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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Mai 2016 - I-16 U 187/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2016:0527.I16U187.14.00

bei uns veröffentlicht am

27.05.2016

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Mai 2016 - I-16 U 187/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Mai 2016 - I-16 U 187/14

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 16.09.2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Az.: 6 O 13/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Provisionen, die der Beklagte im Rahmen einer Vertriebsvereinbarung von der Klägerin erhalten hat.

Die Klägerin versteht sich als Maklerpool, über die Versicherungsvermittler die von ihnen vermittelten Verträge bei den Versicherungsunternehmen einreichen können, um so in den Genuss höherer Provisionen zu gelangen, als ihnen dies bei einer unmittelbaren Tätigkeit für das Versicherungsunternehmen möglich wäre.

Aufgrund einer schriftlichen Vertriebsvereinbarung vom 25.06.2012 war der Beklagte als selbständiger Versicherungsmakler (Ziff. 3.6 Abs. 1) gegen Vergütung (Ziff. 2.4 und Ziff. 6) tätig, wobei er im eigenen Namen die Produkte und Dienstleistungen der Produktpartner vermittelte (Ziff. 2.2), ohne jedoch gegenüber der Klägerin hierzu verpflichtet zu sein (Ziff. 3.6 Abs. 2). Der Vertrag sieht ferner unter anderem folgende Regelungen vor: Der Beklagte ist frei darin, die von ihm vermittelten Verträge in beliebigem Umfang direkt bei den Versicherungen oder über andere Maklerpools einzureichen (Ziff. 4), insbesondere, wenn ihm die von der Klägerin für das vermittelte Geschäft vorgesehene Provision zu gering erscheint (Ziff. 6.3 Abs. 3). Die Klägerin kann Anträge nach eigenem Ermessen zurückweisen, insbesondere dann, wenn die Abschlussvoraussetzungen zwischen Kunde und Produktpartner nicht vorliegen, der Antrag unvollständig ist oder das vermittelte Geschäft erhöht störanfällig ist (Ziff. 5 Sätze 2 und 3). Die Vergütung besteht in einer von der Klägerin für jedes „eingereichte Geschäft“ geschuldeten Provision (Ziff. 6.1) entsprechend den jeweils gültigen Provisionstabellen (Ziff. 6.2). Eine solche entfällt nach dem Vertrag, wenn der Kunde nicht leistet (Ziff. 7.4 Satz 1), vom Vertrag zurücktritt oder seine entsprechende Willenserklärung widerruft (Ziff. 7.5 Abs. 1 Satz 1). Bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren (Ziff. 7.4 Satz 2, 7.5 Abs. 1 Satz 2). Auch im Übrigen teilt die Provision das Schicksal der Beitragszahlung (Ziff. 8.1 Satz 1). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung der (vorschüssig bezahlten) Provision, sofern die Stornierung in den zwischen der Klägerin und dem Produktpartner vereinbarten Stornohaftungszeitraum fällt (Ziff. 8.1 Abs. 1 Satz 2). Die zwischen der Klägerin und dem Produktpartner geltenden Stornobedingungen, insbesondere Stornohaftungszeiten, geltend entsprechend auch im Verhältnis der Parteien (Ziff. 8.1 Abs. 2). Keine der Parteien soll gezwungen sein, einen Prozess zu führen, um die Stornierung eines Geschäfts zu verhindern (Ziff. 8.2). Zur Aufrechnung ist der Vermittler nur berechtigt, soweit seine Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (Ziff. 8.3). Die Provision wird abzüglich einer Stornoreserve von 10% ausbezahlt, sofern sie nicht bereits mit Abschluss unverfallbar verdient ist (Ziff. 7.6 Abs. 1). Die Stornoreserve dient zur Sicherung aller theoretischen Rückzahlungsansprüche wegen Stornierungen (Ziff. 7.6 Abs. 2) und wird unter Berücksichtigung insbesondere von Stornoquote, Stornogefahrenquote, Verteilung des Geschäfts auf verschiedene Sparten und Höhe der angesammelten Stornoreserve, die mindestens 10.000 Euro betragen muss, von der Klägerin bei neuen Verträgen nach ihrem Ermessen nicht mehr einbehalten (Ziff. 7.6 Abs. 3). Der Deckungsstock wird insgesamt zur Auszahlung fällig, wenn alle von dem Vermittler eingereichten Verträge aus der Stornohaftung sind (Ziff. 7.6 Abs. 4). Unter besonderen Umständen behält sich die Klägerin vor, Auszahlungen erst nach Ablauf der Stornohaftungszeit oder nur pro rata temporis nach dem Umfang, in dem sie ins Verdienen gelangt sind, auszubezahlen (Ziff. 7.7). Sämtliche gegenseitigen Forderungen mit Ausnahme der Stronoreserve werden auf ein als Kontokorrentkonto geführtes Provisionskonto gebucht (Ziff. 7.1). Ein Anspruch auf Auszahlung eines auf dem Provisionskonto befindlichen Guthabens ist jeweils frühestens zum 15. eines Monats fällig, wenn es in Höhe von mindestens 50,00 Euro besteht (Ziff. 7.2 Abs. 2). Zusammen mit der Auszahlung erhält der Vermittler eine Abrechnung (Ziff. 7.3 Satz 1). Die Klägerin ist verpflichtet, dem Vermittler keine Kunden wettbewerbswidrig abzuwerben (Ziff. 12.1). Der Vermittler kann die eingereichten Verträge jederzeit auf eigene Anbindungen, andere Maklerpools oder fremde Vermittler übertragen, wenn die entsprechenden Produktpartner dies zulassen und keine anderen wichtigen Gründe dagegen sprechen (Ziff. 12.2).

Darüber hinaus übernahm der Beklagte auch Aufgaben in der Bestandspflege und erhielt hierfür Bestandspflegeprovisionen.

Folgende von dem Beklagten vermittelten Verträge, für die der Beklagte Provisionszahlungen erhalten hatte, wurden storniert, wobei die Klägerin die vom Beklagten im gleichen Abrechnungszeitraum verdienten Provisionen gegenrechnet:

Gemäß Abrechnung vom 12.04.2013

Versicherungsnehmer	Saldo
Storno D… S…	– 1.944,00 €
Summe	– 1.944,00 €

Gemäß Abrechnung vom 15.05.2013

Summe an Abschluss- und Bestandspflegeprovisionen

203,74 €

Gemäß Abrechnung vom 06.09.2013

Versicherungsnehmer	Saldo
Verdiente Provision	12,97 €
Verdiente Provision	8,51 €
Verdiente Bestandspflegeprovision	5,83 €
Verdiente Provision	8,81 €
Verdiente Provision	0,81 €
Verdiente Bestandspflegeprovision	0,40 €
Teilstorno T… T… D…	– 520,13 €
Storno B… F…	– 1.946,90 €
Storno M… F…	– 2.081,27 €
Summe	– 4.519,78 €

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei gegenüber dem Beklagten nicht zur Nachbearbeitung verpflichtet gewesen, da dieser lediglich Versicherungsmakler sei. Selbst wenn man einem Versicherungsmakler gegenüber unter bestimmten Umständen eine Nachbearbeitungspflicht anerkennen wolle, so lägen die Voraussetzungen dafür hier nicht vor, da der Beklagte weder Courtagevorschüsse erhalten habe, sondern diskontiert abgerechnete Courtagen, noch in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden gewesen sei, die lediglich für den Beklagten die Bündelung und Einreichung der Anträge übernommen habe und der Beklagte schließlich keine Organisationszuschüsse erhalten habe. Soweit der Beklagte sich auf das Stornoreservekonto beziehe, sei auf ein noch resthaftendes Volumen in Höhe von – unstreitig – 20.099,11 € zu verweisen. Soweit die aus dem jeweils betroffenen Vertrag in Höhe von 10% gebildete Stornoreserve betroffen sei, sei dies bei der Provisionsrückforderung bereits berücksichtigt. Soweit der Beklagte seinen Bestand auf die G… AG übertragen wollte, wäre die Klägerin diesem Wunsch nach Begleichung der ihrerseits gegen den Beklagten offenen Forderungen nachgekommen.

Nach vorprozessualer anwaltlicher Aufforderung und Erlass eines gerichtlichen Mahnbescheids hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

an sie 6.260,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03. August 2013 zu zahlen;

an sie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 650,34 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eingewandt, von der Klägerin keine Stornogefahrmitteilungen erhalten zu haben – dies war in erster Instanz unstreitig –, so dass er die Kunden nicht habe nacharbeiten können. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit von der Klägerin einbehaltenen Stornoreserven – diese belaufen sich nach den Angaben der Klägerin auf 2.718,10 Euro. Auch könne die Klägerin von ihm keine Zahlung auf die stornierten Verträge verlangen, da sie es ohne Grund abgelehnt habe, den Bestand des Beklagten auf die G… AG zu übertragen, die bereit gewesen wäre, auch das Stornorisiko zu übernehmen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen, soweit diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 16.09.2014 verkündeten Urteil mit Ausnahme eines Teils der Zinsen und vorprozessualen Anwaltskosten zugesprochen. Der Beklagte sei aus § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt BGB i.V.m. Ziffer 8.1 der Vertriebsvereinbarung zur Rückzahlung von 6.260,04 Euro verpflichtet. Die Parteien hätten vereinbart, dass die Provisionen das Schicksal der Beitragszahlung teilen. Die Stornierung der Verträge und die Höhe der daraus abgeleiteten Forderung stehe außer Streit. Der Beklagte könne sich nicht auf fehlende Stornogefahrmitteilungen berufen. Dabei könne dahin stehen, ob eine entsprechende Anwendung des § 87a Abs. 3 HGB auf den Beklagten als Handelsmakler in Betracht komme. Denn jedenfalls komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Einzelfall in Betracht, den Rückzahlungsanspruch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen, wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalles die Tätigkeit des Maklers derjenigen des Handelsvertreters angenähert ist. Kriterien hierfür könnten die Zahlung laufender Courtagevorschüsse, die Einbindung des Maklers in die Organisationsstruktur des Unternehmers und die Zahlung eines Organisationszuschusses sowie eines Bestandspflegegeldes an den Makler sein. Danach folge hier, dass die Tätigkeit des Beklagten von der eines Versicherungsvertreters wesentlich abgegrenzt sei. Dabei könne dahin stehen, ob die vom Beklagten erhaltenen Zahlungen Courtagevorschüsse waren. Entscheidend sei, dass sich eine Einbindung des Beklagten in die Organisationsstruktur der Klägerin nicht ersehen lasse. Allein die Vielzahl von etwa 23.000 Kooperationspartnern der Klägerin schließe eine solche Einbindung dieser Partner faktisch aus. Auch habe der Beklagte keinen Organisationsvorschuss erhalten. Ferner sei der Beklagte nicht nach § 242 BGB berechtigt, die Rückzahlung zu verweigern, nachdem die Klägerin der Übertragung seines Bestandes auf die G… AG nicht zugestimmt habe. Es gebe keinen Rechtsgrund für die Klägerin, dem vorbehaltlos zuzustimmen. Die von ihr gestellte Bedingung, zuvor den offenen Schlusssaldo auszugleichen, habe der Beklagte nicht erfüllt. Auch sei die Forderung nicht teilweise durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Aus dem Wesen der Stornoreserve folge, dass Auszahlung erst nach Ablauf der Stornohaftungszeit verlangt werden könne. Dieser lasse sich nicht feststellen.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 16.09.2014 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 01.10.2014 eingegangenen Berufung, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 16.12.2014 begründet hat und mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass die Klägerin nicht zur Übermittlung von Stornogefahrmitteilungen verpflichtet gewesen sei. Soweit das Landgericht hierbei im Wesentlichen darauf abstelle, dass er nicht in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden sei, berücksichtige es nicht, dass dies nur eines von mehreren Kriterien sei, um die Frage einer entsprechenden Verpflichtung zu beurteilen. Er habe von der Klägerin regelmäßig Bestandspflegeprovisionen erhalten. Auch habe die Klägerin ihm während des Bestandes des Vertragsverhältnisses regelmäßig Stornogefahrmitteilungen zukommen lassen, aufgrund derer es dem Kläger mehrfach gelungen sei, gefährdete Verträge zu retten. Soweit ihm dies wie bei dem im November 2014 abgerechneten Storno nicht gelungen sei, habe er den Rückforderungsbetrag anstandslos geleistet. Die Klägerin könne ihrer Pflicht zur Nachbearbeitung entweder durch Stornogefahrmitteilungen oder durch eigene Nachbearbeitung nachkommen. Beides sei in den hier in Rede stehenden Fällen nicht erfolgt. Auch die weiteren Einwendungen habe das Landgericht nicht ausreichend berücksichtigt. Der Übertragung des Bestandes auf die G... AG hätte die Klägerin schon unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht zustimmen müssen. Diese hatte sich gegenüber dem Beklagten bereit erklärt, eventuelle Kosten im Zusammenhang mit Stornierungen zu übernehmen und hätte ihm durch Übersendung von Stornogefahrmitteilungen eine Nachbearbeitung ermöglicht. Auch bleibe die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der Berufung aufrecht erhalten. Soweit das Landgericht diese unter Hinweis auf Ziff. 8.1 des Vertrages abgelehnt habe, ergebe sich daraus nicht, dass die Aufrechnung nicht möglich sei. Im bestehenden Vertragsverhältnis wäre die Verrechnung innerhalb des Kontos erfolgt. Es erschließe sich nicht, warum dies nach dessen Beendigung anders sein sollte. Es mache kaufmännisch keinen Sinn, wenn die Klägerin einen – nicht bestehenden – Anspruch von etwas über 6.000 Euro geltend mache, während er einen Anspruch von etwas über 3.000 Euro habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend weiter zu den einzelnen stornierten Verträgen vor. Der Vertrag D… S… sei am 28.09.2012 vergütet worden. Nachdem der Kunde keinerlei Zahlungen geleistet habe, habe sie dem Beklagten die Stornogefahrmitteilungen vom 08.10.2012 und 19.11.2012 zur Verfügung gestellt. Der Vertrag T… D… sei am 12.03.2013 vergütet worden. Die Kundin habe die Gesellschaft um eine Laufzeitverkürzung von 40 auf 10 Jahre gebeten, was zur teilweisen Stornierung geführt habe. Aus der Email des Beklagten an die Klägerin vom 04.04.2013 ergebe sich, dass der Beklagte über die Umstellung des Vertrages informiert war. Die Kundin B… F… habe für ihren Riestervertrag einen Anbieterwechsel vorgenommen, worüber die Klägerin den Beklagten unter Übersendung des entsprechenden Anschreibens des H… informiert habe. Gleiches gelte für den Vertrag des Kunden M… F… .

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO. Auch rechtfertigen die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen im Ergebnis keine abweichende Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Rückzahlungsanspruch ergibt sich hier vorrangig als vertraglicher Anspruch aus den ausdrücklich im Vertriebsvertrag vom 25.06.2012 enthaltenen Rückzahlungsverpflichtungen der Ziffern 7.4, 7.5 Abs. 1 Satz 2 und 8.1 Satz 1.

Der Vertrag der Parteien ist als Rahmenvertrag für die Handelsmaklertätigkeit des Beklagten zu qualifizieren.

Abzugrenzen ist vorliegend, ob der Beklagte als Handelsmakler oder als Handelsvertreter tätig war. Nach der Rechtsprechung des Senats ergeben die für diese Abgrenzung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte hier eine Einordnung der Tätigkeit als Handelsmaklertätigkeit (vgl. Senat, Urteil vom 22.12.2011, I-16 U 133/10, Juris Rn. 46-69).

aa)

Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB. Bezieht sich die Tätigkeit des Handelsvertreters auf die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen, ist er nach § 92 Abs. 1 HGB Versicherungsvertreter. Gemäß § 92 Abs. 2 HGB findet das Handelsvertreterrecht der §§ 84 ff. HGB mit den der Versicherungsbranche Rechnung tragenden Besonderheiten des § 92 Abs. 2 und 3 HGB grundsätzlich auf das Verhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer Anwendung (Roth in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 92 Rdnr. 1).

Vom Handelsvertreter zu unterscheiden ist der Handelsmakler. Handelsmakler ist, wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen u.a. über – dies ist die hier in Betracht kommende Alternative – Versicherungen übernimmt, § 93 Abs. 1 HGB. Der Handelsmakler unterscheidet sich vom Handelsvertreter somit nur durch das Fehlen einer ständigen Betrauung durch einen Unternehmer. Betrauung bedeutet Beauftragung im Sinne eines Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter, aus dem sich für den Vertreter eine Pflicht zum Tätigwerden ergibt (BGH, Urteil vom 22.06.1972, VII ZR 36/71, NJW 1972, 1662, 1663; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 84 Rdnr. 41). Ständig meint eine auf Dauer angelegte Bindung, die mehr ist als eine bloß langfristige Geschäftsbeziehung (BGH, Urteil vom 01.04.1992, IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Der wesentliche Unterschied zwischen Handelsvertreter und -makler liegt in der mit seiner Pflicht zum Tätigwerden verbundenen Bemühenspflicht des Handelsvertreters um die Vermittlung oder den Geschäftsabschluss, § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB (vgl. bereits BGH Urteil vom 26.11.1984, I ZR 188/81, VersR 1984,534), während das Kriterium der Beständigkeit den für das Verhältnis Vermittler/Unternehmer maßgeblichen Makler- bzw. Vertreterbegriff im Sinne des Handelsrechts von den versicherungsrechtlichen Begriffsbestimmungen des § 59 Abs. 2 und 3 VVG, die das einzelne Versicherungsverhältnis zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer im Blick haben, unterscheidet (vgl. Dörner in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl. 2010, § 59 VVG Rdnr. 8). Im Übrigen sind für die Abgrenzung alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen (BGH, Urteil vom 01.04.1992, IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Maßgeblich ist nicht allein die von den Parteien vorgenommene Einordnung des Vertrages, die gewählte Parteibezeichnung oder die tatsächliche Vertragsdurchführung; vielmehr ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen und dabei sowohl die vertragliche Gestaltung, als auch deren tatsächliche Handhabung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 27.10.2009, VIII ZB 42/08, NJW 2010, 873, 874; Senat, Urteil vom 28.3.2003, 16 U 139/02).

Die Einzelfallbetrachtung ergibt, dass der Beklagte nicht als Handelsvertreter für die Klägerin, sondern als Makler tätig war.

(1)

Der als "Vertriebsvereinbarung" überschriebene Vertrag der Parteien vom 25.06.2012 ist nicht als Handelsvertreter-Vertrag, sondern als Maklervertrag ausgestaltet.

(a)

Die Vereinbarung beinhaltet nicht den typischen – nach § 86 Abs. 4 HGB nicht verhandelbaren – Pflichtenkatalog eines Handelsvertreters. Dem Handelsvertreter obliegt als Verpflichteter eines Dienstleistungsvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter gemäß §§ 611, 675 BGB die Leistung von Diensten in Form einer Geschäftsbesorgung. In diesem Sinne muss er tätig werden und hat sich dabei nach § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB um die Vermittlung des Geschäfts bzw. dessen Abschluss zu bemühen. Eine solche Bemühenspflicht wurde dem Beklagten durch den Vertriebsvertrag gerade nicht auferlegt. Ziffer 3.6 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages regelt vielmehr ausdrücklich das Gegenteil.

Der Handelsvertreter hat nach § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB bei seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Die Interessenswahrnehmungspflicht ist für den Handelsvertreter-Vertrag wesensbestimmend und zwingend (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.1990, KVR 2/89, BGHZ 112, 218 ff. = NJW 1991, 490, 491; BGH, Beschluss vom 15.04.1986, KVR 3/85, BGHZ 97, 326 ff.). Sie beherrscht das gesamte Vertragsverhältnis und ist in dem Sinne umfassend, als sie entgegen dem Wortlaut des § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB über die eigentliche Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit und die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus reicht (Hopt, a.a.O., § 86 Rdnr. 20). Eine derart umfassende Interessenswahrnehmungspflicht gab die Vertriebsvereinbarung dem Beklagten nicht auf. Zwar dienten verschiedene dem Beklagten auferlegte Verpflichtungen dem Interesse der Klägerin, etwaige (Schadensersatz-)Ansprüche Dritter (insbesondere ihrer „Produktpartner“) oder behördliche Maßnahmen gegen sie auszuschließen, so die Ziff. 3.1, 3.2, 3.5, 3.7, 9.4, 10.1, 13.2. Auch ist damit in Ziff. 10.1 eine dem § 90 HGB nachgebildete besonders geregelte Verschwiegenheitspflicht in Bezug auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse als typische Ausprägung der allgemeinen Interessenswahrnehmungspflicht des Handelsvertreters vorgesehen. Hieraus ergibt sich aber noch keine umfassende Interessenwahrnehmungspflicht des Beklagten. Zum einen betrifft Ziff. 10.1 ausweislich der Ziff. 12.2 den für § 90 HGB bedeutsamen Fall eines Wechsels des Beklagten zu einem Konkurrenten der Klägerin ausdrücklich nicht. Zum anderen fehlt auch ein Wettbewerbsverbot des Beklagten (das Gegenteil folgt aus Ziff. 4, 12.2). Die genannten vertraglichen Regelungen sind lediglich besonders in den Vertrag aufgenommene Ausprägungen der auf dem Grundsatz von Treu und Glauben fußenden allgemeinen Rücksichtnahme auf die Belange seiner Vertragspartnerin bei Ausübung seiner Tätigkeit. Damit war das durch die Vertriebsvereinbarung begründete Vertragsverhältnis nicht von einer Interessenswahrnehmungspflicht beherrscht.

Dem Handelsvertreter obliegen nach § 86 Abs. 2 HGB schließlich Nachrichts- und Informationspflichten gegenüber dem Unternehmer. Diesbezügliche Regelungen enthält die Vertriebsvereinbarung ebenfalls nicht.

(b)

Die der Klägerin nach der Vereinbarung auferlegten Pflichten lassen ebenfalls keinen zwingenden Schluss auf ein Handelsvertreterverhältnis zu.

Nach Ziff. 6.1 der Vertriebsvereinbarung war die Klägerin zur Zahlung einer Provision für das zugeführte Geschäft verpflichtet. Allerdings stellt die Zahlung einer erfolgsabhängigen Vergütung nach § 87 HGB die Hauptpflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter dar; der Makler erhält seine Vergütung dagegen typischer Weise von seinem Auftraggeber, dem Partner des Maklervertrages, oder bei Fehlen einer Vereinbarung oder im Fall des Doppelauftrags grundsätzlich von den Parteien des vermittelten Vertrages je zur Hälfte, § 99 HGB. Dies wird in der Versicherungsbranche herkömmlicher Weise aber anders praktiziert. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Versicherungsmakler – ausdrücklich oder konkludent – einen Maklervertrag zumindest auch mit dem Versicherungsnehmer schließt; gleichwohl erhält er seine Provision nicht von diesem, sondern vom Versicherer, dessen Prämie die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (BGH, Urteil vom 20.1.2005, III ZR 251/04, NJW 2005, 1357, 1358 m.w.N.). Da eine Provisionspflicht des Versicherers in dieser Branche gegenüber Makler wie Vertreter bestehen kann, stellt deren Übernahme durch den Unternehmer bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen wie im vorliegenden Fall kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Klassifizierung des Vertragsverhältnisses dar.

Auch die – hier offenbar neben dem Vertragstext vorliegende – Vereinbarung einer darüber hinausgehenden Bestandsvergütung lässt nicht den zwingenden Schluss auf das Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses zu. Übernimmt der Vermittler eines Versicherungsvertrages über die Vermittlung hinaus die weitere Betreuung des Versicherungsvertragsverhältnisses, wird dies durch das reine Vermittlungsentgelt nicht abgegolten. Es unterliegt der Vertragsfreiheit der Parteien, hierfür eine besondere Vergütung zu vereinbaren; dies kann auch im Verhältnis des Versicherers zum Makler geschehen, um sein Interesse an der Bestandserhaltung und Stornoverhütung wachzuhalten (vgl. OLG Frankfurt/M, Urteil vom 12.11.1993, 10 U 29/91, VersR 1995, 92 ff.; Dörner, a.a.O. § 59 Rn. 78). In diesem Sinne kann die Vergütung den Vermittler zu einem ständigen Tätigwerden anhalten. Nur dies ist der Entscheidung des Senats vom 29.11.1996 (Urteil vom 29.11.1996, 16 U 18/96, r + s 1998, 44) zu entnehmen, der im Übrigen diesen Gesichtspunkt nur als ein Kriterium neben anderen für die Annahme eines zum seinerzeitigen Zeitpunkt nicht mehr streitigen Handelsvertreterverhältnisses angesehen hat. Da die der Bestandserhaltung dienende und von Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler gleichermaßen übernehmbare Tätigkeitspflicht von der seitens des Handelsvertreters in Richtung Geschäftsvermittlung und Geschäftsabschluss geschuldeten Tätigkeit zu unterscheiden ist, stellt das hierfür vereinbarte Entgelt für sich besehen kein taugliches Kriterium für die Annahme eines Handelsvertreterverhältnisses dar.

Im Übrigen oblagen der Klägerin nach der Vertriebsvereinbarung nicht die typischen – nicht abdingbaren – Nebenpflichten des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter im Sinne des § 86a HGB zu dessen Ausstattung (Absatz 1) und Information (Absatz 2). Dabei hätte es im Fall der Begründung eines Handelsvertreterverhältnisses nahegelegen, diese in der vertraglichen Vereinbarung im Einzelnen zu konkretisieren.

(c)

Schließlich spricht der Inhalt des Vertrags im Übrigen gegen einen Handelsvertretervertrag und für einen Maklervertrag.

Es handelt sich, was das vom Beklagten der Klägerin zuzuführende Geschäft betrifft, um einen einseitig verpflichtenden Vertrag, weil der Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Abschlussprovision mangels Tätigkeitspflicht des Beklagten keine Gegenleistungspflicht gegenüber steht. Dies entspricht einem Maklervertrag, der ein einseitiger, nur den Auftraggeber im Falle erfolgreicher Vermittlung verpflichtender Vertrag ist (Roth, a.a.O., § 93 Rdnr. 16).

Der Beklagte wird in der Vertragsurkunde weitgehend als „Vermittler“, teilweise aber auch als "Versicherungsmakler" bezeichnet. Das ihm zugesagte Entgelt wird zwar mit dem im Handelsvertreterrecht verwandten Begriff der "Provision" (vgl. §§ 87 ff. HGB) bezeichnet, was die herkömmliche Bezeichnung für die Vergütung eines Versicherungsmaklers ist (Dörner, a.a.O., § 59 Rdnr. 53). Die Bezeichnung an sich ist für die Abgrenzung allerdings nicht entscheidend, sondern könnte allenfalls einen Hinweis bieten, wie die Vertragsparteien die Vertragsbeziehung verstanden wissen wollten, wobei dies hier angesichts der Regelungsinhalte selbst keinem Zweifel unterliegt.

Ziffer 3.6 der Vertriebsvereinbarung verweist insgesamt auf das Handelsmaklerrecht der §§ 93 ff. HGB, was ebenfalls dafür spricht, dass eine solche Vertragsbeziehung von den Parteien gewollt war.

(2)

Es sind keine Umstände ersichtlich, wonach die vertragliche Beziehung der Parteien als Handelsvertreterverhältnis gelebt worden ist.

Dass der Beklagte eine Genehmigung nach § 34c GewO als Versicherungsmakler tätig sein zu dürfen vorlegen musste und vorgelegt hat, spricht – unabhängig davon, dass dieser Umstand auch nicht umgekehrt hinsichtlich des Bestehens eines Maklerverhältnisses aussagekräftig, sondern allenfalls ein Indiz ist – jedenfalls nicht für das Vorliegen eines Handelsvertreterverhältnisses.

Dass der Beklagte von der Klägerin ausweislich der Vertragsbezeichnung als Vertriebspartner angesehen wurde, lässt ebenfalls keine Rückschlüsse zu, da sowohl Versicherungsvertreter, als auch Versicherungsmakler mit dem Vertrieb, nämlich der Vermittlung von Versicherungsverträgen, befasst sind, vgl. § 59 Abs. 1 VVG.

Der Umfang des Geschäfts, welches der Beklagte der Klägerin über die Laufzeit der Vereinbarung zugeführt haben mag, ergibt hier mangels entsprechenden Parteivortrages keine Anhaltspunkte für ein Handelsvertreterverhältnis. Jedenfalls bestand vorliegend keine Verpflichtung für den Beklagten, ausschließlich für die Klägerin entsprechend ihrer Vorgaben tätig zu werden. Auch eine faktische Zwangslage ist nicht vorgetragen.

Die dem Beklagten zustehende, als Provision bezeichnete, Maklercourtage erhielt dieser in zulässiger und – wie dargelegt für Versicherungsmakler üblicher Weise – nach der Vertriebsvereinbarung von der Klägerin. Insoweit haben die Parteien weiter in einer für Versicherungsmakler üblichen Abweichung von § 652 Abs. 1 BGB vereinbart, dass die Courtage in dem Sinne vom Fortbestand des vermittelten Vertrages abhängig ist, als dass sie – wie beim Versicherungsvertreter – erst mit der während der Stornohaftungszeit fortlaufenden Zahlung der Prämien ins Verdienen gelangt. In diesem Sinne ist die bei Vertragsschluss von der Klägerin gezahlte volle Provision vorschussweise geleistet (vgl. Ziff. 8.1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages: „… der vorschüssig bezahlten Provision …“).

Die Provision für den an D… S… vermittelten Vertrag ist nach Ziff. 7.4 Satz 2 der Vertriebsvereinbarung zurückzuzahlen, da der Kunde nicht geleistet hat, was aufgrund des unstreitigen und damit unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigenden Vorbringens der Klägerin in der Berufungserwiderung feststeht.

Die Provisionen für die an T… D… und B… und M… F… vermittelten Verträge sind nach Ziff. 8.1 Abs. 1 Satz 2 der Vertriebsvereinbarung zurückzuerstatten, im Falle von D… wegen Laufzeitreduzierung, im Falle der Zeugen F… wegen der mit dem Anbieterwechsel verbundenen Kündigung.

Der Berechnung des Rückforderungsbetrages, auf die sich die Klägerin gem. Ziff. 7.1 Satz 2 der Vertriebsvereinbarung die vom Beklagten verdienten Provisionen aus anderen Geschäften der Abrechnungsperiode anrechnen lässt, ist der Beklagte nicht entgegen getreten.

Dem Rückzahlungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin eine Pflicht zur Nachbearbeitung der stornogefährdeten Verträge verletzt hätte. Dabei geht der Senat zwar davon aus, dass die Klägerin hier zur Nachbearbeitung verpflichtet war. Indes ist nach dem neuen unstreitigen und damit unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigenden Vorbringen der Klägerin in der Berufungserwiderung jedoch keine Verletzung der der Klägerin obliegenden Nachbearbeitungspflicht festzustellen.

aa)

Die Klägerin war zur Nachbearbeitung verpflichtet.

(1)

Teilweise wird in der Rechtsprechung und Literatur vertreten, eine solche Nachbearbeitungspflicht könne sich unter bestimmten Umständen aus § 87a Abs. 3 HGB analog ergeben, wenn der Versicherungsmakler im Einzelfall genauso schutzwürdig sei, wie ein Versicherungsvertreter (so OLG Hamm, Urteil vom 21.01.1999, 18 U 109/98, BeckRS 2005, 08775 unter I 2 b; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1482, 1483; OLG Saarbrücken, OLGR 1997, 334, 335 f.; Emde, aaO, § 92 Rn. 19). Dagegen wird eingewendet, dass eine solche Analogie schon mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht möglich sei (OLG Frankfurt am Main, OLGR 1997, 133 f.; KG, Urteil vom 14.01.1999, 10 U 7263/97, juris Rn. 7; AG München, VersR 2005, 1688; Baumbach/Hopt, aaO, § 93 Rn. 7; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87a Rn. 5; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 13.06.1951, II ZR 107/50, BGHZ 2, 281, 283 f.; RGZ 95, 134, 137 m.w.N., jeweils zu § 88 HGB a.F.). Nach Auffassung des Senats ist eine solche Analogie – was der BGH zuletzt offen gelassen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010, VIII ZR 310/09, Juris Rn. 17) – angesichts der aufgezeigten fundamentalen Unterschiede zwischen der Stellung eines Handelsvertreters und eines Handelsmaklers und dem auf diesen Unterschieden beruhenden ausdrückliche Fehlen einer dem § 87a Abs. 3 HGB entsprechenden Regelung im Recht der Handelsmakler abzulehnen. Soweit das OLG Hamm darauf hinweist, eine Regelungslücke bestehe in solchen Fällen, in denen der Versicherungsmakler entgegen dem gesetzlichen Leitbild faktisch wie ein Versicherungsvertreter abhängig sei (OLG Hamm, Urteil vom 21.01.1999, 18 U 109/98, BeckRS 2005, 08775, unter I 2 b),

„Die tatsächliche Entwicklung ist indessen insbesondere in den letzten Jahren - dahin gegangen, dass Versicherungsunternehmen ihren Vertrieb teilweise nicht mehr über Versicherungsvertreter abwickeln, sondern den (früheren) Vertretern - oft denselben Personen wie zuvor - die Rechtsstellung eines Maklers (ohne Tätigkeitspflicht) geben, obwohl sich an deren tatsächlicher Stellung, insbesondere an der Abhängigkeit von Versicherungsunternehmen, nichts geändert hat. Dass eine Tätigkeitspflicht des Maklers gegenüber dem Versicherungsunternehmen nicht besteht, wirkt sich praktisch kaum aus, weil die Makler bei einer solchen Einbindung in das Vertriebssystem der Versicherer schon deswegen gezwungen sind, sich um die Vermittlung von Versicherungsverträgen zu bemühen, weil sie ansonsten keine oder nur geringe Einkünfte erzielen. Dem Senat sind Versicherungsunternehmen bekannt, die keine Versicherungsvertreter (mehr) beschäftigen, sondern ihre Geschäfte ausschließlich über Personen abwickeln, denen sie formell - rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden - die Stellung eines Maklers eingeräumt haben, die jedoch in das Vertriebssystem genauso eingegliedert sind wie Versicherungsvertreter und die deshalb im gleichen Maße schutzbedürftig sind. Die Versicherungsnehmer vermögen in solchen Fällen oft gar nicht zu erkennen, dass sie es rechtlich mit Versicherungsmaklern zu tun haben. Sie betrachten sich nicht als Auftraggeber und Vertragspartner eines unabängigen Maklers, der (ausschließlich) ihre Interessen wahrzunehmen hat, sondern sehen in dem Makler einen Vertreter der Interessen des Versicherungsunternehmens.“

müsste der Bereich einer möglichen Analogie jedenfalls auf die so festgestellte Regelungslücke begrenzt bleiben.

Auch ist eine solche Situation mit dem Vertragsverhältnis der Parteien schon deswegen nicht vergleichbar, da die Klägerin selbst keinerlei Vertriebsstrukturen hat, in die sie den Beklagten einbinden könnte, sondern ihrerseits nur als Intermediär für die Versicherungsunternehmen tätig ist, wobei mangels Sachvortrages der Parteien offenbleibt, ob die Klägerin selbst als Handelsvertreterin (vgl. den Maklerbetreuervertrag in OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2012, 18 U 193/11, Juris) oder als Maklerin tätig ist.

(2)

Ungeachtet des Meinungsstreits über die Analogiefähigkeit des § 87a Abs. 3 HGB ist darüber hinaus anerkannt, dass sich im Einzelfall aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder einer hieran orientierten Auslegung des Vertrages zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherer für letzteren eine Nachbearbeitungspflicht ergeben kann (BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010, VIII ZR 310/09, Juris Rn. 17; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; AG München, a.a.O.; Thiessen in Großkommentar HGB, a.a.O., § 93 Rn. 167; im Übrigen bei näherer Betrachtung so auch früher das OLG Hamm, das sich freilich heute auf diese Entscheidungen im Rahmen der vertretenen Analogie beruft: OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1306, 1307: „Treu und Glauben können es im Einzelfall gebieten, daß der Versicherer auf die Belange des Maklers Rücksicht nimmt und bei Vertragsgefährdungen in derselben Weise nacharbeitet, wie es seine Pflicht gegenüber einem Versicherungsvertreter wäre.“). Als Gesichtspunkte, die bei der umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalles Berücksichtigung finden können, kommen unter anderem die laufende Zahlung von Courtagevorschüssen für die vermittelten Versicherungsverträge, eine Einbindung in die Organisationsstruktur, die Zahlung eines Organisationskostenzuschusses, die Zahlung von Bestandspflegegeld (hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010, VIII ZR 310/09, Juris Rn. 18), eine laufende Geschäftsbeziehung, Führung eines Agenturkontos für den Makler und der Umfang der Tätigkeit als wesentlicher Teil der Vermittlungsarbeit des Maklers (OLG Hamm, Urteil vom 21.01.1999, 18 U 109/98, BeckRS 2005, 08775, unter I 2 b) in Betracht. Entgegen der Annahme der Klägerin handelt es sich dabei nicht um Umstände, die sämtlich vorliegen müssen. Entscheidend ist – wie dargelegt – vielmehr eine umfassende Abwägung.

Die Auslegung des Vertrages der Parteien führt vor diesem Hintergrund dazu, dass die Klägerin zur Nachbearbeitung verpflichtet war. Aus den vorstehend genannten Kriterien ergibt sich zum einen im Rahmen der gebotenen interessengerechten Auslegung, dass der Vertrag der Parteien hinsichtlich der Vergütungsfragen dem Recht der Versicherungsvertreter so weit angenähert ist, dass der Beklagte einen entsprechenden Schutz beanspruchen kann. Zum anderen enthält der Vertrag zusätzliche Anhaltspunkte dafür, dass genau dies von den Parteien auch gewollt war.

Nach dem Vertrag war der als Provision bezeichnete Courtageanspruch des Beklagten hier wie bereits ausgeführt in allen Einzelheiten dem Provisionsanspruch eines Versicherungsvertreters nachgebildet, indem die Provision bei Abschluss des Vertrages vorschüssig zu zahlen war und durch Zahlung der Versicherungsprämien während der Stornohaftungszeit ins Verdienen geriet. Auch war der Beklagte aufgrund der Vertriebsvereinbarung als Rahmenvertrag in ständiger Geschäftsbeziehung für die Klägerin tätig. Diese führte für ihn ein Agenturkonto. Er erhielt von ihr aufgrund gesonderter vertraglicher Vereinbarung auch Bestandspflegeprovisionen. Darüber hinaus hatten die Parteien vereinbart, dass die „Stornohaftungsbedingungen, insbesondere Stornohaftungszeiten“ der Versicherungsunternehmen für das Vertragsverhältnis der Parteien entsprechend gelten (Ziff. 8.1 Abs. 2 Satz 1). Diese enthalten üblicherweise auch Regelungen zur Nachbearbeitungspflicht. Schließlich zeigt Ziff. 8.2 der Vertriebsvereinbarung, wonach weder die Klägerin noch das Versicherungsunternehmen gezwungen sein soll, einen Prozess zu führen, um die Stornierung eines Geschäfts zu verhindern, dass die Parteien von einem Bestehen der Nachbearbeitungspflicht ausgingen. Denn eine solche Regelung wird üblicherweise in Verträgen von Versicherungsvertretern verwendet, um die Nachbearbeitungspflicht sicher auf außergerichtliche Maßnahmen zu beschränken. Sie wäre inhaltsleer, bestünde eine solche Nachbearbeitungspflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht. Schließlich zeigt die Durchführung des Vertrages, dass die Parteien von einer Nachbearbeitungspflicht ausgingen, denn die Klägerin hat – nach dem neuen unstreitigen und damit unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigenden Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung – dem Beklagten in der Regel Stornogefahrmitteilungen zukommen lassen.

bb)

Diese Nachbearbeitungspflicht hat die Klägerin indes nicht verletzt. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls keine weitergehende Pflicht zur Nachbearbeitung traf, als diese gegenüber einem Versicherungsvertreter besteht.

Der Umfang der gebotenen Nachbearbeitung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 01.12.2010 a.a.O., Rn. 15; BGH, Urteil vom 12.11.1987, I ZR 3/86, Juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 21.03.2001, VIII ZR 149/99, Juris Rn. 26; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene, § 92 Rn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost–Löwisch, 3. Auflage 2014, § 92 HGB, § 92 Rn. 24, m.w.N.). Der Unternehmer kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten. Eine Verpflichtung, dem ausgeschiedenen Versicherungsvertreter Stornogefahrmitteilungen zukommen zu lassen, besteht nicht. Dies lässt jedoch die Pflicht zur eigenen Nachbearbeitung unberührt. Eine Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter oder die eigene Nachbearbeitung durch das Versicherungsunternehmen kann ausnahmsweise entbehrlich sein, beispielsweise, wenn dieser die Stornogefahr bereits kennt (Löwisch a.a.O. § 92 Rn. 24). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schriftverkehr mit dem Versicherungsnehmer betreffend die Stornierung über den Versicherungsvertreter läuft (OLG Frankfurt, Urteil vom 31.05.1996, 24 U 248/94, VersR 1997, 1015) oder es um die Nichtzahlung der Prämie bei einem eigenen oder dem Versicherungsvertrag eines Familienangehörigen oder Mitarbeiters des Versicherungsvertreters geht (Senat, Urteil vom I-16 U 133/13; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 09.07.2009, 12 U 254/08, Juris Rn. 7; OLG Frankfurt a.a.O.; Löwisch a.a.O. § 92 Rn. 24; Krämer VW 2010, 734 ff.). Auch bedarf es dann keiner Nachbearbeitung und keiner Stornogefahrmitteilung, wenn solche Versuche von vorneherein aussichtslos erscheinen (BAG, Urteil vom 25.10.1967, 3 AZR 453/66, BAGE 20, 123, Juris Rn. 33), so, wenn endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Versicherungsnehmer nicht zahlen wird, wie bei unbekanntem Aufenthalt des Versicherungsnehmers, dessen Zahlungsunfähigkeit, dessen endgültiger Lossagung vom Vertrag wegen eines wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrundes (Brandenburgisches OLG a.a.O.; Löwisch a.a.O) oder dann, wenn der Versicherungsnehmer die Bitte äußert, keinen weiteren Kontakt aufzunehmen (Senat a.a.O.; Krämer a.a.O.).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war eine Nachbearbeitung aufgrund des in der Berufung neuen unstreitigen Vorbringens im Fall D… entbehrlich, da der Beklagte die Stornogefahr bereits kannte. In den Fällen Scherer sowie B… und M… F… hat die Klägerin den Beklagten auf die Stornogefahr hingewiesen. Nachdem der Beklagte dem nunmehr konkreten Sachvortrag der Klägerin zu den Stornogefahrmitteilungen unter Vorlage der entsprechenden Dokumente nicht widersprochen hat, ist dieses, auch wenn der Beklagte erstinstanzlich pauschal behauptet hat, keine Stornogefahrmitteilungen erhalten zu haben, nunmehr unstreitig.

Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin sich bislang geweigert hat, den Bestand des Beklagten auf die G... AG zu übertragen. Der Beklagte macht schon nicht deutlich, welche Rechte er hieraus herleiten mag. Für einen hieraus abgeleiteten Zahlungsanspruch, beispielsweise aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, trägt der Beklagte ebenso wenig vor wie dazu, warum dieser von der Klageforderung in Abzug zu bringen wäre. Auch auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das er ausdrücklich geltend machen müsste, beruft sich der Beklagte nicht. Der vom Beklagten indirekt in Bezug genommene § 254 BGB greift nicht, da weder ein Schadensersatzanspruch in Rede steht, noch – was im Einzelfall ausreichen kann (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 254 BGB, Rn. 3 m.w.N.) – ein sonstiger Fall vorliegt, in dem beiderseitiges Verschulden oder beiderseitige Verursachung abzuwägen sind.

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zur Übertragung des Bestandes verpflichtet war. Eine solche Verpflichtung ergibt sich grundsätzlich aus Ziff. 12.2 der Vertriebsvereinbarung. Dies setzt jedoch voraus, dass die entsprechenden Produktpartner eine solche Übertragung zulassen und keine anderen wichtigen Gründe dagegen sprechen. Der Beklagte trägt schon nicht dazu vor, dass die betroffenen Produktpartner eine Bestandsübertragung zulassen. Auch beruft sich die Klägerin auf wichtige Gründe, wenn sie vor der Bestandsübertragung die Begleichung der zwischen den Parteien offenen Forderung verlangt.

Die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung – über die wegen des Erfolges der Klage zu entscheiden ist – ist prozessual unzulässig.

Es fehlt schon an einer konkreten Bezifferung der Aufrechnungsforderung. Eine solche hat der Kläger weder erst-, noch zweitinstanzlich vorgenommen. Er bezieht sich vielmehr pauschal auf einen nicht genannten Saldo des Stronohaftungskontos. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann auch nicht der von der Klägerin in erster Instanz unstreitig vorgetragene Saldo dieses Kontos von 2.718,10 Euro zu Grunde gelegt werden. Entgegen der allgemein gültigen Annahme, dass eine Partei sich ihr günstiges Vorbringen des Gegners zu Eigen macht, ist hier davon jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr auszugehen. Denn der Beklagte beruft sich in der Berufungsbegründung nunmehr darauf, dass der Saldo des Stornohaftungskontos mehr als 3.000,00 Euro betrage.

Auch ist die Aufrechnung aufgrund eines vertraglichen Aufrechnungsverbotes unzulässig. Nach Ziff. 8.3 der Vertriebsvereinbarung ist der Vermittler zur Aufrechnung nur berechtigt, soweit seine Forderung unbestritten ist. Die Klausel bezieht sich nach ihrem systematischen Zusammenhang auf eine Aufrechnung des Vermittlers gegen den in Ziff. 8.1 Abs. 1 Satz 2 der Vertriebsvereinbarung genannten Rückzahlungsanspruch. Mangels weitergehender Einschränkungen ist sie hinsichtlich der Aufrechungsforderungen, auf die sich der Vermittler beruft, nicht beschränkt. Da der vom Beklagten hier bemühte Anspruch auf Auskehrung des Saldos des Stornohaftungskontos weder der Höhe nach (siehe vorstehend) noch in der Frage der Fälligkeit (vgl. Ziff. 7.6 Abs. 4) zwischen den Parteien unstreitig ist, kommt eine Aufrechnung nicht in Betracht.

Soweit die Berufung sich nunmehr auf eine Verrechnung nach dem Vertrag beruft, geht dies ebenfalls fehl. Nach Ziff. 7.1 Abs. 1, 7.6 der Vertriebsvereinbarung werden Ansprüche das Stornohaftungskonto betreffend gerade nicht mit Ansprüchen das Provisionskonto betreffend verrechnet.

100

Gegen die vom Landgericht festgestellten Nebenforderungen zu Zinsen und vorprozessualen Anwaltskosten erhebt die Berufung keine eigenständigen Einwände.

101

102

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

103

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

105

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und des erstinstanzlichen Verfahrens – insoweit abweichend von der bisherigen Festsetzung durch das Landgericht – wird auf 6.260,04 Euro festgesetzt, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. Da die Hilfsaufrechnung als unzulässig behandelt wird, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Aufrechnungsforderung, so dass diese nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen ist, § 45 Abs. 3 GKG.

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D…	L…	K…

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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Mai 2016 - I-16 U 187/14 zitiert 37 §§.

BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Kollisionsverhütungsregeln - KVR

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätig

(1) Wer gewerbsmäßig1.den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,2.den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausn

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. (2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. (2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von j

(1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. (2) Der Unternehmer hat dem Handelsv

Ist unter den Parteien nichts darüber vereinbart, wer den Maklerlohn bezahlen soll, so ist er in Ermangelung eines abweichenden Ortsgebrauchs von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten.

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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Mai 2016 - I-16 U 187/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 16.09.2014

Landgericht Düsseldorf

Tenor I. Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 6.260,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.740,26 EUR seit dem 03. August 2013 und aus 4.519,78 EUR seit dem 05. Dez

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 16. Sept. 2014 - 6 O 13/14

Tenor

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 6.260,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.740,26 EUR seit dem 03. August 2013 und aus 4.519,78 EUR seit dem 05. Dezember 2013 sowie weitere 192,90 EUR an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosen zu zahlen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des zwangsweise durchzusetzenden Betrages, welche auch durch die unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden darf.

6 O 13/14		Verkündet am 16.09.2014, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil

In dem Rechtsstreit

S ./. T

hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorfaufgrund mündlicher Verhandlung vom 27.05.2014durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht N als Einzelrichter

für Recht erkannt:

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III.

T a t b e s t a n d :

Der Beklagte ist ein bei der Industrie- und Handelskammer Düsseldorf eingetragener Versicherungsmakler.

Er schloss mit der Klägerin unter dem 25. Juni 2012 eine schriftliche Vertriebsvereinbarung (Anlage K3), nach der er für die Klägerin Produkte und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich vermitteln sollte. Als Gegenleistung erhielt er hierfür eine näher geregelte Provision. Zu der Provision heißt es unter 8.1 der Vertriebsvereinbarung, dass sie das Schicksal der Beitragszahlung teile. Bei Kündigung, Widerruf und Rücktritt von einem Produktvertrag sollte die Klägerin ebenso einen Anspruch auf Rückzahlung der vorschüssig bezahlten Provisionen haben, wie bei einer Beitragsreduzierung, einer Laufzeitreduzierung oder einer Beitragsfreistellung.

Für einen Kunden, der einen Versicherungsvertrag storniert hatte, stellte die Klägerin dem Beklagten unter dem 12. April 2013 1.944 EUR an zurückzuzahlen Provision in Rechnung (Anlage K5). Unter Berücksichtigung einer am 15. Mai 2013 in Höhe von 203,74 EUR erfolgten Gutschrift stehen hiervon noch 1.740,26 EUR offen. Mit Schreiben vom 24. Juli 2013 (Anlage K4) forderte die Klägerin den Beklagten dazu auf, ihr diese Differenz bis zum 02. August 2013 zu erstatten. Dieser Aufforderung leistete der Beklagte keine Folge.

Wegen drei weiterer Stornierungen rechnete die Klägerin unter Anrechnung von Abschluss- und Bestandspflegecourtagen unter dem 06. September 2013 (Anlage K6) 4.519,78 EUR an zurückzuzahlender Courtage ab. Auch auf diese Abrechnung leistete der Beklagte keine Zahlung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

an sie 6.260,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03. August 2013 zu zahlen;

an sie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 650,34 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wendet ein, er habe von der Klägerin keine Stornogefahrsmitteilungen erhalten, so dass er die Kunden, welche ihre Geschäftsbeziehung zur Klägerin beendet hätten, nicht habe nacharbeiten können, was für sich gesehen unstreitig ist.

Dessen ungeachtet habe sich die Klägerin nicht dazu bereit gefunden, den von ihm bearbeiteten Bestand auf die Firma H zu übertragen. Diese hätte auch das Risiko von Stornos übernommen.

Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit von der Klägerin einbehaltenen Stornoreserven, die nach dem unbestrittenen Klagevorbringen mit 2718,10 EUR valutieren.

Hierauf erwidert die Klägerin, sie habe dem Beklagten keine Courtagevorschüsse ausgezahlt, sondern diskontiert abgerechnete Courtagen. Zu einer Stornogefahrmitteilung sei sie gegenüber dem Kläger, einem Finanzmakler, nicht verpflichtet gewesen, weil dieser nicht in ihre Organisationsstruktur eingebunden gewesen sei und auch keine Organisationszuschüsse erhalten habe.

Mit der Übertragung des Bestandes auf die Firma H sei sie einverstanden gewesen, wenn der Beklagte den bestehenden Schuldsaldo ausgeglichen hätte.

Der einbehaltenen Stornoreserven stehe ein resthaftendes Volumen von 20.099,11 EUR gegenüber. Gemäß Ziffer 7.7 des Vetriebsvertrages müsse sie frei werdende Stornoreserven erst dann auszahlen, wenn kein resthaftendes Volumen mehr vorhanden sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen und auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 27. Mai 2014 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat ganz überwiegenden Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet, so dass sie geringfügig abzuweisen ist.

Der Beklagte ist der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB i.V.m. Ziffer 8.1 der Vertriebsvereinbarung vom 25. Juni 2012 zur Rückzahlung von 6.260,04 EUR verpflichtet.

In der genannten Vereinbarung haben sich Parteien festgelegt, dass die Provision, welche der Kläger für die Vermittlung von Produkten und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich an die Klägerin erhalten hatte, das Schicksal der Beitragszahlung teilt, der Beklagte folglich unter anderen bei Kündigung, Widerruf oder Rücktritt von den Vertragsprodukten die hierfür erhaltenen Provisionen zurückzuzahlen hatte. In diesem Zusammenhang die steht eine Stornierung derjenigen Verträge, aus welcher die Klägerin ihre Klageforderung herleitet, zwischen den Parteien zutreffend außer Streit, so dass es hierzu keiner weiteren Ausführungen bedarf.

Die daher an die Klägerin zurückzuzahlenden Provisionen kann der Beklagte nicht verweigern, weil er von der Klägerin zu den betreffenden Stornierungen keine Risikomitteilung erhalten hat, so dass es ihm nicht möglich gewesen ist, die betreffenden Kunden "nachzuarbeiten" und die Vertragspartner der Klägerin so zu einer Abstandnahme von der Vertragsbeendigung zu bewegen. In diesem Zusammenhang kann es dahingestellt bleiben, ob der § 87a Abs. 3 HGB, welche die Stornohaftung des Handelsvertreters betrifft, auf einen Handelsmakler in entsprechender Weise anzuwenden ist. Denn in jedem Fall kann bei Sachverhalten der vorliegenden Art der Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall Anlass für eine Bewertung dahin geben, dass der Unternehmer von dem Makler keine Rückzahlung vorschüssig geleisteter Provisionen verlangen kann (BGH, Versäumnisurteil vom 01. Dezember 2010, VIII ZR 310/09, NJW 2011, 1590). Unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Verpflichtung bestehen kann, noteidende Verträge nachzuarbeiten oder nacharbeiten zu lassen, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit des Maklers derjenigen des Handelsvertreters angenähert ist. Kriterien hierfür können beispielsweise sein die Zahlung laufender Courtagevorschüsse, die Einbindung des Maklers in die Organisationsstruktur des Unternehmers und auch die Zahlung eines Organisationszuschusses sowie eines Bestandspflegegeldes an den Makler (BGH, Versäumnisurteil vom 01. Dezember 2010, VIII ZR 310/09, aaO.). Aus diesen Kriterien folgt hier, dass die Tätigkeit des Beklagten von derjenigen eines Versicherungsvertreters wesentlich abgegrenzt ist, so dass er von der Klägerin auch keine Nachbearbeitung notleidender Verträge verlangen konnte. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei den an den Beklagten ausgezahlten Provisionen um laufende Courtagevorschüsse gehandelt hat. Entscheidend ist, dass sich eine Einbindung des Beklagten in die Organisationsstruktur der Klägerin nicht einsehen lässt. Gegen eine solche Einbindung spricht, dass die Klägerin nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen mit etwa 23.000 Kooperationspartnern zusammenarbeitet. Eine solche Vielzahl schließt die Einbindung der Partner in die Organisationsstruktur der Klägern faktisch aus. Auch ist es nicht vorgetragen und lässt es sich auch im übrigen nicht erkennen, dass der Beklagte von der Klägerin einen Organisationsvorschuss erhalten hat.

Der Beklagte ist auch nicht deshalb gemäß § 242 BGB dazu berechtigt, die durch die Klägerin zurückgeforderten Provisionen zu verweigern, weil diese sich mit einer Übernahme des vormals von ihm bearbeiteten Bestandes durch die Firma H nicht einverstanden erklärt hat. Denn aus dem wechselseitigen Vorbringen der Parteien geht kein Rechtsgrund hervor, nach dem die Klägerin dazu verpflichtet gewesen wäre, in eine Übertragung des Bestandes vorbehaltlos einzuwilligen. Die von ihr hierzu gestellte Bedingung, nach welcher der bestehende Schuldsaldo zuvor von ihm auszugleichen war, hat der Beklagte unstreitig nicht erfüllt.

Die der Klägerin daher aus § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB i.V.m. Ziffer 8.1 der Vertriebsvereinbarung zustehende Forderung ist schließlich auch nicht anteilig nach §§ 387, 389 BGB durch die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Denn dem Beklagten steht eine fällige, zur Aufrechnung berechtigende Gegenforderung nicht zu. Diese ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB wegen der von der Klägern einbehaltenen Stornoreserven. Hierbei kann es offen bleiben, ob die Stornoreserven von Ziffer 7.7 der hier in Rede stehenden Vertriebsvereinbarung betroffen sind. Denn im jeden Fall folgt aus dem Wesen einer Stornoreserve, dass der Makler sie erst nach Ablauf der Stornohaftungszeit ausgezahlt verlangen kann. Ein Ablauf dieses Zeitraums geht aus dem Vorbringen der Partei nicht hervor und lässt sich auch im übrigen nicht einsehen.

II.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB mit der Maßgabe, dass die Klägerin vom Beklagten Verzinsung eines Teilbetrages in Höhe von 4519,78 EUR erst ab Zustellung des Mahnbescheides verlangen kann. Denn in dem vorgerichtlichen Mahnschreiben vom 24. Juli 2013 ist dieser Teilbetrag nicht genannt.

Aus dem gleichen Grund folgt der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten lediglich nach Maßgabe eines Gegenstandswertes von 1.740,26 aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Denn aus dem Klagevorbringen geht nicht hervor, ob und gegebenenfalls wodurch der Beklagte wegen der weiteren 4.519,78 in Verzug geraten ist, bevor die Klägerin anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen hat, um ihre hier eingeklagten Ansprüche durchzusetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 709, 108 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 8.978,14 EUR festgesetzt, §§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 GKG.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, D-Allee, 40474 Düsseldorf, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Düsseldorf zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

N
als Einzelrichter

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 84

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 93

(1) Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers.

(2) Auf die Vermittlung anderer als der bezeichneten Geschäfte, insbesondere auf die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen, finden, auch wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler erfolgt, die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung.

(3) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsmaklers nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 59 Begriffsbestimmungen

(1) Versicherungsvermittler im Sinn dieses Gesetzes sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsvermittler entsprechend. Versicherungsvermittler ist auch, wer eine Vertriebstätigkeit im Sinne von § 1a Absatz 2 ausführt, ohne dass die Voraussetzungen des nachfolgenden Absatzes 2 oder 3 vorliegen.

(2) Versicherungsvertreter im Sinn dieses Gesetzes ist, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(3) Versicherungsmakler im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler nach Satz 1.

(4) Versicherungsberater im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsberater entsprechend.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Okt. 2009 - VIII ZB 42/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZB 42/08

vom

27. Oktober 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GVG § 17a

a) Bei der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nach § 17a GVG bedürfen die zuständigkeitsbegründenden

Tatsachen dann keines Beweises, wenn sie gleichzeitig

notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (doppelrelevante

Tatsachen). Dann ist für die Zuständigkeitsfrage die Richtigkeit des Klagevortrags

zu unterstellen.

b) Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nicht allein der Sachvortrag

der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit

des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit

maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese

bestreitet.

BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08 - OLG Bremen

LG Bremen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und

Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 1. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 2.651,56 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Klägerin, die mit dem Beklagten am 2./16. September 2002 eine als "Handelsvertretervertrag" bezeichnete Vereinbarung getroffen hatte, begehrt vom Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Rückzahlung von Provisionen sowie eines Darlehens, insgesamt 13.407,82 €, nebst Zinsen. Der von der Klägerin vorformulierte Vertrag vom 2./16. September 2002 lautet auszugsweise wie folgt: "1 Rechtsstellung von X. [= Klägerin] 1.1 X. ist eine Gesellschaft, die sich gemäß §§ 84 ff. HGB mit der Vermittlung von Bauspar- sowie Versicherungs- und ähnlichen Verträgen befasst. X. vermittelt auch Kredite und Kapitalanlagen; er ist ferner über verbundene Unternehmen als Immobilienmakler tätig. (…) 2 Rechtsstellung des Handelsvertreters 2.1 Der Handelsvertreter ist bei der Vermittlung von Bauspar-, Versicherungsund ähnlichen Verträgen im Nebenberuf gemäß §§ 84 ff., 92 und 92b HGB in Verbindung mit § 43 VVG selbstständig tätig. Will der Handelsvertreter seine nebenberufliche Tätigkeit in eine hauptberufliche Tätigkeit für X. umwandeln, hat er X. die Absicht, künftig hauptberuflich tätig zu sein (…) schriftlich anzuzeigen. Der Handelsvertreter ist nicht Teil der Arbeitsorganisation von X. . Er bedient sich zur Durchführung seiner Administration eigener Arbeitnehmer und ist Arbeitgeber im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften. Gegenüber X. ist der Handelsvertreter selbstständig. (…) 6 Weitere Rechte des Handelsvertreters 6.1 Der Handelsvertreter hat das Recht, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ohne Gebietsbegrenzung zu akquirieren und entsprechend diesem Vertrag tätig zu werden. 6.2 Der Handelsvertreter ist berechtigt, am überregionalen Schulungs- und Seminarangebot von X. teilzunehmen. 6.3 Der Handelsvertreter ist berechtigt, seine Tätigkeit frei zu gestalten. Eine Weisungsbefugnis von X. über Ort und Zeit der Tätigkeit des Handelsvertreters besteht nicht, es sei denn, wichtige Gründe machen dies erforderlich. Ebensowenig sind die X. -Handelsvertreter untereinander, ungeachtet ihrer Provisionsvergütungsstufen , weisungsbefugt. 6.4 Der Handelsvertreter kann die Art und Weise seiner Tätigkeit selbst bestimmen.

7 Aufgaben des Handelsvertreters
7.1 Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die Interessen von X. nach bestem Wissen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren. Er vermittelt auf der Grundlage der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen bestandsfähige Verträge in eigener Verantwortung. (…) 7.2 Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, für Wettbewerber von X. oder der Partnergesellschaften tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen oder es sonst in irgendeiner Weise zu unterstützen. Dem Handelsvertreter ist jegliche Konkurrenztätigkeit untersagt. Das Konkurrenzverbot bezieht sich auf sämtliche Produkte , die von X. vertrieben werden, mithin auch auf die Vermittlung von Immobilien , Krediten und Kapitalanlagen. Dem Handelsvertreter ist nicht gestattet, Produkte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste (Produktplan) von X. enthalten sind. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Bestimmungen ist der Handelsvertreter zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, die von X. nach billigem Ermessen festzusetzen ist und Euro 7.500,- nicht übersteigen darf. Schadensersatzansprüche von X. bleiben hiervon unberührt, wobei X. die Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche anrechnet. (…) 7.6 Während der Dauer dieses Vertrages ist der Handelsvertreter zur ständigen Pflege seines von ihm vermittelten Bestandes verpflichtet. Unterlässt er diese Bestandspflege oder eine notwendige Nachbearbeitung innerhalb einer ihm von X. gesetzten Frist, ermächtigt er hierdurch X. , an seiner Stelle einen anderen Handelsvertreter mit der Bestandspflege zu betrauen. Dieser erhält auch den bis dahin nicht verdienten Anteil an der Provision. 7.7 Der Handelsvertreter ist während der Dauer dieses Vertrages verpflichtet, sich in regelmäßigen Abständen in dem ihm zugeordneten Büro nach evtl. für ihn bestimmten Nachbearbeitungsaufträgen selbst zu erkundigen. 7.8 Zum Erhalt und zur Förderung seiner Beratungsqualität wird sich der Handelsvertreter das für die Ausübung seiner Tätigkeit notwendige Wissen aneignen und sich insoweit weiterbilden. X. bietet hierzu Schulungen an. (…)"

2: Die Parteien streiten darüber, ob für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist. Das von der Klägerin angerufene Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Bremen verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht den erstinstanzlichen Beschluss aufgehoben und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II.

3: Die statthafte (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

4: 1. Das Beschwerdegericht (OLG Bremen, OLGR 2008, 834) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5: Es sei nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 5 Abs. 3 ArbGG, sondern vielmehr der ordentliche Rechtsweg (§ 13 GVG) gegeben. Der Beklagte sei nach dem Vorbringen der Klägerin, das für die Entscheidung der Rechtswegfrage zugrunde zu legen sei, Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, ohne nach § 84 Abs. 2 HGB als Angestellter zu gelten. Die Voraussetzungen, unter denen es dem Beklagten nach dieser Vorschrift an der Selbständigkeit gemangelt haben könnte, lägen nach klägerischem Vortrag nicht vor. Die Klägerin bestreite nämlich die Eingliederung des Beklagten in eine hierarchisch gegliederte Organisationsstruktur mit festen Abläufen und verweise insoweit auf den vorgelegten, unstreitig dem Beschäfti- gungsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden Vertrag vom 2./16. September 2002, der den Beklagten als selbständigen Handelsvertreter ausweise, der seine Tätigkeit frei gestalten könne und grundsätzlich keinen Weisungen unterliege.

6: Der schriftlich abgeschlossene Vertrag biete keine Anhaltspunkte, die auf eine Unselbständigkeit nach § 84 Abs. 2 HGB hinweisen könnten. Gegen die Selbständigkeit sprächen weder das Konkurrenzverbot nach Ziffer 7.2 noch die Schulungsangebote oder die Verpflichtung zur Bestandspflege. Ein Wettbewerbsverbot beeinträchtige für sich genommen grundsätzlich nicht die Weisungsfreiheit des Handelsvertreters. Mit den in Ziffer 7.8 erwähnten Schulungsangeboten sei keinerlei Verpflichtung für den Beklagten verbunden, diese auch wahrzunehmen; sie ließen auch keine Bindung der Arbeitskraft des Handelsvertreters in einem Ausmaß erkennen, dass seine Selbständigkeit hierdurch berührt wäre. Gleiches gelte auch für die Pflicht zur Bestandspflege und fristgebundenen Nachbearbeitung (Ziffer 7.6); damit werde dem Beklagten nichts abverlangt , was über den Umfang der Tätigkeit eines in den wesentlichen Bereichen freien Handelsvertreters hinausgehe.

7: Allerdings stelle der Beklagte seine Selbständigkeit als Handelsvertreter in Abrede und führe in diesem Zusammenhang verschiedene, von der Klägerin bestrittene, Behauptungen an, die - ihre Richtigkeit unterstellt - den Schluss auf eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin und damit auf einen faktischen Status als Angestellter im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB zuließen. Soweit dadurch die Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17a GVG betroffen sei, habe das angerufene Gericht jedoch lediglich die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags zu prüfen und das Vorbringen des Beklagten nicht zu berücksichtigen. Eine Beweisaufnahme finde insoweit nicht statt.

8: Das Bundesarbeitsgericht habe in Fällen der sogenannten Doppelrelevanz (die streitigen Tatsachen sind sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage von Bedeutung) die bloße Behauptung des Klägers zur Bejahung der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts genügen lassen. Im Streitfall spielten allerdings doppelrelevante Tatsachen keine Rolle. Die Frage, ob der Beklagte selbständiger Handelsvertreter gewesen sei oder für ihn die Regelung des § 84 Abs. 2 HGB gelte, sei nur "einfach relevant". Sie sei entscheidend für den Rechtsweg, nicht hingegen für das Bestehen der Ansprüche der Klägerin. Aber auch in dem vorliegenden Fall der "Einfachrelevanz" sei der Sachvortrag der Klägerin die alleinige Grundlage für die Rechtswegentscheidung nach § 17a GVG. Dafür spreche der rechtliche Umstand, dass es die Klägerin sei, die den Streitgegenstand bestimme. Für die ausschließliche Berücksichtigung des Klägervortrags und der unstreitigen Umstände bei der Entscheidung über den Rechtsweg spreche auch der Normzweck des § 17a GVG, wonach Entscheidungen über Rechtswegstreitigkeiten der Vereinfachung und Beschleunigung bedürften. Diesem gesetzgeberischen Ziel widerspräche die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme im Rahmen von Entscheidungen nach § 17a Abs. 2 und 3 GVG.

9: Auch nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a Abs. 1 HGB lasse sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht begründen. Ein Fall des § 92a Abs. 1 HGB sei nicht ersichtlich. Der Beklagte sei kein Einfirmenvertreter im Sinne dieser Vorschrift gewesen. Auch die Konkurrenzklausel in Ziffer 7.2 des Vertrages enthalte kein grundsätzliches Verbot, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Satz 1 der Vertragsbestimmung sage nichts weiter, als dass der Handelsvertreter nicht berechtigt sein solle, für Wettbewerber der Klägerin oder der Partnergesellschaften tätig zu werden. Allein der Satz 4 könne bei isolierter Betrachtung auch dahin zu verstehen sein, der Vertreter dürfe überhaupt keine anderen Produkte vermitteln, was dann auf ein umfassendes Verbot hinausliefe, für weitere Unternehmer tätig zu sein. Indes gebe der Zusammenhang , in dem diese Klausel stehe, ein solch weites Verständnis nicht her. Wegen des engen Kontextes zu Ziffer 7.2 Satz 1 könne auch Satz 4 nicht anders verstanden werden, als dass im Wege einer Klarstellung nur eine Vermittlung von Konkurrenzprodukten untersagt werden solle. Schließlich sei vom Beklagten auch nicht hinreichend dargetan, dass er, wie es § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG erfordere, während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen habe.

10: 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht bejaht werden.

11: Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Nach derzeitigem Sachund Streitstand lässt sich nicht ausschließen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG bestanden hat und deshalb nach dieser Vorschrift die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind. Denn entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist im Streitfall für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17a GVG nicht lediglich die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags zu prüfen, ohne das Vorbringen des Beklagten zu berücksichtigen.

12: a) Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Bei der Abgrenzung zwischen Selbständigen und Unselbständigen ist weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages (vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 1998 - VIII ZB 25/97, NJW 1998, 2057, unter II 2; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 84 Rdnr. 33 m.w.N.). Diese Gesamtwürdigung hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen, indem es ausschließlich das Vorbringen der Klägerin berücksichtigt hat, mit dem auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag verwiesen wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Würdigung des Beschwerdegerichts zutrifft, der schriftlich abgeschlossene Vertrag selbst biete keine Anhaltspunkte , die auf eine Unselbständigkeit nach § 84 Abs. 2 HGB hinweisen könnten. Denn nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat der Beklagte verschiedene - in der Beschwerdeentscheidung inhaltlich nicht im Einzelnen ausgeführte - Behauptungen zur tatsächlichen Handhabung des Vertrags vorgetragen, die den Schluss auf eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin und damit auf einen faktischen Status als Angestellter zuließen. Dieses nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts streitige Parteivorbringen hätte zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17a GVG aufgeklärt werden müssen.

13: aa) Für die Zulässigkeit des Rechtsweges ist der jeweilige Streitgegenstand maßgeblich; dieser wird ausschließlich durch den Kläger bestimmt (vgl. BGHZ 67, 81, 84 und 90 f.; 133, 240, 243; BAG, NJW 1994, 604, 605; NJW 1994, 1172). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes für die Abgrenzung des Zivilrechtswegs einerseits (§ 13 GVG) und des Verwaltungsrechtswegs andererseits (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswegzuweisung auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht, ob der Kläger sich auf eine zivilrechtliche oder auf eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft (Beschluss vom 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73, NJW 1974, 2087; BGHZ 97, 312, 313 f.; 108, 284, 286 m.w.N.).

14: Der Bundesgerichtshof hat in Anwendung dieser Rechtsprechung entschieden , dass die rechtliche Bewertung, ob der Tatsachenvortrag des Klägers die behauptete Zulässigkeit des Zivilrechtswegs oder aber die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs ergibt, dem angerufenen Gericht obliegt, und zwar selbst dann, wenn die zuständigkeits- und die anspruchsbegründenden Tatsachen zusammenfallen. Auch dann ist eine lediglich "summarische" Prüfung der Zuständigkeitsfrage nicht zulässig. Vielmehr muss sich die behauptete Zuständigkeit schlüssig aus dem Klagevorbringen ergeben; lediglich Beweise brauchen nicht erhoben zu werden (BGHZ 133, 240, 243 m.w.N.). Dass eine Beweiserhebung in derartigen Fällen entbehrlich ist, folgt aus dem bereits vom Reichsgericht und nunmehr vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen im Rahmen des Zuständigkeitsstreits dann keines Beweises bedürfen, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind, wenn also die Bejahung des Anspruchs begrifflich diejenige der Zuständigkeit in sich schließt (sogenannte doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Zuständigkeitsfrage die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (BGHZ 7, 184, 186; 124, 237, 240 f.; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 2; vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 1 Rdnr. 24; Windel, ZZP 111 (1998), 3, 20 f.; jeweils m.w.N.). Damit wird eine Vereinfachung und beschleunigte endgültige Erledigung des Rechtsstreits bezweckt. Der Kläger erreicht die erstrebte Prüfung der Berechtigung seiner Klage vor dem angerufenen Gericht auf seine schlüssige Behauptung hin. Er riskiert damit allerdings die endgültige Aberkennung des eingeklagten Anspruchs als unbegründet , falls sich seine Behauptungen nicht als wahr feststellen lassen, während er bei einer Abweisung der Klage nur als unzulässig diese nach Behebung des Hinderungsgrundes - etwa vor dem zuständigen Gericht - wiederholen könnte. Dem Beklagten ist diese Verfahrenskonzentration zuzumuten. Bestreitet er nämlich die doppelrelevanten Tatsachen mit Recht, so erlangt er mit dem klageabweisenden Sachurteil zugleich den rechtskräftigen Ausspruch, nichts zu schulden. Bestreitet er andererseits zu Unrecht, so erleidet er keinen ungerechtfertigten Nachteil, wenn das Gericht zugleich die Zulässigkeit und die Begründetheit der Klage gegen ihn ausspricht. In jedem Falle bleibt in einem streitigen Verfahren gewährleistet, dass die Richtigkeit bestrittener Tatsachen gerichtlich festgestellt wird (BGHZ 124, 237, 241).

15: bb) Zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte einerseits (§ 13 GVG) und der Gerichte für Arbeitssachen andererseits (§ 2 ArbGG), die seit der Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegentscheidung und -verweisung durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - im Folgenden: 4. VwGOÄndG - vom 17. Dezember 1990, BGBl. I S. 2809) mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erforderlich ist (zuvor hatte der Gesetzgeber das Verhältnis der beiden Gerichtsbarkeiten als eine Frage der sachlichen Zuständigkeit ausgestaltet; vgl. BAGE 83, 40, 44; Hager in: Festschrift für Kissel, 1994, S. 327, 328; jeweils m.w.N.), hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung und die Respektierung der Nachbargerichtsbarkeit erforderten, dass die zunächst angerufenen Gerichte für Arbeitssachen vorab in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüften, ob wirklich ein Arbeitsverhältnis vorliege. Weder genüge eine dahingehende Rechtsansicht des Klägers noch ein entsprechender Tatsachenvortrag, wenn er von der Gegenseite bestritten werde. Der Kläger müsse vielmehr notfalls beweisen, dass er Arbeitnehmer sei (BAG, NJW 1994, 604, 605 f.; NJW 1994, 1172, 1173).

16: Später hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts eine teilweise abweichende (vgl. BAGE 85, 46, 53) Auffassung vertreten und für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach Fallgruppen unterschieden. In Fällen, in denen der Anspruch ausschließlich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden könne, jedoch fraglich sei, ob deren Voraussetzungen vorlägen (sogenannte "sic-non"-Fälle; Hauptbeispiel ist die auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage), seien die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Klägers und seine Rechtsansicht doppelrelevant, also sowohl für die Rechtswegzuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage maßgebend. In derartigen Fällen reiche die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus. Sei der Kläger kein Arbeitnehmer, so sei die Klage als unbegründet abzuweisen. Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg wäre in diesem Fall sinnlos (BAGE 83, 40, 49 ff. m.w.N.; 85, 46, 54; 106, 273, 275).

17: cc) Um einen "sic-non"-Fall im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich, wie das Beschwerdegericht richtig gesehen hat, hier nicht. Ebenso wenig handelt es sich bei den zwischen den Parteien streitigen Umständen (Eingliederung des Beklagten in den Betrieb der Klägerin) um doppelrelevante Tatsachen, über die nach der vorstehend (unter aa) dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs kein Beweis erhoben werden muss. Denn das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten ist kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche, so dass die Bejahung des Anspruchs begrifflich nicht diejenige der Zuständigkeit in sich schließt. Die Zahlung von Arbeitsentgelt ist grundsätzlich auch auf Provisionsbasis zulässig. Deshalb würde die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten allein einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung überzahlter Provisionen ebenso wie einen Darlehensrückzahlungsanspruch nicht ausschließen, mögen auch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis weitergehende Einschränkungen gelten und deshalb die behauptete Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten - sofern sie zu bejahen ist - auch bei der Prüfung der Begründetheit der Klage zu berücksichtigen sein (vgl. OLG Dresden, OLGR 2005, 50, 51 m.w.N.; siehe ferner LAG Bremen, Urteile vom 2. April 2008 - 2 Sa 264/06 und 2 Sa 326/06, juris, jeweils unter II 3).

18: In derartigen Fällen ist entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts (ebenso OLG Köln, VersR 1996, 1564; OLGR 2005, 685, 688; OLG Dresden, aaO; Kluth, NJW 1999, 342, 344; Musielak/Wittschier, ZPO, 7. Aufl., § 17a GVG Rdnr. 13; wohl auch Zöller/Lückemann, ZPO, 27. Aufl., § 13 GVG Rdnr. 54) nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese bestreitet (so auch KG, NJW-RR 2001, 1509, 1510; Windel, aaO, S. 24; noch weitergehend - für Beweiserhebung auch bei allen doppelrelevanten Tatsachen: Hager, aaO, S. 339 f.; Lüke, JuS 1997, 215, 217; Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 30. Aufl., § 17a GVG Rdnr. 8a).

19: Mit dem Grundsatz der Gleichwertigkeit ("Waffengleichheit") der Parteien (vgl. Lüke, aaO) und dem Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. dazu BVerfG, NZA 1999, 1234) wäre es nicht vereinbar, wenn das Gericht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs den Sachvortrag des Beklagten nicht zur Kenntnis nähme und seine Zuständigkeit allein auf der Grundlage eines schlüssigen, aber bestrittenen und nicht bewiesenen Klägervortrags bejahte, es sei denn, es handelt sich um doppelrelevante Tatsachen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. dazu oben unter aa). Anders als das Beschwerdegericht und mit ihm die Rechtsbeschwerdeerwiderung meinen, rechtfertigt auch der mit der Regelung des § 17a GVG verfolgte Zweck der Verfahrensbeschleunigung keine andere Bewertung. Allerdings waren die Neuregelung der Rechtswegentscheidung und -verweisung und die Zusammenfassung der dazu erlassenen Vorschriften für alle Gerichtsbarkeiten in den §§ 17 bis 17b GVG durch das 4. VwGOÄndG Teile eines Bündels verfahrensrechtlicher Maßnahmen, die der Verbesserung, Beschleunigung und Entlastung des (verwaltungsgerichtlichen) Verfahrens dienten (Regierungsentwurf zum 4. VwGOÄndG, BT-Drs. 11/7030, S. 1). Änderungsbedarf hat der Gesetzgeber vor allem hinsichtlich der Befugnis der Berufungs- und Revisionsgerichte zur Prüfung der Rechtswegzuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens gesehen. Nach damals geltendem Recht kam es vor, dass nach jahrelang geführtem Rechtsstreit in einem Gerichtszweig erst in der Revisionsinstanz festgestellt wurde, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig war. Dann war das Verfahren auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht des ersten Rechtszuges des für zulässig erachteten Rechtswegs zu verweisen und die Sache bei diesem im Ganzen mit der Folge neu zu verhandeln , dass der Prozess in dem neuen Gerichtszweig wiederum durch alle zuläs- sigen Instanzen geführt werden konnte. Zur Vermeidung dieses unbefriedigenden Zustandes sollte mit der Einführung einer für alle Gerichtszweige und Instanzen bindenden Vorabentscheidung erreicht werden, dass die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend geklärt wird (BT-Drs. 11/7030, S. 36 f.). Aus dieser gesetzgeberischen Absicht lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine Beweisaufnahme über die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen, vom Beklagten bestrittenen Tatsachen nicht stattfinden sollte. Zu dieser Frage schweigt die Gesetzesbegründung; es spricht daher nichts dafür , dass nach der Absicht des Gesetzgebers eine Beweisaufnahme außer in den von der Rechtsprechung anerkannten Fällen der Doppelrelevanz von zuständigkeits- und anspruchsbegründenden Tatsachen unterbleiben sollte.

20: dd) Nach alledem lässt sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG) im Streitfall nicht ohne abschließende Klärung, ob ein Angestelltenverhältnis im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB vorliegt, und damit nicht ohne Beweisaufnahme über die tatsächliche Handhabung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages verneinen. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung somit keinen Bestand haben; sie ist aufzuheben, und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

21: b) Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen entscheidungsreif, denn mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen vorliegend nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ergibt. Nach dieser Vorschrift gelten selbständige Handelsvertreter (nur) dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehö- ren, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

22: Die Festsetzungsbefugnis hinsichtlich der unteren Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens besteht für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen. Denn jedenfalls die zweite in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannte Voraussetzung für die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht erfüllt. Das Beschwerdegericht hat insoweit - von der Rechtsbeschwerde unangegriffen - ausgeführt, der Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass er während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen habe.

23: c) Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG gelten Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, als Arbeitnehmer. Die Vorschrift findet hier jedoch keine Anwendung , denn § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2000, aaO, unter II 4).

Ball Hermanns Dr. Milger
Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 05.11.2007 - 4 O 411/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 01.07.2008 - 2 W 21/08 -

Handelsgesetzbuch - HGB | § 86

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 90

Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widersprechen würde.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 86

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.: er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.: vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.

Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 99

Ist unter den Parteien nichts darüber vereinbart, wer den Maklerlohn bezahlen soll, so ist er in Ermangelung eines abweichenden Ortsgebrauchs von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2005 - III ZR 251/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 251/04

Verkündet am:

20. Januar 2005

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 307 Bh, 652; VVG §§ 165, 178; AGBG § 9 Bh

a) Vermittelt der Versicherungsmakler dem Kunden eine Lebensversicherung

mit Nettopolice, so entfällt seine vereinbarungsgemäß vom

Kunden - in Raten - zu zahlende Abschlußprovision nicht dadurch,

daß dieser die Versicherung vorzeitig kündigt.

b) Ein formularmäßiger Ausschluß aller Beratungspflichten des Versicherungsmaklers

, auch für den vermittelten Vertrag, benachteiligt

den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

und ist deswegen jedenfalls in bezug auf diesen Vertrag

gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam.

BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - LG Karlsruhe

AG Ettlingen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.

Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Handelsgesetzbuch - HGB | § 86a

(2) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Er hat ihn unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte.

(3) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Gewerbeordnung - GewO | § 34c Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter, Verordnungsermächtigung

(1) Wer gewerbsmäßig

1.

den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

2.

den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

3.

Bauvorhaben

a): als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden,
b): als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen,

4.

das gemeinschaftliche Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne des § 1 Absatz 2, 3, 5 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes oder für Dritte Mietverhältnisse über Wohnräume im Sinne des § 549 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwalten (Wohnimmobilienverwalter)

will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist,
3.: der Antragsteller, der ein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 betreiben will, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann.

(2a) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 sind verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden; das Gleiche gilt entsprechend für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen. Der erste Weiterbildungszeitraum beginnt am 1. Januar des Kalenderjahres, in dem

1.: eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 erteilt wurde oder
2.: eine weiterbildungspflichtige Tätigkeit durch eine unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte Person aufgenommen wurde.

Für den Gewerbetreibenden ist es ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder der Verwaltung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber erforderlich, Vorschriften erlassen

1.

über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere die Pflicht,

a): ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet,
b): die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten,
c): nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen,
d): der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen,
e): dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben,
f): Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber;

2.

zum Umfang an die nach Absatz 2 Nummer 3 erforderliche Haftpflichtversicherung und zu ihren inhaltlichen Anforderungen, insbesondere über die Höhe der Mindestversicherungssummen, die Bestimmung der zuständigen Behörde im Sinne des § 117 Absatz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes, über den Nachweis über das Bestehen der Haftpflichtversicherung und Anzeigepflichten des Versicherungsunternehmens gegenüber den Behörden;

3.

über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach Absatz 2a zu einer regelmäßigen Weiterbildung, einschließlich

a): der Befreiung von der Weiterbildungsverpflichtung,
b): der gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringenden Nachweise und
c): der Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber über die berufliche Qualifikation und absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen des Gewerbetreibenden und der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkenden beschäftigten Personen.

In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nummer 1 und 3 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden.

(4) (weggefallen)

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für

1.: Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes,
1a.: Kapitalverwaltungsgesellschaften, für die eine Erlaubnis nach § 20 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs erteilt wurde,
2.: Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,
3.: Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt,
4.: Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 59 Begriffsbestimmungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 88 (weggefallen)

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.