Amtsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss, 14. Aug. 2019 - 412 Cs 72/19

AMTSGERICHT FRANKFURT (ODER)

IM NAMEN DES VOLKES

Tenor

Der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls wird abgelehnt.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten.

 
Gründe

I.

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeschuldigten mit dem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls vom 19.03.2019 (Blatt 159) vor, im Zeitraum von Dezember 2016 bis zum 10.08.2017 in F. durch neun selbständige Handlungen in acht Fällen (Taten Nummern 1 bis 8) als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitsnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Entgelt gezahlt wurde, vorenthalten zu haben, und in einem Fall (Tat Nummer 9) es vorsätzlich als Geschäftsführer einer GmbH entgegen § 15a Abs. 1 InsO unterlassen zu haben, bei Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen; Vergehen strafbar nach § 266a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB), § 15a Abs. 4 der Insolvenzordnung (InsO), § 53 StGB.

Im Einzelnen wird dem Angeschuldigten Folgendes zur Last gelegt: „Mit … Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.10.2016 wurden Sie mit Wirkung zum 26.10.2016 zum Geschäftsführer der Firma L. GmbH mit Sitz in … in F. bestellt. Die Gesellschaft war unter der Nummer HRB,,, bei dem Amtsgericht F. eingetragen.Als Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft waren Sie verpflichtet, für die bei der L. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung jeweils zum drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats an die Krankenkassen abzuführen. Trotz Kenntnis dieser Verpflichtung zahlten Sie für die nachfolgend genannten Arbeitnehmer die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht bei Fälligkeit, …“ Im Einzelnen handelt es sich nach Angaben der Staatsanwaltschaft um folgende Fälle:

Nummern 1 bis 3 zum Nachteil der Barmer GEK: „Für die bei der BARMER versicherten Arbeitnehmer H,, K., R. und W. führten Sie die Arbeitnehmeranteile für April 2017 in Höhe von 611,97 Euro, für Juni 2017 in Höhe von 549,65 Euro und für Juli 2017 in Höhe von 237,46 Euro nicht bei Fälligkeit an die BARMER ab. Eine Stundung oder Ratenzahlung wurde nicht vereinbart. Insgesamt verkürzten Sie zum Nachteil der BARMER Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von 1.399,08 Euro.“

Nummern 4 bis 8 zum Nachteil der IKK BB: „Für die bei der IKK BB versicherten Arbeitnehmer B. und W. führten Sie die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bei Fälligkeit nicht, wie folgt, ab:“ Nummer 4: Februar 2017, 188,62 €; Nummer 5: April 2017, 223,14 €; Nummer 6: Mai 2017, 119,01 €; Nummer 7, Juni 2017, 115,29 €; Nummer 8, Juli 2017, 115,29 €. „Eine Stundung oder Ratenzahlung wurde nicht vereinbart. Insgesamt verkürzten Sie zum Nachteil der IKK BB 761,34 Euro an Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.“

Zum Vorwurf der Verletzung der Insolvenzverschleppung wird ausgeführt: „Als Geschäftsführer der L. GmbH waren Sie verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH beim Insolvenzgericht F. zu beantragen. Die L, GmbH befand sich spätestens am 22.01.2016 in einer schweren wirtschaftlichen Krise und war spätestens seit diesem Tag zahlungsunfähig. Nach Ihrer Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH zum 26.10.2016 hätten Sie spätestens zum 01.12.2016 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH bei dem Insolvenzgericht beantragen müssen. Im Januar 2016 konnte die GmbH eine fällige Verbindlichkeit des Finanzamts … über 1.014,62 Euro nicht bezahlen, so dass es am 22.01.2016 zu einer entsprechenden Kontopfändung kam. Die GmbH war auch in der Folgezeit nicht in der Lage, fällige Verbindlichkeiten des Hauptzollamts … über 108,98 Euro, der BKK VBU über 700,08 Euro und 712,60, des Finanzamts … über 231,02 Euro, 523,79 Euro und 327,79 Euro sowie der Jennifer Ehm über 306,54 Euro und 104,00 Euro zu bezahlen, so dass es jeweils zu weiteren Kontopfändungen kam. Obwohl Sie auch Kenntnis über die liquide Situation des Unternehmens hatten, stellten Sie nach Ihrer Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH am 26.10.2016 erst am 10.08.2017 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das selbige wurde durch Beschluss des Amtsgerichts F. vom 02.01.2018 eröffnet.“

Der Angeschuldigte hat sich nicht zur Sache geäußert.

II.

1. Der Erlass eines Strafbefehls ist nach Lage der Akten abzulehnen.

Es fehlt nach dem Inhalt des Antrages und dem Inhalt der Akten am hinreichenden Tatverdacht (vergleiche § 408 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung § 204 Abs. 1 der Strafprozessordnung - im Folgenden: StPO).

Ein hinreichender Tatverdacht liegt vor, wenn entweder die Verurteilung überwiegend wahrscheinlich erscheint oder ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegt, zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung notwendig sind (vergleiche etwa Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 29.09.2014, 1 Ws 124/14, zitiert nach juris).

An den vorstehend genannten Voraussetzungen fehlt es in vorliegender Sache sowohl hinsichtlich des Vorwurfs des Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen als auch hinsichtlich des Vorwurfs der Insolvenzverschleppung, weil eine Verurteilung des Angeschuldigten nach Lage der Akten weniger wahrscheinlich ist als eine Nichtverurteilung und eine etwaige Hauptverhandlung voraussichtlich zu keinem anderen Ergebnis führen wird. Der in Rede stehende Tatverdacht lässt sich aus tatsächlichen Gründen auf der Grundlage des aktuellen Inhalts der Akten und etwaiger weiterer Maßnahmen des Gerichts voraussichtlich nicht herleiten, ohne dass gegen ein Verbot über die Beweisverwendung verstoßen wird.

a) Der hinsichtlich der Nummern 1 bis 8 in Rede stehende Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB („Vorenthalten von Arbeitsentgelt“) lautet: Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ergänzend ist in Fällen der vorliegenden Art § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB heranzuziehen, wonach Folgendes gilt: Handelt jemand als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen (hier: Arbeitgebereigenschaft der GmbH), auch auf den Vertreter (hier: Geschäftsführer) anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. Hinzu kommt: In Fällen des Unterlassens der Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags entgegen der gesetzlichen Pflicht nach den einschlägigen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts wird allgemein für die Strafbarkeit vorausgesetzt, dass dem Täter dies möglich und zumutbar ist. Unter Berufung auf allgemeine Grundsätze für echte Unterlassungsdelikte ist die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB nur dann gegeben, wenn der Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflicht (unter Einbeziehung von Gesichtspunkten der Zumutbarkeit) hatte. Unmöglichkeit aus rechtlichen Gründen tritt etwa mit dem Verlust der Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers über seine Zahlungsmittel insbesondere im Insolvenzverfahren ein (vergleiche Möhrenschlager in: Laufhütte u. a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Auflage, 2012, § 266a, Randnummer 56, zitiert nach juris).

aa) Im Hinblick auf eine etwaige Beweisaufnahme ist in Fällen der vorliegenden Art Folgendes zu beachten: Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 und 3 InsO darf eine Auskunft, die der Schuldner im eröffneten Insolvenzverfahren gemäß seiner Verpflichtung, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben, erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners, welche vorliegend nicht erteilt ist, verwendet werden. Ist der Schuldner, wie in vorliegender Sache, keine natürliche Person, sondern eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so gilt gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO die vorstehend zitierte Regelung entsprechend für die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, also auch für einen Geschäftsführer.

Im hier mit in den Blick zu nehmenden Insolvenzantrags- und -eröffnungsverfahren hat der Schuldner im Fall eines, wie vom Angeschuldigten als Geschäftsführer mit Schreiben vom 10.08.2018 (Blatt 9 der Ermittlungsakte), welcher beim Insolvenzgericht, Amtsgericht F., Aktenzeichen …, an diesem Tag eingegangen ist, gestellt, zulässigen Insolvenzantrages nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und nach § 20 Abs. 1 Satz 2 InsO gelten unter anderem die in Rede stehenden Regelungen betreffend die Strafverfolgung nach § 97 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO entsprechend.

In entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 InsO sind die erläuterten Rechtsfolgen auch einschlägig, wenn der Schuldner die erforderlichen Auskünfte nicht erst auf Anfrage teilt, sondern die zur Entscheidung über den Antrag erforderlichen Angaben bereits im Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren enthalten sind (so auch Haarmeyer, Eigenverwaltung mit Selbstbelastungsanzeige und die insolvenzstraflichen Folgen, ZInsO 2016, 545).

Das Insolvenzverfahren wird nach § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO nur auf schriftlichen Antrag eröffnet. Dem Antrag des Schuldners ist nach § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen beizufügen. Wenn der Schuldner einen Geschäftsbetrieb hat, der nicht eingestellt ist, sollen in dem Verzeichnis besonders kenntlich gemacht werden unter anderem nach § 13 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 InsO die Forderungen der Sozialversicherungsträger. Dem Verzeichnis nach Satz 3 und den Angaben unter anderem nach Satz 4 ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO die Erklärung beizufügen, dass die enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind. Enthält ein Eigenantrag des Insolvenzschuldners nicht die von § 13 Abs. 1 Satz 3 bis 7 InsO vorgeschriebenen Pflichtangaben (hier: Fehlen des Gläubigerverzeichnisses sowie der höchstpersönlichen Erklärung der Vollständigkeit und Richtigkeit), ist er unzulässig (Landgericht Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2018, 25 T 46/18, zitiert nach juris).

Die Pflicht zur Vorlage eines Gläubiger- und Forderungsverzeichnisses, das einen ordnungsgemäßen Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleisten soll, war in der Ursprungsfassung des § 13 nicht enthalten (vergleiche Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 80. Lieferung 06.2019, § 13 InsO, Rn. 22, zitiert nach juris). Erheblich weitergehende Ergänzungen des § 13 hat das am 01.03.2013 in Kraft getretene ESUG mit sich gebracht. Das hiernach einzureichende Gläubigerverzeichnis ist von zentraler Bedeutung für die frühzeitige Einbindung der Gläubiger in das Verfahren. Schon vor dem 01.03.2013 hatte der Schuldner, der einen zulässigen Eröffnungsantrag gestellt hat, im Rahmen seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (§ 20 InsO) dem Gericht die Informationen zur Verfügung zu stellen, die zur Prüfung des Insolvenzgrunds erforderlich sind. Dies wird mit der Gesetzesänderung im Hinblick auf ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer jeweiligen Forderungen schon bei der Antragstellung verpflichtend (vergleiche hierzu: Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, Bundesrat Drucksache 127/11 vom 04.03.11, Zu Nummer 2 (Änderung von § 13), Seite 30).

Die in Rede stehende Verpflichtung, unter anderem die Forderungen der Sozialversicherungsträger in einem Insolvenzantrag anzugeben und insbesondere dem Insolvenzgericht offenbaren zu müssen, ist nach den Maßstäben des Verfassungsrechts nicht zu beanstanden. Die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Rechtsposition des Schuldners findet ihre Grenze an den Rechten anderer. Das Grundrecht gebietet daher keinen lückenlosen Schutz gegen Selbstbezichtigungen ohne Rücksicht darauf, ob dadurch schutzwürdige Belange Dritter beeinträchtigt werden. Handelt es sich hingegen um Auskünfte zur Erfüllung eines berechtigten Informationsbedürfnisses, ist der Gesetzgeber befugt, die Belange der verschiedenen Beteiligten gegeneinander abzuwägen, und die aktuelle Gesetzeslage ist insoweit verfassungskonform.

Das verfassungsrechtlich begründete Verbot der Selbstbelastung, welches in den nachfolgenden Ausführungen noch näher erläutert wird, gebietet es indessen, die dargestellten Fallkonstellationen, also die Angaben des Schuldners im Eröffnungsantrag und etwaige Auskünfte auf Anforderung des Insolvenzgerichts, jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art hinsichtlich der strafrechtlichen Konsequenzen gleich zu behandeln. In einem strafrechtlichen Verfahren steht dem Geschäftsführer des Schuldners aus verfassungsrechtlich relevanten Gründen ein Schweigerecht zu; die Verwertung erzwungener Aussagen ist unzulässig. Dieses Schweigerecht wäre illusorisch, wenn eine außerhalb des Strafverfahrens erzwungene Selbstbezichtigung gegen seinen Willen strafrechtlich gegen ihn verwertet werden dürfte. Der bloße Umstand, dass dem Schuldner im Interesse seiner Gläubiger eine uneingeschränkte Auskunftspflicht zuzumuten ist, rechtfertigt es nicht, dass er zugleich zu seiner Verurteilung beitragen muss und dass die staatlichen Strafverfolgungsbehörden weitergehende Möglichkeiten erlangen als in anderen Fällen der Strafverfolgung (vergleiche dazu BVerfG, Beschluss vom 13.01.1981, 1 BvR 116/77, zitiert nach juris Randnummer 27).

Für Geschäftsführer einer GmbH entsteht ein derartige Zwangslage, sich entweder selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen oder ein neues Delikt zu begehen, die die entsprechende Anwendung des § 20 InsO nach sich zieht: Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird nach § 15a Abs. 4 InsO bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 einen Eröffnungsantrag nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder nicht richtig stellt. In einer solchen Situation muss der Geschäftsführer einen vollständigen Insolvenzantrag stellen, um die Bestrafung wegen Insolvenzverschleppung zu vermeiden, und sich darin ggf. auch hinsichtlich des strafbaren Nichtentrichtens von Sozialversicherungsbeiträgen belasten, oder von einer Antragstellung absehen und die Bestrafung wegen Insolvenzverschleppung in Kauf nehmen. Er steht vor einer Alternative im Sinne der beschriebenen Rechtsprechung, so dass bei vollständigen Angaben Schutz vor Bestrafung in Anknüpfung an diese Angaben bestehen muss.

Die dargestellten Vorschriften normieren nicht nur ein Beweisverwertungsverbot, sondern ein umfassendes Verwendungsverbot. Mit diesem Verbot ist es möglicherweise bereits nicht vereinbar, dass die Angaben, die der Schuldner bzw. dessen Geschäftsführer im Insolvenzverfahren gemacht hat, ohne dessen Zustimmung an die Strafverfolgungsbehörden weitergegeben werden, um Ermittlungen gegen diesen oder gegen seine Angehörigen zu führen, jedenfalls dürfen im Insolvenzverfahren erteilte Auskünfte nicht als Ausgangspunkt für strafrechtliche Ermittlungen dienen (vergleiche dazu Landgericht Potsdam, Beschluss vom 24.04.2007, 27 Ns 23/06, insbesondere Randnummer 10, zitiert nach juris). Dieses Verständnis der Vorschrift hat seinen Grund nicht nur deren Wortlaut, wonach nicht nur die Verwertung, sondern jede Verwendung der einschlägiger Angaben aus dem Insolvenzverfahren im Strafverfahren verboten ist, sondern auch im verfassungsrechtlich begründeten Verbot der Selbstbelastung (Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 des Grundgesetzes), wonach die Regelung, wie bereits erläutert, als Ausgleich dafür besteht, dass im Insolvenzverfahren, wie sich aus den bereits dargestellten Vorschriften der Insolvenzordnung ergibt, Auskünfte erzwungen werden dürfen, zu denen ein Beschuldigter im Strafverfahren in Ausübung der strafprozessualen Schweigerechte nicht verpflichtet ist.

Hiervon ausgehend darf ein Strafbefehl gegen den Angeschuldigten nicht hinsichtlich der Nummern 1 bis 3 (betreffend die Barmer) des Antrages der Staatsanwaltschaft erlassen werden. Die von der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) nach erfolgter Auswertung der Insolvenzakte, wie mit Vermerk vom 02.02.2018 (Blatt 4 der Akte) dokumentiert, wo auf Seite drei die Sozialversicherungsbeiträge, welche der Barmer geschuldet werden, mit der Quellangabe „Blatt 66 aus,,,, aufgeführt sind, hinsichtlich des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen mit Verfügung vom 16.02.2018 (Blatt 72 der Akte) veranlassten Ermittlungen gehen ausschließlich auf die erläuterten Angaben des Angeschuldigten zurück, was auch zur Unverwertbarkeit der hieraus im nachfolgenden Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse, insbesondere etwaiger weiterer Angaben im Insolvenzverfahren und der diesbezüglichen Auskünfte der Krankenkassen, führt.

bb) Das Verwendungsverbot ist in vorliegender Sache mit der erläuterten Rechtsfolge ferner einschlägig hinsichtlich des mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft nach den Nummern 4 bis 8 in Rede stehenden Vorwurfs betreffend die Innungskrankenkasse Berlin Brandenburg (IKK BB).

Anzusetzen ist diesbezüglich allerdings nicht bei den Angaben des Angeschuldigten im genannten Insolvenzantrag, sondern es geht um seine Angaben gegenüber der vom Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen, wie diesbezüglich ausweislich der Ausführungen im Gutachten für das Insolvenzgericht, dort Seite 15, dargestellt.

Die Auskunftspflicht des Schuldners besteht auch gegenüber einem vom Insolvenzgericht im Insolvenzeröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen, da dieser seine Ermittlungen für das Gericht durchführt (vergleiche Voß in: Graf-Schlicker, Kommentar zur InsO, § 20 InsO, Randnummer 11, zitiert nach juris). Letzteres ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Insolvenzgericht, wie dies gerichtsbekannt in den einschlägigen Beschlüssen des Insolvenzgerichts geschieht, die Auskunftsperson wie folgt in die Pflicht nimmt: „Die Schuldnerin hat dem Sachverständigen Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Die Schuldnerin hat alle Auskünfte zu erteilen, die zur Aufklärung der schuldnerischen Einkommens- und Vermögensverhältnisse erforderlich sind einschließlich Vermögenswerten oder Rechten, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland belegen sind.“

Mit dem zitierten Beschlussinhalt hat das Insolvenzgericht von seiner Befugnis nach § 4 InsO in Verbindung mit § 404a Abs. 4 der Zivilprozessordnung Gebrauch gemacht, wonach das Gericht bestimmt, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat. Eine derartige Übertragung der Tatsachenfeststellung auf den Sachverständigen, wie mit dem zitierten Beschluss erfolgt, ist zulässig, jedenfalls aber als wirksam erfolgt hinzunehmen (vergleiche dazu Greger in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 404a ZPO, Randnummer 4, zitiert nach juris); die dargestellte Rechtsstellung des Schuldners zum Schutz vor Bestrafung wird hiervon nicht nachteilig berührt (Abgrenzung zu Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.08.2010, 1 Ss 45/10, Randnummer 12, zitiert nach juris).

Ungeachtet dessen ist eine Verurteilung des Angeschuldigten noch aus einem weiteren Grund unwahrscheinlich, soweit es um die IKK BB geht: Nach dem Ergebnis der polizeilichen Ermittlungen ist davon auszugehen, dass Beitragsschulden für die Zeit von Februar bis Juni 2017 (Vorgeworfene Taten Nummern 4 bis 7) nicht wegen verspäteter oder unterbliebener Zahlungen des Angeschuldigten, sondern deshalb entstanden sind, weil die am 02.01.2018 bestellte Insolvenzverwalterin erfolgte Zahlungen der Gesellschaft erfolgreich angefochten hat und es von daher im Insolvenzverfahren zu einer Auskehrung der Beiträge an die Insolvenzverwalterin gekommen ist. Insoweit findet sich der polizeilichen Auflistung Blatt 97 der Akte der Vermerk: „Auskehrung Insolvenzverwalter für den Zeitraum 24.02.2017-28.06.2017“. In der weiteren polizeilichen Unterlage Blatt 98 „Auflistung der vorenthaltenen Arbeitnehmeranteile“ wird für den hier interessierenden Zeitraum lediglich ein Betrag von 115,29 € betreffend den Monat Juli 2017 aufgeführt. Für den Monat Juli 2017 (Tatvorwurf Nummer 8) entfällt die Strafbarkeit voraussichtlich in Ansehung der zeitlichen Nähe zwischen Fälligkeit der Beiträge Ende Juli 2017 und der Insolvenzantragstellung am 10.08.2017. Insoweit ist die Nichtentrichtung der Beiträge im Interesse einer Massesicherung vertretbar mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar (§ 64 GmbHG) und eine Strafbarkeit daher wegen Unzumutbarkeit der Entrichtung nicht gegeben.

b) Der ebenfalls zu prüfende Straftatbestand der Insolvenzverschleppung lautet: Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird nach § 15a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 InsO bestraft, wer als Mitglied des Vertretungsorgans oder als Abwickler einer juristische Person, die zahlungsunfähig oder überschuldet wird, einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig, also ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, stellt.

aa) Der Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Im Übrigen gilt: Nicht Zahlungsunfähigkeit, sondern eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 Prozent erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, zitiert nach juris).

Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen. Neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit können indes auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung einen sicheren Schluss auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGH, Urteil vom 26.02.1987, 1 StR 5/87, zitiert nach juris Randnummern 12, 13).

Die Unterlagen in den Akten und auch ein Ausblick auf mögliche Erkenntnisse einer Hauptverhandlung begründen hiervon ausgehend nach jeder der erläuterten Methoden keinen hinreichenden Tatverdacht.

Eine nach insolvenzrechtlichen Kriterien zu erstellende stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel wird nach Lage der Akten und etwa in einer Hauptverhandlung zu erwartender Erkenntnisse nicht in der Weise erstellt werden können, dass damit eine Verurteilung bei bestehender Zahlungsunfähigkeit begründet werden könnte.

In dem Gutachten der Wirtschaftsreferentin vom 15.11.2018, das die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren eingeholt hat, heißt es, ausgehend von zutreffend ermittelten Anknüpfungstatsachen, auf Seite 6: „Für die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit der L. GmbH lagen die Bilanzen 2014 bis 2016 vor (Anlage 1). Für 2015 und 2016 sind die Bilanzen derart verdichtet, dass der Betrag der Forderungen und der kurzfristigen Verbindlichkeiten nicht abgelesen werden kann. Insofern fehlt die Berechnungs-grundlage für die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit. Lediglich ist bekannt, dass die Sparkasse … dem Unternehmen eine Kreditlinie von 23.000,00 EUR einräumte (Bl. 120 d. A). Im Ergebnis kann nach der betriebswirtschaftlichen Methode Zahlungsunfähigkeit nicht ermittelt werden.“

Unter Zugrundelegung der wirtschaftskriminalistischen Methode fehlt es ebenfalls sowohl nach dem Inhalt der Antragsschrift als auch nach den Unterlagen in den Akten und mit Blick auf eine etwaige Hauptverhandlung am hinreichenden Tatverdacht. Ein Tatnachweis wird sich voraussichtlich nicht führen lassen, ohne dass gegen ein Verbot über die Beweisverwendung verstoßen wird.

Die eine etwaige Insolvenzverschleppung betreffenden Erkenntnisse gehen auf Angaben des Angeschuldigten im Insolvenzantrag und gegenüber der vom Insolvenzgericht bestellten Sachverständigen zurück, was nach Lage der Dinge ein Beweisverwendungsverbot betreffend die einschlägigen Umstände nach sich zieht, die nach der wirtschaftskriminalistischen Methode für einen Tatnachweis herangezogen werden können.

Die Wirtschaftsreferentin hat diesbezüglich in ihrem Gutachten, dort Seiten 7 und 8, insbesondere ausgeführt: „Für die L. GmbH ergab die Auswertung der vorliegenden Unterlagen insgesamt 70 Krisenwarnzeichen (Anlage 3). Neben fälligen Verbindlichkeiten und Mahnungen waren Kontenpfändungen und sonstige Beitreibungsmaßnahmen der Gläubiger zu verzeichnen. … Deutlich sichtbar beginnen die Zahlungsschwierigkeiten Mitte 2014. Sie sind zunächst nur vorrübergehend und es handelt sich um unbeglichene Verbindlichkeiten. Erst mit der ersten Kontopfändung am 22. Januar 2016 kann man die Unternehmenskrise als Zahlungsunfähigkeit wahrnehmen. Die Gläubiger treiben ihre fälligen Verbindlichkeiten ununterbrochen und ergebnislos bei. Im Ergebnis der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach der kriminalistischen Methode war die L. GmbH am 22. Januar 2016 zahlungsunfähig.“ Dem hat sich die Staatsanwaltschaft der Sache angeschlossen und, nach erfolgten Gläubigerbefragungen (vergleiche Sonderheft 1), die im bereits zitierten Antrag auf Erlass eines Strafbefehls benannten Forderungen als insolvenzbegründend angesehen.

Die dargestellten Ermittlungsergebnisse knüpfen an Umstände an, die der Angeschuldigte im Insolvenzantrag und wohl auch durch Auskünfte gegenüber der Sachverständigen im Insolvenzverfahren offenbart hat, was das in Rede stehende Verwendungsverbot nach sich zieht.

Der Angeschuldigte hat dem Insolvenzantrag, wie bereits erläutert, ein Gläubigerverzeichnis beigefügt und darin 25 Gläubiger benannt (vergleiche Blatt 14, 16 bis 19 der Akte), darunter auch das Finanzamt …, und ausweislich des Gutachtens der vom Insolvenzgericht bestellten Sachverständigen, dort Seite 3, dürfte auch eine Zuarbeit durch das Steuerbüro der Gesellschaft erfolgt sein, was einer Auskunft durch den Angeschuldigten gleichzustellen ist.

Hiernach bedarf es vorliegend keiner Erörterungen, ob nach dem Ergebnis der Ermittlungen ausgehend von der wirtschaftskriminalistischen Methode überhaupt von einer Zahlungsunfähigkeit seit 22.01.2016 ausgegangen werden kann oder dies nicht oder jedenfalls erst für einen späteren Zeit angenommen werden darf. Insoweit müsste in die nach dieser Methode gebotene Gesamtabwägung insbesondere auch eingestellt werden, dass die Gesellschaft über eine Kreditlinie verfügte und ihr im in den Blick zu nehmenden Zeitraum laufend größere Beträge zugeflossen sind, wie sich Kontounterlagen der Sparkasse … ergibt (vergleiche Sonderheft 2), etwa ein Betrag in Höhe von 9.163 € am 22.01.2016.

bb) Ferner ist eine Verurteilung unter Annahme des Insolvenzgrundes der Überschuldung unwahrscheinlich.

Eine Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Um eine Überschuldung zu ermitteln, bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt.

Auch dieser Insolvenzgrund ist in vorliegendem Zusammenhang abzuhandeln, obwohl sich dazu im zitierten Antrag auf Erlass eines Strafbefehls keine Ausführungen finden. Das angerufene Gericht muss im Fall einer Hauptverhandlung und daher auch in diesem Beschluss im Rahmen seiner umfassenden Kognitionspflicht (§ 264 StPO) in Bezug auf den Vorwurf der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO ebenfalls prüfen, ob gegebenenfalls der Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO anzunehmen ist, wenn dazu nach den (ggf. zu erwartenden) Feststellungen Anlass besteht (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 23.08.2017, 2 StR 456/16, zitiert juris), was hier vorsorglich angenommen wird.

Eine Hauptverhandlung wird mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Verurteilung bei Annahme einer Überschuldung führen. Dass dem so ist, ergibt sich aus dem im Ermittlungsverfahren eingeholten Gutachten der Wirtschaftsreferentin, wo es auf der Grundlage zutreffend ermittelter Anknüpfungstatsachen zur Überschuldungsprüfung auf Seite 11 heißt: „Ausgangspunkt der Überschuldungsprüfung ist die Bilanz per 31. Dezember 2015. Diese ist aber derart verdichtet, dass einzelne Bilanzpositionen nicht abgelesen werden können. U. a. ist als einziger Vermögensposten das Umlaufvermögen als Zusammenfassung für Forderungen, Guthaben auf dem Bankkonto und Barvermögen zusammengefasst. Die Überschuldungsbilanz soll aber gerade stille Reserven aufdecken. Dazu sind die vorhandenen Bilanzen nicht geeignet. Im Ergebnis kann eine Überschuldungsbilanz nicht aufgestellt und Überschuldung nicht ermittelt werden.“

Dem schließt sich das Gericht nach eigener Prüfung an, so dass der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls insgesamt abzulehnen ist.

c) Dem Gericht ist bekannt, dass die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) der hier zum Verwendungsverbot vertretenen Rechtsauffassung nicht folgt.

Zur Begründung ihrer Ansicht hat die Staatsanwaltschaft kürzlich in anderer Sache insbesondere ausgeführt: „Alle Pflichtangaben im Zusammenhang mit einem Eigenantrag, §§ 13 Abs. 1, 15 Abs. 2 S 1 InsO. fallen demgegenüber nicht unter § 97 Abs. 1 S 3 InsO. Insoweit gilt allerdings ein Verwertungsverbot nach den Grundsätzen des Gemeinschuldnerbeschlusses des BVerfG. Im Unterschied zum Verwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S 3 InsO fehlt es beim bloßen Verwertungsverbot an einer Fernwirkung. Die Fernwirkung des Verwendungsverbots des § 97 Abs. 1 S 3 InsO bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft die unter das Insolvenzgeheimnis fallenden Angaben weder unmittelbar verwerten noch mittelbar als Ansatz zu weiteren Ermittlungen verwenden darf. Sie vermag aber nicht zusätzlich zu bewirken, dass die im Insolvenzverfahren (auch) unter Nutzung der Angaben des Schuldners bzw. dessen Organs gewonnenen Erkenntnisse für die Staatsanwaltschaft ausnahmslos tabu wären. Nicht verwendet werden darf, was der Verwalter im Insolvenzverfahren vom Schuldner bzw. dessen Organ erfährt, selbst wenn sie es vom Verwalter (oder einem Dritten) mitgeteilt bekommt. Was aber der (vorläufige) Verwalter (oder das Insolvenzgericht) aufgrund der Angaben des Schuldners bzw. dessen Organs herausfindet, darf er der Staatsanwaltschaft bekanntgeben und diese darf derartige Informationen uneingeschränkt verwenden und verwerten. … Erkenntnisse, die der Verwalter sowohl aus geschützter als auch aus von dieser unabhängiger Quelle erfährt und an die Staatsanwaltschaft weiterleitet, darf diese ebenfalls uneingeschränkt nutzen, sich dabei aber nur auf Letztere stützen.“

Dem wird nicht gefolgt, was sich im Kern für die hier allein in Rede stehende Konstellation, dass ausschließlich ein Eigenantrag gestellt ist, also Insolvenzfremdanträge und Strafanzeigen von Gläubiger fehlen, wie folgt begründet: In Fällen, in denen für eine Kapitalgesellschaft als Arbeitgeber bei Krankenkassen Arbeitnehmeranteile rückständig sind, müssen diese Forderungen im Insolvenzantrag angegebenen werden und ein Insolvenzantrag muss bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes gestellt werden. Auf dieser Grundlage lässt sich dann im Insolvenzeröffnungsverfahren problemlos durch das Gericht oder einen Sachverständigen eine Auskunft benannter Krankenkassen einholen, welche dann im Sinne der Ausführungen der Staatsanwaltschaft aus „unabhängiger Quelle“ erlangt ist und uneingeschränkt für ein Strafverfahren herangezogen werden darf. Die unbeschränkte Auskunftspflicht in allen Stadien eines Insolvenzverfahrens ist rechtlich unangreifbar fundiert und daher Basis der vorliegenden Entscheidung. Der Geschäftsführer wird dann nach der Auffassung der Staatsanwaltschaft, wie bereits dargestellt, in der Konsequenz eines vollständigen Eigenantrages strafrechtlich zur Verantwortung gezogen, obwohl verfassungsrechtlich ein Selbstbelastungsverbot besteht, was nach hiesiger Auffassung aus Rechtsgründen nicht geschehen darf.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 464 Abs. 1, § 467 StPO in entsprechender Anwendung.