Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.11.2011 – 9 Ca 1041/11 – wird zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.11.2011 – 9 Ca 1041/11 – teilweise abgeändert:
Die Kündigungsschutzklage betr. die Kündigung der Beklagten zu 2 vom 31.03.2011 wird abgewiesen.
III. Auf den Hilfsantrag der Klägerin wird die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin 46.920,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird der Hilfsantrag abgewiesen.
IV. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:
Die Klägerin trägt 38%, die Beklagte zu 2 trägt 62% der Gerichtskosten.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 2 83%. Die Klägerin trägt 17% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selber.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Beendigung eines zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. begründeten Arbeitsverhältnisses, über den Übergang desselben von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. sowie hilfsweise über von der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. geltend gemachte Nachteilsausgleichsansprüche.
- 2
Die Klägerin war bei der Beklagten zu 2. seit 01.11.2004 als Redakteurin beschäftigt. Sie erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 4.692,00 EUR.
- 3
Die Beklagte zu 2. betreibt ein Presseunternehmen, das der Volksstimme-Gruppe angehört. Hierbei handelt es sich um eine Vielzahl von Unternehmen, die bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „Volksstimme“ zusammen wirken. Die Mantelredaktion liegt in der Hand der ... . Die Klägerin verfügt insgesamt über eine aufgrund diverser Betriebsübergänge innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes anrechenbare Betriebszugehörigkeit gegenüber der Beklagten zu 2. seit dem 17.06.1991. Im Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2010 erfolgte aufgrund der Inanspruchnahme von Mutterschutz und Elternzeit keine Beschäftigung.
- 4
Bis zum März 2011 bestand die Funktion der Beklagten zu 2. innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes darin, die Lokalteile der Volksstimme für den Bereich H und B zu produzieren. Hierzu verfügte sie über Lokalredaktionen in H und W für den Bereich H sowie in H, W und O für den Bereich B . Insgesamt beschäftigte die Beklagte zu 2. 31 Arbeitnehmer, hiervon 18 Lokalredakteure. Die übrigen Mitarbeiter waren mit Funktionen im Bereich der Anzeigenbetreuung und Akquise sowie mit Aufgaben im „Back-Office“ betraut. Für diese Tätigkeiten verlangt die Beklagte zu 2. eine kaufmännische Ausbildung.
- 5
Die Klägerin selbst war in der Lokalredaktion O tätig und zunächst Ersatzmitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. bestehenden Betriebsrates. Aufgrund Ausscheiden eines Kollegen erwarb sie am 18.03.2011 die Vollmitgliedschaft im Betriebsrat.
- 6
Die Beklagte zu 2. kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31.03.2011 – der Klägerin am selben Tage zugegangen – unter Einhaltung der zur Anwendung kommenden tariflichen Kündigungsfrist zum 30.09.2011. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 21 d.A. verwiesen.
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Dieser Kündigung liegt eine von der Beklagten zu 2. getroffene Umstrukturierungsentscheidung betreffend die Erstellung der Lokalteile zugrunde. Die (damalige) Geschäftsführerin der Beklagten zu 2., Frau, hat hierzu am 09.03.2011 betreffend den Bereich H am 21.03.2011 betreffend den Bereich B beschlossen, ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der MVD (Dienstleistungsvertrag) zur Erstellung von Lokalteilen für den Bereich H bzw. B nicht mehr durch eigene Lokalredaktionen zu erfüllen. Diese Aufgabe soll vielmehr durch neu gegründete, ebenfalls zur Volksstimme-Gruppe gehörende Unternehmen als Subunternehmer ausgeführt werden. Hierbei handelt es sich um die Volksstimme H GmbH (VSH) sowie die Volksstimme B GmbH (VSB). Diesen Gesellschaften – Geschäftsführerin war zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Frau A – obliegt räumlich getrennt für den Bereich H seit dem 14.03.2011 und für den Bereich B seit dem 01.04.2011 die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile. Darüber hinaus werden bei der Erstellung der Lokalteile zwei weitere Gesellschaften, die Repräsentanz Volksstimme W UG sowie die Repräsentanz Volksstimme B UG – die Beklagte zu 1. – beteiligt. Der VSH und VSB kommt dabei die Funktion eines sog. Produktionskopfes zu. Diese Gesellschaften erstellen nunmehr eigenverantwortlich die jeweiligen Lokalteile und leiten diese unmittelbar an die Mantelredaktion in M (MVD) weiter. Hierzu bedienen sie sich fest angestellter aber auch freier Redakteure. Aufgrund eines Sub-Sub-Unternehmervertrages erfolgt seitens der vorgenannten UG´en eine Zuarbeit zur Erstellung der Lokalseiten. Die UG´en verfügen dabei über keine eigenen Arbeitnehmer. Sie bedienen sich zur Informationsbeschaffung örtlicher Agenturen und setzen freie Mitarbeiter ein.
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Zur Umsetzung dieser Entscheidung hat die Beklagte zu 2. mit sämtlichen bei ihr damals tätigen Lokalredakteuren – ausgenommen lediglich die Klägerin sowie ein weiterer Lokalredakteur – Personalgespräche geführt mit dem Ergebnis, dass die angesprochenen Lokalredakteure kurzfristig – spätestens zum 31.03.2011 – ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. durch Aufhebungsvertrag beendeten. Diese Redakteure wurden sodann nahtlos teilweise weiter als Arbeitnehmer, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH und der VSB beschäftigt. Ein anderer Teil der betroffenen Lokalredakteure schloss Verträge betreffend eine freie Mitarbeit mit den vorgenannten UG´en ab.
- 9
Mit Schreiben vom 23.03.2011 hörte die Beklagte zu 2. den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens, welches keine Informationen über die Unterhaltspflichten der Klägerin, die zum damaligen Zeitpunkt unstreitig für 3 Kinder unterhaltspflichtig war, enthält, wird auf Bl. 38 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat hat am 28.03.2011 über diese Kündigung beraten, ihr mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 221 – 223 d.A.) widersprochen und diesen Widerspruch u.a. damit begründet, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme de facto der Arbeitsplatz der Klägerin nicht in Wegfall gerate. Die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen, die zur Volksstimme-Gruppe gehören, stelle der Sache nach einen Betriebsübergang dar.
- 10
Ob die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2. den Betriebsrat mündlich ergänzend über die der Kündigung zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung informiert hat, ist zwischen den Parteien streitig.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung vom 31.03.2011 komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Umstrukturierung, die nicht auf einer Entscheidung der Beklagten zu 2. beruhe, sondern letztendlich durch die Geschäftsführung der MVD in M veranlasst worden sei, begründe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung der Klägerin und stelle keine Betriebsteilstilllegung dar. Die Umsetzung dieser Entscheidung habe vielmehr zu einem Betriebsteilübergang geführt. Der Betriebsteil „Lokalredaktion O “, dem das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. zugeordnet war, sei auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Die Beklagte zu 1. erstelle nunmehr in denselben Räumlichkeiten unter Benutzung derselben IT-Technik und mit denselben Mitarbeitern den Volksstimme Lokalteil für den Bereich O . Aus der organisatorischen Verbundenheit folge weiter, dass die Beklagte zu 2. mit der VSB und der Beklagten zu 1. einen gemeinsamen Betrieb „Lokalredaktion“ unterhalte.
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Darüber hinaus sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen §§ 17, 18 KSchG rechtsunwirksam, weil die Beklagte zu 2. die aufgrund Ausscheidens von 18 Lokalredakteuren erforderliche Massenentlassungsanzeige – unstreitig – bei der Bundesagentur für Arbeit nicht erstattet habe.
- 13
Jedenfalls stehe der Klägerin – hilfsweise – ein Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG in Höhe von 56.304,00 EUR zu. Die von der Beklagten zu 2. durchgeführte Umstrukturierungsmaßnahme stelle eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG dar. Auch wenn es sich bei der Beklagten zu 2. unstreitig um ein Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 BetrVG handele, sei diese im Rahmen des eingeschränkt zur Anwendung kommenden § 111 BetrVG verpflichtet gewesen, den Betriebsrat vor Durchführung der Umstrukturierung hierüber so umfassend zu informieren, dass dieser über die Aufnahme von Sozialplanverhandlungen hätte entscheiden können. Die Höhe des begehrten Nachteilsausgleichs orientiere sich an Sozialplanregelungen, die innerhalb der Volksstimme-Gruppe bestehen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. seit dem 01.04.2011 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2. besteht.
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Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen entsprechend dem mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Arbeitsvertrag als Redakteurin zu beschäftigen.
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2. Festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 2. vom 31.03.2011 zum 30.09.2011 nicht beendet worden ist sowie
- 18
Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Redakteurin zu beschäftigen.
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3. Hilfsweise die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 113 BetrVG, § 10 KSchG in Höhe von 56.304,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
- 20
Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 22
Die Beklagte zu 2. hat die Auffassung vertreten, der von ihr ausgesprochenen Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu. Dies gelte ungeachtet der Eigenschaft der Klägerin als Betriebsratsmitglied, weil die von ihr durchgeführte Umstrukturierung zu einer Betriebsteilstilllegung, nämlich des Betriebsteils „Lokalredaktion“, geführt habe. Seit dem 01.04.2011 führe sie diese Tätigkeit in ihrem Unternehmen dauerhaft nicht mehr fort. Eine Überprüfung ihrer wirtschaftlichen Entscheidung könne lediglich in Form einer Rechtsmissbrauchskontrolle erfolgen. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Entscheidung beruhe vielmehr darauf, neue, effizientere Strukturen bei der Erstellung der Lokalteile einzuführen. Die Schaffung von sog. Produktionsköpfen stelle eine gängige Praxis in der deutschen Presselandschaft dar. Hierin liege auch entgegen der Auffassung der Klägerin kein Betriebsteilübergang. Die von ihr bis 31.03.2011 unterhaltenen fünf Lokalredaktionen werden weder von der Beklagten zu 1. noch von der VSB bzw. der VSH, den Produktionsköpfen, fortgeführt. Die Erstellung der Lokalseiten erfolge seit dem vorgenannten Zeitraum vielmehr nach einem neuen Organisationsschema. Den daran beteiligten Lokalredakteuren in den Produktionsköpfen komme hauptsächlich eine koordinierende und überwachende Funktion zu.
- 23
Einer Massenentlassungsanzeige habe es nicht bedurft, weil nur gegenüber der Klägerin und einem weiteren Mitarbeiter betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen worden seien. Die mit 16 weiteren Lokalredakteuren abgeschlossenen Aufhebungsverträge seien nicht als „Entlassung“ i.S.d. § 17 KSchG zu klassifizieren, weil das in diesen Verträgen vereinbarte Beendigungsdatum (14. bzw. 31.03.2011) deutlich vor einem Entlassungstermin aufgrund betriebsbedingter Kündigung liege.
- 24
Weiter habe die Beklagte zu 2. ihren Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ausreichend vor Ausspruch der Kündigung über die Kündigungsgründe informiert. Neben dem Anhörungsschreiben vom 23.03.2011 habe die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2. dem Betriebsratsvorsitzenden die Kündigungsgründe mündlich eingehend erläutert.
- 25
Die Klägerin hat hierzu entgegnet, die Beklagte zu 2. habe keineswegs den Betriebsrat mündlich ergänzend über die Kündigungsgründe informiert. Das Informationsschreiben sei ohne weiteren Kommentar durch einen Boten am 23.03.2011 übergeben worden.
- 26
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15.11.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. nicht durch die Kündigung der letztgenannten vom 31.03.2011 beendet worden ist, im Übrigen die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin und der Beklagten zu 2. anteilig auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der streitbefangenen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Es handele sich um eine unzulässige Austauschkündigung. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. nicht feststellbar sei. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten bestehe ebenfalls nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 119 – 129 d.A. verwiesen.
- 27
Gegen dieses, den Parteien jeweils am 23.11.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.12.2011 und die Beklagte zu 2. am 20.12.2011 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihre Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.02.2012 am 22.02.2012 begründet. Die Beklagte zu 2. hat ihre Berufung ebenfalls nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.02.2012 am 22.02.2012 begründet.
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Im Termin am 21.06.2013 hat die Klägerin klargestellt, dass sich ihre Berufung lediglich gegen die Beklagte zu 1. richte, während die Beklagten klargestellt haben, dass – der Beschwer entsprechend – die eingelegte Berufung nur von der Beklagten zu 2. geführt werden soll.
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Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele im Wesentlichen weiter. Die Klägerin hält jedoch nicht mehr an einem Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2. fest.
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Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die durchgeführte Umstrukturierung begründe einen Betriebsteilübergang betreffend die Lokalredaktion O von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. Das Arbeitsgericht habe bei seiner klagabweisenden Entscheidung insoweit die neuere Rechtsprechung des EuGH („Klarenbach“) und die sich daran anschließende Rechtsprechung des BAG nicht berücksichtigt.
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Im Übrigen verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung und vertritt ergänzend die Auffassung, der streitbefangenen Kündigung der Beklagten zu 2. komme auch deshalb keine Rechtswirksamkeit zu, weil diese wegen eines Betriebsübergangs erfolgt sei (§ 613 a Abs. 4 BGB). Darüber hinaus stelle sich die Kündigung als verbotene Maßregelung i.S.d. § 612 a BGB dar, weil lediglich der Klägerin und einem weiteren Mitarbeiter eine Fortsetzung der Beschäftigung innerhalb der Volksstimme-Gruppe nicht angeboten worden sei. Der Beklagten zu 2. sei es darum gegangen, die Klägerin als ehemalige Betriebsratsvorsitzende des bei der MVD gebildeten Betriebsrates aus der Volksstimme-Gruppe zu drängen. Auch sei Beweggrund der Kündigung gewesen, dass die Klägerin „zu teuer“ sei.
- 32
Die Klägerin beantragt,
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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.11.2011 festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. seit dem 01.04.2011 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2. besteht,
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die Beklagte zu 1. zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen entsprechend dem mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Arbeitsvertrag als Redakteurin zu beschäftigen.
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sowie
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die Berufung der Beklagten zu 2. zurückzuweisen.
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Die Beklagte zu 2. beantragt,
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1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
- 39
2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 – 9 Ca 1041/11 abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und
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3. die Klage abzuweisen.
- 41
Die Beklagte zu 2. hält an ihrer Rechtsauffassung, die streitgegenständlichen Kündigung sei wegen einer Betriebsteilschließung ungeachtet des bestehenden Sonderkündigungsschutzes der Klägerin zulässig, fest. Ein solcher liege vor, ein Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 1. habe nicht stattgefunden.
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Die Beklagte zu 2. hat sodann nach Auflage durch das Berufungsgericht ihren Sachvortrag betreffend die behauptete zusätzliche mündliche Information des Betriebsrates ergänzt. Danach habe der Betriebsratsvorsitzende K bereits über das Betriebsratsmitglied K am 09.03.2011 Informationen über die neue Unternehmensstruktur betreffend den Bereich H erhalten. Darüber hinaus habe die damalige Geschäftsführerin der Beklagten zu 2., Frau A, Herrn K in einem Gespräch am 23.03.2011 hierüber umfassend informiert. Sie habe ihm – unter Bezugnahme auf die identischen Veränderungen im Bereich H – mitgeteilt, dass die Erstellung der Lokalteile nunmehr durch zwei neu gegründete Gesellschaften – die Produktionsköpfe – erfolgen solle und zwei weitere neu gegründete Gesellschaften die Zuarbeit leisten werden. Für den Betriebsrat habe daher eine ausreichende Informationsbasis bestanden, um die kündigungsrechtlichen Auswirkungen dieser Umstrukturierungsmaßnahme einschätzen zu können. Weiter ergebe sich aus einer E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden vom 09.03.2011 (Bl. 303 d.A.), in der dieser die Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen fordere, eine ausreichende Vorkenntnis des Betriebsrates über die kündigungsrelevanten Umstände der Umstrukturierung.
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Die Klägerin hat auch diesen Sachvortrag der Beklagten zu 2. bestritten, jedoch eingeräumt, Herr K sei durch Frau A mündlich informiert worden, wie die Lokalteile ab 01.04.2011 erstellt werden sollen.
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Im Übrigen verteidigen beide Beklagte die angefochtene Entscheidung.
- 45
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
- 46
Die Kammer hat im Termin am 21.06.2013 über die Behauptung der Beklagten zu 2., ihre damalige Geschäftsführerin A habe am 23.03.2011 den Betriebsratsvorsitzenden K über die zum 01.04.2011 in Kraft tretende Umstrukturierung des redaktionellen Bereichs der Beklagten für den Bereich B informiert, Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll sowie das im Wege des Urkundsbeweises beigezogene Sitzungsprotokoll vom 21.06.2013 im Parallelrechtsstreit 6 Sa 416/11 betreffend die Vernehmung der von den Parteien hierzu benannten Zeugen A und verwiesen.
Entscheidungsgründe
A.
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Die Berufung der Klägerin betreffend die Beklagte zu 1. wie auch die Berufung der Beklagten zu 2. sind zulässig. Es handelt sich jeweils um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Klägerin wie auch die Beklagte zu 2. haben die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG gewahrt.
B.
- 48
Die Berufung der Klägerin, gerichtet gegen die Beklagte zu 1. ist unbegründet. Hingegen ist die Berufung der Beklagten zu 2., soweit sie hiermit die Abweisung der gegen sie gerichteten Kündigungsschutzklage begehrt, begründet. Jedoch steht der Klägerin aufgrund des hierdurch zur Entscheidung anfallenden Hilfsantrages gegenüber der Beklagten zu 2. ein Nachteilsausgleichsanspruch in Höhe von 46.920,00 EUR brutto zu.
I.
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Die Berufung der Beklagten zu 2. ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Der streitbefangenen Kündigung vom 31.03.2011 kommt Rechtswirksamkeit zu. Das erstinstanzliche Urteil war daher teilweise abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.
1.
- 50
Der Kündigung kommt allerdings nicht bereits gemäß §§ 4, 7 KSchG Rechtswirksamkeit zu, weil die Klägerin die in § 4 KSchG geregelte dreiwöchige Klagefrist nicht eingehalten hat. Die Klägerin hat die Klage vielmehr innerhalb dieser Frist unter Berücksichtigung des § 167 ZPO (alsbaldige Zustellung) erhoben. Dem steht nicht entgegen, dass sie zunächst in der Klageschrift den Kündigungsschutzantrag mit dem Begriff „hilfsweise“ verknüpft hat. Eine Auslegung des Klagebegehrens ergibt, dass die Kündigungsschutzklage unbedingt erhoben werden sollte.
- 51
Ebenso wenig konnte die Kündigungsschutzklage bereits deshalb als unbegründet abgewiesen werden, weil zum Zeitpunkt der Kündigung zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat (vgl. hierzu BAG 27.11.2011 – 2 AZR 826/09). Zwar behauptet die Klägerin, ihr Arbeitsverhältnis sei aufgrund Betriebsteilüberganges auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Hierdurch wird die Kündigungsschutzklage jedoch ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich hilfsweise auf weitere Unwirksamkeitsgründe beruft (vgl. BAG 15.12.2011 – 8 AZR 692/10), schon deshalb nicht unschlüssig, weil nach dem unstreitigen Sachvortrag die streitbefangene Kündigung bereits am 31.03.2011 und damit vor einem von der Klägerin behaupteten Betriebsteilübergang (01.04.2011) zugegangen ist. In einem solchen Fall besteht auch bei einem späteren Betriebsübergang eine Passivlegitimation des kündigenden Arbeitgebers (BAG 24.05.2005 – 8 AZR 246/04).
2.
- 52
Der Rechtswirksamkeit der Kündigung steht nicht § 15 Abs. 1 KSchG entgegen, wonach – u.a. – die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes ausgeschlossen ist. Vorliegend greifen vielmehr die Sonderregelungen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG ein. Danach ist die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes im Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, wenn die Übernahme in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist. So verhält es sich vorliegend.
- 53
a. Die Beklagte zu 2. hat eine Betriebsabteilung stillgelegt.
- 54
aa. Bei der von ihr bis zum 31.03.2011 unterhaltenen, in fünf Bereiche untergliederten Lokalredaktion handelt es sich um einen abgrenzbaren Teil ihres Betriebes. Dies wird auch von der Klägerin nicht bestritten. Der Sache nach bestand der Betrieb der Beklagten zu 2. bis zum vorgenannten Zeitpunkt aus dem Bereich „Anzeige/Back Office“ sowie dem hiervon räumlich und fachlich abgetrennten Bereich „Lokalredaktion“.
- 55
bb. Diese Betriebsabteilung hat die Beklagte zu 2. stillgelegt. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentliche Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10).
- 56
Die Betriebsstilllegung als solche kann wiederum auf inner- oder außerbetrieblichen Ursachen beruhen. Handelt es sich um innerbetriebliche Ursachen bedarf es einer wirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers, die nicht auf ihre Sinnhaftigkeit, sondern lediglich auf Rechtsmissbrauch und Willkür zu überprüfen ist. Die wirtschaftliche Entscheidung muss bei Ausspruch der Kündigung zumindest greifbare Formen angenommen haben und ihre Umsetzung muss zum Verlust von Arbeitsplätzen im vertraglichen Pflichtenkreis des zu kündigenden Arbeitnehmers führen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen dabei genauso verhindert wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – Rn. 14 ff.).
- 57
aaa. Die Beklagte zu 2. hat eine wirtschaftliche Entscheidung dahin getroffen, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem mit der MVD bestehenden Dienstleistungsvertrag betreffend die Erstellung diverser Lokalteile für die Volksstimme „fremd zu vergeben“. Die Existenz einer solchen Entscheidung hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert bestritten. Im Gegenteil räumt die Klägerin – was sich bei einer Gesamtschau ihres Sachvortrages ergibt – letztendlich ein, dass die von der Beklagten zu 2. vorgetragene Struktur tatsächlich seit dem 01.04.2011 in Kraft ist. Ob diese Strukturänderung auf einer Entscheidung der Geschäftsführerin der Beklagten zu 2. beruht oder aber diese lediglich Vorgaben aus der Mantelredaktion (MVD) umgesetzt hat, ist unerheblich. Kündigungsrechtlich kommt es nicht darauf an, ob die wirtschaftliche Entscheidung „autonom“, aufgrund äußerer wirtschaftlicher Zwänge oder aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorgaben erfolgt ist.
- 58
bbb. Bei Ausspruch der Kündigung am 31.03.2011 hatte die Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung jedenfalls greifbare Formen angenommen. Zu diesem Zeitpunkt waren mit 16 Lokalredakteuren Aufhebungsverträge, die ein kurzfristiges Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten zu 2. vorsahen, abgeschlossen worden. Weiter existierten die neu gegründeten, zukünftig mit der Herstellung der Lokalteile betrauten Gesellschaften, bei denen Lokalredakteure teils als Arbeitnehmer, teils als freie Mitarbeiter vertraglich gebunden waren. Auch dies stellt die Klägerin nicht in Abrede. Soweit sie darauf verweist, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme „äußerlich“ keine Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile eingetreten seien, ist auch dies unerheblich. Die Umsetzung der wirtschaftlichen Entscheidung betrifft nicht tatsächliche Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile, sondern vielmehr Veränderungen im gesellschafts- und werkvertragsrechtlichen Bereich.
- 59
ccc. Hieraus folgt zugleich, dass durch Umsetzung der Umstrukturierungsmaßnahme der Arbeitsplatz der Klägerin sowie der von weiteren Lokalredakteuren bei der Beklagten zu 2. als Vertragsarbeitgeber in Wegfall geraten ist.
- 60
ddd. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes nicht entgegen, dass die Umstrukturierungsmaßnahme bei objektiver Betrachtung der Rechtslage zu einem den Arbeitsplatz der Klägerin einschließenden Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. geführt hat. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – Rn. 38 ff.).
- 61
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lässt sich ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1., der den Arbeitsplatz der Klägerin erfasst, nicht feststellen. Zwar handelt es sich bei der von der Beklagten zu 2. bis 31.03.2011 unterhaltenen „Lokalredaktion“ um einen Betriebsteil im vorgenannten Sinne, weil diese Abteilung der Beklagten zu 2. auch nach ihrem eigenen Sachvortrag eine abgrenzbare Organisationseinheit im Gegensatz zu den weiter fortbetriebenen Bereichen „Anzeige/Back-Office“ dargestellt hat. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass diese Teileinheit unter Wahrung ihres Funktionszusammenhanges von der Beklagten zu 1. fortgeführt wird. Nach dem als unstreitig anzusehenden Sachvortrag verfügt die Beklagte zu 1. nicht über die für die Erstellung eines oder mehrerer Lokalteile wesentlichen Betriebsmittel. Sie leistet vielmehr die Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B unstreitig bei der VSB als sog. Produktionskopf liegt. Hier erfolgt die redaktionelle Tätigkeit. Dass für die Beklagte zu 1. tätige freie Mitarbeiter nunmehr die Räumlichkeit der ehemaligen Lokalredaktion in O nutzen, reicht allein nicht aus, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ auf die Beklagte zu 1. annehmen zu können. Die als prägend für diesen Betriebsteil zu bewertenden Tätigkeiten liegen vielmehr bei dem sog. Produktionskopf. Hier werden die einzelnen Beiträge gesammelt und letztendlich die „Lokalseiten“ für die nächste Ausgabe der Volksstimme fertig gestellt. Andererseits ergeben sich aus dem vorgetragenen Sachvortrag keine ausreichenden Tatsachen, um eine über die Übernahme der (für einen Betriebsübergang nicht ausreichenden) bisher von der Beklagten zu 2. ausgeübten Funktion hinausgehende Fortführung der wirtschaftlichen Teileinheit durch die VSB feststellen zu können. Von einem Betriebsteilübergang auf die VSB geht auch die Klägerin nicht aus.
- 62
b. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Betriebsabteilung i.S.d. § 15 Abs. 5 KSchG ist nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht gegeben.
- 63
aa. Die Beklagte zu 2. selbst beschäftigt in ihrem Betrieb unstreitig nach dem 31.03.2011 lediglich Mitarbeiter, die für den Bereich „Anzeigen“ und „Back-Office“ zuständig sind, weiter und verlangt für diese Tätigkeiten eine kaufmännische Ausbildung.
- 64
Damit scheidet ein Einsatz der Klägerin in diesem Bereich – Gegenteiliges wird von ihr nicht vorgebracht – aus.
- 65
bb. Ob für die Klägerin in anderen – rechtlich selbstständigen – Unternehmen der Volksstimme-Gruppe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Redakteurin besteht, ist für die Überprüfung der streitigen Kündigung anhand des Maßstabs des § 15 Abs. 5 KSchG unerheblich.
- 66
§ 15 Abs. 5 KSchG begründet – wie auch § 1 Abs. 2 KSchG – keinen konzernbezogenen Kündigungsschutz des Mandatsträgers (vgl. hierzu BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05).
- 67
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die neu gegründeten, nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen mit der Beklagten zu 2. einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würden. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn diese aufgrund einer wenn auch konkludent geschlossenen Führungsvereinbarung, die sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personeller Hinsicht bezieht, einen gemeinsamen Personaleinsatz betreiben. Darlegungspflichtig hierfür ist der Arbeitnehmer (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 355/89). Diese Voraussetzungen lassen sich nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht feststellen. Angesichts der – unstreitigen – unterschiedlichen Strukturen, die der Erstellung von Lokalteilen im Bereich B seit 01.04.2011 zugrunde liegen, ist ein zentral gesteuerter Personaleinsatz der hierfür zuständigen Mitarbeiter unter Beteiligung der Beklagten zu 2. nicht erkennbar. Hiergegen spricht insbesondere, dass diese selbst keinerlei redaktionelle Tätigkeiten mehr ausübt.
- 68
c. Ein Rechtsmissbrauch im Sinne der unter 2. a. bb. zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der von der Beklagten zu 2. gewählten Konstruktion zur Umsetzung ihrer Umstrukturierungspläne lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
- 69
aa. Soweit die Klägerin darauf verweist, man habe ihr gekündigt, weil sie „zu teuer“ sei, so vermag dieser Einwand schon deshalb nicht zu verfangen, weil weiterer, diese Wertung untermauernder Sachverhalt von ihr nicht vorgetragen worden ist. Das Bestreben eines Arbeitgebers Personalkosten zu senken ist für sich genommen keine Vorgehensweise, die einen Rechtsmissbrauch indizieren kann. Gleiches gilt für das Vorbringen der Klägerin, man habe sich ihr als missliebige Person entledigen wollen. Auch hierzu fehlt weiterer Sachvortrag. Hiergegen spricht im Übrigen, dass die Beklagte zu 2. die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Lokalredakteuren beendet hat und eine derartige Vorgehensweise auch – wie die Klägerin selber vorträgt – innerhalb der gesamten Volksstimme-Gruppe von anderen mit der Erstellung von Lokalseiten beauftragten Volksstimmeunternehmen praktiziert worden ist. Der Sache nach bezieht sich der Einwand der Klägerin nicht auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern vielmehr darauf, dass man ihr im Unterschied zu anderen Lokalredakteuren keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ggf. als freie Mitarbeiterin in einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe angeboten hat. Dies betrifft jedoch nicht die hier streitgegenständliche Kündigung.
- 70
bb. Letztendlich lässt sich auch aus der vorgenommenen Strukturänderung in Zusammenschau mit den weiteren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen kein Rechtsmissbrauch ableiten. Es mag zwar sein, dass sich bezogen auf die Volksstimme-Gruppe als Ganzes keine tatsächlichen Veränderungen bei der Herstellung der jeweiligen Lokalseiten vor und nach dem jeweiligen Stichtag ergeben haben. Anknüpfungspunkt für den Kündigungsschutz ist jedoch das Unternehmen. Bezogen auf die Beklagte zu 2. ergeben sich nach dem unstreitigen Sachvortrag jedoch gerade deutliche Veränderungen in der Unternehmensstruktur. Die Beklagte zu 2. führt ihren Bereich „Lokalredaktion“ nicht mehr selber fort, sondern bedient sich hierzu Subunternehmer. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten zu 2. beschränkt sich mithin gerade nicht darauf, durch unternehmensinterne Organisationsmaßnahmen unter Beibehaltung der Arbeitgeberstellung Arbeitsplätze zu verlagern. Auch nach dem Sachvortrag der Klägerin kommt der Beklagten zu 2. kein bestimmender Einfluss auf die VSH und VSB zu. Ein solcher kann allenfalls der MVD zugeordnet werden. Der Sache nach ähnelt die Weitergabe des Auftrags zur Erstellung der Lokalseiten für den Bereich H und B einer Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns, nicht jedoch innerhalb eines Unternehmens. Sachvortrag dazu, dass zugunsten der Klägerin die Grundsätze für einen konzernweiten Kündigungsschutz eingreifen (siehe hierzu BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05), ist jedoch nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen – Veränderungen nicht innerhalb des Unternehmens, sondern innerhalb eines Unternehmensverbundes – vermögen auch die tragenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht zu überzeugen. Die Beklagte zu 2. gibt nicht nur bezogen auf die Erstellung von Lokalseiten für die Volksstimme ihre Arbeitgebereigenschaft auf, sondern stellt darüber hinaus – bezogen auf ihr Unternehmen – die diesbezügliche betriebliche Tätigkeit insgesamt ein und behält auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen.
3.
- 71
Der Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Kündigung stehen weiter nicht §§ 17, 18 KSchG entgegen, wonach der Arbeitgeber bei einer beabsichtigten Massenentlassung dieselbe bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen hat. Die hierfür maßgeblichen Schwellenwerte des § 17 KSchG werden vorliegend nicht erreicht. Die Beklagte zu 2. hat im Zusammenhang mit der Entlassung von 18 Lokalredakteuren lediglich 2 betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen. Zwar zählen auf Veranlassung des Arbeitgebers abgeschlossene Aufhebungsverträge ebenfalls als „Entlassung“. Das gilt jedoch nur dann, wenn diese eine Beendigung zu einem Termin vorsehen, der mit dem einer betriebsbedingten Kündigung identisch ist (APS/Moll 4. Aufl. KSchG § 17 Rn. 33). Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen. Die von der Beklagten zu 2. mit 16 Lokalredakteuren vereinbarten Aufhebungsverträge enthalten Entlassungstermine, die nicht denen einer betriebsbedingten Kündigung des betreffenden Redakteurs entsprechen. Sie sehen vielmehr die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits innerhalb weniger Tage, nämlich zum 14.03. bzw. 31.03.2011 vor.
4.
- 72
Eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung lässt sich auch nicht nach Maßgabe des § 612 a BGB – Maßregelungsverbot – herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin mit der Geltendmachung dieses Unwirksamkeitsgrundes ausgeschlossen ist, weil sie sich erstmals im Berufungsverfahren hierauf berufen hat (§ 6 KSchG). Jedenfalls lässt sich eine verbotene Maßregelung nicht feststellen. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 13).
- 73
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
- 74
a. Es fehlt bereits an ausreichendem Sachvortrag, dass die Kündigung der Beklagten zu 2. die Reaktion auf die Inanspruchnahme von Rechten seitens der Klägerin sein soll. Die Klägerin benennt die von ihr ausgeübten Rechte nicht genau. Soweit sie auf ihre Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzende bei der MVD verweist, fehlt es an weiterem Sachvortrag, dem eine Indizwirkung hinsichtlich der nunmehr ausgesprochenen Kündigung zukommen könnte.
- 75
b. Jedenfalls hätte der von der Klägerin gerügte Verstoß nicht die von ihr gewünschte Rechtsfolge – Unwirksamkeit der Kündigung.
- 76
Die Klägerin meint, die Beklagte zu 2. hätte ihr genauso wie den weiteren 16 betroffenen Redakteuren einen Aufhebungsvertrag nebst Abfindung anbieten und sie in eines mit der Erstellung der Lokalseiten für den Bereich B nunmehr betrauten Unternehmen – wenn auch zu schlechteren Bedingungen – vermitteln müssen. Die Maßregelung liege in der Ausgrenzung aus dem Kreis der übrigen Redakteure. Damit macht die Klägerin aber der Sache nach gerade nicht geltend, die Kündigung als solche beinhalte die Maßregelung. Sie bezieht sich vielmehr auf das unterlassene Abfindungsangebot, das jedoch ebenfalls zu einem Ausscheiden bei der Beklagten zu 2. (zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt) geführt hätte. Der von § 612 a BGB bezweckte Schutz vor Benachteiligung würde vorliegend also allenfalls dazu führen, dass der Klägerin – bei einer unterstellten Maßregelung – ein Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit vergleichbaren Konditionen wie bei den übrigen Lokalredakteuren sowie ein Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2., den Versuch einer Vermittlung in ein anderes Unternehmen der Volksstimme-Gruppe zu unternehmen, zustehen würde. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
5.
- 77
Ein Verstoß gegen § 613 a Abs. 4 BGB ist ebenfalls nicht gegeben, sodass auch hier dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin mit der Geltendmachung dieses Unwirksamkeitsgrundes nicht bereits gemäß § 6 KSchG ausgeschlossen ist. Wie bereits unter I. 1. b. dd. ausgeführt, lassen sich die Voraussetzungen für einen Betriebsteilübergang nicht feststellen.
6.
- 78
Schlussendlich scheitert die Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wonach eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.
- 79
a. Diese Norm – nicht § 103 BetrVG – findet auf die streitgegenständliche, nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG zulässige Kündigung Anwendung (BAG 23.02.2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 20).
- 80
b. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme ist zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt.
- 81
Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determination“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 38). Soweit der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um über die konkret beabsichtigte Kündigung eine Stellungnahme abgeben zu können, bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wobei sich der Betriebsrat nur das Wissen eines zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG berechtigten oder hierzu ausdrücklich ermächtigten Betriebsratsmitgliedes zurechnen lassen muss (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84).
- 82
Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten zu 2. in schriftlicher und über ihre Geschäftsführerin in mündlicher Form ergänzend durchgeführte Unterrichtung des Betriebsrates.
- 83
aa. Der ordnungsgemäßen Unterrichtung steht zunächst nicht entgegen, dass in dem Anhörungsschreiben vom 23.03.2011 die Unterhaltspflichten der Klägerin für 3 Kinder nicht benannt worden sind. Die Unterhaltspflichten der Klägerin waren dem Betriebsrat nämlich bekannt, wie sich aus seiner Stellungnahme vom 28.03.2011 ergibt, in der der Betriebsrat u.a. unter Verweis auf die von der Klägerin zu unterhaltenden Kinder einer Kündigung widerspricht.
- 84
bb. Der fehlende Hinweis der Beklagten zu 2. auf die im Wege des „Nachrückens“ begründete Betriebsratseigenschaft der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung ist ebenfalls unschädlich. Auch dieser Umstand war dem Betriebsrat bekannt. Dass die Beklagte zu 2. eine Kündigung der Klägerin auch dann durchführen will, wenn dieser nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 KSchG Sonderkündigungsschutz zusteht, ergibt sich aus dem Inhalt des Anhörungsschreibens. Die Beklagte zu 2. verweist hier ausdrücklich darauf, dass auch bei Vorliegen dieser Voraussetzung eine Kündigung nach Maßgabe des §§ 15 Abs. 4, 5 KSchG erfolgen soll.
- 85
cc. Schlussendlich hat die Beklagte zu 2. den Betriebsrat in ausreichender Form über die der Kündigung zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände informiert.
- 86
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. ist allerdings die schriftlich gegebene Information nicht ausreichend, um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, über die Berechtigung einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund einer Umstrukturierungsmaßnahme eine abschließende Entscheidung zu treffen. Die von der Beklagten zu 2. angedachte Umstrukturierung, die zum Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der von ihr bisher beschäftigten Redakteure führt, beruht auf mehreren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen, die letztendlich erst in ihrem „Zusammenspiel“ den Wegfall von Arbeitsplätzen begründen können, wenngleich das äußere Erscheinungsbild hinsichtlich der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B sich nicht verändert hat. Dementsprechend bedarf es, um diesen Vorgang transparent zu machen, auch der Information des Betriebsrates, in welcher Form die rechtlichen Parameter, die der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B zugrunde liegen, eine Veränderung erfahren. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der sog. subjektiven Determination. Die Beklagte zu 2. stützt ihre Kündigung auch aus subjektiver Sicht gerade auf dieses Zusammenspiel gesellschaftsrechtlicher Veränderungen innerhalb der Volksstimme-Gruppe, wie ihr Sachvortrag im Rechtsstreit deutlich macht. Dementsprechend hat sie auch diese Überlegungen, wenn auch nicht in einer dem § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden substantiierten Form, dem Betriebsrat gegenüber offenzulegen.
- 87
Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte zu 2. ihren Betriebsrat über die Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen ausreichend informiert hat. Dies haben die zu dem identischen Beweisthema im Parallelrechtsstreit 6 Sa 416/11 einvernommenen Zeugen K und A glaubhaft bekunden können. Die Zeugin A hat jedenfalls hinsichtlich der „Eckpunkte“ detailliert zu schildern gewusst, dass sie den Betriebsratsvorsitzenden anlässlich der noch zu führenden Personalgespräche darüber informiert hat, dass die Produktion der Lokalseiten durch zwei neu gegründete GmbH´s sowie zwei UG´en erfolgen solle, wobei die Hauptverantwortung den sog. Produktionsköpfen, in denen die „besten Redakteure“ eingesetzt werden sollen, obliegen werde. Den Repräsentanzen solle hingegen die Funktion einer Zuarbeit zukommen. Der Inhalt dieser Aussage wird – bei einer Gesamtbetrachtung – von der Aussage des Zeugen K bestätigt. Auch wenn dieser hinsichtlich bestimmter Details der gesellschaftlichen Strukturen keine positive Aussage über eine Information hierzu treffen konnte, so hat er doch im „Kern“ mit seiner Aussage bestätigt, dass nach seinem Kenntnisstand die Produktion der Lokalseiten durch zwei Produktionsköpfe und denen zuarbeitende Repräsentanzen erfolgen solle. Er hat weiter bestätigt, dass ihm durch Informationen seines Kollegen K jedenfalls im Grundsatz eine identische Struktur, die bereits für den Bereich H umgesetzt war, ebenfalls bekannt war. Dass beide Zeugen hinsichtlich bestimmter Details keine genaue Erinnerung mehr hatten, steht der vorgenommenen Bewertung ihrer Aussagen nicht entgegen. Dies erscheint vielmehr im Hinblick auf den lange zurückliegenden Zeitraum durchaus nachvollziehbar. Weiter ist in diesem Zusammenhang der Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 zu berücksichtigen. Der Betriebsrat vertritt hier die Auffassung, die Umstrukturierungsmaßnahme begründe keine betriebsbedingten Kündigungen, weil es sich um einen Betriebsübergang handele und erwähnt in diesem Zusammenhang weiter die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen der Volksstimme-Gruppe. Auch hieraus wird deutlich, dass dem Betriebsrat jedenfalls bei seiner abschließenden Beratung am 28.03.2011 die neuen Strukturen einschließlich der Zugehörigkeit der neu gegründeten Unternehmen zur Volksstimme-Gruppe bekannt waren. Unerheblich ist, ob dem Betriebsrat auch der Inhalt der mit 16 Redakteuren abgeschlossenen Aufhebungsverträge sowie der von diesen eingegangenen neuen Vertragsverhältnisse mit anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe bekannt war. Dies ist für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zu 2. als Vertragsarbeitsgeberin unerheblich. Diese genügt ihrer Informationspflicht, wenn sie bezogen auf ihren Betrieb bzw. ihr Unternehmen ausreichend Tatsachen unterbreitet, aus denen auf den dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen und eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in ihrem Unternehmen bzw. Betrieb geschlossen werden kann.
- 88
Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Insbesondere lässt sich ein Eigeninteresse an einem für die Beklagte zu 2. günstigen Ausgang des Rechtsstreites nicht feststellen. Dies gilt sowohl für den Zeugen K, der nicht mehr bei der Beklagten zu 2. beschäftigt ist, als auch für die Zeugin A, die ebenfalls nicht mehr in den Diensten der Beklagten zu 2. steht. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die inhaltlich glaubhaften Aussagen der Zeugen nicht dem tatsächlichen Geschehen entsprechen, sind nicht ersichtlich. Auch für diese Bewertung gilt, dass die Aussagen sich im Kern decken und durch den Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 bestätigt werden.
- 89
c. Die streitbefangene Kündigung ist erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen worden. Dieses ist durch den Widerspruch des Betriebsrates am 28.03.2011 beendet worden.
7.
- 90
Nach alledem wird das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2. mit dem gewählten Endtermin 30.09.2011 die der Klägerin zustehende Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, sind nicht ersichtlich. Diesbezügliche Einwände sind von der Klägerin nicht erhoben worden.
II. 1.
- 91
Ist mithin die von der Beklagten zu 2. erhobene Berufung betreffend die Kündigungsschutzklage der Klägerin erfolgreich, so fällt, auch ohne dass es eines ausdrücklichen diesbezüglichen Antrages im Berufungsverfahren bedarf (vgl. Zöller/Heßler ZPO 29. Aufl. § 528 Rn. 19), der von der Klägerin für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Hilfsantrag gerichtet auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs zur Entscheidung an.
2.
- 92
Insoweit ist die Klage teilweise begründet. Der Klägerin steht aus § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich in Höhe von 46.920,00 EUR brutto zu. Nach dieser Bestimmung trifft den Arbeitgeber eine Pflicht zur Zahlung von Abfindungen an Arbeitnehmer, die aufgrund einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG entlassen werden, wenn der Arbeitgeber zuvor mit dem Betriebsrat keinen Interessenausgleich versucht hat. Zwar findet diese Bestimmung auf die Beklagte zu 2., weil es sich unstreitig um ein Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 BetrVG handelt, nicht uneingeschränkt Anwendung. Vielmehr gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18.11.2003 – 1 AZR 637/02), der sich die Kammer anschließt, folgendes: In Tendenzbetrieben setzt ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs 3 BetrVG voraus, dass der Unternehmer seine Informationspflichten nach § 111 Satz 1 BetrVG im Hinblick auf das Zustandekommen eines Sozialplans verletzt hat. Der Tendenzunternehmer muss den Betriebsrat über die beschlossene Betriebsänderung jedenfalls so informieren, dass dieser schon vor deren Durchführung sachangemessene Überlegungen zum Inhalt eines künftigen Sozialplans anstellen kann.
- 93
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze greift § 113 Abs. 3 BetrVG zugunsten der Klägerin ein.
- 94
a. Die Voraussetzungen des § 111 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BetrVG liegen vor. Danach gilt – bezogen auf Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern (§ 111 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) als Betriebsänderung die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen.
- 95
aa. Die Beklagte zu 2. beschäftigte zum Zeitpunkt der Umstrukturierung unstreitig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer.
- 96
bb. Die von ihr durchgeführte Umstrukturierungsmaßnahme betreffend die Ausgliederung der Erstellung von Lokalteilen für die Volksstimme erweist sich als eine Einschränkung von wesentlichen Betriebsteilen. Eine Betriebseinschränkung kann in einem bloßen Personalabbau bestehen. Voraussetzung ist, dass die Personalreduzierung den Quoten des § 17 Abs. 1 KSchG entspricht und dabei zumindest 5 % der Gesamtbelegschaft betroffen sind (BAG 10.12.1996 – 1 AZR 92/96). Bei der Beklagten zu 2. waren unstreitig zum maßgeblichen Zeitpunkt 38 Arbeitnehmer beschäftigt. Von der Umstrukturierung betroffen waren insgesamt 18 Lokalredakteure. Damit ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KSchG erreicht. Die Anzahl der entlassenden Arbeitnehmer übersteigt die „5 %-Schwelle“. Auch wenn es sich bei dem Ausscheiden von 16 Redakteuren mittels Aufhebungsvertrages nicht um eine anzeigepflichtige Entlassung i.S.d. § 17 KSchG handelt, so sind diese Entlassungen dennoch im Rahmen des § 111 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BetrVG zu berücksichtigen. Die Aufhebungsverträge sind unstreitig auf Veranlassung der Beklagten zu 2. im Hinblick auf die vorgesehene Umstrukturierung zustande gekommen. Die Entlassung der Redakteure und deren Weiterbeschäftigung in anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe war gerade Voraussetzung dafür, dass die Umstrukturierungsmaßnahme zum 14.03./01.04.2011 in die Tat umgesetzt werden konnte. Für die Beklagte zu 2. war dabei nicht nur maßgeblich, die bisher bestehenden Arbeitsverhältnisse mit den Lokalredakteuren zu beenden, sondern eine Weiterbeschäftigung derselben in anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe – wenn auch als freie Mitarbeiter – sicherzustellen, da sie letztendlich als Hauptunternehmerin gegenüber der MVD für die fachgerechte Erstellung von Lokalteilen im Bereich H und B vertraglich weiter verantwortlich war. Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. die neuen Strukturen für die Bereiche H und B wenige Wochen zeitversetzt eingeführt hat, steht der Annahme einer einheitlichen Betriebsänderung nicht entgegen. Dem entgegenstehender Sachvortrag der Beklagten zu 2. liegt nicht vor. Im Übrigen hat die Zeugin A bekundet, sie habe zwar sehr kurzfristig die Vorgabe zur Umsetzung der neuen Struktur im Bereich B erhalten, jedoch die hierzu notwendigen Vorarbeiten bereits zuvor abgeschlossen gehabt. Auch dies spricht für eine einheitliche Betriebsänderung bezogen auf alle Lokalredaktionen.
- 97
b. Die Beklagte zu 2. ist der sie aus § 113 Abs. 3 i.V.m. § 118 BetrVG treffenden Verpflichtung zur rechtzeitigen Information des Betriebsrates nicht nachgekommen. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend über die geplante Betriebsänderung unterrichten und im Hinblick auf die sozialen Folgen mit ihm beraten. Wenn die Anwendung von § 113 Abs. 3 BetrVG auch im Falle der Verletzung dieser beschränkten Pflicht ausgeschlossen wäre, bestünde in Tendenzbetrieben eine gesetzlich nicht gewollte Schutzlücke. Zwar sichert die dort vorgesehene Sanktion dem Wortlaut nach nur den Versuch des Interessenausgleichs und auf diese Weise auch die damit untrennbar verbundene Information und Beratung. Da letztere aber zugleich eine unverzichtbare Grundlage für das spätere Zustandekommen eines Sozialplans darstellen, erstreckt sich die tatsächliche Schutzwirkung des § 113 Abs. 3 BetrVG immer auch auf den Sozialplan. Obwohl der Betriebsrat einen Sozialplan noch nach Durchführung der Betriebsänderung durchsetzen kann, erfordern die auch im Tendenzbetrieb geschützten Belange der betroffenen Arbeitnehmer eine frühzeitige Erwägung aller sozialen Folgen einer Betriebsänderung und der Maßnahmen, die zum Ausgleich und zur Milderung in Betracht kommen. Diese Belange werden beeinträchtigt, wenn mangels rechtzeitiger Unterrichtung des Betriebsrats im Vorfeld der Betriebsänderung, z.B. selbst nach dem Ausspruch von Kündigungen, noch völlige Unklarheit über einen möglichen Sozialplan und damit über die Bedingungen bestehen, auf welche die Arbeitnehmer sich einzustellen haben und reagieren können. Der Schutzbedarf des Betriebsrats beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf die rechtzeitige Verfügbarkeit der Informationen, die er benötigt, um erforderlichenfalls mit Hilfe seines Initiativrechts auch gegen den Willen des Arbeitgebers das Verfahren zur Aufstellung eines Sozialplans in Gang zu setzen (BAG aaO Rn. 27).
- 98
Zwar hat die Beklagte zu 2. nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme den Betriebsrat inhaltlich durchaus ausreichend über die Hintergründe der anstehenden Entlassungen, nämlich die Umstrukturierung im Bereich der Lokalredaktionen informiert. Diese Information erfolgte jedoch nicht rechtzeitig im Sinne der vorstehend aufgeführten Rechtsgrundsätze. Nach ihrem eigenen Sachvortrag hat die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2. erst am 21.03.2011 die wirtschaftliche Entscheidung getroffen, die neuen Strukturen auch für den Bereich B zum 01.04.2011 einzuführen. Hierüber ist der Betriebsrat – konkret für den Bereich B – erstmals am 23. oder 24.03.2011 – eine genaue Erinnerung an das Datum hatte die Zeugin A nicht mehr – informiert worden. Der damit verbleibende Zeitraum von rund 1 Woche bis zum Inkrafttreten der Betriebsänderung reicht nicht aus, um – auch gegen den Willen des Arbeitgebers – ein Sozialplanverfahren in Gang zu bringen. Eine Bereitschaft der Beklagten zu 2., unverzüglich in Sozialplanverhandlungen einzutreten, ist dem Sachvortrag nicht zu entnehmen. Sie hat vielmehr auf die Aufforderung des Betriebsratsvorsitzenden – E-Mail vom 09.03.2011 – nicht positiv reagiert. Das für einen solchen Fall vorgesehene Einigungsstellenverfahren gemäß § 112 Abs. 4 BetrVG ist im Hinblick auf die Fristen in § 98 ArbGG innerhalb eines derart kurzen Zeitraums nicht realisierbar.
- 99
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob dem Betriebsrat die ab 01.04.2011 für den Bereich B geltenden neuen Strukturen im Grundsatz bekannt waren, weil er ausreichende Informationen über identische Strukturen für den Bereich H bzw. für Bereiche, in denen andere Unternehmen der Volksstimme-Gruppe für die Erstellung der Lokalseiten zuständig waren, hatte. Eine Entscheidung über die konkrete Ausgestaltung der Sozialplanverhandlungen kann erst getroffen werden, wenn auch für den hier maßgeblichen Bereich die Entscheidung zur Umstrukturierung gefallen ist. Erst dann steht definitiv fest, in welchem Umfang Arbeitnehmer durch diese Maßnahme Nachteile i.S.d. § 113 BetrVG erleiden können.
- 100
c. Die Entlassung der Klägerin beruht – dies ist zwischen den Parteien unstreitig – auf der von der Beklagten zu 2. beschlossenen und umgesetzten Betriebsänderung.
- 101
d. Der Höhe nach ist der Anspruch der Klägerin nur teilweise begründet. Die Kammer hält einen Abfindungsanspruch in Höhe von 10 Bruttomonatsgehältern, nämlich 46.920,00 EUR brutto für angemessen.
- 102
Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Höhe der Abfindung die Vorschrift des § 10 KSchG entsprechend, die für die Abfindung je nach Lebensalter des Arbeitnehmers und der Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses bestimmte Höchstgrenzen festlegt. Innerhalb dieser Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen (BAG 22.02.1983 – 1 AZR 261/81 – juris Rn. 39). Weiter sind bei der Bemessung der Abfindung der Grad der Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten sowie die Aussichten des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen (ErfK/Kania 13. Aufl. BetrVG § 113 Rn. 6).
- 103
Danach erscheint es der Kammer angemessen, der Klägerin eine Abfindung basierend auf einem halben Monatseinkommen pro Beschäftigungsjahr zuzuerkennen. Das ist die von dem Gesetzgeber als Regelfall angenommene Berechnungsformel, wie sich aus § 1 a KSchG ergibt. Umstände, die ein Abweichen „noch oben“ begründen könnten, sind nicht gegeben. Dagegen spricht insbesondere die Eigenschaft der Beklagten zu 2. als Tendenzunternehmen, in dem nur eingeschränkte Informationspflichten bestehen, aber auch die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über erhebliche Zeiträume geruht hat. Andererseits sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die ein Abweichen „nach unten“ begründen können. Hiergegen sprechen insbesondere das Lebensalter der Klägerin und deren Unterhaltspflichten. Bei einer – unstreitig – anrechenbaren Betriebszugehörigkeit von (aufgerundet) 20 Jahren und einem monatlichen Bruttoeinkommen von 4.692,00 EUR ergibt sich der vorstehend genannte Abfindungsbetrag.
3.
- 104
Dieser ist gemäß § 291 BGB ab dem 24.04.2011, dem Tag nach Zustellung der Klageschrift (vgl. hierzu BAG 19.12.2007 – 5 AZR 1008/06) von der Beklagten zu 2. zu verzinsen.
III.
- 105
Die Berufung der Klägerin konnte keinen Erfolg haben.
1.
- 106
Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Feststellungsantrag der Klägerin gerichtet auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten zu 1. abgewiesen. Zwischen diesen Parteien besteht bzw. bestand seit dem 01.04.2011 kein Arbeitsverhältnis. Als Rechtsgrundlage kommt hierfür lediglich § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB, nämlich ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. in Betracht. Ein solcher liegt jedoch – wie bereits unter I. 1. ausgeführt – nicht vor.
2.
- 107
Dementsprechend besteht für die Klägerin auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1.
3.
- 108
Den nicht hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2. (siehe Schriftsatz der Klägerin vom 10.11.2011 – Bl. 110 d.A.), den das Arbeitsgericht auch abgewiesen hat, verfolgt die Klägerin in ihrer Berufung nicht weiter, wie sich aus ihren Anträgen in der Berufungsbegründung ergibt.
IV.
- 109
Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden.
C.
- 110
Die Kostenentscheidung für den gesamten Rechtsstreit folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO betreffend die Klägerin und die Beklagte zu 2. sowie aus § 97 Abs. 1 ZPO für die Beklagte zu 1. Die Kammer hat dabei die Streitgegenstände betreffend das Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter zu 2. insgesamt mit dem von der Klägerin begehrten Nachteilsausgleichs in Höhe von 56.304,00 EUR bewertet. Der Berücksichtigung des Abfindungsantrages steht § 42 Abs. 4 Satz 1 letzter Satzteil GKG nicht entgegen (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 12 Rn. 124 m.w.N.). Andererseits konnte eine Addition dieses Antrages mit dem Wert der Kündigungsschutzklage (§ 42 Abs. 3 GKG) nicht erfolgen. Kostenmäßig handelt es sich bei den beiden Streitgegenständen um denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG (LAG Baden-Württemberg 04.02.2004 – 3 Ta 7/04).
D.
- 111
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
- 112
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
- 1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, - 2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, - 3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
- 1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen, - 2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, - 4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, - 5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.
(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.
(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.
(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, - 2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, - 3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.
(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.
(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, daß die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.
(3) (weggefallen)
(4) Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend
- 1.
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - 2.
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes Anwendung findet,
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.
(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.
(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
- 1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, - 2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, - 3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
- 1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen, - 2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, - 4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, - 5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.
(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.
(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.
(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, - 2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, - 3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 – 3 Ca 1062/11 HBS – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten über die Beendigung eines zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses.
- 2
Der Kläger war bei der Beklagten als Redakteur beschäftigt. Er erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 4.700,00 EUR.
- 3
Die Beklagte betreibt ein Presseunternehmen, das der ... angehört. Hierbei handelt es sich um eine Vielzahl von Unternehmen, die bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „Volksstimme“ zusammen wirken. Die Mantelredaktion liegt in der Hand ... . Der Kläger verfügt insgesamt über eine aufgrund diverser Betriebsübergänge innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes anrechenbare Betriebszugehörigkeit gegenüber der Beklagten seit dem 01.09.1976.
- 4
Bis zum März 2011 bestand die Funktion der Beklagten innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes darin, die Lokalteile der Volksstimme für den Bereich H und B zu produzieren. Hierzu verfügte sie über Lokalredaktionen in H und W für den Bereich H sowie in H, W und O für den Bereich B . Insgesamt beschäftigte die Beklagte 31 Arbeitnehmer, hiervon 18 Lokalredakteure. Die übrigen Mitarbeiter waren mit Funktionen im Bereich der Anzeigenbetreuung und Akquise sowie mit Aufgaben im „Back-Office“ betraut. Für diese Tätigkeiten verlangt die Beklagte eine kaufmännische Ausbildung.
- 5
Der Kläger selbst war zuletzt – seit 09.03.2011 – in der Lokalredaktion H tätig.
- 6
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31.03.2011 unter Einhaltung der zur Anwendung kommenden tariflichen Kündigungsfrist zum 31.12.2011. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 3 d.A. verwiesen.
- 7
Dieser Kündigung liegt eine von der Beklagten getroffene Umstrukturierungsentscheidung betreffend die Erstellung der Lokalteile zugrunde. Die (damalige) Geschäftsführerin der Beklagten, Frau, hat hierzu am 09.03.2011 betreffend den Bereich H am 21.03.2011 betreffend den Bereich B beschlossen, ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der MVD (Dienstleistungsvertrag) zur Erstellung von Lokalteilen für den Bereich H bzw. B nicht mehr durch eigene Lokalredaktionen zu erfüllen. Diese Aufgabe soll vielmehr durch neu gegründete, ebenfalls zur Volksstimme-Gruppe gehörende Unternehmen als Subunternehmer ausgeführt werden. Hierbei handelt es sich um die Volksstimme ... (VSH) sowie die Volksstimme ... GmbH (VSB). Diesen Gesellschaften – Geschäftsführerin war zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Frau A – obliegt räumlich getrennt für den Bereich H seit dem 14.03.2011 und für den Bereich B seit dem 01.04.2011 die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile. Darüber hinaus werden bei der Erstellung der Lokalteile zwei weitere Gesellschaften, die ... sowie die ... beteiligt. Der VSH und VSB kommt dabei die Funktion eines sog. Produktionskopfes zu. Diese Gesellschaften erstellen nunmehr eigenverantwortlich die jeweiligen Lokalteile und leiten diese unmittelbar an die Mantelredaktion in M (MVD) weiter. Hierzu bedienen sie sich fest angestellter aber auch freier Redakteure. Aufgrund eines Sub-Sub-Unternehmervertrages erfolgt seitens der vorgenannten UG´en eine Zuarbeit zur Erstellung der Lokalseiten. Die UG´en verfügen dabei über keine eigenen Arbeitnehmer. Sie bedienen sich zur Informationsbeschaffung örtlicher Agenturen und setzen freie Mitarbeiter ein.
- 8
Zur Umsetzung dieser Entscheidung hat die Beklagte mit sämtlichen bei ihr damals tätigen Lokalredakteuren – ausgenommen lediglich der Kläger sowie eine weitere Lokalredakteurin – Personalgespräche geführt mit dem Ergebnis, dass die angesprochenen Lokalredakteure kurzfristig – spätestens zum 31.03.2011 – ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch Aufhebungsvertrag beendeten. Diese Redakteure wurden sodann nahtlos teilweise weiter als Arbeitnehmer, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH und der VSB beschäftigt. Ein anderer Teil der betroffenen Lokalredakteure schloss Verträge betreffend eine freie Mitarbeit mit den vorgenannten UG´en ab.
- 9
Mit Schreiben vom 23.03.2011 hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 75 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat hat am 28.03.2011 über diese Kündigung beraten, ihr mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 165 ff.d.A.) widersprochen und diesen Widerspruch u.a. damit begründet, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme de facto der Arbeitsplatz des Klägers nicht in Wegfall gerate. Die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen, die zur Volksstimme-Gruppe gehören, stelle der Sache nach einen Betriebsübergang dar.
- 10
Ob die Geschäftsführerin der Beklagten den Betriebsrat mündlich ergänzend über die der Kündigung zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung informiert hat, ist zwischen den Parteien streitig.
- 11
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung vom 31.03.2011 komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Umstrukturierung, die nicht auf einer Entscheidung der Beklagten beruhe, sondern letztendlich durch die Geschäftsführung der MVD in M veranlasst worden sei, begründe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung des Klägers. Die von der Beklagten vorgenommene Umstrukturierung stelle eine rechtsmissbräuchlich getroffene wirtschaftliche Entscheidung dar. De facto werde die Arbeit der Lokalredaktionen unverändert in denselben Räumen mit denselben Redakteuren fortgeführt. Der Umstand, dass die Beklagte nur dem Kläger und einer weiteren, ebenfalls mit einem gut dotierten Arbeitsvertrag versehenen Redakteurin keine Weiterbeschäftigung in der Volksstimme-Gruppe verschafft habe, mache deutlich, dass es ihr in Wahrheit darum gegangen sei, den Kläger als missliebigen Arbeitnehmer – es gab bereits mehrere Vorrechtsstreite – „loszuwerden“. Dieses Verhalten stelle im Übrigen auch eine unzulässige Maßregelung gemäß § 612a BGB dar.
- 12
Der Kläger hat beantragt,
- 13
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 31.03.2011 nicht aufgelöst wird.
- 14
Die Beklagte hat beantragt,
- 15
die Klage abzuweisen.
- 16
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der von ihr ausgesprochenen Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu, weil die durchgeführte Umstrukturierung zu einer Betriebsteilstilllegung, nämlich des Betriebsteils „Lokalredaktion“, geführt habe. Seit dem 01.04.2011 führe sie diese Tätigkeit in ihrem Unternehmen dauerhaft nicht mehr fort. Eine Überprüfung ihrer wirtschaftlichen Entscheidung könne lediglich in Form einer Rechtsmissbrauchskontrolle erfolgen. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Entscheidung beruhe vielmehr darauf, neue, effizientere Strukturen bei der Erstellung der Lokalteile einzuführen. Die Schaffung von sog. Produktionsköpfen stelle eine gängige Praxis in der deutschen Presselandschaft dar. Die von ihr bis 31.03.2011 unterhaltenen fünf Lokalredaktionen werden weder von den UG´en noch von der VSB bzw. der VSH, den Produktionsköpfen, fortgeführt. Die Erstellung der Lokalseiten erfolge seit dem vorgenannten Zeitraum vielmehr nach einem neuen Organisationsschema. Den daran beteiligten Lokalredakteuren in den Produktionsköpfen komme hauptsächlich eine koordinierende und überwachende Funktion zu.
- 17
Weiter habe die Beklagte ihren Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ausreichend vor Ausspruch der Kündigung über die Kündigungsgründe informiert. Neben dem Anhörungsschreiben vom 23.03.2011 habe die Geschäftsführerin der Beklagten dem Betriebsratsvorsitzenden die Kündigungsgründe mündlich eingehend erläutert.
- 18
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.10.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht durch die Kündigung der letztgenannten vom 31.03.2011 beendet worden ist und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der streitbefangenen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten erweise sich als rechtsmissbräuchlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 92 – 103 d.A. verwiesen.
- 19
Die Beklagte hat gegen dieses, ihr am 03.11.2011 zugestellte Urteil am 01.12.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.02.2012 am 03.02.2012 begründet.
- 20
Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageziel weiter.
- 21
Die Beklagte hält an ihrer Rechtsauffassung, die streitgegenständlichen Kündigung sei wegen einer Betriebsteilschließung sozial gerechtfertigt, fest.
- 22
Die Beklagte hat sodann nach Auflage durch das Berufungsgericht ihren Sachvortrag betreffend die behauptete zusätzliche mündliche Information des Betriebsrates ergänzt. Danach habe der Betriebsratsvorsitzende K bereits über das Betriebsratsmitglied K am 09.03.2011 Informationen über die neue Unternehmensstruktur betreffend den Bereich H erhalten. Darüber hinaus habe die damalige Geschäftsführerin der Beklagten, Frau A, Herrn K in einem Gespräch am 23.03.2011 hierüber umfassend informiert. Sie habe ihm – unter Bezugnahme auf die identischen Veränderungen im Bereich H – mitgeteilt, dass die Erstellung der Lokalteile nunmehr durch zwei neu gegründete Gesellschaften – die Produktionsköpfe – erfolgen solle und zwei weitere neu gegründete Gesellschaften die Zuarbeit leisten werden. Für den Betriebsrat habe daher eine ausreichende Informationsbasis bestanden, um die kündigungsrechtlichen Auswirkungen dieser Umstrukturierungsmaßnahme einschätzen zu können. Weiter ergebe sich aus einer E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden vom 09.03.2011 (Bl. 327 d.A.), in der dieser die Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen fordere, eine ausreichende Vorkenntnis des Betriebsrates über die kündigungsrelevanten Umstände der Umstrukturierung.
- 23
Die Beklagte beantragt,
- 24
das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
- 25
Die Klägerin beantragt,
- 26
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
- 27
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Interesse der Beklagten zukünftig journalistische Leistungen gegen ein geringeres Entgelt zu erhalten, sei nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen.
- 28
Eine ergänzende mündliche Information des Betriebsratsvorsitzenden habe nicht stattgefunden. Das Anhörungsschreiben sei vielmehr am 23.03.2011 per Boten in Haldensleben übermittelt worden.
- 29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
- 30
Die Kammer hat im Termin am 21.06.2013 über die Behauptung der Beklagten, ihre damalige Geschäftsführerin A habe am 23.03.2011 und 28.03.2011 den Betriebsratsvorsitzenden K über die zum 01.04.2011 in Kraft tretende Umstrukturierung des redaktionellen Bereichs der Beklagten für den Bereich B informiert, Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 342 – 349 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
A.
- 31
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG gewahrt.
B.
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Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Der streitbefangenen Kündigung vom 31.03.2011 kommt Rechtswirksamkeit zu. Das erstinstanzliche Urteil war daher abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.
I.
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Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Danach ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, gegeben sind.
- 34
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat nach dem sich bietenden Sachverhalt einen Teil ihres Betriebes, nämlich die Lokalredaktion, stillgelegt. Hierdurch ist der Arbeitsplatz des Klägers als Lokalredakteur entfallen.
- 35
Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentliche Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10). Die Betriebsstilllegung als solche kann wiederum auf inner- oder außerbetrieblichen Ursachen beruhen. Handelt es sich um innerbetriebliche Ursachen bedarf es einer wirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers, die nicht auf ihre Sinnhaftigkeit, sondern lediglich auf Rechtsmissbrauch und Willkür zu überprüfen ist. Die wirtschaftliche Entscheidung muss bei Ausspruch der Kündigung zumindest greifbare Formen angenommen haben und ihre Umsetzung muss zum Verlust von Arbeitsplätzen im vertraglichen Pflichtenkreis des zu kündigenden Arbeitnehmers führen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen dabei genauso verhindert wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – Rn. 14 ff.). Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitverhältnis die Grundlage entzogen wird (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/22 – Rn. 17).
1.
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Die Beklagte hat eine wirtschaftliche Entscheidung dahin getroffen, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem mit der MVD bestehenden Dienstleistungsvertrag betreffend die Erstellung diverser Lokalteile für die V „fremd zu vergeben“. Die Existenz einer solchen Entscheidung hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten. Im Gegenteil räumt der Kläger – was sich bei einer Gesamtschau seines Sachvortrages ergibt – letztendlich ein, dass die von der Beklagten vorgetragene Struktur seit dem 01.04.2011 in Kraft ist. Ob diese Strukturänderung auf einer Entscheidung der Geschäftsführerin der Beklagten beruht oder aber diese lediglich Vorgaben aus der Mantelredaktion (MVD) umgesetzt hat, ist unerheblich. Kündigungsrechtlich kommt es nicht darauf an, ob die wirtschaftliche Entscheidung „autonom“, aufgrund äußerer wirtschaftlicher Zwänge oder aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorgaben erfolgt ist.
2.
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Bei Ausspruch der Kündigung am 31.03.2011 hatte die Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung jedenfalls greifbare Formen angenommen. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mit 16 Lokalredakteuren Aufhebungsverträge, die ein kurzfristiges Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten vorsahen, abgeschlossen worden. Weiter existierten die neu gegründeten, zukünftig mit der Herstellung der Lokalteile betrauten Gesellschaften, bei denen Lokalredakteure teils als Arbeitnehmer, teils als freie Mitarbeiter vertraglich gebunden waren. Auch dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Soweit er darauf verweist, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme „äußerlich“ keine Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile eingetreten seien, ist auch dies unerheblich. Die Umsetzung der wirtschaftlichen Entscheidung betrifft nicht tatsächliche Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile, sondern vielmehr Veränderungen im gesellschafts- und werkvertragsrechtlichen Bereich.
3.
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Hieraus folgt zugleich, dass durch Umsetzung der Umstrukturierungsmaßnahme der Arbeitsplatz des Klägers sowie der von weiteren Lokalredakteuren bei der Beklagten als Vertragsarbeitgeber in Wegfall geraten ist.
4.
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Einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes steht nicht entgegen, dass die Umstrukturierungsmaßnahme bei objektiver Betrachtung der Rechtslage zu einem den Arbeitsplatz des Klägers einschließenden Betriebsteilübergang geführt hat. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – Rn. 38 ff.).
- 40
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lässt sich ein Betriebsteilübergang, der den Arbeitsplatz des Klägers erfasst, nicht feststellen. Zwar handelt es sich bei der von der Beklagten bis 31.03.2011 unterhaltenen „Lokalredaktion“ um einen Betriebsteil im vorgenannten Sinne, weil diese Abteilung der Beklagten auch nach ihrem eigenen Sachvortrag eine abgrenzbare Organisationseinheit im Gegensatz zu den weiter fortbetriebenen Bereichen „Anzeige/Back-Office“ dargestellt hat. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass diese Teileinheit unter Wahrung ihres Funktionszusammenhanges von einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe fortgeführt wird. Nach dem als unstreitig anzusehenden Sachvortrag verfügen die UG´en nicht über die für die Erstellung eines oder mehrerer Lokalteile wesentlichen Betriebsmittel. Sie leisten vielmehr die Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B unstreitig bei der VSB als sog. Produktionskopf liegt. Hier erfolgt die redaktionelle Tätigkeit. Dass für die UG´en tätige freie Mitarbeiter nunmehr die Räumlichkeiten der ehemaligen Lokalredaktionen nutzen, reicht allein nicht aus, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ annehmen zu können. Die als prägend für diesen Betriebsteil zu bewertenden Tätigkeiten liegen vielmehr bei dem sog. Produktionskopf. Hier werden die einzelnen Beiträge gesammelt und letztendlich die „Lokalseiten“ für die nächste Ausgabe der Volksstimme fertig gestellt. Andererseits ergeben sich aus dem Sachvortrag keine ausreichenden Tatsachen, um eine über die Übernahme der (für einen Betriebsübergang nicht ausreichenden) bisher von der Beklagten ausgeübten Funktion hinausgehende Fortführung der wirtschaftlichen Teileinheit durch die VSB feststellen zu können. Sachvortrag des Klägers liegt hierzu nicht vor (vgl. seinen Vortrag S. 15 der Berufungserwiderung – Bl. 163 d.A.).
II.
- 41
Eine ungeachtet des Wegfalls von Arbeitsplätzen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger im Betrieb der Beklagten i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht gegeben.
1.
- 42
Die Beklagte selbst beschäftigt in ihrem Betrieb unstreitig nach dem 31.03.2011 lediglich Mitarbeiter, die für den Bereich „Anzeigen“ und „Back-Office“ zuständig sind, weiter und verlangt für diese Tätigkeiten eine kaufmännische Ausbildung.
- 43
Damit scheidet ein Einsatz des Klägers in diesem Bereich – Gegenteiliges wird von ihm nicht vorgebracht – aus.
2.
- 44
Ob für den Kläger in anderen – rechtlich selbstständigen – Unternehmen der Volksstimme-Gruppe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Redakteur besteht, ist für die Überprüfung der streitigen Kündigung anhand des Maßstabs des § 1 Abs. 2 KSchG unerheblich.
- 45
a. § 1 Abs. 2 KSchG begründet keinen konzernbezogenen Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer, es sei denn der Arbeitsvertrag weist einen Konzernbezug auf und für den kündigenden Arbeitgeber besteht zumindest die faktische Möglichkeit, die Versetzung des Arbeitnehmers in ein anderes Konzernunternehmen durchzusetzen (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39 und BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27). Ein Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses der Parteien lässt sich aus dem vorgetragenen Sachvortrag nicht entnehmen.
- 46
b. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die neu gegründeten, nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen mit der Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würden. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn diese aufgrund einer wenn auch konkludent geschlossenen Führungsvereinbarung, die sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personeller Hinsicht bezieht, einen gemeinsamen Personaleinsatz betreiben. Darlegungspflichtig hierfür ist der Arbeitnehmer (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 355/89). Diese Voraussetzungen lassen sich nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht feststellen. Angesichts der – unstreitigen – unterschiedlichen Strukturen, die der Erstellung von Lokalteilen im Bereich B seit 01.04.2011 zugrunde liegen, ist ein zentral gesteuerter Personaleinsatz der hierfür zuständigen Mitarbeiter unter Beteiligung der Beklagten nicht erkennbar. Hiergegen spricht insbesondere, dass diese selbst keinerlei redaktionelle Tätigkeiten mehr ausübt.
III.
- 47
Ein Rechtsmissbrauch im Sinne der unter I. zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der von der Beklagten gewählten Konstruktion zur Umsetzung ihrer Umstrukturierungspläne lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
1.
- 48
Soweit der Kläger darauf verweist, man habe ihm gekündigt, weil er „zu teuer“ sei, so vermag dieser Einwand schon deshalb nicht zu verfangen, weil weiterer, diese Wertung untermauernder Sachverhalt von ihm nicht vorgetragen worden ist. Das Bestreben eines Arbeitgebers Personalkosten zu senken ist für sich genommen keine Vorgehensweise, die einen Rechtsmissbrauch indizieren kann. Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers, man habe sich ihm als missliebige Person entledigen wollen. Auch hierzu fehlt weiterer Sachvortrag, insbesondere zu den Vorrechtsstreiten. Hiergegen spricht im Übrigen, dass die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Lokalredakteuren beendet hat und eine derartige Vorgehensweise auch – wie der Kläger selber vorträgt – innerhalb der gesamten Volksstimme-Gruppe von anderen mit der Erstellung von Lokalseiten beauftragten Volksstimmeunternehmen praktiziert worden ist. Der Sache nach bezieht sich der Einwand des Klägers nicht auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern vielmehr darauf, dass man ihm im Unterschied zu anderen Lokalredakteuren keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ggf. als freier Mitarbeiter in einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe angeboten hat. Dies betrifft jedoch nicht die hier streitgegenständliche Kündigung.
2.
- 49
Letztendlich lässt sich auch aus der vorgenommenen Strukturänderung in Zusammenschau mit den weiteren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen kein Rechtsmissbrauch ableiten. Es mag zwar sein, dass sich bezogen auf die Volksstimme-Gruppe als Ganzes keine tatsächlichen Veränderungen bei der Herstellung der jeweiligen Lokalseiten vor und nach dem jeweiligen Stichtag ergeben haben. Anknüpfungspunkt für den Kündigungsschutz ist jedoch das Unternehmen. Bezogen auf die Beklagte ergeben sich nach dem unstreitigen Sachvortrag jedoch gerade deutliche Veränderungen in der Unternehmensstruktur. Die Beklagte führt ihren Bereich „Lokalredaktion“ nicht mehr selber fort, sondern bedient sich hierzu Subunternehmer. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten beschränkt sich mithin gerade nicht darauf, durch unternehmensinterne Organisationsmaßnahmen unter Beibehaltung der Arbeitgeberstellung Arbeitsplätze zu verlagern. Auch nach dem Sachvortrag des Klägers kommt der Beklagten kein bestimmender Einfluss auf die VSH und VSB zu. Ein solcher kann allenfalls der MVD zugeordnet werden. Der Sache nach ähnelt die Weitergabe des Auftrags zur Erstellung der Lokalseiten für den Bereich H und B einer Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns, nicht jedoch innerhalb eines Unternehmens. Sachvortrag dazu, dass zugunsten des Klägers die Grundsätze für einen konzernweiten Kündigungsschutz eingreifen (siehe hierzu BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 und 24.05.2012 – 2 AZR 62 AZR 62/11 – Rn. 27), ist jedoch nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen – Veränderungen nicht innerhalb des Unternehmens, sondern innerhalb eines Unternehmensverbundes – vermögen auch die tragenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht zu überzeugen. Die Beklagte gibt nicht nur bezogen auf die Erstellung von Lokalseiten für die Volksstimme ihre Arbeitgebereigenschaft auf, sondern stellt darüber hinaus – bezogen auf ihr Unternehmen – die diesbezügliche betriebliche Tätigkeit insgesamt ein und behält auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen.
IV.
- 50
Eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung lässt sich auch nicht nach Maßgabe des § 612 a BGB – Maßregelungsverbot – herleiten. Eine verbotene Maßregelung lässt sich nicht feststellen. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 13).
- 51
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
1.
- 52
Es fehlt bereits an ausreichendem Sachvortrag, dass die Kündigung der Beklagten die Reaktion auf die Inanspruchnahme von Rechten seitens des Klägers sein soll. Der Kläger benennt die von ihm ausgeübten Rechte nicht genau. Soweit er auf frühere Rechtsstreite verweist, fehlt es an weiterem Sachvortrag, dem eine Indizwirkung hinsichtlich der nunmehr ausgesprochenen Kündigung zukommen könnte.
2.
- 53
Jedenfalls hätte der von dem Kläger gerügte Verstoß nicht die von ihm gewünschte Rechtsfolge – Unwirksamkeit der Kündigung.
- 54
Der Kläger meint, die Beklagte hätte ihm genauso wie den weiteren 16 betroffenen Redakteuren einen Aufhebungsvertrag nebst Abfindung anbieten und ihn in eines mit der Erstellung der Lokalseiten für den Bereich B nunmehr betrauten Unternehmen – wenn auch zu schlechteren Bedingungen – vermitteln müssen. Die Maßregelung liege in der Ausgrenzung aus dem Kreis der übrigen Redakteure. Damit macht der Kläger aber der Sache nach gerade nicht geltend, die Kündigung als solche beinhalte die Maßregelung. Er bezieht sich vielmehr auf das unterlassene Abfindungsangebot, das jedoch ebenfalls zu einem Ausscheiden bei der Beklagten (zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt) geführt hätte. Der von § 612 a BGB bezweckte Schutz vor Benachteiligung würde vorliegend also allenfalls dazu führen, dass dem Kläger – bei einer unterstellten Maßregelung – ein Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit vergleichbaren Konditionen wie bei den übrigen Lokalredakteuren sowie ein Anspruch gegenüber der Beklagten, den Versuch einer Vermittlung in ein anderes Unternehmen der Volksstimme-Gruppe zu unternehmen, zustehen würde. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
V.
- 55
Schlussendlich scheitert die Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wonach eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.
- 56
Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determination“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 38). Soweit der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um über die konkret beabsichtigte Kündigung eine Stellungnahme abgeben zu können, bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wobei sich der Betriebsrat nur das Wissen eines zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG berechtigten oder hierzu ausdrücklich ermächtigten Betriebsratsmitgliedes zurechnen lassen muss (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84).
- 57
Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten in schriftlicher und über ihre Geschäftsführerin in mündlicher Form ergänzend durchgeführte Unterrichtung des Betriebsrates.
1.
- 58
Die Beklagte hat den Betriebsrat in ausreichender Form über die der Kündigung zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände informiert.
- 59
a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist allerdings die schriftlich gegebene Information nicht ausreichend, um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, über die Berechtigung einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund einer Umstrukturierungsmaßnahme eine abschließende Entscheidung zu treffen. Die von der Beklagten angedachte Umstrukturierung, die zum Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der von ihr bisher beschäftigten Redakteure führt, beruht auf mehreren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen, die letztendlich erst in ihrem „Zusammenspiel“ den Wegfall von Arbeitsplätzen begründen können, wenngleich das äußere Erscheinungsbild hinsichtlich der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B sich nicht verändert hat. Dementsprechend bedarf es, um diesen Vorgang transparent zu machen, auch der Information des Betriebsrates, in welcher Form die rechtlichen Parameter, die der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B zugrunde liegen, eine Veränderung erfahren. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der sog. subjektiven Determination. Die Beklagte stützt ihre Kündigung auch aus subjektiver Sicht gerade auf dieses Zusammenspiel gesellschaftsrechtlicher Veränderungen innerhalb der Volksstimme-Gruppe, wie ihr Sachvortrag im Rechtsstreit deutlich macht. Dementsprechend hat sie auch diese Überlegungen, wenn auch nicht in einer dem § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden substantiierten Form, dem Betriebsrat gegenüber offenzulegen.
- 60
b. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 ZPO), dass die Beklagte ihren Betriebsrat über die Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen ausreichend informiert hat. Dies haben die zu dem Beweisthema einvernommenen Zeugen K und A glaubhaft bekunden können. Die Zeugin A hat jedenfalls hinsichtlich der „Eckpunkte“ detailliert zu schildern gewusst, dass sie den Betriebsratsvorsitzenden anlässlich der noch zu führenden Personalgespräche darüber informiert hat, dass die Produktion der Lokalseiten durch zwei neu gegründete GmbH´s sowie zwei UG´en erfolgen solle, wobei die Hauptverantwortung den sog. Produktionsköpfen, in denen die „besten Redakteure“ eingesetzt werden sollen, obliegen werde. Den Repräsentanzen solle hingegen die Funktion einer Zuarbeit zukommen. Der Inhalt dieser Aussage wird – bei einer Gesamtbetrachtung – von der Aussage des Zeugen K bestätigt. Auch wenn dieser hinsichtlich bestimmter Details der gesellschaftlichen Strukturen keine positive Aussage über eine Information hierzu treffen konnte, so hat er doch im „Kern“ mit seiner Aussage bestätigt, dass nach seinem Kenntnisstand die Produktion der Lokalseiten durch zwei Produktionsköpfe und denen zuarbeitende Repräsentanzen erfolgen solle. Er hat weiter bestätigt, dass ihm durch Informationen seines Kollegen K jedenfalls im Grundsatz eine identische Struktur, die bereits für den Bereich H umgesetzt war, ebenfalls bekannt war. Dass beide Zeugen hinsichtlich bestimmter Details keine genaue Erinnerung mehr hatten, steht der vorgenommenen Bewertung ihrer Aussagen nicht entgegen. Dies erscheint vielmehr im Hinblick auf den lange zurückliegenden Zeitraum durchaus nachvollziehbar. Weiter ist in diesem Zusammenhang der Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 zu berücksichtigen. Der Betriebsrat vertritt hier die Auffassung, die Umstrukturierungsmaßnahme begründe keine betriebsbedingten Kündigungen, weil es sich um einen Betriebsübergang handele und erwähnt in diesem Zusammenhang weiter die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen der Volksstimme-Gruppe. Auch hieraus wird deutlich, dass dem Betriebsrat jedenfalls bei seiner abschließenden Beratung am 28.03.2011 die neuen Strukturen einschließlich der Zugehörigkeit der neu gegründeten Unternehmen zur Volksstimme-Gruppe bekannt waren. Unerheblich ist, ob dem Betriebsrat auch der Inhalt der mit 16 Redakteuren abgeschlossenen Aufhebungsverträge sowie der von diesen eingegangenen neuen Vertragsverhältnisse mit anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe bekannt war. Dies ist für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten als Vertragsarbeitsgeberin unerheblich. Diese genügt ihrer Informationspflicht, wenn sie bezogen auf ihren Betrieb bzw. ihr Unternehmen ausreichend Tatsachen unterbreitet, aus denen auf den dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen und eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in ihrem Unternehmen bzw. Betrieb geschlossen werden kann.
- 61
Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Insbesondere lässt sich ein Eigeninteresse an einem für die Beklagte günstigen Ausgang des Rechtsstreites nicht feststellen. Dies gilt sowohl für den Zeugen K, der nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt ist, als auch für die Zeugin A, die ebenfalls nicht mehr in den Diensten der Beklagten steht. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die inhaltlich glaubhaften Aussagen der Zeugen nicht dem tatsächlichen Geschehen entsprechen, sind nicht ersichtlich. Auch für diese Bewertung gilt, dass die Aussagen sich im Kern decken und durch den Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 bestätigt werden.
2.
- 62
Die streitbefangene Kündigung ist erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen worden. Dieses ist durch den Widerspruch des Betriebsrates am 28.03.2011 beendet worden.
VI.
- 63
Nach alledem wird das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem gewählten Endtermin 31.12.2011 die dem Kläger zustehende Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, sind nicht ersichtlich. Diesbezügliche Einwände sind von dem Kläger nicht erhoben worden.
C.
D.
- 65
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
- 66
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
(1) Im ersten Rechtszug sind die Arbeitsgerichte zuständig, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.
(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.
(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.
(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 7. August 2009 - 19/3 Sa 576/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über eine fristlose Kündigung.
- 2
-
Der im Jahr 1961 geborene Kläger war bei der beklagten Stadt seit dem 1. September 1989 als Orchestermusiker (2. Hornist) gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.580,79 Euro beschäftigt.
- 3
-
Der Kläger war mit einem Kollegen aus dem Orchester befreundet. Dieser hat zwei Töchter, geboren 1990 und 1994. Der Kläger berührte das ältere der Mädchen - damals fünf- bis sechsjährig - bei Besuchen im Haus des Freundes in den Jahren 1995 und 1996 unsittlich, das jüngere - damals acht bis neun Jahre alt - mehrmals bei Besuchen bei der inzwischen allein lebenden Mutter in den Jahren 2002 und 2003. Am 22. September 2004 erstattete die Mutter Anzeige. Gegen den Kläger wurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren ua. wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern eingeleitet.
- 4
-
Am 20. Oktober 2004 wurde die Beklagte durch den Vater der Mädchen über die gegen diesen erhobenen Vorwürfe informiert. In einem Gespräch der Beklagten mit den übrigen Hornbläsern am 22. November 2004 offenbarte einer der Musiker, dass sich der Kläger auch seinem Sohn unsittlich genähert habe und ein strafrechtliches Verfahren gegen Zahlung eines Bußgelds eingestellt worden sei. Er und andere Mitglieder der Stimmgruppe der Hornisten erklärten, mit dem Kläger nicht mehr zusammenarbeiten zu können.
- 5
-
Am 13. Dezember 2004 hörte die Beklagte den Kläger zu den Vorwürfen an. Dieser bestritt deren Berechtigung. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 sprach die Beklagte eine auf den Verdacht der Tatbegehungen gestützte fristlose Kündigung aus. Der dagegen erhobenen Klage gab das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 9. Oktober 2006 mit der Begründung - rechtskräftig - statt, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt habe.
- 6
-
Nachdem die Beklagte im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 9. Oktober 2006 erfahren hatte, dass gegen den Kläger Anklage erhoben worden war, sprach sie nach weiteren Ermittlungen und Anhörung des - trotz Wahlanfechtung weiterhin amtierenden - Betriebsrats am 21. Dezember 2006 erneut eine außerordentliche, fristlose Verdachtskündigung aus. Der Kläger hat auch dagegen Klage erhoben.
- 7
-
Nachdem der Kläger in der strafrechtlichen Hauptverhandlung am 18. Juni 2007 die ihm vorgeworfenen Taten eingeräumt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 25. Juni 2007 - diesmal wegen erwiesener Tatbegehung - ein weiteres Mal. Dagegen erhob der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage.
-
Er hat beantragt
-
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 25. Juni 2007 nicht beendet worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Orchestermusiker bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.
- 9
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
-
Dem haben die Vorinstanzen entsprochen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Mit Urteil vom 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - hat der Senat die gegen die Kündigung vom 21. Dezember 2006 erhobene Klage abgewiesen.
Entscheidungsgründe
- 11
-
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2007 im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
- 12
-
I. Anders als nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bedarf es keiner materiellen Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung. Die mit der Klage begehrte Feststellung scheitert schon daran, dass das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2006 mit deren Zugang geendet hat.
- 13
-
1. Einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 255). Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 KSchG ist, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aus Anlass einer bestimmten Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin aufgelöst worden ist. Mit der Rechtskraft eines Urteils im Kündigungsschutzprozess steht deshalb fest, ob im Zeitpunkt des Zugangs einer Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat oder nicht (Senat 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - zu B I 1 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11; KR/Friedrich aaO). Die Rechtskraft schließt gemäß § 322 ZPO im Verhältnis der Parteien zueinander eine hiervon abweichende gerichtliche Feststellung in einem späteren Verfahren aus(Senat 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - aaO).
- 14
-
2. Mit der Verkündung des Urteils im Verfahren - 2 AZR 825/09 - steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 25. Juni 2007 schon nicht mehr bestanden hat.
- 15
-
II. Der Weiterbeschäftigungsantrag für die Dauer des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Der Kündigungsrechtsstreit ist mit der Verkündung der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen.
-
III. Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
-
Kreft
Schmitz-Scholemann
Rachor
Beckerle
B. Schipp
Tenor
-
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. September 2010 - 3 Sa 151/10 - wird zurückgewiesen.
-
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier vom Beklagten ausgesprochener betriebsbedingter ordentlicher Kündigungen.
-
Die Klägerin trat zum 1. Januar 1999 in ein Arbeitsverhältnis zur Q AG ein, welche durch Beschluss vom 13. Dezember 2005 in die Q GmbH (Q GmbH) mit Sitz in F umgewandelt wurde. Ausweislich eines Anstellungsvertrags vom 23. August 1999 wurde die Klägerin als „Reiseverkäuferin“ ab dem 1. November 1999 im Q Technik-Center B K (QTC BK) beschäftigt. Die Q GmbH und ihre Rechtsvorgängerin betrieben neben der Zentrale in N/F 109 Q Technik-Center (QTC). In diesen wurden hauptsächlich technische Geräte an Endverbraucher verkauft und an „Reise-Schaltern“ unter der Marke „Reise Q“ auch Reiseleistungen. Für den Hauptbetrieb in N/F war ein Betriebsrat gewählt. Ebenso gab es in 45 der 109 QTC, die jeweils mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigten, Betriebsräte, nicht aber im QTC BK. Zum 1. Januar 2005 kaufte die (spätere) N GmbH & Co. KG (NUW) von der Q AG eigenständige Reisebüroeinheiten, die zum Geschäftsbereich „Reise Q“ gehörten. Weiter schlossen die Q AG und die NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen, der später durch einen weiteren Vertrag ähnlichen Inhalts zwischen der Q GmbH und der „T-C GmbH“ (TC GmbH) ergänzt wurde. Zur Ablösung dieser Verträge vereinbarten die Q GmbH und die NUW unter Beteiligung der TC GmbH am 20. Juni 2008 einen weiteren Geschäftsbesorgungsvertrag. In diesem wurde die Zusammenarbeit ua. wie folgt geregelt:
-
„2.
Vertragsgegenstand
Gegenstand dieses Geschäftsbesorgungsvertrags ist die Vermittlung von Reiseleistungen diverser Leistungsträger der Reisebranche durch Q im Auftrag der NUW an Endkunden.
3.
Vertragsgegenstand
Die NUW wird im Rahmen dieses Vertrages als Haupt-Reiseagentur fungieren und bedient sich hierbei der Q als Unteragentur. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag kommt somit zwischen NUW und Q zustande, ein Vermittlungsvertrag zwischen Q und den jeweiligen Endkunden sowie ein Reiseagenturvertrag zwischen der NUW und dem jeweiligen Veranstalter/Leistungsträger.
4.
Pflichten von NUW
1.
NUW stellt Q die entsprechenden Buchungsterminals kostenfrei zur Verfügung.
2.
NUW plant das von der Reise-Q zu vermittelnde Sortiment und führt hierzu die Verhandlungen mit den Veranstaltern und Leistungsträgern.
3.
NUW übernimmt die zentrale Verkaufsteuerung zur Steigerung des Ertrags- und des TC-Sortimentsanteils und stellt hierzu entsprechende Berichte und Informationen zur Verfügung.
4.
NUW bietet den in den Q-Reisebüros tätigen Mitarbeitern Fortbildungs- und Trainingsveranstaltungen an und übernimmt die daraus resultierenden Kosten.
5.
NUW wird Q mit Prospektmaterial, Werbematerialien, Katalogen und sonstigen erforderlichen Unterlagen angemessen und rechtzeitig versorgen.
6.
NUW stellt den Q Reisebüros die Reisebüro-Dekoration des TC Konzernveranstalter kostenlos zur Verfügung.
7.
NUW trägt die Kosten aus Rabattgewährung an Konzern-Personalkunden, NUW- und BSW-Mitglieder und andere von TC-rabattberechtigte Kunden.
8.
NUW stellt Q ein umfassendes Reporting aller Kennzahlen zur Verfügung.
9.
Die NUW wird sich zur Erfüllung ihrer Pflichten aus diesem Vertrag durch Erfüllungsgehilfen, insbesondere andere Konzerngesellschaften, unterstützen lassen. Sie haftet im Rahmen der Bestimmungen des deutschen Rechtes für deren Verschulden.
5.
Pflichten von Q
1.
Q wird auch künftig den Reisevertrieb unter der Marke ReiseQ über alle geeigneten Medien mit den entsprechenden Maßnahmen fördern. Beispiele sind QTC-Werbebeilagen und Insertionen, Beilagen zu Versand-Aussendungen, Auslobung in Versand-Werbemitteln und Verlinkung der Internet-Auftritte Q.de und ReiseQ.de. Diesbezügliche Leistungen der Q werden generell zu Selbstkosten abgerechnet. In Zweifelsfällen wird der ReiseQ Vorrang z.B. vor Drittpartnern eingeräumt.
2.
Q wird ihre Tätigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrnehmen und die Interessen der NUW und der TC-Veranstaltermarken wahren.
3.
Die Reiseq verpflichtet sich, die Angebote des Sortiments zu vermitteln (siehe Anlage 1).
4.
Q hat innerhalb der eigenen Filialen für eine Hinführung der Kunden zum Reisebüro zu sorgen und wird bereitwillig sowie umfassend über das Angebot der Veranstalter Auskunft erteilen.
5.
Q wird zur Kundenberatung geeignete und geschulte Mitarbeiter einsetzen. Ferner verpflichtet sich Q Mitarbeiter für Seminar- und Schulungstermine, die von der NUW bzw. anderen Gesellschaften des TC-Konzerns angeboten werden im Rahmen der jeweiligen Mitarbeitereinsatzpläne, vom Betrieb freizustellen. Eine Abstimmung mit der Q Geschäftsleitung findet statt.
6.
Q stellt während der gesamten Öffnungszeiten an allen Verkaufstagen die Besetzung der Reisebüros in den eigenen Filialen sicher. Q verpflichtet sich, die Einführung eines mitarbeiterbezogenen Buchungs-Anreizsystems für die Vermittlung von Reisen für das Jahr 2008 vorzubereiten.
7.
Q wird die für NUW von Kunden entgegengenommenen Zahlungen an NUW weiterleiten.
8.
Q verpflichtet sich, die Sammelbestellerrabatte selbst zu tragen.
...
6.
Rolle des NUW-Außendienstes“
- 3
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Schon im November 2006 hatte die Q GmbH die QTC mit Reise Q, darunter auch das QTC BK, darauf hinweisen lassen, dass die Leiter der QTC die Urlaubsplanung der Reise-Mitarbeiter mit dem NUW-Distriktleiter unter Berücksichtigung der Hauptbuchungsmonate vorzunehmen haben.
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Über das Vermögen der Q GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts E am 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser schloss am 22. September 2009 mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich, in dem ua. geregelt wird:
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㤠1
Geltungsbereich
Dieser Interessenausgleich gilt personell für alle Arbeitnehmer der von der Insolvenzschuldnerin unterhaltenen Betriebe mit Ausnahme der leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG.
§ 2
Betriebsänderungen
1.
Die Insolvenzschuldnerin beschäftigt bundesweit (Stand: 01. September 2009) 3.451 Arbeitnehmer. Hiervon arbeiten 1.022 Arbeitnehmer in den 109 Q-Technik-Centern (nachfolgend ‚QTC’). Hierbei handelt es sich um von der Insolvenzschuldnerin unterhaltene Ladenlokale, die bundesweit betrieben und in denen vorwiegend technische Geräte an Endkunden verkauft werden. …
2.
Da eine Fortführung der Insolvenzschuldnerin in ihrer jetzigen Form aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich ist, sieht sich der Insolvenzverwalter gezwungen, eine unternehmensweite Restrukturierung vorzunehmen, die sich auf alle Betriebe der Insolvenzschuldnerin auswirkt. Auf der einen Seite müssen unrentable Vertriebswege und Bereiche stillgelegt werden; auf der anderen Seite soll gleichzeitig versucht werden, die hohe Markenbekanntheit und Markenstärke der Insolvenzschuldnerin zu nutzen und den Bereich e-commerce (Vertrieb über das Internet) bei gleichzeitiger Einschränkung des Printbereichs (Vertrieb über Kataloge) zu stärken, um die Insolvenzschuldnerin auf der Grundlage eines nachhaltigen Fortführungskonzeptes zu erhalten und für Investoren attraktiv aufzustellen. Konkret handelt es sich um folgende betriebsändernde Maßnahmen, die bis spätestens zum 31. Dezember 2009 umzusetzen sind:
a)
Der Insolvenzverwalter wird 107 von 109 QTC, in denen 1.022 Arbeitnehmer beschäftigt sind, bis spätestens zum 31. Dezember 2009 ersatzlos stilllegen. Die zu schließenden QTC sind in Anlage 1 zu diesem Interessenausgleich unter Angabe des jeweiligen Schließungstermins, der bis zum 31. Dezember 2009 variiert, aufgelistet. Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden zu diesem Zwecke die entsprechenden Mietverträge über die Immobilien der zu schließenden QTC von dem Insolvenzverwalter spätestens zum 31. Dezember 2009 gekündigt und noch unverkaufte Waren veräußert. Falls der Vermieter eines QTC vor dem 31. Dezember 2009 eine fristlose Kündigung des Mietvertrages aussprechen sollte, wird das jeweilige QTC vorzeitig stillgelegt. …
…
§ 4
Personelle Konsequenzen der Betriebsänderungen im Einzelnen
1.
Infolge der Stilllegung aller in Anlage 1 bezeichneten 107 QTC spätestens zum 31. Dezember 2009 im Sinne des § 2 Abs. 2a dieses Interessenausgleichs ist ein Personalabbau durchzuführen, der sämtliche Arbeitnehmer betrifft, die diesen Betrieben zugeordnet sind. Die zu kündigenden Arbeitnehmer sind namentlich in der Anlage 2 zu diesem Interessenausgleich benannt. Die Parteien sind darüber einig, dass freie Arbeitsplätze, auf welchen die betroffenen Arbeitnehmer der bezeichneten QTC weiterbeschäftigt werden könnten, im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin nicht bestehen. Die Parteien stimmen ferner überein, dass eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.“
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Das QTC BK mit zwölf Beschäftigten, davon drei „Reise-Mitarbeiter“, wurde in der Anlage 1 des Interessenausgleichs als zu schließendes QTC genannt, in der Anlage 2 wurde die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin namentlich genannt. Der Beklagte und der Gesamtbetriebsrat vereinbarten am 22. September 2009 auch einen Sozialplan. Dessen persönlicher Geltungsbereich sollte alle Arbeitnehmer in den von der Insolvenzschuldnerin unterhaltenen Betrieben umfassen, in denen Betriebsräte gewählt sind und deren Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat durch Delegationsbeschluss zur Verhandlung und zum Abschluss eines Sozialplans bevollmächtigt hatten.
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Unter dem 24. September 2009 teilte der Beklagte der TC GmbH mit, dass er in den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der NUW und der Q GmbH vom 20. Juni 2008 nicht eintreten werde. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 informierte das „Reiseteam der Reise Q in B K“ Kunden unter der Überschrift „Auf zu neuen Ufern!“ darüber, dass sich Reise Q aus B K verabschieden werde, aber mit dem T C Reisebüro in M ein kompetenter und zuverlässiger Partner für den Urlaub ans Herz gelegt werden könne.
- 7
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Mit Schreiben vom 25. September 2009, der Klägerin am 26. September 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Dezember 2009. Dagegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage am 15. Oktober 2009. Nachdem der Beklagte die Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht Ende Oktober 2009 angezeigt und mit dem Gesamtbetriebsrat am 23. November 2009 einen weiteren Interessenausgleich geschlossen hatte, der die vollständige Stilllegung aller Bereiche der Insolvenzschuldnerin spätestens zum 28. Februar 2010 vorsah, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin unter dem 26. November 2009 ein zweites Mal, diesmal zum 28. Februar 2010. Dagegen wehrte sich die Klägerin mit einer Erweiterung ihrer Kündigungsschutzklage am 16. Dezember 2009.
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Mit der Revision macht die Klägerin vor allem geltend, die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie wende sich nicht mehr dagegen, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht wegen der fehlenden Anhörung eines Betriebsrats oder der unterbliebenen Massenentlassungsanzeige für unwirksam befunden habe. Jedoch habe schon zum 1. Januar 2005 ein Betriebsteilübergang von der Q AG auf die NUW stattgefunden, weswegen der Beklagte sich nicht auf die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO stützen könne. Welche Betriebsteile 2005 auf die NUW übergegangen seien, könne sie mangels Unterlagen nicht vortragen. Zumindest hätten aber die NUW und die Reisebüroeinheiten der Q GmbH seit 2005 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. Ende 2009 seien dann alle Kundenunterlagen, aktuelle Vorgänge und zukünftige Reisebuchungen, die Altablage und die zur Verfügung gestellten technischen Geräte vom QTC BK in das Reisebüro der NUW nach M gebracht worden, um von dort aus weiter betreut oder benutzt werden zu können. Das Ende des Geschäftsbesorgungsvertrags könne, wie zB die Rückgabe eines verpachteten Grundstücks, einen Betriebsübergang bedeuten.
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt
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festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 25. September 2009, noch durch die weitere Kündigung vom 26. November 2009 aufgelöst worden ist.
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Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags hat der Beklagte die Auffassung vertreten, einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang habe die Klägerin nicht schlüssig dargestellt. Bei dem QTC BK handele es sich um einen Betrieb, da der Filialleiter über Einstellungen, Kündigungen und Abmahnungen entschieden und Urlaubsanträge entgegengenommen, also das QTC geleitet habe. Betriebsverfassungsrechtlich sei das QTC BK ein selbständiger Betriebsteil iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, sodass mangels eines Betriebsrats eine Anhörung nach § 102 BetrVG nicht möglich oder erforderlich gewesen sei. Ein Beschluss der Mitarbeiter, an einer Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen, sei weder ihm noch der Q GmbH bekanntgegeben worden. Wegen der Betriebsgröße sei eine Massenentlassungsanzeige nicht notwendig gewesen. Mit dem Beschluss, 107 von 109 QTC zu schließen, sei eine Betriebsänderung versucht worden, die ebenso wie der spätere Beschluss zur vollständigen Stilllegung von der Vereinbarung eines Interessenausgleichs begleitet worden sei, weswegen die Kündigungen aufgrund der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO sozial gerechtfertigt seien.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass schon die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2009 beendet hat. Insbesondere hat weder zum 1. Januar 2005 noch danach ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf die NUW stattgefunden.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 25. September 2009 sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und habe das Arbeitsverhältnis beendet. Dies sei nach § 125 InsO, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten, da die Schließung von 107 QTC eine Betriebsänderung darstelle, zu der ein Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart worden sei. Mit den QTC seien auch die dort betriebenen „Reise-Schalter“ stillgelegt worden, womit die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen sei.
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Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Dafür habe die Klägerin Tatsachen nicht ausreichend vorgetragen. Der Beklagte habe eine Betriebsstilllegung beabsichtigt. Zweifelhaft sei schon, ob es sich bei den Reiseschaltern überhaupt um eine übertragbare wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a BGB handele. Dass ein potentieller Betriebserwerber einen nach Zahl und/oder Sachkunde wesentlichen Teil der an den Reise-Schaltern tätigen Belegschaft übernommen habe, sei nicht ersichtlich. Der Fortbestand der Organisation der Q GmbH sei nicht einmal in der Weiternutzung funktioneller Verknüpfungen feststellbar. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs habe der Beklagte den Entschluss gehabt, das QTC BK endgültig zu schließen, was mit der Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum 31. Dezember 2009 geschehen sei. Unschlüssig sei die Klage, wenn man wie die Klägerin von einem Betriebsübergang zum 1. Januar 2005 ausgehe.
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Die Kündigung scheitere auch nicht an § 102 BetrVG. Die Klägerin habe zwar einen Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG behauptet, demzufolge die Beschäftigten des QTC BK an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilnehmen wollten. Auf das Bestreiten des Beklagten sei aber die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben.
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Bei der Schließung des QTC BK, in dem weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, habe es keiner Massenentlassungsanzeige bedurft. Der „Betrieb“ iSd. § 17 KSchG sei nach den §§ 1, 4 BetrVG zu bestimmen, was sich schon aus dem arbeitsmarktpolitischen Zweck der Anzeigepflicht von Entlassungen ergebe.
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B. Die zulässige, gegen die Kündigung des Beklagten vom 25. September 2009 gerichtete Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Sie scheitert weder an § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB noch an § 102 Abs. 1 BetrVG oder an § 17 Abs. 1 KSchG in Verb. mit § 134 BGB. Nach § 113 Satz 2 InsO hat das Arbeitsverhältnis sein Ende zum 31. Dezember 2009 gefunden.
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I. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie schon vor Ausspruch der Kündigung oder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Q GmbH in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber als der Q GmbH gestanden hat.
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1. Das mit der Q AG begründete Arbeitsverhältnis ist nicht zum 1. Januar 2005 infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die NUW übergegangen.
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a) Nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie setzt ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Dies gilt auch im Fall eines Betriebsübergangs. Daher ist eine Kündigungsschutzklage unschlüssig, wenn der gekündigte Arbeitnehmer sie allein auf die Behauptung stützt, der Betrieb sei vom Kündigenden bereits vor Ausspruch der Kündigung veräußert worden (vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 324; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Jedoch kann der klagende Arbeitnehmer sich das Verteidigungsvorbringen des Kündigenden, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, wenigstens hilfsweise zu Eigen machen und seine Klage auch hierauf stützen. Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen jedoch schlüssig. Da vorliegend die Klägerin ihre Kündigungsschutzklage nicht nur auf die Behauptung eines Betriebsübergangs vor Kündigungsausspruch gestützt, sondern weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht hat, hat sie sich den Vortrag des Beklagten wenigstens hilfsweise zu Eigen gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei zu keinem Zeitpunkt infolge eines Betriebsübergangs übergegangen.
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b) Jedoch hat die Klägerin einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigungen nicht schlüssig vorgetragen.
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aa) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; st. Rspr., BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 14, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).
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bb) Konkrete Tatsachen, die geeignet wären, einen Betriebsteilübergang anzunehmen, etwa der Übergang materieller Betriebsmittel, die Übernahme von Teilen der Belegschaft oder sonstige Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Wesentlichen stützt sie sich auf den Inhalt des Bescheides der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 19. Juli 2010, mit dem eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 3 MuSchG für zulässig erklärt wurde. In diesem Verfahren hatte der Beklagte vortragen lassen, dass zwar eigenständige Reisebüroeinheiten des Teilbereichs Reise-Q mit Wirkung zum 1. Januar 2005 an die NUW veräußert worden seien. Schon damals hat er aber darauf hinweisen lassen, dass die Klägerin in keinem der veräußerten Reisebüros, sondern im QTC BK beschäftigt wurde. Im Vortrag der Klägerin gibt es keine Anhaltspunkte für den Übergang eines Betriebsteils, dem sie zuzuordnen gewesen wäre. Die Klägerin räumt selbst ein, zu dem von ihr behaupteten Kauf keine weiteren Informationen zu haben.
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2. Die Arbeitgeberstellung der Q GmbH und infolge der Insolvenz des Beklagten (§ 108 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO) steht auch nicht dadurch infrage, dass der Reisebereich des QTC BK einen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dargestellt hätte.
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a) Auch dann, wenn zwei Unternehmen sich zur gemeinsamen Führung eines Betriebs rechtlich verbunden und zur einheitlichen Leitung eine BGB-Gesellschaft gebildet haben (sog. Gemeinsamer Betrieb), führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass ein Arbeitgeberwechsel im Verhältnis zu den Arbeitnehmern eintritt. Hierzu bedarf es vielmehr einer Änderung der Arbeitsverträge und damit einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern (vgl. BAG 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47; 5. März 1987 - 2 AZR 623/85 - zu B III 3 der Gründe, BAGE 55, 117 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 30 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 38). Eine solche Änderung des Arbeitsvertrags liegt nicht vor und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 ergibt sich nur, dass die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und die Rechtsvorgängerin der NUW am 15. Januar 2005 einen Vertrag über die Zusammenarbeit bei der Vermittlung von Reiseleistungen geschlossen haben.
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b) Unabhängig davon stellte der Reisebereich des QTC BK keinen gemeinsamen Betrieb der Q GmbH und der NUW dar.
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aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (vgl. BAG 28. April 2011 - 8 AZR 709/09 - Rn. 52; 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).
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bb) Das Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin ist nicht schlüssig. Ihm kann nicht entnommen werden, dass die nachmalige Insolvenzschuldnerin und die NUW dieselbe Betriebsstätte und die dort vorhandenen Betriebsmittel genutzt haben. Vielmehr setzte die Q GmbH die Betriebsmittel und das Personal des Reisebereichs im QTC BK ein, um den mit der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zu erfüllen. Dafür stellte die NUW vertragsgemäß die Buchungsterminals zur eigenen Nutzung durch die Q GmbH zur Verfügung und gewährte Zugriff auf Daten. Dies stellt nicht die gemeinsame Nutzung der in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel dar. Zudem hatten sowohl die Q GmbH als auch die NUW jeweils eigene Geschäftsführer. Aus der Vereinbarung im Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008, die NUW-Distriktleiter seien die fachlichen Vorgesetzten der in den Reisebüros der Q tätigen Mitarbeiter, lässt sich nicht die Annahme einer einheitlichen Leitung ableiten. Zum einen sollten die NUW-Distriktleiter nur die „fachlichen“ Vorgesetzten sein, also die Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich gerade nicht ausüben. Zum anderen ergibt sich aus dem Vertragswerk, dass die Personal- und Urlaubsplanung für die Reiseverkäufer auch in den QTC mit deren verantwortlichen Geschäftsleitern abgestimmt werden sollte und dabei die Distriktleiter der NUW in Entscheidungen mit Auswirkungen auf das Reisegeschäft einbezogen werden sollten. Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind aber nicht bereits dann erfüllt, wenn eine enge unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen der Arbeitgeber führt (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 21, NZA-RR 2009, 255). Gegenüber der Klägerin übte allein die Q GmbH die Arbeitgeberfunktion aus, auch wenn sie den Personaleinsatz zuvor mit der NUW oder deren Distriktleitern abstimmte. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Q GmbH oder die NUW ihre Entscheidungsbefugnisse als Arbeitgeber auf einen einheitlichen Leitungsapparat übertragen hätten. Vereinbart wurde eine unternehmerische Zusammenarbeit beim Vertrieb von Reiseleistungen, welche die Q GmbH im Auftrag von NUW an Endkunden verkaufen sollte. Das entspricht dem Wesen eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 Abs. 1 BGB), mit dem die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen durch eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art vereinbart wird (BGH 29. April 2004 - III ZR 279/03 - NJW-RR 2004, 989).
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3. Es hat auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Q GmbH und der NUW als Arbeitgebergruppe bestanden.
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a) Auf Arbeitgeberseite können mehrere natürliche oder juristische Personen oder mehrere rechtlich selbständige Gesellschaften an einem Arbeitsverhältnis beteiligt sein. Ausreichend, aber auch erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. Ein solcher Zusammenhang kann sich aus der Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge, aber auch aus zwingenden rechtlichen Wertungen ergeben (BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 324; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).
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b) Ein solcher rechtlicher Zusammenhang folgt weder aus den vertraglichen Beziehungen der Klägerin zur Q GmbH, noch aus dem zwischen der Q AG und der NUW geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag. Dieser sieht keine Veränderung in der Zuordnung der Arbeitnehmer zu ihren jeweiligen Vertragsarbeitgebern vor. Abweichendes hat auch die Klägerin nicht behauptet.
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II. Die Kündigung vom 25. September 2009 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, welche der Weiterbeschäftigung der Klägerin über den 31. Dezember 2009 hinaus entgegenstehen. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach dem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet. § 113 InsO stellt keinen selbständigen Kündigungsgrund bei Insolvenz oder Sanierung dar(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 52, AP BGB § 613a Nr. 324; 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 39, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62).
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Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im QTC BK entgegenstanden, bedingt war, da die Klägerin namentlich in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 22. September 2009 genannt war. Als speziellere Norm geht § 125 InsO dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht, § 1 Abs. 5 KSchG, vor(vgl. ErfK/Gallner 11. Aufl. § 125 InsO Rn. 1). Die Voraussetzungen des § 125 InsO liegen vor.
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1. Die Betriebsänderung wurde in Form der Stilllegung des Betriebs QTC BK durchgeführt, § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.
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a) Im Verhältnis zum ca. 300 km entfernten Hauptbetrieb in N/F war das QTC BK mit seinen zwölf Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 BetrVG)ein selbständiger Betrieb, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG.
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aa) Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 -). Ein Betriebsteil ist zwar auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtet und in dessen Organisation eingegliedert, ihm gegenüber aber organisatorisch abgrenzbar und relativ verselbständigt (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Für die Differenzierung zwischen Betrieb und Betriebsteil ist entscheidend der Grad der Verselbständigung, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten, handelt es sich um einen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG. Demgegenüber genügt für das Vorliegen eines Betriebsteils im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Diese liegt vor, wenn in der Einheit wenigstens eine Person mit Leitungsmacht vorhanden ist, die überhaupt Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (vgl. BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 19, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO; 28. Juni 1995 - 7 ABR 59/94 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 7). Tritt dann die weitere Voraussetzung einer räumlich weiten Entfernung vom Hauptbetrieb oder bei räumlicher Nähe eine durch Aufgabenbereich und Organisation weitgehende Eigenständigkeit hinzu, liegt eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Einheit vor (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).
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Betriebsteile sind nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG vom „Hauptbetrieb“ räumlich weit entfernt, wenn wegen dieser Entfernung eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer des Betriebsteils durch den Betriebsrat des Betriebs nicht erwartet werden kann(vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8). Bei dem Merkmal der räumlich weiten Entfernung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dessen Anwendung durch die Tatsachengerichte ist im Revisionsverfahren nur dahin gehend zu überprüfen, ob der zutreffende Bewertungsmaßstab angewandt wurde, die Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände vertretbar erscheint und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 25, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 7. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - Rn. 27, NZA 2009, 328; 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - aaO).
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bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die die Klägerin im Einzelnen nicht angegriffen hat, war das QTC BK in die Gesamtorganisation der QTC der Q GmbH eingegliedert und relativ verselbständigt. Es verfügte über einen Leiter, der ausreichend Weisungsrechte ausübte. Dem Vortrag des Beklagten, der Filialleiter habe selbständig Vorstellungsgespräche geführt, über Abmahnungen und Kündigungen entschieden sowie Urlaubsanträge entgegengenommen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Mit der Revisionsbegründung hat sie vielmehr bestätigt, der Filialleiter Herr K habe den Mitarbeitern des QTC BK auch fachliche Weisungen erteilt. Schließlich hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Filialleiter die Urlaubsplanung der Reisemitarbeiter durchführte, wobei er sich mit dem NUW-Distriktleiter abzustimmen und auf die Hauptbuchungsmonate Rücksicht zu nehmen hatte. Die dadurch zum Ausdruck kommende Leitungsmacht des Filialleiters genügt für die Annahme eines Mindestmaßes an organisatorischer Selbständigkeit.
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Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das QTC BK habe sich räumlich weit entfernt vom Hauptbetrieb in N/F befunden. Die Entfernung betrug ca. 300 km. Eine sachgerechte Vertretung der Arbeitnehmer in B K durch den Betriebsrat in N/F konnte in einem solchen Fall nicht mehr gewährleistet werden (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 4 Nr. 8: dort 260 km).
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b) Die Stilllegung eines Betriebs setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 55, AP InsO § 125 Nr. 4; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung schon „greifbare Formen“ angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).
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Der Interessenausgleich vom 22. September 2009 sah die Stilllegung von 107 der insgesamt damals bestehenden 109 QTC spätestens zum 31. Dezember 2009 vor, ohne dass sich eine Einschränkung für QTC mit Reiseschaltern ergab. Zu den 107 zum 31. Dezember 2009 stillzulegenden QTC gehörte auch der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin in B K, wie sich der Anlage 1 des Interessenausgleichs entnehmen lässt. Im Zeitpunkt der Kündigung hatte die Stilllegung auch schon greifbare Formen angenommen. Nach den Regelungen des Interessenausgleichs waren die Mietverträge über die Räumlichkeiten der stillzulegenden QTC bis spätestens 31. Dezember 2009 zu kündigen. Vor Kündigungsausspruch hatte der Beklagte am 24. September 2009 nach § 103 InsO erklärt, in den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht einzutreten und dessen weitere Erfüllung abzulehnen. Damit waren Ansprüche der NUW aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 20. Juni 2008 nicht mehr durchsetzbar (vgl. Uhlenbruck/Wegener 13. Aufl. § 103 InsO Rn. 157; Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Das Landesarbeitsgericht hat auch festgestellt, dass der Stilllegungsbeschluss umgesetzt wurde. Mit dem Schreiben vom 15. Oktober 2009 hat sich Reise Q aus B K bei den Kunden verabschiedet und zum 31. Dezember 2009 wurde das QTC BK tatsächlich geschlossen. Dies ergibt sich auch aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin, wonach „mit der Schließung des QTC B K im Dezember 2009 ... alle Unterlagen vernichtet und entsorgt“ wurden, soweit diese nicht an die NUW gingen.
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2. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist in der Erklärung des Beklagten vom 24. September 2009, in den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht einzutreten, in der Rückgabe des von NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals und in der Übergabe der Kundenkartei und von Vertragsunterlagen kein Betriebsteilübergang zu sehen.
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a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB stellt keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG dar(BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 38 mwN, AP InsO § 125 Nr. 4). § 125 InsO gilt nicht für Fälle, in denen keine Betriebsänderung, sondern in Wahrheit ein Betriebs(teil-)übergang stattfindet(BAG 20. September 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 316 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 62). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Bei einer beabsichtigten Betriebsveräußerung liegt kein Stilllegungsentschluss vor, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung fehlt es am endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung steht. Ist bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, hat sich jedoch der Arbeitgeber eine Betriebsveräußerung vorbehalten, die dann später doch noch gelingt, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70).
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b) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23 mwN, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - aaO; 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).
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c) Im Rahmen der danach notwendigen Gesamtbetrachtung ist die Feststellung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, ein Betriebsteilübergang habe nicht stattgefunden. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, im QTC BK habe die Q GmbH mit der „Reise-Abteilung“ und den dort arbeitenden Beschäftigten einen „Betriebsteil“ unterhalten, also unter Nutzung des von der NUW zur Verfügung gestellten Buchungsterminals eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung betrieben (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343). Soweit später Kunden dieses „Betriebsteils“ von der NUW in M betreut worden sein sollten, läge eine bloße Funktionsnachfolge vor.
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aa) Die aus dem QTC BK an die NUW zurückgegebenen Buchungsterminals waren nicht identitätsprägend. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht den Schluss zu, dass das/die an die NUW zurückgegebene(n) Buchtungsterminal(s) identitätsprägend sind. Sächliche Betriebsmittel sind dann wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtung den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, jeweils mwN). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 324). Die Nutzung des Buchungsterminals mag im Hinblick auf die Vermittlung von Reiseleistungen als Unteragentur von NUW im Hinblick auf die Einbindung in die Vertriebsstrukturen von NUW notwendig sein, jedoch kann allein mit der Nutzung des Terminals die Vermittlung von Reiseleistungen an Endkunden im Auftrag der NUW nicht bewerkstelligt werden. Die Terminals haben nur Hilfsfunktion. Für die erfolgreiche Vermittlung von Reiseleistungen und eine erfolgreiche Marktpositionierung sind vielmehr der Name am Markt („Reise Q“), die räumliche Lage des Reisebüros, die Fachkompetenz der mit der Vertriebstätigkeit betrauten Mitarbeiter, deren versierter Umgang mit Kunden, der Zugriff auf attraktive Angebote der Reiseveranstalter und Leistungsträger entscheidende Faktoren. Unabhängig davon hat die Klägerin nicht behauptet, dass NUW die zurückgegebenen Buchungsterminals tatsächlich weiternutzt. Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist aber die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber; die bloße Fortführungsmöglichkeit genügt nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).
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bb) Die NUW hat weder die Räumlichkeiten des QTC BK noch die Marke „Reise Q“ genutzt, um Reiseleistungen zu vertreiben. Auch nach Darstellung der Klägerin wurden die Buchungsterminals und Unterlagen in das etwa 45 km entfernte M gebracht. Eine etwa durch die Lage des Ladenlokals entstandene Position im regionalen Markt nutzte NUW damit nicht. Sofern Kunden beim Erwerb von Reiseleistungen nicht das Internet nutzen, sondern auf persönliche Beratung und Betreuung Wert legen, ist die räumliche Lage des Reisebüros ein wichtiger identitätsprägender Faktor, da insoweit die räumliche Lage für den Markterfolg entscheidend ist. Mit dem Geschäftsmodell der Q GmbH wurde gerade versucht, die Verbreitung der QTC in der Fläche für den Vertrieb von Reiseleistungen zu nutzen. Die Präsenz der QTC vor Ort stellte den wirtschaftlichen Hintergrund für den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Q GmbH und der NUW dar. Gleichzeitig erweiterten die Reiseschalter das Technikangebot der Q GmbH, was ein wechselseitiges Ansprechen der jeweiligen Kunden ermöglichte. Ausdrücklich war im Geschäftsbesorgungsvertrag vorgesehen, dass die Q GmbH für die Kundenberatung geeignete und geschulte Mitarbeiter einzusetzen und die NUW die Kosten für die dafür nötige Fortbildung zu tragen hatte. Service und Beratung der Kunden vor Ort kam somit bei der Geschäftsbesorgung entscheidende, identitätsprägende Bedeutung zu. Die NUW hat solche Standortvorteile nicht mehr genutzt.
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cc) Die Q GmbH wurde als Unteragentur von der NUW tätig und erhielt zu diesem Zweck Prospekt- und Werbematerial sowie Kataloge von der NUW (Ziff. 4 Abs. 5 Geschäftsbesorgungsvertrag). Soweit vom Beklagten solche Materialien an die NUW zurückgegeben wurden, nutzte diese eigene Betriebsmittel und eigenes Material weiter, dagegen nicht Betriebsmittel und Know-how der Insolvenzschuldnerin. Entsprechendes gilt für die Vertragsbeziehungen zu den jeweiligen Reiseveranstaltern und Leistungsträgern. Zwar kann die Übernahme von Lieferantenbeziehungen ein Element eines Betriebsteilübergangs darstellen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Als Unteragentur für die NUW baute die Q GmbH jedoch keine eigenen Vertragsbeziehungen zu Reiseveranstaltern auf, sondern nutzte die bestehende Marktstellung von NUW. Reiseagenturverträge kamen allein zwischen der NUW und den Reiseveranstaltern zustande, zwischen der Q GmbH und den Endkunden kam es nur zum Abschluss von Vermittlungsverträgen.
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dd) Zugunsten der Klägerin kann als zutreffend unterstellt werden, die NUW habe die gesamte Kundenkartei des QTC BK bekommen. Der Eintritt in Kundenbeziehungen ist für die Annahme eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs dann von Bedeutung, wenn diese Beziehungen von gewisser Dauer sind. Nur kurzfristige Kundenkontakte oder in der Regel einmalige Vorgänge sprechen nicht für einen Betriebsübergang (vgl. BAG 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161). Dauerhafte Vertragsbeziehungen von Reisebüros setzen voraus, dass es die Lage des Geschäftslokals ermöglicht, die Kundschaft erneut zu gewinnen und sie zu halten (ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 31). Wie bei Einzelhandelsgeschäften kommt es darauf an, ob am gleichen Ort oder zumindest in der Nähe die Tätigkeit fortgesetzt wird (vgl. BAG 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Bei einem allgemeinen Reisebüro ohne spezialisierte Marktausrichtung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kunden regelmäßig bereit sind, auch längere Anfahrtswege in Kauf zu nehmen. Bei solchen Geschäftsformen stammt der Kundenkreis üblicherweise aus dem näheren räumlichen Umfeld. Das die NUW M in Form der Kundenkartei Informationen über einen Kundenkreis im 45 km entfernten B K erhalten hat, ist für die Annahme eines Betriebsteilübergangs nicht von entscheidender Bedeutung, da vom dauerhaften Erhalt dieser Kundschaft nicht ausgegangen werden kann. Eine besondere Qualität der Kundenkartei, etwa langjährige Stammkunden oä. oder der Vertrieb spezieller Reiseleistungen durch die Q GmbH, die ein seltenes Marktsegment bedienen und längere Anfahrtswege der Kunden auslösen könnten, hat die Klägerin nicht behauptet. Im Übrigen gilt auch insoweit, dass die NUW eine „Kundschaft der Q GmbH“ schon deshalb nicht übernommen haben kann, weil die Q GmbH als Unteragentur der NUW aufgetreten ist und die Kunden schon früher Vertragspartner der NUW geworden waren. Die Q GmbH hatte erhaltene Zahlungen an die NUW weiterzuleiten, für die von ihr vermittelten Reiseleistungen erhielt sie von der NUW Provisionen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Kundenkartei Informationen und damit Vermarktungsmöglichkeiten enthielt, die der NUW nicht schon aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis bekannt gewesen wären.
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ee) Auch den Vertragsunterlagen der noch abzuwickelnden Verträge kommt vorliegend keine entscheidende Bedeutung zu. Bei den Vertragsunterlagen handelt es sich nur um Materialien, die als Informationsgrundlage der weiteren Vertragsdurchführung dienten. Deren Weitergabe erlaubt nicht, von der Übertragung einer funktionierenden „Reiseagentureinheit“ als Organisationseinheit ausgehen zu können (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 70 zur Überspielung von Dateien zur Auftragsbearbeitung; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - zu B IV 2 b der Gründe, zur Weitergabe von Akten, Unterlagen und Rechnungswerk an einen Steuerberater).
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ff) Die NUW hat keine im Reisebereich des QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer übernommen oder beschäftigt solche weiter.
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Besonders in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann zwar auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.
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Da kein Belegschaftsmitglied des Reisebereichs des QTC BK bei der NUW weitergearbeitet hat, kann sich auch dadurch keine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ergeben. Es liegt allenfalls in M die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Unternehmer vor, also eine Funktionsnachfolge. Diese stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE], EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145).
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3. Soweit mit der Revision geltend gemacht wird, das Landesarbeitsgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, liegt keine zulässige Aufklärungsrüge vor.
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a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 23, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1).
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b) Diesen Anforderungen genügt die Aufklärungsrüge der Klägerin nicht. Sie hat weder dargelegt, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht hätte geben müssen, noch was sie aufgrund eines solchen im Einzelnen vorgetragen hätte.
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4. Die Voraussetzungen des § 111 BetrVG sind auch im Übrigen erfüllt.
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a) Die Q GmbH beschäftigte mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer, § 111 Satz 1 BetrVG. Infolge der Änderungen durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001, gültig ab 28. Juli 2001, ist allein die Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unternehmens maßgeblich, unabhängig davon, ob diese in einer oder mehreren Betriebseinheiten eingesetzt werden (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 51).
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b) Der Gesamtbetriebsrat, mit dem der Beklagte den Interessenausgleich vom 22. September 2009 abgeschlossen hat, war originär zuständig.
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aa) Bei Betriebsänderungen obliegt die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte dem Gesamtbetriebsrat, sofern es sich um Maßnahmen handelt, die das gesamte Unternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und notwendigerweise nur einheitlich oder jedenfalls betriebsübergreifend geregelt werden können (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 15/05 - Rn. 26, BAGE 118, 131 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 29 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 17; 8. Juni 1999 - 1 AZR 831/98 - BAGE 92, 11 = AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 37; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 225 mwN; ErfK/Koch 11. Aufl. § 50 BetrVG Rn. 6). Das kann der Fall sein bei der Stilllegung aller oder mehrerer Betriebe oder der Zusammenlegung von Betrieben (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - mwN, BAGE 100, 60 = AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 22 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 18; 17. Februar 1981 - 1 AZR 290/78 - BAGE 35, 80 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 21). Bei einem betriebsübergreifenden Konzept der geplanten Betriebsänderungen ist der Gesamtbetriebsrat zuständig (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - aaO; 20. April 1994 - 10 AZR 186/93 - BAGE 76, 255 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 27 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 22).
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bb) Bei der im Interessenausgleich geplanten Schließung von 107 der insgesamt bestehenden 109 Technik-Center, der Verringerung der Q-Shops von ca. 1.450 auf rund 1.000 und den weiteren Maßnahmen handelt es sich um ein solch betriebsübergreifendes Konzept. In diesem Fall besteht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG auch für den betriebsratslosen Betrieb, § 50 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG (vgl. Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 50 Rn. 47 f.; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 36, 226; Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 19).
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5. Die gesetzliche Vermutung dafür, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, hat die Klägerin nicht widerlegt. Liegen die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO vor, muss der Arbeitnehmer darlegen, dass die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass mit der Schließung des QTC BK die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen ist. Damit lag unabhängig von der gesetzlichen Vermutung ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung vor. Gegen diese Feststellung hat die Klägerin keine Verfahrensrüge erhoben.
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III. Die Kündigung war auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.
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1. Mit der Revisionsbegründung hat die Klägerin mitteilen lassen, dass sie es hinnehme, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigungen nicht als unwirksam gem. § 102 BetrVG und §§ 17, 18 KSchG erachtet habe. Es kann dahinstehen, ob darin ein Verzicht auf die Rüge der unterbliebenen oder fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu sehen ist oder ob dies nur die Erklärung ist, diese Revisionsgründe seitens der Revisionsführerin nicht geltend zu machen. Daran wäre der Senat nach § 72 Abs. 5 ArbGG in Verb. mit § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht gebunden, da es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt(vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 91). Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerfrei die Kündigung nicht nach § 102 BetrVG scheitern lassen.
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2. Die Verpflichtung, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören, unterliegt keinen erleichterten Anforderungen, weil vorliegend ein Interessenausgleich mit Namensliste iSd. § 125 Abs. 1 InsO vereinbart worden war(vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 60, AP BGB § 613a Nr. 324).
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a) Die Anwendung des § 102 Abs. 1 BetrVG setzt das Vorhandensein eines funktionsfähigen Betriebsrats voraus. Maßgeblich ist, ob für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt und dem er deshalb betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein Betriebsrat besteht. Dies ist vom Arbeitnehmer darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12; KR-Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 192; ErfK/Kania 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 30). Bei dem QTC BK handelte es sich um eine betriebsratsfähige Organisationseinheit iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. In diesem Betrieb, dem die Klägerin zugeordnet war, gab es keinen Betriebsrat.
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b) Der Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F war nicht deshalb anzuhören, weil, wie die Klägerin behauptet hat, die Arbeitnehmer des QTC BK beschlossen hatten, an der Betriebsratswahl des Hauptbetriebs teilzunehmen.
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aa) Zwar können die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen, § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BetrVG), ansonsten ist eine Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich (vgl. Preis in: Wlotzke/Preis/Kreft 4. Aufl. § 4 BetrVG Rn. 16). Der wirksame Zuordnungsbeschluss der Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils entfaltet dabei Dauerwirkung, gilt also auch für die Teilnahme an späteren Betriebsratswahlen (vgl. Fitting 25. Aufl. § 4 Rn. 35; Richardi BetrVG 12. Aufl. § 4 Rn. 40). Daher ist nicht zwingende Voraussetzung, dass der Beschluss direkt vor der letzten Betriebsratswahl getroffen wurde.
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bb) Die Klägerin hat schon nicht substanziiert vorgetragen, dass es überhaupt zu einem Beschluss nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gekommen ist, der dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Der Beklagte hat einen solchen Beschluss bestritten. Danach wäre es Sache der Klägerin gewesen, näher auszuführen, wann ein solcher Beschluss mit Stimmenmehrheit getroffen und wie er dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitgeteilt worden ist. Darüber hinaus besteht eine Pflicht, den Betriebsrat eines Hauptbetriebs anzuhören nur dann, wenn sich die Arbeitnehmer auch tatsächlich an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb beteiligt haben. Haben die Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht mitgewählt und besteht kein eigener Betriebsrat, besteht auch keine Anhörungspflicht (Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 102 Rn. 4). Jedenfalls bei einem wie hier selbständigen Betriebsteil werden die Arbeitnehmer durch den Betriebsrat des Hauptbetriebs nicht repräsentiert, wenn sie nicht auch tatsächlich an der Betriebsratswahl teilgenommen haben, denn aufgrund der Betriebseigenschaft ist es jederzeit möglich, einen eigenen Betriebsrat zu wählen. Deshalb waren die Arbeitnehmer des QTC BK auch nicht schutzlos gestellt.
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Ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, die Beschäftigten des QTC BK hätten tatsächlich den Betriebsrat des Hauptbetriebs in N/F mitgewählt, hat die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten nicht aufrechterhalten. Sie hat nur noch die Auffassung vertreten, auf die tatsächliche Teilnahme an der Betriebsratswahl komme es nicht an, maßgeblich sei allein die Beschlussfassung zur Teilnahme. Dies ist rechtlich unzutreffend.
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IV. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht schließlich erkannt, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG wegen Entlassung der im QTC BK beschäftigten Arbeitnehmer eine Massenentlassungsanzeige vorzunehmen.
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1. Eine Kündigung ist dann rechtsunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber vor einer nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Anzeige ausgesprochen hat(vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54 mwN, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG dargelegt und ggf. bewiesen hat (vgl. BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14; 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B II 10 a der Gründe, AP GG Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 40; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721).
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a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B III 1 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 13. März 1969 - 2 AZR 157/68 - AP KSchG § 15 Nr. 10 = EzA KSchG § 15 Nr. 1; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger - Deinert KSchR 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 5; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 17 KSchG Rn. 14; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 17 Rn. 8 ff.; Berkowsky Die betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. § 12 Rn. 101; aA Kühn NZA 2010, 259, 262: Bestimmung nach dem personellen Leitungsapparat), nicht aber zwingend dem des § 23 KSchG, da die räumliche Einheit kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal darstellt; dort kommt es vielmehr wesentlich auf die Leitung des Betriebs an, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55).
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Der Betrieb ist folglich die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (st. Rspr., vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 - zu B I der Gründe). Gilt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Betriebsteil als selbständig, so müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen(vgl. KR-Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16 f.; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 6; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 16; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8).
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht daher auf das Erreichen der Schwellenwerte im QTC BK abgestellt und dies verneint. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts waren im QTC BK elf oder zwölf Arbeitnehmer beschäftigt.
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2. Aus dem Unionsrecht ergibt sich für den Begriff des Betriebs iSd. § 17 KSchG(vgl. ErfK/Kiel 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 5; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914) nichts anderes.
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Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) enthält keine eigenständige Definition des Betriebsbegriffs. Der EuGH legt den Begriff des Betriebs im Sinne der Richtlinie weit aus. So bezeichnet der Begriff „Betrieb“ nach Maßgabe der Umstände die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören. Ein Betrieb kann schon dann vorliegen, wenn im Rahmen eines Unternehmens eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität besteht, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt. Da der mit der Richtlinie 98/59/EG verfolgte Zweck insbesondere sozioökonomische Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, muss die fragliche Einheit weder notwendigerweise rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können. Für den Begriff des „Betriebs“ ist nicht entscheidend, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiía] Slg. 2007, I-1499 = AP EWG-Richtlinie Nr. 98/59 Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 1; 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Slg. 1995, I-4291 = EzA KSchG § 17 Nr. 5). Auch das Unionsrecht gebietet es daher, für die Frage des Betriebs auf das QTC in B K abzustellen.
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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
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Hauck
Hauck
Breinlinger
Brückmann
Hermann
(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.
(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.
(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.
(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.
Tenor
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Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.
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Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.
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Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der R GmbH, der Insolvenzschuldnerin, zunächst in G und Gr und ab dem 1. Mai 2007 in P anfänglich als Werksleiter und ab 1. Januar 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.
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Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die B Ltd., die Bl SARL (Luxembourg) sowie die C plc. Das Betriebsgrundstück in P stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein Großteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. Leasinggeber war die K GmbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E GmbH). Geschäftsführer und Mitgesellschafter der E GmbH ist Z.
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Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zwecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Februar 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden ua. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. April 2009 ein Angebot abzugeben. Nachdem nur zwei Angebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. April 2009 die Schließung der Betriebe mit Ablauf des 30. April 2009.
- 5
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Auf einer Versammlung am 16. April 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.
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Mit Schreiben vom 21. April 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. April 2010 gegenüber dem Amtsgericht Kl die Masseunzulänglichkeit an.
-
Mit Beschluss des Amtsgerichts Kl vom 1. Mai 2009 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH bestellt. Am 6. Mai 2009 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Im Sitzungsprotokoll ist ua. festgehalten:
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„Der Insolvenzverwalter unterrichtet den Gläubigerausschuss darüber, dass aufgrund der rapide weggebrochenen Auftragseingänge und des desaströsen Ergebnisses der Investorensuche der Beschluss zur Einstellung des Betriebsbetriebes gefasst wurde. In Umsetzung dieses Beschlusses sind über 50 % der Mitarbeiter bereits freigestellt worden. Nach Abschluss des entsprechenden Interessenausgleiches und Sozialplanes wird der Unterzeichner sämtlichen Mitarbeitern kündigen und das Unternehmen im Rahmen einer Ausproduktion bis August 2009 fortführen. Auf Grundlage der vorgestellten Liquiditätsplanung ist die Fortführung für diesen Zeitraum sichergestellt.“
-
Unter dem 8./13. Mai 2009 vereinbarten der Beklagte und die Betriebsräte G und P sowie der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser lautet auszugsweise:
-
„III.
Es besteht keine Möglichkeit den Geschäftsbetrieb über den 30.04.2009 weiterzuführen. Eine übertragende Sanierung kommt in Ermangelung von Interessenten nicht in Betracht.
Vor diesem Hintergrund wurde am 15.04.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin am 30.04.2009 endgültig und auf Dauer einzustellen. Von dieser Entscheidung wurden die Betriebsräte am folgenden Tag in Kenntnis gesetzt.
Betriebseinstellung heißt, dass nur solche bestehenden Aufträge abgearbeitet werden, die spätestens mit dem Ablauf der letzten Kündigungsfrist und mit dem sich bis dahin aufgrund unterschiedlich langer Kündigungsfristen ständig reduzierenden Personal noch abgearbeitet werden können. Zur Erhaltung/Mehrung der Insolvenzmasse und Auslastung des Betriebs in der Zeit bis zum Auslauf der Kündigungsfristen der Mitarbeiter vereinbaren beide Parteien, dass nach dieser Maßgabe Neuaufträge angenommen und abgearbeitet werden können, soweit sie noch innerhalb der laufenden Kündigungsfristen der Mitarbeiter abgeschlossen werden können.
…
Die Einstellung des Betriebs ist Geschäftsgrundlage des Interessenausgleichs und des Sozialplans. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bei einer eventuellen Fortführung des Unternehmens neu zu verhandeln ist.
IV.
…
Die von Kündigungen und Entlassungen betroffenen Mitarbeiter ergeben sich aus der als Anlage dieser Vereinbarung beigefügten Liste. Diese Liste ist keine Namensliste im Sinne der §§ 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 125 InsO, die mit der vorliegenden Vereinbarung bei Unterzeichnung fest verbunden ist. Diese feste Verbindung bestätigen sich die Parteien mit Unterschrift gegenseitig. Die Liste dient ausschließlich dem Nachweis der ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG.“
- 9
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Gleichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.
- 10
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Am 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in G und P zuständigen Agentur für Arbeit W Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit W den Eingang der Anzeige und setzte den Ablauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.
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Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2009 „aus betriebsbedingten Gründen“. Sofern nicht noch behördliche Zulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.
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Während etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für Aufträge, die bis Ende August 2009 erledigt werden konnten - die weitere Produktion. Für den Betrieb in G beschloss der Beklagte später, die Ausproduktion bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche Arbeitnehmer weiter, die im Rahmen von Abwicklungsvereinbarungen die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.
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Am 14. August 2009 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts S die Umfirmierung der KLGmbH in LP P GmbH (im Folgenden: LPP) eingetragen. Der Geschäftsgegenstand wurde in: „Die Produktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und Geräten und die Ausführung aller Geschäfte, die damit im Zusammenhang stehen“ geändert. Geschäftsführer der LPP wurde zunächst Z. Muttergesellschaft der LPP ist die E GmbH.
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Im Zeitraum Februar bis Mai 2009 besuchte Z mehrfach den Betrieb in P und erfragte hierbei Auftragsstände, Umsätze und Kosten. Auch führte er mit dem Beklagten Gespräche. Im August 2009 wurde den Arbeitnehmern in P seitens Herrn Z angeboten, für den Zeitraum ab dem 1. September 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen.
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Seit dem 1. September 2009 führt die LPP den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in P. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die LPP jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in G führt die R I GmbH fort.
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In einer Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 heißt es unter der Überschrift „R geht nach dramatischen Wochen gestärkt aus der Insolvenz hervor“ ua.:
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„Durch seine hervorragende Reputation gelang es R selbst in der Insolvenz in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners. Ende Juli konnte für das Werk P mit dem früheren R-Eigentümer Z eine Zukunftslösung gefunden werden.“
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Für das Betriebsgrundstück in P wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der LP P GmbH in das Grundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.
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Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 bestätigte die Firma A GmbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier Gabelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-Pressezentrums im Gesamtwert von 31.500,00 Euro.
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Der Kläger behauptet, es habe zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. Als ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit Z, dem Geschäftsführer der LPP, und andererseits mit den Geschäftsführern der Firmengruppe Pr, Ro und E Pr, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass Z von Februar bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb P besucht habe. Persönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in P seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des Z ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. Auch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit Z verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine Auflassungsvormerkung für die LPP im Grundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche Zeit vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die LPP mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in P. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die Produktion notwendigen Rohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. Auch Aufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.
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Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam.
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Der Kläger hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei dem Beklagten nicht durch die Kündigung vom 15. Mai 2009 - dem Kläger zugegangen am 16. Mai 2009 - zum 31. August 2009 aufgelöst wird.
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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
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Er behauptet, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in P geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und Ausproduktion - mit etwas weniger als 50 % der Arbeitnehmer - bis 31. August 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in P verursacht worden sei. Eine kostendeckende Produktion sei für die Zukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Auch sei allen Arbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue Aufträge bzw. Abrufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. August 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ Größenordnungen für jährliche Abrufe ankündigen, verbindliche Abrufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem Produktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine Aufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. August 2009 produziert werde. Für die Zeit nach dem 31. August 2009 seien keine Produktionszusagen gegeben worden. Auch habe der Beklagte die Firma A beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit Sicherungsmitteln belastet oder für die Ausproduktion benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma A vom 26. Januar 2010. Wenn Z in P erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. Bl habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte G befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort G mit den bisherigen Produktionsmitteln geäußert. Die von Bl gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das Geschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die Ausproduktion in G bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit Bl hätten dann dazu geführt, dass Bl am 14. September 2009 entschieden habe, die im Rahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der LPP, die E GmbH, habe erst im August 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in P und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach Zustimmung durch die Gläubigerversammlung am 27. August 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ankomme.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der Grundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein Angebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.
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Erstmals in der Revisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein Angebot der E GmbH bzw. der LPP erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.
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Mit Teilurteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst wird. Die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die von ihm zum 31. August 2009 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine Absicht unmissverständlich äußere, allen Arbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das Bundesarbeitsgericht habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.
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Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in P stillzulegen. Für einen solchen Entschluss spreche zwar der Gesellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. April 2009 die Rede sei -, der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. Gegen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die LPP und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den Beklagten bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine Entscheidung umzusetzen. Er habe im Einzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene Entwicklung stattgefunden habe. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte bereits bei Zugang der Kündigung ein Angebot der LPP angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften Stilllegungsbeschluss ausschließen würden.
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Der Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu Dritten (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit Energieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das Auslaufen der Produktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. Abrufungen für die Zeit nach dem 31. August 2009 in Aussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 erfolgen. Auch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der Produktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der Beklagte sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die Ausproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der LPP gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma A sei zu pauschal. Es sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus G oder P veräußert worden seien. Auch der Zeitpunkt der Beauftragung der Firma A sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der LPP gekommen sei. Zwar sprechen sowohl die Pressemitteilung als auch der Zeitpunkt der Grundbucheintragung für Gespräche zumindest im Juli 2009. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, den Ablauf der Kontaktaufnahme sowie den Verhandlungsablauf darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der LPP vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.
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B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.
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I. Der Beklagte ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).
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II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).
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1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).
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2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.
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a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).
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Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).
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Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20).
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Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53).
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Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. BAG 17. Oktober 1980 - 7 AZR 675/78 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 279).
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b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Beklagte entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die Annahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.
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Die gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom Beklagten vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel(vgl. oben B II 1).
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Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in P stillzulegen, zunächst der Gesellschafterbeschluss vom 14. April 2009 spricht. Gleiches gilt auch für die Information des Gläubigerausschusses durch den Beklagten am 6. Mai 2009. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter berücksichtigt, dass der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die Prüfung, ob nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Kündigung die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsentschlusses zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.
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Angesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die LPP sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in P ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das Landesarbeitsgericht keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP BGB § 613a Nr. 39 = EzA BGB § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. Zwar könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. Ein solcher ergibt sich aus den Entscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei alsbaldiger Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. Auch in späteren Entscheidungen des Zweiten Senats findet sich keine Einschränkung auf den Zeitraum der Kündigungsfrist (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer Betriebsfortführung durch einen Betriebserwerber, so spricht die Erfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der Abschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere Zeit zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die Betriebsfortführung durch den Unternehmer bzw. einen Erwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.
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Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die LPP ab dem 1. September 2009 die Produktion von Leiterplatten im Betrieb in P mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. Zwar spricht der Inhalt der Grundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des Eigentums notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem Zeitpunkt nach Zugang der Kündigung - stammen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte Veräußerungsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der LPP einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. Erfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines Grunderwerbs, die in die Eintragung einer Auflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, geführt worden. Dass solche zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.
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Allein die Entlassung von Arbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in Absprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes Auftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden.
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Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. BAG 27. November 1986 - 2 AZR 706/85 -).
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Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im Streitfalle vor allem deshalb, weil der Beklagte die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden Gewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in G und P beabsichtigt hatte. Auch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die Ernsthaftigkeit eines anschließenden Stilllegungsentschlusses, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.
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Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. August 2009, nicht für die Annahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.
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Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 489), weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss. Nach eigenem Sachvortrag hat der Beklagte aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der Beklagte nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. Er trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) Abrufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. August 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der Beklagte, wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den Zeitpunkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsentschlusses geschlossen werden soll. Hätte der Beklagte die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender Veräußerungsverhandlungen an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein Auslaufen der Produktion durch den Beklagten und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein Beschäftigungsbedarf über den 31. August 2009 hinaus besteht. Während bei anderen Arbeitgebern das Bemühen um neue Aufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom Beklagten geschilderten Vertriebsmodell eine Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des Beklagten zum Betrieb in G deutlich. Dort hatte der Beklagte den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein Auftragsvolumen bzw. Abrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der Ausproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. Eine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des Beklagten nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in P Warenabrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 an bzw. stellten solche in Aussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die LPP für die Zeit nach dem 31. August 2009 ausreichend Aufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem Zusammenhang dem Inhalt der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese Angaben in der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten, er habe nur eine Ausproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der Pressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer Großkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in G bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des Zeitpunktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren Existenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.
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Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. August 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der Beklagte nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der Beklagte seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.
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Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, die Firma A habe in seinem Auftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. Allerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die Ausproduktion, dh. eine Produktion mit geringerer Auslastung, benötigt wurden. Eine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der Beklagte nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma A erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die LPP unmittelbar bevorstand und in Absprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten nur, dass in G schon Vermessungen der Maschinen und Anlagen sowie Gewichtsklärungen zum Abtransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom Beklagten vorgelegte Bestätigung der Firma A auf Betriebsmittel des Betriebes in G bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.
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Soweit der Beklagte geltend macht, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches habe er keinerlei Veräußerungsverhandlungen geführt und das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach erst im August 2009 die E GmbH ein Angebot zum Erwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten Betriebsfortführung zu widerlegen. Der Sachvortrag des Beklagten ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. Zudem enthält er keine Ausführungen zu Art, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es Gespräche mit Z gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im August 2009 durch die E GmbH ein Angebot gegeben war schließlich durch die Einlassung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht überholt, weshalb sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am 21.07.2009 bereits ein Angebot gegeben. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der Beklagte seiner Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Zur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der Betriebsfortführung hätte der Beklagte konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der LPP oder der E GmbH bzw. mit den für diese handelnden Personen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins Auge gefasst war. Soweit der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein Angebot der „E bzw. der LPP GmbH erstmalig am 21.07.2009 in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 Abs. 1 ZPO. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 Abs. 2 ZPO bleibt demzufolge ohne Erfolg.
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-
Auch die übrigen vom Beklagten erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.
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3. Für den Prüfungsmaßstab und die Darlegungslast des Arbeitgebers ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen Wiedereinstellungsanspruch vermittelte Schutz bleibt hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der Arbeitnehmer, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Auch erlischt ein möglicherweise entstandener Wiedereinstellungsanspruch, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz schon mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 30).
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III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG), bedarf es keiner Entscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.
-
C. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
-
Hauck
Böck
Breinlinger
Schuckmann
Mallmann
(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.
(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.
(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.
(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
- 1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, - 2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, - 3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
- 1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen, - 2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, - 4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, - 5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.
(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.
(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.
(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, - 2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, - 3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.
(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.
(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, daß die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.
(3) (weggefallen)
(4) Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige.
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
- 1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, - 2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, - 3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
- 1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen, - 2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, - 4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, - 5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.
(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.
(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.
(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, - 2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, - 3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.
Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Das Arbeitsgericht soll ihn hierauf hinweisen.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Das Arbeitsgericht soll ihn hierauf hinweisen.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.
(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.
(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.
(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.
(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.
(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.
(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.
(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. Juni 2008 - 12 Sa 244/08 - aufgehoben.
-
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
- 2
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Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen mit bundesweit ca. 58 Niederlassungen, sog. Vertriebsdirektionen. Sie unterhält an ihrem Sitz in H eine Hauptverwaltung(sog. zentraler Innendienst). In den Vertriebsdirektionen beschäftigte sie neben Außendienstmitarbeitern sog. Außendienstpartner (ADP), die jeweils unter der Leitung eines Außendienstpartner-Koordinators (ADP-Ko) standen. Deren Aufgabe war es, den Außendienst und den Vertriebsdirektor mit vor Ort zu erledigenden Verwaltungs- und Bürotätigkeiten zu unterstützen (sog. dezentraler Innendienst).
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Der im April 1957 geborene Kläger ist ausgebildeter Versicherungskaufmann. Er ist seit 1973 bei der Beklagten tätig. Dabei war er zeitweise als Kundenberater eingesetzt. Zuletzt war er in der Vertriebsdirektion M, der etwa 80 Arbeitnehmer zugeordnet sind, als Außendienstpartner beschäftigt. Nebenberuflich ging er einer Außendiensttätigkeit auf Provisionsbasis nach. Er war außerdem bis zuletzt stellvertretender Vorsitzender des für die Vertriebsdirektion M gewählten Betriebsrats.
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Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für das private Versicherungsgewerbe Anwendung. Nach § 4 des Manteltarifvertrags in der maßgebenden, seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung(MTV) richtet sich die Vergütung der Angestellten des Innendienstes nach der Eingruppierung ihrer Tätigkeit in Gehaltsgruppen. Demgegenüber legt § 19 MTV für die Angestellten des Werbeaußendienstes ein Mindesteinkommen fest, auf das - soweit nichts anderes vereinbart ist - verdiente Provisionen anzurechnen sind.
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Ein für die Angestellten des Innendienstes abgeschlossenes Rationalisierungsschutzabkommen(RSchA) in seiner maßgebenden, seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung enthält in seinem § 5 Regelungen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes. Nach § 7 Abs. 1 des Abkommens bedarf es zur Abgruppierung des Arbeitnehmers einer Änderungskündigung. Nach § 7 Abs. 2 hat der Arbeitgeber bei Mitarbeitern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und mindestens zehn Jahre ununterbrochen dem Unternehmen angehören, „im Einvernehmen mit der Arbeitnehmervertretung nach billigem Ermessen eine Gehaltssicherung zu treffen“ und ist „eine niedrigere tarifliche Eingruppierung“ nicht zulässig.
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Die in den Vertriebsdirektionen beschäftigten Außendienstpartner waren ursprünglich in die Gehaltsgruppe VI MTV, die Koordinatoren in die Gehaltsgruppe VII MTV eingruppiert. Im Zuge einer Verlagerung von Verwaltungsaufgaben nach H wurden die Stellen im Jahr 2004 neu bewertet und jeweils um zwei Gehaltsgruppen herabgestuft. Aus diesem Anlass schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine besondere, über § 7 RSchA hinausgehende Vereinbarung zur Gehaltssicherung.
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Nachdem der Kläger zunächst sein Einverständnis mit der beabsichtigten Umgruppierung angezeigt hatte, teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 2004 mit, dass sie wegen des Widerspruchs einiger örtlicher Betriebsratsmitglieder entschieden habe, die „mit einem Sonderkündigungsschutz nach dem BetrVG … versehenen Mitarbeiter“ für die Dauer des besonderen Kündigungsschutzes nicht „abzugruppieren“. Die zugleich erbetene ausdrückliche Zustimmung zur sofortigen einvernehmlichen Umgruppierung wurde vom Kläger verweigert. In der Folgezeit bezog er unverändert Vergütung nach der Gehaltsgruppe VI MTV bei einem Bruttomonatsverdienst von 3.305,20 Euro.
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Im Jahr 2007 entschied die Beklagte, ihren „dezentralen Innendienst“ zum 30. September 2007 bundesweit „zu schließen“ und dadurch etwa 300 Stellen abzubauen. Damit einhergehend beschloss sie, einen Teil der zuvor in den Vertriebsdirektionen ausgeführten Verwaltungstätigkeiten auf unterschiedliche Bereiche der Hauptverwaltung zu verlagern. Ein anderer Teil der Aufgaben, wie „Standardbürotätigkeiten“ zur Unterstützung des Vertriebsdirektors und „einfachste Büro- und Logistikarbeiten“, sollte spätestens ab 1. Oktober 2007 an einen externen Dienstleister vergeben werden. Sonstige Verwaltungstätigkeiten sollten ersatzlos entfallen.
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Am 26. März 2007 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Sozialplan, der ua. Regelungen über eine vorübergehende Verdienstsicherung beim Wechsel in den Werbeaußendienst enthält.
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Mit Schreiben vom 29. März 2007 unterrichtete die Beklagte den Kläger über die anstehenden Veränderungen in seinem Arbeitsbereich. Zugleich bat sie um Mitteilung, ob er Interesse an einer möglichen Beschäftigung auf einem von mehreren in dem Schreiben genannten Arbeitsplätzen habe, ua. in einem Schadenszentrum oder im Außendienst. Für den Fall, dass er weder ein „eventuelles Arbeitsplatzangebot“, noch ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags annehme, stellte sie eine betriebsbedingte Kündigung in Aussicht.
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Durch Schreiben vom selben Tag bekundete der Kläger sein Interesse an einer Weiterbeschäftigung „im organisierenden Außendienst in der Vertriebsdirektion M“. Zugleich verwies er auf seine Bereitschaft, „über die Modalitäten einer Weiterbeschäftigung zu verhandeln“, soweit es zum endgültigen Wegfall des Arbeitsplatzes kommen sollte.
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Der mit Schreiben vom 15. Juni 2007 nach § 102 BetrVG angehörte Betriebsrat der Vertriebsdirektion M war der Auffassung, die gegenüber dem Kläger beabsichtigte Beendigungskündigung bedürfe seiner Zustimmung nach § 103 BetrVG. Im Übrigen widersprach er der Kündigung mit der Begründung, der Kläger könne eine Tätigkeit als „Außendienstmitarbeiter/Organisationsleiter“ in der Vertriebsdirektion übernehmen.
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Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. Juni 2008. Ab 1. Oktober 2007 stellte sie den Kläger von seiner Arbeitsleistung frei.
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Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG lägen nicht vor. Jedenfalls sei die Beklagte ihrer Pflicht, ihn in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, nicht nachgekommen. Geeignete Arbeitsplätze seien vorhanden gewesen, etwa die Stelle eines Bezirksdirektors oder die zum 1. Juli 2007 - unstreitig - neu geschaffene, mit einem anderen Arbeitnehmer besetzte Stelle einer „Nachwuchsführungskraft“. Zumindest hätte ihm die Stelle eines Agenturleiters im werbenden Außendienst angeboten werden müssen. Dabei habe er Anspruch auf eine dauerhafte Gehaltssicherung, der ihm sowohl auf der Grundlage der geltenden betrieblichen und tarifvertraglichen Regelungen wie auch nach § 15 KSchG zustehe.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. Juni 2007 nicht aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG seien mit der Stilllegung des „dezentralen Innendienstes“ erfüllt. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers in der Vertriebsdirektion M sei aus betrieblichen Gründen nicht möglich. Dort bestünden nur noch Arbeitsplätze, die - verglichen mit seiner zuletzt ausgeübten, nach der Tarifgruppe IV MTV zu bewertenden Tätigkeit - höherwertig seien. Das gelte insbesondere für die übertariflich dotierten Stellen des Bezirksdirektors und der „Nachwuchsführungskraft“. Diese Stellen seien zudem mit Führungsaufgaben verbunden bzw. auf eine dahingehende Qualifizierung gerichtet. Für die Stelle eines Agenturleiters ergebe sich die Höherwertigkeit aus der Möglichkeit, bis zu 7.500,00 Euro zu verdienen. Solche Stellen habe sie dem Kläger nicht anbieten müssen. Unabhängig davon fehle ihm die erforderliche Eignung. Seiner Beschäftigung auf der Stelle eines Agenturleiters stehe zudem entgegen, dass er nicht bereit sei, die Tätigkeit zu den üblichen Bedingungen auszuüben.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. Juni 2007 aufgelöst worden ist.
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I. Die Revision ist nicht deshalb begründet, weil die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unwirksam wäre.
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1. Da es sich bei der auf § 15 Abs. 5 KSchG gestützten Kündigung um eine ordentliche Kündigung handelt, hat die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu erfolgen(BAG 3. April 1987 - 7 AZR 65/86 - zu B I der Gründe; KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 95). Einer Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG bedarf es nicht(Senat 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 2 a der Gründe, BAGE 86, 298).
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2. Für die Anhörung des Betriebsrats zu einer auf § 15 Abs. 5 KSchG gestützten Kündigung gelten die allgemeinen, zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers ist subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die aus seiner Sicht für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitteilen(st. Rspr., zuletzt Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 34, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 59, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73; jeweils mwN). Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreleitende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - mwN aaO).
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3. Danach ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden.
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a) Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 15. Juni 2007 zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört. Dabei hat sie sowohl dessen Tätigkeit als Außendienstpartner als auch die für seine Vergütung relevanten Gesichtspunkte mitgeteilt. Sie hat ausgeführt, dass die Stelle ihrer Auffassung nach einem „Stellenendwert nach der Tarifgruppe 40“(= Gehaltsgruppe IV MTV) entspricht, der Kläger aber weiterhin nach der „Tarifgruppe 60“ (= Gehaltsgruppe VI MTV) vergütet werde, weil er „beim Umgruppierungsprozess im Jahre 2004 aufgrund seines Betriebsratsmandats nicht abgruppiert“ worden sei. Ferner hat sie den Betriebsrat über die ihrer Auffassung nach vorliegende Stilllegung einer Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 KSchG informiert und sich dabei auf die Schließung des „dezentralen Innendienstes“ durch Verlagerung, Fremdvergabe und Wegfall der bisher von den Außendienstpartnern wahrgenommenen Aufgaben bezogen.
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b) Entgegen der Auffassung der Revision wurde der Betriebsrat auch über das Fehlen von Möglichkeiten zur(Weiter-)Beschäftigung des Klägers ausreichend unterrichtet.
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aa) Das gilt zunächst für die Möglichkeit, den Kläger iSv. § 15 Abs. 5 KSchG in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Die Beklagte hat mitgeteilt, die Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz der Vertriebsdirektion M scheide aus. Dabei hat sie sowohl auf das Fehlen vergleichbarer Arbeitsplätze als auch darauf verwiesen, dass der Kläger keine Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz verlangen könne. Dies bezog sich ersichtlich auf sämtliche in der Vertriebsdirektion noch vorhandenen Arbeitsplätze. Es bedurfte deshalb keiner näheren Ausführungen zu der Möglichkeit, für den Kläger einen besetzten Arbeitsplatz „freizumachen“. Selbst wenn die Beklagte lediglich freie und nicht auch „freizumachende“ Arbeitsplätze berücksichtigt hätte, läge darin allenfalls eine objektiv und nicht auch eine subjektiv unvollständige Anhörung des Betriebsrats.
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bb) Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Betriebsrat über freie Arbeitsplätze in den Schadenszentren zu unterrichten. Dabei handelt es sich um Arbeitsplätze außerhalb der Vertriebsdirektion M, bezüglich derer die Beklagte der Ansicht war, dem Kläger fehle es an der erforderlichen Eignung und am Interesse. Besteht aus Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung in einem anderen Betrieb genügt er den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG regelmäßig durch einen entsprechenden(konkludenten) Hinweis (Senat 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 c der Gründe, BAGE 93, 366; 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 65, 61). Aus einem Betriebsratsmandat des Arbeitnehmers ergeben sich insoweit keine Besonderheiten (vgl. APS/Linck 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 185b; KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 93).
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II. Die Revision ist begründet, weil die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts seine Entscheidung nicht tragen. Ob die Kündigung gemäß § 15 Abs. 5 iVm. Abs. 4 KSchG wirksam ist, lässt sich noch nicht beurteilen.
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1. Es steht schon nicht fest, dass es sich bei dem bisherigen Arbeitsbereich des Klägers um eine Betriebsabteilung handelte.
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a) Eine Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 KSchG ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebs, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, auch wenn dieser in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs besteht(Senat 12. März 2009 - 2 AZR 47/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 63 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 63; 2. März 2006 - 2 AZR 83/05 - Rn. 15, BAGE 117, 178; 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - zu B II 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 59 = EzA KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 141).
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b) Von dieser Begriffsbestimmung ist erkennbar zwar auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe im sog. dezentralen Innendienst gearbeitet, der als Betriebsabteilung der Vertriebsdirektion M „einzustufen sei“. Es handele sich „um einen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Teil des Betriebes M, in dem Außendienstpartner unter der Leitung von sogenannten Koordinatoren mit eigenen Betriebsmitteln (z. B. PC) den Zweck verfolgten, Verwaltungs- und Büroarbeiten für den Außendienst und die Vertriebsdirektoren zu erbringen.“
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Für eine solche Annahme fehlt es aber an konkreten tatsächlichen Feststellungen. Das Landesarbeitsgericht beschränkt sich, wie die Revision mit Recht beanstandet, im Kern auf eine Wiederholung der abstrakten Merkmale des Begriffs „Betriebsabteilung“. Welche konkreten, fallbezogenen Umstände seine Schlussfolgerung rechtfertigen, bleibt weitgehend offen. Insbesondere fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, die erkennen ließen, worin die angenommene räumliche und organisatorische Abgrenzung der Gruppe der Außendienstpartner von anderen Arbeitsbereichen der Vertriebsdirektion M bestanden haben soll. Dies erschließt sich auch nicht aus dem Sachvortrag der Parteien. Zwar hat die Beklagte - unwidersprochen - schriftsätzlich geltend gemacht, der Arbeitsplatz der Außendienstpartner habe sich „in der Vertriebsdirektion M“ befunden, während die Mitarbeiter des Außendienstes von ihrem häuslichen Arbeitsplatz aus tätig seien. Diesen Ausführungen ist aber nicht zu entnehmen, ob die behauptete räumliche Trennung zugleich auf den sog. „organisierenden Außendienst“, bestehend aus dem Vertriebsdirektor, den Betriebsdirektoren und der „Nachwuchsführungskraft“, zutraf. Entsprechendes gilt mit Blick auf den von der Arbeitsgruppe verfolgten „Hilfszweck“ der „Unterstützung“ des Vertriebsdirektors und der Außendienstmitarbeiter durch „Erbringung von Verwaltungstätigkeiten“. Auch daraus ergibt sich keine hinreichend klare Abgrenzung der Arbeitsaufgaben der Außendienstpartner von denjenigen der übrigen Mitarbeiter der Vertriebsdirektion, die es gerechtfertigt erscheinen ließe, von einer Verselbstständigung dieser Einheit im Sinne einer Betriebsabteilung zu sprechen. Immerhin hat der Kläger vorgetragen, zumindest zu einem Anteil von 10 vH habe seine Tätigkeit in der(direkten) Kundenberatung bestanden, soweit Kunden nämlich persönlich in der Vertriebsdirektion vorgesprochen oder telefonisch Nachfrage gehalten hätten; die Gegenstände der Beratungen seien allumfassend und nicht anders gestaltet gewesen, als sie von einem Außendienstmitarbeiter zu erledigen gewesen wären. Der Hinweis der Beklagten auf ausschließlich von der Gruppe der Außendienstpartner genutzte PCs genügt nicht, um davon auszugehen, diese hätten ihre Verwaltungstätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln erbracht. Es ist, wie die Revision zu Recht rügt, schwer vorstellbar, dass sich die Außendienstpartner nicht noch weiterer Betriebsmittel bedient haben sollten.
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2. Auch wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass es sich bei der Arbeitseinheit der Außendienstpartner um eine Betriebsabteilung handelte, lassen die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme zu, die Beklagte habe diese Einheit iSv. § 15 Abs. 5, Abs. 4 KSchG stillgelegt. Zwar kann die Übertragung eines Teils der Aufgaben der Außendienstpartner auf in H beschäftigte Arbeitnehmer bei gleichzeitiger „Fremdvergabe“ eines weiteren Teils von Aufgaben und dem Wegfall bestimmter restlicher Tätigkeiten zur Stilllegung der Betriebsabteilung im Sinne einer dauerhaften Auflösung der betreffenden betrieblichen Einheit geführt haben. Im Hinblick auf die „Fremdvergabe“ bisher durch die Außendienstpartner verrichteter Aufgaben bedarf es aber einer sorgfältigen Prüfung, ob von einer Stilllegung oder nur von einer Verkleinerung dieses Bereichs auszugehen ist(zur Abgrenzung vgl. BAG 17. November 2005 - 6 AZR 118/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 64). Ersteres wiederum setzt - um die Gefahr einer Austauschkündigung auszuschließen - voraus, dass die „Fremdvergabe“ tatsächlich zur Aufgabe der Arbeitgeberstellung der Beklagten bei der Erledigung der betreffenden Arbeiten geführt hat (vgl. Senat 18. September 2008 - 2 AZR 560/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 89 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 162; KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 81). Dazu fehlt es an ausreichendem Vortrag. Die Beklagte macht lediglich geltend, zur Durchführung einzelner, weiterhin in der Vertriebsdirektion zu verrichtender „Vertriebsunterstützungs- und Logistikprozesse“ werde künftig „über eine externe Dienstleistungsgesellschaft (DLG) in jeder Vertriebsdirektion eine Stelle für Vertriebsunterstützung eingerichtet“; zusätzlich würden „über diese DLG“ je Vertriebsdirektion „zwei 400-Euro-Kräfte eingesetzt“. Ob und ggf. in welcher Weise sie selbst Einfluss auf die Ausführung dieser Aufgaben nimmt, erschließt sich daraus nicht.
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3. Ebensowenig lässt sich abschließend beurteilen, ob es der Beklagten möglich war, den Kläger iSv. § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG in eine andere Abteilung der Vertriebsdirektion M zu übernehmen.
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a) Anders als die Revision meint, fehlt es insoweit nicht schon an einlassungsfähigem Sachvortrag der Beklagten. Angesichts des engen Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 5 KSchG ist zwar der Arbeitgeber verpflichtet, von sich aus alle denkbaren Übernahmemöglichkeiten eingehend zu prüfen und Umfang und Ergebnis der Prüfung im Prozess substantiiert darzulegen(BAG 25. November 1981 - 7 AZR 382/79 - zu III 1 der Gründe, BAGE 37, 128; KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 134). Dieser Darlegungslast ist die Beklagte aber mit ihrer Behauptung nachgekommen, in der Vertriebsdirektion M sei kein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden gewesen, da sämtliche dort verbliebenen Tätigkeiten als höherwertig anzusehen seien. Dem konnten sowohl das Gericht als auch der Kläger entnehmen, wie die Beklagte ihre Prüfpflichten wahrgenommen hat und zu welchem Ergebnis sie gelangt ist. Soweit der Kläger diesen Behauptungen entgegen getreten ist, hat die Beklagte ihr Vorbringen durch konkreten Vortrag ergänzt und damit ihre Substantiierungspflicht (§ 138 Abs. 2 ZPO) erfüllt.
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b) Ausgehend von den Erklärungen des Klägers in der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2008 beschränkt sich die Prüfung einer bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf die Frage, ob der Kläger auf die Stellen des Bezirksdirektors, der „Nachwuchsführungskraft“ oder des Agenturleiters iSv. § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu übernehmen war. Der Kläger hat zu Protokoll erklärt, er berufe sich für eine Weiterbeschäftigung ausschließlich auf die genannten Positionen.
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c) Bei dieser Prüfung ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, davon auszugehen, dass nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG in der Regel keine Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, dem Mandatsträger zur Vermeidung einer Kündigung die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten. Das gilt selbst dann, wenn das Betriebsratsmitglied das Anforderungsprofil einer solchen Beförderungsstelle erfüllt.
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aa) § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber, dem Mandatsträger eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Der gleichwertige Arbeitsplatz in der anderen Abteilung muss - anders als im Fall des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG - nicht frei sein. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber grundsätzlich versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch Kündigung für den Mandatsträger freizumachen(Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 101, 328; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 494/99 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 96, 78). Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Grundsatz verpflichtet, dem Mandatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 83/05 - Rn. 20, BAGE 117, 178; 28. Oktober 1999 - 2 AZR 437/98 - zu II 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 44 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 48).
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bb) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die nach § 15 Abs. 5 KSchG bestehende Übernahmepflicht sei nicht auf gleich- oder geringerwertige Arbeitsplätze beschränkt. Bei Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten erstrecke sie sich auch auf höherwertige Arbeitsplätze. Um dem Betriebsratsmitglied im kollektiven Interesse die Beschäftigung zu sichern, sei danach zu fragen, ob der Mandatsträger aufgrund seiner fachlichen Qualifikation in der Lage sei, einen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung zu besetzen.Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sei der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, dem Betriebsratsmitglied den höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten (LAG Rheinland-Pfalz 13. November 2007 - 1 Sa 914/06 - Rn. 27, LAGE KSchG § 15 Nr. 20; Houben NZA 2008, 851, 855).
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cc) Diese Auffassung überzeugt nicht. Gegen eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Betriebsratsmitglied auf eine höherwertige, dh. eine Beförderungsstelle zu „übernehmen“, sprechen der Rechtscharakter des § 15 KSchG als nur bestandssichernde Bestimmung und das Verbot, Betriebsratsmitglieder wegen ihres Amtes zu begünstigen(im Ergebnis bspw. auch AnwK-ArbR/Bröhl 2. Aufl. § 15 KSchG Rn. 62; KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 127; HaKo-Fiebig 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 124; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1713; APS/Linck 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 185b; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 15 Rn. 47; HWK/Quecke 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 64).
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(1) Im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Beförderungsstelle anzubieten(Senat 21. September 2000 - 2 AZR 440/99 - zu III 2 d cc der Gründe, BAGE 95, 350; 7. Februar 1991 - 2 AZR 205/90 - zu B II 3 d der Gründe, BAGE 67, 198). Etwas anderes kann nur in Ausnahmefällen gelten (vgl. dazu Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 16).
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(2) Für die Übernahmepflicht nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG gelten insoweit keine Besonderheiten.
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(a) Weder dem Wortlaut der Norm noch den Gesetzesmaterialien(vgl. die amtliche Begründung zur Vorläuferregelung des § 13 Abs. 2 und 3 KSchG 1951, RdA 1951, 58, 65) lassen sich Anhaltspunkte für eine weitergehende Pflicht des Arbeitgebers entnehmen.
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(b) Nach ihrem Sinn und Zweck schränkt § 15 KSchG die Kündigungsbefugnisse des Arbeitgebers insbesondere im Interesse der personellen Kontinuität des Betriebsrats ein. Das Kollegialorgan Betriebsrat soll nach Möglichkeit vor einer personellen Auszehrung geschützt werden. Den Arbeitgeber trifft nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht, das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand zu sichern und mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln für eine angemessene Weiterbeschäftigung des Mandatsträgers zu sorgen(Senat 2. März 2006 - 2 AZR 83/05 - Rn. 17, BAGE 117, 178; 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - zu B II 4 d aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59). Bestandsschutz bedeutet grundsätzlich Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit den bestehenden vertraglichen Verpflichtungen. Er verpflichtet den Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer zu für diesen deutlich günstigeren als den vereinbarten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Für ein solches - eingeschränktes - Verständnis der Übernahmepflicht spricht der vom Gesetzgeber angestrebte Ausgleich zwischen dem Interesse der Belegschaft an der Amtskontinuität des Betriebsrats einerseits und den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers sowie seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit andererseits(vgl. Senat 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 2 a der Gründe, BAGE 86, 298). Dieser Ausgleich würde gestört, wenn es nicht der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers überlassen bliebe zu entscheiden, welche Hierarchieebenen er einrichtet, welches Anforderungsprofil er für die höherwertigen Stellen festlegt und welche Arbeitnehmer er für geeignet hält, die betreffenden Aufgaben wahrzunehmen(vgl. Kiel FS Kreutz S. 211, 221).
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(c) Hinzu kommt, dass Betriebsratsmitglieder nach § 78 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG wegen ihrer Tätigkeit nicht begünstigt werden dürfen. Das gilt nach § 78 Satz 2 Halbsatz 2 BetrVG auch für ihre berufliche Entwicklung. Auf eine solche Begünstigung liefe es hinaus, wäre der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsratsmitglied nur wegen der Stilllegung einer Betriebsabteilung eine Beförderungsstelle anzubieten. Damit würde der Mandatsträger eine Rechtsposition erlangen, die ihm bei ungefährdetem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht zugestanden hätte. Zudem bliebe der Arbeitgeber an die neuen vertraglichen Vereinbarungen auch über die Dauer des Sonderkündigungsschutzes hinaus gebunden. Für eine so weitreichende Besserstellung des Mandatsträgers bietet das Ziel der Sicherung der Amtskontinuität keine hinreichende Grundlage.
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(d) Dazu stehen die Entscheidungen des Senats zum Verhältnis von § 78 Satz 2 BetrVG und § 15 KSchG im Fall einer(Massen-)Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung (vgl. Senat 7. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - zu II 6 der Gründe mwN, BAGE 112, 148; 29. Januar 1981 - 2 AZR 778/78 - zu II 4 der Gründe, BAGE 35, 17) nicht im Widerspruch. Dort ging es - anders als im vorliegenden Fall - nicht um die Frage, ob die Auslegung des Begriffs der „Übernahme“ zu einer auf Dauer angelegten Besserstellung des Betriebsratsmitglieds führen kann.
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d) Die Heranziehung von § 5 RSchA führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 RSchA hat der Arbeitgeber dem von einer Rationalisierungsmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer, sofern dessen Weiterbeschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht möglich ist, eine Beschäftigung auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz - vorrangig im selben Betrieb - anzubieten. Wenn auf diesem Weg die Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht gesichert werden kann, greifen die Verpflichtungen des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 3 und Abs. 4 RSchA zur Weiterbeschäftigung auf einem „geeigneten und zumutbaren“ Arbeitsplatz ein. Aus dem Stufenverhältnis der Regelungen folgt, dass es sich bei diesem „zumutbaren Arbeitsplatz“ um einen im Vergleich zu der bisherigen Stelle des Arbeitnehmers geringerwertigen Arbeitsplatz handelt. Dies wird bestätigt durch § 5 Abs. 8 RSchA, der auf den „angebotenen, geringer bewerteten Arbeitsplatz“ abstellt und für den Fall der Annahme eines solchen Angebots vorsieht, dass eine spätere Bewerbung des Arbeitnehmers auf einen - seiner früheren Stelle - gleichwertigen Arbeitsplatz unter bestimmten Voraussetzungen bevorzugt zu berücksichtigen ist.
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e) Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen indessen nicht die Annahme, die vom Kläger bezeichneten Stellen des „Bezirksdirektors“ und der „Nachwuchsführungskraft“ seien im vorstehenden Sinne als höherwertig anzusehen. Den Entscheidungsgründen lässt sich schon nicht hinreichend deutlich entnehmen, worauf es diese Annahme stützt. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Positionen seien deutlich höher dotiert als die bisher vom Kläger verrichtete Tätigkeit und dieser erfülle ihr Anforderungsprofil nicht. Beides hat der Kläger bestritten. Mit Recht hat er zudem geltend gemacht, die Gleich- bzw. Höherwertigkeit der fraglichen Stellen sei ausgehend von seiner Eingruppierung in die Gehaltsgruppe VI MTV zu beurteilen. Dies folgt, ohne dass es dabei auf die Frage der tarifgerechten Bewertung der vom Kläger zuletzt ausgeübten Tätigkeit ankäme, aus § 7 Abs. 1 RSchA iVm. den aus Anlass der Stellenneubewertung abgegebenen Erklärungen der Parteien. Nach § 7 Abs. 1 RSchA war für eine Abgruppierung im Zusammenhang mit der im Jahr 2004 durchgeführten Rationalisierungsmaßnahme eine Änderungskündigung oder - nach Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung - Einvernehmen erforderlich. Eine Änderungskündigung hat die Beklagte nicht erklärt, sodass offenbleiben kann, ob diese mit Rücksicht auf § 15 Abs. 1 KSchG zulässig gewesen wäre. Seine Zustimmung zur Herabgruppierung hat der Kläger ausdrücklich verweigert.
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f) Der Senat vermag zudem nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte dem Kläger ggf. ein Angebot zur Weiterbeschäftigung als Agenturleiter unterbreiten musste.
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aa) Das Landesarbeitsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass dem Kläger bei Übernahme einer solchen Tätigkeit keine dauerhafte Entgeltsicherung zusteht und die Beklagte daher nicht verpflichtet war, ihm eine Beschäftigung zu einer solchen Bedingung anzubieten.
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(1) Die Beklagte zahlt ihren im werbenden Außendienst beschäftigten Agenturleitern nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein monatliches Festgehalt in Höhe von 1.780,00 Euro zzgl. variabler Vergütungsbestandteile.
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(2) Ein Anspruch des Klägers auf Beibehaltung des von ihm zuletzt nach der Gehaltsgruppe VI MTV bezogenen Gehalts ergibt sich nicht aus den Regelungen in II. 1.2.1 des „Sozialplans zum Handlungsprogramm ‚Neue Volksfürsorge’“. Dagegen spricht, dass die Vergütung der Mitarbeiter im werbenden Außendienst(Angestellte im Sinne des Teils III des MTV) nicht einem tariflichen Entgeltschema folgt. Im Hinblick darauf kann nicht von einem Einsatz „auf einer niedriger bewerteten Stelle“ gesprochen werden, an den die nach dem Sozialplan vorgesehene Entgeltsicherung anknüpft. Im Übrigen haben die Betriebsparteien unter I. 1.2.7 des Sozialplans für den Wechsel in den (Werbe-)Außendienst ein in sich geschlossenes Regelungssystem vereinbart. Nach Ablauf einer bestimmten Frist sollte sich die Vergütung erkennbar nur nach den für den werbenden Außendienst geltenden Regelungen richten.
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(3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 4 des Abschlussprotokolls zum Sozialplan. Danach bleibt den Außendienstpartnern eine ihnen aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 30. Januar 2004 zustehende Gehaltssicherung erhalten. Ob sich der Kläger darauf überhaupt berufen könnte, bedarf keiner Entscheidung. Auch das Abschlussprotokoll sieht jedenfalls für den Wechsel in den Außendienst in Nr. 11 eigenständige Regelungen zur Verdienstsicherung vor, die nach drei Monaten auslaufen.
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(4) Ein Anspruch auf Entgeltsicherung folgt auch nicht aus § 7 Abs. 2 RSchA oder § 15 Abs. 5 KSchG.
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Der persönliche Geltungsbereich des RSchA beschränkt sich nach seiner Präambel auf Arbeitnehmer, die als Mitarbeiter des Innendienstes unter Teil II des MTV fallen. Anknüpfungspunkt für die Entgeltsicherung gemäß § 7 Abs. 2 RSchA ist dabei die „Abgruppierung“ eines Arbeitnehmers und damit dessen veränderte Einstufung in die tarifliche Entgeltordnung. Dies zeigt, dass die Bestimmung für einen Wechsel vom Innendienst in den Werbeaußendienst, für den ein Entgeltschema nicht besteht, keine Geltung beansprucht.
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§ 15 KSchG gewährt dem Mandatsträger zwar Bestandsschutz, nicht aber Arbeitsentgeltschutz für den Fall, dass er auf einen Arbeitsplatz übernommen wird, für den schlechtere oder völlig andere Bedingungen gelten.
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bb) Das bedeutet nicht, dass die Beklagte davon absehen durfte, dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung die Weiterbeschäftigung als Agenturleiter zu üblichen Bedingungen im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten.
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(1) Grundsätzlich muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jede mögliche Beschäftigung, die er ihm nicht kraft seines Direktionsrechts zuweisen kann, von sich aus, ggf. mittels Änderungskündigung anbieten(KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 128). Eine Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen” unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte, ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter ggf. erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen annimmt oder nicht (st. Rspr., vgl. Senat 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 4 c der Gründe, BAGE 114, 243). Ein wesentliches Indiz für das Vorliegen einer „Extremsituation” ist das Verhalten des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Beendigungskündigung und während des Kündigungsschutzprozesses. Beruft er sich nicht zeitnah auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit, spricht vieles dafür, dass er selbst keine zumutbaren Weiterbeschäftigungsperspektiven mehr sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Änderungsangebot nicht unterbreiten musste. Dies indiziert, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot schon vor Ausspruch der Kündigung nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen hätte (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46, aaO; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - aaO). Diese Grundsätze finden auch im Rahmen von § 15 Abs. 5 KSchG Anwendung(KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 128).
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(2) Danach erscheint fraglich, ob die Äußerung des Klägers, er verlange im Fall einer Beschäftigung als Agenturleiter eine Entgeltsicherung, so verstanden werden kann, dass er keinesfalls bereit sei, diese Tätigkeit zu den üblichen Bedingungen zu übernehmen. Dagegen spricht, dass er sich bereits in seinem unmittelbar auf die Güteverhandlung vom 16. August 2007 folgenden Schriftsatz vom 10. Oktober 2007 darauf berufen hat, die Beklagte habe ihm ein entsprechendes Angebot zumindest im Wege einer Änderungskündigung unterbreiten müssen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass seine Protokollerklärung lediglich der Bekräftigung seines Rechtsstandpunkts dienen sollte, ihm stehe eine solche Entgeltsicherung zu. Hinzu kommt, dass der Kläger zwischenzeitlich ein ihm im Wege der vorsorglichen Änderungskündigung unterbreitetes Angebot zur Beschäftigung als Agenturleiter zu üblichen Bedingungen unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen hat.
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(3) Sollten sich über die Prozesserklärungen des Klägers hinaus keine weiteren Tatsachen feststellen lassen, aus denen sich klar und deutlich ableiten ließe, dass er ein entsprechendes Änderungsangebot noch nicht einmal unter Vorbehalt angenommen hätte, kann von der Entbehrlichkeit einer Änderungskündigung nicht ausgegangen werden. Es kommt dann darauf an, ob der Beklagten - wie von ihr geltend gemacht - eine Übernahme des Klägers auf einen solchen Arbeitsplatz aus anderen Gründen nicht möglich war.
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III. Da der Senat die erforderlichen Tatsachenfeststellungen nicht selbst treffen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zunächst zu prüfen haben, ob die Arbeitseinheit, in der der Kläger beschäftigt war, die Voraussetzungen einer Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 KSchG erfüllt. Dazu bedarf es weiteren Sachvortrags der Beklagten, der vorab Gelegenheit zu geben sein wird, ihn nachzuholen. Ggf. wird sich das Landesarbeitsgericht sodann mit den weiteren Punkten zu befassen und dafür die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
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Kreft
Schmitz-Scholemann
Berger
K. Schierle
Dr. Roeckl
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
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die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 7 Sa 1052/09 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.
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Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit dem 1. August 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit dem 1. August 2008 war er in dem Ressort „OnSiteService“ (OSS) W, Team R, als Kundendiensttechniker im Außendienst im Einsatz. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.000,00 Euro.
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Dem Kläger stand als alleinigem Nutzer ein Dienstfahrzeug ausschließlich zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung. Er war angewiesen, vor Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er dem anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eines Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und sprach im Februar 2003 eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Die Beklagte vermochte nicht zu beweisen, dass das Abmahnungsschreiben dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung zugegangen war.
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Vor dem Antritt eines Urlaubs Ende Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlüssel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. In einem Gespräch im November 2008 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass durch sein Fehlverhalten ein einem anderen Ressort zugeordneter Parkplatz in der Tiefgarage über drei Wochen lang durch sein Fahrzeug belegt gewesen sei. Die Beklagte wies den Kläger an, seine Fahrtenbuchmappe inklusive Tankkarte und Fahrzeugschlüssel ab sofort abends in seinem Fach zu hinterlegen sowie sich bei seinem Vorgesetzten bei Arbeitsbeginn an- und bei Arbeitsende abzumelden.
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Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte die Beklagte den Kläger nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtliche Schritte einzuleiten, wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Der Kläger erhielt das Schreiben am 6. Februar 2009 von seinem Vorgesetzten. Am selben Abend nahm er die Kfz-Utensilien nach einer Spätschicht mit nach Hause. Der Vorgesetzte war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Betrieb anwesend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein Fach zur Verfügung stand, in dem er die Fahrzeugschlüssel hätte hinterlegen können.
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Vom 9. Februar 2009 an war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. März 2009 an einer „sonstigen depressiven Episode“ erkrankt. Ab dem 17. März 2009 behandelte ihn der Psychiater Dr. L, der ihm ebenfalls eine „sonstige depressive Episode“ bescheinigte. In einem Attest seiner Hausärztin vom 1. Oktober 2010 heißt es, beim Kläger bestünden seit Jahren „massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche her“. Insbesondere in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten.
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Der Kläger zeigte seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht nahtlos an. Am 20. Februar 2009 versandte er per Einschreiben einen Brief mit ärztlichen Attesten für die Zeit vom 9. bis 21. Februar 2009. Dieser ging am Montag, dem 23. Februar 2009, bei der Beklagten ein. Am diesem Tag hatte der Kläger dienstfrei. Am 24. Februar 2009 rief er gegen 8:30 Uhr den Sachbearbeiter Einsatzsteuerung an und teilte ihm mit, nochmals einen Arzt aufsuchen zu wollen. Am späten Abend des Tages informierte er seinen Vorgesetzten per E-Mail darüber, dass seine Krankmeldung bis zum 28. Februar 2009 verlängert worden sei und er sie zu Händen einer Mitarbeiterin nach H geschickt habe.
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Der Kläger gab während seiner Erkrankung die Fahrzeugutensilien weder heraus, noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Den auf seinem Diensthandy hinterlassenen Rückrufbitten der Beklagten kam er nicht nach.
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Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unzureichender Anzeige und fehlenden Nachweises seiner Arbeitsunfähigkeit sowie wegen mangelnder Herausgabe der Utensilien für das Dienstfahrzeug ab. Die Abmahnungen wurden am 17. Februar 2009 um 12:55 Uhr bzw. am 18. Februar 2009 um 16:45 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Im Schreiben vom 16. Februar 2009 forderte die Beklagte den Kläger ua. auf, die Utensilien für das Dienstfahrzeug spätestens am 18. Februar 2009 abzugeben. Sollte er wegen Arbeitsunfähigkeit an der Abgabe der Gegenstände gehindert sein, habe er spätestens am 18. Februar 2009 mitzuteilen, wo sich die Gegenstände befänden, und eine Herausgabe sicherzustellen. Die Abmahnung vom 18. Februar 2009 enthielt eine entsprechende „letztmalige“ Aufforderung, dem spätestens bis zum Morgen des 20. Februar 2009 nachzukommen.
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Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach dem.
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Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Oktober 2009.
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Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 an einer Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten. Er habe sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm verlangt zu handeln. Er sei der einzige Mitarbeiter, der jeden Abend die Kfz-Utensilien abgeben müsse. Alle anderen Kollegen dürften die Fahrzeuge mit nach Hause nehmen und für den Weg zur Dienststelle kostenfrei nutzen. Da das Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde, sei der Beklagten kein Nachteil entstanden. Die Beklagte habe auch längst einen Ersatzschlüssel anfertigen lassen können. Die Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 habe er erst am 21. Februar 2009 aus seinem Hausbriefkasten entnommen. Zudem lägen keine schwerwiegenden Pflichtverstöße vor, so dass die Kündigung unter Berücksichtigung seiner 24-jährigen Betriebszugehörigkeit sozial nicht gerechtfertigt sei. Wahrer Hintergrund für die Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Ausfallzeiten führe.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2009 nicht mit Ablauf des 31. Oktober 2009 aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil der Kläger vor einiger Zeit unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem bestehe im Innendienst kein geeigneter freier Arbeitsplatz. Da sich der Kläger trotz Ermahnung und Abmahnungen weiterhin pflichtwidrig verhalten habe, sei für die Zukunft mit erneuten gleichartigen Pflichtverstößen zu rechnen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr nicht mehr zumutbar. Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen (I.). Die Sache ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Kündigung vom 9. März 2009 gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest(II.). Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam(II.).
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I. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 9. März 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.
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1. Das Landesarbeitsgericht unterstellt die Anwendbarkeit von § 1 KSchG, ohne Feststellungen zur Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG getroffen zu haben. Dies wird es im Fall des Fehlens einer sozialen Rechtfertigung nachzuholen haben.
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2. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
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a) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 233 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 34; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen(vgl. zu § 626 Abs. 1 BGB: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - aaO; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).
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b) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine verhaltensbedingte Kündigung unter besonderen Umständen auch dann berechtigt sein kann, wenn das Verhalten dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar ist (vgl. bejahend APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 276; Liebscher in Thüsing/Laux/Lembke 2. Aufl. KSchG § 1 KSchG Rn. 371; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 475; differenzierend: MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 193; ablehnend: HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 224; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 395; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 96; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 191). Die Beklagte hat derartige besondere Umstände nicht behauptet. Sie wirft dem Kläger ausschließlich Ordnungsverstöße ohne besondere, schwerwiegende Folgen vor. Unter diesen Umständen setzt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus, dass die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten dem Kläger vorwerfbar ist.
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c) Eine Pfichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte (ErfK/Oetker aaO Rn. 188). Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann (Linck aaO Rn. 461). Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262). Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 71. Aufl. § 275 Rn. 10).
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d) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262; 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 10h Nr. 30). Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 b der Gründe, aaO). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen (BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - aaO). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe kann es erforderlich sein, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (vgl. BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - aaO).
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e) Gemessen an diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, der Kläger habe dadurch, dass er sich beharrlich rechtmäßigen Weisungen seines Arbeitgebers widersetzte, in vorwerfbarer Weise erhebliche Nebenpflichtverletzungen begangen.
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aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es könne eine Verletzung der vertraglichen Pflicht des Klägers zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen, dem Verlangen der Beklagten nicht nachzukommen, während Abwesenheitszeiten aufgrund Urlaubs oder Arbeitsunfähigkeit die Schlüssel und das Fahrtenbuch für das Dienstfahrzeug herauszugeben. Die Möglichkeit, einen Zweitschlüssel für das Fahrzeug fertigen zu lassen, stand der Berechtigung des Verlangens nicht entgegen. Dem Kläger war das Dienstfahrzeug samt Utensilien nur zu dienstlichen Zwecken überlassen.
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bb) Revisionsrechtlich ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, es sei unerheblich, dass dem Kläger als einzigem Mitarbeiter der Dienstwagen nicht auch zur privaten Nutzung überlassen worden war. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich um eine unzulässige Maßregelung oder einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz handeln könnte.
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cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe die Anweisungen der Beklagten, die Utensilien für das Dienstfahrzeug für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit herauszugeben bzw. mitzuteilen, wie eine Übergabe erfolgen könne, nicht befolgt und habe damit diese sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Pflicht objektiv nicht erfüllt.
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dd) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei auch den Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit nicht korrekt nachgekommen.
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(1) Die Beklagte hatte den Kläger mit den Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 darauf hingewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seinem Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin vorzulegen seien. Obgleich er jedenfalls am 21. Februar 2009 vom Inhalt der Abmahnungen Kenntnis genommen hatte, sandte der Kläger die Bescheinigung für den Zeitraum vom 21. bis zum 28. Februar 2009 nicht an den Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin, sondern zu Händen einer Mitarbeiterin nach H.
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(2) Auch hatte der Kläger die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit vorweg nicht unverzüglich angezeigt. Die Verpflichtung zur Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung für den Fall einer Fortdauer der Erkrankung entsprechend(ErfK/Dörner 12. Aufl. § 5 EFZG Rn. 19; HaKo-EFZR/Feichtinger 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 16; Kunz/Wedde EFZR 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 61; Lepke Krankheit als Kündigungsgrund 13. Aufl. Rn. 514; Schmitt EFZG 6. Aufl. § 5 Rn. 128 f. mwN). Nach der ausdrücklich Anweisung der Beklagten war auch die Anzeige gegenüber dem Vorgesetzten oder dessen Vertreterin vorzunehmen. Statt dessen zeigte der Kläger die voraussichtliche Fortdauer seiner Erkrankung am 24. Februar 2009 zunächst nur dem Sachbearbeiter „Einsatzsteuerung“ an. Seinen Vorgesetzten setzte er erst um 21:33 Uhr per E-Mail in Kenntnis.
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ee) Hingegen hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargelegt, in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu einem pflichtgemäßen Verhalten nicht in der Lage gewesen zu sein. Auf der Grundlage seines Vorbringens war ihm die Erfüllung seiner Pflichten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv unmöglich, deren Nichterfüllung daher nicht vorwerfbar. Eine beharrliche Weigerung, die Pflichten zu erfüllen, lag unter den behaupteten Umständen nicht vor.
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(1) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2010 vorgetragen, er habe sich im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 in einer akuten depressiven Episode befunden. Diese sei durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen. Er habe unter Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen gelitten, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt hätten. Neben Antriebsstörungen habe er eine massive Tendenz zum sozialen Rückzug sowie eine Vermeidungshaltung aufgewiesen. Er sei in seiner Konzentrations- und Denkfähigkeit völlig eingeschränkt gewesen. Aufgrund dessen sei er nicht in der Lage gewesen, zu handeln wie von ihm verlangt. Er habe weder die Rückgabe des Schlüssels organisieren noch mit entsprechenden Personen Rücksprache halten können. Aufgrund seines Zustands habe er sogar vergessen, dass sich die Gegenstände überhaupt in seinem Besitz befunden hätten.
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(2) Trifft dies zu, war es dem Kläger aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen - und damit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - subjektiv nicht möglich, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, worunter er gelitten habe, so dass er seinen Pflichten nicht habe nachkommen können. Auch wenn sich eine solche Einschränkung der Handlungsfähigkeit nicht bereits aus den vorgelegten Attesten ergibt, ist das Vorbringen des Klägers erheblich. Der Kläger hat sich zum Beweis nicht nur auf die ärztlichen Bescheinigungen und das Zeugnis des ihn erst später behandelnden Dr. L berufen. Er hat außerdem Beweis angetreten durch das Zeugnis der Hausärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum behandelt habe, und hat diese von der Schweigepflicht entbunden.
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(3) Die Behauptung des Klägers, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 krankheitsbedingt nicht wie von ihm verlangt handeln können, ist durch seinen Anruf bei dem Sachbearbeiter am Morgen des 24. Februar 2009 und seine E-Mail an den Vorgesetzten am Abend desselben Tages nicht widerlegt. Zum einen hat er auch damit seine Anzeigepflichten nicht weisungsgerecht erfüllt. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass ihm gerade im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten ein pflichtgemäßes Verhalten nicht möglich war.
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II. Die Rechtsverletzung, die die Begründung des Berufungsurteils ergibt, führt zu dessen Aufhebung. Das Urteil stellt sich nicht etwa aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Dies wiederum führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).
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1. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob dem Kläger die Nichterfüllung seiner Pflichten vorwerfbar ist. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit geben müssen, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.
- 37
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2. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
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a) Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20 ). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).
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b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Betriebsratsanhörung nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden.
- 40
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. März 2009 zu der beabsichtigten Kündigung angehört, und hat den Inhalt des Anhörungsschreibens in Bezug genommen. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat über alle Umstände unterrichtet, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss relevant waren und den Sachverhalt hätten beeinflussen können. Dies galt auch für die Vorgänge aus dem Jahr 2003.
- 41
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bb) Die Beklagte musste sich im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nicht näher mit der „tatsächlichen Erkrankung“ des Klägers auseinandersetzen. Sie hatte den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darüber informiert, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2009 arbeitsunfähig krank war. Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe schon vor Ausspruch der Kündigung davon gewusst, dass auch seine Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei.
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cc) Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht deshalb fehlerhaft, weil das Anhörungsschreiben „keinerlei entlastende Momente“ darlegt und über eine Anhörung des Klägers selbst nichts berichtet. Welche weiteren, der Beklagten bekannten und den Kläger entlastenden Tatsachen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden sein sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall einer Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Schon deshalb ist ihre Nichterwähnung unschädlich.
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c) Die Beklagte hat den Betriebsrat auch mit dem Hinweis auf ein „unentschuldigtes Fehlen“ des Klägers am 22. November 2008 subjektiv nicht falsch unterrichtet. Nach Auffassung der Beklagten war der Kläger an diesem Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet.
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Kreft
Schmitz-Scholemann
Rachor
Söller
Baerbaum
(1) Der Betriebsrat wählt aus seiner Mitte den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter.
(2) Der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter vertritt den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, ist der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt.
(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.
(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.
(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.
(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn
- 1.
in Betrieben des privaten Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, - 2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts - a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, - b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.
(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 – 3 Ca 1062/11 HBS – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten über die Beendigung eines zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses.
- 2
Der Kläger war bei der Beklagten als Redakteur beschäftigt. Er erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 4.700,00 EUR.
- 3
Die Beklagte betreibt ein Presseunternehmen, das der ... angehört. Hierbei handelt es sich um eine Vielzahl von Unternehmen, die bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „Volksstimme“ zusammen wirken. Die Mantelredaktion liegt in der Hand ... . Der Kläger verfügt insgesamt über eine aufgrund diverser Betriebsübergänge innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes anrechenbare Betriebszugehörigkeit gegenüber der Beklagten seit dem 01.09.1976.
- 4
Bis zum März 2011 bestand die Funktion der Beklagten innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes darin, die Lokalteile der Volksstimme für den Bereich H und B zu produzieren. Hierzu verfügte sie über Lokalredaktionen in H und W für den Bereich H sowie in H, W und O für den Bereich B . Insgesamt beschäftigte die Beklagte 31 Arbeitnehmer, hiervon 18 Lokalredakteure. Die übrigen Mitarbeiter waren mit Funktionen im Bereich der Anzeigenbetreuung und Akquise sowie mit Aufgaben im „Back-Office“ betraut. Für diese Tätigkeiten verlangt die Beklagte eine kaufmännische Ausbildung.
- 5
Der Kläger selbst war zuletzt – seit 09.03.2011 – in der Lokalredaktion H tätig.
- 6
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31.03.2011 unter Einhaltung der zur Anwendung kommenden tariflichen Kündigungsfrist zum 31.12.2011. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 3 d.A. verwiesen.
- 7
Dieser Kündigung liegt eine von der Beklagten getroffene Umstrukturierungsentscheidung betreffend die Erstellung der Lokalteile zugrunde. Die (damalige) Geschäftsführerin der Beklagten, Frau, hat hierzu am 09.03.2011 betreffend den Bereich H am 21.03.2011 betreffend den Bereich B beschlossen, ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der MVD (Dienstleistungsvertrag) zur Erstellung von Lokalteilen für den Bereich H bzw. B nicht mehr durch eigene Lokalredaktionen zu erfüllen. Diese Aufgabe soll vielmehr durch neu gegründete, ebenfalls zur Volksstimme-Gruppe gehörende Unternehmen als Subunternehmer ausgeführt werden. Hierbei handelt es sich um die Volksstimme ... (VSH) sowie die Volksstimme ... GmbH (VSB). Diesen Gesellschaften – Geschäftsführerin war zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Frau A – obliegt räumlich getrennt für den Bereich H seit dem 14.03.2011 und für den Bereich B seit dem 01.04.2011 die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile. Darüber hinaus werden bei der Erstellung der Lokalteile zwei weitere Gesellschaften, die ... sowie die ... beteiligt. Der VSH und VSB kommt dabei die Funktion eines sog. Produktionskopfes zu. Diese Gesellschaften erstellen nunmehr eigenverantwortlich die jeweiligen Lokalteile und leiten diese unmittelbar an die Mantelredaktion in M (MVD) weiter. Hierzu bedienen sie sich fest angestellter aber auch freier Redakteure. Aufgrund eines Sub-Sub-Unternehmervertrages erfolgt seitens der vorgenannten UG´en eine Zuarbeit zur Erstellung der Lokalseiten. Die UG´en verfügen dabei über keine eigenen Arbeitnehmer. Sie bedienen sich zur Informationsbeschaffung örtlicher Agenturen und setzen freie Mitarbeiter ein.
- 8
Zur Umsetzung dieser Entscheidung hat die Beklagte mit sämtlichen bei ihr damals tätigen Lokalredakteuren – ausgenommen lediglich der Kläger sowie eine weitere Lokalredakteurin – Personalgespräche geführt mit dem Ergebnis, dass die angesprochenen Lokalredakteure kurzfristig – spätestens zum 31.03.2011 – ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch Aufhebungsvertrag beendeten. Diese Redakteure wurden sodann nahtlos teilweise weiter als Arbeitnehmer, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH und der VSB beschäftigt. Ein anderer Teil der betroffenen Lokalredakteure schloss Verträge betreffend eine freie Mitarbeit mit den vorgenannten UG´en ab.
- 9
Mit Schreiben vom 23.03.2011 hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 75 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat hat am 28.03.2011 über diese Kündigung beraten, ihr mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 165 ff.d.A.) widersprochen und diesen Widerspruch u.a. damit begründet, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme de facto der Arbeitsplatz des Klägers nicht in Wegfall gerate. Die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen, die zur Volksstimme-Gruppe gehören, stelle der Sache nach einen Betriebsübergang dar.
- 10
Ob die Geschäftsführerin der Beklagten den Betriebsrat mündlich ergänzend über die der Kündigung zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung informiert hat, ist zwischen den Parteien streitig.
- 11
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung vom 31.03.2011 komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Umstrukturierung, die nicht auf einer Entscheidung der Beklagten beruhe, sondern letztendlich durch die Geschäftsführung der MVD in M veranlasst worden sei, begründe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung des Klägers. Die von der Beklagten vorgenommene Umstrukturierung stelle eine rechtsmissbräuchlich getroffene wirtschaftliche Entscheidung dar. De facto werde die Arbeit der Lokalredaktionen unverändert in denselben Räumen mit denselben Redakteuren fortgeführt. Der Umstand, dass die Beklagte nur dem Kläger und einer weiteren, ebenfalls mit einem gut dotierten Arbeitsvertrag versehenen Redakteurin keine Weiterbeschäftigung in der Volksstimme-Gruppe verschafft habe, mache deutlich, dass es ihr in Wahrheit darum gegangen sei, den Kläger als missliebigen Arbeitnehmer – es gab bereits mehrere Vorrechtsstreite – „loszuwerden“. Dieses Verhalten stelle im Übrigen auch eine unzulässige Maßregelung gemäß § 612a BGB dar.
- 12
Der Kläger hat beantragt,
- 13
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 31.03.2011 nicht aufgelöst wird.
- 14
Die Beklagte hat beantragt,
- 15
die Klage abzuweisen.
- 16
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der von ihr ausgesprochenen Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu, weil die durchgeführte Umstrukturierung zu einer Betriebsteilstilllegung, nämlich des Betriebsteils „Lokalredaktion“, geführt habe. Seit dem 01.04.2011 führe sie diese Tätigkeit in ihrem Unternehmen dauerhaft nicht mehr fort. Eine Überprüfung ihrer wirtschaftlichen Entscheidung könne lediglich in Form einer Rechtsmissbrauchskontrolle erfolgen. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Entscheidung beruhe vielmehr darauf, neue, effizientere Strukturen bei der Erstellung der Lokalteile einzuführen. Die Schaffung von sog. Produktionsköpfen stelle eine gängige Praxis in der deutschen Presselandschaft dar. Die von ihr bis 31.03.2011 unterhaltenen fünf Lokalredaktionen werden weder von den UG´en noch von der VSB bzw. der VSH, den Produktionsköpfen, fortgeführt. Die Erstellung der Lokalseiten erfolge seit dem vorgenannten Zeitraum vielmehr nach einem neuen Organisationsschema. Den daran beteiligten Lokalredakteuren in den Produktionsköpfen komme hauptsächlich eine koordinierende und überwachende Funktion zu.
- 17
Weiter habe die Beklagte ihren Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ausreichend vor Ausspruch der Kündigung über die Kündigungsgründe informiert. Neben dem Anhörungsschreiben vom 23.03.2011 habe die Geschäftsführerin der Beklagten dem Betriebsratsvorsitzenden die Kündigungsgründe mündlich eingehend erläutert.
- 18
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.10.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht durch die Kündigung der letztgenannten vom 31.03.2011 beendet worden ist und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der streitbefangenen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten erweise sich als rechtsmissbräuchlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 92 – 103 d.A. verwiesen.
- 19
Die Beklagte hat gegen dieses, ihr am 03.11.2011 zugestellte Urteil am 01.12.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.02.2012 am 03.02.2012 begründet.
- 20
Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageziel weiter.
- 21
Die Beklagte hält an ihrer Rechtsauffassung, die streitgegenständlichen Kündigung sei wegen einer Betriebsteilschließung sozial gerechtfertigt, fest.
- 22
Die Beklagte hat sodann nach Auflage durch das Berufungsgericht ihren Sachvortrag betreffend die behauptete zusätzliche mündliche Information des Betriebsrates ergänzt. Danach habe der Betriebsratsvorsitzende K bereits über das Betriebsratsmitglied K am 09.03.2011 Informationen über die neue Unternehmensstruktur betreffend den Bereich H erhalten. Darüber hinaus habe die damalige Geschäftsführerin der Beklagten, Frau A, Herrn K in einem Gespräch am 23.03.2011 hierüber umfassend informiert. Sie habe ihm – unter Bezugnahme auf die identischen Veränderungen im Bereich H – mitgeteilt, dass die Erstellung der Lokalteile nunmehr durch zwei neu gegründete Gesellschaften – die Produktionsköpfe – erfolgen solle und zwei weitere neu gegründete Gesellschaften die Zuarbeit leisten werden. Für den Betriebsrat habe daher eine ausreichende Informationsbasis bestanden, um die kündigungsrechtlichen Auswirkungen dieser Umstrukturierungsmaßnahme einschätzen zu können. Weiter ergebe sich aus einer E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden vom 09.03.2011 (Bl. 327 d.A.), in der dieser die Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen fordere, eine ausreichende Vorkenntnis des Betriebsrates über die kündigungsrelevanten Umstände der Umstrukturierung.
- 23
Die Beklagte beantragt,
- 24
das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
- 25
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
- 27
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Interesse der Beklagten zukünftig journalistische Leistungen gegen ein geringeres Entgelt zu erhalten, sei nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen.
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Eine ergänzende mündliche Information des Betriebsratsvorsitzenden habe nicht stattgefunden. Das Anhörungsschreiben sei vielmehr am 23.03.2011 per Boten in Haldensleben übermittelt worden.
- 29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
- 30
Die Kammer hat im Termin am 21.06.2013 über die Behauptung der Beklagten, ihre damalige Geschäftsführerin A habe am 23.03.2011 und 28.03.2011 den Betriebsratsvorsitzenden K über die zum 01.04.2011 in Kraft tretende Umstrukturierung des redaktionellen Bereichs der Beklagten für den Bereich B informiert, Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 342 – 349 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
A.
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG gewahrt.
B.
- 32
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Der streitbefangenen Kündigung vom 31.03.2011 kommt Rechtswirksamkeit zu. Das erstinstanzliche Urteil war daher abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.
I.
- 33
Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Danach ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, gegeben sind.
- 34
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat nach dem sich bietenden Sachverhalt einen Teil ihres Betriebes, nämlich die Lokalredaktion, stillgelegt. Hierdurch ist der Arbeitsplatz des Klägers als Lokalredakteur entfallen.
- 35
Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentliche Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10). Die Betriebsstilllegung als solche kann wiederum auf inner- oder außerbetrieblichen Ursachen beruhen. Handelt es sich um innerbetriebliche Ursachen bedarf es einer wirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers, die nicht auf ihre Sinnhaftigkeit, sondern lediglich auf Rechtsmissbrauch und Willkür zu überprüfen ist. Die wirtschaftliche Entscheidung muss bei Ausspruch der Kündigung zumindest greifbare Formen angenommen haben und ihre Umsetzung muss zum Verlust von Arbeitsplätzen im vertraglichen Pflichtenkreis des zu kündigenden Arbeitnehmers führen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen dabei genauso verhindert wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – Rn. 14 ff.). Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitverhältnis die Grundlage entzogen wird (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/22 – Rn. 17).
1.
- 36
Die Beklagte hat eine wirtschaftliche Entscheidung dahin getroffen, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem mit der MVD bestehenden Dienstleistungsvertrag betreffend die Erstellung diverser Lokalteile für die V „fremd zu vergeben“. Die Existenz einer solchen Entscheidung hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten. Im Gegenteil räumt der Kläger – was sich bei einer Gesamtschau seines Sachvortrages ergibt – letztendlich ein, dass die von der Beklagten vorgetragene Struktur seit dem 01.04.2011 in Kraft ist. Ob diese Strukturänderung auf einer Entscheidung der Geschäftsführerin der Beklagten beruht oder aber diese lediglich Vorgaben aus der Mantelredaktion (MVD) umgesetzt hat, ist unerheblich. Kündigungsrechtlich kommt es nicht darauf an, ob die wirtschaftliche Entscheidung „autonom“, aufgrund äußerer wirtschaftlicher Zwänge oder aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorgaben erfolgt ist.
2.
- 37
Bei Ausspruch der Kündigung am 31.03.2011 hatte die Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung jedenfalls greifbare Formen angenommen. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mit 16 Lokalredakteuren Aufhebungsverträge, die ein kurzfristiges Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten vorsahen, abgeschlossen worden. Weiter existierten die neu gegründeten, zukünftig mit der Herstellung der Lokalteile betrauten Gesellschaften, bei denen Lokalredakteure teils als Arbeitnehmer, teils als freie Mitarbeiter vertraglich gebunden waren. Auch dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Soweit er darauf verweist, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme „äußerlich“ keine Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile eingetreten seien, ist auch dies unerheblich. Die Umsetzung der wirtschaftlichen Entscheidung betrifft nicht tatsächliche Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile, sondern vielmehr Veränderungen im gesellschafts- und werkvertragsrechtlichen Bereich.
3.
- 38
Hieraus folgt zugleich, dass durch Umsetzung der Umstrukturierungsmaßnahme der Arbeitsplatz des Klägers sowie der von weiteren Lokalredakteuren bei der Beklagten als Vertragsarbeitgeber in Wegfall geraten ist.
4.
- 39
Einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes steht nicht entgegen, dass die Umstrukturierungsmaßnahme bei objektiver Betrachtung der Rechtslage zu einem den Arbeitsplatz des Klägers einschließenden Betriebsteilübergang geführt hat. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – Rn. 38 ff.).
- 40
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lässt sich ein Betriebsteilübergang, der den Arbeitsplatz des Klägers erfasst, nicht feststellen. Zwar handelt es sich bei der von der Beklagten bis 31.03.2011 unterhaltenen „Lokalredaktion“ um einen Betriebsteil im vorgenannten Sinne, weil diese Abteilung der Beklagten auch nach ihrem eigenen Sachvortrag eine abgrenzbare Organisationseinheit im Gegensatz zu den weiter fortbetriebenen Bereichen „Anzeige/Back-Office“ dargestellt hat. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass diese Teileinheit unter Wahrung ihres Funktionszusammenhanges von einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe fortgeführt wird. Nach dem als unstreitig anzusehenden Sachvortrag verfügen die UG´en nicht über die für die Erstellung eines oder mehrerer Lokalteile wesentlichen Betriebsmittel. Sie leisten vielmehr die Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B unstreitig bei der VSB als sog. Produktionskopf liegt. Hier erfolgt die redaktionelle Tätigkeit. Dass für die UG´en tätige freie Mitarbeiter nunmehr die Räumlichkeiten der ehemaligen Lokalredaktionen nutzen, reicht allein nicht aus, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ annehmen zu können. Die als prägend für diesen Betriebsteil zu bewertenden Tätigkeiten liegen vielmehr bei dem sog. Produktionskopf. Hier werden die einzelnen Beiträge gesammelt und letztendlich die „Lokalseiten“ für die nächste Ausgabe der Volksstimme fertig gestellt. Andererseits ergeben sich aus dem Sachvortrag keine ausreichenden Tatsachen, um eine über die Übernahme der (für einen Betriebsübergang nicht ausreichenden) bisher von der Beklagten ausgeübten Funktion hinausgehende Fortführung der wirtschaftlichen Teileinheit durch die VSB feststellen zu können. Sachvortrag des Klägers liegt hierzu nicht vor (vgl. seinen Vortrag S. 15 der Berufungserwiderung – Bl. 163 d.A.).
II.
- 41
Eine ungeachtet des Wegfalls von Arbeitsplätzen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger im Betrieb der Beklagten i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht gegeben.
1.
- 42
Die Beklagte selbst beschäftigt in ihrem Betrieb unstreitig nach dem 31.03.2011 lediglich Mitarbeiter, die für den Bereich „Anzeigen“ und „Back-Office“ zuständig sind, weiter und verlangt für diese Tätigkeiten eine kaufmännische Ausbildung.
- 43
Damit scheidet ein Einsatz des Klägers in diesem Bereich – Gegenteiliges wird von ihm nicht vorgebracht – aus.
2.
- 44
Ob für den Kläger in anderen – rechtlich selbstständigen – Unternehmen der Volksstimme-Gruppe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Redakteur besteht, ist für die Überprüfung der streitigen Kündigung anhand des Maßstabs des § 1 Abs. 2 KSchG unerheblich.
- 45
a. § 1 Abs. 2 KSchG begründet keinen konzernbezogenen Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer, es sei denn der Arbeitsvertrag weist einen Konzernbezug auf und für den kündigenden Arbeitgeber besteht zumindest die faktische Möglichkeit, die Versetzung des Arbeitnehmers in ein anderes Konzernunternehmen durchzusetzen (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39 und BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27). Ein Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses der Parteien lässt sich aus dem vorgetragenen Sachvortrag nicht entnehmen.
- 46
b. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die neu gegründeten, nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen mit der Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würden. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn diese aufgrund einer wenn auch konkludent geschlossenen Führungsvereinbarung, die sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personeller Hinsicht bezieht, einen gemeinsamen Personaleinsatz betreiben. Darlegungspflichtig hierfür ist der Arbeitnehmer (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 355/89). Diese Voraussetzungen lassen sich nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht feststellen. Angesichts der – unstreitigen – unterschiedlichen Strukturen, die der Erstellung von Lokalteilen im Bereich B seit 01.04.2011 zugrunde liegen, ist ein zentral gesteuerter Personaleinsatz der hierfür zuständigen Mitarbeiter unter Beteiligung der Beklagten nicht erkennbar. Hiergegen spricht insbesondere, dass diese selbst keinerlei redaktionelle Tätigkeiten mehr ausübt.
III.
- 47
Ein Rechtsmissbrauch im Sinne der unter I. zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der von der Beklagten gewählten Konstruktion zur Umsetzung ihrer Umstrukturierungspläne lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
1.
- 48
Soweit der Kläger darauf verweist, man habe ihm gekündigt, weil er „zu teuer“ sei, so vermag dieser Einwand schon deshalb nicht zu verfangen, weil weiterer, diese Wertung untermauernder Sachverhalt von ihm nicht vorgetragen worden ist. Das Bestreben eines Arbeitgebers Personalkosten zu senken ist für sich genommen keine Vorgehensweise, die einen Rechtsmissbrauch indizieren kann. Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers, man habe sich ihm als missliebige Person entledigen wollen. Auch hierzu fehlt weiterer Sachvortrag, insbesondere zu den Vorrechtsstreiten. Hiergegen spricht im Übrigen, dass die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Lokalredakteuren beendet hat und eine derartige Vorgehensweise auch – wie der Kläger selber vorträgt – innerhalb der gesamten Volksstimme-Gruppe von anderen mit der Erstellung von Lokalseiten beauftragten Volksstimmeunternehmen praktiziert worden ist. Der Sache nach bezieht sich der Einwand des Klägers nicht auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern vielmehr darauf, dass man ihm im Unterschied zu anderen Lokalredakteuren keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ggf. als freier Mitarbeiter in einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe angeboten hat. Dies betrifft jedoch nicht die hier streitgegenständliche Kündigung.
2.
- 49
Letztendlich lässt sich auch aus der vorgenommenen Strukturänderung in Zusammenschau mit den weiteren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen kein Rechtsmissbrauch ableiten. Es mag zwar sein, dass sich bezogen auf die Volksstimme-Gruppe als Ganzes keine tatsächlichen Veränderungen bei der Herstellung der jeweiligen Lokalseiten vor und nach dem jeweiligen Stichtag ergeben haben. Anknüpfungspunkt für den Kündigungsschutz ist jedoch das Unternehmen. Bezogen auf die Beklagte ergeben sich nach dem unstreitigen Sachvortrag jedoch gerade deutliche Veränderungen in der Unternehmensstruktur. Die Beklagte führt ihren Bereich „Lokalredaktion“ nicht mehr selber fort, sondern bedient sich hierzu Subunternehmer. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten beschränkt sich mithin gerade nicht darauf, durch unternehmensinterne Organisationsmaßnahmen unter Beibehaltung der Arbeitgeberstellung Arbeitsplätze zu verlagern. Auch nach dem Sachvortrag des Klägers kommt der Beklagten kein bestimmender Einfluss auf die VSH und VSB zu. Ein solcher kann allenfalls der MVD zugeordnet werden. Der Sache nach ähnelt die Weitergabe des Auftrags zur Erstellung der Lokalseiten für den Bereich H und B einer Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns, nicht jedoch innerhalb eines Unternehmens. Sachvortrag dazu, dass zugunsten des Klägers die Grundsätze für einen konzernweiten Kündigungsschutz eingreifen (siehe hierzu BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 und 24.05.2012 – 2 AZR 62 AZR 62/11 – Rn. 27), ist jedoch nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen – Veränderungen nicht innerhalb des Unternehmens, sondern innerhalb eines Unternehmensverbundes – vermögen auch die tragenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht zu überzeugen. Die Beklagte gibt nicht nur bezogen auf die Erstellung von Lokalseiten für die Volksstimme ihre Arbeitgebereigenschaft auf, sondern stellt darüber hinaus – bezogen auf ihr Unternehmen – die diesbezügliche betriebliche Tätigkeit insgesamt ein und behält auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen.
IV.
- 50
Eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung lässt sich auch nicht nach Maßgabe des § 612 a BGB – Maßregelungsverbot – herleiten. Eine verbotene Maßregelung lässt sich nicht feststellen. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 13).
- 51
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
1.
- 52
Es fehlt bereits an ausreichendem Sachvortrag, dass die Kündigung der Beklagten die Reaktion auf die Inanspruchnahme von Rechten seitens des Klägers sein soll. Der Kläger benennt die von ihm ausgeübten Rechte nicht genau. Soweit er auf frühere Rechtsstreite verweist, fehlt es an weiterem Sachvortrag, dem eine Indizwirkung hinsichtlich der nunmehr ausgesprochenen Kündigung zukommen könnte.
2.
- 53
Jedenfalls hätte der von dem Kläger gerügte Verstoß nicht die von ihm gewünschte Rechtsfolge – Unwirksamkeit der Kündigung.
- 54
Der Kläger meint, die Beklagte hätte ihm genauso wie den weiteren 16 betroffenen Redakteuren einen Aufhebungsvertrag nebst Abfindung anbieten und ihn in eines mit der Erstellung der Lokalseiten für den Bereich B nunmehr betrauten Unternehmen – wenn auch zu schlechteren Bedingungen – vermitteln müssen. Die Maßregelung liege in der Ausgrenzung aus dem Kreis der übrigen Redakteure. Damit macht der Kläger aber der Sache nach gerade nicht geltend, die Kündigung als solche beinhalte die Maßregelung. Er bezieht sich vielmehr auf das unterlassene Abfindungsangebot, das jedoch ebenfalls zu einem Ausscheiden bei der Beklagten (zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt) geführt hätte. Der von § 612 a BGB bezweckte Schutz vor Benachteiligung würde vorliegend also allenfalls dazu führen, dass dem Kläger – bei einer unterstellten Maßregelung – ein Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit vergleichbaren Konditionen wie bei den übrigen Lokalredakteuren sowie ein Anspruch gegenüber der Beklagten, den Versuch einer Vermittlung in ein anderes Unternehmen der Volksstimme-Gruppe zu unternehmen, zustehen würde. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
V.
- 55
Schlussendlich scheitert die Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wonach eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.
- 56
Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determination“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 38). Soweit der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um über die konkret beabsichtigte Kündigung eine Stellungnahme abgeben zu können, bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wobei sich der Betriebsrat nur das Wissen eines zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG berechtigten oder hierzu ausdrücklich ermächtigten Betriebsratsmitgliedes zurechnen lassen muss (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84).
- 57
Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten in schriftlicher und über ihre Geschäftsführerin in mündlicher Form ergänzend durchgeführte Unterrichtung des Betriebsrates.
1.
- 58
Die Beklagte hat den Betriebsrat in ausreichender Form über die der Kündigung zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände informiert.
- 59
a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist allerdings die schriftlich gegebene Information nicht ausreichend, um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, über die Berechtigung einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund einer Umstrukturierungsmaßnahme eine abschließende Entscheidung zu treffen. Die von der Beklagten angedachte Umstrukturierung, die zum Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der von ihr bisher beschäftigten Redakteure führt, beruht auf mehreren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen, die letztendlich erst in ihrem „Zusammenspiel“ den Wegfall von Arbeitsplätzen begründen können, wenngleich das äußere Erscheinungsbild hinsichtlich der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B sich nicht verändert hat. Dementsprechend bedarf es, um diesen Vorgang transparent zu machen, auch der Information des Betriebsrates, in welcher Form die rechtlichen Parameter, die der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B zugrunde liegen, eine Veränderung erfahren. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der sog. subjektiven Determination. Die Beklagte stützt ihre Kündigung auch aus subjektiver Sicht gerade auf dieses Zusammenspiel gesellschaftsrechtlicher Veränderungen innerhalb der Volksstimme-Gruppe, wie ihr Sachvortrag im Rechtsstreit deutlich macht. Dementsprechend hat sie auch diese Überlegungen, wenn auch nicht in einer dem § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden substantiierten Form, dem Betriebsrat gegenüber offenzulegen.
- 60
b. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 ZPO), dass die Beklagte ihren Betriebsrat über die Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen ausreichend informiert hat. Dies haben die zu dem Beweisthema einvernommenen Zeugen K und A glaubhaft bekunden können. Die Zeugin A hat jedenfalls hinsichtlich der „Eckpunkte“ detailliert zu schildern gewusst, dass sie den Betriebsratsvorsitzenden anlässlich der noch zu führenden Personalgespräche darüber informiert hat, dass die Produktion der Lokalseiten durch zwei neu gegründete GmbH´s sowie zwei UG´en erfolgen solle, wobei die Hauptverantwortung den sog. Produktionsköpfen, in denen die „besten Redakteure“ eingesetzt werden sollen, obliegen werde. Den Repräsentanzen solle hingegen die Funktion einer Zuarbeit zukommen. Der Inhalt dieser Aussage wird – bei einer Gesamtbetrachtung – von der Aussage des Zeugen K bestätigt. Auch wenn dieser hinsichtlich bestimmter Details der gesellschaftlichen Strukturen keine positive Aussage über eine Information hierzu treffen konnte, so hat er doch im „Kern“ mit seiner Aussage bestätigt, dass nach seinem Kenntnisstand die Produktion der Lokalseiten durch zwei Produktionsköpfe und denen zuarbeitende Repräsentanzen erfolgen solle. Er hat weiter bestätigt, dass ihm durch Informationen seines Kollegen K jedenfalls im Grundsatz eine identische Struktur, die bereits für den Bereich H umgesetzt war, ebenfalls bekannt war. Dass beide Zeugen hinsichtlich bestimmter Details keine genaue Erinnerung mehr hatten, steht der vorgenommenen Bewertung ihrer Aussagen nicht entgegen. Dies erscheint vielmehr im Hinblick auf den lange zurückliegenden Zeitraum durchaus nachvollziehbar. Weiter ist in diesem Zusammenhang der Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 zu berücksichtigen. Der Betriebsrat vertritt hier die Auffassung, die Umstrukturierungsmaßnahme begründe keine betriebsbedingten Kündigungen, weil es sich um einen Betriebsübergang handele und erwähnt in diesem Zusammenhang weiter die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen der Volksstimme-Gruppe. Auch hieraus wird deutlich, dass dem Betriebsrat jedenfalls bei seiner abschließenden Beratung am 28.03.2011 die neuen Strukturen einschließlich der Zugehörigkeit der neu gegründeten Unternehmen zur Volksstimme-Gruppe bekannt waren. Unerheblich ist, ob dem Betriebsrat auch der Inhalt der mit 16 Redakteuren abgeschlossenen Aufhebungsverträge sowie der von diesen eingegangenen neuen Vertragsverhältnisse mit anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe bekannt war. Dies ist für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten als Vertragsarbeitsgeberin unerheblich. Diese genügt ihrer Informationspflicht, wenn sie bezogen auf ihren Betrieb bzw. ihr Unternehmen ausreichend Tatsachen unterbreitet, aus denen auf den dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen und eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in ihrem Unternehmen bzw. Betrieb geschlossen werden kann.
- 61
Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Insbesondere lässt sich ein Eigeninteresse an einem für die Beklagte günstigen Ausgang des Rechtsstreites nicht feststellen. Dies gilt sowohl für den Zeugen K, der nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt ist, als auch für die Zeugin A, die ebenfalls nicht mehr in den Diensten der Beklagten steht. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die inhaltlich glaubhaften Aussagen der Zeugen nicht dem tatsächlichen Geschehen entsprechen, sind nicht ersichtlich. Auch für diese Bewertung gilt, dass die Aussagen sich im Kern decken und durch den Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 bestätigt werden.
2.
- 62
Die streitbefangene Kündigung ist erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen worden. Dieses ist durch den Widerspruch des Betriebsrates am 28.03.2011 beendet worden.
VI.
- 63
Nach alledem wird das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem gewählten Endtermin 31.12.2011 die dem Kläger zustehende Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, sind nicht ersichtlich. Diesbezügliche Einwände sind von dem Kläger nicht erhoben worden.
C.
D.
- 65
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
- 66
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend
- 1.
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - 2.
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes Anwendung findet,
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
- 1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, - 2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, - 3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
- 1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen, - 2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, - 4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, - 5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, - 6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.
(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.
(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.
(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht
- 1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, - 2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, - 3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.
In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
- 1.
Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 2.
Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, - 3.
Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, - 4.
grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, - 5.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.
(1) Auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend
- 1.
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder - 2.
Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes Anwendung findet,
(2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 112 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan
(1) Kommt zwischen Unternehmer und Betriebsrat ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung zustande, so ist dieser schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und Betriebsrat zu unterschreiben; § 77 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend. Das Gleiche gilt für eine Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (Sozialplan). Der Sozialplan hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung. § 77 Abs. 3 ist auf den Sozialplan nicht anzuwenden.
(2) Kommt ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, der Vorstand kann die Aufgabe auf andere Bedienstete der Bundesagentur für Arbeit übertragen. Erfolgt kein Vermittlungsersuchen oder bleibt der Vermittlungsversuch ergebnislos, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Auf Ersuchen des Vorsitzenden der Einigungsstelle nimmt ein Mitglied des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit oder ein vom Vorstand der Bundesagentur für Arbeit benannter Bediensteter der Bundesagentur für Arbeit an der Verhandlung teil.
(3) Unternehmer und Betriebsrat sollen der Einigungsstelle Vorschläge zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten über den Interessenausgleich und den Sozialplan machen. Die Einigungsstelle hat eine Einigung der Parteien zu versuchen. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich niederzulegen und von den Parteien und vom Vorsitzenden zu unterschreiben.
(4) Kommt eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
(5) Die Einigungsstelle hat bei ihrer Entscheidung nach Absatz 4 sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Dabei hat die Einigungsstelle sich im Rahmen billigen Ermessens insbesondere von folgenden Grundsätzen leiten zu lassen:
- 1.
Sie soll beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen. - 2.
Sie hat die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Sie soll Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet für sich allein nicht die Unzumutbarkeit. - 2a.
Sie soll insbesondere die im Dritten Buch des Sozialgesetzbuches vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit berücksichtigen. - 3.
Sie hat bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.
(1) In den Fällen des § 2a Absatz 1 Nummer 5 wird das Verfahren eingeleitet auf Antrag
- 1.
jeder natürlichen oder juristischen Person oder - 2.
einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern,
(2) Für Verfahren nach § 2a Absatz 1 Nummer 5 ist das Landesarbeitsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat oder die Rechtsverordnung erlassen hat.
(3) Für das Verfahren sind § 80 Absatz 1, 2 Satz 1 und Absatz 3, §§ 81, 83 Absatz 1 und 2 bis 4, §§ 83a, 84 Satz 1 und 2, § 91 Absatz 2 und §§ 92 bis 96 entsprechend anzuwenden. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Absatz 4 und 5 entsprechend. In dem Verfahren ist die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat oder die Rechtsverordnung erlassen hat, Beteiligte.
(4) Der rechtskräftige Beschluss über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung oder einer Rechtsverordnung wirkt für und gegen jedermann. Rechtskräftige Beschlüsse von Gerichten für Arbeitssachen im Verfahren nach § 2a Absatz 1 Nummer 5 sind alsbald der obersten Arbeitsbehörde des Bundes in vollständiger Form abschriftlich zu übersenden oder elektronisch zu übermitteln. Soweit eine Allgemeinverbindlicherklärung oder eine Rechtsverordnung rechtskräftig als wirksam oder unwirksam festgestellt wird, ist die Entscheidungsformel durch die oberste Arbeitsbehörde des Bundes im Bundesanzeiger bekannt zu machen.
(5) In den Fällen des § 2a Absatz 1 Nummer 5 findet eine Wiederaufnahme des Verfahrens auch dann statt, wenn die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung oder einer Rechtsverordnung darauf beruht, dass ein Beteiligter absichtlich unrichtige Angaben oder Aussagen gemacht hat. § 581 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(6) Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Allgemeinverbindlicherklärung oder eine Rechtsverordnung wirksam ist und hat das Gericht ernsthafte Zweifel nichtverfassungsrechtlicher Art an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung oder der Rechtsverordnung, so hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Absatz 1 Nummer 5 auszusetzen. Setzt ein Gericht für Arbeitssachen nach Satz 1 einen Rechtsstreit über den Leistungsanspruch einer gemeinsamen Einrichtung aus, hat das Gericht auf deren Antrag den Beklagten zur vorläufigen Leistung zu verpflichten. Die Anordnung unterbleibt, wenn das Gericht die Allgemeinverbindlicherklärung oder die Rechtsverordnung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand für offensichtlich unwirksam hält oder der Beklagte glaubhaft macht, dass die vorläufige Leistungspflicht ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Auf die Entscheidung über die vorläufige Leistungspflicht finden die Vorschriften über die Aussetzung entsprechend Anwendung; die Entscheidung ist ein Vollstreckungstitel gemäß § 794 Absatz 1 Nummer 3 der Zivilprozessordnung. Auch außerhalb eines Beschwerdeverfahrens können die Parteien die Änderung oder Aufhebung der Entscheidung über die vorläufige Leistungspflicht wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Ergeht nach Aufnahme des Verfahrens eine Entscheidung, gilt § 717 der Zivilprozessordnung entsprechend. Im Falle des Satzes 1 sind die Parteien des Rechtsstreits auch im Beschlussverfahren nach § 2a Absatz 1 Nummer 5 antragsberechtigt.
(1) Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.
(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.
(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, einer Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die anstelle einer gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden kann, bei Ansprüchen von Arbeitnehmern auf wiederkehrende Leistungen sowie in Verfahren vor Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit, in denen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen dem Grunde oder der Höhe nach geltend gemacht oder abgewehrt werden, ist der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistungen maßgebend, wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist. Ist im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit die Höhe des Jahresbetrags nicht nach dem Antrag des Klägers bestimmt oder nach diesem Antrag mit vertretbarem Aufwand bestimmbar, ist der Streitwert nach § 52 Absatz 1 und 2 zu bestimmen.
(2) Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet. Bei Rechtsstreitigkeiten über Eingruppierungen ist der Wert des dreijährigen Unterschiedsbetrags zur begehrten Vergütung maßgebend, sofern nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist.
(3) Die bei Einreichung der Klage fälligen Beträge werden dem Streitwert hinzugerechnet; dies gilt nicht in Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen. Der Einreichung der Klage steht die Einreichung eines Antrags auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe gleich, wenn die Klage alsbald nach Mitteilung der Entscheidung über den Antrag oder über eine alsbald eingelegte Beschwerde eingereicht wird.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.