Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil, 13. Juli 2017 - 5 Sa 252/16

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. September 2010 - 3 Sa 151/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier vom Beklagten ausgesprochener betriebsbedingter ordentlicher Kündigungen.

Die Klägerin trat zum 1. Januar 1999 in ein Arbeitsverhältnis zur Q AG ein, welche durch Beschluss vom 13. Dezember 2005 in die Q GmbH (Q GmbH) mit Sitz in F umgewandelt wurde. Ausweislich eines Anstellungsvertrags vom 23. August 1999 wurde die Klägerin als „Reiseverkäuferin“ ab dem 1. November 1999 im Q Technik-Center B K (QTC BK) beschäftigt. Die Q GmbH und ihre Rechtsvorgängerin betrieben neben der Zentrale in N/F 109 Q Technik-Center (QTC). In diesen wurden hauptsächlich technische Geräte an Endverbraucher verkauft und an „Reise-Schaltern“ unter der Marke „Reise Q“ auch Reiseleistungen. Für den Hauptbetrieb in N/F war ein Betriebsrat gewählt. Ebenso gab es in 45 der 109 QTC, die jeweils mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigten, Betriebsräte, nicht aber im QTC BK. Zum 1. Januar 2005 kaufte die (spätere) N GmbH & Co. KG (NUW) von der Q AG eigenständige Reisebüroeinheiten, die zum Geschäftsbereich „Reise Q“ gehörten. Weiter schlossen die Q AG und die NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen, der später durch einen weiteren Vertrag ähnlichen Inhalts zwischen der Q GmbH und der „T-C GmbH“ (TC GmbH) ergänzt wurde. Zur Ablösung dieser Verträge vereinbarten die Q GmbH und die NUW unter Beteiligung der TC GmbH am 20. Juni 2008 einen weiteren Geschäftsbesorgungsvertrag. In diesem wurde die Zusammenarbeit ua. wie folgt geregelt:

Schon im November 2006 hatte die Q GmbH die QTC mit Reise Q, darunter auch das QTC BK, darauf hinweisen lassen, dass die Leiter der QTC die Urlaubsplanung der Reise-Mitarbeiter mit dem NUW-Distriktleiter unter Berücksichtigung der Hauptbuchungsmonate vorzunehmen haben.

Über das Vermögen der Q GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts E am 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser schloss am 22. September 2009 mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich, in dem ua. geregelt wird:

Das QTC BK mit zwölf Beschäftigten, davon drei „Reise-Mitarbeiter“, wurde in der Anlage 1 des Interessenausgleichs als zu schließendes QTC genannt, in der Anlage 2 wurde die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin namentlich genannt. Der Beklagte und der Gesamtbetriebsrat vereinbarten am 22. September 2009 auch einen Sozialplan. Dessen persönlicher Geltungsbereich sollte alle Arbeitnehmer in den von der Insolvenzschuldnerin unterhaltenen Betrieben umfassen, in denen Betriebsräte gewählt sind und deren Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat durch Delegationsbeschluss zur Verhandlung und zum Abschluss eines Sozialplans bevollmächtigt hatten.

Unter dem 24. September 2009 teilte der Beklagte der TC GmbH mit, dass er in den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der NUW und der Q GmbH vom 20. Juni 2008 nicht eintreten werde. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 informierte das „Reiseteam der Reise Q in B K“ Kunden unter der Überschrift „Auf zu neuen Ufern!“ darüber, dass sich Reise Q aus B K verabschieden werde, aber mit dem T C Reisebüro in M ein kompetenter und zuverlässiger Partner für den Urlaub ans Herz gelegt werden könne.

Mit Schreiben vom 25. September 2009, der Klägerin am 26. September 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Dezember 2009. Dagegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage am 15. Oktober 2009. Nachdem der Beklagte die Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht Ende Oktober 2009 angezeigt und mit dem Gesamtbetriebsrat am 23. November 2009 einen weiteren Interessenausgleich geschlossen hatte, der die vollständige Stilllegung aller Bereiche der Insolvenzschuldnerin spätestens zum 28. Februar 2010 vorsah, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin unter dem 26. November 2009 ein zweites Mal, diesmal zum 28. Februar 2010. Dagegen wehrte sich die Klägerin mit einer Erweiterung ihrer Kündigungsschutzklage am 16. Dezember 2009.

Mit der Revision macht die Klägerin vor allem geltend, die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie wende sich nicht mehr dagegen, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht wegen der fehlenden Anhörung eines Betriebsrats oder der unterbliebenen Massenentlassungsanzeige für unwirksam befunden habe. Jedoch habe schon zum 1. Januar 2005 ein Betriebsteilübergang von der Q AG auf die NUW stattgefunden, weswegen der Beklagte sich nicht auf die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO stützen könne. Welche Betriebsteile 2005 auf die NUW übergegangen seien, könne sie mangels Unterlagen nicht vortragen. Zumindest hätten aber die NUW und die Reisebüroeinheiten der Q GmbH seit 2005 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. Ende 2009 seien dann alle Kundenunterlagen, aktuelle Vorgänge und zukünftige Reisebuchungen, die Altablage und die zur Verfügung gestellten technischen Geräte vom QTC BK in das Reisebüro der NUW nach M gebracht worden, um von dort aus weiter betreut oder benutzt werden zu können. Das Ende des Geschäftsbesorgungsvertrags könne, wie zB die Rückgabe eines verpachteten Grundstücks, einen Betriebsübergang bedeuten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags hat der Beklagte die Auffassung vertreten, einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang habe die Klägerin nicht schlüssig dargestellt. Bei dem QTC BK handele es sich um einen Betrieb, da der Filialleiter über Einstellungen, Kündigungen und Abmahnungen entschieden und Urlaubsanträge entgegengenommen, also das QTC geleitet habe. Betriebsverfassungsrechtlich sei das QTC BK ein selbständiger Betriebsteil iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, sodass mangels eines Betriebsrats eine Anhörung nach § 102 BetrVG nicht möglich oder erforderlich gewesen sei. Ein Beschluss der Mitarbeiter, an einer Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen, sei weder ihm noch der Q GmbH bekanntgegeben worden. Wegen der Betriebsgröße sei eine Massenentlassungsanzeige nicht notwendig gewesen. Mit dem Beschluss, 107 von 109 QTC zu schließen, sei eine Betriebsänderung versucht worden, die ebenso wie der spätere Beschluss zur vollständigen Stilllegung von der Vereinbarung eines Interessenausgleichs begleitet worden sei, weswegen die Kündigungen aufgrund der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO sozial gerechtfertigt seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass schon die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2009 beendet hat. Insbesondere hat weder zum 1. Januar 2005 noch danach ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf die NUW stattgefunden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 25. September 2009 sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und habe das Arbeitsverhältnis beendet. Dies sei nach § 125 InsO, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten, da die Schließung von 107 QTC eine Betriebsänderung darstelle, zu der ein Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart worden sei. Mit den QTC seien auch die dort betriebenen „Reise-Schalter“ stillgelegt worden, womit die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen sei.

Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Dafür habe die Klägerin Tatsachen nicht ausreichend vorgetragen. Der Beklagte habe eine Betriebsstilllegung beabsichtigt. Zweifelhaft sei schon, ob es sich bei den Reiseschaltern überhaupt um eine übertragbare wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a BGB handele. Dass ein potentieller Betriebserwerber einen nach Zahl und/oder Sachkunde wesentlichen Teil der an den Reise-Schaltern tätigen Belegschaft übernommen habe, sei nicht ersichtlich. Der Fortbestand der Organisation der Q GmbH sei nicht einmal in der Weiternutzung funktioneller Verknüpfungen feststellbar. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs habe der Beklagte den Entschluss gehabt, das QTC BK endgültig zu schließen, was mit der Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum 31. Dezember 2009 geschehen sei. Unschlüssig sei die Klage, wenn man wie die Klägerin von einem Betriebsübergang zum 1. Januar 2005 ausgehe.

Die Kündigung scheitere auch nicht an § 102 BetrVG. Die Klägerin habe zwar einen Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG behauptet, demzufolge die Beschäftigten des QTC BK an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilnehmen wollten. Auf das Bestreiten des Beklagten sei aber die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben.

Bei der Schließung des QTC BK, in dem weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, habe es keiner Massenentlassungsanzeige bedurft. Der „Betrieb“ iSd. § 17 KSchG sei nach den §§ 1, 4 BetrVG zu bestimmen, was sich schon aus dem arbeitsmarktpolitischen Zweck der Anzeigepflicht von Entlassungen ergebe.

B. Die zulässige, gegen die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 gerichtete Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Sie scheitert weder an § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB noch an § 102 Abs. 1 BetrVG oder an § 17 Abs. 1 KSchG in Verb. mit § 134 BGB. Nach § 113 Satz 2 InsO hat das Arbeitsverhältnis sein Ende zum 31. Dezember 2009 gefunden.

I. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie schon vor Ausspruch der Kündigung oder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Q GmbH in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber als der Q GmbH gestanden hat.

1. Das mit der Q AG begründete Arbeitsverhältnis ist nicht zum 1. Januar 2005 infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die NUW übergegangen.

a) Nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie setzt ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Dies gilt auch im Fall eines Betriebsübergangs. Daher ist eine Kündigungsschutzklage unschlüssig, wenn der gekündigte Arbeitnehmer sie allein auf die Behauptung stützt, der Betrieb sei vom Kündigenden bereits vor Ausspruch der Kündigung veräußert worden (vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 324; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Jedoch kann der klagende Arbeitnehmer sich das Verteidigungsvorbringen des Kündigenden, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, wenigstens hilfsweise zu Eigen machen und seine Klage auch hierauf stützen. Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen jedoch schlüssig. Da vorliegend die Klägerin ihre Kündigungsschutzklage nicht nur auf die Behauptung eines Betriebsübergangs vor Kündigungsausspruch gestützt, sondern weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht hat, hat sie sich den Vortrag des Beklagten wenigstens hilfsweise zu Eigen gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei zu keinem Zeitpunkt infolge eines Betriebsübergangs übergegangen.

b) Jedoch hat die Klägerin einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigungen nicht schlüssig vorgetragen.

aa) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; st. Rspr., BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 14, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

bb) Konkrete Tatsachen, die geeignet wären, einen Betriebsteilübergang anzunehmen, etwa der Übergang materieller Betriebsmittel, die Übernahme von Teilen der Belegschaft oder sonstige Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Wesentlichen stützt sie sich auf den Inhalt des Bescheides der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 19. Juli 2010, mit dem eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 3 MuSchG für zulässig erklärt wurde. In diesem Verfahren hatte der Beklagte vortragen lassen, dass zwar eigenständige Reisebüroeinheiten des Teilbereichs Reise-Q mit Wirkung zum 1. Januar 2005 an die NUW veräußert worden seien. Schon damals hat er aber darauf hinweisen lassen, dass die Klägerin in keinem der veräußerten Reisebüros, sondern im QTC BK beschäftigt wurde. Im Vortrag der Klägerin gibt es keine Anhaltspunkte für den Übergang eines Betriebsteils, dem sie zuzuordnen gewesen wäre. Die Klägerin räumt selbst ein, zu dem von ihr behaupteten Kauf keine weiteren Informationen zu haben.

2. Die Arbeitgeberstellung der Q GmbH und infolge der Insolvenz des Beklagten (§ 108 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO) steht auch nicht dadurch infrage, dass der Reisebereich des QTC BK einen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dargestellt hätte.

a) Auch dann, wenn zwei Unternehmen sich zur gemeinsamen Führung eines Betriebs rechtlich verbunden und zur einheitlichen Leitung eine BGB-Gesellschaft gebildet haben (sog. Gemeinsamer Betrieb), führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass ein Arbeitgeberwechsel im Verhältnis zu den Arbeitnehmern eintritt. Hierzu bedarf es vielmehr einer Änderung der Arbeitsverträge und damit einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern (vgl. BAG 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47; 5. März 1987 - 2 AZR 623/85 - zu B III 3 der Gründe, BAGE 55, 117 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 30 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 38). Eine solche Änderung des Arbeitsvertrags liegt nicht vor und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 ergibt sich nur, dass die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und die Rechtsvorgängerin der NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen geschlossen haben.

b) Unabhängig davon stellte der Reisebereich des QTC BK keinen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dar.

aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (vgl. BAG 28. April 2011 - 8 AZR 709/09 - Rn. 52; 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

bb) Das Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin ist nicht schlüssig. Ihm kann nicht entnommen werden, dass die nachmalige Insolvenzschuldnerin und die NUW dieselbe Betriebsstätte und die dort vorhandenen Betriebsmittel genutzt haben. Vielmehr setzte die Q GmbH die Betriebsmittel und das Personal des Reisebereichs im QTC BK ein, um den mit der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zu erfüllen. Dafür stellte die NUW vertragsgemäß die Buchungsterminals zur eigenen Nutzung durch die Q GmbH zur Verfügung und gewährte Zugriff auf Daten. Dies stellt nicht die gemeinsame Nutzung der in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel dar. Zudem hatten sowohl die Q GmbH als auch die NUW jeweils eigene Geschäftsführer. Aus der Vereinbarung im Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008, die NUW-Distriktleiter seien die fachlichen Vorgesetzten der in den Reisebüros der Q tätigen Mitarbeiter, lässt sich nicht die Annahme einer einheitlichen Leitung ableiten. Zum einen sollten die NUW-Distriktleiter nur die „fachlichen“ Vorgesetzten sein, also die Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich gerade nicht ausüben. Zum anderen ergibt sich aus dem Vertragswerk, dass die Personal- und Urlaubsplanung für die Reiseverkäufer auch in den QTC mit deren verantwortlichen Geschäftsleitern abgestimmt werden sollte und dabei die Distriktleiter der NUW in Entscheidungen mit Auswirkungen auf das Reisegeschäft einbezogen werden sollten. Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind aber nicht bereits dann erfüllt, wenn eine enge unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen der Arbeitgeber führt (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 21, NZA-RR 2009, 255). Gegenüber der Klägerin übte allein die Q GmbH die Arbeitgeberfunktion aus, auch wenn sie den Personaleinsatz zuvor mit der NUW oder deren Distriktleitern abstimmte. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Q GmbH oder die NUW ihre Entscheidungsbefugnisse als Arbeitgeber auf einen einheitlichen Leitungsapparat übertragen hätten. Vereinbart wurde eine unternehmerische Zusammenarbeit beim Vertrieb von Reiseleistungen, welche die Q GmbH im Auftrag von NUW an Endkunden verkaufen sollte. Das entspricht dem Wesen eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 Abs. 1 BGB), mit dem die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen durch eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art vereinbart wird (BGH 29. April 2004 - III ZR 279/03 - NJW-RR 2004, 989).

3. Es hat auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Q GmbH und der NUW als Arbeitgebergruppe bestanden.

a) Auf Arbeitgeberseite können mehrere natürliche oder juristische Personen oder mehrere rechtlich selbständige Gesellschaften an einem Arbeitsverhältnis beteiligt sein. Ausreichend, aber auch erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. Ein solcher Zusammenhang kann sich aus der Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge, aber auch aus zwingenden rechtlichen Wertungen ergeben (BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 324; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

b) Ein solcher rechtlicher Zusammenhang folgt weder aus den vertraglichen Beziehungen der Klägerin zur Q GmbH, noch aus dem zwischen der Q AG und der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag. Dieser sieht keine Veränderung in der Zuordnung der Arbeitnehmer zu ihren jeweiligen Vertragsarbeitgebern vor. Abweichendes hat auch die Klägerin nicht behauptet.

II. Die Kündigung vom 25. September 2009 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, welche der Weiterbeschäftigung der Klägerin über den 31. Dezember 2009 hinaus entgegenstehen. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach dem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet. § 113 InsO stellt keinen selbständigen Kündigungsgrund bei Insolvenz oder Sanierung dar(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 52, AP BGB § 613a Nr. 324; 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62).

Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im QTC BK entgegenstanden, bedingt war, da die Klägerin namentlich in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 22. September 2009 genannt war. Als speziellere Norm geht § 125 InsO dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht, § 1 Abs. 5 KSchG, vor(vgl. ErfK/Gallner 11. Aufl. § 125 InsO Rn. 1). Die Voraussetzungen des § 125 InsO liegen vor.

1. Die Betriebsänderung wurde in Form der Stilllegung des Betriebs QTC BK durchgeführt, § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

a) Im Verhältnis zum ca. 300 km entfernten Hauptbetrieb in N/F war das QTC BK mit seinen zwölf Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 BetrVG)ein selbständiger Betrieb, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG.

aa) Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 -). Ein Betriebsteil ist zwar auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtet und in dessen Organisation eingegliedert, ihm gegenüber aber organisatorisch abgrenzbar und relativ verselbständigt (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Für die Differenzierung zwischen Betrieb und Betriebsteil ist entscheidend der Grad der Verselbständigung, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten, handelt es sich um einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG. Demgegenüber genügt für das Vorliegen eines Betriebsteils im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Diese liegt vor, wenn in der Einheit wenigstens eine Person mit Leitungsmacht vorhanden ist, die überhaupt Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (vgl. BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 19, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO; 28. Juni 1995 - 7 ABR 59/94 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 7). Tritt dann die weitere Voraussetzung einer räumlich weiten Entfernung vom Hauptbetrieb oder bei räumlicher Nähe eine durch Aufgabenbereich und Organisation weitgehende Eigenständigkeit hinzu, liegt eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Einheit vor (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).

Betriebsteile sind nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG vom „Hauptbetrieb“ räumlich weit entfernt, wenn wegen dieser Entfernung eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer des Betriebsteils durch den Betriebsrat des Betriebs nicht erwartet werden kann(vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Bei dem Merkmal der räumlich weiten Entfernung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dessen Anwendung durch die Tatsachengerichte ist im Revisionsverfahren nur dahin gehend zu überprüfen, ob der zutreffende Bewertungsmaßstab angewandt wurde, die Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände vertretbar erscheint und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 25, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 27, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).

bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die die Klägerin im Einzelnen nicht angegriffen hat, war das QTC BK in die Gesamtorganisation der QTC der Q GmbH eingegliedert und relativ verselbständigt. Es verfügte über einen Leiter, der ausreichend Weisungsrechte ausübte. Dem Vortrag des Beklagten, der Filialleiter habe selbständig Vorstellungsgespräche geführt, über Abmahnungen und Kündigungen entschieden sowie Urlaubsanträge entgegengenommen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Mit der Revisionsbegründung hat sie vielmehr bestätigt, der Filialleiter Herr K habe den Mitarbeitern des QTC BK auch fachliche Weisungen erteilt. Schließlich hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Filialleiter die Urlaubsplanung der Reisemitarbeiter durchführte, wobei er sich mit dem NUW-Distriktleiter abzustimmen und auf die Hauptbuchungsmonate Rücksicht zu nehmen hatte. Die dadurch zum Ausdruck kommende Leitungsmacht des Filialleiters genügt für die Annahme eines Mindestmaßes an organisatorischer Selbständigkeit.

Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das QTC BK habe sich räumlich weit entfernt vom Hauptbetrieb in N/F befunden. Die Entfernung betrug ca. 300 km. Eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer in B K durch den Betriebsrat in N/F konnte in einem solchen Fall nicht mehr gewährleistet werden (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8: dort 260 km).

b) Die Stilllegung eines Betriebs setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 55, AP InsO § 125 Nr. 4; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung schon „greifbare Formen“ angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

Der Interessenausgleich vom 22. September 2009 sah die Stilllegung von 107 der insgesamt damals bestehenden 109 QTC spätestens zum 31. Dezember 2009 vor, ohne dass sich eine Einschränkung für QTC mit Reiseschaltern ergab. Zu den 107 zum 31. Dezember 2009 stillzulegenden QTC gehörte auch der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin in B K, wie sich der Anlage 1 des Interessenausgleichs entnehmen lässt. Im Zeitpunkt der Kündigung hatte die Stilllegung auch schon greifbare Formen angenommen. Nach den Regelungen des Interessenausgleichs waren die Mietverträge über die Räumlichkeiten der stillzulegenden QTC bis spätestens 31. Dezember 2009 zu kündigen. Vor Kündigungsausspruch hatte der Beklagte am 24. September 2009 nach § 103 InsO erklärt, in den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht einzutreten und dessen weitere Erfüllung abzulehnen. Damit waren Ansprüche der NUW aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht mehr durchsetzbar (vgl. Uhlenbruck/Wegener 13. Aufl. § 103 InsO Rn. 157; Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Das Landesarbeitsgericht hat auch festgestellt, dass der Stilllegungsbeschluss umgesetzt wurde. Mit dem Schreiben vom 15. Oktober 2009 hat sich Reise Q aus B K bei den Kunden verabschiedet und zum 31. Dezember 2009 wurde das QTC BK tatsächlich geschlossen. Dies ergibt sich auch aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin, wonach „mit der Schließung des QTC B K im Dezember 2009 ... alle Unterlagen vernichtet und entsorgt“ wurden, soweit diese nicht an die NUW gingen.

2. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist in der Erklärung des Beklagten vom 24. September 2009, in den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht einzutreten, in der Rückgabe des von NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals und in der Übergabe der Kundenkartei und von Vertragsunterlagen kein Betriebsteilübergang zu sehen.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB stellt keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG dar(BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 38 mwN, AP InsO § 125 Nr. 4). § 125 InsO gilt nicht für Fälle, in denen keine Betriebsänderung, sondern in Wahrheit ein Betriebs(teil-)übergang stattfindet(BAG 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Bei einer beabsichtigten Betriebsveräußerung liegt kein Stilllegungsentschluss vor, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung fehlt es am endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung steht. Ist bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, hat sich jedoch der Arbeitgeber eine Betriebsveräußerung vorbehalten, die dann später doch noch gelingt, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70).

b) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23 mwN, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - aaO; 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

c) Im Rahmen der danach notwendigen Gesamtbetrachtung ist die Feststellung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, ein Betriebsteilübergang habe nicht stattgefunden. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, im QTC BK habe die Q GmbH mit der „Reise-Abteilung“ und den dort arbeitenden Beschäftigten einen „Betriebsteil“ unterhalten, also unter Nutzung des von der NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung betrieben (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343). Soweit später Kunden dieses „Betriebsteils“ von der NUW in M betreut worden sein sollten, läge eine bloße Funktionsnachfolge vor.

aa) Die aus dem QTC BK an die NUW zurückgegebenen Buchungsterminals waren nicht identitätsprägend. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht den Schluss zu, dass das/die an die NUW zurückgegebene(n) Buchtungsterminal(s) identitätsprägend sind. Sächliche Betriebsmittel sind dann wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtung den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, jeweils mwN). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 324). Die Nutzung des Buchungsterminals mag im Hinblick auf die Vermittlung von Reiseleistungen als Unteragentur von NUW im Hinblick auf die Einbindung in die Vertriebsstrukturen von NUW notwendig sein, jedoch kann allein mit der Nutzung des Terminals die Vermittlung von Reiseleistungen an Endkunden im Auftrag der NUW nicht bewerkstelligt werden. Die Terminals haben nur Hilfsfunktion. Für die erfolgreiche Vermittlung von Reiseleistungen und eine erfolgreiche Marktpositionierung sind vielmehr der Name am Markt („Reise Q“), die räumliche Lage des Reisebüros, die Fachkompetenz der mit der Vertriebstätigkeit betrauten Mitarbeiter, deren versierter Umgang mit Kunden, der Zugriff auf attraktive Angebote der Reiseveranstalter und Leistungsträger entscheidende Faktoren. Unabhängig davon hat die Klägerin nicht behauptet, dass NUW die zurückgegebenen Buchungsterminals tatsächlich weiternutzt. Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist aber die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber; die bloße Fortführungsmöglichkeit genügt nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

bb) Die NUW hat weder die Räumlichkeiten des QTC BK noch die Marke „Reise Q“ genutzt, um Reiseleistungen zu vertreiben. Auch nach Darstellung der Klägerin wurden die Buchungsterminals und Unterlagen in das etwa 45 km entfernte M gebracht. Eine etwa durch die Lage des Ladenlokals entstandene Position im regionalen Markt nutzte NUW damit nicht. Sofern Kunden beim Erwerb von Reiseleistungen nicht das Internet nutzen, sondern auf persönliche Beratung und Betreuung Wert legen, ist die räumliche Lage des Reisebüros ein wichtiger identitätsprägender Faktor, da insoweit die räumliche Lage für den Markterfolg entscheidend ist. Mit dem Geschäftsmodell der Q GmbH wurde gerade versucht, die Verbreitung der QTC in der Fläche für den Vertrieb von Reiseleistungen zu nutzen. Die Präsenz der QTC vor Ort stellte den wirtschaftlichen Hintergrund für den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Q GmbH und der NUW dar. Gleichzeitig erweiterten die Reiseschalter das Technikangebot der Q GmbH, was ein wechselseitiges Ansprechen der jeweiligen Kunden ermöglichte. Ausdrücklich war im Geschäftsbesorgungsvertrag vorgesehen, dass die Q GmbH für die Kundenberatung geeignete und geschulte Mitarbeiter einzusetzen und die NUW die Kosten für die dafür nötige Fortbildung zu tragen hatte. Service und Beratung der Kunden vor Ort kam somit bei der Geschäftsbesorgung entscheidende, identitätsprägende Bedeutung zu. Die NUW hat solche Standortvorteile nicht mehr genutzt.

cc) Die Q GmbH wurde als Unteragentur von der NUW tätig und erhielt zu diesem Zweck Prospekt- und Werbematerial sowie Kataloge von der NUW (Ziff. 4 Abs. 5 Geschäftsbesorgungsvertrag). Soweit vom Beklagten solche Materialien an die NUW zurückgegeben wurden, nutzte diese eigene Betriebsmittel und eigenes Material weiter, dagegen nicht Betriebsmittel und Know-how der Insolvenzschuldnerin. Entsprechendes gilt für die Vertragsbeziehungen zu den jeweiligen Reiseveranstaltern und Leistungsträgern. Zwar kann die Übernahme von Lieferantenbeziehungen ein Element eines Betriebsteilübergangs darstellen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Als Unteragentur für die NUW baute die Q GmbH jedoch keine eigenen Vertragsbeziehungen zu Reiseveranstaltern auf, sondern nutzte die bestehende Marktstellung von NUW. Reiseagenturverträge kamen allein zwischen der NUW und den Reiseveranstaltern zustande, zwischen der Q GmbH und den Endkunden kam es nur zum Abschluss von Vermittlungsverträgen.

dd) Zugunsten der Klägerin kann als zutreffend unterstellt werden, die NUW habe die gesamte Kundenkartei des QTC BK bekommen. Der Eintritt in Kundenbeziehungen ist für die Annahme eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs dann von Bedeutung, wenn diese Beziehungen von gewisser Dauer sind. Nur kurzfristige Kundenkontakte oder in der Regel einmalige Vorgänge sprechen nicht für einen Betriebsübergang (vgl. BAG 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161). Dauerhafte Vertragsbeziehungen von Reisebüros setzen voraus, dass es die Lage des Geschäftslokals ermöglicht, die Kundschaft erneut zu gewinnen und sie zu halten (ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 31). Wie bei Einzelhandelsgeschäften kommt es darauf an, ob am gleichen Ort oder zumindest in der Nähe die Tätigkeit fortgesetzt wird (vgl. BAG 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Bei einem allgemeinen Reisebüro ohne spezialisierte Marktausrichtung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kunden regelmäßig bereit sind, auch längere Anfahrtswege in Kauf zu nehmen. Bei solchen Geschäftsformen stammt der Kundenkreis üblicherweise aus dem näheren räumlichen Umfeld. Das die NUW M in Form der Kundenkartei Informationen über einen Kundenkreis im 45 km entfernten B K erhalten hat, ist für die Annahme eines Betriebsteilübergangs nicht von entscheidender Bedeutung, da vom dauerhaften Erhalt dieser Kundschaft nicht ausgegangen werden kann. Eine besondere Qualität der Kundenkartei, etwa langjährige Stammkunden oä. oder der Vertrieb spezieller Reiseleistungen durch die Q GmbH, die ein seltenes Marktsegment bedienen und längere Anfahrtswege der Kunden auslösen könnten, hat die Klägerin nicht behauptet. Im Übrigen gilt auch insoweit, dass die NUW eine „Kundschaft der Q GmbH“ schon deshalb nicht übernommen haben kann, weil die Q GmbH als Unteragentur der NUW aufgetreten ist und die Kunden schon früher Vertragspartner der NUW geworden waren. Die Q GmbH hatte erhaltene Zahlungen an die NUW weiterzuleiten, für die von ihr vermittelten Reiseleistungen erhielt sie von der NUW Provisionen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Kundenkartei Informationen und damit Vermarktungsmöglichkeiten enthielt, die der NUW nicht schon aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis bekannt gewesen wären.

ee) Auch den Vertragsunterlagen der noch abzuwickelnden Verträge kommt vorliegend keine entscheidende Bedeutung zu. Bei den Vertragsunterlagen handelt es sich nur um Materialien, die als Informationsgrundlage der weiteren Vertragsdurchführung dienten. Deren Weitergabe erlaubt nicht, von der Übertragung einer funktionierenden „Reiseagentureinheit“ als Organisationseinheit ausgehen zu können (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 70 zur Überspielung von Dateien zur Auftragsbearbeitung; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - zu B IV 2 b der Gründe, zur Weitergabe von Akten, Unterlagen und Rechnungswerk an einen Steuerberater).

ff) Die NUW hat keine im Reisebereich des QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer übernommen oder beschäftigt solche weiter.

Besonders in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann zwar auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.

Da kein Belegschaftsmitglied des Reisebereichs des QTC BK bei der NUW weitergearbeitet hat, kann sich auch dadurch keine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ergeben. Es liegt allenfalls in M die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Unternehmer vor, also eine Funktionsnachfolge. Diese stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE], EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145).

3. Soweit mit der Revision geltend gemacht wird, das Landesarbeitsgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, liegt keine zulässige Aufklärungsrüge vor.

a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 23, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1).

b) Diesen Anforderungen genügt die Aufklärungsrüge der Klägerin nicht. Sie hat weder dargelegt, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht hätte geben müssen, noch was sie aufgrund eines solchen im Einzelnen vorgetragen hätte.

4. Die Voraussetzungen des § 111 BetrVG sind auch im Übrigen erfüllt.

a) Die Q GmbH beschäftigte mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer, § 111 Satz 1 BetrVG. Infolge der Änderungen durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001, gültig ab 28. Juli 2001, ist allein die Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unternehmens maßgeblich, unabhängig davon, ob diese in einer oder mehreren Betriebseinheiten eingesetzt werden (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 51).

b) Der Gesamtbetriebsrat, mit dem der Beklagte den Interessenausgleich vom 22. September 2009 abgeschlossen hat, war originär zuständig.

aa) Bei Betriebsänderungen obliegt die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte dem Gesamtbetriebsrat, sofern es sich um Maßnahmen handelt, die das gesamte Unternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und notwendigerweise nur einheitlich oder jedenfalls betriebsübergreifend geregelt werden können (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 15/05 - Rn. 26, BAGE 118, 131 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 29 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 17; 8. Juni 1999 - 1 AZR 831/98 - BAGE 92, 11 = AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 37; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 225 mwN; ErfK/Koch 11. Aufl. § 50 BetrVG Rn. 6). Das kann der Fall sein bei der Stilllegung aller oder mehrerer Betriebe oder der Zusammenlegung von Betrieben (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - mwN, BAGE 100, 60 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 22 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 18; 17. Februar 1981 - 1 AZR 290/78 - BAGE 35, 80 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 21). Bei einem betriebsübergreifenden Konzept der geplanten Betriebsänderungen ist der Gesamtbetriebsrat zuständig (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - aaO; 20. April 1994 - 10 AZR 186/93 - BAGE 76, 255 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 27 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 22).

bb) Bei der im Interessenausgleich geplanten Schließung von 107 der insgesamt bestehenden 109 Technik-Center, der Verringerung der Q-Shops von ca. 1.450 auf rund 1.000 und den weiteren Maßnahmen handelt es sich um ein solch betriebsübergreifendes Konzept. In diesem Fall besteht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG auch für den betriebsratslosen Betrieb, § 50 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG (vgl. Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 50 Rn. 47 f.; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 36, 226; Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 19).

5. Die gesetzliche Vermutung dafür, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, hat die Klägerin nicht widerlegt. Liegen die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO vor, muss der Arbeitnehmer darlegen, dass die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass mit der Schließung des QTC BK die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen ist. Damit lag unabhängig von der gesetzlichen Vermutung ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung vor. Gegen diese Feststellung hat die Klägerin keine Verfahrensrüge erhoben.

III. Die Kündigung war auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

1. Mit der Revisionsbegründung hat die Klägerin mitteilen lassen, dass sie es hinnehme, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht als unwirksam gem. § 102 BetrVG und §§ 17, 18 KSchG erachtet habe. Es kann dahinstehen, ob darin ein Verzicht auf die Rüge der unterbliebenen oder fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu sehen ist oder ob dies nur die Erklärung ist, diese Revisionsgründe seitens der Revisionsführerin nicht geltend zu machen. Daran wäre der Senat nach § 72 Abs. 5 ArbGG in Verb. mit § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht gebunden, da es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt(vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 91). Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerfrei die Kündigung nicht nach § 102 BetrVG scheitern lassen.

2. Die Verpflichtung, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören, unterliegt keinen erleichterten Anforderungen, weil vorliegend ein Interessenausgleich mit Namensliste iSd. § 125 Abs. 1 InsO vereinbart worden war(vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 60, AP BGB § 613a Nr. 324).

a) Die Anwendung des § 102 Abs. 1 BetrVG setzt das Vorhandensein eines funktionsfähigen Betriebsrats voraus. Maßgeblich ist, ob für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt und dem er deshalb betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein Betriebsrat besteht. Dies ist vom Arbeitnehmer darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12; KR-Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 192; ErfK/Kania 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 30). Bei dem QTC BK handelte es sich um eine betriebsratsfähige Organisationseinheit iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. In diesem Betrieb, dem die Klägerin zugeordnet war, gab es keinen Betriebsrat.

b) Der Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F war nicht deshalb anzuhören, weil, wie die Klägerin behauptet hat, die Arbeitnehmer des QTC BK beschlossen hatten, an der Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen.

aa) Zwar können die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen, § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BetrVG), ansonsten ist eine Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich (vgl. Preis in: Wlotzke/Preis/Kreft 4. Aufl. § 4 BetrVG Rn. 16). Der wirksame Zuordnungsbeschluss der Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils entfaltet dabei Dauerwirkung, gilt also auch für die Teilnahme an späteren Betriebsratswahlen (vgl. Fitting 25. Aufl. § 4 Rn. 35; Richardi BetrVG 12. Aufl. § 4 Rn. 40). Daher ist nicht zwingende Voraussetzung, dass der Beschluss direkt vor der letzten Betriebsratswahl getroffen wurde.

bb) Die Klägerin hat schon nicht substanziiert vorgetragen, dass es überhaupt zu einem Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gekommen ist, der dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Der Beklagte hat einen solchen Beschluss bestritten. Danach wäre es Sache der Klägerin gewesen, näher auszuführen, wann ein solcher Beschluss mit Stimmenmehrheit getroffen und wie er dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Darüber hinaus besteht eine Pflicht, den Betriebsrat eines Hauptbetriebs anzuhören nur dann, wenn sich die Arbeitnehmer auch tatsächlich an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb beteiligt haben. Haben die Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht mitgewählt und besteht kein eigener Betriebsrat, besteht auch keine Anhörungspflicht (Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 102 Rn. 4). Jedenfalls bei einem wie hier selbständigen Betriebsteil werden die Arbeitnehmer durch den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht repräsentiert, wenn sie nicht auch tatsächlich an der Betriebsratswahl teilgenommen haben, denn aufgrund der Betriebseigenschaft ist es jederzeit möglich, einen eigenen Betriebsrat zu wählen. Deshalb waren die Arbeitnehmer des QTC BK auch nicht schutzlos gestellt.

Ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, die Beschäftigten des QTC BK hätten tatsächlich den Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F mitgewählt, hat die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten nicht aufrechterhalten. Sie hat nur noch die Auffassung vertreten, auf die tatsächliche Teilnahme an der Betriebsratswahl komme es nicht an, maßgeblich sei allein die Beschlussfassung zur Teilnahme. Dies ist rechtlich unzutreffend.

IV. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht schließlich erkannt, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG wegen Entlassung der im QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer eine Massenentlassungsanzeige vorzunehmen.

1. Eine Kündigung ist dann rechtsunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber vor einer nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Anzeige ausgesprochen hat(vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54 mwN, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG dargelegt und ggf. bewiesen hat (vgl. BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14; 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B II 10 a der Gründe, AP GG Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 40; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721).

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B III 1 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 13. März 1969 - 2 AZR 157/68 - AP KSchG § 15 Nr. 10 = EzA KSchG § 15 Nr. 1; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger - Deinert KSchR 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 5; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 17 KSchG Rn. 14; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 17 Rn. 8 ff.; Berkowsky Die betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. § 12 Rn. 101; aA Kühn NZA 2010, 259, 262: Bestimmung nach dem personellen Leitungsapparat), nicht aber zwingend dem des § 23 KSchG, da die räumliche Einheit kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal darstellt; dort kommt es vielmehr wesentlich auf die Leitung des Betriebs an, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55).

Der Betrieb ist folglich die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 - zu B I der Gründe). Gilt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Betriebsteil als selbständig, so müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen(vgl. KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16 f.; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 6; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8).

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht daher auf das Erreichen der Schwellenwerte im QTC BK abgestellt und dies verneint. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren im QTC BK elf oder zwölf Arbeitnehmer beschäftigt.

2. Aus dem Unionsrecht ergibt sich für den Begriff des Betriebs iSd. § 17 KSchG(vgl. ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 5; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914) nichts anderes.

Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) enthält keine eigenständige Definition des Betriebsbegriffs. Der EuGH legt den Begriff des Betriebs im Sinne der Richtlinie weit aus. So bezeichnet der Begriff „Betrieb“ nach Maßgabe der Umstände die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören. Ein Betrieb kann schon dann vorliegen, wenn im Rahmen eines Unternehmens eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität besteht, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt. Da der mit der Richtlinie 98/59/EG verfolgte Zweck insbesondere sozioökonomische Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, muss die fragliche Einheit weder notwendigerweise rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können. Für den Begriff des „Betriebs“ ist nicht entscheidend, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiía] Slg. 2007, I-1499 = AP EWG-Richtlinie Nr. 98/59 Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 1; 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Slg. 1995, I-4291 = EzA KSchG § 17 Nr. 5). Auch das Unionsrecht gebietet es daher, für die Frage des Betriebs auf das QTC in B K abzustellen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. - 9. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. März 2011 - 9 TaBV 164/10 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl des Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10.

Die Beteiligte zu 10. ist ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Bei ihr sind 555 Mitarbeiter angestellt. Sie betreibt zusammen mit der Beteiligten zu 13., bei der 833 Mitarbeiter angestellt sind, fünf Regionalbahnen nämlich die K mit insgesamt 165 Mitarbeitern, die E mit insgesamt 237 Mitarbeitern, die O mit insgesamt 27 Mitarbeitern, die S mit insgesamt 581 Mitarbeitern und die W mit insgesamt 262 Mitarbeitern. Beide Unternehmen gehören zum Deutsche Bahn Konzern. Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Trennung ist, dass das der Gründung der Deutsche Bahn AG zugrundeliegende Gesetz eine Trennung der Verkehrsdienstleistungen und der Infrastruktur vorsieht.

Zwischen den Beteiligten zu 10. und 13. auf Arbeitgeberseite und der Tarifgemeinschaft der Eisenbahnergewerkschaften, bestehend aus der Gewerkschaft TRANSNET, der GDBA und GDL, auf Arbeitnehmerseite besteht ein am 15. Dezember 2005 abgeschlossener „Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bei der DB RegioNetz Infrastruktur GmbH und DB RegioNetz Verkehrs GmbH (BetrVTV-RegioNetz)“. Nach § 2 iVm. dem Anhang zum BetrVTV-RegioNetz sind Betriebsräte bei der Geschäftsführung sowie für die jeweiligen als Profitcenter ausgestalteten Regionalbahnen zu wählen.

Am 3. März 2010 fanden bei der Beteiligten zu 10. Wahlen für den Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat statt. Dabei behandelte der Wahlvorstand auch die Arbeitnehmer, die einen Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 13. haben, als wahlberechtigt. Sie nahmen an der Wahl teil. Deren Ergebnis wurde am 12. März 2010 im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Der jetzige Beteiligte zu 12. ist für den in diesen Wahlen gewählten und während des Rechtsbeschwerdeverfahrens verstorbenen früheren Beteiligten zu 12. als gewähltes Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt.

Die Antragsteller zu 1. und 2. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 10., die Antragsteller zu 3. - 9. der Beteiligten zu 13. Mit ihrem am 26. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz haben sie die Ansicht vertreten, die Wahl des zu 11. beteiligten Aufsichtsrats der Beteiligten zu 10. sei nichtig, weil Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13. stehen, nach dem Drittelbeteiligungsgesetz für diese Wahl nicht wahlberechtigt seien. Jedenfalls sei die Wahl deswegen aber anfechtbar.

Die Beteiligten zu 1. - 9. haben sinngemäß beantragt

Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied haben beantragt,

Der Beteiligte zu 11. hat keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied haben die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds für rechtswirksam gehalten. Es seien auch die Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen an der Aufsichtsratswahl zu beteiligen, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen stünden, dessen Aufsichtsrat zu wählen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1. - 9. zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. - 9. ihre Anträge weiter. Im Rechtsbeschwerdeverfahren berufen sie sich zuletzt ergänzend darauf, dass der BetrVTV-RegioNetz unwirksam sei und daher schon kein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliege, der zur Wahlberechtigung der bei der Beteiligten zu 13. angestellten Arbeitnehmer führen könne. Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie der nunmehr zu 12. Beteiligte begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Der zu 11. beteiligte Aufsichtsrat stellt keinen Antrag.

B. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Anträge abgewiesen. Die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 10. ist weder nichtig noch anfechtbar.

I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

Die Feststellung der Nichtigkeit einer Wahl nach dem Drittelbeteiligungsgesetz kann - unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 11 Drittelbeteiligungsgesetz - von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, sofern hieran ein rechtliches Interesse besteht(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 47/11 - Rn. 10 mwN). Dies ist bei den Antragstellern, die zu den vom Wahlvorstand an der Wahl beteiligten Arbeitnehmern gehören, der Fall. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar ist das Datum der Wahl im Antrag nicht angegeben, aus der Antragsbegründung ergibt sich jedoch, dass die am 3. März 2010 durchgeführte Wahl gemeint ist.

2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Wahl ist nicht nichtig.

a) Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorliegen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (BAG 13. März 2013 - 7 ABR 47/11 - Rn. 13 mwN).

b) Hiernach ist die Wahl nicht nichtig.

aa) Die Voraussetzungen der Wahl liegen vor. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist die Beteiligte zu 10. nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz verpflichtet, einen drittelbeteiligten Aufsichtsrat zu bilden. Diese Voraussetzung ist hier schon deshalb erfüllt, weil bei der Beteiligten zu 10. mehr als 500 Arbeitnehmer angestellt sind.

bb) Die Wahl verstößt auch nicht in so hohem Maße gegen fundamentale Wahlgrundsätze, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt. Die Antragsteller berufen sich darauf, der Kreis der wahlberechtigten Arbeitnehmer sei verkannt worden. Ein derartiger Fehler begründet jedoch in der Regel nicht die Nichtigkeit der Wahl (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 ABR 47/11 - Rn. 15). Auch hier wäre der Verstoß nicht so gewichtig, dass schon der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl nicht mehr vorläge.

II. Auch der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Hilfsantrag ist ebenfalls hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus der Antragsbegründung ergibt sich, dass die am 3. März 2010 durchgeführte Wahl angefochten werden soll.

2. Die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG ist gewahrt.

3. Die Anfechtungsberechtigung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG konnte zugunsten sämtlicher Antragsteller unterstellt werden, obwohl die Antragsteller zu 3. - 9. die - zur Wahlanfechtung grundsätzlich erforderliche - eigene Wahlberechtigung gerade selbst in Abrede stellen.

4. Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, sind die Voraussetzungen der Wahlanfechtung nicht gegeben. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG setzt die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ua. voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist. Hier liegt ein Verstoß gegen Wahlvorschriften nicht vor. Die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13. stehenden, bei der Geschäftsführung und den fünf Regionalbahnen tätigen Arbeitnehmer waren berechtigt, an der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10. teilzunehmen.

a) Wie der Senat in dem Beschluss vom 13. März 2013 (- 7 ABR 47/11 - Rn. 24 ff. mwN) im Hinblick auf die Aufsichtsratswahl bei der Beteiligten zu 13. entschieden und ausführlich begründet hat, gehören zu den „Arbeitnehmern des Unternehmens“, die nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Drittelbeteiligungsgesetz wahlberechtigt sind, auch Arbeitnehmer, die in einem Betrieb arbeiten, den ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen zusammen führt und die in einem Arbeitsverhältnis zu diesem anderen Unternehmen stehen. Hieran hält der Senat fest und sieht von einer erneuten Darlegung der hierfür entscheidenden Erwägungen ab. Auch die Antragsteller haben gegen die Ausführungen im Beschluss vom 13. März 2013 (- 7 ABR 47/11 -) keine Einwendungen erhoben.

b) Entgegen den von den Antragstellern im Rechtsbeschwerdeverfahren zuletzt geltend gemachten Bedenken sind die vom Wahlvorstand in die Wahl einbezogenen Arbeitnehmer der Beteiligten zu 13. Arbeitnehmer eines von der Beteiligten zu 10. mit der Beteiligten zu 13. geführten gemeinsamen Betriebs. Dabei kommt es auf die Wirksamkeit des BetrVTV-RegioNetz nicht an. Auch im Falle von dessen Unwirksamkeit wären die von den Beteiligten zu 10. und 13. geführten Betriebe gemeinsame Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. zB BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19; zuletzt 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN).

bb) Diese Voraussetzungen sind nach den vom Landesarbeitsgericht - überwiegend im Wege der Bezugnahme - getroffenen Feststellungen erfüllt.

Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist der Senat als Rechtsbeschwerdegericht auf eine Rechtskontrolle des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts beschränkt. Ebenso wie im Revisionsverfahren nach § 559 ZPO unterliegt seiner Beurteilung nur der vom Beschwerdegericht festgestellte Sachverhalt sowie grundsätzlich nur das aus der Beschwerdeentscheidung oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Vorbringen der Beteiligten. Hier hat das Beschwerdegericht sowohl auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze als auch wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts verwiesen. Das Arbeitsgericht hat wiederum auf die Ausführungen der Beteiligten zu 10. in ihrem Schriftsatz vom 7. Juni 2010 und des seinerzeitigen Beteiligten zu 12. im Schriftsatz vom 11. Juni 2010 Bezug genommen. Hiergegen hat keiner der Beteiligten Einwendungen erhoben.

Der Senat hat daher das Vorbringen der Beteiligten zu 10. und des früheren Beteiligten zu 12. in ihren vom Arbeitsgericht in Bezug genommenen Schriftsätzen zugrunde zu legen. Danach haben die Beteiligten zu 10. und 13. jeweils eine Geschäftsführung bestehend aus einem Sprecher und zwei weiteren Geschäftsführern. Diese sind personenidentisch. Die Geschäftsführung entscheidet über alle Angelegenheiten von grundsätzlicher oder wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaften. Unterhalb der Geschäftsführungsebene sind die einzelnen Regionalbahnen jeweils als „Profitcenter“ ausgestaltet. Dort besteht für die Planung und das operative Geschäft eine eigene Leitungsebene. Die jeweils für die Leitung zuständige Person handelt in dieser Funktion sowohl für die Beteiligte zu 10. als auch für die Beteiligte zu 13. Bei größeren Profitcentern wird ein Teil der Leitungstätigkeit auf andere Mitglieder der Profitcenterleitung übertragen. Auch insoweit besteht Personenidentität. Die Leitung der Profitcenter ist für alle Personalfragen, einschließlich der Personalentwicklung und des Sicherstellens der ordnungsgemäßen Durchführung von arbeitsrechtlichen, betriebsverfassungsrechtlichen und tariflichen Angelegenheiten zuständig. Soziale Einrichtungen der Profitcenter werden von Arbeitnehmern beider Unternehmen genutzt. Soweit es einen Personalleiter gibt, ist dabei dieser für den Kontakt mit dem Betriebsrat zuständig. Betriebsräte sind bei der gemeinsamen Geschäftsführung der Beteiligten zu 10. und 13. sowie in den einzelnen Profitcentern eingerichtet. Die Beteiligte zu 10. und der frühere Beteiligte zu 12. haben daraus abgeleitet, dass zwischen den Beteiligten zu 10. und 13. Gemeinschaftsbetriebe nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG bestehen. Dass die Antragsteller dieses Vorbringen nicht bestreiten wollten, ergibt sich schon daraus, dass sie in der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Beschwerdebegründung vom 14. September 2010 ausgeführt haben, die Beteiligten zu 10. und 13. würden „auf betrieblicher Ebene Gemeinschaftsbetriebe“ bilden.

Dem entspricht im Übrigen auch die im BetrVTV-RegioNetz vorgenommene Zuordnung. Daher kommt es nicht darauf an, ob für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die gesetzliche oder ggf. auf eine gewillkürte Betriebsverfassung nach § 3 BetrVG abzustellen ist. Ebenso wenig musste den erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz von den Antragstellern vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des BetrVTV-RegioNetz nachgegangen werden.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. September 2010 - 3 Sa 151/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier vom Beklagten ausgesprochener betriebsbedingter ordentlicher Kündigungen.

Die Klägerin trat zum 1. Januar 1999 in ein Arbeitsverhältnis zur Q AG ein, welche durch Beschluss vom 13. Dezember 2005 in die Q GmbH (Q GmbH) mit Sitz in F umgewandelt wurde. Ausweislich eines Anstellungsvertrags vom 23. August 1999 wurde die Klägerin als „Reiseverkäuferin“ ab dem 1. November 1999 im Q Technik-Center B K (QTC BK) beschäftigt. Die Q GmbH und ihre Rechtsvorgängerin betrieben neben der Zentrale in N/F 109 Q Technik-Center (QTC). In diesen wurden hauptsächlich technische Geräte an Endverbraucher verkauft und an „Reise-Schaltern“ unter der Marke „Reise Q“ auch Reiseleistungen. Für den Hauptbetrieb in N/F war ein Betriebsrat gewählt. Ebenso gab es in 45 der 109 QTC, die jeweils mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigten, Betriebsräte, nicht aber im QTC BK. Zum 1. Januar 2005 kaufte die (spätere) N GmbH & Co. KG (NUW) von der Q AG eigenständige Reisebüroeinheiten, die zum Geschäftsbereich „Reise Q“ gehörten. Weiter schlossen die Q AG und die NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen, der später durch einen weiteren Vertrag ähnlichen Inhalts zwischen der Q GmbH und der „T-C GmbH“ (TC GmbH) ergänzt wurde. Zur Ablösung dieser Verträge vereinbarten die Q GmbH und die NUW unter Beteiligung der TC GmbH am 20. Juni 2008 einen weiteren Geschäftsbesorgungsvertrag. In diesem wurde die Zusammenarbeit ua. wie folgt geregelt:

Schon im November 2006 hatte die Q GmbH die QTC mit Reise Q, darunter auch das QTC BK, darauf hinweisen lassen, dass die Leiter der QTC die Urlaubsplanung der Reise-Mitarbeiter mit dem NUW-Distriktleiter unter Berücksichtigung der Hauptbuchungsmonate vorzunehmen haben.

Über das Vermögen der Q GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts E am 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser schloss am 22. September 2009 mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich, in dem ua. geregelt wird:

Das QTC BK mit zwölf Beschäftigten, davon drei „Reise-Mitarbeiter“, wurde in der Anlage 1 des Interessenausgleichs als zu schließendes QTC genannt, in der Anlage 2 wurde die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin namentlich genannt. Der Beklagte und der Gesamtbetriebsrat vereinbarten am 22. September 2009 auch einen Sozialplan. Dessen persönlicher Geltungsbereich sollte alle Arbeitnehmer in den von der Insolvenzschuldnerin unterhaltenen Betrieben umfassen, in denen Betriebsräte gewählt sind und deren Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat durch Delegationsbeschluss zur Verhandlung und zum Abschluss eines Sozialplans bevollmächtigt hatten.

Unter dem 24. September 2009 teilte der Beklagte der TC GmbH mit, dass er in den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der NUW und der Q GmbH vom 20. Juni 2008 nicht eintreten werde. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 informierte das „Reiseteam der Reise Q in B K“ Kunden unter der Überschrift „Auf zu neuen Ufern!“ darüber, dass sich Reise Q aus B K verabschieden werde, aber mit dem T C Reisebüro in M ein kompetenter und zuverlässiger Partner für den Urlaub ans Herz gelegt werden könne.

Mit Schreiben vom 25. September 2009, der Klägerin am 26. September 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Dezember 2009. Dagegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage am 15. Oktober 2009. Nachdem der Beklagte die Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht Ende Oktober 2009 angezeigt und mit dem Gesamtbetriebsrat am 23. November 2009 einen weiteren Interessenausgleich geschlossen hatte, der die vollständige Stilllegung aller Bereiche der Insolvenzschuldnerin spätestens zum 28. Februar 2010 vorsah, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin unter dem 26. November 2009 ein zweites Mal, diesmal zum 28. Februar 2010. Dagegen wehrte sich die Klägerin mit einer Erweiterung ihrer Kündigungsschutzklage am 16. Dezember 2009.

Mit der Revision macht die Klägerin vor allem geltend, die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie wende sich nicht mehr dagegen, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht wegen der fehlenden Anhörung eines Betriebsrats oder der unterbliebenen Massenentlassungsanzeige für unwirksam befunden habe. Jedoch habe schon zum 1. Januar 2005 ein Betriebsteilübergang von der Q AG auf die NUW stattgefunden, weswegen der Beklagte sich nicht auf die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO stützen könne. Welche Betriebsteile 2005 auf die NUW übergegangen seien, könne sie mangels Unterlagen nicht vortragen. Zumindest hätten aber die NUW und die Reisebüroeinheiten der Q GmbH seit 2005 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. Ende 2009 seien dann alle Kundenunterlagen, aktuelle Vorgänge und zukünftige Reisebuchungen, die Altablage und die zur Verfügung gestellten technischen Geräte vom QTC BK in das Reisebüro der NUW nach M gebracht worden, um von dort aus weiter betreut oder benutzt werden zu können. Das Ende des Geschäftsbesorgungsvertrags könne, wie zB die Rückgabe eines verpachteten Grundstücks, einen Betriebsübergang bedeuten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags hat der Beklagte die Auffassung vertreten, einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang habe die Klägerin nicht schlüssig dargestellt. Bei dem QTC BK handele es sich um einen Betrieb, da der Filialleiter über Einstellungen, Kündigungen und Abmahnungen entschieden und Urlaubsanträge entgegengenommen, also das QTC geleitet habe. Betriebsverfassungsrechtlich sei das QTC BK ein selbständiger Betriebsteil iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, sodass mangels eines Betriebsrats eine Anhörung nach § 102 BetrVG nicht möglich oder erforderlich gewesen sei. Ein Beschluss der Mitarbeiter, an einer Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen, sei weder ihm noch der Q GmbH bekanntgegeben worden. Wegen der Betriebsgröße sei eine Massenentlassungsanzeige nicht notwendig gewesen. Mit dem Beschluss, 107 von 109 QTC zu schließen, sei eine Betriebsänderung versucht worden, die ebenso wie der spätere Beschluss zur vollständigen Stilllegung von der Vereinbarung eines Interessenausgleichs begleitet worden sei, weswegen die Kündigungen aufgrund der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO sozial gerechtfertigt seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass schon die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2009 beendet hat. Insbesondere hat weder zum 1. Januar 2005 noch danach ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf die NUW stattgefunden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 25. September 2009 sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und habe das Arbeitsverhältnis beendet. Dies sei nach § 125 InsO, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten, da die Schließung von 107 QTC eine Betriebsänderung darstelle, zu der ein Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart worden sei. Mit den QTC seien auch die dort betriebenen „Reise-Schalter“ stillgelegt worden, womit die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen sei.

Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Dafür habe die Klägerin Tatsachen nicht ausreichend vorgetragen. Der Beklagte habe eine Betriebsstilllegung beabsichtigt. Zweifelhaft sei schon, ob es sich bei den Reiseschaltern überhaupt um eine übertragbare wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a BGB handele. Dass ein potentieller Betriebserwerber einen nach Zahl und/oder Sachkunde wesentlichen Teil der an den Reise-Schaltern tätigen Belegschaft übernommen habe, sei nicht ersichtlich. Der Fortbestand der Organisation der Q GmbH sei nicht einmal in der Weiternutzung funktioneller Verknüpfungen feststellbar. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs habe der Beklagte den Entschluss gehabt, das QTC BK endgültig zu schließen, was mit der Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum 31. Dezember 2009 geschehen sei. Unschlüssig sei die Klage, wenn man wie die Klägerin von einem Betriebsübergang zum 1. Januar 2005 ausgehe.

Die Kündigung scheitere auch nicht an § 102 BetrVG. Die Klägerin habe zwar einen Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG behauptet, demzufolge die Beschäftigten des QTC BK an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilnehmen wollten. Auf das Bestreiten des Beklagten sei aber die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben.

Bei der Schließung des QTC BK, in dem weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, habe es keiner Massenentlassungsanzeige bedurft. Der „Betrieb“ iSd. § 17 KSchG sei nach den §§ 1, 4 BetrVG zu bestimmen, was sich schon aus dem arbeitsmarktpolitischen Zweck der Anzeigepflicht von Entlassungen ergebe.

B. Die zulässige, gegen die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 gerichtete Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Sie scheitert weder an § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB noch an § 102 Abs. 1 BetrVG oder an § 17 Abs. 1 KSchG in Verb. mit § 134 BGB. Nach § 113 Satz 2 InsO hat das Arbeitsverhältnis sein Ende zum 31. Dezember 2009 gefunden.

I. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie schon vor Ausspruch der Kündigung oder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Q GmbH in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber als der Q GmbH gestanden hat.

1. Das mit der Q AG begründete Arbeitsverhältnis ist nicht zum 1. Januar 2005 infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die NUW übergegangen.

a) Nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie setzt ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Dies gilt auch im Fall eines Betriebsübergangs. Daher ist eine Kündigungsschutzklage unschlüssig, wenn der gekündigte Arbeitnehmer sie allein auf die Behauptung stützt, der Betrieb sei vom Kündigenden bereits vor Ausspruch der Kündigung veräußert worden (vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 324; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Jedoch kann der klagende Arbeitnehmer sich das Verteidigungsvorbringen des Kündigenden, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, wenigstens hilfsweise zu Eigen machen und seine Klage auch hierauf stützen. Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen jedoch schlüssig. Da vorliegend die Klägerin ihre Kündigungsschutzklage nicht nur auf die Behauptung eines Betriebsübergangs vor Kündigungsausspruch gestützt, sondern weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht hat, hat sie sich den Vortrag des Beklagten wenigstens hilfsweise zu Eigen gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei zu keinem Zeitpunkt infolge eines Betriebsübergangs übergegangen.

b) Jedoch hat die Klägerin einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigungen nicht schlüssig vorgetragen.

aa) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; st. Rspr., BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 14, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

bb) Konkrete Tatsachen, die geeignet wären, einen Betriebsteilübergang anzunehmen, etwa der Übergang materieller Betriebsmittel, die Übernahme von Teilen der Belegschaft oder sonstige Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Wesentlichen stützt sie sich auf den Inhalt des Bescheides der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 19. Juli 2010, mit dem eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 3 MuSchG für zulässig erklärt wurde. In diesem Verfahren hatte der Beklagte vortragen lassen, dass zwar eigenständige Reisebüroeinheiten des Teilbereichs Reise-Q mit Wirkung zum 1. Januar 2005 an die NUW veräußert worden seien. Schon damals hat er aber darauf hinweisen lassen, dass die Klägerin in keinem der veräußerten Reisebüros, sondern im QTC BK beschäftigt wurde. Im Vortrag der Klägerin gibt es keine Anhaltspunkte für den Übergang eines Betriebsteils, dem sie zuzuordnen gewesen wäre. Die Klägerin räumt selbst ein, zu dem von ihr behaupteten Kauf keine weiteren Informationen zu haben.

2. Die Arbeitgeberstellung der Q GmbH und infolge der Insolvenz des Beklagten (§ 108 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO) steht auch nicht dadurch infrage, dass der Reisebereich des QTC BK einen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dargestellt hätte.

a) Auch dann, wenn zwei Unternehmen sich zur gemeinsamen Führung eines Betriebs rechtlich verbunden und zur einheitlichen Leitung eine BGB-Gesellschaft gebildet haben (sog. Gemeinsamer Betrieb), führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass ein Arbeitgeberwechsel im Verhältnis zu den Arbeitnehmern eintritt. Hierzu bedarf es vielmehr einer Änderung der Arbeitsverträge und damit einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern (vgl. BAG 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47; 5. März 1987 - 2 AZR 623/85 - zu B III 3 der Gründe, BAGE 55, 117 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 30 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 38). Eine solche Änderung des Arbeitsvertrags liegt nicht vor und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 ergibt sich nur, dass die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und die Rechtsvorgängerin der NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen geschlossen haben.

b) Unabhängig davon stellte der Reisebereich des QTC BK keinen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dar.

aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (vgl. BAG 28. April 2011 - 8 AZR 709/09 - Rn. 52; 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

bb) Das Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin ist nicht schlüssig. Ihm kann nicht entnommen werden, dass die nachmalige Insolvenzschuldnerin und die NUW dieselbe Betriebsstätte und die dort vorhandenen Betriebsmittel genutzt haben. Vielmehr setzte die Q GmbH die Betriebsmittel und das Personal des Reisebereichs im QTC BK ein, um den mit der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zu erfüllen. Dafür stellte die NUW vertragsgemäß die Buchungsterminals zur eigenen Nutzung durch die Q GmbH zur Verfügung und gewährte Zugriff auf Daten. Dies stellt nicht die gemeinsame Nutzung der in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel dar. Zudem hatten sowohl die Q GmbH als auch die NUW jeweils eigene Geschäftsführer. Aus der Vereinbarung im Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008, die NUW-Distriktleiter seien die fachlichen Vorgesetzten der in den Reisebüros der Q tätigen Mitarbeiter, lässt sich nicht die Annahme einer einheitlichen Leitung ableiten. Zum einen sollten die NUW-Distriktleiter nur die „fachlichen“ Vorgesetzten sein, also die Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich gerade nicht ausüben. Zum anderen ergibt sich aus dem Vertragswerk, dass die Personal- und Urlaubsplanung für die Reiseverkäufer auch in den QTC mit deren verantwortlichen Geschäftsleitern abgestimmt werden sollte und dabei die Distriktleiter der NUW in Entscheidungen mit Auswirkungen auf das Reisegeschäft einbezogen werden sollten. Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind aber nicht bereits dann erfüllt, wenn eine enge unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen der Arbeitgeber führt (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 21, NZA-RR 2009, 255). Gegenüber der Klägerin übte allein die Q GmbH die Arbeitgeberfunktion aus, auch wenn sie den Personaleinsatz zuvor mit der NUW oder deren Distriktleitern abstimmte. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Q GmbH oder die NUW ihre Entscheidungsbefugnisse als Arbeitgeber auf einen einheitlichen Leitungsapparat übertragen hätten. Vereinbart wurde eine unternehmerische Zusammenarbeit beim Vertrieb von Reiseleistungen, welche die Q GmbH im Auftrag von NUW an Endkunden verkaufen sollte. Das entspricht dem Wesen eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 Abs. 1 BGB), mit dem die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen durch eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art vereinbart wird (BGH 29. April 2004 - III ZR 279/03 - NJW-RR 2004, 989).

3. Es hat auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Q GmbH und der NUW als Arbeitgebergruppe bestanden.

a) Auf Arbeitgeberseite können mehrere natürliche oder juristische Personen oder mehrere rechtlich selbständige Gesellschaften an einem Arbeitsverhältnis beteiligt sein. Ausreichend, aber auch erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. Ein solcher Zusammenhang kann sich aus der Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge, aber auch aus zwingenden rechtlichen Wertungen ergeben (BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 324; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

b) Ein solcher rechtlicher Zusammenhang folgt weder aus den vertraglichen Beziehungen der Klägerin zur Q GmbH, noch aus dem zwischen der Q AG und der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag. Dieser sieht keine Veränderung in der Zuordnung der Arbeitnehmer zu ihren jeweiligen Vertragsarbeitgebern vor. Abweichendes hat auch die Klägerin nicht behauptet.

II. Die Kündigung vom 25. September 2009 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, welche der Weiterbeschäftigung der Klägerin über den 31. Dezember 2009 hinaus entgegenstehen. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach dem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet. § 113 InsO stellt keinen selbständigen Kündigungsgrund bei Insolvenz oder Sanierung dar(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 52, AP BGB § 613a Nr. 324; 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62).

Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im QTC BK entgegenstanden, bedingt war, da die Klägerin namentlich in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 22. September 2009 genannt war. Als speziellere Norm geht § 125 InsO dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht, § 1 Abs. 5 KSchG, vor(vgl. ErfK/Gallner 11. Aufl. § 125 InsO Rn. 1). Die Voraussetzungen des § 125 InsO liegen vor.

1. Die Betriebsänderung wurde in Form der Stilllegung des Betriebs QTC BK durchgeführt, § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

a) Im Verhältnis zum ca. 300 km entfernten Hauptbetrieb in N/F war das QTC BK mit seinen zwölf Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 BetrVG)ein selbständiger Betrieb, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG.

aa) Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 -). Ein Betriebsteil ist zwar auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtet und in dessen Organisation eingegliedert, ihm gegenüber aber organisatorisch abgrenzbar und relativ verselbständigt (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Für die Differenzierung zwischen Betrieb und Betriebsteil ist entscheidend der Grad der Verselbständigung, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten, handelt es sich um einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG. Demgegenüber genügt für das Vorliegen eines Betriebsteils im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Diese liegt vor, wenn in der Einheit wenigstens eine Person mit Leitungsmacht vorhanden ist, die überhaupt Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (vgl. BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 19, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO; 28. Juni 1995 - 7 ABR 59/94 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 7). Tritt dann die weitere Voraussetzung einer räumlich weiten Entfernung vom Hauptbetrieb oder bei räumlicher Nähe eine durch Aufgabenbereich und Organisation weitgehende Eigenständigkeit hinzu, liegt eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Einheit vor (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).

Betriebsteile sind nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG vom „Hauptbetrieb“ räumlich weit entfernt, wenn wegen dieser Entfernung eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer des Betriebsteils durch den Betriebsrat des Betriebs nicht erwartet werden kann(vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Bei dem Merkmal der räumlich weiten Entfernung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dessen Anwendung durch die Tatsachengerichte ist im Revisionsverfahren nur dahin gehend zu überprüfen, ob der zutreffende Bewertungsmaßstab angewandt wurde, die Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände vertretbar erscheint und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 25, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 27, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).

bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die die Klägerin im Einzelnen nicht angegriffen hat, war das QTC BK in die Gesamtorganisation der QTC der Q GmbH eingegliedert und relativ verselbständigt. Es verfügte über einen Leiter, der ausreichend Weisungsrechte ausübte. Dem Vortrag des Beklagten, der Filialleiter habe selbständig Vorstellungsgespräche geführt, über Abmahnungen und Kündigungen entschieden sowie Urlaubsanträge entgegengenommen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Mit der Revisionsbegründung hat sie vielmehr bestätigt, der Filialleiter Herr K habe den Mitarbeitern des QTC BK auch fachliche Weisungen erteilt. Schließlich hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Filialleiter die Urlaubsplanung der Reisemitarbeiter durchführte, wobei er sich mit dem NUW-Distriktleiter abzustimmen und auf die Hauptbuchungsmonate Rücksicht zu nehmen hatte. Die dadurch zum Ausdruck kommende Leitungsmacht des Filialleiters genügt für die Annahme eines Mindestmaßes an organisatorischer Selbständigkeit.

Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das QTC BK habe sich räumlich weit entfernt vom Hauptbetrieb in N/F befunden. Die Entfernung betrug ca. 300 km. Eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer in B K durch den Betriebsrat in N/F konnte in einem solchen Fall nicht mehr gewährleistet werden (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8: dort 260 km).

b) Die Stilllegung eines Betriebs setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 55, AP InsO § 125 Nr. 4; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung schon „greifbare Formen“ angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

Der Interessenausgleich vom 22. September 2009 sah die Stilllegung von 107 der insgesamt damals bestehenden 109 QTC spätestens zum 31. Dezember 2009 vor, ohne dass sich eine Einschränkung für QTC mit Reiseschaltern ergab. Zu den 107 zum 31. Dezember 2009 stillzulegenden QTC gehörte auch der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin in B K, wie sich der Anlage 1 des Interessenausgleichs entnehmen lässt. Im Zeitpunkt der Kündigung hatte die Stilllegung auch schon greifbare Formen angenommen. Nach den Regelungen des Interessenausgleichs waren die Mietverträge über die Räumlichkeiten der stillzulegenden QTC bis spätestens 31. Dezember 2009 zu kündigen. Vor Kündigungsausspruch hatte der Beklagte am 24. September 2009 nach § 103 InsO erklärt, in den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht einzutreten und dessen weitere Erfüllung abzulehnen. Damit waren Ansprüche der NUW aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht mehr durchsetzbar (vgl. Uhlenbruck/Wegener 13. Aufl. § 103 InsO Rn. 157; Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Das Landesarbeitsgericht hat auch festgestellt, dass der Stilllegungsbeschluss umgesetzt wurde. Mit dem Schreiben vom 15. Oktober 2009 hat sich Reise Q aus B K bei den Kunden verabschiedet und zum 31. Dezember 2009 wurde das QTC BK tatsächlich geschlossen. Dies ergibt sich auch aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin, wonach „mit der Schließung des QTC B K im Dezember 2009 ... alle Unterlagen vernichtet und entsorgt“ wurden, soweit diese nicht an die NUW gingen.

2. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist in der Erklärung des Beklagten vom 24. September 2009, in den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht einzutreten, in der Rückgabe des von NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals und in der Übergabe der Kundenkartei und von Vertragsunterlagen kein Betriebsteilübergang zu sehen.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB stellt keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG dar(BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 38 mwN, AP InsO § 125 Nr. 4). § 125 InsO gilt nicht für Fälle, in denen keine Betriebsänderung, sondern in Wahrheit ein Betriebs(teil-)übergang stattfindet(BAG 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Bei einer beabsichtigten Betriebsveräußerung liegt kein Stilllegungsentschluss vor, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung fehlt es am endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung steht. Ist bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, hat sich jedoch der Arbeitgeber eine Betriebsveräußerung vorbehalten, die dann später doch noch gelingt, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70).

b) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23 mwN, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - aaO; 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

c) Im Rahmen der danach notwendigen Gesamtbetrachtung ist die Feststellung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, ein Betriebsteilübergang habe nicht stattgefunden. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, im QTC BK habe die Q GmbH mit der „Reise-Abteilung“ und den dort arbeitenden Beschäftigten einen „Betriebsteil“ unterhalten, also unter Nutzung des von der NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung betrieben (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343). Soweit später Kunden dieses „Betriebsteils“ von der NUW in M betreut worden sein sollten, läge eine bloße Funktionsnachfolge vor.

aa) Die aus dem QTC BK an die NUW zurückgegebenen Buchungsterminals waren nicht identitätsprägend. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht den Schluss zu, dass das/die an die NUW zurückgegebene(n) Buchtungsterminal(s) identitätsprägend sind. Sächliche Betriebsmittel sind dann wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtung den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, jeweils mwN). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 324). Die Nutzung des Buchungsterminals mag im Hinblick auf die Vermittlung von Reiseleistungen als Unteragentur von NUW im Hinblick auf die Einbindung in die Vertriebsstrukturen von NUW notwendig sein, jedoch kann allein mit der Nutzung des Terminals die Vermittlung von Reiseleistungen an Endkunden im Auftrag der NUW nicht bewerkstelligt werden. Die Terminals haben nur Hilfsfunktion. Für die erfolgreiche Vermittlung von Reiseleistungen und eine erfolgreiche Marktpositionierung sind vielmehr der Name am Markt („Reise Q“), die räumliche Lage des Reisebüros, die Fachkompetenz der mit der Vertriebstätigkeit betrauten Mitarbeiter, deren versierter Umgang mit Kunden, der Zugriff auf attraktive Angebote der Reiseveranstalter und Leistungsträger entscheidende Faktoren. Unabhängig davon hat die Klägerin nicht behauptet, dass NUW die zurückgegebenen Buchungsterminals tatsächlich weiternutzt. Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist aber die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber; die bloße Fortführungsmöglichkeit genügt nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

bb) Die NUW hat weder die Räumlichkeiten des QTC BK noch die Marke „Reise Q“ genutzt, um Reiseleistungen zu vertreiben. Auch nach Darstellung der Klägerin wurden die Buchungsterminals und Unterlagen in das etwa 45 km entfernte M gebracht. Eine etwa durch die Lage des Ladenlokals entstandene Position im regionalen Markt nutzte NUW damit nicht. Sofern Kunden beim Erwerb von Reiseleistungen nicht das Internet nutzen, sondern auf persönliche Beratung und Betreuung Wert legen, ist die räumliche Lage des Reisebüros ein wichtiger identitätsprägender Faktor, da insoweit die räumliche Lage für den Markterfolg entscheidend ist. Mit dem Geschäftsmodell der Q GmbH wurde gerade versucht, die Verbreitung der QTC in der Fläche für den Vertrieb von Reiseleistungen zu nutzen. Die Präsenz der QTC vor Ort stellte den wirtschaftlichen Hintergrund für den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Q GmbH und der NUW dar. Gleichzeitig erweiterten die Reiseschalter das Technikangebot der Q GmbH, was ein wechselseitiges Ansprechen der jeweiligen Kunden ermöglichte. Ausdrücklich war im Geschäftsbesorgungsvertrag vorgesehen, dass die Q GmbH für die Kundenberatung geeignete und geschulte Mitarbeiter einzusetzen und die NUW die Kosten für die dafür nötige Fortbildung zu tragen hatte. Service und Beratung der Kunden vor Ort kam somit bei der Geschäftsbesorgung entscheidende, identitätsprägende Bedeutung zu. Die NUW hat solche Standortvorteile nicht mehr genutzt.

cc) Die Q GmbH wurde als Unteragentur von der NUW tätig und erhielt zu diesem Zweck Prospekt- und Werbematerial sowie Kataloge von der NUW (Ziff. 4 Abs. 5 Geschäftsbesorgungsvertrag). Soweit vom Beklagten solche Materialien an die NUW zurückgegeben wurden, nutzte diese eigene Betriebsmittel und eigenes Material weiter, dagegen nicht Betriebsmittel und Know-how der Insolvenzschuldnerin. Entsprechendes gilt für die Vertragsbeziehungen zu den jeweiligen Reiseveranstaltern und Leistungsträgern. Zwar kann die Übernahme von Lieferantenbeziehungen ein Element eines Betriebsteilübergangs darstellen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Als Unteragentur für die NUW baute die Q GmbH jedoch keine eigenen Vertragsbeziehungen zu Reiseveranstaltern auf, sondern nutzte die bestehende Marktstellung von NUW. Reiseagenturverträge kamen allein zwischen der NUW und den Reiseveranstaltern zustande, zwischen der Q GmbH und den Endkunden kam es nur zum Abschluss von Vermittlungsverträgen.

dd) Zugunsten der Klägerin kann als zutreffend unterstellt werden, die NUW habe die gesamte Kundenkartei des QTC BK bekommen. Der Eintritt in Kundenbeziehungen ist für die Annahme eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs dann von Bedeutung, wenn diese Beziehungen von gewisser Dauer sind. Nur kurzfristige Kundenkontakte oder in der Regel einmalige Vorgänge sprechen nicht für einen Betriebsübergang (vgl. BAG 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161). Dauerhafte Vertragsbeziehungen von Reisebüros setzen voraus, dass es die Lage des Geschäftslokals ermöglicht, die Kundschaft erneut zu gewinnen und sie zu halten (ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 31). Wie bei Einzelhandelsgeschäften kommt es darauf an, ob am gleichen Ort oder zumindest in der Nähe die Tätigkeit fortgesetzt wird (vgl. BAG 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Bei einem allgemeinen Reisebüro ohne spezialisierte Marktausrichtung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kunden regelmäßig bereit sind, auch längere Anfahrtswege in Kauf zu nehmen. Bei solchen Geschäftsformen stammt der Kundenkreis üblicherweise aus dem näheren räumlichen Umfeld. Das die NUW M in Form der Kundenkartei Informationen über einen Kundenkreis im 45 km entfernten B K erhalten hat, ist für die Annahme eines Betriebsteilübergangs nicht von entscheidender Bedeutung, da vom dauerhaften Erhalt dieser Kundschaft nicht ausgegangen werden kann. Eine besondere Qualität der Kundenkartei, etwa langjährige Stammkunden oä. oder der Vertrieb spezieller Reiseleistungen durch die Q GmbH, die ein seltenes Marktsegment bedienen und längere Anfahrtswege der Kunden auslösen könnten, hat die Klägerin nicht behauptet. Im Übrigen gilt auch insoweit, dass die NUW eine „Kundschaft der Q GmbH“ schon deshalb nicht übernommen haben kann, weil die Q GmbH als Unteragentur der NUW aufgetreten ist und die Kunden schon früher Vertragspartner der NUW geworden waren. Die Q GmbH hatte erhaltene Zahlungen an die NUW weiterzuleiten, für die von ihr vermittelten Reiseleistungen erhielt sie von der NUW Provisionen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Kundenkartei Informationen und damit Vermarktungsmöglichkeiten enthielt, die der NUW nicht schon aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis bekannt gewesen wären.

ee) Auch den Vertragsunterlagen der noch abzuwickelnden Verträge kommt vorliegend keine entscheidende Bedeutung zu. Bei den Vertragsunterlagen handelt es sich nur um Materialien, die als Informationsgrundlage der weiteren Vertragsdurchführung dienten. Deren Weitergabe erlaubt nicht, von der Übertragung einer funktionierenden „Reiseagentureinheit“ als Organisationseinheit ausgehen zu können (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 70 zur Überspielung von Dateien zur Auftragsbearbeitung; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - zu B IV 2 b der Gründe, zur Weitergabe von Akten, Unterlagen und Rechnungswerk an einen Steuerberater).

ff) Die NUW hat keine im Reisebereich des QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer übernommen oder beschäftigt solche weiter.

Besonders in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann zwar auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.

Da kein Belegschaftsmitglied des Reisebereichs des QTC BK bei der NUW weitergearbeitet hat, kann sich auch dadurch keine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ergeben. Es liegt allenfalls in M die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Unternehmer vor, also eine Funktionsnachfolge. Diese stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE], EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145).

3. Soweit mit der Revision geltend gemacht wird, das Landesarbeitsgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, liegt keine zulässige Aufklärungsrüge vor.

a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 23, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1).

b) Diesen Anforderungen genügt die Aufklärungsrüge der Klägerin nicht. Sie hat weder dargelegt, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht hätte geben müssen, noch was sie aufgrund eines solchen im Einzelnen vorgetragen hätte.

4. Die Voraussetzungen des § 111 BetrVG sind auch im Übrigen erfüllt.

a) Die Q GmbH beschäftigte mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer, § 111 Satz 1 BetrVG. Infolge der Änderungen durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001, gültig ab 28. Juli 2001, ist allein die Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unternehmens maßgeblich, unabhängig davon, ob diese in einer oder mehreren Betriebseinheiten eingesetzt werden (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 51).

b) Der Gesamtbetriebsrat, mit dem der Beklagte den Interessenausgleich vom 22. September 2009 abgeschlossen hat, war originär zuständig.

aa) Bei Betriebsänderungen obliegt die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte dem Gesamtbetriebsrat, sofern es sich um Maßnahmen handelt, die das gesamte Unternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und notwendigerweise nur einheitlich oder jedenfalls betriebsübergreifend geregelt werden können (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 15/05 - Rn. 26, BAGE 118, 131 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 29 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 17; 8. Juni 1999 - 1 AZR 831/98 - BAGE 92, 11 = AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 37; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 225 mwN; ErfK/Koch 11. Aufl. § 50 BetrVG Rn. 6). Das kann der Fall sein bei der Stilllegung aller oder mehrerer Betriebe oder der Zusammenlegung von Betrieben (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - mwN, BAGE 100, 60 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 22 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 18; 17. Februar 1981 - 1 AZR 290/78 - BAGE 35, 80 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 21). Bei einem betriebsübergreifenden Konzept der geplanten Betriebsänderungen ist der Gesamtbetriebsrat zuständig (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - aaO; 20. April 1994 - 10 AZR 186/93 - BAGE 76, 255 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 27 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 22).

bb) Bei der im Interessenausgleich geplanten Schließung von 107 der insgesamt bestehenden 109 Technik-Center, der Verringerung der Q-Shops von ca. 1.450 auf rund 1.000 und den weiteren Maßnahmen handelt es sich um ein solch betriebsübergreifendes Konzept. In diesem Fall besteht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG auch für den betriebsratslosen Betrieb, § 50 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG (vgl. Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 50 Rn. 47 f.; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 36, 226; Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 19).

5. Die gesetzliche Vermutung dafür, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, hat die Klägerin nicht widerlegt. Liegen die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO vor, muss der Arbeitnehmer darlegen, dass die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass mit der Schließung des QTC BK die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen ist. Damit lag unabhängig von der gesetzlichen Vermutung ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung vor. Gegen diese Feststellung hat die Klägerin keine Verfahrensrüge erhoben.

III. Die Kündigung war auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

1. Mit der Revisionsbegründung hat die Klägerin mitteilen lassen, dass sie es hinnehme, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht als unwirksam gem. § 102 BetrVG und §§ 17, 18 KSchG erachtet habe. Es kann dahinstehen, ob darin ein Verzicht auf die Rüge der unterbliebenen oder fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu sehen ist oder ob dies nur die Erklärung ist, diese Revisionsgründe seitens der Revisionsführerin nicht geltend zu machen. Daran wäre der Senat nach § 72 Abs. 5 ArbGG in Verb. mit § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht gebunden, da es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt(vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 91). Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerfrei die Kündigung nicht nach § 102 BetrVG scheitern lassen.

2. Die Verpflichtung, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören, unterliegt keinen erleichterten Anforderungen, weil vorliegend ein Interessenausgleich mit Namensliste iSd. § 125 Abs. 1 InsO vereinbart worden war(vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 60, AP BGB § 613a Nr. 324).

a) Die Anwendung des § 102 Abs. 1 BetrVG setzt das Vorhandensein eines funktionsfähigen Betriebsrats voraus. Maßgeblich ist, ob für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt und dem er deshalb betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein Betriebsrat besteht. Dies ist vom Arbeitnehmer darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12; KR-Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 192; ErfK/Kania 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 30). Bei dem QTC BK handelte es sich um eine betriebsratsfähige Organisationseinheit iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. In diesem Betrieb, dem die Klägerin zugeordnet war, gab es keinen Betriebsrat.

b) Der Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F war nicht deshalb anzuhören, weil, wie die Klägerin behauptet hat, die Arbeitnehmer des QTC BK beschlossen hatten, an der Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen.

aa) Zwar können die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen, § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BetrVG), ansonsten ist eine Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich (vgl. Preis in: Wlotzke/Preis/Kreft 4. Aufl. § 4 BetrVG Rn. 16). Der wirksame Zuordnungsbeschluss der Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils entfaltet dabei Dauerwirkung, gilt also auch für die Teilnahme an späteren Betriebsratswahlen (vgl. Fitting 25. Aufl. § 4 Rn. 35; Richardi BetrVG 12. Aufl. § 4 Rn. 40). Daher ist nicht zwingende Voraussetzung, dass der Beschluss direkt vor der letzten Betriebsratswahl getroffen wurde.

bb) Die Klägerin hat schon nicht substanziiert vorgetragen, dass es überhaupt zu einem Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gekommen ist, der dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Der Beklagte hat einen solchen Beschluss bestritten. Danach wäre es Sache der Klägerin gewesen, näher auszuführen, wann ein solcher Beschluss mit Stimmenmehrheit getroffen und wie er dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Darüber hinaus besteht eine Pflicht, den Betriebsrat eines Hauptbetriebs anzuhören nur dann, wenn sich die Arbeitnehmer auch tatsächlich an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb beteiligt haben. Haben die Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht mitgewählt und besteht kein eigener Betriebsrat, besteht auch keine Anhörungspflicht (Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 102 Rn. 4). Jedenfalls bei einem wie hier selbständigen Betriebsteil werden die Arbeitnehmer durch den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht repräsentiert, wenn sie nicht auch tatsächlich an der Betriebsratswahl teilgenommen haben, denn aufgrund der Betriebseigenschaft ist es jederzeit möglich, einen eigenen Betriebsrat zu wählen. Deshalb waren die Arbeitnehmer des QTC BK auch nicht schutzlos gestellt.

Ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, die Beschäftigten des QTC BK hätten tatsächlich den Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F mitgewählt, hat die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten nicht aufrechterhalten. Sie hat nur noch die Auffassung vertreten, auf die tatsächliche Teilnahme an der Betriebsratswahl komme es nicht an, maßgeblich sei allein die Beschlussfassung zur Teilnahme. Dies ist rechtlich unzutreffend.

IV. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht schließlich erkannt, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG wegen Entlassung der im QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer eine Massenentlassungsanzeige vorzunehmen.

1. Eine Kündigung ist dann rechtsunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber vor einer nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Anzeige ausgesprochen hat(vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54 mwN, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG dargelegt und ggf. bewiesen hat (vgl. BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14; 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B II 10 a der Gründe, AP GG Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 40; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721).

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B III 1 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 13. März 1969 - 2 AZR 157/68 - AP KSchG § 15 Nr. 10 = EzA KSchG § 15 Nr. 1; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger - Deinert KSchR 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 5; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 17 KSchG Rn. 14; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 17 Rn. 8 ff.; Berkowsky Die betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. § 12 Rn. 101; aA Kühn NZA 2010, 259, 262: Bestimmung nach dem personellen Leitungsapparat), nicht aber zwingend dem des § 23 KSchG, da die räumliche Einheit kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal darstellt; dort kommt es vielmehr wesentlich auf die Leitung des Betriebs an, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55).

Der Betrieb ist folglich die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 - zu B I der Gründe). Gilt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Betriebsteil als selbständig, so müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen(vgl. KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16 f.; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 6; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8).

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht daher auf das Erreichen der Schwellenwerte im QTC BK abgestellt und dies verneint. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren im QTC BK elf oder zwölf Arbeitnehmer beschäftigt.

2. Aus dem Unionsrecht ergibt sich für den Begriff des Betriebs iSd. § 17 KSchG(vgl. ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 5; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914) nichts anderes.

Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) enthält keine eigenständige Definition des Betriebsbegriffs. Der EuGH legt den Begriff des Betriebs im Sinne der Richtlinie weit aus. So bezeichnet der Begriff „Betrieb“ nach Maßgabe der Umstände die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören. Ein Betrieb kann schon dann vorliegen, wenn im Rahmen eines Unternehmens eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität besteht, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt. Da der mit der Richtlinie 98/59/EG verfolgte Zweck insbesondere sozioökonomische Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, muss die fragliche Einheit weder notwendigerweise rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können. Für den Begriff des „Betriebs“ ist nicht entscheidend, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiía] Slg. 2007, I-1499 = AP EWG-Richtlinie Nr. 98/59 Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 1; 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Slg. 1995, I-4291 = EzA KSchG § 17 Nr. 5). Auch das Unionsrecht gebietet es daher, für die Frage des Betriebs auf das QTC in B K abzustellen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 17. Januar 2008 - 7 Sa 41/07 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen und dabei über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

Der im November 1949 geborene, verheiratete Kläger ist seit Januar 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Hausmeister und Haustechniker tätig. Ihm oblag die „technische Betreuung“ der Liegenschaft „K“ in H. Im Arbeitsvertrag hat sich die Beklagte das Recht vorbehalten, dem Kläger „weitere Aufgaben im Umkreis von 20 km vom zuvorgenannten Arbeitsort entfernt zu übertragen“.

Die Beklagte ist auf dem Gebiet des Gebäudemanagements tätig. An ihrem Sitz in L beschäftigte sie zuletzt mindestens acht, an ihrem - einzigen - weiteren Standort in H sechs Arbeitnehmer, davon zwei Mitarbeiter, die im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. In H waren außer dem Kläger zwei weitere Arbeitnehmer als Hausmeister tätig: der 1990 eingestellte Arbeitnehmer F, geboren im September 1952, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, und der im Januar 2003 eingestellte Arbeitnehmer P, geboren im März 1975, ledig, keiner Person zum Unterhalt verpflichtet.

Im Jahr 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Berufung auf betriebliche Gründe. Im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses nahm sie diese Kündigung „zurück“ und setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger einvernehmlich fort.

Mit Schreiben vom 29. März 2006 kündigte sie, vertreten durch den Arbeitnehmer S, das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 erneut, wobei sie sich wiederum auf betriebliche Gründe berief.

Der Kläger wies diese Kündigung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 31. März 2006 unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Daraufhin teilte die Beklagte ihm mit, Herr S sei als Betriebsleiter des „H Betriebs“ bevollmächtigt, Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „vorsorglich“ ein weiteres Mal zum 31. Dezember 2006.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon deshalb unwirksam, weil dem Schreiben keine auf Herrn S lautende Vollmacht beigefügt gewesen sei. Beide Kündigungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer ausreichenden sozialen Auswahl. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die H Betriebsstätte sei - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs - kein Kleinbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es fehle an der dafür typischen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie der charakteristischen geringen finanziellen Ausstattung und Leistungsfähigkeit. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, seien die Kündigungen unberechtigt. Die Beklagte habe, indem sie weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, insbesondere den Mitarbeiter P weiterbeschäftige, nicht einmal ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt und sich damit treuwidrig verhalten.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zurückweisung der Kündigung vom 29. März 2006 sei ausgeschlossen. Sie habe dem Arbeitnehmer S mit Wirkung vom 1. Januar 2006 die „volle“ Verantwortung für das H Personal und insoweit auch die Befugnis übertragen, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Hiervon habe sie die in H beschäftigten Arbeitnehmer anlässlich einer Mitarbeiterversammlung vom 11. Januar 2006, an der auch der Kläger teilgenommen habe, in Kenntnis gesetzt. Mit Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter habe sie zudem die Betriebsstätte H organisatorisch so weit verselbständigt, dass diese mit Wirkung vom 1. Januar 2006 als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen sei. Mangels Überschreitung des nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwerts habe es einer sozialen Rechtfertigung der Kündigungen nicht bedurft. Die Kündigungen verstießen auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P sei zur Aufrechterhaltung der bestehenden Altersstruktur erforderlich gewesen. Bereits im Jahr 2005 habe sie von damals noch insgesamt vier Hausmeistern - unstreitig - einen der beiden jüngeren Arbeitnehmer gekündigt. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmer P leistungsfähiger und leistungsbereiter als der Kläger, den sie wegen Schlechtleistungen bereits mehrfach berechtigterweise abgemahnt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. März 2006 oder jedenfalls durch die vorsorglich erklärte Kündigung vom 27. Juni 2006 aufgelöst worden ist, lässt sich mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilen.

I. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts trägt nicht das Ergebnis, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG und deshalb rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG. Es steht nicht fest, ob der Kläger in einem Betrieb beschäftigt war, dessen Arbeitnehmerzahl den nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwert übersteigt, und ob deshalb § 1 KSchG überhaupt zur Anwendung gelangt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, selbst bei unterstellter organisatorischer Verselbständigung der Betriebsstätte H sei nicht diese, sondern das Unternehmen der Beklagten als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 23 KSchG.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gelten die Vorschriften der §§ 1 bis 14 KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG insbesondere § 1 KSchG dann nicht anwendbar, wenn im maßgebenden Zeitpunkt im Betrieb in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt waren; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht mit zu berücksichtigen.

2. Die umstrittenen Kündigungen sind damit hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nur dann an § 1 KSchG zu messen, wenn die H Betriebsstätte der Beklagten und ihr (Haupt-)Betrieb in L im Kündigungszeitpunkt einen einheitlichen Betrieb iSd. § 23 KSchG bildeten. Lediglich unter dieser Voraussetzung ist auf die Gesamtzahl von mindestens 14 Arbeitnehmern abzustellen und der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG überschritten. Handelte es sich dagegen bei der Betriebsstätte H und der Zentrale in L um zwei Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinne, wäre die erforderliche Arbeitnehmerzahl nicht erreicht. In H waren unstreitig lediglich sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen zwei Arbeitnehmer im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. Diese zählten bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl mit Blick auf den abgesenkten Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht mit(Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 24, BAGE 119, 343).

3. Der Begriff des Betriebs in § 23 KSchG ist gesetzlich nicht definiert. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 23 KSchG der - allerdings im weitesten Sinne zu verstehende - allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff zugrunde liegt. Danach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15, BAGE 125, 274; 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23; 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 40, 145).

a) Ein Betrieb in diesem Sinne setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist insoweit, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

b) Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen (Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSd. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55). Einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen, in denen jeweils nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt sind, sind deshalb in ihrer Gesamtheit als ein „Betrieb“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes anzusehen (so bereits Senat 26. August 1971 - 2 AZR 233/70 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 1 = EzA KSchG § 23 Nr. 1).

4. Das Landesarbeitsgericht hat dahinstehen lassen, ob die H Betriebsstätte nach dieser allgemeinen Begriffsdefinition als - selbständiger - Betrieb anzusehen ist. Selbst wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt werde, sei zur Vermeidung einer mit Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel nicht mehr zu vereinbarenden Benachteiligung des Klägers hinsichtlich der Berechnung des Schwellenwerts auf ihr Unternehmen als ganzes abzustellen. Dies steht mit § 23 KSchG nicht in Einklang. Das Landesarbeitsgericht überspannt die Anforderungen, die an ein verfassungskonformes Verständnis des Betriebsbegriffs in dieser Bestimmung zu stellen sind.

a) Ausgangspunkt der Auslegung sind Wortlaut und Systematik des Gesetzes. § 23 Abs. 1 KSchG stellt hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ausdrücklich auf den Betrieb und nicht auf das Unternehmen ab, obwohl das Kündigungsschutzgesetz - wie sich aus § 1 Abs. 1 KSchG ergibt - beide Begriffe kennt und zwischen diesen unterscheidet. Das Gesetz geht zudem, wie § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zeigt, davon aus, dass ein Unternehmen mehrere Betriebe haben kann (vgl. Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 16, BAGE 125, 274).

b) Das Festhalten an der allgemeinen Definition des Betriebsbegriffs entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 wurde die Frage diskutiert, ob die Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes beibehalten werden oder diese durch eine Unternehmensbezogenheit abgelöst werden solle. Dennoch blieb der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG selbst nach der erneuten Änderung der Norm durch das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) unverändert (vgl. dazu Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 a der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) wurde § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG geändert und § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG eingefügt. Nach seinem Wortlaut stellt das Gesetz gleichwohl unverändert auf den Betrieb ab. Das schließt es aus, den Begriff des Betriebs in § 23 Abs. 1 KSchG mit dem des Unternehmens gleichzusetzen(Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 17 mwN, BAGE 125, 274; 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat den damit verbundenen Ausschluss von Kleinbetrieben aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzes als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen. Auch die Anknüpfung des Kündigungsschutzgesetzes an den allgemeinen Betriebsbegriff hat es im Ergebnis nicht beanstandet, allerdings im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine Beschränkung auf solche Einheiten verlangt, für deren Schutz die Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und derjenigen, die in größeren Betrieben beschäftigt seien, sei durch die besondere Lage der Arbeitgeber in Kleinbetrieben gerechtfertigt, die sich durch persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und begrenzte Verwaltungskapazität des Unternehmens auszeichne. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hänge der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas könnten zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlügen. Ausfälle ließen sich bei niedrigem Personalstand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite in kleineren Betrieben der Unternehmer selbst vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung falle ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belaste auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b bb der Gründe, aaO). Soweit damit in Einzelfällen auch Kleinbetriebe größerer Unternehmen unter den Betriebsbegriff fielen, für die diese Gesichtspunkte nicht zuträfen, sei dem durch verfassungskonforme Auslegung zu begegnen. Durch eine am Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel orientierte Auslegung lasse sich die Anwendung des Betriebsbegriffs auf die Einheiten beschränken, für deren Schutz die Klausel allein bestimmt und für die die damit einhergehende Benachteiligung der Arbeitnehmer sachlich begründet sei (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, aaO).

d) Diese zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG idF des Gesetzes vom 26. April 1985 angestellten Erwägungen treffen auch auf die nachfolgenden Fassungen des Gesetzes, insbesondere auf § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG idF des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, zu. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der dort normierten Anhebung des Schwellenwerts seinen ihm vom Bundesverfassungsgericht zuerkannten Typisierungsspielraum bei der Frage, bis zu welcher Betriebsgröße vom Vorliegen der für den Kleinbetrieb charakterisierenden Merkmale regelmäßig auszugehen ist, bereits überschritten hätte (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 35, BAGE 119, 343). Mit seiner Entscheidung vom 12. März 2009 (- 1 BvR 1250/08 -) hat das Bundesverfassungsgericht die Anknüpfung an den Betriebsbegriff erneut gebilligt und auf eine ggf. gebotene verfassungskonforme Auslegung verwiesen, durch die eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vermieden werde (vgl. dazu Senat 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 21, EzA KSchG § 23 Nr. 36). Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bereits mit der Kleinbetriebsklausel befasst und die Regelung als mit Unionsrecht vereinbar angesehen (vgl. EuGH 30. November 1993 - C-189/91 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 13 = EzA KSchG § 23 Nr. 13); Anhaltspunkte, die im Hinblick auf Neufassungen des § 23 KSchG oder Änderungen der unionsrechtlichen Grundlagen zu einer anderen Bewertung Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich(vgl. KR/Weigand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 15).

e) Danach liegt im Streitfall keine Ausnahmekonstellation vor, die es von Verfassungswegen erfordern würde, unter allen Umständen - auch ggf. abweichend von der allgemeinen Begriffsdefinition - auf das Unternehmen der Beklagten als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne abzustellen.

aa) Eine verfassungskonforme Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG verlangt nicht, den Betriebsbezug des Schwellenwerts immer schon dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt(aA Gragert/Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kittner NZA 1998, 731). Das liefe auf die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen (so auch v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 23 Rn. 36).

bb) Ebenso wenig setzt die Anwendung der Kleinbetriebsklausel voraus, dass die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt (die Frage noch offen lassend: Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 d der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich beispielhaft Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) hinreichend gerecht wird (vgl. Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321). Ein „Berechnungsdurchgriff“ auf andere betriebliche Einheiten kommt nur in Betracht, wenn angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition unweigerlich zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führen würde (vgl. APS/Moll 3. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Falder NZA 1998, 1254, 1257).

cc) Dieser gebotenen Gesamtbetrachtung wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht. Das Fehlen einer Mitarbeit des Geschäftsführers der Beklagten und deren finanzielle Ausstattung rechtfertigen es nicht, der H Betriebsstätte auch dann die rechtliche Behandlung als Kleinbetrieb zu versagen, wenn von deren organisatorischer Verselbständigung unter Einsatz eines dort beschäftigten, mit hinreichenden Befugnissen ausgestatteten Betriebsleiters auszugehen wäre.

(1) Unstreitig standen drei der insgesamt sechs in H tätigen Arbeitnehmer als Hausmeister im ständigen unmittelbaren Kontakt mit Kunden der Beklagten bzw. deren Mietern/Pächtern. Die Betreuung beschränkte sich auf eine geringe Anzahl von Objekten. Unter dieser Voraussetzung liegt es nahe anzunehmen, dass der Geschäftserfolg der Beklagten zu einem beachtlichen Teil durch das Auftreten ihres kleinen, aus wenigen Arbeitnehmern bestehenden H Teams mitbestimmt wird. Bedingt durch die enge Zusammenarbeit der Mitarbeiter ist zudem davon auszugehen, dass sich der Leistungsbeitrag eines einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar, dh. in einer Weise auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der am Standort H gebildeten Einheit auswirkt, wie dies dem gesetzgeberischen Leitbild des Kleinbetriebs entspricht. Obliegt zudem, wie die Beklagte behauptet hat, einem im Team mitarbeitenden Betriebsleiter die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich, besteht die für einen Kleinbetrieb typische Gefahr, dass sich aus einem solch engen Kontakt atmosphärische Störungen ergeben, die dem Betriebsablauf abträglich sind. Auch lassen sich, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, Ausfälle von Mitarbeitern angesichts der großen räumlichen Entfernung zwischen H und L nur schwerlich ausgleichen.

(2) Die Kapitalausstattung der Beklagten rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht verweist auf ein Haftungskapital von mindestens 25.000,00 Euro. Es ist schon zweifelhaft, ob ein Kapital in dieser Größenordnung ausreicht, um von einer für Kleinbetriebe atypischen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen. Wollte man dies annehmen, müsste die Anwendbarkeit der Kleinbetriebsklausel für eine Vielzahl von Betrieben, die über Immobilien- oder sonstiges Anlagevermögen in vergleichbarer Höhe verfügen, in Frage gestellt werden. Letztlich kommt es darauf nicht an. § 23 KSchG will es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich von einem Arbeitnehmer in der typischen Situation eines Kleinbetriebs, der geprägt ist von enger Zusammenarbeit und dem „Klima“ im Team, das sich regelmäßig auf die Qualität der Leistung und damit auf den Geschäftserfolg niederschlägt, leichter zu lösen. Liegen Trennungsgründe vor, nützt es dem Arbeitgeber in der Regel nicht, dass er über eine ausreichende Finanzkraft verfügt, um etwa eine Abfindung zu zahlen. Bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes bestünde auch dann die Gefahr einer Verwirklichung genau des Risikos, dem der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG begegnen wollte(Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321).

II. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat vermag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen weder zu beurteilen, ob die H Betriebsstätte einen eigenständigen (Klein-)Betrieb darstellt, noch ob die ausgesprochene Kündigung womöglich selbst dann wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht näher geprüft, ob es sich bei der Betriebsstätte H nach allgemeinen Kriterien um einen Betrieb iSv. § 23 KSchG handelt. Das wird zumindest für den Fall nachzuholen sein, dass die Kündigung nicht gegen § 242 BGB verstößt. Dabei wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag in Teilen zu erläutern. Sie hat dargelegt, sie habe mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den vor Ort tätigen Arbeitnehmer S zum Betriebsleiter ernannt und ihm uneingeschränkte Verantwortung für „Personal und Soziales“ für den „H Betrieb“ übertragen einschließlich der Befugnis, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Auf der Grundlage dieses Vortrags erscheint es möglich, die vom Standort H aus betriebene, allein auf H Immobilien bezogene Hausverwaltung als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen. Das gilt jedenfalls unter der - vom Kläger bestrittenen - Voraussetzung, dass die dortige Einheit tatsächlich von dem Mitarbeiter S eigenverantwortlich geführt worden ist. Das wiederum hängt entscheidend davon ab, ob diesem in personellen und sozialen Angelegenheiten ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt wurde. Ob die Beklagte dies meint, wenn sie davon spricht, Herrn S sei die „volle“ Verantwortung für das H Personal übertragen worden, ist nicht klar und bedarf der Erläuterung. Ebenso bedarf es - schon um der Gefahr eines Missbrauchs vorzubeugen - der Prüfung, wie dessen Befugnisse im Einzelnen ausgestaltet waren und ob der von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2006 behaupteten Änderung der Verhältnisse eine hinreichende Nachhaltigkeit beigemessen werden kann. Verbleiben diesbezüglich Zweifel, wird davon auszugehen sein, dass die Betriebsstätte H mit der Zentrale in L einen Betrieb bildete.

2. Findet das Kündigungsschutzgesetz uneingeschränkt Anwendung, sind beide Kündigungen nach bisherigem Sach- und Streitstand sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

a) Es fehlt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, an hinreichendem Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte hat ihren im Kündigungsschreiben enthaltenen Hinweis, sie habe im Jahr 2005 Aufträge verloren und Einsparmaßnahmen vornehmen müssen, ohne dass sich das Betriebsergebnis dadurch entscheidend verbessert habe, trotz Bestreitens des Klägers zu keiner Zeit substantiiert.

b) Unabhängig davon hat die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 KSchG). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Kläger sozial deutlich schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer P. Er ist knapp 26 Jahre älter als dieser und 13 Jahre länger im Betrieb beschäftigt. Er ist zudem verheiratet, während der ledige Arbeitnehmer P keiner Person zum Unterhalt verpflichtet ist. Ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat das Landesarbeitsgericht mit nachvollziehbaren Gründen verneint. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P wegen erheblicher und für die Arbeitsleistung relevanter Leistungsunterschiede im berechtigten betrieblichen Interesse liege, dh. mit welchen konkreten Nachteilen sie hätte rechnen müssen, wenn sie statt des Klägers einem aus ihrer Sicht leistungsstärkeren Arbeitnehmer gekündigt hätte.

3. Ob die Kündigungen auch dann unwirksam sind, wenn § 1 KSchG keine Anwendung findet, lässt sich auf der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen.

a) Der Kläger hat sich darauf berufen, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben - unstreitig - eine auf den Arbeitnehmer S lautende Vollmacht der Beklagten nicht beigefügt gewesen sei. Das hätte wegen § 174 Satz 2 BGB gleichwohl nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn die Beklagte den Kläger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hätte(Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20). Ob das geschehen ist, ist zwischen den Parteien umstritten und bedarf ggf. weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat schlüssig und unter Beweisantritt behauptet, sie habe den Kläger zusammen mit anderen in H beschäftigten Mitarbeitern anlässlich einer Betriebsversammlung am 11. Januar 2006 über die Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter und eine damit verbundene Entlassungsbefugnis unterrichtet.

b) Ebenso wenig steht eine Treuwidrigkeit der Kündigungen fest.

aa) Arbeitgeber in Kleinbetrieben unterliegen bei der Ausübung ihres Kündigungsrechts den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Bei der näheren Bestimmung dieser Schranken ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Wie das Bundesverfassungsgericht (27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b der Gründe, BVerfGE 97, 169) entschieden hat, ist zwar den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der überwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers bewahrt. Im Rahmen dieser Generalklauseln verlangt der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, nach Berücksichtigung.

bb) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes insbesondere dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (Senat 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 104, 308; 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 97, 92). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169).

cc) Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers um so eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den sozial Schutzbedürftigsten, spricht viel dafür, dass er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitgebers betroffen sind(Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d bb der Gründe, BAGE 97, 92).

dd) Daran gemessen sind die Kündigungen nicht deshalb als treuwidrig anzusehen, weil die Beklagte bestimmte Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt hätte. Mit Blick auf § 242 BGB bedurfte es zunächst keiner eingehenden Substantiierung der im Kündigungsschreiben angeführten betrieblichen Erwägungen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat vielmehr der Arbeitnehmer die behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern. Von der Rüge einer treuwidrigen Auswahlentscheidung abgesehen, hat der Kläger keine Umstände geltend gemacht, die die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtfertigen könnten. Es ist nicht ersichtlich, dass die in den Kündigungsschreiben benannten wirtschaftlichen Gründe vollkommen aus der Luft gegriffen wären.

ee) Nicht auszuschließen ist aber, dass sich die Kündigungen im Hinblick auf die getroffene Auswahlentscheidung als treuwidrig erweisen.

(1) Bei bloßer Betrachtung der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sozialdaten ist der Kläger, was die Beklagte nicht anders sieht, evident schutzwürdiger als der Arbeitnehmer P. Dem hat die Beklagte allerdings Mängel im Verhalten des Klägers entgegengesetzt, die grundsätzlich geeignet sind, den Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung zu entkräften. So hat sie behauptet, der Kläger zeichne sich durch häufige Unpünktlichkeit aus, und hat dafür konkrete Beispiele benannt. Außerdem habe er bei der Auftragsabwicklung ein nachlässiges, mieterunfreundliches Verhalten „an den Tag gelegt“ und mehrfach ihm übertragene, im Einzelnen beschriebene Aufgaben nicht durchgeführt, so dass Kollegen für ihn hätten einspringen müssen. In zwei Fällen habe sie den Kläger berechtigterweise abgemahnt. Der Kläger hat dieses Vorbringen der Beklagten bestritten und geltend gemacht, die Einwände seien nur „vorgeschoben“. Tatsächlich handele es sich um „an den Haaren“ herbeigezogene Beanstandungen. Zwar hat es der Kläger teilweise versäumt, seinen Vortrag unter Beweis zu stellen, und damit verkannt, dass es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast letztlich Sache des Arbeitnehmers ist, die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen (Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d cc der Gründe, BAGE 97, 92). Ihm ist aber ggf. Gelegenheit zu geben, seine Ausführungen um entsprechende Beweisangebote zu ergänzen. Damit ist er nicht überfordert. Es steht ihm frei, sich der von der Beklagten als sekundär darlegungspflichtigen Partei benannten Beweismittel zu bedienen (vgl. dazu Senat 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28, BAGE 127, 102).

(2) Unbeachtlich ist demgegenüber der Vortrag der Beklagten, die Entlassung des Arbeitnehmers P hätte sich nachteilig auf die betriebliche Altersstruktur ausgewirkt. Die Beklagte hat keinerlei nachvollziehbare Gesichtspunkte vorgetragen, die erkennen ließen, dass ihr Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur im Arbeitsbereich des Klägers gegenüber dessen Interesse an einer willkürfreien Auswahlentscheidung Vorrang haben könnte. Sie beschränkt sich auf den allgemeinen Einwand, ältere Hausmeister seien weniger dienstbereit und zuverlässig als jüngere Kollegen. Dies entbehrt ersichtlich jeglicher Grundlage. In der Person des Klägers ausgemachte Defizite sind statt dessen konkret und bezogen auf seine Person zu würdigen. Ob es der Beklagten noch aus anderen Gründen verwehrt wäre, dem Einwand der Treuwidrigkeit ein Interesse an der Beibehaltung oder Herbeiführung einer bestimmten Personalstruktur entgegen zu setzen, kann dahinstehen.

III. Die gebotene Zurückverweisung erfasst auch den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. April 2016 - 10 Sa 887/15, 10 Sa 2231/15 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23. April 2015 - 7 Ca 300/14 - wird auch insoweit zurückgewiesen, wie über sie nicht durch das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. Oktober 2015 - 10 Sa 887/15, 10 Sa 932/15 - entschieden ist.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Beklagte zu 61 % und der Kläger zu 39 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher Kündigungen.

Die Beklagte ist eine konzernunabhängige Fondsgesellschaft. Sie unterhält zwei Betriebsstätten in H und M. Der Kläger war bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Juli 2011 als Vertriebsleiter beschäftigt.

Bei der Beklagten waren im Februar/März 2014 neben dem Kläger insgesamt acht Mitarbeiter in Vollzeit sowie ein Mitarbeiter mit neun Arbeitsstunden wöchentlich beschäftigt. Darüber hinaus war im H Büro eine Mitarbeiterin als Leiterin Fondsmanagement tätig, deren Beschäftigungsumfang zwischen den Parteien streitig gewesen ist. Arbeitsvertraglich war zwischen ihr und der Beklagten eine Arbeitszeit von 15 Stunden wöchentlich, mit Wirkung ab März 2014 von 18 Stunden wöchentlich vereinbart. Mit ihrem Gehalt sollten monatlich bis zu acht Überstunden abgegolten sein.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 6. Februar, 21. Februar und 4. März 2014 jeweils außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. September 2014.

Gegen diese Kündigungen hat sich der Kläger mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt und weitere Ansprüche erhoben. Durch mittlerweile rechtskräftig gewordenes Teilurteil des Landesarbeitsgerichts steht ua. fest, dass die außerordentlichen Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben. Bezogen auf die von der Beklagten hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat der Kläger geltend gemacht, sie seien sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagte betreibe einen einheitlichen Betrieb mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten. Die Leiterin Fondsmanagement arbeite tatsächlich mehr als 20 Stunden wöchentlich.

Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sei nicht eröffnet. Bei den beiden Betriebsstätten in H und M handele es sich um eigenständige Betriebe, in denen jeweils deutlich weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt seien.

Das Arbeitsgericht hat die Klage in Bezug auf die ordentlichen Kündigungen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Diese ist unbegründet. Das kann der Senat selbst abschließend entscheiden.

I. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 6. Februar 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 sowie der darauf bezogene Auflösungsantrag der Beklagten. Die Revision ist insoweit vom Landesarbeitsgericht, entgegen der Auffassung des Klägers, ohne Beschränkung auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes zugelassen worden.

II. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Bereits die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Februar 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2014 aufgelöst. Der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes fand gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung als ihre mangelnde soziale Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat der Kläger nicht geltend gemacht. Auf die Wirksamkeit der weiteren Kündigungen zum 30. September 2014 kommt es demnach nicht mehr an.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Mitarbeiterin B sei bei der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer gem. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG mit einem Wert von mehr als 0,5 zu zählen. Das Berufungsgericht ist dabei von unzutreffenden Grundsätzen für die Verteilung der Beweislast ausgegangen. Es hat dahinstehen lassen, wie viele Stunden wöchentlich Frau B tatsächlich für die Beklagte erbracht hat und es für ausreichend gehalten, dass die Beklagte nicht bewiesen habe, dies seien regelmäßig nur 20 oder weniger Stunden gewesen. Bereits dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils. Für das Überschreiten des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen (im Einzelnen BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29 f.; 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 15 ff., BAGE 127, 102). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Das angefochtene Urteil enthält keine Argumente, mit denen sich der Senat nicht bereits auseinandergesetzt hat.