusätzlich bestehende Haushaltsvorbehalt nicht entgegen; dieser entfaltet seine Wirkung vielmehr insbesondere im Falle nachträglich eingetretener Veränderungen der staatlichen Mittelzuweisung. Diese Auslegung führt schließlich auch im Falle der Besetzung eines neuen Lehrstuhles zu richtigen Ergebnissen.
32 
Die dem Kläger zugesagte fünfte Mitarbeiterstelle verstößt daher nicht gegen den Vorbehalt der vorhandenen Ausstattung.
33 
b) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch festgestellt, dass die Voraussetzungen des auch in der Zusage selbst enthaltenen „Haushaltsvorbehalts“ nicht erfüllt sind.
34 
Denn hierzu wäre erforderlich, dass der Beklagten die zur Erfüllung der Zusage erforderlichen Mittel durch eine veränderte Haushaltslage nicht mehr zur Verfügung gestellt würden (vgl. Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [304], Kloepfer, JZ 1999, 161 [165]). Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor, weil die Beklage vom Land weiterhin Haushaltsmittel erhält, die zur Finanzierung der Mitarbeiterstelle ausreichen. Ausweislich des vom Wissenschaftsministerium genehmigten Struktur- und Entwicklungsplans der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006 war sogar ein kontinuierlicher Anstieg der Personalausgaben von 55,2 Millionen Euro jährlich im Jahr 2004 auf 57,4 Millionen Euro im Jahr 2006 geplant.
35 
Der Haushaltsvorbehalt, mit dem der Tatsache Rechnung getragen wird, dass auch das Teilhaberecht des Hochschullehrers abhängig vom Fortbestand der der Universität zur Verfügung gestellten Mittel ist (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 16.11.2006 - 8 UE 2251/05 -; F. Kirchhof, JZ 1998, 275 [277 f.]), greift vorliegend also nicht.
36 
c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den sog. „Verteilungsvorbehalt“ berufen.
37 
aa) Dies ergibt sich indes nicht bereits daraus, dass der Zusagetext des Jahres 1989 einen entsprechenden Hinweis nicht enthielt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht vielmehr ausgeführt, dass insoweit nicht entscheidend ist, ob die Vorbehaltsregelung in den Text der Ausstattungszusage selbst aufgenommen worden ist. Denn die Erklärung der Hochschule ist nicht geeignet, entgegenstehendes Gesetzesrecht zu überspielen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.08.2006 - 2 BvR 2364/03 -, BVerfGK 9, 1). Die Beklagte konnte daher keine über die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten hinausgehenden Zusagen abgeben (vgl. § 38 Abs. 2 LVwVfG). Ob derartig überschießende Zusagen ggf. Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche auslösen könnten, ist vorliegend nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
38 
bb) Die Beklagte hat die Haushaltsmittel aber nicht „für andere Aufgaben benötigt“, wie vom Verteilungsvorbehalt aus § 66 Abs. 8 Satz 2 des Universitätsgesetzes i.d.F. vom 30. Oktober 1987 - UG - (GBl. S. 545) gefordert. Unter diesen gesetzlich angeordneten Vorbehalt von Ausstattungszusagen könnten zwar möglicherweise die von der Beklagten geltend gemachten Maßnahmen zur Haushaltskonsolidierung gezählt werden, nicht aber der „finanzielle Handlungsspielraum in Höhe von ca. 1,8 Millionen EUR jährlich“.
39 
Dabei muss die von der Beklagten angestrebte Haushaltskonsolidierung grundsätzlich als legitime Aufgabe im Sinne des § 66 Abs. 8 Satz 2 UG bewertet werden. Durch die gesetzlich angeordnete Vorbehaltsregelung soll die Hochschule gerade in die Lage versetzt werden, Haushaltsmittel einzusparen oder umzuschichten, wenn dies im Hinblick auf Veränderungen der Einnahmesituation oder zur Bewältigung anderer Aufgaben erforderlich wird.
40 
Angesicht der vorgelegten Daten zur Haushaltssituation im Jahre 2003 bestehen allerdings Zweifel am Vorliegen des vorgetragenen Haushaltsnotstandes. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die von der Beklagten vorgerechnete Lücke von über 5 Millionen Euro sich nur auf das Planbudget 2003, nicht aber die in der vorgelegten Haushaltsberechnung eingestellten „Ist“-Zahlen 2003 bezieht. Maßgeblich für die Einschätzung der tatsächlichen Haushaltszustandes sind aber die tatsächlichen Zahlen, nicht der Budgetansatz. Bezogen auf den „Ist“-Haushalt von 71.290.800 EUR ergibt der errechnete Deckungsansatz von 70.614.500 EUR aber „nur“ ein Defizit von 676.300 EUR - und damit eine völlig andere Größenordnung. Darüber hinaus sind bei dieser Berechnung nur die Einnahmen aus dem Staatshaushaltsplan berücksichtigt und ausgewiesen. Im Hinblick auf den erheblichen Anteil von Drittmitteln, Programmzuschüssen und Baufinanzierungsmaßnahmen, die am Budget des Jahres 2004 einen Anteil von über 30 % ausgemacht haben (vgl. Struktur- und Entwicklungsplan der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006, S. 47 f.), ist die Aussagekraft der vorgelegten Nachweise zum Beleg eines Haushaltsnotstandes daher eher gering.
41 
Der Verteilungsvorbehalt greift aber jedenfalls nicht für die von der Beklagten beabsichtigte „Wiedergewinnung eines finanziellen Handlungsspielraums in Höhe von 1,8 Millionen EUR pro Jahr“. Insoweit ist bereits keine „Aufgabe“ benannt, die den Voraussetzungen aus § 66 Abs. 8 Satz 2 UG genügen könnte. Ein Handlungsspielraum kann zwar zur Bewältigung bestimmter Aufgaben hilfreich sein, er selbst stellt indes keine Aufgabe dar. Selbst wenn man jedoch nicht auf die erwünschte „freie Finanzmittelspitze“ abstellt, sondern die damit geplante Verwendung, ergibt sich kein anderes Bild. Ausweislich der Einlassungen der Beklagten, die mit dem vorgelegten Struktur- und Entwicklungsplan der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 bis 2006 übereinstimmen, beabsichtigte die Beklagte die „freien Finanzmittelspitze“ maßgeblich für den Abschluss von Neuberufungen sowie die Erfüllung bestehender Berufungszusagen einzusetzen (vgl. S. 50 f. des Struktur- und Entwicklungsplans der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006). Darüber hinaus sind allein „Zusatzwünsche“ für besondere Vorhaben und Projekte sowie allgemeine Reinvestitionen und „Havarien“ benannt. Allein das für den Zeitraum 2004 - 2006 angesetzte Finanzvolumen von 3,35 Millionen EUR für geplante Neuberufungen schöpft dabei das mit der Stellenkürzung verbundene Einsparvolumen von 3,9 Millionen EUR (78 Stellen zu 50.000,-- EUR) fast vollständig ab. Weitere 2,4 Millionen EUR sind für den Abbau der bereits bestehenden Berufungszusagen veranschlagt. Im Ergebnis wird die Neuverteilung der Mittel daher benötigt, um anstelle der bestehenden Altzusagen neue Berufungszusagen eingehen oder erfüllen zu können.
42 
Diese Interessenlage reicht jedoch nicht aus, um die Voraussetzungen des Verteilungsvorbehalts zu erfüllen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu vielmehr festgehalten: „Es geht nicht an, frühere Vereinbarungen zu brechen und die damit freigewordenen Mittel dafür zu nutzen, neue Vereinbarungen mit anderen Hochschullehrern abzuschließen“ (BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546). Nicht sachgerecht ist demnach ein Eingriff in frühere - und unbefristet abgegebene - Zusagen, wenn damit lediglich neue Zusagen im Zusammenhang mit Neuberufungen oder Bleibeverhandlungen ermöglicht werden sollen. Genauso liegen die Dinge aber hier.
43 
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen.
44 
Maßstab für die rechtliche Beurteilung ist allerdings das am 06.01.2005 ohne Übergangsregelung in Kraft getretene (vgl. Art. 28 des Zweiten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 01.01.2005, GBl. S. 1 [75]) Gesetz über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 - LHG - (GBl. S. 1; vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 27.06.2006 - 9 S 2467/05 -). Denn die begehrte Zuweisung einer weiteren Mitarbeiterstelle kann vom Verwaltungsgerichtshof nicht ausgesprochen werden, wenn dem die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung entgegenstehen würde (vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Nach § 48 Abs. 5 Satz 4 LHG hat die Hochschule frühere Zusagen über die personelle und sachliche Ausstattung der Aufgabenbereiche von Professoren aber regelmäßig zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Diese Vorschrift betrifft trotz ihres missverständlichen Wortlauts auch die vor Erlass des Landeshochschulgesetzes abgegebenen Altzusagen, wie sich auch den Gesetzesmaterialien (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219) und dem Sinn der Vorschrift eindeutig ergibt.
45 
Inhaltlich stellt § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG Ausstattungszusagen nunmehr aber unter den Vorbehalt „staatlicher und hochschulinterner Maßgaben zur Verteilung von Stellen und Mitteln“. Der Gesetzgeber hat die Bindungswirkung entsprechender Erklärungen damit erheblich abgeschwächt, was einer allgemeinen Entwicklungslinie entspricht. Während in der Weimarer Staatsrechtslehre Berufungszusagen noch als „wohlerworbene Rechte“ und damit unverletzlich eingestuft wurden (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [234]), hat der Gesetzgeber in den vergangenen Jahren die Bindungswirkung entsprechender Zusagen zunehmend unter inhaltliche Vorbehalte und zeitliche Befristungen gestellt (vgl. Kloepfer, JZ 1999, 161).
46 
Trotz des weitreichenden Wortlauts der Vorbehaltsklausel ist die verpflichtende Wirkung einer von der Hochschule abgegebenen Zusage damit aber nicht ins Belieben hochschulinterner Maßgaben gestellt. Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass der Ausstattungszusage nach dem Regelungssystem des Landeshochschulgesetzes grundsätzlich eine Bindungswirkung von (mindestens) fünf Jahren zukommen soll (vgl. § 48 Abs. 5 Sätze 3 und 4 LHG). Während dieses Zeitraums kommt dem Zusageempfänger daher ein erhöhter Vertrauensschutz zu, den die Hochschule auch bei nachfolgenden Entscheidungen über die Neuverteilung von Stellen und Mitteln berücksichtigen muss. Eine andere Sichtweise nähme der Befristung jeden vernünftigen Sinn und entwertete die dem Hochschullehrer abgegebene Zusage ohne zwingenden Grund.
47 
Auch die Gesetzesmaterialien belegen, dass mit den vorgesehenen Laufzeiten primär ein „Schutz der Hochschulen vor zeitlich unbefristeten Festlegungen hinsichtlich der Verwendung ihrer Ressourcen“ bezweckt war (so der Entwurf der Bundesregierung zur Novellierung des Hochschulrahmengesetzes vom 20.10.1997, BT-Drs. 13/8796, S. 27). Dieses Anliegen, langfristige Bindungen zu vermeiden, wird indes auch durch eine auf fünf Jahre befristete Bindungswirkung nicht vereitelt. Dementsprechend hat der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg auch auf einen „mittelfristigen“ Abbau der Bindungen verwiesen (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219). Bereits die Eingrenzung der zeitlichen Geltungsdauer legt daher den Schluss nahe, dass für diesen Zeitraum ein erhöhter Vertrauensschutz begründet worden ist.
48 
Insbesondere aber ergibt sich die grundsätzliche Bindung der Hochschule aus Sinn und Zweck der Ausstattungszusage. Mit diesem, vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Instrumentarium erhalten die Hochschulen die Möglichkeit, die Attraktivität eines ausgeschriebenen Lehrstuhles zu erhöhen und ihre Chancen im Wettbewerb der Hochschulen untereinander um die Gewinnung qualifizierten Personals zu verbessern. Durch die Festlegung in Ausstattungszusagen wird die zukünftige Arbeitsmöglichkeit des Rufempfängers maßgeblich bestimmt und damit die Basis seiner zukünftigen wissenschaftlichen Entfaltung determiniert. Ausstattungszusagen bezwecken daher, den Rufempfänger zur Übernahme einer Professur zu bewegen und sind in der Praxis nicht selten ausschlaggebend für die Standortentscheidung qualifizierter Professoren (vgl. etwa Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [289]; OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Im Vertrauen auf die Zusage baut der Hochschullehrer seine berufliche Existenz und entwickelt sein Programm in Forschung und Lehre (vgl. Bullinger, Beamtenrechtliche Zusagen und Reformgesetzgebung, 1972, S. 46). Die gegenseitige Interessenlage der Ausstattungszusage setzt daher die Verbindlichkeit des Angebots jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum und unter grundsätzlich gleichbleibenden Verhältnissen als „Minimum an Verlässlichkeit“ (Geis, Die Verwaltung 2008, 77 [84]) voraus. Setzt die Hochschule Ausstattungszusagen ein, um Professoren zur Annahme eines Rufes an ihrer Einrichtung zu bewegen, so ist sie an die verbindlich zugesagte Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen grundsätzlich auch gebunden (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [235]). Andernfalls käme der Ausstattungszusage nur noch der Charakter einer „Momentaufnahme hochschulinterner Ausstattungsplanung“ zu (vgl. Kloepfer, JZ 1999, 161 [166]), was dem Regelungszweck und einer angemessenen Risikoverteilung offenkundig nicht entspricht.
49 
Auch der Verteilungsvorbehalt des § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG stellt die Bindungswirkung der zugesagten Ausstattung daher nicht ins Belieben hochschulinterner Entscheidungen; die Neuverteilung der Stellen und Mittel setzt vielmehr eine Berücksichtigung der abgegebenen Zusagen voraus und lässt einen Bruch der verbindlich abgegebenen Zusage nur zur Verwirklichung höherwertiger Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu. Bei dieser Sichtweise erhält die Hochschule den erforderlichen Entscheidungsspielraum, um auf geänderte Verhältnisse und Schwerpunktsetzungen reagieren zu können; andererseits wird auch das Mindestmaß an Planungssicherheit für die Professoren gewährleistet, die zwar nicht auf eine unbedingte Zementierung ihrer Ausstattungssituation, wohl aber auf die grundsätzliche Verbindlichkeit der von der Hochschule abgegebenen Zusage vertrauen dürfen.
50 
dd) Diese Vertrauensschutzerwägungen gelten für die vorliegende Konstellation einer „Altzusage“, die noch vor Inkrafttreten des geänderten Vorbehalts in § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG und ohne Fristbestimmung abgegeben wurde, erst recht. Denn hier hat der Gesetzgeber nachträglich die Rahmenbedingungen der universitären Gestaltungsfreiheit geändert. Derartige unechte Rückwirkungen sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig, sie bedürfen aber in besonderem Maße der Verhältnismäßigkeitskontrolle.
51 
Anders als in anderen Bundesländern hat der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg allerdings darauf verzichtet, die Anpassungsklausel mit einer Übergangsregelung oder einem Übergangszeitraum zu versehen (vgl. dazu Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288; Knopp, LKV 2007, 152). Ein entsprechender Bestandsschutz gilt für die vor Inkrafttreten des Landeshochschulgesetzes abgegebenen Ausstattungszusagen nach dem Wortlaut des Gesetzes daher nicht; gemäß § 38 Abs. 3 LVwVfG entfällt die Bindungswirkung vielmehr bereits mit der objektiven Änderung der Rechtslage (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1995 - 11 C 29/93 -, BVerwGE 97, 323 [330]).
52 
Rechtsfolge hieraus ist indes nur, dass die Altzusagen ohne Ablauf einer Schutzfrist zu überprüfen „und gegebenenfalls anzupassen sind“ (§ 48 Abs. 5 Satz 4 LHG). Der Gesetzgeber hat die Beachtlichkeit der abgegebenen früheren Zusagen damit aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen und mit der intendierten „Anpassung“ einen Übergang in den neuen Rechtszustand ermöglicht. Dementsprechend spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs nur von einem „mittelfristigen“ Abbau der durch langfristige Bindungen begründeten Einschränkungen des Entscheidungsspielraums (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219).
53 
Eine andere Sichtweise würde im Übrigen auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Vertrauensschutzes nicht gerecht. Denn auch im Falle der nachträglichen Veränderung des gesetzlichen Rahmens sind zuvor erworbene Positionen zu berücksichtigen, so dass deren rechtliche Bindung „nicht grundsätzlich abgelehnt“ werden darf. Der Gesetzgeber darf sich über rechtsverbindliche Vereinbarungen mit Hochschullehrern nur aus sachlich gebotenen Gründen im Rahmen des Erforderlichen hinwegsetzen und hat dabei die Grenze der Zumutbarkeit zu beachten (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [279, 289 f.]; Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [336]).
54 
Wie bereits dargelegt, kann es jedoch grundsätzlich nicht als ausreichend gewichtiger Sachgrund für den Eingriff in eine bestehende Ausstattungszusage bewertet werden, dass die Hochschule die damit gebundenen Mittel für die Abgabe neuer Ausstattungszusagen einsetzen will. Neuberufungen stellen zwar ein wesentliches Mittel für die zukunftsorientierte Gewährleistung der Aufgaben einer Hochschule dar; neuen Ausstattungszusagen kommt aber kein grundsätzlich höherer Stellenwert zu, als bereits bestehenden Vereinbarungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546). Ob anderes möglicherweise gelten könnte, wenn die beabsichtigte Umverteilung der Personalmittel auf eine Neufestlegung der Ausbildungs- und Forschungsschwerpunkte zurückginge (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 18.05.2004 - 8 TG 1420/03; vgl. auch Senatsbeschluss vom 27.06.2006 - 9 S 2467/05 - für Änderungen der Organisationsstruktur) - was angesichts der Tatsache, dass ein Schwerpunkt notwendigerweise auch mit einem verstärkten Einsatz von Personal- und Sachmitteln einhergeht, nahe liegt - bedarf keiner Entscheidung. Derartige Neuorientierungen der Struktur- und Entwicklungsplanung liegen der vorliegenden Stellenkürzung, die pauschal auf alle Fachbereiche zur Anwendung gebracht wurde, ersichtlich nicht zugrunde.
55 
Die von der Beklagten beabsichtigte Abkehr vom Grundsatz der Vertragstreue erscheint hier daher unzumutbar. Die Einschränkung der Möglichkeiten, Ausstattungszusagen für andere Rufempfänger abzugeben, war der Hochschule bei Abgabe der Zusage bekannt. Sie ist zwingende Folge der Erklärung und gehört zu jenem Risiko, welches typischerweise von der Hochschule getragen werden muss (vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Wesentliche und sachgerechte Änderungsgründe sind nachträglich nicht eingetreten, so dass auch bei Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen eine Anpassung, die zum Verlust der zugesagten Mitarbeiterstelle führt, nicht als verhältnismäßiger Eingriff in die zugesagte Rechtsposition erscheint. Selbst bei Eintritt veränderter Umstände entfällt die Bindungswirkung der Hochschule an die abgegebene Zusage im Übrigen nicht völlig (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Dies gilt hier um so mehr, als der Kläger angesichts seines Alters keine realistische Möglichkeit mehr besitzt, im Wege von Bleibevereinbarungen neue Zusagen zu erreichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546).
56 
Aus dem Gesagten folgt indes nicht, dass der Kläger für alle Zeit auf den ungeschmälerten Bestand der Ausstattungszusage vertrauen darf. Nachdem das Landeshochschulgesetz mit seinen Änderungen im Bereich der Ausstattungszusagen bereits zum 06.01.2005 in Kraft getreten ist, muss er sich vielmehr darauf einstellen, dass die ihm ursprünglich unbefristet abgegebene Zusage über die personelle und sachliche Ausstattung seines Arbeitsbereichs einer regelmäßigen Überprüfung im Hinblick auf die Maßgaben aus § 13 Abs. 2 LHG und gegebenenfalls auch der Anpassung unterzogen wird (vgl. dazu Knopp, LKV 2007, 152). Dies erfordert bereits die Gleichbehandlung der an der Hochschule tätigen Professoren, denn nach gegenwärtiger Rechtslage darf eine unbefristete Zusage nicht mehr erteilt werden. Eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Hochschulorgane (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 LHG), die den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Leistungsevaluierung entspricht (vgl. dazu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 26.10.2004 - 1 BvR 911/00 u.a. -, BVerfGE 111, 333 [358 ff.]), liegt zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber nicht vor.
57 
d) Ob neben den in § 48 Abs. 5 LHG spezialgesetzlich angeordneten Vorbehalten auch auf den Grundsatz der „clausula rebus sic stantibus“ bzw. die entsprechenden Ausprägungen in §§ 38 Abs. 3 und 60 LVwVfG zurückgegriffen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Die insoweit erforderliche „erhebliche Veränderung“ stellt jedenfalls keine geringeren Anforderungen an die Stellenkürzung und vermag das gefundene Ergebnis daher nicht in Frage zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378).
58 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO besteht nicht, weil sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache allein auf Fragen des Landesrechts bezieht und damit der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich ist.
59 
Beschluss
60 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 18.10 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit; dazu auch Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.08.1998, NVwZ-RR 1999, 349).
61 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

 
16 
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 3 VwGO entsprechende Berufung ist begründet. Die von der Beklagten verfügte Stellenkürzung verstößt gegen die dem Kläger gegenüber abgegebene Ausstattungszusage. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die gekürzte Mitarbeiterstelle wieder zur Verfügung zu stellen.
I.
17 
Die Klage ist zulässig.
18 
Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die begehrte Zuweisung einer Mitarbeiterstelle als Verwaltungsakt zu qualifizieren (vgl. dazu Senatsurteil vom 29.01.1982 - 9 S 549/80 -) und richtige Klageart damit gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Verpflichtungsklage ist. Die hierfür erforderliche Außenwirkung kommt angesichts der Tatsache, dass dem Hochschullehrer eine Mitarbeiterstelle nicht als Privatmann zur Verwirklichung eigener persönlicher Interessen zugeordnet wird, die Ausstattung des Lehrstuhls vielmehr ausschließlich der Erfüllung dienstlicher Pflichten in Forschung und Lehre dient und damit das Amt im konkret-funktionellen Sinne betrifft (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378), allerdings nur im Hinblick auf die dem Kläger durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährte Rechtsposition in Betracht. Die Wissenschaftsfreiheit sichert dem einzelnen Professor als Anspruch auf Teilhabe bei der Verteilung staatlicher Mittel indes nur die Zuteilung einer Mindestausstattung, mit der sichergestellt wird, dass er überhaupt in die Lage versetzt wird, wissenschaftliche Forschung und Lehre zu betreiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.10.2004 - 1 BvR 911/00 u. a. -, BVerfGE 111, 333 [362]). Ein Eingriff in die durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Rechtsposition und damit die für die Annahme einer Verpflichtungsklage erforderliche Außenwirkung wäre daher nur dann anzunehmen, wenn durch die Organisationsmaßnahmen der Hochschule in die verfassungsrechtlich garantierte Grundausstattung des Hochschullehrers eingegriffen würde. Derartiges hat der Kläger hier - jedenfalls in substantiierter Weise - selbst nicht vorgetragen.
19 
Die Frage kann im Ergebnis jedoch dahinstehen, weil durch § 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01. Januar 2005 - LHG - (GBl. S. 1) i.V.m. § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes auch im Falle der Leistungsklage die Durchführung eines Vorverfahrens angeordnet ist, sofern es sich um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handelt. Diese Voraussetzung dürfte vorliegend erfüllt sein, weil die mit der Klage begehrte Personalausstattung des Lehrstuhls auf die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses bezogen ist (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.09.2003 - 4 S 1636/01 -). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, erfüllen die Eingabe des Klägers vom 07.04.2004 und das Antwortschreiben der Beklagten vom 26.04.2004 auch die inhaltlichen Anforderungen der Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung an die Durchführung eines Vorverfahrens. Auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist gewahrt, weil der Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2004 eine Rechtsmittelbelehrung nicht enthielt und damit nur die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO zur Anwendung gebracht werden kann.
II.
20 
Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung einer weiteren Mitarbeiterstelle zu.
21 
1. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch (vgl. Senatsurteil vom 29.01.1982 - 9 S 549/80 -; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16.03.2000 - 2 B 10291/00 u.a. -). Dieser setzt voraus, dass sich die Stellenkürzung der Beklagten als rechtswidriger und fortdauernder Eingriff in die mit der Ausstattungszusage begründete Rechtsposition des Klägers erweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 - 6 C 5/95 -, BVerwGE 102, 304 [315]).
22 
Die Rechtsnatur von Berufungsvereinbarungen und Ausstattungszusagen ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt (vgl. dazu Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 720 ff.). Die Frage kann regelmäßig auch offen bleiben, weil sich aus der unterschiedlichen rechtlichen Einordnung ein Unterschied in der Bindungswirkung der abgegebenen Zusage nicht ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [335]; Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Dies gilt indes nicht für die Auswahl der zutreffenden Anspruchsgrundlage. Während die mit einer Zusicherung vermittelte Rechtsposition im Wege des Folgenbeseitigungsanspruchs gesichert und durchgesetzt werden kann, gilt gleiches für den Erfüllungsanspruch aus einer vertraglich festgelegten Position nicht (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 16.11.2006 - 8 UE 2251/05 -; Kloepfer, JZ 1999, 161 [163]).
23 
Nach Auffassung des Senats besteht jedoch keine Veranlassung, eine vom Kanzler der Universität einseitig abgegebene Ausstattungszusage in die Form des öffentlichen Vertrages zu zwingen (ebenso Pauly, SächsVBl 1996, 233 [236]). Hierzu besteht weder angesichts des Wortlauts der gesetzlichen Bestimmungen noch des Inhalts der Erklärung, die keinerlei Verpflichtung des Klägers enthält, ein Anhaltspunkt. Die gegenteilige Auffassung wirft im Übrigen nicht nur Schwierigkeiten im Hinblick auf die Einhaltung der Schriftformerfordernisse auf (vgl. § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB), vielmehr würde sich auf Basis dieser Einschätzung die zusätzliche Frage stellen, ob die Beklagte zur unmittelbaren Anpassung der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen überhaupt befugt wäre. Denn der Anspruch auf Anpassung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist bei fehlendem Einverständnis der anderen Vertragspartei grundsätzlich durch eine auf Anpassung gerichtete Leistungsklage zu verfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1995 - 3 C 21/93 -, BVerwGE 97, 331 [340]; Kloepfer, JZ 1999, 161 [166]).
24 
Der Senat geht daher angesichts des konkreten Erscheinungsbilds der vorliegenden Erklärungen und in Anknüpfung an seine bisherige Rechtsprechung vom Vorliegen einer Zusage aus, für welche die Regelungen des § 38 LVwVfG entsprechend anwendbar sind (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ist auch eröffnet, weil eine Ausnahme im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 2 LVwVfG hinsichtlich der Ausstattungszusage nicht vorliegt.
25 
Maßgeblich für den geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruch ist demnach die Frage, ob die Beklagte trotz der im Jahr 1989 abgegebenen Ausstattungszusage von fünf wissenschaftlichen Mitarbeitern zu der vom Rektorat am 14.11.2003 beschlossenen Stellenkürzung befugt war.
26 
2. Entgegen der vom Kläger vorgetragenen Auffassung bestehen dabei keine Bedenken an der Organzuständigkeit des Rektorats. Gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 4 des Gesetzes über die Universitäten im Lande Baden-Württemberg in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 14.11.2003 gültigen Fassung - UG - (GBl. 2000, S. 208) war das Rektorat insbesondere „für die Verteilung der der Universität zugewiesenen Stellen und Mittel nach den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG“ zuständig. An dieser Zuständigkeit würde sich entgegen der mit der Berufung vorgetragenen Auffassung auch dann nichts ändern, wenn sich das Rektorat bei seiner Entscheidung tatsächlich nicht an den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG orientiert haben sollte. Denn aus diesem Zusatz ergibt sich lediglich, woran sich das zur Entscheidung berufene Rektorat bei der Verteilung der Stellen und Mittel inhaltlich zur orientieren hat. Er besagt aber nicht, dass sich die Zuständigkeit für die Zuweisung von Stellen bei einer nicht an den Leitlinien des § 8 Abs. 6 UG orientierten Entscheidung ändern würde. Dieses Ergebnis folgt im Übrigen auch aus der subsidiären Zuständigkeit des Rektorats nach § 12 Abs. 3 Satz 1 UG, weil eine anderweitige Zuständigkeit für derartige Entscheidungen im Gesetz nicht festgelegt ist.
27 
Unbeschadet der Frage, ob sich das Rektorat inhaltlich an den Grundsätzen des § 8 Abs. 6 UG orientiert hat, oder die Entscheidung aus diesem - oder einem anderen - Grund rechtswidrig sein sollte, kam ihm jedenfalls die Kompetenz für die mit Beschluss vom 14.11.2003 ausgesprochene Stellenkürzung zu.
28 
3. Die Stellenkürzung erweist sich jedoch in materieller Hinsicht als rechtswidrig. Sie greift in die dem Kläger gegenüber abgegebene Ausstattungszusage ein - die von Wortlaut und Regelungsgehalt ohne Zweifel mit Bindungswillen abgegeben worden war - ohne dass sich die Beklagte hierfür auf einen gesetzlich vorgesehenen Vorbehalt oder einen anderen Rechtfertigungsgrund berufen könnte.
29 
a) Die Beklagte kann ihre Stellenkürzung nicht auf den in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Vorbehalt der „vorhandenen“ Ausstattung stützen.
30 
Nach § 66 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Universitäten im Lande Baden-Württemberg in der Fassung vom 30.10.1987 - UG - (GBl. S. 545) ebenso wie nach § 48 Abs. 5 Satz 1 des heutigen LHG darf die Hochschule Professoren Zusagen über die Ausstattung des vorgesehenen Aufgabenbereichs mit Personal- und Sachmitteln im Rahmen der vorhandenen Ausstattung machen. Die Beschränkung auf den Rahmen der „vorhandenen“ Ausstattung wirft demnach die Frage auf, ob der Gesetzgeber die Gestaltungsmöglichkeiten der Hochschule auf den Bestand der Ausstattung des bisherigen Lehrstuhlinhabers beschränken wollte. Denn in diesem Falle wäre jede die bisherige Ausstattung des Lehrstuhls übersteigende Zusage - und damit auch die in Rede stehende fünfte Mitarbeiterstelle des Klägers - rechtswidrig (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [236]; Kloepfer, JZ 1999, 161 [165]).
31 
Für eine derartige Sichtweise spräche zwar möglicherweise der Wortlaut, diese Auslegung würde den Gestaltungsraum der Hochschule indes in erheblichem und sachlich nicht erforderlichem Maße beschränken. Denn der mit der Regelung intendierte Schutzzweck, mit dem die Hochschule vor nicht erfüllbaren Mehrfachverpflichtungen hinsichtlich derselben Ausstattung (vgl. Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [303]) und vor Überschreitungen ihres finanziellen Spielraums bewahrt werden soll, lässt sich auch erreichen, wenn der „Rahmen der vorhandenen Ausstattung“ nicht auf den konkreten Lehrstuhl, sondern die Hochschule bezogen wird. Auch bei diesem Verständnis wird die Hochschule daran gehindert, Zusagen über die vorhandene Ausstattung hinaus einzugehen; ihr verbleibt aber die Möglichkeit, durch eine Umschichtung der vorhandenen Sach- und Personalmittel die Ausgestaltung eines bestimmten Lehrstuhls zu ändern und die Attraktivität des Forschungsbereiches für einen Rufempfänger damit zu erhöhen. Dieser Einordnung steht der zusätzlich bestehende Haushaltsvorbehalt nicht entgegen; dieser entfaltet seine Wirkung vielmehr insbesondere im Falle nachträglich eingetretener Veränderungen der staatlichen Mittelzuweisung. Diese Auslegung führt schließlich auch im Falle der Besetzung eines neuen Lehrstuhles zu richtigen Ergebnissen.
32 
Die dem Kläger zugesagte fünfte Mitarbeiterstelle verstößt daher nicht gegen den Vorbehalt der vorhandenen Ausstattung.
33 
b) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch festgestellt, dass die Voraussetzungen des auch in der Zusage selbst enthaltenen „Haushaltsvorbehalts“ nicht erfüllt sind.
34 
Denn hierzu wäre erforderlich, dass der Beklagten die zur Erfüllung der Zusage erforderlichen Mittel durch eine veränderte Haushaltslage nicht mehr zur Verfügung gestellt würden (vgl. Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [304], Kloepfer, JZ 1999, 161 [165]). Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor, weil die Beklage vom Land weiterhin Haushaltsmittel erhält, die zur Finanzierung der Mitarbeiterstelle ausreichen. Ausweislich des vom Wissenschaftsministerium genehmigten Struktur- und Entwicklungsplans der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006 war sogar ein kontinuierlicher Anstieg der Personalausgaben von 55,2 Millionen Euro jährlich im Jahr 2004 auf 57,4 Millionen Euro im Jahr 2006 geplant.
35 
Der Haushaltsvorbehalt, mit dem der Tatsache Rechnung getragen wird, dass auch das Teilhaberecht des Hochschullehrers abhängig vom Fortbestand der der Universität zur Verfügung gestellten Mittel ist (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 16.11.2006 - 8 UE 2251/05 -; F. Kirchhof, JZ 1998, 275 [277 f.]), greift vorliegend also nicht.
36 
c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den sog. „Verteilungsvorbehalt“ berufen.
37 
aa) Dies ergibt sich indes nicht bereits daraus, dass der Zusagetext des Jahres 1989 einen entsprechenden Hinweis nicht enthielt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht vielmehr ausgeführt, dass insoweit nicht entscheidend ist, ob die Vorbehaltsregelung in den Text der Ausstattungszusage selbst aufgenommen worden ist. Denn die Erklärung der Hochschule ist nicht geeignet, entgegenstehendes Gesetzesrecht zu überspielen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.08.2006 - 2 BvR 2364/03 -, BVerfGK 9, 1). Die Beklagte konnte daher keine über die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten hinausgehenden Zusagen abgeben (vgl. § 38 Abs. 2 LVwVfG). Ob derartig überschießende Zusagen ggf. Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche auslösen könnten, ist vorliegend nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
38 
bb) Die Beklagte hat die Haushaltsmittel aber nicht „für andere Aufgaben benötigt“, wie vom Verteilungsvorbehalt aus § 66 Abs. 8 Satz 2 des Universitätsgesetzes i.d.F. vom 30. Oktober 1987 - UG - (GBl. S. 545) gefordert. Unter diesen gesetzlich angeordneten Vorbehalt von Ausstattungszusagen könnten zwar möglicherweise die von der Beklagten geltend gemachten Maßnahmen zur Haushaltskonsolidierung gezählt werden, nicht aber der „finanzielle Handlungsspielraum in Höhe von ca. 1,8 Millionen EUR jährlich“.
39 
Dabei muss die von der Beklagten angestrebte Haushaltskonsolidierung grundsätzlich als legitime Aufgabe im Sinne des § 66 Abs. 8 Satz 2 UG bewertet werden. Durch die gesetzlich angeordnete Vorbehaltsregelung soll die Hochschule gerade in die Lage versetzt werden, Haushaltsmittel einzusparen oder umzuschichten, wenn dies im Hinblick auf Veränderungen der Einnahmesituation oder zur Bewältigung anderer Aufgaben erforderlich wird.
40 
Angesicht der vorgelegten Daten zur Haushaltssituation im Jahre 2003 bestehen allerdings Zweifel am Vorliegen des vorgetragenen Haushaltsnotstandes. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die von der Beklagten vorgerechnete Lücke von über 5 Millionen Euro sich nur auf das Planbudget 2003, nicht aber die in der vorgelegten Haushaltsberechnung eingestellten „Ist“-Zahlen 2003 bezieht. Maßgeblich für die Einschätzung der tatsächlichen Haushaltszustandes sind aber die tatsächlichen Zahlen, nicht der Budgetansatz. Bezogen auf den „Ist“-Haushalt von 71.290.800 EUR ergibt der errechnete Deckungsansatz von 70.614.500 EUR aber „nur“ ein Defizit von 676.300 EUR - und damit eine völlig andere Größenordnung. Darüber hinaus sind bei dieser Berechnung nur die Einnahmen aus dem Staatshaushaltsplan berücksichtigt und ausgewiesen. Im Hinblick auf den erheblichen Anteil von Drittmitteln, Programmzuschüssen und Baufinanzierungsmaßnahmen, die am Budget des Jahres 2004 einen Anteil von über 30 % ausgemacht haben (vgl. Struktur- und Entwicklungsplan der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006, S. 47 f.), ist die Aussagekraft der vorgelegten Nachweise zum Beleg eines Haushaltsnotstandes daher eher gering.
41 
Der Verteilungsvorbehalt greift aber jedenfalls nicht für die von der Beklagten beabsichtigte „Wiedergewinnung eines finanziellen Handlungsspielraums in Höhe von 1,8 Millionen EUR pro Jahr“. Insoweit ist bereits keine „Aufgabe“ benannt, die den Voraussetzungen aus § 66 Abs. 8 Satz 2 UG genügen könnte. Ein Handlungsspielraum kann zwar zur Bewältigung bestimmter Aufgaben hilfreich sein, er selbst stellt indes keine Aufgabe dar. Selbst wenn man jedoch nicht auf die erwünschte „freie Finanzmittelspitze“ abstellt, sondern die damit geplante Verwendung, ergibt sich kein anderes Bild. Ausweislich der Einlassungen der Beklagten, die mit dem vorgelegten Struktur- und Entwicklungsplan der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 bis 2006 übereinstimmen, beabsichtigte die Beklagte die „freien Finanzmittelspitze“ maßgeblich für den Abschluss von Neuberufungen sowie die Erfüllung bestehender Berufungszusagen einzusetzen (vgl. S. 50 f. des Struktur- und Entwicklungsplans der Universität Ulm für den Planungszeitraum 2004 - 2006). Darüber hinaus sind allein „Zusatzwünsche“ für besondere Vorhaben und Projekte sowie allgemeine Reinvestitionen und „Havarien“ benannt. Allein das für den Zeitraum 2004 - 2006 angesetzte Finanzvolumen von 3,35 Millionen EUR für geplante Neuberufungen schöpft dabei das mit der Stellenkürzung verbundene Einsparvolumen von 3,9 Millionen EUR (78 Stellen zu 50.000,-- EUR) fast vollständig ab. Weitere 2,4 Millionen EUR sind für den Abbau der bereits bestehenden Berufungszusagen veranschlagt. Im Ergebnis wird die Neuverteilung der Mittel daher benötigt, um anstelle der bestehenden Altzusagen neue Berufungszusagen eingehen oder erfüllen zu können.
42 
Diese Interessenlage reicht jedoch nicht aus, um die Voraussetzungen des Verteilungsvorbehalts zu erfüllen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu vielmehr festgehalten: „Es geht nicht an, frühere Vereinbarungen zu brechen und die damit freigewordenen Mittel dafür zu nutzen, neue Vereinbarungen mit anderen Hochschullehrern abzuschließen“ (BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546). Nicht sachgerecht ist demnach ein Eingriff in frühere - und unbefristet abgegebene - Zusagen, wenn damit lediglich neue Zusagen im Zusammenhang mit Neuberufungen oder Bleibeverhandlungen ermöglicht werden sollen. Genauso liegen die Dinge aber hier.
43 
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen.
44 
Maßstab für die rechtliche Beurteilung ist allerdings das am 06.01.2005 ohne Übergangsregelung in Kraft getretene (vgl. Art. 28 des Zweiten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 01.01.2005, GBl. S. 1 [75]) Gesetz über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 - LHG - (GBl. S. 1; vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 27.06.2006 - 9 S 2467/05 -). Denn die begehrte Zuweisung einer weiteren Mitarbeiterstelle kann vom Verwaltungsgerichtshof nicht ausgesprochen werden, wenn dem die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung entgegenstehen würde (vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Nach § 48 Abs. 5 Satz 4 LHG hat die Hochschule frühere Zusagen über die personelle und sachliche Ausstattung der Aufgabenbereiche von Professoren aber regelmäßig zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Diese Vorschrift betrifft trotz ihres missverständlichen Wortlauts auch die vor Erlass des Landeshochschulgesetzes abgegebenen Altzusagen, wie sich auch den Gesetzesmaterialien (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219) und dem Sinn der Vorschrift eindeutig ergibt.
45 
Inhaltlich stellt § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG Ausstattungszusagen nunmehr aber unter den Vorbehalt „staatlicher und hochschulinterner Maßgaben zur Verteilung von Stellen und Mitteln“. Der Gesetzgeber hat die Bindungswirkung entsprechender Erklärungen damit erheblich abgeschwächt, was einer allgemeinen Entwicklungslinie entspricht. Während in der Weimarer Staatsrechtslehre Berufungszusagen noch als „wohlerworbene Rechte“ und damit unverletzlich eingestuft wurden (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [234]), hat der Gesetzgeber in den vergangenen Jahren die Bindungswirkung entsprechender Zusagen zunehmend unter inhaltliche Vorbehalte und zeitliche Befristungen gestellt (vgl. Kloepfer, JZ 1999, 161).
46 
Trotz des weitreichenden Wortlauts der Vorbehaltsklausel ist die verpflichtende Wirkung einer von der Hochschule abgegebenen Zusage damit aber nicht ins Belieben hochschulinterner Maßgaben gestellt. Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass der Ausstattungszusage nach dem Regelungssystem des Landeshochschulgesetzes grundsätzlich eine Bindungswirkung von (mindestens) fünf Jahren zukommen soll (vgl. § 48 Abs. 5 Sätze 3 und 4 LHG). Während dieses Zeitraums kommt dem Zusageempfänger daher ein erhöhter Vertrauensschutz zu, den die Hochschule auch bei nachfolgenden Entscheidungen über die Neuverteilung von Stellen und Mitteln berücksichtigen muss. Eine andere Sichtweise nähme der Befristung jeden vernünftigen Sinn und entwertete die dem Hochschullehrer abgegebene Zusage ohne zwingenden Grund.
47 
Auch die Gesetzesmaterialien belegen, dass mit den vorgesehenen Laufzeiten primär ein „Schutz der Hochschulen vor zeitlich unbefristeten Festlegungen hinsichtlich der Verwendung ihrer Ressourcen“ bezweckt war (so der Entwurf der Bundesregierung zur Novellierung des Hochschulrahmengesetzes vom 20.10.1997, BT-Drs. 13/8796, S. 27). Dieses Anliegen, langfristige Bindungen zu vermeiden, wird indes auch durch eine auf fünf Jahre befristete Bindungswirkung nicht vereitelt. Dementsprechend hat der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg auch auf einen „mittelfristigen“ Abbau der Bindungen verwiesen (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219). Bereits die Eingrenzung der zeitlichen Geltungsdauer legt daher den Schluss nahe, dass für diesen Zeitraum ein erhöhter Vertrauensschutz begründet worden ist.
48 
Insbesondere aber ergibt sich die grundsätzliche Bindung der Hochschule aus Sinn und Zweck der Ausstattungszusage. Mit diesem, vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Instrumentarium erhalten die Hochschulen die Möglichkeit, die Attraktivität eines ausgeschriebenen Lehrstuhles zu erhöhen und ihre Chancen im Wettbewerb der Hochschulen untereinander um die Gewinnung qualifizierten Personals zu verbessern. Durch die Festlegung in Ausstattungszusagen wird die zukünftige Arbeitsmöglichkeit des Rufempfängers maßgeblich bestimmt und damit die Basis seiner zukünftigen wissenschaftlichen Entfaltung determiniert. Ausstattungszusagen bezwecken daher, den Rufempfänger zur Übernahme einer Professur zu bewegen und sind in der Praxis nicht selten ausschlaggebend für die Standortentscheidung qualifizierter Professoren (vgl. etwa Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288 [289]; OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Im Vertrauen auf die Zusage baut der Hochschullehrer seine berufliche Existenz und entwickelt sein Programm in Forschung und Lehre (vgl. Bullinger, Beamtenrechtliche Zusagen und Reformgesetzgebung, 1972, S. 46). Die gegenseitige Interessenlage der Ausstattungszusage setzt daher die Verbindlichkeit des Angebots jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum und unter grundsätzlich gleichbleibenden Verhältnissen als „Minimum an Verlässlichkeit“ (Geis, Die Verwaltung 2008, 77 [84]) voraus. Setzt die Hochschule Ausstattungszusagen ein, um Professoren zur Annahme eines Rufes an ihrer Einrichtung zu bewegen, so ist sie an die verbindlich zugesagte Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen grundsätzlich auch gebunden (vgl. Pauly, SächsVBl 1996, 233 [235]). Andernfalls käme der Ausstattungszusage nur noch der Charakter einer „Momentaufnahme hochschulinterner Ausstattungsplanung“ zu (vgl. Kloepfer, JZ 1999, 161 [166]), was dem Regelungszweck und einer angemessenen Risikoverteilung offenkundig nicht entspricht.
49 
Auch der Verteilungsvorbehalt des § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG stellt die Bindungswirkung der zugesagten Ausstattung daher nicht ins Belieben hochschulinterner Entscheidungen; die Neuverteilung der Stellen und Mittel setzt vielmehr eine Berücksichtigung der abgegebenen Zusagen voraus und lässt einen Bruch der verbindlich abgegebenen Zusage nur zur Verwirklichung höherwertiger Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu. Bei dieser Sichtweise erhält die Hochschule den erforderlichen Entscheidungsspielraum, um auf geänderte Verhältnisse und Schwerpunktsetzungen reagieren zu können; andererseits wird auch das Mindestmaß an Planungssicherheit für die Professoren gewährleistet, die zwar nicht auf eine unbedingte Zementierung ihrer Ausstattungssituation, wohl aber auf die grundsätzliche Verbindlichkeit der von der Hochschule abgegebenen Zusage vertrauen dürfen.
50 
dd) Diese Vertrauensschutzerwägungen gelten für die vorliegende Konstellation einer „Altzusage“, die noch vor Inkrafttreten des geänderten Vorbehalts in § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG und ohne Fristbestimmung abgegeben wurde, erst recht. Denn hier hat der Gesetzgeber nachträglich die Rahmenbedingungen der universitären Gestaltungsfreiheit geändert. Derartige unechte Rückwirkungen sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig, sie bedürfen aber in besonderem Maße der Verhältnismäßigkeitskontrolle.
51 
Anders als in anderen Bundesländern hat der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg allerdings darauf verzichtet, die Anpassungsklausel mit einer Übergangsregelung oder einem Übergangszeitraum zu versehen (vgl. dazu Kluth/Reinhardt, WissR 2004, 288; Knopp, LKV 2007, 152). Ein entsprechender Bestandsschutz gilt für die vor Inkrafttreten des Landeshochschulgesetzes abgegebenen Ausstattungszusagen nach dem Wortlaut des Gesetzes daher nicht; gemäß § 38 Abs. 3 LVwVfG entfällt die Bindungswirkung vielmehr bereits mit der objektiven Änderung der Rechtslage (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1995 - 11 C 29/93 -, BVerwGE 97, 323 [330]).
52 
Rechtsfolge hieraus ist indes nur, dass die Altzusagen ohne Ablauf einer Schutzfrist zu überprüfen „und gegebenenfalls anzupassen sind“ (§ 48 Abs. 5 Satz 4 LHG). Der Gesetzgeber hat die Beachtlichkeit der abgegebenen früheren Zusagen damit aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen und mit der intendierten „Anpassung“ einen Übergang in den neuen Rechtszustand ermöglicht. Dementsprechend spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs nur von einem „mittelfristigen“ Abbau der durch langfristige Bindungen begründeten Einschränkungen des Entscheidungsspielraums (vgl. LT-Drs. 13/3640, S. 219).
53 
Eine andere Sichtweise würde im Übrigen auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Vertrauensschutzes nicht gerecht. Denn auch im Falle der nachträglichen Veränderung des gesetzlichen Rahmens sind zuvor erworbene Positionen zu berücksichtigen, so dass deren rechtliche Bindung „nicht grundsätzlich abgelehnt“ werden darf. Der Gesetzgeber darf sich über rechtsverbindliche Vereinbarungen mit Hochschullehrern nur aus sachlich gebotenen Gründen im Rahmen des Erforderlichen hinwegsetzen und hat dabei die Grenze der Zumutbarkeit zu beachten (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [279, 289 f.]; Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [336]).
54 
Wie bereits dargelegt, kann es jedoch grundsätzlich nicht als ausreichend gewichtiger Sachgrund für den Eingriff in eine bestehende Ausstattungszusage bewertet werden, dass die Hochschule die damit gebundenen Mittel für die Abgabe neuer Ausstattungszusagen einsetzen will. Neuberufungen stellen zwar ein wesentliches Mittel für die zukunftsorientierte Gewährleistung der Aufgaben einer Hochschule dar; neuen Ausstattungszusagen kommt aber kein grundsätzlich höherer Stellenwert zu, als bereits bestehenden Vereinbarungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546). Ob anderes möglicherweise gelten könnte, wenn die beabsichtigte Umverteilung der Personalmittel auf eine Neufestlegung der Ausbildungs- und Forschungsschwerpunkte zurückginge (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 18.05.2004 - 8 TG 1420/03; vgl. auch Senatsbeschluss vom 27.06.2006 - 9 S 2467/05 - für Änderungen der Organisationsstruktur) - was angesichts der Tatsache, dass ein Schwerpunkt notwendigerweise auch mit einem verstärkten Einsatz von Personal- und Sachmitteln einhergeht, nahe liegt - bedarf keiner Entscheidung. Derartige Neuorientierungen der Struktur- und Entwicklungsplanung liegen der vorliegenden Stellenkürzung, die pauschal auf alle Fachbereiche zur Anwendung gebracht wurde, ersichtlich nicht zugrunde.
55 
Die von der Beklagten beabsichtigte Abkehr vom Grundsatz der Vertragstreue erscheint hier daher unzumutbar. Die Einschränkung der Möglichkeiten, Ausstattungszusagen für andere Rufempfänger abzugeben, war der Hochschule bei Abgabe der Zusage bekannt. Sie ist zwingende Folge der Erklärung und gehört zu jenem Risiko, welches typischerweise von der Hochschule getragen werden muss (vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.11.1996 - 25 A 3079/93 -, NVwZ-RR 1997, 475). Wesentliche und sachgerechte Änderungsgründe sind nachträglich nicht eingetreten, so dass auch bei Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen eine Anpassung, die zum Verlust der zugesagten Mitarbeiterstelle führt, nicht als verhältnismäßiger Eingriff in die zugesagte Rechtsposition erscheint. Selbst bei Eintritt veränderter Umstände entfällt die Bindungswirkung der Hochschule an die abgegebene Zusage im Übrigen nicht völlig (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378). Dies gilt hier um so mehr, als der Kläger angesichts seines Alters keine realistische Möglichkeit mehr besitzt, im Wege von Bleibevereinbarungen neue Zusagen zu erreichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 - 7 C 128/80 -, NVwZ 1983, 546).
56 
Aus dem Gesagten folgt indes nicht, dass der Kläger für alle Zeit auf den ungeschmälerten Bestand der Ausstattungszusage vertrauen darf. Nachdem das Landeshochschulgesetz mit seinen Änderungen im Bereich der Ausstattungszusagen bereits zum 06.01.2005 in Kraft getreten ist, muss er sich vielmehr darauf einstellen, dass die ihm ursprünglich unbefristet abgegebene Zusage über die personelle und sachliche Ausstattung seines Arbeitsbereichs einer regelmäßigen Überprüfung im Hinblick auf die Maßgaben aus § 13 Abs. 2 LHG und gegebenenfalls auch der Anpassung unterzogen wird (vgl. dazu Knopp, LKV 2007, 152). Dies erfordert bereits die Gleichbehandlung der an der Hochschule tätigen Professoren, denn nach gegenwärtiger Rechtslage darf eine unbefristete Zusage nicht mehr erteilt werden. Eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Hochschulorgane (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 LHG), die den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Leistungsevaluierung entspricht (vgl. dazu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 26.10.2004 - 1 BvR 911/00 u.a. -, BVerfGE 111, 333 [358 ff.]), liegt zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber nicht vor.
57 
d) Ob neben den in § 48 Abs. 5 LHG spezialgesetzlich angeordneten Vorbehalten auch auf den Grundsatz der „clausula rebus sic stantibus“ bzw. die entsprechenden Ausprägungen in §§ 38 Abs. 3 und 60 LVwVfG zurückgegriffen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Die insoweit erforderliche „erhebliche Veränderung“ stellt jedenfalls keine geringeren Anforderungen an die Stellenkürzung und vermag das gefundene Ergebnis daher nicht in Frage zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, VBlBW 1999, 378).
58 
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO besteht nicht, weil sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache allein auf Fragen des Landesrechts bezieht und damit der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich ist.
59 
Beschluss
60 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 18.10 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit; dazu auch Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.08.1998, NVwZ-RR 1999, 349).
61 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2008 - 10 TaBV 24/08 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Beteiligte zu 3) leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

2

Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin betreibt in S ein Krankenhaus, in dem etwa 530 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, davon 95 Ärztinnen und Ärzte. Unterhalb der Geschäftsführung ist eine Betriebsleitung gebildet, die aus einem der Geschäftsführer, der Pflegedienstleitung und dem ärztlichen Direktor besteht. Mit Ausnahme der Röntgenabteilung stehen den acht medizinischen Abteilungen des Krankenhauses jeweils leitende Abteilungsärzte als Chefärzte vor. Eine medizinische Abteilung ist die Klinik und Tagesklinik für Geriatrie, die seit ihrer Inbetriebnahme zum 1. Juni 2004 von dem Beteiligten zu 3) geleitet wird. Dessen Jahresgrundgehalt beträgt 180.000,00 Euro. In der Abteilung Geriatrie sind neben dem Beteiligten zu 3) als Chefarzt zwei Oberärzte und fünf weitere Ärzte sowie im Pflegebereich 26,5 Vollkräfte tätig. Die Geriatrie verfügt über 41 von insgesamt 405 stationären Krankenhausbetten sowie seit dem Jahr 2006 über weitere 15 Betten in der Tagesklinik. Damit erzielte die Abteilung im Jahr 2007 12 % des im Krankenhaus erwirtschafteten Gesamtumsatzes.

3

Der Arbeitsvertrag des Beteiligten zu 3) vom 22. April 2004 lautet auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

        

Tätigkeit und Aufgabengebiet

        

1)   

Der Dienstnehmer wird mit Wirkung zum 15.06.2004 als Chefarzt für die Akutgeriatrie sowie für die noch zu errichtende geriatrische Tagesklinik eingestellt. Sein Aufgabengebiet umfasst die Rechte und Pflichten eines Chefarztes der Geriatrischen Abteilung.

        

2)   

Der Dienstnehmer ist leitender Angestellter. Er ist nach Absprache mit den Fachkollegen und im Rahmen des Personalbudgets zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von ärztlichen Mitarbeitern berechtigt. Arbeitszeugnisse werden von ihm und der Verwaltungsleitung gemeinsam unterzeichnet. Die Verwaltungsleitung hat hierbei insbesondere auf die Übereinstimmung mit den arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu achten.

        

3)   

Weitere seiner Stellung als leitender Mitarbeiter entsprechende Aufgaben können ihm übertragen werden. Der Dienstgeber hat das Recht, strukturelle und organisatorische Veränderungen im Betriebsablauf vorzunehmen.

        

4)   

Der Dienstnehmer ist gegenüber dem medizinischen Personal grundsätzlich weisungsberechtigt; gegenüber Ärzten jedoch nur insoweit, als diese ihm in ihrem Aufgabengebiet nachgeordnet sind.

                          
        

§ 5     

        

Allgemeine Rechte und Pflichten

        

1)   

Der Dienstnehmer beteiligt sich im erforderlichen Umfang an solchen Gremien, die der Dienstgeber im Hinblick auf ein optimales Betriebsmanagement für notwendig erachtet. Er unterstützt die Fortbildung der nachgeordneten Mitarbeiter gemäß dem Stand ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten und bildet sich selbstständig weiter. Auf Verlangen des Dienstgebers hat der Dienstnehmer seine eigene Weiterbildung nachzuweisen.

        

2)   

Die Dienstaufsicht über den Dienstnehmer hat im Allgemeinen der Dienstgeber. Im Speziellen ist der Dienstnehmer in ärztlichen Angelegenheiten dem Ärztlichen Direktor, in Verwaltungsangelegenheiten der Verwaltungsleitung unterstellt. Der Dienstnehmer wirkt an der Umsetzung dienstlicher Anordnungen und Weisungen sowie gesetzlicher Vorschriften mit. Bei Kompetenzkonflikten ist die Entscheidung der Gesellschafterversammlung der H GmbH einzuholen.

                          
        

§ 6     

        

Besondere Rechte und Pflichten

        

1)   

Der Dienstnehmer führt Heilbehandlungen selbstständig, eigenverantwortlich, kooperativ und nach den Regeln der ärztlichen Kunst auf dem jeweils neuesten Stand der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse durch. Der Umfang seiner Leistungen wird durch Leistungsspektrum und Jahresbudget des Dienstgebers begrenzt. Beide werden zu Jahresanfang im Medizinischen Zielplan gemeinsam abgestimmt.

        

…       

        

        

5)   

Der Dienstnehmer wirkt auf eine sparsame Betriebsführung hin. Ihm kann ein Teilbudget anvertraut werden. Er ist dann für die Verwendung der Mittel allein verantwortlich… .“

4

Mit dem am 20. September 2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Betriebsrat die Feststellung begehrt, der Beteiligte zu 3) sei kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG. Seine Einstellungs- und Entlassungsbefugnisse seien nicht ausreichend für § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG. Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG seien nicht erfüllt. Der Beteiligte zu 3) nehme keine Aufgaben im Sinne dieser Vorschrift wahr, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung seien. Soweit der Arbeitsvertrag eine gemeinsame Abstimmung des Leistungsspektrums und des Jahresbudgets vorsehe, würden die Entscheidungen nicht von dem Beteiligten zu 3) getroffen, sondern von dem dreiköpfigen Führungskreis des Unternehmens bzw. in Verwaltungsangelegenheiten von der Verwaltungs- bzw. Personalleitung.

5

Der Betriebsrat hat beantragt

        

festzustellen, dass der Beteiligte zu 3) nicht leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

6

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

7

Sie hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3) sei leitender Angestellter, weil er nach dem Anstellungsvertrag für die von ihm geführte geriatrische Abteilung jeweils zu Jahresbeginn das Leistungsspektrum und das Jahresbudget gemeinsam mit der Arbeitgeberin festzulegen habe. Durch die Beteiligung am Aufbau der Geriatrie sowie der geriatrischen Tagesklinik mit 15 Betten komme zum Ausdruck, dass seine Vorschläge nicht unbeachtet bleiben könnten. Ausdruck seiner unternehmerischen Verantwortung sei schließlich der Bezug des zuletzt vereinbarten Zieleinkommens iHv. 265.000,00 Euro, das er nur erreichen könne, wenn er die zwischen ihm und der Arbeitgeberin vereinbarten unternehmerischen Ziele erfülle.

8

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zunächst zurückgewiesen. Der Senat hat diese Entscheidung mit Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3)auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats aufgehoben und das Verfahren zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat daraufhin den Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Mit der von der Arbeitgeberin eingelegten Rechtsbeschwerde beantragt diese die Wiederherstellung der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

9

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen. Der Beteiligte zu 3) ist kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG.

10

I. Der Beteiligte zu 3) ist kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG. Dies hat der Senat im Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3)mit Bindungswirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) entschieden.

11

II. Der Beteiligte zu 3) ist auch kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Er kann unternehmerische (Teil-)Entscheidungen, die für den Bestand und die Entwicklung des Krankenhauses von Bedeutung sind, nicht maßgeblich beeinflussen.

12

1. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

13

a) Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, dh. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben(BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 30 mwN, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 4). Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Je tiefer die Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, um so größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 31 mwN, aaO). Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, dh. sie schwerpunktmäßig bestimmt (BAG 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - zu C I 3 f der Gründe mwN, BAGE 51, 1; 25. Oktober 1989 - 7 ABR 60/88 - zu II 4 der Gründe, BAGE 63, 200; H/S/W/G/N/R-Rose BetrVG 7. Aufl. § 5 Rn. 203). Dazu ist es erforderlich, dass jedenfalls ein beachtlicher Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird (BAG 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 -, aaO).

14

b) Ob ein Chefarzt leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist, hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab.

15

aa) Allein die formale Stellung eines Chefarztes genügt nicht zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Dies folgt bereits aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG. Danach ist das ArbZG nicht anzuwenden auf leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sowie auf Chefärzte. Die Erwähnung der Chefärzte in dieser Vorschrift wäre überflüssig, wenn sie ohne Weiteres dem Begriff des leitenden Angestellten unterfallen würden. Anderenfalls hätte es im Streitfall auch nicht der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht im Beschluss vom 10. Oktober 2007(- 7 ABR 61/06 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 72 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 3)bedurft.

16

bb) Ein Chefarzt ist auch nicht bereits deshalb leitender Angestellter, weil er regelmäßig frei und eigenverantwortlich Entscheidungen etwa über die Einführung spezieller Untersuchungs-, Behandlungs- und Therapiemethoden fällen kann(so aber Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 126 mwN; Richardi/Richardi BetrVG 12. Aufl. § 5 Rn. 256). Zwar obliegt dem Chefarzt eines Krankenhauses die Verantwortung im ärztlichen Bereich, wenn er eigenverantwortlich handelt und an Weisungen im Zweifel nicht gebunden ist. Die ärztliche Behandlung einschließlich der Entscheidung über bestimmte Behandlungsmethoden hat jedoch nicht in erster Linie eine unternehmerische Dimension. Sie zielt auf den Heilerfolg. Ärztliche Entscheidungen erklären sich aus den Besonderheiten des Arzt-Patientenverhältnisses und richten sich in erster Linie am Berufsrecht aus (§ 1 Abs. 2 BÄO). Ärztliche Entscheidungen des Chefarztes sind der Disposition des Arbeitgebers entzogen und betreffen nicht ohne Weiteres eine unternehmerische Aufgabenstellung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

17

cc) Maßgeblich für die Qualifizierung eines Chefarztes als leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist vielmehr, ob er nach der konkreten Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann. Dazu muss er entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht notwendig Mitglied der Krankenhausverwaltung sein. Erforderlich ist aber, dass er nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet. Ausdruck einer solchen Stellung können zB die selbständige Verwaltung eines nicht ganz unerheblichen Budgets oder die zwingende Mitsprache bei Investitionsentscheidungen sein.

18

2. Hiernach ist das Landesarbeitsgericht mit im Wesentlichen rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beteiligte zu 3) durch die Wahrnehmung seiner Aufgaben die Entscheidungen der Arbeitgeberin nicht maßgeblich beeinflusst.

19

a) Bei der Gesamtbewertung der für die Charakterisierung eines leitenden Angestellten maßgebenden Merkmale steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Beschwerdegerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob der Sachverhalt fehlerfrei festgestellt wurde, die Bewertungsmaßstäbe nicht verkannt sind und die Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Punkte vertretbar erscheint(vgl. BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 4).

20

b) Dieser eingeschränkten Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

21

aa) Die Bezeichnung des Beteiligten zu 3) als leitender Angestellter in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags begründet diesen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerstatus nicht, weil die Parteien darüber nicht disponieren können. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG stellt zwingendes Recht dar(BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP ZPO § 263 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 65). Soweit die Rechtsbeschwerde die Gestaltung und Höhe das Gehaltes des Beteiligten zu 3) als Argument anführt, kommt es darauf nur in Zweifelsfällen nach der Auslegungsregel in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG an(BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b ee der Gründe, aaO). Ein solcher Zweifelsfall liegt hier nicht vor.

22

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich nicht schon aus den im Arbeitsvertrag festgelegten Aufgaben, dass dem Beteiligten zu 3) typische unternehmerische (Teil-)Entscheidungen obliegen, an denen die Unternehmensleitung der Arbeitgeberin schlechterdings nicht vorbeigehen kann.

23

(1) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, allein durch die vertraglich vorgesehene Abstimmung sei nicht gewährleistet, dass die Arbeitgeberin die Vorstellungen des Beteiligten zu 3) tatsächlich berücksichtigen müsse.

24

(a) Nach § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sind das Leistungsspektrum und das Jahresbudget für die geriatrische Abteilung zwischen dem Beteiligten zu 3) und der Arbeitgeberin im medizinischen Zielplan gemeinsam abzustimmen. Unter einer Abstimmung ist eine Mitwirkungsform zu verstehen, die schwächer ist als das Einvernehmen oder die Zustimmung. Sie setzt keine Willensübereinstimmung voraus. Jedoch erschöpft sich eine Abstimmung nicht in der bloßen Information oder Anhörung. Stärker als die Anhörung wird die Abstimmung wie die Herstellung des Benehmens von dem Willen getragen, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen. Erhebliche Einwände oder Bedenken dürfen deshalb nicht einfach übergangen werden. Vielmehr ist auf den Ausgleich aufgetretener Differenzen hinzuwirken, auch wenn bei dennoch verbleibenden Meinungsunterschieden der Wille des Regelungsbefugten ausschlaggebend ist(vgl. zur Benehmensherstellung BAG 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - zu I 3 b der Gründe, AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 1).

25

(b) Sieht der Arbeitsvertrag keine Vereinbarung, sondern lediglich eine Beteiligung in Form der Abstimmung vor, bei der die tatsächliche Entscheidungsbefugnis letztlich der Arbeitgeberin obliegt, kommt es für die Annahme des Status nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG maßgeblich auf die tatsächliche Vertragsübung an. Nach der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht haben die Beteiligten trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats keinen Vortrag dazu gehalten, inwieweit der Beteiligte zu 3) über seine medizinischen Aufgaben hinaus tatsächlichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen beispielsweise zum Leistungsspektrum seiner Abteilung und damit auf die Gestaltung des Budgets ausüben kann. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde genügt dafür nicht der Vortrag, dass der Beteiligte zu 3) am Aufbau der von ihm geführten Klinik wesentlich beteiligt war. Die Eröffnung der geriatrischen Tagesklinik mit 15 Betten ging nicht auf seine Initiative während der Jahresgespräche zurück, sondern stand nach § 1 Abs. 1 Satz 2 bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags am 22. April 2004 fest.

26

(2) § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrags bestätigt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass dem Beteiligten zu 3) keine unternehmerischen (Teil-) Aufgaben übertragen wurden. Der Arbeitgeberin ist ausdrücklich das Recht vorbehalten, strukturelle und organisatorische Veränderungen im Betriebsablauf vorzunehmen.

27

(3) Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beteiligten zu 3) gemäß § 6 Abs. 6 Sätze 2 und 3 des Arbeitsvertrags ein Teilbudget zur Verwaltung zugewiesen worden wäre, über das er eigenverantwortlich verfügen kann.

28

(4) Ebenso kann mangels entsprechendem Vortrag nicht angenommen werden, es seien dem Beteiligten zu 3), wie in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgesehen, weitere seiner Stellung als leitender Angestellter entsprechende Aufgaben übertragen worden.

29

cc) Auch die Delegationsstufe des Beteiligten spricht nicht für seine Zugehörigkeit zur Leitungsebene. Vielmehr ist er nach § 5 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags in ärztlichen Angelegenheiten dem ärztlichen Direktor, in Verwaltungsangelegenheiten der Verwaltungsleitung unterstellt.

30

dd) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass sich aus der Personalverantwortung des Beteiligten zu 3) für das in der geriatrischen Abteilung beschäftigte medizinische Personal nicht die Eigenschaft als leitender Angestellter ableiten lässt. Die Personalverantwortung ist kein Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Eine „schlichte Vorgesetztenstellung“ ist für eine Qualifikation als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht ausschlaggebend(vgl. BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 733/00 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP ZPO § 263 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 65).

31

ee) Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass die Erfüllung unternehmerischer (Teil-)Aufgaben der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) das Gepräge geben und jedenfalls ein beachtlicher Teil seiner Tätigkeit hiervon beansprucht würde.

        

    Linsenmaier    

        

    Schmidt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Hoffmann    

        

    Deinert    

                 

Tenor

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Juli 2006 - 3 K 1362/04 - zuzulassen, wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 210.702,36 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger wendet sich gegen die Kündigung einer Berufungsvereinbarung, mit der ihm die Leitung einer Abteilung an der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war.
Der Kläger schloss im Vorfeld seiner Berufung mit dem Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg am 15.09.1997 eine „Berufungsvereinbarung“, in der u.a. festgelegt wurde, dass er die Professur für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg übernehmen und diese die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik beinhalten soll. Mit Aushändigung der Urkunde wurde der Kläger daraufhin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 eingewiesen.
In den Jahren 1999/2000 ereigneten sich in der vom Kläger geleiteten Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik verschiedene Vorfälle, die zur Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens wegen des Vorwurfs der schuldhaft fehlerhaften medizinischen Behandlung mehrerer Patienten führten. Mit Verfügung vom 24.10.2000 wurde der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert. Durch Urteil vom 18.02.2003 verurteilte das Landgericht Freiburg den Kläger wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen; die hiergegen gerichtete Revision verwarf der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.01.2004.
Mit Schriftsatz vom 04.02.2004 kündigte der Beklagte daraufhin die Berufungsvereinbarung, soweit dem Kläger darin die Leitung einer Abteilung der Chirurgischen Universitätsklinik zugesagt worden war. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger am 23.06.2004 Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg, die mit Urteil vom 06.07.2006 abgewiesen wurde.
Das am 10.08.2006 vom Kläger eingeleitete Verfahren auf Zulassung der Berufung wurde im Hinblick auf das noch anhängige Disziplinarverfahren auf Antrag der Beteiligten zum Ruhen gebracht. Mit Schriftsatz vom 04.03.2009 ist der Rechtsstreit vom Beklagten wieder angerufen und unter Hinweis auf einen außergerichtlichen Vergleich einer etwaigen Erledigungserklärung des Klägers im Voraus zugestimmt worden. Auf Anfrage des Gerichts teilte der Bevollmächtigte des Klägers jedoch mit, dass eine Erledigungserklärung derzeit nicht abgegeben werde.
II.
Der zulässige Antrag, über den nach Wiederanruf des Verfahrens mangels Erledigungserklärung des Klägers nach Ablauf der hierfür vom Gericht gesetzten Frist befunden werden muss, ist unbegründet. Die mit dem Zulassungsantrag dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof durch die gesetzliche Anordnung in § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen den allein in Anspruch genommenen Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht.
1. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung der Berufungsvereinbarung nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger nachfolgend unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum Universitätsprofessor ernannt worden ist. Vielmehr berührt die Aufhebung der in der Berufungsvereinbarung zugesagten Aufgabenübertragung das Statusamt des Universitätsprofessors nicht.
Mit der Ernennung zum Professor für Unfallchirurgie an der Universität Freiburg ist dem Kläger das Amt und die Aufgabe übertragen worden, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten (vgl. § 46 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 [GBl. S. 1 - LHG -]; BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 41). Damit ist zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG auch die Verpflichtung verbunden, Aufgaben der Krankenversorgung zu erfüllen; die Tätigkeit als leitender Klinikarzt und die hiermit verbundene Befugnis der Privatliquidation (vgl. § 5 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit des beamteten wissenschaftlichen und künstlerischen Personals der Hochschulen vom 30.06.1982 [GBl. S. 388; zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 461 - HNTVO -]) aber ist mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert. Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Die Behandlung von Privatpatienten durch einen leitenden Krankenhausarzt gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einmal zum Hauptamt des leitenden Arztes, sondern wird von diesem als Nebentätigkeit durchgeführt (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 2 C 27/06 -, BVerwGE 130, 252). Dementsprechend ist dem Kläger mit der Einweisungsverfügung vom 24.10.1997 als Dienstaufgabe „die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Unfallchirurgie und die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 64 UG“, nicht aber die Leitung der Abteilung Unfallchirurgie zugewiesen worden.
Der mit der Aufhebung der Berufungsvereinbarung verbundene Entzug der dem Kläger übertragenen Aufgabe, die Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik zu leiten, berührt das dem Kläger verliehene Statutsamt als Universitätsprofessor folglich nicht: Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben vielmehr unverändert. Die mit der Berufungsvereinbarung und deren Aufhebung bewirkten Organisationsmaßnahmen betreffen das Amt des Klägers - Universitätsprofessor für Unfallchirurgie - vielmehr nur im konkret-funktionellen Sinn (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -); wenngleich in einer Weise, die eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218).
10 
Die im Zusammenhang der Aufgabenzuweisung allein statusbezogene Frage, ob der Kläger trotz des Entzugs des ihm ursprünglich übertragenen Aufgabenbereichs noch amtsangemessen beschäftigt wird, ist mit dem Zulassungsantrag nicht aufgeworfen worden, sodass gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit auch die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs nicht eröffnet ist. Die Frage dürfte gegenwärtig auch ohne Relevanz sein, weil der Kläger vorläufig vom Dienst suspendiert ist und der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung damit zum jetzigen Zeitpunkt nicht besteht.
11 
Weder gerügt noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schließlich auch die Frage, ob dem Kläger durch den Entzug des bisherigen Aufgabenbereichs noch in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in seinen Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und seine klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Diese, den Kläger möglicherweise in seiner Wissenschaftsfreiheit und damit dem Statusamt berührenden Folgen würden indes nicht bereits durch den Entzug der Leitungsfunktion für die unfallchirurgische Abteilung begründet, sondern erst dann, wenn ihm auch eine andere (untergeordnete) Tätigkeit in der Krankenversorgung versagt werden würde. Hiervon geht indes weder der Kläger selbst aus (vgl. S. 4 des Zulassungsantrags) noch ist die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs in der Krankenversorgung Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. dazu auch Bay. VGH, Beschluss vom 24.07.2002 - 3 CE 02.1659 -).
12 
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Entscheidung über den Entzug eines konkreten Aufgabenbereiches nicht dem Disziplinarverfahren vorbehalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/64 -, ZBR 1968, 218). Denn die das Beamtenrecht kennzeichnenden Verfahrensgarantien für die Entziehung des Amtes betreffen nur das Statusamt, nicht aber den Dienstposten; ein „Recht am Amt“ kennt das Dienstrecht grundsätzlich nicht. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass die in § 25 Landesdisziplinargesetz geregelten Disziplinarmaßnahmen ausnahmslos das Statusamt des Beamten betreffen.
13 
2. Die bloße Festlegung und Änderung des Aufgabenbereichs eines Beamten steht jedoch im Ermessen des Dienstherrn. Der Beamte hat grundsätzlich weder einen Anspruch auf Beibehaltung des ihm einmal übertragenen Aufgabenbereichs noch Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens („Recht am Amt“). Soweit eine solche Änderung die subjektive Rechtsstellung des Beamten berührt, ist dieser in der Regel rechtlich nur davor geschützt, dass ihm dienstliche Aufgaben ermessensfehlerhaft entzogen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]).
14 
Diese Grundsätze gelten auch für Hochschullehrer, soweit der Kernbereich der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Wahrnehmung der Lehr- und Forschungsaufgaben nicht betroffen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.05.1999 - 4 S 660/99 -, ZBR 2000, 358). Demgemäß bestimmt § 46 Abs. 3 LHG, dass die Festlegung der Dienstaufgaben von Hochschullehrern unter dem Vorbehalt einer Überprüfung in angemessenen Abständen steht und gegebenenfalls durch Entscheidung des Wissenschaftsministeriums auf Antrag der Hochschule geändert werden kann. Die Beibehaltung des einem Hochschullehrer zunächst übertragenen funktionellen Aufgabenbereiches entfaltet daher grundsätzlich keinen Bestandsschutz (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 48 zur Umsetzung eines Hochschullehrers).
15 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verlust der mit dem bisherigen Amt verbundenen funktionsbezogenen Besonderheiten. Denn derartige Merk-male gehören nicht zum statusrechtlichen Amt, sondern berühren nur das Amt im funktionellen Sinne. Die Besonderheiten und Annehmlichkeiten eines übertragenen Aufgabenbereiches beeinflussen daher nicht die Wertigkeit des statusrechtlichen Amtes und stehen dem Amtsinhaber auch nicht als „wohlerworbenes Recht“ zu. Dies gilt auch für das Privatliquidationsrecht beamteter Chefärzte (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310; Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 437).
16 
3. Das Organisationsermessen des Dienstherrn ist indes beschränkt, wenn er sich - wie hier in Nr. 1 Satz 2 der Berufungsvereinbarung - selbst durch eine Zusage gebunden hat.
17 
Auch derartige Festlegungen in Gestalt von Berufungsvereinbarungen oder Ausstattungszusagen genießen jedoch keinen absoluten Bestandsschutz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/74 u.a. -, BVerfGE 52, 303 [335]; BVerwG, Urteil vom 27.02.2001 - 2 C 2/00 -, ZBR 2001, 673). Änderungen lässt das geltende Recht vielmehr jedenfalls dann zu, wenn sich die Sach- und Rechtslage nachträglich dergestalt geändert hat, dass ein Festhalten an dem abgegebenen Versprechen nicht mehr zumutbar erscheint und damit ein wichtiger Grund zur Kündigung besteht (vgl. § 38 Abs. 3 LVwVfG, § 60 Abs. 1 LVwVfG, § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen; die hiergegen gerichteten Rügen des Klägers rechtfertigen ernstliche Richtigkeitszweifel nicht.
18 
a) Soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, der Annahme eines hinreichenden Aufhebungsgrundes stehe bereits entgegen, dass im Wesentlichen auf einen einzigen Vorfall rekurriert werde, erscheint das Vorbringen bereits unschlüssig. Denn der Zulassungsantrag selbst erörtert Geschehensabläufe, die sich auf zwei unterschiedliche Patienten (B. und E.) beziehen.
19 
Die Behauptung trifft aber auch nicht zu, denn das angefochtene Urteil nimmt auf die „begangenen Straftaten“ Bezug, die mehrere Tatkomplexe umfassen. Ebenfalls auf eine Mehrzahl von Geschehnissen bezogen ist der im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltene Vorwurf, der Kläger habe die besondere Stellung als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht. Tatsächlich kann angesichts der Umstände des vorliegenden Falles keine Rede davon sein, dass nur ein einziger Vorfall als Anlass der Maßnahme herangezogen worden sei. Allein das mit dem Zulassungsantrag vom Kläger vorgelegte Vernehmungsprotokoll der Zeugin Dr. G. enthält Ausführungen über Vorfälle bei insgesamt sieben unterschiedlichen Patienten (B., E., H., K., K., KX-…, M.) sowie eine Vielzahl grundsätzlicher und fallübergreifender Anweisungen.
20 
Im Übrigen trifft auch die Prämisse der Rüge nicht zu, denn auch ein „einmaliges Fehlverhalten“ kann grundsätzlich geeignet sein, eine erhebliche Sachlageänderung herbeizuführen, wenn die hierbei offenbar gewordenen Umstände von hinreichender Aussagekraft und Schwere sind (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.2008 - 9 S 1782/08 -, NJW 2009, 458 für die Annahme der Berufsunzuverlässigkeit).
21 
b) Auch soweit im Zulassungsantrag vorgetragen wird, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die mitoperierende Ärztin angewiesen habe, den Bohrerabbruch bei der Behandlung des Patienten E. nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen, sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht aufgezeigt.
22 
Aus dem beigefügten Protokoll über die Zeugenvernehmung von Frau Dr. G. ergibt sich zwar, dass eine ausdrückliche Anweisung, den Vorfall bei der Operation des Patienten E. nicht ins Protokoll aufzunehmen, nicht erfolgte; das vorgelegte Protokoll belegt indes, dass der Kläger die protokollführenden Ärzte mehrfach und grundsätzlich angewiesen hatte, intraoperative Schwierigkeiten nicht mehr ins Protokoll aufzunehmen. Unmissverständlich bringt die Zeugin in ihrer Aussage zum Ausdruck, dass sie diese Anweisung auch im Falle der Operation des Patienten E. für verbindlich gehalten und den Abbruch der Bohrerspitze daher nicht in das OP-Protokoll aufgenommen hat.
23 
Die Aussage des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe die mitoperierende Ärztin angewiesen, den Bohrerabbruch im Operationsprotokoll nicht zu erwähnen, ist daher im Ergebnis zutreffend. Die Anweisung beruht zwar nicht auf einer Einzelfallanordnung im konkreten Fall, aber auf einer wiederholten und generellen Anweisung, von deren Gültigkeit die Protokollantin auch im Falle der Operation des Patienten E. ausgehen musste.
24 
c) Soweit der Kläger meint, das verwaltungsgerichtliche Urteil erweise sich jedenfalls insoweit als unzureichend, als ausreichende Defizite in seinem leitungsspezifischen Verhalten nicht aufgezeigt worden seien, ist die Rüge unsubstantiiert und lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen vermissen. Denn maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts war gerade, dass der Kläger seine Leitungsfunktion als Chefarzt durch bewusst pflichtwidrige Weisungen an ihm untergebenes Personal missbraucht hatte, um vorangegangene, von ihm selbst begangene Operationsfehler zu vertuschen. Ausdrücklich hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der offenbar gewordenen Leitungsdefizite auf die Formulierung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen und auf die „selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes in dem Operationsteam“ abgestellt, „die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten, der Beeinflussung des ihm unterstellen Klinikpersonals und der Täuschung seiner Patienten dokumentierte“. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts waren daher nicht primär die vom Kläger begangenen Operationsfehler sondern gerade die Defizite in der Leitungsfunktion, die eine weitere Übertragung dieses herausgehobenen Amtes auch nach Einschätzung des erkennenden Senats nicht mehr als zumutbar erscheinen lassen.
25 
4. Auch bei nachträglicher Veränderung der Sachlage entfällt die Bindungswirkung der Berufungsvereinbarung indes nicht völlig; vielmehr setzt die Neubestimmung des Aufgabenbereichs eine Berücksichtigung der abgegeben Zusagen voraus und lässt einen Bruch der verbindlichen Vereinbarung nur zur Verwirklichung höherwertiger Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977 - 1 BvR 79/70 u.a. -, BVerfGE 43, 242 [277]; Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69). Dies gilt um so mehr, als dem Kläger hier eine Leitungsfunktion entzogen wurde, die „Geschäftsgrundlage“ für die Bereitschaft des Begünstigten war, das ihm angetragene Amt zu übernehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1968 - II C 11/94 -, ZBR 1968, 218; Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310, RdNr. 32).
26 
Der Zulassungsantrag zeigt indes nicht auf, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Interessen des Klägers nicht angemessen berücksichtigt haben könnte. Da die Rüge insoweit konkrete Belange nicht benennt, die einer weiteren Berücksichtigung bedurft hätten, erscheint eine weitere Begründung nicht erforderlich (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 3 VwGO). Soweit auf den Verlust des Privatliquidationsrechts verwiesen wurde, ist dies vom Verwaltungsgericht durchaus berücksichtigt worden. Der Kläger muss sich diesbezüglich indes entgegenhalten lassen, dass diese Verdienstmöglichkeit nicht dem statusrechtlichem Amt zuzurechnen sondern Ausfluss einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist, die einen unveränderlichen Besitzstand nicht genießt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.03.1978 - 1 BvR 333/75 u.a. -, BVerfGE 47, 327 [412]; BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 - 2 C 16/88 -, BVerwGE 87, 310). Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an der Abänderung des dem Kläger übertragenen Aufgabenbereichs erscheint die Maßnahme daher - trotz der damit verbundenen Einkommenseinbußen und Beeinträchtigungen für den Kläger - weder unverhältnismäßig noch ermessensfehlerhaft.
27 
Dies ergibt sich bereits daraus, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend und ausführlich dargelegt hat - das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leitung der Klinikabteilung durch das leitungsbezogene Fehlverhalten des Klägers und die von ihm begangenen Straftaten zu Lasten der ihm anvertrauten Patienten in besonderem Maße erschüttert wurde. Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein erneutes Auftreten des Klägers als Chefarzt nach der vorangegangenen strafrechtlichen Verurteilung und den bekannt gewordenen Leitungsdefiziten zu einem erheblichen Ansehensverlust der Universitätsklinik insgesamt führen würde, der angesichts der Tatsache, dass der Ruf einer Universitätsklinik maßgeblich vom Vertrauen gerade in die Kompetenz und Integrität der leitenden Ärzte abhängig ist, durchaus geeignet sein könnte, die Funktionsfähigkeit der Chirurgischen Universitätsklinik zu gefährden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, RdNr. 67). Darüber hinaus muss die den Hochschulen übertragene Krankenversorgung in erster Linie an den Erfordernissen einer bestmöglichen Patientenbehandlung ausgerichtet sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [1. Leitsatz]).
28 
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.6 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004, weil sich das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Klage maßgeblich aus der mit der Aufgabenübertragung verbundenen Möglichkeit der Privatliquidationsbefugnis ergibt. Der Streitwert ist daher anhand der vom Kläger erzielten Jahreseinkünfte der Nebentätigkeit zu bemessen.
29 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

(1) Die nach Landesrecht zuständige Stelle kann einen Modellstudiengang zulassen, der von den Vorschriften dieser Verordnung dahingehend abweicht, dass

1.
von den in § 1 Absatz 2 Nummer 5 vorgesehenen Prüfungsabschnitten der Erste Abschnitt der Ärztlichen Prüfung nicht abgelegt werden muss, wobei der Zweite Abschnitt der Ärztlichen Prüfung frühestens nach einem Medizinstudium von fünf Jahren abgelegt werden kann,
2.
der Krankenpflegedienst, die Ausbildung in erster Hilfe und die Famulatur zu einem anderen Zeitpunkt als für den Regelstudiengang vorgeschrieben abgeleistet werden können,
3.
das Praktische Jahr nicht in der Form des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 abgeleistet werden muss und
4.
die Universitäten in jedem Ausbildungsabschnitt geeignete Krankenhäuser, ärztliche Praxen und andere Einrichtungen der ambulanten ärztlichen Krankenversorgung einbeziehen können.

(1a) (weggefallen)

(2) Die Zulassung als Modellstudiengang setzt voraus, dass

1.
das Reformziel beschrieben wird und erkennen lässt, welche qualitativen Verbesserungen für die medizinische Ausbildung vom Modellstudiengang erwartet werden,
2.
eine von der Universität zu erlassende besondere Studienordnung besteht,
3.
sichergestellt ist, dass die im Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung nachzuweisenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Fähigkeiten im Modellstudiengang in einer dem Regelstudiengang gleichwertigen Weise geprüft werden,
4.
eine sachgerechte begleitende und abschließende Evaluation des Modellstudiengangs gewährleistet ist,
5.
Mindest- und Höchstdauer der Laufzeit des Modellstudiengangs festgelegt sind und Verlängerungsanträge anhand von Evaluationsergebnissen zu begründen sind,
6.
die Freiwilligkeit der Teilnahme und ein dem Regelstudiengang entsprechender gleichberechtigter Zugang zum Modellstudiengang gewährleistet ist,
7.
die Voraussetzungen, unter denen die Universität den Modellstudiengang abbrechen kann, benannt sind,
8.
geregelt ist, wie beim Übergang vom Modellstudiengang in den Regelstudiengang hinsichtlich des Weiterstudiums, der Anrechnung von Studienzeiten und Prüfungen und anderen Studienleistungen verfahren wird,
9.
festgelegt ist, wie die Anforderungen, die in den Anlagen 1, 7, 9, 10 und 11 zu dieser Verordnung beschrieben sind, im Modellstudiengang erfüllt werden.

(3) Von den Studierenden des Modellstudiengangs sind die in § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 genannten Unterlagen bei der Meldung zum Zweiten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung vorzulegen. An Stelle einer Gesamtnote wird in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ein Zeugnis nach dem Muster der Anlage 12 zu dieser Verordnung erteilt, wobei neben der Note für den Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung die Überprüfungsergebnisse der nach Absatz 2 Nr. 3 durchgeführten und dem Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung gleichwertigen Prüfungen getrennt aufgeführt werden.

(1) Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zum Schutz der Interessen und Bedürfnisse der Bewohnerinnen und Bewohner und zur Sicherung einer angemessenen Qualität des Wohnens und der Betreuung in den Heimen sowie zur Sicherung einer angemessenen Qualität der Überwachung sind die für die Ausführung nach diesem Gesetz zuständigen Behörden und die Pflegekassen, deren Landesverbände, der Medizinische Dienst der Krankenversicherung und die zuständigen Träger der Sozialhilfe verpflichtet, eng zusammenzuarbeiten. Im Rahmen der engen Zusammenarbeit sollen die in Satz 1 genannten Beteiligten sich gegenseitig informieren, ihre Prüftätigkeit koordinieren sowie Einvernehmen über Maßnahmen zur Qualitätssicherung und zur Abstellung von Mängeln anstreben.

(2) Sie sind berechtigt und verpflichtet, die für ihre Zusammenarbeit erforderlichen Angaben einschließlich der bei der Überwachung gewonnenen Erkenntnisse untereinander auszutauschen. Personenbezogene Daten sind vor der Übermittlung zu anonymisieren.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 2 dürfen personenbezogene Daten in nicht anonymisierter Form an die Pflegekassen und den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung übermittelt werden, soweit dies für Zwecke nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch erforderlich ist. Die übermittelten Daten dürfen von den Empfängern nicht zu anderen Zwecken verarbeitet oder genutzt werden. Sie sind spätestens nach Ablauf von zwei Jahren zu löschen. Die Frist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Daten gespeichert worden sind. Die Heimbewohnerin oder der Heimbewohner kann verlangen, über die nach Satz 1 übermittelten Daten unterrichtet zu werden.

(4) Ist die nach dem Heimgesetz zuständige Behörde der Auffassung, dass ein Vertrag oder eine Vereinbarung mit unmittelbarer Wirkung für ein zugelassenes Pflegeheim geltendem Recht widerspricht, teilt sie dies der nach Bundes- oder Landesrecht zuständigen Aufsichtsbehörde mit.

(5) Zur Durchführung des Absatzes 1 werden Arbeitsgemeinschaften gebildet. Den Vorsitz und die Geschäfte der Arbeitsgemeinschaft führt die nach diesem Gesetz zuständige Behörde, falls nichts Abweichendes durch Landesrecht bestimmt ist. Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Beteiligten tragen die ihnen durch die Zusammenarbeit entstehenden Kosten selbst. Das Nähere ist durch Landesrecht zu regeln.

(6) Die Arbeitsgemeinschaften nach Absatz 5 arbeiten mit den Verbänden der Freien Wohlfahrtspflege, den kommunalen Trägern und den sonstigen Trägern sowie deren Vereinigungen, den Verbänden der Bewohnerinnen und Bewohner und den Verbänden der Pflegeberufe sowie den Betreuungsbehörden vertrauensvoll zusammen.

(7) Besteht im Bereich der zuständigen Behörde eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne von § 4 Abs. 2 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch, so sind im Rahmen dieser Arbeitsgemeinschaft auch Fragen der bedarfsgerechten Planung zur Erhaltung und Schaffung der in § 1 genannten Heime in partnerschaftlicher Zusammenarbeit zu beraten.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9. November 2009 - 8 K 1946/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Antragstellerin ist im Jahr 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin im Fach Viszerale Chirurgie ernannt worden. Gleichzeitig wurde ihr im beigeladenen Universitätsklinikum die Leitung der Abteilung für Viszeral- und Transplantationschirurgie übertragen.
Durch Beschluss des Klinikumsvorstandes des Universitätsklinikums vom 18.06.2008 wurde die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie und damit zusammenhängend eine Umstrukturierung der von der Antragstellerin geleiteten Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie beschlossen. Die bisherige Klinik soll danach in „Klinik für Allgemeine Chirurgie“ umbenannt und im Tätigkeitsfeld entsprechend reduziert werden. Die neustrukturierte Klinik für Allgemeine Chirurgie, eine neu zu gründende Klinik für Onkologische Chirurgie sowie eine umbenannte und aus dem bisherigen Klinikum für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie ausgegliederte Abteilung für Kinderchirurgie sollen das Departement für Allgemeine und Viszeralchirurgie umfassen. Die Transplantationschirurgie soll ebenfalls ausgegliedert und der „Klinik für Urologie und Kinderurologie“ zugeordnet werden. Hinsichtlich des Wirksamwerdens enthält der Schlusssatz die Bestimmung: „Die oben genannten Beschlüsse treten nach Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“. Nach Zustimmung des Aufsichtsrats und Feststellung der Funktionsbeschreibung für die neu zu schaffende Stelle der Professur für Onkologische Chirurgie ist im Deutschen Ärzteblatt vom 20.02.2009 eine W3-Professur für „Allgemeine und Viszeralchirurgie“ ausgeschrieben worden.
Am 20.08.2009 begehrte die Antragstellerin, der Universität (Antragsgegnerin zu 1) sowie dem Land (Antragsgegner zu 2) im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen eine Berufung oder Ernennung vorzunehmen, sowie hilfsweise dem Antragsgegner zu 2 die Erteilung des Einvernehmens zur Berufung zu untersagen. Mit Beschluss vom 09.11.2009 lehnte das Verwaltungsgericht die Anträge ab.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat verweist (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf die begehrte vorläufige Untersagung einer Berufung, Einvernehmenserteilung hierzu oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene W3-Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie nicht glaubhaft gemacht hat. Die dem Beschwerdegericht allein obliegende Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) lässt nicht erkennen, dass die von der Antragstellerin bemängelte Ernennung ihre subjektive Rechtsposition beeinträchtigen könnte. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums erst mit der Annahme eines Rufs in Kraft treten.
1. Durch Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie wird das Statusamt der Antragstellerin und damit eine ihr im Verhältnis zu den Antragsgegnern zustehende subjektive Rechtsposition nicht berührt.
a) Mit der Ernennung zur Professorin für Viszeralchirurgie an der beigeladenen Universität ist der Antragstellerin das Amt und die Aufgabe übertragen worden, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten. Die damit begründete Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verleiht einen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen staatliche Eingriffe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.10.2008 - 1 BvR 462/06 -, BVerfGE 122, 89, Rn. 41).
Beeinträchtigungen der wissenschaftlichen Betätigung der Antragstellerin sind durch Beförderung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professorenstelle indes nicht zu besorgen. Denn ein Recht auf alleinige Vertretung des übertragenen Faches wird mit der Ernennung nicht begründet (vgl. etwa Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 2). Etwaige andere Eingriffe in diesen Bereich sind von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden.
b) Auch hinsichtlich der mit der Beschwerde in den Vordergrund gerückten Tätigkeit im Bereich der Krankenversorgung ist nicht erkennbar, dass durch die Berufung oder Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Professur für Allgemeine und Viszeralchirurgie der subjektiv-rechtlich abgesicherte Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung beeinträchtigt werden könnte.
Die Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung gehört zwar gemäß § 53 Abs. 1 LHG zu den der Antragstellerin als Dienstaufgabe übertragenen Tätigkeitsbereichen, die - im Hinblick auf den Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung - auch gerichtlich verteidigt und in Anspruch genommen werden können. Sie prägt die amtsgemäße Verwendung der Antragstellerin und ist insofern Bestandteil ihres abstrakt-funktionellen Amtes als Universitätsprofessorin (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.05.2004 - 4 S 760/04 -, VBlBW 2004, 420, Rn. 5).
10 
Aus den mit dem vorliegenden Verfahren angegriffenen Maßnahmen der Berufung, der Mitwirkung hierzu sowie der Ernennung ergibt sich jedoch keine Änderung der der Antragstellerin im Bereich der Krankenversorgung zugewiesenen Aufgaben. Derartige Auswirkungen auf den der Antragstellerin übertragenen Aufgaben- und Dienstbereich können sich erst aus entsprechenden Organisationsmaßnahmen des beigeladenen Universitätsklinikums ergeben.
11 
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beschluss des Klinikumsvorstands des Beigeladenen vom 18.06.2008 über die Errichtung eines Departements für Allgemeine und Viszeralchirurgie „mit der Annahme eines Rufs auf eine W3-Professur für Onkologische Chirurgie in Kraft“ tritt.
12 
Durch diese aufschiebende Bedingung ist zwar eine Verknüpfung zwischen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums und der Berufungsentscheidung hergestellt. Diese bezieht sich jedoch lediglich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der vom Beigeladenen getroffenen Maßnahme. Faktisch führt ein Ausbleiben der Berufung damit auch zur Wirkungslosigkeit der vom Beigeladenen getroffenen Beschlüsse. Eine rechtliche Verknüpfung dergestalt, dass sich die für die Berufung zuständigen Antragsgegner mögliche Fehler oder Auswirkungen der Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums zurechnen lassen müssten, ergibt sich aus der aufschiebenden Bedingung indes nicht. Soweit Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen oder an der inhaltlichen Rechtmäßigkeit des vom Beigeladenen gefassten Beschlusses bestehen, sind diese daher unmittelbar gegenüber dem beigeladenen Universitätsklinikum vorzubringen und gegebenenfalls auch einzuklagen.
13 
Für das als Antragsgegner in Anspruch genommene Land und die Universität ist die Organisationsentscheidung des beigeladenen Universitätsklinikums im Rahmen der Berufungsentscheidung dagegen ohne Belang. Regelungsgegenstand von Berufung und Ernennung sind hiervon nicht berührt. Hieran ändert auch die vom Beigeladenen einseitig getroffene Verzahnung im Wege der aufschiebenden Bedingung nichts.
14 
d) Die von der Antragstellerin vertretene Verklammerung folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 UKG.
15 
Die in dieser Bestimmung enthaltene Aussage, dass die Universitäten Träger der als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts statuierten Universitätsklinika sind, mag zu Unklarheiten führen (vgl. zur Einordnung als „symbolischer Natur“ etwa Sandberger, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Kap. VI, Rn. 73). Eindeutig ist aber jedenfalls, dass die Universitätsklinika rechtsfähige Anstalten und damit eigenständige Rechtspersönlichkeiten sind. Eine Zurechnung oder Verwischung der jeweils im eigenen Zuständigkeitsbereich getroffenen Maßnahmen - im Sinne des mit der Beschwerde vorgetragenen „einheitlichen Entscheidungsvorgangs“ - ist damit nicht vereinbar. Vielmehr sieht § 7 UKG für die Erzielung der notwendigen Abstimmung mit der Universität eigenständige Verfahrensweisen und Regelungen vor, die bei Annahme der mit der Beschwerde vorgetragenen automatischen Zuordnung überflüssig wären (vgl. zu entsprechenden Zustimmungserfordernissen auch Sächs. OVG, Beschluss vom 07.08.2009 - 2 B 379/09 -, SächsVBl 2009, 267).
16 
Insoweit kommt der Antragstellerin zwar ein subjektiv-rechtlich abgesicherter Anspruch darauf zu, dass die Medizinische Fakultät gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG ihr Einvernehmen zu allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums erteilt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217). Derartige Organisationsmaßnahmen sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Denn die Antragstellerin wendet sich gerade nicht gegen den Organisationsbeschluss des beigeladenen Universitätsklinikums vom 18.06.2008 oder eine in Nachfolge erforderliche Maßnahme zur Veränderung der Abteilungen; ihr Begehren richtet sich vielmehr ausdrücklich gegen Berufung und Ernennung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle eines W3-Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie.
17 
e) Ob hinsichtlich möglicher Auswirkungen der künftigen Organisationsmaßnahmen auf die Chance des Drittmitteleinwerbens und damit auch die Vergabe variabler Leistungsbezüge Ansprüche gegen die Antragsgegner abgeleitet werden könnten, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Denn der diesbezügliche Vortrag erfolgte erstmals im Schriftsatz vom 25.01.2010 und damit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist aus § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO.
18 
Unabhängig hiervon bestehen aber auch Zweifel, ob derartige Bezüge dem Statusamt zugerechnet werden könnten (vgl. zur Ausklammerung dieser Gehaltsbestandteile bei der Bestimmung der amtsangemessenen Alimentierung Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28.07.2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, 46, sowie VG Gießen, Vorlagebeschluss vom 08.12.2008 - 5 E 248/07 -, ZBR 2009, 211). Denn trotz der in § 33 Abs. 4 Satz 1 BBesG angeordneten Teil-Ruhegehaltfähigkeit derartiger Bezügebestandteile bleibt die Bestimmung des Grundgehalts identisch (vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 - 2 B 25/07 -, Rn. 4), so dass auch nicht von der Übertragung eines Beförderungsamtes ausgegangen werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 01.08.2006 - 2 BvR 2364/03 -, NVwZ 2006, 1401, Rn. 15). Laufbahnzugehörigkeit, Endgrundgehalt und Amtsbezeichnung bleiben folglich unberührt. Ein „Rückschlag“ auf das Amt im statusrechtlichen Sinne und damit die in Anspruch genommenen Antragsgegner dürfte daher wohl nicht anzunehmen sein.
19 
2. Der Antragstellerin verbleibt mit ihrem Begehren damit allein ein Vorgehen gegen das beigeladene Universitätsklinikum, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UKG als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und damit als eigenständige Rechtsperson ausgestaltet ist.
20 
Allerdings dürfte insoweit - entgegen der vom Verwaltungsgericht angedeuteten Auffassung - der Verwaltungsrechtsweg einschlägig sein. Auch wenn die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen in Vertragsform vorgenommen wurde, beinhaltet die Vereinbarung vom 22.02./14.03.2001 materiell die Konkretisierung der der Antragstellerin als beamteter Professorin übertragenen Dienstaufgaben und weist damit öffentlich-rechtlichen Charakter auf. Aus den vom Verwaltungsgericht benannten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes, weil diese nicht beamtete sondern zivilrechtlich beschäftigte Chefärzte betrafen. Insbesondere aber ist Gegenstand etwaiger Angriffe die künftige Organisationsmaßnahme des als juristischer Person des öffentlichen Rechts konstituierten Beigeladenen (vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.2007 - 1 BvR 1736/07 -, NVwZ-RR 2008, 217) und ein dadurch behaupteter Eingriff in das Statusamt der Antragstellerin als Hochschullehrerin.
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Hinsichtlich des materiellen Begehrens ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Tätigkeit als leitender Klinikarzt mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ist (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24.04.2009 - 9 S 603/09 -, VBlBW 2009, 387). Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [92 und 96]). Dementsprechend ist in der zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2. geschlossenen Berufungsvereinbarung vom 26./30.04.2001 auch nur von „Aufgaben in der Krankenversorgung“ die Rede, nicht aber von Leitungsfunktionen oder bestimmten Bereichen. Bezugspunkt der aus der Wissenschaftsfreiheit abgeleiteten Rechtsposition ist damit nicht die Leitungstätigkeit, sondern nur die Mitwirkung in der Krankenversorgung. Die künftige Ausgestaltung des Aufgabenbereichs muss demnach sicherstellen, dass der Antragstellerin in ausreichender Weise Zugang zu Patienten ermöglicht wird, um diese für eine Mitwirkung in ihren Lehrveranstaltungen gewinnen, Assistenten ausbilden und ihre klinische Qualifikation aufrecht erhalten zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981 - 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70 [98]).
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Ob zur Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit auf dem Gebiet der Viszeralchirurgie - also dem auf die inneren Organe bezogene Teilbereich der Chirurgie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002) - auch die von der Antragstellerin bislang ausgeübte Tätigkeit im onkologischen Bereich zwingend gehört, bedarf insoweit ggf. weiterer Prüfung. Selbst wenn dem so sein sollte, wäre mit der Berufung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle alleine noch keine Rechtsverletzung der Antragstellerin verbunden. Vielmehr wären auch nach Berufung und Ernennung eines zukünftigen Professors für Allgemeine und Viszeralchirurgie Organisationsgestaltungen denkbar, die der Antragstellerin Aufgaben der Krankenversorgung im Bereich der onkologischen Chirurgie belassen. Von einer entsprechenden Regelung geht auch der Antragsgegner zu 2. in seiner Stellungnahme vom 13.01.2010 aus. Schließlich wäre ggf. auch zu klären, ob der Antragstellerin im Verhältnis zum Beigeladenen durch den Vertrag vom 22.02./14.03.2001 entgegenstehende Rechtspositionen eingeräumt sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21.10.2008 - 9 S 1507/06 -, VBlBW 2009, 69; BVerwG, Beschluss vom 17.08.2009 - 6 B 9/09 -, DVBl 2009, 1260). Im Verhältnis zu den Antragsgegnern und damit für den vorliegenden Rechtsstreit sind die Fragen indes nicht von Belang.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen findet seinen Grund darin, dass der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht daher auch der Billigkeit, ihn von den entstandenen Kosten im Obsiegensfall zu entlasten.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Zwar hat die Antragstellerin Verluste in Höhe von 200.000,-- EUR jährlich vorgetragen; wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend ausgeführt hat, sind hieran erhebliche Abschläge anzusetzen, weil die angegriffenen Maßnahmen die befürchteten Rechtswirkungen tatsächlich nicht entfalten.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn

1.
der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.
der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.