Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Juni 2013 - 6 Sa 416/11

ECLI:ECLI:DE:LAGST:2013:0621.6SA416.11.0A
bei uns veröffentlicht am21.06.2013

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 – 3 Ca 1062/11 HBS – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Beendigung eines zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses.

2

Der Kläger war bei der Beklagten als Redakteur beschäftigt. Er erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 4.700,00 EUR.

3

Die Beklagte betreibt ein Presseunternehmen, das der ... angehört. Hierbei handelt es sich um eine Vielzahl von Unternehmen, die bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszeitung „Volksstimme“ zusammen wirken. Die Mantelredaktion liegt in der Hand ...  . Der Kläger verfügt insgesamt über eine aufgrund diverser Betriebsübergänge innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes anrechenbare Betriebszugehörigkeit gegenüber der Beklagten seit dem 01.09.1976.

4

Bis zum März 2011 bestand die Funktion der Beklagten innerhalb des vorgenannten Unternehmensverbundes darin, die Lokalteile der Volksstimme für den Bereich H und B zu produzieren. Hierzu verfügte sie über Lokalredaktionen in H und W für den Bereich H sowie in H, W und O für den Bereich B . Insgesamt beschäftigte die Beklagte 31 Arbeitnehmer, hiervon 18 Lokalredakteure. Die übrigen Mitarbeiter waren mit Funktionen im Bereich der Anzeigenbetreuung und Akquise sowie mit Aufgaben im „Back-Office“ betraut. Für diese Tätigkeiten verlangt die Beklagte eine kaufmännische Ausbildung.

5

Der Kläger selbst war zuletzt – seit 09.03.2011 – in der Lokalredaktion H tätig.

6

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31.03.2011 unter Einhaltung der zur Anwendung kommenden tariflichen Kündigungsfrist zum 31.12.2011. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 3 d.A. verwiesen.

7

Dieser Kündigung liegt eine von der Beklagten getroffene Umstrukturierungsentscheidung betreffend die Erstellung der Lokalteile zugrunde. Die (damalige) Geschäftsführerin der Beklagten, Frau, hat hierzu am 09.03.2011 betreffend den Bereich H am 21.03.2011 betreffend den Bereich B beschlossen, ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der MVD (Dienstleistungsvertrag) zur Erstellung von Lokalteilen für den Bereich H bzw. B nicht mehr durch eigene Lokalredaktionen zu erfüllen. Diese Aufgabe soll vielmehr durch neu gegründete, ebenfalls zur Volksstimme-Gruppe gehörende Unternehmen als Subunternehmer ausgeführt werden. Hierbei handelt es sich um die Volksstimme ... (VSH) sowie die Volksstimme ... GmbH (VSB). Diesen Gesellschaften – Geschäftsführerin war zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Frau A – obliegt räumlich getrennt für den Bereich H seit dem 14.03.2011 und für den Bereich B seit dem 01.04.2011 die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der Lokalteile. Darüber hinaus werden bei der Erstellung der Lokalteile zwei weitere Gesellschaften, die ... sowie die ... beteiligt. Der VSH und VSB kommt dabei die Funktion eines sog. Produktionskopfes zu. Diese Gesellschaften erstellen nunmehr eigenverantwortlich die jeweiligen Lokalteile und leiten diese unmittelbar an die Mantelredaktion in M (MVD) weiter. Hierzu bedienen sie sich fest angestellter aber auch freier Redakteure. Aufgrund eines Sub-Sub-Unternehmervertrages erfolgt seitens der vorgenannten UG´en eine Zuarbeit zur Erstellung der Lokalseiten. Die UG´en verfügen dabei über keine eigenen Arbeitnehmer. Sie bedienen sich zur Informationsbeschaffung örtlicher Agenturen und setzen freie Mitarbeiter ein.

8

Zur Umsetzung dieser Entscheidung hat die Beklagte mit sämtlichen bei ihr damals tätigen Lokalredakteuren – ausgenommen lediglich der Kläger sowie eine weitere Lokalredakteurin – Personalgespräche geführt mit dem Ergebnis, dass die angesprochenen Lokalredakteure kurzfristig – spätestens zum 31.03.2011 – ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch Aufhebungsvertrag beendeten. Diese Redakteure wurden sodann nahtlos teilweise weiter als Arbeitnehmer, teilweise als freie Mitarbeiter bei der VSH und der VSB beschäftigt. Ein anderer Teil der betroffenen Lokalredakteure schloss Verträge betreffend eine freie Mitarbeit mit den vorgenannten UG´en ab.

9

Mit Schreiben vom 23.03.2011 hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 75 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat hat am 28.03.2011 über diese Kündigung beraten, ihr mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 165 ff.d.A.) widersprochen und diesen Widerspruch u.a. damit begründet, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme de facto der Arbeitsplatz des Klägers nicht in Wegfall gerate. Die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen, die zur Volksstimme-Gruppe gehören, stelle der Sache nach einen Betriebsübergang dar.

10

Ob die Geschäftsführerin der Beklagten den Betriebsrat mündlich ergänzend über die der Kündigung zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung informiert hat, ist zwischen den Parteien streitig.

11

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung vom 31.03.2011 komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Umstrukturierung, die nicht auf einer Entscheidung der Beklagten beruhe, sondern letztendlich durch die Geschäftsführung der MVD in M veranlasst worden sei, begründe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung des Klägers. Die von der Beklagten vorgenommene Umstrukturierung stelle eine rechtsmissbräuchlich getroffene wirtschaftliche Entscheidung dar. De facto werde die Arbeit der Lokalredaktionen unverändert in denselben Räumen mit denselben Redakteuren fortgeführt. Der Umstand, dass die Beklagte nur dem Kläger und einer weiteren, ebenfalls mit einem gut dotierten Arbeitsvertrag versehenen Redakteurin keine Weiterbeschäftigung in der Volksstimme-Gruppe verschafft habe, mache deutlich, dass es ihr in Wahrheit darum gegangen sei, den Kläger als missliebigen Arbeitnehmer – es gab bereits mehrere Vorrechtsstreite – „loszuwerden“. Dieses Verhalten stelle im Übrigen auch eine unzulässige Maßregelung gemäß § 612a BGB dar.

12

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 31.03.2011 nicht aufgelöst wird.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der von ihr ausgesprochenen Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu, weil die durchgeführte Umstrukturierung zu einer Betriebsteilstilllegung, nämlich des Betriebsteils „Lokalredaktion“, geführt habe. Seit dem 01.04.2011 führe sie diese Tätigkeit in ihrem Unternehmen dauerhaft nicht mehr fort. Eine Überprüfung ihrer wirtschaftlichen Entscheidung könne lediglich in Form einer Rechtsmissbrauchskontrolle erfolgen. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Die Entscheidung beruhe vielmehr darauf, neue, effizientere Strukturen bei der Erstellung der Lokalteile einzuführen. Die Schaffung von sog. Produktionsköpfen stelle eine gängige Praxis in der deutschen Presselandschaft dar. Die von ihr bis 31.03.2011 unterhaltenen fünf Lokalredaktionen werden weder von den UG´en noch von der VSB bzw. der VSH, den Produktionsköpfen, fortgeführt. Die Erstellung der Lokalseiten erfolge seit dem vorgenannten Zeitraum vielmehr nach einem neuen Organisationsschema. Den daran beteiligten Lokalredakteuren in den Produktionsköpfen komme hauptsächlich eine koordinierende und überwachende Funktion zu.

17

Weiter habe die Beklagte ihren Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ausreichend vor Ausspruch der Kündigung über die Kündigungsgründe informiert. Neben dem Anhörungsschreiben vom 23.03.2011 habe die Geschäftsführerin der Beklagten dem Betriebsratsvorsitzenden die Kündigungsgründe mündlich eingehend erläutert.

18

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.10.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht durch die Kündigung der letztgenannten vom 31.03.2011 beendet worden ist und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der streitbefangenen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten erweise sich als rechtsmissbräuchlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 92 – 103 d.A. verwiesen.

19

Die Beklagte hat gegen dieses, ihr am 03.11.2011 zugestellte Urteil am 01.12.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.02.2012 am 03.02.2012 begründet.

20

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageziel weiter.

21

Die Beklagte hält an ihrer Rechtsauffassung, die streitgegenständlichen Kündigung sei wegen einer Betriebsteilschließung sozial gerechtfertigt, fest.

22

Die Beklagte hat sodann nach Auflage durch das Berufungsgericht ihren Sachvortrag betreffend die behauptete zusätzliche mündliche Information des Betriebsrates ergänzt. Danach habe der Betriebsratsvorsitzende K bereits über das Betriebsratsmitglied K am 09.03.2011 Informationen über die neue Unternehmensstruktur betreffend den Bereich H erhalten. Darüber hinaus habe die damalige Geschäftsführerin der Beklagten, Frau A, Herrn K in einem Gespräch am 23.03.2011 hierüber umfassend informiert. Sie habe ihm – unter Bezugnahme auf die identischen Veränderungen im Bereich H – mitgeteilt, dass die Erstellung der Lokalteile nunmehr durch zwei neu gegründete Gesellschaften – die Produktionsköpfe – erfolgen solle und zwei weitere neu gegründete Gesellschaften die Zuarbeit leisten werden. Für den Betriebsrat habe daher eine ausreichende Informationsbasis bestanden, um die kündigungsrechtlichen Auswirkungen dieser Umstrukturierungsmaßnahme einschätzen zu können. Weiter ergebe sich aus einer E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden vom 09.03.2011 (Bl. 327 d.A.), in der dieser die Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen fordere, eine ausreichende Vorkenntnis des Betriebsrates über die kündigungsrelevanten Umstände der Umstrukturierung.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 26.10.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

27

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Interesse der Beklagten zukünftig journalistische Leistungen gegen ein geringeres Entgelt zu erhalten, sei nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen.

28

Eine ergänzende mündliche Information des Betriebsratsvorsitzenden habe nicht stattgefunden. Das Anhörungsschreiben sei vielmehr am 23.03.2011 per Boten in Haldensleben übermittelt worden.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

30

Die Kammer hat im Termin am 21.06.2013 über die Behauptung der Beklagten, ihre damalige Geschäftsführerin A habe am 23.03.2011 und 28.03.2011 den Betriebsratsvorsitzenden K über die zum 01.04.2011 in Kraft tretende Umstrukturierung des redaktionellen Bereichs der Beklagten für den Bereich B informiert, Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 342 – 349 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

31

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG gewahrt.

B.

32

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Der streitbefangenen Kündigung vom 31.03.2011 kommt Rechtswirksamkeit zu. Das erstinstanzliche Urteil war daher abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

I.

33

Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Danach ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, gegeben sind.

34

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat nach dem sich bietenden Sachverhalt einen Teil ihres Betriebes, nämlich die Lokalredaktion, stillgelegt. Hierdurch ist der Arbeitsplatz des Klägers als Lokalredakteur entfallen.

35

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentliche Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10). Die Betriebsstilllegung als solche kann wiederum auf inner- oder außerbetrieblichen Ursachen beruhen. Handelt es sich um innerbetriebliche Ursachen bedarf es einer wirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers, die nicht auf ihre Sinnhaftigkeit, sondern lediglich auf Rechtsmissbrauch und Willkür zu überprüfen ist. Die wirtschaftliche Entscheidung muss bei Ausspruch der Kündigung zumindest greifbare Formen angenommen haben und ihre Umsetzung muss zum Verlust von Arbeitsplätzen im vertraglichen Pflichtenkreis des zu kündigenden Arbeitnehmers führen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen dabei genauso verhindert wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – Rn. 14 ff.). Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitverhältnis die Grundlage entzogen wird (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/22 – Rn. 17).

1.

36

Die Beklagte hat eine wirtschaftliche Entscheidung dahin getroffen, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem mit der MVD bestehenden Dienstleistungsvertrag betreffend die Erstellung diverser Lokalteile für die V „fremd zu vergeben“. Die Existenz einer solchen Entscheidung hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten. Im Gegenteil räumt der Kläger – was sich bei einer Gesamtschau seines Sachvortrages ergibt – letztendlich ein, dass die von der Beklagten vorgetragene Struktur seit dem 01.04.2011 in Kraft ist. Ob diese Strukturänderung auf einer Entscheidung der Geschäftsführerin der Beklagten beruht oder aber diese lediglich Vorgaben aus der Mantelredaktion (MVD) umgesetzt hat, ist unerheblich. Kündigungsrechtlich kommt es nicht darauf an, ob die wirtschaftliche Entscheidung „autonom“, aufgrund äußerer wirtschaftlicher Zwänge oder aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorgaben erfolgt ist.

2.

37

Bei Ausspruch der Kündigung am 31.03.2011 hatte die Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung jedenfalls greifbare Formen angenommen. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mit 16 Lokalredakteuren Aufhebungsverträge, die ein kurzfristiges Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten vorsahen, abgeschlossen worden. Weiter existierten die neu gegründeten, zukünftig mit der Herstellung der Lokalteile betrauten Gesellschaften, bei denen Lokalredakteure teils als Arbeitnehmer, teils als freie Mitarbeiter vertraglich gebunden waren. Auch dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Soweit er darauf verweist, dass durch die Umstrukturierungsmaßnahme „äußerlich“ keine Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile eingetreten seien, ist auch dies unerheblich. Die Umsetzung der wirtschaftlichen Entscheidung betrifft nicht tatsächliche Veränderungen bei der Produktion der Lokalteile, sondern vielmehr Veränderungen im gesellschafts- und werkvertragsrechtlichen Bereich.

3.

38

Hieraus folgt zugleich, dass durch Umsetzung der Umstrukturierungsmaßnahme der Arbeitsplatz des Klägers sowie der von weiteren Lokalredakteuren bei der Beklagten als Vertragsarbeitgeber in Wegfall geraten ist.

4.

39

Einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes steht nicht entgegen, dass die Umstrukturierungsmaßnahme bei objektiver Betrachtung der Rechtslage zu einem den Arbeitsplatz des Klägers einschließenden Betriebsteilübergang geführt hat. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – Rn. 38 ff.).

40

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lässt sich ein Betriebsteilübergang, der den Arbeitsplatz des Klägers erfasst, nicht feststellen. Zwar handelt es sich bei der von der Beklagten bis 31.03.2011 unterhaltenen „Lokalredaktion“ um einen Betriebsteil im vorgenannten Sinne, weil diese Abteilung der Beklagten auch nach ihrem eigenen Sachvortrag eine abgrenzbare Organisationseinheit im Gegensatz zu den weiter fortbetriebenen Bereichen „Anzeige/Back-Office“ dargestellt hat. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass diese Teileinheit unter Wahrung ihres Funktionszusammenhanges von einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe fortgeführt wird. Nach dem als unstreitig anzusehenden Sachvortrag verfügen die UG´en nicht über die für die Erstellung eines oder mehrerer Lokalteile wesentlichen Betriebsmittel. Sie leisten vielmehr die Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B unstreitig bei der VSB als sog. Produktionskopf liegt. Hier erfolgt die redaktionelle Tätigkeit. Dass für die UG´en tätige freie Mitarbeiter nunmehr die Räumlichkeiten der ehemaligen Lokalredaktionen nutzen, reicht allein nicht aus, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ annehmen zu können. Die als prägend für diesen Betriebsteil zu bewertenden Tätigkeiten liegen vielmehr bei dem sog. Produktionskopf. Hier werden die einzelnen Beiträge gesammelt und letztendlich die „Lokalseiten“ für die nächste Ausgabe der Volksstimme fertig gestellt. Andererseits ergeben sich aus dem Sachvortrag keine ausreichenden Tatsachen, um eine über die Übernahme der (für einen Betriebsübergang nicht ausreichenden) bisher von der Beklagten ausgeübten Funktion hinausgehende Fortführung der wirtschaftlichen Teileinheit durch die VSB feststellen zu können. Sachvortrag des Klägers liegt hierzu nicht vor (vgl. seinen Vortrag S. 15 der Berufungserwiderung – Bl. 163 d.A.).

II.

41

Eine ungeachtet des Wegfalls von Arbeitsplätzen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger im Betrieb der Beklagten i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht gegeben.

1.

42

Die Beklagte selbst beschäftigt in ihrem Betrieb unstreitig nach dem 31.03.2011 lediglich Mitarbeiter, die für den Bereich „Anzeigen“ und „Back-Office“ zuständig sind, weiter und verlangt für diese Tätigkeiten eine kaufmännische Ausbildung.

43

Damit scheidet ein Einsatz des Klägers in diesem Bereich – Gegenteiliges wird von ihm nicht vorgebracht – aus.

2.

44

Ob für den Kläger in anderen – rechtlich selbstständigen – Unternehmen der Volksstimme-Gruppe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Redakteur besteht, ist für die Überprüfung der streitigen Kündigung anhand des Maßstabs des § 1 Abs. 2 KSchG unerheblich.

45

a. § 1 Abs. 2 KSchG begründet keinen konzernbezogenen Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer, es sei denn der Arbeitsvertrag weist einen Konzernbezug auf und für den kündigenden Arbeitgeber besteht zumindest die faktische Möglichkeit, die Versetzung des Arbeitnehmers in ein anderes Konzernunternehmen durchzusetzen (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39 und BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27). Ein Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses der Parteien lässt sich aus dem vorgetragenen Sachvortrag nicht entnehmen.

46

b. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die neu gegründeten, nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen mit der Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würden. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn diese aufgrund einer wenn auch konkludent geschlossenen Führungsvereinbarung, die sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personeller Hinsicht bezieht, einen gemeinsamen Personaleinsatz betreiben. Darlegungspflichtig hierfür ist der Arbeitnehmer (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 355/89). Diese Voraussetzungen lassen sich nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht feststellen. Angesichts der – unstreitigen – unterschiedlichen Strukturen, die der Erstellung von Lokalteilen im Bereich B seit 01.04.2011 zugrunde liegen, ist ein zentral gesteuerter Personaleinsatz der hierfür zuständigen Mitarbeiter unter Beteiligung der Beklagten nicht erkennbar. Hiergegen spricht insbesondere, dass diese selbst keinerlei redaktionelle Tätigkeiten mehr ausübt.

III.

47

Ein Rechtsmissbrauch im Sinne der unter I. zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der von der Beklagten gewählten Konstruktion zur Umsetzung ihrer Umstrukturierungspläne lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

1.

48

Soweit der Kläger darauf verweist, man habe ihm gekündigt, weil er „zu teuer“ sei, so vermag dieser Einwand schon deshalb nicht zu verfangen, weil weiterer, diese Wertung untermauernder Sachverhalt von ihm nicht vorgetragen worden ist. Das Bestreben eines Arbeitgebers Personalkosten zu senken ist für sich genommen keine Vorgehensweise, die einen Rechtsmissbrauch indizieren kann. Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers, man habe sich ihm als missliebige Person entledigen wollen. Auch hierzu fehlt weiterer Sachvortrag, insbesondere zu den Vorrechtsstreiten. Hiergegen spricht im Übrigen, dass die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Lokalredakteuren beendet hat und eine derartige Vorgehensweise auch – wie der Kläger selber vorträgt – innerhalb der gesamten Volksstimme-Gruppe von anderen mit der Erstellung von Lokalseiten beauftragten Volksstimmeunternehmen praktiziert worden ist. Der Sache nach bezieht sich der Einwand des Klägers nicht auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern vielmehr darauf, dass man ihm im Unterschied zu anderen Lokalredakteuren keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ggf. als freier Mitarbeiter in einem anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe angeboten hat. Dies betrifft jedoch nicht die hier streitgegenständliche Kündigung.

2.

49

Letztendlich lässt sich auch aus der vorgenommenen Strukturänderung in Zusammenschau mit den weiteren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen kein Rechtsmissbrauch ableiten. Es mag zwar sein, dass sich bezogen auf die Volksstimme-Gruppe als Ganzes keine tatsächlichen Veränderungen bei der Herstellung der jeweiligen Lokalseiten vor und nach dem jeweiligen Stichtag ergeben haben. Anknüpfungspunkt für den Kündigungsschutz ist jedoch das Unternehmen. Bezogen auf die Beklagte ergeben sich nach dem unstreitigen Sachvortrag jedoch gerade deutliche Veränderungen in der Unternehmensstruktur. Die Beklagte führt ihren Bereich „Lokalredaktion“ nicht mehr selber fort, sondern bedient sich hierzu Subunternehmer. Die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten beschränkt sich mithin gerade nicht darauf, durch unternehmensinterne Organisationsmaßnahmen unter Beibehaltung der Arbeitgeberstellung Arbeitsplätze zu verlagern. Auch nach dem Sachvortrag des Klägers kommt der Beklagten kein bestimmender Einfluss auf die VSH und VSB zu. Ein solcher kann allenfalls der MVD zugeordnet werden. Der Sache nach ähnelt die Weitergabe des Auftrags zur Erstellung der Lokalseiten für den Bereich H und B einer Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns, nicht jedoch innerhalb eines Unternehmens. Sachvortrag dazu, dass zugunsten des Klägers die Grundsätze für einen konzernweiten Kündigungsschutz eingreifen (siehe hierzu BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 und 24.05.2012 – 2 AZR 62 AZR 62/11 – Rn. 27), ist jedoch nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen – Veränderungen nicht innerhalb des Unternehmens, sondern innerhalb eines Unternehmensverbundes – vermögen auch die tragenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht zu überzeugen. Die Beklagte gibt nicht nur bezogen auf die Erstellung von Lokalseiten für die Volksstimme ihre Arbeitgebereigenschaft auf, sondern stellt darüber hinaus – bezogen auf ihr Unternehmen – die diesbezügliche betriebliche Tätigkeit insgesamt ein und behält auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die nunmehr mit der Erstellung der Lokalseiten beauftragten Unternehmen.

IV.

50

Eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung lässt sich auch nicht nach Maßgabe des § 612 a BGB – Maßregelungsverbot – herleiten. Eine verbotene Maßregelung lässt sich nicht feststellen. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 13).

51

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

1.

52

Es fehlt bereits an ausreichendem Sachvortrag, dass die Kündigung der Beklagten die Reaktion auf die Inanspruchnahme von Rechten seitens des Klägers sein soll. Der Kläger benennt die von ihm ausgeübten Rechte nicht genau. Soweit er auf frühere Rechtsstreite verweist, fehlt es an weiterem Sachvortrag, dem eine Indizwirkung hinsichtlich der nunmehr ausgesprochenen Kündigung zukommen könnte.

2.

53

Jedenfalls hätte der von dem Kläger gerügte Verstoß nicht die von ihm gewünschte Rechtsfolge – Unwirksamkeit der Kündigung.

54

Der Kläger meint, die Beklagte hätte ihm genauso wie den weiteren 16 betroffenen Redakteuren einen Aufhebungsvertrag nebst Abfindung anbieten und ihn in eines mit der Erstellung der Lokalseiten für den Bereich B nunmehr betrauten Unternehmen – wenn auch zu schlechteren Bedingungen – vermitteln müssen. Die Maßregelung liege in der Ausgrenzung aus dem Kreis der übrigen Redakteure. Damit macht der Kläger aber der Sache nach gerade nicht geltend, die Kündigung als solche beinhalte die Maßregelung. Er bezieht sich vielmehr auf das unterlassene Abfindungsangebot, das jedoch ebenfalls zu einem Ausscheiden bei der Beklagten (zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt) geführt hätte. Der von § 612 a BGB bezweckte Schutz vor Benachteiligung würde vorliegend also allenfalls dazu führen, dass dem Kläger – bei einer unterstellten Maßregelung – ein Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit vergleichbaren Konditionen wie bei den übrigen Lokalredakteuren sowie ein Anspruch gegenüber der Beklagten, den Versuch einer Vermittlung in ein anderes Unternehmen der Volksstimme-Gruppe zu unternehmen, zustehen würde. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

V.

55

Schlussendlich scheitert die Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wonach eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.

56

Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determination“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 38). Soweit der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um über die konkret beabsichtigte Kündigung eine Stellungnahme abgeben zu können, bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wobei sich der Betriebsrat nur das Wissen eines zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG berechtigten oder hierzu ausdrücklich ermächtigten Betriebsratsmitgliedes zurechnen lassen muss (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84).

57

Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten in schriftlicher und über ihre Geschäftsführerin in mündlicher Form ergänzend durchgeführte Unterrichtung des Betriebsrates.

1.

58

Die Beklagte hat den Betriebsrat in ausreichender Form über die der Kündigung zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände informiert.

59

a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist allerdings die schriftlich gegebene Information nicht ausreichend, um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, über die Berechtigung einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund einer Umstrukturierungsmaßnahme eine abschließende Entscheidung zu treffen. Die von der Beklagten angedachte Umstrukturierung, die zum Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der von ihr bisher beschäftigten Redakteure führt, beruht auf mehreren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen, die letztendlich erst in ihrem „Zusammenspiel“ den Wegfall von Arbeitsplätzen begründen können, wenngleich das äußere Erscheinungsbild hinsichtlich der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B sich nicht verändert hat. Dementsprechend bedarf es, um diesen Vorgang transparent zu machen, auch der Information des Betriebsrates, in welcher Form die rechtlichen Parameter, die der Erstellung von Lokalseiten der Volksstimme im Bereich B zugrunde liegen, eine Veränderung erfahren. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der sog. subjektiven Determination. Die Beklagte stützt ihre Kündigung auch aus subjektiver Sicht gerade auf dieses Zusammenspiel gesellschaftsrechtlicher Veränderungen innerhalb der Volksstimme-Gruppe, wie ihr Sachvortrag im Rechtsstreit deutlich macht. Dementsprechend hat sie auch diese Überlegungen, wenn auch nicht in einer dem § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden substantiierten Form, dem Betriebsrat gegenüber offenzulegen.

60

b. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 ZPO), dass die Beklagte ihren Betriebsrat über die Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen ausreichend informiert hat. Dies haben die zu dem Beweisthema einvernommenen Zeugen K und A glaubhaft bekunden können. Die Zeugin A hat jedenfalls hinsichtlich der „Eckpunkte“ detailliert zu schildern gewusst, dass sie den Betriebsratsvorsitzenden anlässlich der noch zu führenden Personalgespräche darüber informiert hat, dass die Produktion der Lokalseiten durch zwei neu gegründete GmbH´s sowie zwei UG´en erfolgen solle, wobei die Hauptverantwortung den sog. Produktionsköpfen, in denen die „besten Redakteure“ eingesetzt werden sollen, obliegen werde. Den Repräsentanzen solle hingegen die Funktion einer Zuarbeit zukommen. Der Inhalt dieser Aussage wird – bei einer Gesamtbetrachtung – von der Aussage des Zeugen K bestätigt. Auch wenn dieser hinsichtlich bestimmter Details der gesellschaftlichen Strukturen keine positive Aussage über eine Information hierzu treffen konnte, so hat er doch im „Kern“ mit seiner Aussage bestätigt, dass nach seinem Kenntnisstand die Produktion der Lokalseiten durch zwei Produktionsköpfe und denen zuarbeitende Repräsentanzen erfolgen solle. Er hat weiter bestätigt, dass ihm durch Informationen seines Kollegen K jedenfalls im Grundsatz eine identische Struktur, die bereits für den Bereich H umgesetzt war, ebenfalls bekannt war. Dass beide Zeugen hinsichtlich bestimmter Details keine genaue Erinnerung mehr hatten, steht der vorgenommenen Bewertung ihrer Aussagen nicht entgegen. Dies erscheint vielmehr im Hinblick auf den lange zurückliegenden Zeitraum durchaus nachvollziehbar. Weiter ist in diesem Zusammenhang der Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 zu berücksichtigen. Der Betriebsrat vertritt hier die Auffassung, die Umstrukturierungsmaßnahme begründe keine betriebsbedingten Kündigungen, weil es sich um einen Betriebsübergang handele und erwähnt in diesem Zusammenhang weiter die Übertragung von Aufgaben auf neu gegründete Unternehmen der Volksstimme-Gruppe. Auch hieraus wird deutlich, dass dem Betriebsrat jedenfalls bei seiner abschließenden Beratung am 28.03.2011 die neuen Strukturen einschließlich der Zugehörigkeit der neu gegründeten Unternehmen zur Volksstimme-Gruppe bekannt waren. Unerheblich ist, ob dem Betriebsrat auch der Inhalt der mit 16 Redakteuren abgeschlossenen Aufhebungsverträge sowie der von diesen eingegangenen neuen Vertragsverhältnisse mit anderen Unternehmen der Volksstimme-Gruppe bekannt war. Dies ist für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten als Vertragsarbeitsgeberin unerheblich. Diese genügt ihrer Informationspflicht, wenn sie bezogen auf ihren Betrieb bzw. ihr Unternehmen ausreichend Tatsachen unterbreitet, aus denen auf den dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen und eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in ihrem Unternehmen bzw. Betrieb geschlossen werden kann.

61

Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Insbesondere lässt sich ein Eigeninteresse an einem für die Beklagte günstigen Ausgang des Rechtsstreites nicht feststellen. Dies gilt sowohl für den Zeugen K, der nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt ist, als auch für die Zeugin A, die ebenfalls nicht mehr in den Diensten der Beklagten steht. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die inhaltlich glaubhaften Aussagen der Zeugen nicht dem tatsächlichen Geschehen entsprechen, sind nicht ersichtlich. Auch für diese Bewertung gilt, dass die Aussagen sich im Kern decken und durch den Inhalt des Widerspruchsschreibens des Betriebsrates vom 28.03.2011 bestätigt werden.

2.

62

Die streitbefangene Kündigung ist erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen worden. Dieses ist durch den Widerspruch des Betriebsrates am 28.03.2011 beendet worden.

VI.

63

Nach alledem wird das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem gewählten Endtermin 31.12.2011 die dem Kläger zustehende Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, sind nicht ersichtlich. Diesbezügliche Einwände sind von dem Kläger nicht erhoben worden.

C.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

D.

65

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.

66

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

67

Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.


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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


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Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen


(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

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§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim

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(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. (2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kün

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Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 26 Vorsitzender


(1) Der Betriebsrat wählt aus seiner Mitte den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter. (2) Der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter vertritt den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Zur

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Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.11.2011 – 9 Ca 1041/11 – wird zurückgewiesen. II. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.11.2011 – 9 Ca 1041/

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Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

(1) Im ersten Rechtszug sind die Arbeitsgerichte zuständig, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.

(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.

(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.

(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.

2

Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der R GmbH, der Insolvenzschuldnerin, zunächst in G und Gr und ab dem 1. Mai 2007 in P anfänglich als Werksleiter und ab 1. Januar 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.

3

Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die B Ltd., die Bl SARL (Luxembourg) sowie die C plc. Das Betriebsgrundstück in P stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein Großteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. Leasinggeber war die K GmbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E GmbH). Geschäftsführer und Mitgesellschafter der E GmbH ist Z.

4

Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zwecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Februar 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden ua. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. April 2009 ein Angebot abzugeben. Nachdem nur zwei Angebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. April 2009 die Schließung der Betriebe mit Ablauf des 30. April 2009.

5

Auf einer Versammlung am 16. April 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.

6

Mit Schreiben vom 21. April 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. April 2010 gegenüber dem Amtsgericht Kl die Masseunzulänglichkeit an.

7

Mit Beschluss des Amtsgerichts Kl vom 1. Mai 2009 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH bestellt. Am 6. Mai 2009 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Im Sitzungsprotokoll ist ua. festgehalten:

        

„Der Insolvenzverwalter unterrichtet den Gläubigerausschuss darüber, dass aufgrund der rapide weggebrochenen Auftragseingänge und des desaströsen Ergebnisses der Investorensuche der Beschluss zur Einstellung des Betriebsbetriebes gefasst wurde. In Umsetzung dieses Beschlusses sind über 50 % der Mitarbeiter bereits freigestellt worden. Nach Abschluss des entsprechenden Interessenausgleiches und Sozialplanes wird der Unterzeichner sämtlichen Mitarbeitern kündigen und das Unternehmen im Rahmen einer Ausproduktion bis August 2009 fortführen. Auf Grundlage der vorgestellten Liquiditätsplanung ist die Fortführung für diesen Zeitraum sichergestellt.“

8

Unter dem 8./13. Mai 2009 vereinbarten der Beklagte und die Betriebsräte G und P sowie der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser lautet auszugsweise:

        

III. 

        

Es besteht keine Möglichkeit den Geschäftsbetrieb über den 30.04.2009 weiterzuführen. Eine übertragende Sanierung kommt in Ermangelung von Interessenten nicht in Betracht.

        

Vor diesem Hintergrund wurde am 15.04.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin am 30.04.2009 endgültig und auf Dauer einzustellen. Von dieser Entscheidung wurden die Betriebsräte am folgenden Tag in Kenntnis gesetzt.

        

Betriebseinstellung heißt, dass nur solche bestehenden Aufträge abgearbeitet werden, die spätestens mit dem Ablauf der letzten Kündigungsfrist und mit dem sich bis dahin aufgrund unterschiedlich langer Kündigungsfristen ständig reduzierenden Personal noch abgearbeitet werden können. Zur Erhaltung/Mehrung der Insolvenzmasse und Auslastung des Betriebs in der Zeit bis zum Auslauf der Kündigungsfristen der Mitarbeiter vereinbaren beide Parteien, dass nach dieser Maßgabe Neuaufträge angenommen und abgearbeitet werden können, soweit sie noch innerhalb der laufenden Kündigungsfristen der Mitarbeiter abgeschlossen werden können.

        

…       

        

Die Einstellung des Betriebs ist Geschäftsgrundlage des Interessenausgleichs und des Sozialplans. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bei einer eventuellen Fortführung des Unternehmens neu zu verhandeln ist.

                 
        

IV.     

        

…       

        

Die von Kündigungen und Entlassungen betroffenen Mitarbeiter ergeben sich aus der als Anlage dieser Vereinbarung beigefügten Liste. Diese Liste ist keine Namensliste im Sinne der §§ 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 125 InsO, die mit der vorliegenden Vereinbarung bei Unterzeichnung fest verbunden ist. Diese feste Verbindung bestätigen sich die Parteien mit Unterschrift gegenseitig. Die Liste dient ausschließlich dem Nachweis der ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG.“

9

Gleichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.

10

Am 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in G und P zuständigen Agentur für Arbeit W Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit W den Eingang der Anzeige und setzte den Ablauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.

11

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2009 „aus betriebsbedingten Gründen“. Sofern nicht noch behördliche Zulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.

12

Während etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für Aufträge, die bis Ende August 2009 erledigt werden konnten - die weitere Produktion. Für den Betrieb in G beschloss der Beklagte später, die Ausproduktion bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche Arbeitnehmer weiter, die im Rahmen von Abwicklungsvereinbarungen die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.

13

Am 14. August 2009 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts S die Umfirmierung der KLGmbH in LP P GmbH (im Folgenden: LPP) eingetragen. Der Geschäftsgegenstand wurde in: „Die Produktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und Geräten und die Ausführung aller Geschäfte, die damit im Zusammenhang stehen“ geändert. Geschäftsführer der LPP wurde zunächst Z. Muttergesellschaft der LPP ist die E GmbH.

14

Im Zeitraum Februar bis Mai 2009 besuchte Z mehrfach den Betrieb in P und erfragte hierbei Auftragsstände, Umsätze und Kosten. Auch führte er mit dem Beklagten Gespräche. Im August 2009 wurde den Arbeitnehmern in P seitens Herrn Z angeboten, für den Zeitraum ab dem 1. September 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen.

15

Seit dem 1. September 2009 führt die LPP den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in P. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die LPP jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in G führt die R I GmbH fort.

16

In einer Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 heißt es unter der Überschrift „R geht nach dramatischen Wochen gestärkt aus der Insolvenz hervor“ ua.:

        

„Durch seine hervorragende Reputation gelang es R selbst in der Insolvenz in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners. Ende Juli konnte für das Werk P mit dem früheren R-Eigentümer Z eine Zukunftslösung gefunden werden.“

17

Für das Betriebsgrundstück in P wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der LP P GmbH in das Grundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.

18

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 bestätigte die Firma A GmbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier Gabelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-Pressezentrums im Gesamtwert von 31.500,00 Euro.

19

Der Kläger behauptet, es habe zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. Als ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit Z, dem Geschäftsführer der LPP, und andererseits mit den Geschäftsführern der Firmengruppe Pr, Ro und E Pr, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass Z von Februar bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb P besucht habe. Persönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in P seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des Z ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. Auch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit Z verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine Auflassungsvormerkung für die LPP im Grundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche Zeit vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die LPP mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in P. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die Produktion notwendigen Rohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. Auch Aufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.

20

Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam.

21

Der Kläger hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei dem Beklagten nicht durch die Kündigung vom 15. Mai 2009 - dem Kläger zugegangen am 16. Mai 2009 - zum 31. August 2009 aufgelöst wird.

22

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

23

Er behauptet, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in P geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und Ausproduktion - mit etwas weniger als 50 % der Arbeitnehmer - bis 31. August 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in P verursacht worden sei. Eine kostendeckende Produktion sei für die Zukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Auch sei allen Arbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue Aufträge bzw. Abrufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. August 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ Größenordnungen für jährliche Abrufe ankündigen, verbindliche Abrufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem Produktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine Aufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. August 2009 produziert werde. Für die Zeit nach dem 31. August 2009 seien keine Produktionszusagen gegeben worden. Auch habe der Beklagte die Firma A beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit Sicherungsmitteln belastet oder für die Ausproduktion benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma A vom 26. Januar 2010. Wenn Z in P erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. Bl habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte G befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort G mit den bisherigen Produktionsmitteln geäußert. Die von Bl gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das Geschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die Ausproduktion in G bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit Bl hätten dann dazu geführt, dass Bl am 14. September 2009 entschieden habe, die im Rahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der LPP, die E GmbH, habe erst im August 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in P und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach Zustimmung durch die Gläubigerversammlung am 27. August 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ankomme.

24

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der Grundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein Angebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.

25

Erstmals in der Revisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein Angebot der E GmbH bzw. der LPP erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.

26

Mit Teilurteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst wird. Die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

27

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die von ihm zum 31. August 2009 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.

28

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine Absicht unmissverständlich äußere, allen Arbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das Bundesarbeitsgericht habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.

29

Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in P stillzulegen. Für einen solchen Entschluss spreche zwar der Gesellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. April 2009 die Rede sei -, der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. Gegen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die LPP und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den Beklagten bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine Entscheidung umzusetzen. Er habe im Einzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene Entwicklung stattgefunden habe. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte bereits bei Zugang der Kündigung ein Angebot der LPP angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften Stilllegungsbeschluss ausschließen würden.

30

Der Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu Dritten (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit Energieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das Auslaufen der Produktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. Abrufungen für die Zeit nach dem 31. August 2009 in Aussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 erfolgen. Auch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der Produktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der Beklagte sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die Ausproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der LPP gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma A sei zu pauschal. Es sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus G oder P veräußert worden seien. Auch der Zeitpunkt der Beauftragung der Firma A sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der LPP gekommen sei. Zwar sprechen sowohl die Pressemitteilung als auch der Zeitpunkt der Grundbucheintragung für Gespräche zumindest im Juli 2009. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, den Ablauf der Kontaktaufnahme sowie den Verhandlungsablauf darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der LPP vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.

31

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

32

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

33

I. Der Beklagte ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

34

II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).

35

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

36

2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

37

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

38

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

39

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20).

40

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53).

41

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. BAG 17. Oktober 1980 - 7 AZR 675/78 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 279).

42

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Beklagte entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die Annahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.

43

Die gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom Beklagten vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel(vgl. oben B II 1).

44

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in P stillzulegen, zunächst der Gesellschafterbeschluss vom 14. April 2009 spricht. Gleiches gilt auch für die Information des Gläubigerausschusses durch den Beklagten am 6. Mai 2009. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter berücksichtigt, dass der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die Prüfung, ob nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Kündigung die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsentschlusses zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.

45

Angesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die LPP sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in P ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das Landesarbeitsgericht keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP BGB § 613a Nr. 39 = EzA BGB § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. Zwar könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. Ein solcher ergibt sich aus den Entscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei alsbaldiger Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. Auch in späteren Entscheidungen des Zweiten Senats findet sich keine Einschränkung auf den Zeitraum der Kündigungsfrist (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer Betriebsfortführung durch einen Betriebserwerber, so spricht die Erfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der Abschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere Zeit zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die Betriebsfortführung durch den Unternehmer bzw. einen Erwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.

46

Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die LPP ab dem 1. September 2009 die Produktion von Leiterplatten im Betrieb in P mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. Zwar spricht der Inhalt der Grundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des Eigentums notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem Zeitpunkt nach Zugang der Kündigung - stammen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte Veräußerungsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der LPP einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. Erfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines Grunderwerbs, die in die Eintragung einer Auflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, geführt worden. Dass solche zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

47

Allein die Entlassung von Arbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in Absprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes Auftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden.

48

Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. BAG 27. November 1986 - 2 AZR 706/85 -).

49

Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im Streitfalle vor allem deshalb, weil der Beklagte die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden Gewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in G und P beabsichtigt hatte. Auch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die Ernsthaftigkeit eines anschließenden Stilllegungsentschlusses, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.

50

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. August 2009, nicht für die Annahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.

51

Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 489), weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss. Nach eigenem Sachvortrag hat der Beklagte aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der Beklagte nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. Er trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) Abrufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. August 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der Beklagte, wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den Zeitpunkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsentschlusses geschlossen werden soll. Hätte der Beklagte die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender Veräußerungsverhandlungen an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein Auslaufen der Produktion durch den Beklagten und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein Beschäftigungsbedarf über den 31. August 2009 hinaus besteht. Während bei anderen Arbeitgebern das Bemühen um neue Aufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom Beklagten geschilderten Vertriebsmodell eine Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des Beklagten zum Betrieb in G deutlich. Dort hatte der Beklagte den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein Auftragsvolumen bzw. Abrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der Ausproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. Eine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des Beklagten nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in P Warenabrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 an bzw. stellten solche in Aussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die LPP für die Zeit nach dem 31. August 2009 ausreichend Aufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem Zusammenhang dem Inhalt der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese Angaben in der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten, er habe nur eine Ausproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der Pressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer Großkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in G bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des Zeitpunktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren Existenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.

52

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. August 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der Beklagte nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der Beklagte seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.

53

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, die Firma A habe in seinem Auftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. Allerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die Ausproduktion, dh. eine Produktion mit geringerer Auslastung, benötigt wurden. Eine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der Beklagte nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma A erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die LPP unmittelbar bevorstand und in Absprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten nur, dass in G schon Vermessungen der Maschinen und Anlagen sowie Gewichtsklärungen zum Abtransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom Beklagten vorgelegte Bestätigung der Firma A auf Betriebsmittel des Betriebes in G bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.

54

Soweit der Beklagte geltend macht, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches habe er keinerlei Veräußerungsverhandlungen geführt und das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach erst im August 2009 die E GmbH ein Angebot zum Erwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten Betriebsfortführung zu widerlegen. Der Sachvortrag des Beklagten ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. Zudem enthält er keine Ausführungen zu Art, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es Gespräche mit Z gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im August 2009 durch die E GmbH ein Angebot gegeben war schließlich durch die Einlassung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht überholt, weshalb sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am 21.07.2009 bereits ein Angebot gegeben. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der Beklagte seiner Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Zur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der Betriebsfortführung hätte der Beklagte konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der LPP oder der E GmbH bzw. mit den für diese handelnden Personen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins Auge gefasst war. Soweit der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein Angebot der „E bzw. der LPP GmbH erstmalig am 21.07.2009 in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 Abs. 1 ZPO. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 Abs. 2 ZPO bleibt demzufolge ohne Erfolg.

55

Auch die übrigen vom Beklagten erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.

56

3. Für den Prüfungsmaßstab und die Darlegungslast des Arbeitgebers ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen Wiedereinstellungsanspruch vermittelte Schutz bleibt hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der Arbeitnehmer, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Auch erlischt ein möglicherweise entstandener Wiedereinstellungsanspruch, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz schon mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 30).

57

III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG), bedarf es keiner Entscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.

58

C. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Schuckmann    

        

    Mallmann    

                 

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. März 2011 - 5 Sa 373/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 9. März 2010 - 2 Ca 1680/08 - zurückgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Der mit der ursprünglichen Beklagten zu 2. wegen eines Rückkehranspruchs geführte Rechtsstreit ist rechtskräftig zulasten des Klägers abgeschlossen.

2

Der Kläger war bei der Beklagten zu 1. (im Folgenden: Beklagte) und deren Rechtsvorgängerinnen seit 1999 unter Anrechnung der Zeit eines seit 1974 bestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Er war zuletzt als Disponent tätig. Sein Einsatz erfolgte am Standort T.

3

Die Beklagte gehört einem Konzern an. Bei den ihm zugehörigen Unternehmen waren im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, davon ca. 720 - unter ihnen der Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. 45 % der in diesem Bereich tätigen Arbeitnehmer waren - wie der Kläger - tariflich nicht mehr ordentlich kündbar. Der Konzern ist in sechs Regionen aufgeteilt. Auf der Grundlage eines zwischen der Gewerkschaft ver.di auf der einen und drei Konzernunternehmen - darunter die Rechtsvorgängerin der Beklagten - auf der anderen Seite geschlossenen Zuordnungstarifvertrags ist in jeder Region ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet.

4

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche weitgehend an ein Drittunternehmen zu vergeben und ab dem 1. Juli 2009 nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze, so auch sämtlicher Disponentenstellen am Standort T. Dazu vereinbarten die drei Gesellschaften am 12. November 2008 mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan.

5

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte nach Anhörung des zuständigen Betriebsrats das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. Juli 2009.

6

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem wichtigen Grund. Die Beklagte habe die Arbeiten nicht an Dritte vergeben dürfen, weil hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeiten für eine große Zahl ordentlich unkündbarer Mitarbeiter weggefallen seien. Er sei überdies ohne längere Einarbeitungszeit im Bereich „Planung“ und als Serviceteam-Manager einsetzbar. Im Übrigen habe die Beklagte die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

7

Der Kläger hat, soweit noch von Belang, beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 zum 31. Juli 2009 nicht beendet worden ist;

        

2.    

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Disponent weiterzubeschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen. Ihre Entscheidung, einen Teil der Arbeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderlich gewesen. Mit den betreffenden Dienstleistungen externe Anbieter zu betrauen, sei um 50 % günstiger als sie mit eigenen Arbeitnehmern auszuführen. Ihre Maßnahme sei auch mit Blick auf den hohen Anteil davon betroffener ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer nicht willkürlich. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten habe es nicht gegeben. Der Kläger könne nicht als Planer eingesetzt werden. Die damit verbundenen Aufgaben könne er auch nach mehr als einem Jahr Einarbeitungszeit nicht erfüllen. Bei den Stellen der Serviceteam-Manager handele es sich um Beförderungsstellen.

9

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Seine Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 2008 erweist sich aufgrund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht als unwirksam.

12

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

13

a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

14

b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 122, 264). Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - aaO). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber in diesem Fall zwingend eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 18 mwN).

15

c) Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen ergeben.

16

aa) Die einer solchen betrieblichen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166).

17

bb) Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der fraglichen Maßnahme ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe, AP BAT § 53 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 14; Kiel NZA Beil. 1/2005, 18, 22). Die Gestaltung des Betriebs, die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 92, 61; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86). Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird (HaKo-Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 749; KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; ders., NZA Beil. 1/2005, 18, 22; aA - Outsourcing nur bei ansonsten unvermeidbarer Betriebsschließung - KDZ/Däubler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däubler FS Heinze S. 121, 127).

18

cc) Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gleichermaßen gewährleistete Schutz der betroffenen Arbeitnehmer steht dem nicht entgegen. Die Berufswahlfreiheit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Allerdings strahlt das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an Bestandsschutz auf die Auslegung und Anwendung der kündigungsrechtlichen Vorschriften aus. Daher haben die Gerichte von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von deren Anwendung im Einzelfall Grundrechte des Arbeitnehmers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die einfachgesetzlichen Vorschriften, soweit möglich, im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - NZA 1998, 587; 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94, 1 BvR 195/95, 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171; BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86). Dem entspricht es, dass die Darlegung der Kündigungsgründe umso detaillierter sein muss, je näher die fragliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165).

19

2. In Anwendung dieser Grundsätze durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, es liege bereits deshalb kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor, weil die Beklagte wegen des hohen Anteils ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer die Fremdvergabe der Tätigkeiten hätte unterlassen müssen. Die von ihr getroffene Organisationsentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

20

a) Die Beklagte hat geltend gemacht, ihre Entscheidung, einen Teil der Arbeiten an Dritte zu vergeben, sei erforderlich gewesen, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Der „Einkauf“ der betreffenden Dienstleistungen bei externen Anbietern sei um 50 % günstiger als die Durchführung der Arbeiten mit eigenen Arbeitnehmern.

21

b) Diese Erwägungen sind weder sachfremd noch willkürlich. Ihre Umsetzung ist vom Grundrecht des Arbeitgebers nach Art. 12 Abs. 1 GG gedeckt. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, diesem eine „bessere“ oder „richtigere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in seine Kostenkalkulation einzugreifen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31).

22

c) Die Entscheidung der Beklagten verstößt nicht gegen die Regelung des besonderen Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer in § 24 MTV Kabel Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG vom 8. August 2002.

23

aa) Nach dem Vorbringen beider Parteien findet diese Bestimmung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung. Zwar hat das Landesarbeitsgericht insoweit keine bindenden Feststellungen getroffen. Ihre Anwendbarkeit - oder die einer gleichlautenden tariflichen Regelung - kann aber zugunsten des Klägers unterstellt werden.

24

bb) Die Vorschrift beschränkt die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers gegenüber den geschützten Arbeitnehmern zwar auf Fälle, in denen ein „wichtiger Grund“ gegeben ist. Darin liegt aber kein Verbot der Durchführung von Umstrukturierungsmaßnahmen. Der besondere tarifliche Kündigungsschutz schränkt nicht die Freiheit des Unternehmers ein, Umstrukturierungen vorzunehmen, mit denen der Verlust von Arbeitsplätzen verbunden ist, sondern erhöht die Anforderungen an seine Bemühungen, gleichwohl die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen. Dies gilt auch dann, wenn von der unternehmerischen Maßnahme ein hoher Prozentsatz ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist. Auch in diesem Fall ist nicht schon die unternehmerische Maßnahme als solche (tariflich) ausgeschlossen.

25

cc) Die entgegenstehende Ansicht des Landesarbeitsgerichts entbehrt der verfassungsrechtlichen und tariflichen Grundlage. Art. 12 Abs. 1 GG verlangt den Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Wird er tariflich vereinbart, lassen sich seine Rechtsfolgen deshalb nicht anhand von Art. 12 Abs. 1 GG bestimmen. Die Regelung in § 24 MTV selbst unterscheidet nicht danach, ob einem einzelnen, einigen wenigen oder einer Vielzahl von sondergeschützten Arbeitnehmern gekündigt werden soll. In allen Fällen ist eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, in keinem Fall ist schon die sie auslösende unternehmerisch-organisatorische Maßnahme als solche tariflich ausgeschlossen.

26

d) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu den Anforderungen an eine Änderungskündigung zum Zwecke der Entgeltreduzierung. Der vom Landesarbeitsgericht angesprochene vermeintliche Widerspruch ist dabei nicht auf die Fälle außerordentlicher betriebsbedingter Beendigungskündigungen aus Anlass von Restrukturierungsmaßnahmen beschränkt. Er wäre auch dann nicht aufgehoben, wenn nur ordentliche Beendigungskündigungen „leichter“ möglich wären als funktional äquivalente Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung (für die unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen, die daraus gezogen werden, vgl. einerseits Kühling AuR 2003, 92; Stein AuR 2003, 99, andererseits Reuter RdA 2004, 161). Der Widerspruch ist nur ein scheinbarer. Bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse ist auch eine Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung möglich (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 34, BAGE 132, 78). Diese Erfordernisse sind vom Arbeitgeber freilich schlüssig und substantiiert darzulegen. Sie sind etwa mit der bloßen Behauptung, eine wirtschaftliche Analyse habe ergeben, eine Entgeltabsenkung sei unabweisbar, nicht hinreichend dargetan. Einem solchen - unzureichenden - Vortrag entspräche bei der Beendigungskündigung das Vorbringen, der Arbeitgeber habe sich, da unabweisbar nötig, entschlossen, bestehende Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Ein solcher Vortrag wäre gleichermaßen unzureichend. Sowohl Änderungs- als auch Beendigungskündigungen bedürfen der Rechtfertigung durch „betriebliche“ Erfordernisse, dh. durch Erfordernisse außerhalb ihrer selbst. Dass die substantiierte Darlegung des Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten aufgrund des Entschlusses zur Betriebs(teil)schließung eine weniger komplexe Erläuterung erfordern mag als die Darlegung eines betrieblichen Erfordernisses zur Lohnabsenkung bei Fortbestand des Beschäftigungsbedürfnisses und gleicher Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, ist den objektiven Umständen und Unterschieden und nicht prinzipiell anderen Anforderungen an das Arbeitgebervorbringen geschuldet.

27

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar.

28

1. Die Kündigung ist nicht wegen Nichteinhaltens der zweiwöchigen Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die - von der Beklagten behauptete - Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers ist ein „Dauertatbestand“. Die Frist beginnt deshalb stets von Neuem (vgl. BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10).

29

2. Die Kündigung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den zuständigen Betriebsrat angehört und ihm die Gründe für die Kündigung mitgeteilt.

30

a) An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung der Kündigungsgründe im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20).

31

b) Im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG gilt eine abgestufte Darlegungslast(BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 28; 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12). Zunächst hat der Arbeitgeber auf einen entsprechenden Einwand des Arbeitnehmers hin im Einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Sodann obliegt es dem Arbeitnehmer vorzutragen, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält.

32

c) Danach ist die Betriebsratsanhörung im Streitfall wirksam erfolgt. Die Beklagte hat unter Vorlage des Anhörungsschreibens schlüssig vorgetragen, den zuständigen Betriebsrat Anfang Dezember 2008 zur beabsichtigten Kündigung angehört zu haben. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, im Einzelnen darzulegen, inwieweit die Betriebsratsanhörung gleichwohl unvollständig und damit fehlerhaft gewesen sein soll. Einen solchen Vortrag hat er nicht gehalten.

33

III. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegeben war, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers auch nach Umsetzung ihrer Organisationsentscheidung noch möglich und zumutbar war. Dies wird es unter Beachtung der nachstehenden Erwägungen nachzuholen haben.

34

1. Die Anforderungen an die Bemühungen des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung eines vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers sind hoch. Es muss sichergestellt sein, dass eine Kündigung unumgänglich ist.

35

a) Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist zunächst die tarifliche Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes als solche zu berücksichtigen. Stellt schon die tarifliche Regelung selbst dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung, um sich bei dringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gewordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er zunächst von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

36

aa) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der besondere Kündigungsschutz des Klägers aus § 24 des zwischen der Kabel Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG und ver.di am 8. August 2002 abgeschlossenen Manteltarifvertrags ergibt. Allerdings ist nicht erkennbar, ob dessen Anwendbarkeit auf beiderseitiger Tarifgebundenheit oder einzelvertraglicher Inbezugnahme beruht. Eine beiderseitige Tarifgebundenheit ist nicht festgestellt. Eine vertragliche Bezugnahme ist zwar in § 2 des „Vertrags zur Änderung des Arbeitsvertrages“ vom 31. Mai/19. Juni 2000 enthalten. Danach unterliegt das Arbeitsverhältnis „den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung“. Es steht bislang aber nicht fest, dass dazu der genannte Tarifvertrag zählt. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

37

bb) Sollte auf das Arbeitsverhältnis die von den Parteien für anwendbar gehaltene tarifliche Bestimmung oder doch eine ihr entsprechende Regelung anzuwenden sein, wäre darin beim Wegfall der Möglichkeit einer Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen die Möglichkeit einer ordentlichen Änderungskündigung vorgesehen. Dies hätte zur Folge, dass eine außerordentliche Beendigungskündigung gegenüber dem Kläger nur in Betracht kommt, wenn selbst eine ordentliche, nicht an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gebundene Änderungskündigung ausscheidet, um das Arbeitsverhältnis als solches zu beiderseits zumutbaren anderen Bedingungen aufrechterhalten zu können.

38

b) Das Landesarbeitsgericht wird bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch Arbeitsplätze in Betracht zu ziehen haben, die zwar nicht bei der Beklagten selbst, wohl aber bei einem derjenigen Konzernunternehmen bestehen, die - oder deren Rechtsvorgänger - ebenfalls Parteien des am 12. November 2008 vereinbarten Interessenausgleichs waren.

39

aa) Das Kündigungsschutzgesetz ist zwar nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht jedoch bestehen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27 mwN, ZIP 2013, 330; grundlegend: 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72). Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, aaO). Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO; 26. Juni 2008 - 2 AZR 1109/06 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 180).

40

bb) Im Streitfall erstreckt sich die Pflicht der Beklagten, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb ihres Unternehmens zu suchen, jedenfalls auf diejenigen Konzernunternehmen, welche - ggf. in Person eines Rechtsvorgängers - Parteien des Interessenausgleichs vom 12. November 2008 sind. Dort haben sich die beteiligten Unternehmen verpflichtet, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, „ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze sowie zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen bestehen …“. Als „das Unternehmen“ sind nach der Bezeichnung der Parteien im Interessenausgleich die beteiligten Unternehmen in ihrer Gesamtheit anzusehen.

41

2. Den hohen materiellrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines aus betrieblichen Erfordernissen resultierenden wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Anders als bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung reicht es nicht aus, dass er zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht möglich, um sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abzuwarten. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO). Dass dies - wie die Beklagte meint - für einen „großen“ Arbeitgeber mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, vermag daran nichts zu ändern. Die höhere Darlegungslast ist die Folge des höheren tariflichen Bestandsschutzes.

42

IV. Die Zurückverweisung umfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

43

V. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rinck    

        

        

        

    Krichel    

        

    Nielebock    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. Januar 2011 - 17 Sa 828/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und - in zweiter Linie - über eine Sozialplanabfindung.

2

Der 1948 geborene Kläger war seit April 1962 bei der A AG in deren Werk L im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) beschäftigt. Er war als „Senior Assistent“ in der Produktionsentwicklung und Papieremulsion tätig. Die A AG ist seit dem 27. Dezember 2006 unter Formwechsel eingetragen als die Beklagte. Neben dem Bereich CI gab es bei ihr - an unterschiedlichen Standorten in Deutschland - die Geschäftsbereiche „Health Care“ und „Graphic Systems“.

3

Im Februar 1995 hatte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung „zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen durch personelle Maßnahmen infolge von Effektivitäts- und Effizienzuntersuchungen bzw. Betriebsänderungen“ geschlossen (GBV 1995). Danach erhalten Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen und von betriebsbedingten personellen Maßnahmen betroffen sind, im Einzelnen geregelte Abfindungszahlungen. Nach Nr. I 5 GBV 1995 gilt dies nicht, wenn ein Arbeitnehmer einen ihm angebotenen und in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplatz ohne stichhaltige Begründung ablehnt.

4

Mit Wirkung zum 1. November 2004 übertrug die Beklagte ihren Geschäftsbereich CI auf die neu gegründete A-GmbH. In diesem Zusammenhang traf sie mit der A-GmbH, ihrem Gesamtbetriebsrat und mehreren örtlichen Betriebsräten, darunter denen für die Betriebe L (incl. K) und W - unter dem 24. September 2004 eine sog. Überleitungsvereinbarung (ÜV 2004). Danach sollte die A-GmbH durch Rechtsgeschäft die Betriebe und Betriebsteile des bisherigen Geschäftsbereichs CI der Beklagten übernehmen. Nach Nr. 7.1 ÜV 2004 sollten die Arbeitsverhältnisse aller von den Betriebsübergängen betroffenen Arbeitnehmer auf die A-GmbH übergehen. Arbeitnehmer, die von Betriebsteilübergängen betroffen und nicht ausschließlich für den Geschäftsbereich CI tätig waren, wurden gemäß Nr. 7.2 ÜV 2004 im Rahmen der Bildung „funktionsfähiger Einheiten“ der A-GmbH zugeordnet, sofern sie zu mehr als 50 vH für den Bereich CI tätig waren. Laut Nr. 7.3 ÜV 2004 „gilt“ die GBV 1995 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen für den gesamten Vorgang mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei der A-GmbH, einer Schwester- oder einer Tochter-Gesellschaft „als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt“.

5

Da gleichzeitig ein Personalabbau geplant war, vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat L am 14. Oktober 2004 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Gemäß § 5 des Interessenausgleichs sollte die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer nach Maßgabe des Transfer-Sozialplans L vom 19. Dezember 2001 und der GBV 1995 einschließlich verschiedener Änderungen herbeigeführt werden, soweit in einem daneben geltenden Transfer-Sozialplan nichts Abweichendes vereinbart war.

6

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den geplanten Übergang ihres Geschäftsbereichs CI auf die A-GmbH. Sie gab an, dieses Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Außerdem gab sie sinngemäß den Inhalt der Regelung zu Nr. 7.3 der ÜV 2004 bekannt.

7

Am 1. November 2004 wurde der Betriebs(teil)übergang auf die A-GmbH vollzogen. Seitdem war der Kläger ausschließlich für diese tätig. Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 rügte er gegenüber der Beklagten eine unzureichende Unterrichtung über den Betriebsübergang und begehrte weitere Informationen. Am 1. August 2005 wurde über das Vermögen der A-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

8

Am 3. August 2005 schloss die Beklagte mit ihrem Gesamtbetriebsrat und den Betriebsräten der Betriebe M, P, Pe Optikzentrum, S und Wi eine Vereinbarung zur Überleitung von Mitarbeitern auf die A HC-GmbH. Anlass war die beabsichtigte Ausgliederung der Geschäftsbereiche „HealthCare“ und „Graphic Systems“ und eine damit verbundene Überleitung aller bis dahin bei der Beklagten verbliebenen Betriebe auf die AHC-GmbH, darunter auch die eines Betriebs „K/L“. Der Übergang „aktiver Mitarbeiter“ sollte nach § 613a BGB erfolgen. Im weiteren Verlauf sollte der Geschäftsbereich „Graphic Systems“ von der AHC-GmbH abgespalten und die A G S GmbH Trägerin des betreffenden Geschäftsbereichs werden. Zwei Tage später schlossen die Beklagte und die AHC-GmbH einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag. Ausdrücklich ausgenommen von der Vermögensübertragung blieb ein „Restbereich Consumer Imaging“ nebst zugeordneten Rechten und Pflichten.

9

Im Dezember 2005 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH. In einem hierüber geführten Vorprozess wurde durch ein - im November 2008 rechtskräftig bestätigtes - Urteil des Arbeitsgerichts vom Juni 2006 festgestellt, dass zwischen den Parteien weiterhin ein Arbeitsverhältnis bestand.

10

Mit Schreiben vom 19. April 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich. Dagegen erhob der Kläger - rechtzeitig - die vorliegende Kündigungsschutzklage.

11

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung; dem Betriebsübergang auf die A-GmbH habe eine hinreichend große Zahl von Arbeitnehmern widersprochen. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Selbst wenn die Beklagte in L über Beschäftigungsmöglichkeiten nicht mehr verfügt haben sollte, sei sie jedenfalls verpflichtet gewesen, ihn in anderen Bereichen ihres Unternehmens, ggf. auch in einem Betrieb der mit ihr verbundenen Unternehmen weiterzubeschäftigen bzw. unterzubringen. Das folge aus einer im Arbeitsvertrag enthaltenen Konzernversetzungsklausel, aber auch aus einer bewusst falschen Unterrichtung über die Folgen des Betriebsübergangs auf die A-GmbH. Außerdem fehle es an einer Betriebsratsanhörung. Die Beklagte habe den Betrieb nach seinem Übergang auf die A-GmbH mit dieser gemeinsam geführt, so dass der Betriebsrat für alle Arbeitnehmer zuständig geblieben sei. Zumindest habe ein Beteiligungsrecht nach § 102 BetrVG aus einem Restmandat bestanden, das im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang entstanden sei. Sollte die Kündigung dennoch wirksam sein, habe er Anspruch auf eine Abfindung nach Maßgabe der GBV 1995, ggf. iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Zumindest stehe ihm eine solche Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes zu.

12

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. April 2007 nicht aufgelöst worden ist;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen;

        

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag,

        

die Beklagte zu verurteilen an ihn 73.630,96 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. In keinem ihrer früheren Geschäftsbereiche sei sie im Kündigungszeitpunkt noch operativ tätig gewesen. Einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne habe sie nicht mehr geführt. Eine Weiterbeschäftigung in den - unstreitig - auf andere Unternehmen ausgegliederten Bereichen „Health Care“ oder „Graphic Systems“ könne der Kläger nicht verlangen. Abgesehen davon, dass auch dort keine geeigneten Beschäftigungsmöglichkeiten bestünden, habe sie auf die fraglichen Unternehmen keinen bestimmenden Einfluss. Ein Betriebsrat habe im Kündigungszeitpunkt nicht mehr bestanden. Der für das Werk L gewählte Betriebsrat sei „mit dem Betrieb“ auf die A-GmbH übergegangen. Ein Abfindungsanspruch sei durch Nr. 7.3 ÜV 2004 wirksam ausgeschlossen.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt dieser sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung vom 19. April 2007 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst. Eine Abfindung steht dem Kläger nicht zu.

16

I. Die Kündigung vom 19. April 2007 ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 KSchG. Die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes kann dabei zugunsten des Klägers unterstellt werden.

17

1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

18

a) Die Beklagte hat den Betrieb oder doch zumindest den Betriebsteil, in dem sich der bisherige Arbeitsbereich des Klägers befand, zum 1. November 2004 im Wege einer Einzelrechtsnachfolge iSv. § 613a BGB auf die A-GmbH übertragen. Damit waren bei ihr im Kündigungszeitpunkt Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfallen.

19

b) Etwas anderes ergibt sich nicht unter Berücksichtigung der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe den Betrieb L nach dem 1. November 2004 mit der A-GmbH gemeinsam geführt. Zwar wären dann für die Beurteilung, ob im Zeitpunkt der Kündigung Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, die Verhältnisse im gemeinsamen Betrieb maßgebend (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 33, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66; 13. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - zu A III 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Nr. 41). Die für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs notwendigen Voraussetzungen hat der Kläger aber nicht schlüssig dargetan.

20

aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 164 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 27; 28. April 2011 - 8 AZR 709/09 - Rn. 52; jeweils mwN). Diese Voraussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen - etwa auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen - unternehmerisch zusammenarbeiten (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 14 mwN, EzA KSchG § 23 Nr. 36). Konzernrechtliche Weisungsmacht erzeugt, selbst wenn sie bis zur Betriebsebene durchschlägt, für sich genommen keinen betriebsbezogenen gemeinsamen Leitungsapparat (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 101, 321).

21

bb) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 48 ff., EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151; 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - zu III 4 c der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen(BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 49, aaO).

22

cc) Selbst diesen erleichterten Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat keine äußeren Umstände aufgezeigt, die für das Vorliegen einer solchen Führungsvereinbarung sprächen. Zu einer möglichen gemeinsamen Nutzung vorhandener Betriebsmittel oder betrieblicher Einrichtungen hat er nichts vorgetragen. Die Erledigung der Buchhaltung beider Unternehmen durch die Komplementärin der Beklagten reicht als Indiz nicht aus. Sie kann auf die Ausübung konzernrechtlicher Leitungsmacht zurückzuführen sein. Der Vortrag, die Beklagte und die A-GmbH seien „in Personalunion“ von derselben Person geführt worden, ist unzureichend. Den Vertretungsorganen beider Unternehmen gehören weitere und unterschiedliche Personen an. Im Übrigen setzt eine gemeinsame Betriebsführung regelmäßig voraus, dass die wesentlichen Entscheidungen gerade in personellen und sozialen Angelegenheiten gemeinsam getroffen werden (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 53, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151; 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - zu B II 2 bb der Gründe, BAGE 109, 332). Dazu fehlt substantiierter Vortrag.

23

dd) Anhaltspunkte für ein Eingreifen der Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BetrVG liegen nicht vor. Darauf, ob diese auch im kündigungsschutzrechtlichen Zusammenhang von Bedeutung sind (ablehnend etwa WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 1 Rn. 38), kommt es nicht an. Der Kläger hat nichts für einen gemeinsamen Einsatz von Betriebsmitteln iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorgebracht. Ebenso wenig hat er behauptet, dass eine Spaltung des Unternehmens iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vorliege, die ohne Einfluss auf die Betriebsorganisation geblieben sei(zur Darlegungslast des Arbeitnehmers in diesem Zusammenhang vgl. Fitting BetrVG 26. Aufl. § 1 Rn. 93; WHSS/Hohenstatt 4. Aufl. Rn. D 33).

24

ee) Außerdem bezieht sich das Vorbringen des Klägers nicht auf den Kündigungszeitpunkt. Das Landesarbeitsgericht hat dies ausdrücklich bemängelt, ohne dass die Revision gegen sein Verständnis Einwände erhoben hätte. Angesichts der Anfang August 2005 eingetretenen Veränderungen, insbesondere der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A-GmbH und der Ausgliederung weiterer Geschäftsbereiche der Beklagten auf die AHC-GmbH, und angesichts des langen Zeitraums, der bis zur Kündigung im April 2007 verstrichen ist, hätte der Kläger zumindest Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass eine operative Tätigkeit in den von der A-GmbH übernommenen Betrieben und Betriebsteilen in L bis dahin unter gemeinsamer Führung aufrechterhalten wurde. Daran fehlt es.

25

2. Die Kündigung ist nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz in ihrem Betrieb oder Unternehmen weiter zu beschäftigen. Ebenso wenig steht ihrer Wirksamkeit die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz bei einem mit der Beklagten konzernrechtlich verbundenen Unternehmen entgegen.

26

a) Ist der bisherige Arbeitsplatz weggefallen, liegt ein Grund zur Kündigung gleichwohl nicht vor, wenn der Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG auf einem anderen freien und geeigneten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Auf entsprechende Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung kann sich der Arbeitnehmer unabhängig davon berufen, ob im Betrieb ein Betriebsrat besteht und der Kündigung widersprochen hat (BAG 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135).

27

b) Das Kündigungsschutzgesetz ist allerdings nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet zu versuchen, den Arbeitnehmer - analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG - in einem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 20 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; grundlegend: 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 41, 72). Eine solche Pflicht besteht allenfalls dann, wenn sich ein Konzernunternehmen zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sie sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Voraussetzung ist in der Regel ferner, dass der Vertragsarbeitgeber auf die in Rede stehende „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über eine Weiterbeschäftigung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein (st. Rspr., BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 1109/06 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 180; 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). Typischerweise reicht es aus, dass die Möglichkeit zur Einflussnahme jedenfalls faktisch besteht (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - aaO).

28

c) Im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er allgemein - zumindest konkludent - vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Hat der Arbeitnehmer daraufhin näher ausgeführt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber substantiiert erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf dem anderen Arbeitsplatz nicht möglich sein soll (st. Rspr. vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 102, 197). Dafür ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer zuvor einen bestimmten Arbeitsplatz bezeichnet hat. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint (BAG 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - Rn. 41, NZA 1998, 833). Beruft sich der Arbeitnehmer dabei auf eine konzernweite Beschäftigungsmöglichkeit, hat er auch insoweit anzugeben, wie, dh. bei welchem Unternehmen auf welchem - freien - Arbeitsplatz er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 46, BAGE 122, 264).

29

d) Von diesen Voraussetzungen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es hat seine Würdigung, die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, den Kläger in ihrem Unternehmen weiterzubeschäftigen, mit der vollständigen Einstellung ihres operativen Geschäfts begründet. Den darauf bezogenen Vortrag der Beklagten hat es als unstreitig angesehen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Bereich einer im November 2006 durch die Beklagte aufgenommenen Beteiligungsverwaltung habe der Kläger nicht aufgezeigt. Diese Würdigung hält sich im tatrichterlichen Bewertungsspielraum. Die Verfahrensrügen (§§ 286, 139 ZPO)der Revision greifen nicht durch.

30

aa) Das Landesarbeitsgericht hat keinen erheblichen Vortrag des Klägers aus den Schriftsätzen vom 25. März 2009, 3. August 2010 und 8. November 2010 übergangen. Es hat dessen Ausführungen berücksichtigt, die Beklagte habe Arbeitnehmer aus dem früheren Geschäftsbereich CI in den Bereichen „Accounting“, „Logistik“, „Personalwesen“ und „GICS“ weiterbeschäftigt. Entsprechendes gilt für die Ausführungen zu fortbestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten in den Bereichen „Health Care“ und „Graphic Systems“. Das Landesarbeitsgericht hat in beidem nur kein hinreichendes Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Einstellung ihres eigenen operativen Geschäfts erblickt. Ausgehend davon hat es angenommen, der Kläger habe sich zuletzt, soweit er fortbestehende Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich „Health Care“ reklamiert habe, nur noch auf die mögliche Weiterbeschäftigung bei anderen Konzernunternehmen berufen wollen.

31

bb) Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat für die Einstellung ihres operativen Geschäftsbetriebs auf die im September 2005 erfolgte Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Health Care“ und „Graphic Systems“ auf die AHC-GmbH verwiesen. Sie hat geltend gemacht, danach sei sie in keinem ihrer früheren Geschäftsfelder mehr aktiv tätig gewesen. Erstmals im November 2006 habe sie - auch dies nur in geringem Umfang und aufgrund sog. split-salary-Verträge - eine Beteiligungsverwaltung aufgenommen. Dem ist der Kläger nicht mit konkretem Vortrag entgegengetreten. Weder hat er die Ausgliederung von Geschäftsbereichen auf die A-GmbH und die AHC-GmbH bestritten, noch hat er den Inhalt der in diesem Zusammenhang geschlossenen Überleitungsverträge angezweifelt. Eine gemeinsame Betriebsführung der Beklagten und der AHC-GmbH hat er zu keiner Zeit behauptet. Ebenso wenig war sein Hinweis auf einen bei der Beklagten verbliebenen „Restteilbetrieb“ CI geeignet, deren Vorbringen zur Einstellung ihres operativen Geschäfts in Frage zu stellen. Der Kläger versteht unter diesem „Restteilbetrieb“ die Gruppe von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH widersprochen haben. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise diese Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt aktiv für die Beklagte tätig gewesen sein sollen. Dass ihm für eine Tätigkeit im Bereich der Beteiligungsverwaltung die erforderliche Qualifikation fehlte, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Angesichts dessen durfte das Landesarbeitsgericht den - pauschalen - erstinstanzlichen Vortrag des Klägers, die Beklagte habe noch im Kündigungszeitpunkt an verschiedenen Standorten in Deutschland, darunter L, operative Tätigkeiten entfaltet, als überholt angesehen. Im Übrigen wäre das Bestreiten des Klägers jedenfalls nicht erheblich (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO).

32

cc) Die Aufklärungsrüge (§ 139 ZPO)der Revision bleibt erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung - anders als der Kläger meint - nicht damit begründet, dieser habe sein erstinstanzliches Vorbringen im Berufungsrechtszug nur unzulänglich in Bezug genommen. Es brauchte deshalb einen entsprechenden Hinweis nicht zu erteilen.

33

e) Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger bei einem anderen Konzernunternehmen unterzubringen.

34

aa) Eine solche Verpflichtung bestand nicht deshalb, weil die Beklagte es unterlassen hätte, das Arbeitsverhältnis des Klägers im Zusammenhang mit der Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Health Care“ und „Graphic Systems“ einem dieser Bereiche zuzuordnen. Insbesondere hat sie dadurch keine für den Kläger mögliche Weiterbeschäftigung vereitelt (§ 162 BGB).

35

(1) Die fragliche Ausgliederung vollzog sich nach dem Umwandlungsgesetz (§ 123 Abs. 3 Nr. 1, § 126 UmwG). Soweit dabei die Parteien eines Spaltungsvertrags über die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen befinden, sind sie in dieser Entscheidung nicht frei. Sie müssen sich an der objektiven Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu den jeweils zu übertragenden Betrieben oder Betriebsteilen orientieren (HWK/Willemsen 5. Aufl. § 324 UmwG Rn. 24). Objektiv war das Arbeitsverhältnis des Klägers - auch unter Berücksichtigung der Rückwirkung seines Widerspruchs auf den 31. Oktober 2004 - dem Geschäftsbereich CI und nicht den ausgegliederten Geschäftsbereichen „Health Care“ oder „Graphic Systems“ zugeordnet. Laut § 1 (9) des Ausgliederungsvertrags „Health Care/Graphic Systems“ wurden von der Ausgliederung bestimmte Gegenstände ausgenommen. Dazu zählten insbesondere die dem „(…) Restbereich Consumer Imaging zuzuordnenden Rechte und Pflichten, soweit diese nicht ausdrücklich in dem Vertrag bezeichnet sind“. Selbst ohne Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger am 1. September 2005 faktisch noch für die A-GmbH tätig war, ist eine objektive Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung nicht zu erkennen.

36

(2) Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn in einem der ausgegliederten Bereiche freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen wären und die Beklagte schon Anfang August 2005 mit einem erfolgversprechenden Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH hätte rechnen müssen (vgl. dazu, wenn auch bei anderer Sachverhaltsgestaltung, BAG 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - zu II 1 d bb der Gründe, BAGE 102, 197), kann dahinstehen. Der Kläger hat sich auf freie Kapazitäten im Zeitpunkt der Ausgliederung nicht berufen. Er stützt eine Verpflichtung der Beklagten, ihn dem Geschäftsbereich „Health Care“ zuzuordnen, ausschließlich auf sein Schreiben vom 1. Juli 2005 und eine bewusste Fehlinformation über die Folgen des Betriebsübergangs. Das reicht für die Annahme einer treuwidrigen Zuordnungsentscheidung nicht aus.

37

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weder die Wirkungen des im Arbeitsvertrag enthaltenen Vorbehalts einer konzernweiten Versetzung verkannt noch darauf bezogenen entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen.

38

(1) Es hat das Vorbringen des Klägers zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am Standort M ausdrücklich gewürdigt. Es hat angenommen, der Kläger sei dem Vorbringen der Beklagten, in M würden keine Filme mehr hergestellt, nicht entgegengetreten. Das greift die Revision nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat die Behauptung des Klägers, am Standort Mo/Belgien sei eine Weiterbeschäftigung im Bereich der Fliegerfilmproduktion möglich gewesen, ausdrücklich erwähnt, aber aus Rechtsgründen für nicht erheblich angesehen. Der Kläger habe weder aufgezeigt, zu welchem Unternehmen der fragliche Standort gehöre, noch dargelegt, wie er sich dort eine Beschäftigung vorstelle. Das lässt keine sachfremden Erwägungen erkennen. Dass der Kläger mit solchem Vortrag überfordert worden sei, macht die Revision nicht geltend. Im Übrigen konnten dem Kläger wegen seiner von ihm behaupteten früheren Arbeitseinsätze in Mo die dortigen betrieblichen Verhältnisse nicht gänzlich unbekannt sein.

39

(2) Ob § 323 Abs. 1 UmwG die an der Spaltung oder Teilübertragung beteiligten Rechtsträger wechselseitig zur Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten verpflichtet, kann dahinstehen(zum Meinungsstand vgl. APS/Steffan 4. Aufl. § 323 UmwG Rn. 6; WHHS/Willemsen 4. Aufl. Rn. H 154; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 287). Darauf käme es nur an, wenn sich der Kläger in erheblicher Weise auf freie und geeignete Kapazitäten bei den Erwerbergesellschaften berufen hätte. Das ist nicht der Fall.

40

3. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG. Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe seinen hierauf bezogenen Vortrag nicht berücksichtigt, ist unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, wo - dh. in welchem nach Datum und Seitenzahl zu bezeichnenden Schriftsatz - sein Vorbringen zu finden sein soll. Zudem fehlt es an Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensfehlers (zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 174 Nr. 7).

41

II. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte hätte anhören müssen.

42

1. Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. Die Anhörungspflicht besteht grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat des Betriebs, dessen Belegschaft der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört (BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 145 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 13; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 69). Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats scheidet bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung grundsätzlich aus (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 150 = EzA KSchG § 2 Nr. 81; 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 316).

43

2. Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Liegt diese Voraussetzung vor, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12).

44

3. Der Kläger gehörte im Kündigungszeitpunkt keinem Betrieb an, in dem ein voll mandatierter Betriebsrat bestand. Das gilt schon deshalb, weil im Betrieb L - wie die Parteien im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben - anlässlich der turnusmäßigen Betriebsratswahlen im Frühjahr 2006 keine Neuwahl eines Betriebsrats erfolgte.

45

4. Die Kündigung ist nicht deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil der zum Zeitpunkt der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI im Jahr 2004 amtierende Betriebsrat L aufgrund eines Übergangs-(§ 21a BetrVG) oder Restmandats (§ 21b BetrVG)hätte angehört werden müssen. Zugunsten des Klägers kann dabei unterstellt werden, dass der Betrieb L nicht insgesamt auf die A-GmbH übertragen worden ist.

46

a) Hätte eine Spaltung des Betriebs seinerzeit zu einem Übergangsmandat geführt, wäre ein solches nach sechs Monaten erloschen (§ 21a Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

47

b) Der Betriebsrat des Ursprungsbetriebs war nicht auf der Grundlage eines Restmandats iSv. § 21b BetrVG zu hören. Nach dieser Vorschrift bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Die Voraussetzungen für ein solches Restmandat liegen im Streitfall nicht vor.

48

aa) Eine Betriebsspaltung ist die Teilung des Betriebs in tatsächlicher Hinsicht (WPK/Wlotzke 4. Aufl. § 21b Rn. 5). Sie kann sowohl in Form der Betriebsaufspaltung als auch in Form der Abspaltung eines Betriebsteils erfolgen (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, BAGE 126, 169). In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. Der Betriebsrat behält falls erforderlich - neben einem ggf. nach § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG bestehenden Übergangsmandat - nach § 21b BetrVG ein Restmandat für den Ursprungsbetrieb. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort. Behält er dabei - wie im Regelfall - seine Identität, bleibt der Betriebsrat im Amt und hat unter den Voraussetzungen des § 21a BetrVG für die abgespaltenen Betriebsteile ein Übergangsmandat. Eine Spaltung in dem einen oder anderen Sinne kann auch mit der Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils einhergehen (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, aaO; 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 109, 1).

49

bb) Der Begriff der Identität des Betriebs ist, soweit es um die Beurteilung von Spaltungsvorgängen geht, nicht in einem logischen Sinne zu verstehen (WHSS/Hohenstatt 4. Aufl. Rn. D 51; ähnlich GK/Kreutz BetrVG 9. Aufl. § 21a Rn. 23 ff.; § 21b Rn. 26). Es geht darum, ob das betriebliche Substrat, auf das sich das Betriebsratsamt bezieht, weitgehend unverändert geblieben ist, ob also insbesondere ein räumlicher und funktionaler Zusammenhang mit dem Ursprungsbetrieb noch besteht (ähnlich BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 109, 1). Bleibt im Fall einer Einzelrechtsnachfolge iSv. § 613a BGB die Identität des Betriebs in diesem Sinne erhalten, behält der Betriebsrat deshalb das ihm durch Wahl vermittelte Mandat(BAG 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - zu B 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 16). Für ein Restmandat iSv. § 21b BetrVG ist in diesen Fällen grundsätzlich kein Raum.

50

cc) Eine Spaltung iSd. § 21b BetrVG liegt nicht vor, wenn sich die Umstrukturierung darin erschöpft, die betriebliche Tätigkeit eines Betriebsteils zu beenden, solange der Restbetrieb seine Identität behält und funktionsfähig bleibt(BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, BAGE 126, 169; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 21b Rn. 9 mwN). Allerdings kann die Teilstilllegung für den Ursprungsbetrieb eine Betriebsänderung nach § 111 Satz 3 BetrVG darstellen. In diesem Fall kann der weiter amtierende Betriebsrat einen Interessenausgleich anstreben und die Aufstellung eines Sozialplans verlangen, um einen Ausgleich der mit der Teilstilllegung einhergehenden Nachteile zu erreichen. Diese Befugnisse stehen ihm aber schon aufgrund seines fortbestehenden (Voll-)Mandats zu. Ein Restmandat kommt auch hier typischerweise nicht in Betracht (vgl. WPK/Wlotze 4. Aufl. § 21b Rn. 7).

51

dd) Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme, der Ursprungsbetrieb L sei zum 1. November 2004 aufgrund einer Spaltung untergegangen.

52

(1) Dass mit dem Betriebs(teil)übergang im Jahr 2004 für die übergehende Einheit ein Identitätsverlust verbunden gewesen wäre, hat der Kläger nicht behauptet. Das liegt nach dem Inhalt der ÜV 2004 auch fern. Danach wurden im Zuge der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI durch die A-GmbH insgesamt zehn Betriebsteile des Betriebs L, darunter die Produktion Photochemie, komplett übernommen. Von den Bereichen Accounting, Logistik, Personalwesen und „GICS“ sollten lediglich einzelne, namentlich bezeichnete Arbeitnehmer bei der Beklagten verbleiben, die aus Sicht der Vertragsschließenden nicht überwiegend für „CI“ arbeiteten. Dafür dass der Betrieb L dadurch seine Identität nicht verloren hat, spricht ferner der Umstand, dass der Betriebsrat sein Amt nach dem 1. November 2004 ohne Einschränkung gegenüber der A-GmbH weiter ausgeübt hat.

53

(2) Die vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Tatsachen stellt der Kläger nicht in Abrede. Er rügt stattdessen, das Landesarbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Betriebs(teil)übergang letztlich die Stilllegung des „Restteilbetriebs CI“ bei der Beklagten bewirkt habe. Dies ist rechtlich ohne Bedeutung. Die Stilllegung von Teilen eines Betriebs, der unter Wahrung seiner Identität fortgeführt wird, stellt grundsätzlich keinen Anwendungsfall von § 21b BetrVG dar.

54

ee) Im Übrigen stehen weder die behauptete Stilllegung eines „Restteilbetriebs CI“ noch die Kündigung des Klägers in einem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang mit der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI.

55

(1) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirkendes Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen Regelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen Bezug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus (BAG 14. August 2001 - 1 ABR 52/00 - zu B II c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21b Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 24 Nr. 3; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 21b Rn. 16; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 21b Rn. 7). § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erledigten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf solche Aufgaben, die nach einer Betriebsspaltung in den durch sie neu geschaffenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein.

56

(2) Das in Rede stehende Anhörungsrecht nach § 102 BetrVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben im Zusammenhang mit der Spaltung aus dem Jahr 2004 auf. Die Kündigung beruht nicht auf dieser Spaltung. Zu ihr führten erst spätere, infolge des Widerspruchs des Klägers getroffene Organisationsentscheidungen der Beklagten. Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2005 ist ihrerseits kein Vorgang, an den ein Restmandat des Betriebsrats anknüpfen könnte. Sie stellt, sei es als Akt eines einzelnen, sei es als kollektiver Akt einer Mehrzahl von Arbeitnehmern, schon deshalb keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Entscheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeitnehmer können keine Betriebe stilllegen, spalten oder zusammenlegen.

57

(3) Dieses Ergebnis ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 vereinbar. Nach Unterabs. 1 dieser Bestimmung bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, sofern der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit behält, in dem Umfang erhalten, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs bestanden haben. Nach Unterabs. 4 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die von einem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit verliert, während des Zeitraums, der für die Neubildung oder Neubenennung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist, weiterhin angemessen vertreten werden. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung zur Anerkennung eines Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen haben.

58

III. Über den Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gerichtet. Mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung ist dieser rechtskräftig abgeschlossen.

59

IV. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Eine Abfindung steht dem Kläger nicht zu.

60

1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus Nr. V 1.2 GBV 1995. Diese Bestimmung wurde durch Nr. 7.3 ÜV 2004 wirksam modifiziert und abgelöst.

61

a) Die Betriebsparteien können die Regelungen einer Betriebsvereinbarung - auch eines Sozialplans - jederzeit für die Zukunft abändern. Die neue Betriebsvereinbarung kann Bestimmungen enthalten, die für die Arbeitnehmer ungünstiger sind. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Danach geht die jüngere Norm der älteren vor (vgl. BAG 2. Oktober 2007 - 1 AZR 815/06 - Rn. 19, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20; 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 103, 187).

62

b) Ggf. ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei der neuen Vereinbarung um eine Betriebsvereinbarung handelt und ob sie den gleichen Gegenstand regelt wie die ältere. Dies entscheidet darüber, ob und inwieweit die ältere Betriebsvereinbarung noch Wirkungen entfaltet (GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 356).

63

aa) Die Auslegung von Betriebsvereinbarungen richtet sich wegen ihrer aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG folgenden normativen Wirkung nach den Grundsätzen der Tarif- und Gesetzesauslegung. Dabei setzt die Anwendung dieser Grundsätze nicht voraus, dass die Normqualität der betreffenden Bestimmung bereits feststünde. Es geht darum, wie Dritte - Regelungsadressaten und Gerichte - die jeweiligen Bestimmungen zu verstehen haben. Die Frage nach deren Inhalt und die Frage, ob es sich um Normen handelt, lassen sich nicht trennen. Beide sind nach den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zu beantworten (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 869/06 - Rn. 19; 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 32 mwN, BAGE 118, 141).

64

bb) Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf Gesamtzusammenhang und Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 869/06 - Rn. 19; 27. Juni 2006 - 1 AZR 322/05 - Rn. 11 mwN, BAGE 118, 321).

65

cc) Danach handelt es sich bei Nr. 7.3 ÜV 2004 um eine die GBV 1995 modifizierende, formell wirksame Betriebsvereinbarung in Form einer Sozialplanregelung.

66

(1) Die Bestimmung betrifft die Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die den von der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI erfassten Arbeitnehmern durch noch nicht absehbare personelle Maßnahmen entstehen. Die Formulierung: „Der Sozialplan (die GBV 1995) gilt mit der Maßgabe …“, bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Betriebsparteien eine konstitutive Regelung mit eigenständigem Anwendungsbefehl schaffen wollten.

67

(2) Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Bestimmung nicht unter Nr. 3 („Kollektive Regelungen“), sondern unter Nr. 7 ÜV 2004 aufgeführt ist, die mit den Worten „Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung“ überschrieben ist. Die Regelung steht in sachlichem Zusammenhang mit Nr. 7.1 ÜV 2004, die den Übergang der Arbeitsverhältnisse „unter Anwendung von § 613a BGB“ betrifft.

68

(3) Der Wirksamkeit der ÜV 2004 als Betriebsvereinbarung steht nicht entgegen, dass sie sowohl auf Arbeitgeberseite auch von der A-GmbH und auf Arbeitnehmerseite sowohl von Vertretern des Gesamtbetriebsrats als auch von Vertretern der örtlichen Betriebsräte unterzeichnet wurde. Die Mitunterzeichnung durch die A-GmbH mag überflüssig und für sie selbst rechtlich wirkungslos sein. Sie steht einer wirksamen Bindung der Beklagten aber nicht entgegen. Eine Unterzeichnung durch Vertreter sowohl des Gesamtbetriebsrats als auch der örtlichen Betriebsräte stellt nicht in Frage, dass die Regelungen der ÜV 2004 allemal den Status einer Betriebsvereinbarung iSv. § 77 Abs. 1, Abs. 4 BetrVG besitzen. Ob es sich um eine Gesamtbetriebsvereinbarung oder eine örtliche Betriebsvereinbarung handelt, ist dafür ohne Bedeutung. Die Unterzeichnung durch Vertreter beider Gremien gewährleistet lediglich, dass in jedem Fall (auch) das gesetzlich zuständige Organ gehandelt hat.

69

c) Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht mit der Frage befasst, ob die Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI und die damit verbundene (Ab-)Spaltung von Betriebsteilen für das Werk L eine Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG darstellte. Das ist unschädlich. Es liegt zwar nahe, insoweit von einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG und damit von einem gesetzlichen Beteiligungsrecht des zuständigen Betriebsratsgremiums auszugehen. Die Betriebsparteien können aber in jedem Fall freiwillige Regelungen für den Ausgleich der wirtschaftlichen Folgen eines Arbeitsplatzverlustes treffen (BAG 19. Januar 1999 - 1 AZR 342/98 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 28 mwN). Diese Befugnis folgt aus ihrer umfassenden Regelungskompetenz in sozialen, wirtschaftlichen und personellen Angelegenheiten (BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - Rn. 35, BAGE 100, 60; 26. August 1997 - 1 ABR 12/97 - BAGE 86, 228). Die Betriebsparteien haben ihre Regelungskompetenz im Streitfall nicht überschritten. Sie haben unter Nr. 7.3. ÜV 2004 aus Anlass der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI Voraussetzungen geregelt, unter denen ein Abfindungsanspruch aus der GBV 1995 entfällt. Darin liegt die Regelung wirtschaftlicher Angelegenheiten.

70

d) Die GBV 1995 gilt danach mit der Maßgabe, dass ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses vom November 2004 einen Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt. Die Betriebsparteien sind ersichtlich davon ausgegangen, dass den Arbeitnehmern durch den Betriebsübergang keine Nachteile entstehen. Diese Annahme hält sich im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums. Soweit der Kläger einwendet, die Beklagte habe die Belegschaft über die wirtschaftliche Ausstattung der A-GmbH getäuscht, ist dies nicht geeignet, einen Abfindungsanspruch aus der GBV 1995 zu begründen. Sollte dieser Vorwurf zutreffen, bestünde allenfalls ein Anspruch der beteiligten Betriebsräte auf eine Neuverhandlung der ÜV 2004 (ähnlich BAG 17. April 2012 - 1 AZR 119/11 - Rn. 28).

71

e) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Abfindungsausschluss nach Nr. 7.3 ÜV 2004 sind erfüllt. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen, obwohl er von der A-GmbH nach dem Betriebsübergang auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt wurde.

72

2. Aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) ergibt sich kein Abfindungsanspruch. Da der Abfindungsausschluss nach Nr. 7.3 ÜV 2004 für alle dem Betriebsübergang nachträglich widersprechenden Arbeitnehmer gilt, fehlt es an einer den Kläger benachteiligenden Gruppenbildung. Eine solche ist von ihm weder vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.

73

3. Ein Anspruch auf die Abfindung folgt nicht aus § 613a Abs. 5 BGB iVm. § 280 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger durch die fehlerhafte Unterrichtung ein ihr entsprechender Schaden entstanden ist (vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 1023/06 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 8).

74

4. Ein Abfindungsanspruch steht dem Kläger auch nicht aus unionsrechtlichen Gründen zu.

75

a) Art. 4 Unterabs. 2 Richtlinie 2001/23/EG sieht nicht vor, dass die Betriebsparteien im Falle betriebsbedingter Kündigungen Abfindungszahlungen regeln müssen.

76

aa) Nach dieser Bestimmung ist davon auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist, wenn es deshalb zu einer Beendigung kam, weil der Betriebsübergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hatte. Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sind in der Bestimmung jedoch nicht geregelt. Art. 4 Unterabs. 2 Richtlinie 2001/23/EG begründet nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Arbeitnehmern eine bestimmte Entschädigung zu garantieren. Der betroffene Arbeitnehmer soll nach dem Zweck der Regelung in seinen Rechtsbeziehungen zum Erwerber lediglich in gleicher Weise geschützt sein, wie er es bislang in seinen Beziehungen zum Veräußerer war. Ansprüche auf Abfindungen oder Schadenersatz richten sich nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten (EuGH 27. November 2008 - C-396/07 - [Juuri] Rn. 22 bis 24, Slg. 2008, I-8883). Da es nach deutschem Arbeitsrecht im Falle betriebsbedingter Kündigungen keinen gesetzlich geregelten individualrechtlichen Abfindungsanspruch gibt, derartige Ansprüche vielmehr nur dann bestehen, wenn sie in einer Kollektivvereinbarung oder vertraglich zwischen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer vereinbart sind, gewährt auch das Unionsrecht keinen Abfindungsanspruch (BAG 17. April 2012 - 1 AZR 119/11 - Rn. 32).

77

bb) Diese Rechtslage ist aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 27. November 2008 (- C-396/07 - [Juuri] Rn. 22 bis 24, Slg. 2008, I-8883) geklärt. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es deshalb nicht.

78

b) Art. 5 Unterabs. 4 Richtlinie 2001/23/EG verlangt keine andere Betrachtung. Danach treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, „um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten“. Zu diesen Rechten zählt nicht die Zahlung einer Abfindung.

79

c) Ein Abfindungsanspruch folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus der Erwägung, die fehlerhafte Unterrichtung über die Folgen des Betriebsübergangs dürfe mit Blick auf Art. 7 RL 2001/23/EG nicht sanktionslos bleiben. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, bleibt Art. 7 Unterabs. 1 Richtlinie 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen Gesetzgebers in § 613a Abs. 5 BGB zurück. Die Richtlinie sieht lediglich eine Verpflichtung des Betriebsveräußerers vor, die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Nur wenn es unabhängig vom Willen der Arbeitnehmer in einem Unternehmen oder Betrieb keine solchen Vertreter gibt, sind nach Art. 7 Unterabs. 6 Richtlinie 2001/23/EG die betroffenen Arbeitnehmer selbst zu informieren (BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 53, BAGE 131, 258). Dass eine Nicht- oder Falschinformation der Arbeitnehmervertreter durch Gewährung von Abfindungen in bestimmter Höhe an betroffene Arbeitnehmer zu sanktionieren wäre, ist unionsrechtlich nicht vorgegeben. Was deren eigene Information angeht, so bleibt ein Verstoß gegen die Unterrichtung nicht sanktionslos, sondern begründet uU eine Haftung nach § 280 Abs. 1, § 249 BGB(BAG 27. November 2008 - 8 AZR 1023/06 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 8).

80

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Koch    

        

    Berger    

        

        

        

    Gans    

        

    Torsten Falke    

                 

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 7 Sa 1052/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.

2

Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit dem 1. August 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit dem 1. August 2008 war er in dem Ressort „OnSiteService“ (OSS) W, Team R, als Kundendiensttechniker im Außendienst im Einsatz. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.000,00 Euro.

3

Dem Kläger stand als alleinigem Nutzer ein Dienstfahrzeug ausschließlich zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung. Er war angewiesen, vor Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er dem anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eines Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und sprach im Februar 2003 eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Die Beklagte vermochte nicht zu beweisen, dass das Abmahnungsschreiben dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung zugegangen war.

4

Vor dem Antritt eines Urlaubs Ende Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlüssel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. In einem Gespräch im November 2008 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass durch sein Fehlverhalten ein einem anderen Ressort zugeordneter Parkplatz in der Tiefgarage über drei Wochen lang durch sein Fahrzeug belegt gewesen sei. Die Beklagte wies den Kläger an, seine Fahrtenbuchmappe inklusive Tankkarte und Fahrzeugschlüssel ab sofort abends in seinem Fach zu hinterlegen sowie sich bei seinem Vorgesetzten bei Arbeitsbeginn an- und bei Arbeitsende abzumelden.

5

Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte die Beklagte den Kläger nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtliche Schritte einzuleiten, wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Der Kläger erhielt das Schreiben am 6. Februar 2009 von seinem Vorgesetzten. Am selben Abend nahm er die Kfz-Utensilien nach einer Spätschicht mit nach Hause. Der Vorgesetzte war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Betrieb anwesend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein Fach zur Verfügung stand, in dem er die Fahrzeugschlüssel hätte hinterlegen können.

6

Vom 9. Februar 2009 an war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. März 2009 an einer „sonstigen depressiven Episode“ erkrankt. Ab dem 17. März 2009 behandelte ihn der Psychiater Dr. L, der ihm ebenfalls eine „sonstige depressive Episode“ bescheinigte. In einem Attest seiner Hausärztin vom 1. Oktober 2010 heißt es, beim Kläger bestünden seit Jahren „massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche her“. Insbesondere in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten.

7

Der Kläger zeigte seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht nahtlos an. Am 20. Februar 2009 versandte er per Einschreiben einen Brief mit ärztlichen Attesten für die Zeit vom 9. bis 21. Februar 2009. Dieser ging am Montag, dem 23. Februar 2009, bei der Beklagten ein. Am diesem Tag hatte der Kläger dienstfrei. Am 24. Februar 2009 rief er gegen 8:30 Uhr den Sachbearbeiter Einsatzsteuerung an und teilte ihm mit, nochmals einen Arzt aufsuchen zu wollen. Am späten Abend des Tages informierte er seinen Vorgesetzten per E-Mail darüber, dass seine Krankmeldung bis zum 28. Februar 2009 verlängert worden sei und er sie zu Händen einer Mitarbeiterin nach H geschickt habe.

8

Der Kläger gab während seiner Erkrankung die Fahrzeugutensilien weder heraus, noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Den auf seinem Diensthandy hinterlassenen Rückrufbitten der Beklagten kam er nicht nach.

9

Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unzureichender Anzeige und fehlenden Nachweises seiner Arbeitsunfähigkeit sowie wegen mangelnder Herausgabe der Utensilien für das Dienstfahrzeug ab. Die Abmahnungen wurden am 17. Februar 2009 um 12:55 Uhr bzw. am 18. Februar 2009 um 16:45 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Im Schreiben vom 16. Februar 2009 forderte die Beklagte den Kläger ua. auf, die Utensilien für das Dienstfahrzeug spätestens am 18. Februar 2009 abzugeben. Sollte er wegen Arbeitsunfähigkeit an der Abgabe der Gegenstände gehindert sein, habe er spätestens am 18. Februar 2009 mitzuteilen, wo sich die Gegenstände befänden, und eine Herausgabe sicherzustellen. Die Abmahnung vom 18. Februar 2009 enthielt eine entsprechende „letztmalige“ Aufforderung, dem spätestens bis zum Morgen des 20. Februar 2009 nachzukommen.

10

Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach dem.

11

Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Oktober 2009.

12

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 an einer Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten. Er habe sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm verlangt zu handeln. Er sei der einzige Mitarbeiter, der jeden Abend die Kfz-Utensilien abgeben müsse. Alle anderen Kollegen dürften die Fahrzeuge mit nach Hause nehmen und für den Weg zur Dienststelle kostenfrei nutzen. Da das Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde, sei der Beklagten kein Nachteil entstanden. Die Beklagte habe auch längst einen Ersatzschlüssel anfertigen lassen können. Die Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 habe er erst am 21. Februar 2009 aus seinem Hausbriefkasten entnommen. Zudem lägen keine schwerwiegenden Pflichtverstöße vor, so dass die Kündigung unter Berücksichtigung seiner 24-jährigen Betriebszugehörigkeit sozial nicht gerechtfertigt sei. Wahrer Hintergrund für die Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Ausfallzeiten führe.

13

Der Kläger hat beantragt

        

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2009 nicht mit Ablauf des 31. Oktober 2009 aufgelöst worden ist.

14

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil der Kläger vor einiger Zeit unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem bestehe im Innendienst kein geeigneter freier Arbeitsplatz. Da sich der Kläger trotz Ermahnung und Abmahnungen weiterhin pflichtwidrig verhalten habe, sei für die Zukunft mit erneuten gleichartigen Pflichtverstößen zu rechnen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr nicht mehr zumutbar. Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

15

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen (I.). Die Sache ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Kündigung vom 9. März 2009 gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest(II.). Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam(II.).

17

I. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 9. März 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

18

1. Das Landesarbeitsgericht unterstellt die Anwendbarkeit von § 1 KSchG, ohne Feststellungen zur Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG getroffen zu haben. Dies wird es im Fall des Fehlens einer sozialen Rechtfertigung nachzuholen haben.

19

2. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

20

a) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 233 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 34; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen(vgl. zu § 626 Abs. 1 BGB: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - aaO; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).

21

b) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine verhaltensbedingte Kündigung unter besonderen Umständen auch dann berechtigt sein kann, wenn das Verhalten dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar ist (vgl. bejahend APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 276; Liebscher in Thüsing/Laux/Lembke 2. Aufl. KSchG § 1 KSchG Rn. 371; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 475; differenzierend: MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 193; ablehnend: HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 224; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 395; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 96; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 191). Die Beklagte hat derartige besondere Umstände nicht behauptet. Sie wirft dem Kläger ausschließlich Ordnungsverstöße ohne besondere, schwerwiegende Folgen vor. Unter diesen Umständen setzt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus, dass die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten dem Kläger vorwerfbar ist.

22

c) Eine Pfichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte (ErfK/Oetker aaO Rn. 188). Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann (Linck aaO Rn. 461). Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262). Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 71. Aufl. § 275 Rn. 10).

23

d) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262; 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 10h Nr. 30). Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 b der Gründe, aaO). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen (BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - aaO). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe kann es erforderlich sein, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (vgl. BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - aaO).

24

e) Gemessen an diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, der Kläger habe dadurch, dass er sich beharrlich rechtmäßigen Weisungen seines Arbeitgebers widersetzte, in vorwerfbarer Weise erhebliche Nebenpflichtverletzungen begangen.

25

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es könne eine Verletzung der vertraglichen Pflicht des Klägers zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen, dem Verlangen der Beklagten nicht nachzukommen, während Abwesenheitszeiten aufgrund Urlaubs oder Arbeitsunfähigkeit die Schlüssel und das Fahrtenbuch für das Dienstfahrzeug herauszugeben. Die Möglichkeit, einen Zweitschlüssel für das Fahrzeug fertigen zu lassen, stand der Berechtigung des Verlangens nicht entgegen. Dem Kläger war das Dienstfahrzeug samt Utensilien nur zu dienstlichen Zwecken überlassen.

26

bb) Revisionsrechtlich ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, es sei unerheblich, dass dem Kläger als einzigem Mitarbeiter der Dienstwagen nicht auch zur privaten Nutzung überlassen worden war. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich um eine unzulässige Maßregelung oder einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz handeln könnte.

27

cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe die Anweisungen der Beklagten, die Utensilien für das Dienstfahrzeug für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit herauszugeben bzw. mitzuteilen, wie eine Übergabe erfolgen könne, nicht befolgt und habe damit diese sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Pflicht objektiv nicht erfüllt.

28

dd) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei auch den Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit nicht korrekt nachgekommen.

29

(1) Die Beklagte hatte den Kläger mit den Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 darauf hingewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seinem Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin vorzulegen seien. Obgleich er jedenfalls am 21. Februar 2009 vom Inhalt der Abmahnungen Kenntnis genommen hatte, sandte der Kläger die Bescheinigung für den Zeitraum vom 21. bis zum 28. Februar 2009 nicht an den Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin, sondern zu Händen einer Mitarbeiterin nach H.

30

(2) Auch hatte der Kläger die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit vorweg nicht unverzüglich angezeigt. Die Verpflichtung zur Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung für den Fall einer Fortdauer der Erkrankung entsprechend(ErfK/Dörner 12. Aufl. § 5 EFZG Rn. 19; HaKo-EFZR/Feichtinger 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 16; Kunz/Wedde EFZR 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 61; Lepke Krankheit als Kündigungsgrund 13. Aufl. Rn. 514; Schmitt EFZG 6. Aufl. § 5 Rn. 128 f. mwN). Nach der ausdrücklich Anweisung der Beklagten war auch die Anzeige gegenüber dem Vorgesetzten oder dessen Vertreterin vorzunehmen. Statt dessen zeigte der Kläger die voraussichtliche Fortdauer seiner Erkrankung am 24. Februar 2009 zunächst nur dem Sachbearbeiter „Einsatzsteuerung“ an. Seinen Vorgesetzten setzte er erst um 21:33 Uhr per E-Mail in Kenntnis.

31

ee) Hingegen hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargelegt, in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu einem pflichtgemäßen Verhalten nicht in der Lage gewesen zu sein. Auf der Grundlage seines Vorbringens war ihm die Erfüllung seiner Pflichten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv unmöglich, deren Nichterfüllung daher nicht vorwerfbar. Eine beharrliche Weigerung, die Pflichten zu erfüllen, lag unter den behaupteten Umständen nicht vor.

32

(1) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2010 vorgetragen, er habe sich im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 in einer akuten depressiven Episode befunden. Diese sei durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen. Er habe unter Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen gelitten, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt hätten. Neben Antriebsstörungen habe er eine massive Tendenz zum sozialen Rückzug sowie eine Vermeidungshaltung aufgewiesen. Er sei in seiner Konzentrations- und Denkfähigkeit völlig eingeschränkt gewesen. Aufgrund dessen sei er nicht in der Lage gewesen, zu handeln wie von ihm verlangt. Er habe weder die Rückgabe des Schlüssels organisieren noch mit entsprechenden Personen Rücksprache halten können. Aufgrund seines Zustands habe er sogar vergessen, dass sich die Gegenstände überhaupt in seinem Besitz befunden hätten.

33

(2) Trifft dies zu, war es dem Kläger aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen - und damit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - subjektiv nicht möglich, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, worunter er gelitten habe, so dass er seinen Pflichten nicht habe nachkommen können. Auch wenn sich eine solche Einschränkung der Handlungsfähigkeit nicht bereits aus den vorgelegten Attesten ergibt, ist das Vorbringen des Klägers erheblich. Der Kläger hat sich zum Beweis nicht nur auf die ärztlichen Bescheinigungen und das Zeugnis des ihn erst später behandelnden Dr. L berufen. Er hat außerdem Beweis angetreten durch das Zeugnis der Hausärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum behandelt habe, und hat diese von der Schweigepflicht entbunden.

34

(3) Die Behauptung des Klägers, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 krankheitsbedingt nicht wie von ihm verlangt handeln können, ist durch seinen Anruf bei dem Sachbearbeiter am Morgen des 24. Februar 2009 und seine E-Mail an den Vorgesetzten am Abend desselben Tages nicht widerlegt. Zum einen hat er auch damit seine Anzeigepflichten nicht weisungsgerecht erfüllt. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass ihm gerade im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten ein pflichtgemäßes Verhalten nicht möglich war.

35

II. Die Rechtsverletzung, die die Begründung des Berufungsurteils ergibt, führt zu dessen Aufhebung. Das Urteil stellt sich nicht etwa aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Dies wiederum führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).

36

1. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob dem Kläger die Nichterfüllung seiner Pflichten vorwerfbar ist. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit geben müssen, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.

37

2. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

38

a) Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20 ). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

39

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Betriebsratsanhörung nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden.

40

aa) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. März 2009 zu der beabsichtigten Kündigung angehört, und hat den Inhalt des Anhörungsschreibens in Bezug genommen. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat über alle Umstände unterrichtet, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss relevant waren und den Sachverhalt hätten beeinflussen können. Dies galt auch für die Vorgänge aus dem Jahr 2003.

41

bb) Die Beklagte musste sich im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nicht näher mit der „tatsächlichen Erkrankung“ des Klägers auseinandersetzen. Sie hatte den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darüber informiert, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2009 arbeitsunfähig krank war. Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe schon vor Ausspruch der Kündigung davon gewusst, dass auch seine Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei.

42

cc) Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht deshalb fehlerhaft, weil das Anhörungsschreiben „keinerlei entlastende Momente“ darlegt und über eine Anhörung des Klägers selbst nichts berichtet. Welche weiteren, der Beklagten bekannten und den Kläger entlastenden Tatsachen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden sein sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall einer Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Schon deshalb ist ihre Nichterwähnung unschädlich.

43

c) Die Beklagte hat den Betriebsrat auch mit dem Hinweis auf ein „unentschuldigtes Fehlen“ des Klägers am 22. November 2008 subjektiv nicht falsch unterrichtet. Nach Auffassung der Beklagten war der Kläger an diesem Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Rachor    

        

        

        

    Söller    

        

    Baerbaum    

                 

(1) Der Betriebsrat wählt aus seiner Mitte den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter.

(2) Der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter vertritt den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, ist der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.