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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 21. Jan. 2016 - 4 S 1082/14

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21.01.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 21. Jan. 2016 - 4 S 1082/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 21. Jan. 2016 - 4 S 1082/14

Rechtsgebiete

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. April 2014 - 13 K 1862/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Verlängerung seiner beamtenrechtlichen Probezeit.

Der 1964 geborene Kläger legte 1996 die Diplom-Prüfung in Chemie („gut“) und 2007 die Zweite Staatsprüfung für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien mit der Gesamtnote „befriedigend (2,9)“ und der Lehrbefähigung im Fach Chemie sowie für die Unter- und Mittelstufe im Fach Physik ab. Am 07.09.2007 trat er als Lehrer im Arbeitnehmerverhältnis in den Schuldienst des Beklagten ein. Dieser wies ihn dem Gymnasium ...... ... in ...... zu und berief ihn am 22.04.2008 als Studienassessor in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Das Regierungspräsidium Stuttgart unterrichtete den Leiter des Gymnasiums, OStD P., mit Schreiben vom 28.04.2008 von dieser Ernennung und teilte ihm mit, die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei frühestens (d.h. bei Nichtverlängerung der dreijährigen Regelprobezeit und bei Anrechnung der Zeit im Arbeitnehmerverhältnis) ab dem 07.09.2010 möglich. OStD P. gab dem Kläger diese Mitteilung zur Kenntnis. Zum 01.04.2009 wurde dem Kläger im Beamtenverhältnis auf Probe das Amt eines Studienrates (Bes.-Gr. A 13) übertragen.

Der Leiter des Gymnasiums beurteilte den Kläger am 28.11.2007 und am 15.02.2009 jeweils mit der Note „befriedigend bis gut (2,5 Punkte)“. In den Beurteilungen wurden Defizite in der Unterrichtsgestaltung (Wechsel der Methoden und Unterrichtsformen „im Ansatz“, Überwiegen eines „Frage-Antwort-Unterrichts“, „minutiöse“ Unterrichtsvorbereitung), beim erzieherischen Wirken (teils „gehemmte“ Interaktion mit Schülern und fehlendes „Temperament“ im Unterricht) sowie bei der Zusammenarbeit mit den am Schulleben Beteiligten thematisiert („Bemühen“ um eine Integration im Schulleben).

Im Herbst 2009 erkrankte die Mutter des Klägers lebensbedrohlich. Sie wurde pflegebedürftig und der Kläger zu ihrem Betreuer bestellt. In diesem Zusammenhang wurde er auf seinen Antrag am 18. und 19.12.2009 unter Wegfall der Bezüge beurlaubt. Zwei Kollegen boten ihm in der Folgezeit an, mit Blick auf seine Belastung vertretungsweise einen Teil seines Unterrichts zu übernehmen. Er wandte sich mit diesem Anliegen an den stellvertretenden Schulleiter, StD W., der ihm am 27.01.2010 sinngemäß mitteilte, die angedachte Vertretung sei nicht möglich, da er sich in der Probezeit befinde. Der Kläger fragte nach, ob er aufgrund der Belastung, die ihn an seine Grenzen bringe, was nicht immer zu verbergen sei, mit negativen Auswirkungen für seine Probezeitbeurteilung rechnen müsse. Der stellvertretende Schulleiter erwiderte sinngemäß, er brauche sich wegen der Beurteilung keine Sorgen zu machen.

Mit Schreiben vom 15.03.2010 forderte das Regierungspräsidium Stuttgart den Schulleiter auf, bis zum 09.07.2010 eine weitere Beurteilung für den Kläger zur Feststellung der Bewährung in der Probezeit vorzulegen.

Am 10.06.2010 verstarb die Mutter des Klägers.

Am 07.07.2010 bat ihn der Schulleiter zu einem Personalgespräch. Darin erklärte er unter Hinweis auf Fehltage im bisherigen Schuljahr, Unterrichtsmängel und eine fehlende Integration in das Kollegium sinngemäß, er sehe sich derzeit nicht imstande, ihm eine gute Beurteilung zu erteilen. Um die Übersendung einer schlechten Beurteilung an das Regierungspräsidium zu vermeiden, solle er sich nach den Sommerferien nochmals im Unterricht besuchen lassen. Der Kläger erklärte sich mit diesem Vorgehen - nach seinen Angaben - unter der „Bedingung“ einverstanden, dass damit keine „rechtlichen Nachteile“ wie eine Verlängerung seiner Probezeit über die Herbstferien hinaus verbunden seien. Der Schulleiter wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 08.07.2010 mit der Bitte an das Regierungspräsidium, den Kläger, „der auf Grund des langen Sterbens seiner Mutter in den letzten Monaten sehr unter Druck und hoher persönlicher Belastung stand, erst bis zu den Herbstferien zu beurteilen. Unter der Voraussetzung, dass dieser Aufschub nicht bedeutet, dass bei guter Bewährung die Verbeamtung auf Lebenszeit sich um ein ganzes Jahr verzögert, ist (er) damit einverstanden.“ Das Regierungspräsidium billigte diesen Vorschlag am 13.07.2010.

Am 11.10.2010 fand ein erster angekündigter Unterrichtsbesuch durch den Schulleiter, der keine Fakultas für Physik besaß, in einer 7. Klasse im Fach Physik statt. Vom 02. bis 06.11.2010 waren Herbstferien. Am 17.11.2010 wurde die zwischenzeitlich ebenfalls verstorbene Schwägerin des Klägers beigesetzt. Am Folgetag, dem 18.11.2010, besuchten der Schulleiter und die Fachberaterin für Chemie unangekündigt den Chemieunterricht des Klägers. Am 01.12.2010 teilte ihm der Schulleiter mit, er wolle ihn mit der Gesamtnote „3“ (befriedigend) beurteilen. Auf den Einwand, dass dies nach der Praxis des Regierungspräsidiums zu einer Verlängerung der Probezeit mit weiteren Unterrichtsbesuchen führen könne, erwiderte der Schulleiter sinngemäß, er könne vielleicht auch die Note „2,5“ erteilen, dazu müsse sich der Kläger aber im Fach Physik noch fachlich beurteilen lassen. Hierzu wurde ein Unterrichtsbesuch für den 02.12.2012 vereinbart, den der stellvertretende Schulleiter durchführte. Er hielt in einem Aktenvermerk Mängel fest (unpräziser Tafelanschrieb, fehlendes Aufgreifen eines klugen Schülereinwurfs, methodisch nicht zu empfehlender Erklärungsweg, mangelhafte Zeiteinteilung, Formulierungsfehler, umständliche Berechnung) und führte zusammenfassend aus: „In der (…) Stunde herrschte konzentriertes Arbeitsklima, auch die Schülereinbindung war für die Stufe 10 gelungen. Sie enthielt aber (…) inhaltliche Schwächen durch Fehler, insbesondere war die methodisch konzeptionelle Durchdringung bzw. Unterrichtsflexibilität an wichtigen Stellen weniger gelungen. (…) Notenmäßig war die Stunde sicher nicht besser als befriedigend, eher im Bereich befriedigend bis ausreichend. Im Falle einer Prüfungslehrprobe mit in der Regel strengeren Maßstäben wäre sie möglicherweise auch als nicht bestanden einzustufen.“ Der stellvertretende Schulleiter besprach den Unterrichtsbesuch am 08.12.2010 mit dem Kläger.

Mit E-Mail vom 09.12.2010 erklärte der Schulleiter dem Kläger, er habe dem Regierungspräsidium mitgeteilt, dass die Beurteilung mit der Note „befriedigend“ ausgestellt werde. Das Regierungspräsidium habe mitgeteilt, dass er von dort nach den Weihnachtsferien noch einmal im Unterricht besucht werde. Aus der Bewertung der auswärtigen Fachberater und der schulischen Beurteilung werde das Regierungspräsidium ein Gesamturteil bilden.

Am 14.12.2010 erstellte der Schulleiter eine Beurteilung, in der er den Kläger mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ (3,5) beurteilte. Er bemängelte darin u.a. fachliche Fehler, Schwächen in der Fragetechnik und Ergebnissicherung, Probleme in der Unterrichtsökonomie, ferner ein weiterhin fehlendes „Temperament“: „Der Lehrer steht zu ruhig vor der Klasse und kann als Person kaum Akzente setzen. In einer schwierigen Klasse könnten Probleme auftreten.“ Er verfüge nur über wenige Kontakte im Kollegium und nehme Hilfsangebote „eher zurückhaltend“ auf. In der Befähigungsbeurteilung wurden u.a. die Merkmale „Fachkenntnisse, Durchsetzungsvermögen, Einsatzbereitschaft“ und „Kontaktfähigkeit“ mit dem Grad A als „schwach ausgeprägt“ beurteilt. Nach der Note enthielt die Beurteilung den Hinweis, der Kläger habe im letzten Schuljahr (2009/2010) 79 Stunden gefehlt, in diesem Schuljahr (2010/2011) seien die Fehlzeiten deutlich zurückgegangen. Die Beurteilung ging am 18.01.2011 bei dem Regierungspräsidium ein.

Ab dem 12.01.2011 war der Kläger - im Ergebnis bis zum 20.04.2011 - krankgeschrieben. Er reichte dazu Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seines Hausarztes und Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. W. ein. Zugleich befand er sich in Behandlung bei dem Facharzt für psychotherapeutische Medizin Dr. v. F., der eine passagere Depression auf dem Boden einer unbewussten Trauerabwehr diagnostizierte. Die zweite vom Kläger vorgelegte Folgebescheinigung von Dr. W. leitete der Schulleiter mit der Bemerkung an das Regierungspräsidium weiter, diese sei wieder „von einem Arzt für Allgemeinmedizin (!) und wieder gleich für 1 (!) Monat“ ausgestellt; er empfehle dringend eine Nachfrage. Die Regelung einer Vertretung an der Schule sei wegen Lehrermangels schwierig bis unmöglich.

Mit Schreiben vom 11.03.2011 hörte das Regierungspräsidium den Kläger unter Beteiligung des Bezirkspersonalrats zu einer Verlängerung der Probezeit an. Unter Berücksichtigung der Beurteilung vom 14.12.2010 bestünden erhebliche Bedenken gegen seine uneingeschränkte Bewährung. Weitere Beurteilungselemente in Form von Unterrichtsbesuchen seien aufgrund seiner aktuellen Dienstunfähigkeit nicht möglich gewesen. Auch die gesundheitliche Eignung für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei zweifelhaft, nachdem er im letzten Schuljahr 79 Tage krank gewesen und seit dem 12.02.2012 wieder dienstunfähig sei. Deshalb habe das Regierungspräsidium auch eine amtsärztliche Untersuchung veranlasst.

Der Kläger erwiderte, eine Verlängerung der Probezeit sei nicht möglich, weil er bereits seit dem 07.09.2007 am Gymnasium tätig sei und die Probezeit deshalb bereits am 07.09.2010 geendet habe. Außerdem erhebe er Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung vom 14.12.2010. Der Schulleiter habe ihm noch am 09.12.2010 mitgeteilt, dass er die Beurteilung mit der Note „befriedigend“ ausstellen werde. Am 14.12.2010 habe er dann aber eine Beurteilung mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ unterzeichnet. Diese Divergenz sei nicht nachvollziehbar. Die Beurteilung sei offensichtlich dadurch beeinflusst, dass er im Beurteilungszeitraum krankheitsbedingt 79 Stunden gefehlt habe; krankheitsbedingte Fehlzeiten hätten in einer Beurteilung aber nichts zu suchen und dürften diese nicht beeinflussen. Die in der Beurteilung genannten fachlichen Fehler und Ungeschicklichkeiten seien ebenso wie der ihm attestierte fehlende Kontakt zur Fachschaft unzutreffend.

Am 18.04.2011 erstellte der Amtsarzt des Städtischen Gesundheitsamts Heilbronn ein Gutachten zur Dienstfähigkeit und gesundheitlichen Eignung des Klägers als Beamter auf Lebenszeit. Der Amtsarzt, dem ein vom behandelnden Facharzt Dr. v. F. erstelltes Gutachten vorlag, führte aus, die Dienstfähigkeit des Klägers erscheine nachhaltig und auf Dauer nur unter der Voraussetzung wiederherstellbar, dass noch innerhalb der Probezeit ein Wechsel an eine andere Schule ermöglicht werde, denn die Konstellation an der Schule mit dem derzeitigen Beschäftigungsverhältnis stelle sich aus amtsärztlicher und fachärztlicher Sicht als prognostisch ungünstig verfahren dar. Nach Möglichkeit solle dem Kläger ausgehend von einem Schulwechsel nach den Sommerferien auch eine Leistungsbewertung erspart werden, um ihm den als subjektiv psychologisch erlebten Albdruck für den begrenzten Zeitraum vor Ort nach Möglichkeit zu ersparen und um weitere Ausfallzeiten zu verhindern. Nach dem Wechsel an ein anderes Gymnasium bestehe die Möglichkeit, dass die gesundheitliche Eignung für die Verbeamtung auf Lebenszeit nach voller Ausschöpfung der Probezeit (gemeint: bei einer Verlängerung der Probezeit um den maximal zulässigen Zeitraum von zwei Jahren) bis April 2013 festgestellt werden könne. Ohne Nutzung dieser Option erscheine es gegenwärtig zu früh, „um festzustellen, dass die gesundheitliche Eignung vorab schon nicht bejaht werden kann“. Ganz aktuell ergäben sich Bedenken hinsichtlich der Eignung des Klägers für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für den höheren Dienst an Gymnasien. Nur im Fall eines erfolgreichen Verlaufs im vollen Ausschöpfungszeitraum der Probezeit bis April 2013 könnten belastbare Aussagen zu den Fragen getroffen werden, in welchem Maße bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres mit vermehrten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei und mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit ausgeschlossen werden könne. Diagnosen oder Befunde wurden in dem Gutachten des Amtsarztes nicht genannt.

Am Mittwoch, dem 20.04.2011, endete die Krankschreibung des Klägers. Vom 21. bis 29.04.2011 waren Schulferien. Am Montag, dem 02.05.2011, trat er seinen Dienst wieder an.

Mit Bescheid vom 20.06.2011 verlängerte das Regierungspräsidium Stuttgart die Probezeit des Klägers bis zum 23.04.2012. Er sei am 22.04.2008 zum Beamten auf Probe ernannt worden. Die (reguläre) Probezeit betrage drei Jahre und verlängere sich in seinem Fall um zwei Tage, an denen er unter Wegfall der Bezüge beurlaubt gewesen sei. Danach würde seine Probezeit ohne weitere Verlängerung am 23.04.2011 enden. Entgegen seiner Auffassung habe die Regelprobezeit nicht bereits am 07.09.2010 geendet. Seine (vom 07.09.2007 bis 21.04.2008) im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit werde mangels Bewährung nicht angerechnet. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Probezeit lägen vor. Eine Probezeit könne um höchstens zwei Jahre verlängert werden, wenn die Bewährung bis zum regulären Ablauf noch nicht festgestellt werden könne. Das sei bei ihm der Fall, da ihn der Schulleiter mit der Note „befriedigend bis ausreichend“ beurteilt habe. Die Diskrepanz zwischen dieser und der per E-Mail zunächst angekündigten Note „befriedigend“ habe der Schulleiter inzwischen (Stellungnahme vom 05.05.2011) unter Hinweis auf den Bericht des stellvertretenden Schulleiters über den Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 erklärt. Dieser Bericht habe mit ihm, dem Schulleiter, aufgrund terminlicher Schwierigkeiten erst nach Versendung der E-Mail am Abend des 09.12.2010 besprochen werden können. Aufgrund dieses Gesprächs seien ihm so starke Bedenken gekommen, dass er das per Mail angekündigte Gesamturteil habe revidieren müssen. Der Schulleiter habe auch die von ihm selbst beobachteten Unterrichtsmängel inzwischen konkretisiert („Einsatz zur Ergebnissicherung wird an der Tafel nicht beendet. Sätze werden grammatikalisch nicht richtig formuliert. Schüler werden trotz guter Möglichkeiten nicht an Versuchen beteiligt. Fragen werden gestellt, aber auf die Antwort wird nicht gewartet, sondern eine Reihe von weiteren Fragen gestellt [Kaskadenfragen]. Eine Frage wird gestellt und dann aber unnötig vom Lehrer selbst beantwortet.“). Die Aussagen in der dienstlichen Beurteilung zu den geringen Kontakten im Kollegium und der zurückhaltenden Annahme von Hilfsangeboten hätten sich aus Rückfragen bei den jeweiligen Fachbeauftragten ergeben. Inwieweit die Zahl der krankheitsbedingten Fehlzeiten die Beurteilung beeinflusst haben solle, sei nicht ersichtlich. Aus dem amtsärztlichen Gutachten ergäben sich darüber hinaus Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Klägers für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Auch insoweit könne von keiner Bewährung ausgegangen werden. Vor Ablauf der verlängerten Probezeit werde dazu eine erneute amtsärztliche Untersuchung veranlasst.

Mit Schreiben vom 18.07.2011 legte der Kläger Widerspruch gegen die Verlängerung der Probezeit ein.

Mit Bescheid vom 02.08.2011 versetzte ihn das Regierungspräsidium mit seinem Einverständnis zum 01.08.2011 an das ...-Gymnasium in .........

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.08.2011 wies es seinen Widerspruch gegen die Verlängerung der Probezeit zurück. Seine Einwände gegen die dienstliche Beurteilung vom 14.12.2010 griffen nicht durch, könnten aber dahingestellt bleiben, weil er sich auch in gesundheitlicher Hinsicht nicht bewährt und die gesundheitliche Eignung für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht nachgewiesen habe.

Am 27.09.2011 hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass diese Bescheide rechtswidrig sind. Zur Begründung hat er u.a. geltend gemacht, die Verlängerung der Probezeit (nur) bis zum 23.04.2012 sei sinnlos, weil im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nach dem Gutachten des Gesundheitsamtes eine weitere Verlängerung bis April 2013 erfolgen werde. Dies könne sofort erfolgen und damit wäre er einverstanden. Die Verlängerung bis lediglich 23.04.2012 führe nur dazu, dass in getrennter Form erneute Unterrichtsbesuche stattfänden und dienstliche Beurteilungen sowie die Überprüfung durch Fachberater stattfinden müssten, was für ihn zu einer weiteren unnötigen Belastung führe. Im Übrigen sei die Beurteilung vom 14.12.2010 nicht objektiv. Der Schulleiter habe Kriterien mit einbezogen, die nicht in seine Kompetenz fielen. Seine Erklärung zur Änderung der Note von „befriedigend“ auf „befriedigend bis ausreichend“ sei nicht glaubhaft. Die in der Beurteilung erwähnten Fehlzeiten hätten mit der dienstlichen Eignung nicht das Geringste zu tun. Die Voreingenommenheit des Schulleiters ergebe sich auch aus seinen Anmerkungen auf den Krankmeldungen. Sein, des Klägers, dienstliches Verhalten und seine Eignung seien bis zur zweiten Beurteilung einwandfrei gewesen. Ab dem 30.10.2009 sei durch einen lang andauernden Schwerstpflegefall und den Tod zweier naher Angehöriger plötzlich eine extreme Belastungssituation eingetreten. In dieser Situation sei ihm mehrfach durch die Schulleitung signalisiert worden, dass dies keine Auswirkungen auf seine Probezeitbeurteilung haben werde. Dies sei plötzlich, ohne Vorwarnung und unter Nötigung von Zugeständnissen geändert worden. Die Folgen seien erhebliche Rechtsnachteile, wie zusätzliche Unterrichtsbesuche und die Versagung der Anerkennung der Vordienstzeit gewesen, was ihm sein Vorgesetzter verschwiegen habe.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat die Klage mit Urteil vom 15.04.2014 abgewiesen. Die Klage habe sich durch die - inzwischen erfolgte - Ableistung der verlängerten Probezeit nicht erledigt, weil der Kläger bei Aufhebung der angefochtenen Bescheide schon nach Ablauf der unverlängerten Probezeit zum 23.04.2011 einen Anspruch auf Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gehabt hätte. Es könne offenbleiben, ob die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses deshalb unzulässig sei, weil der Kläger mit seiner Klagebegründung eingeräumt habe, dass seine gesundheitliche Eignung zum Zeitpunkt der Verlängerung nicht gegeben gewesen sei. Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die reguläre Probezeit des Klägers sei nicht bereits am 07.09.2010, sondern erst am 23.04.2011 abgelaufen. Die Beklagte habe es zu Recht unterlassen, die im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit des Klägers auf seine Probezeit anzurechnen. Nach § 29 Abs. 2 LVO solle eine solche Anrechnung zwar erfolgen. Hier liege aber ein atypischer Fall vor, weil die Bewährung des Klägers am 07.09.2010 noch nicht habe festgestellt werden können, nachdem der Schulleiter damals um eine Verschiebung der Beurteilung gebeten habe. Eine Bewährungsfeststellung sei auch am 23.04.2011 noch nicht möglich gewesen. Deshalb sei auch die Verlängerung der Probezeit rechtlich nicht zu beanstanden. Angesichts des amtsärztlichen Gutachtens vom 18.04.2011 habe weder eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Dienstunfähigkeit oder das Auftreten vermehrter Fehlzeiten bejaht noch der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor dem Pensionsalter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Schon letzteres hätte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.07.2001 - 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60) dazu geführt, dass die gesundheitliche Eignung hätte verneint werden müssen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung mit seinen Urteilen vom 25.07.2013 (- 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244) und 30.10.2013 (- 2 C 16.12 -, BVerwGE 148, 204) aufgegeben. Das führe aber nicht dazu, dass eine Verlängerung der Probezeit des Klägers nicht habe erfolgen dürfen. Denn in den beiden vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 entschiedenen Fällen sei es nicht um eine Verlängerung der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen, sondern um eine Entlassung nach bereits erfolgter Verlängerung der Probezeit bzw. um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gegangen. Außerdem seien die Bewerber in beiden Fällen zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt dienstfähig gewesen. In solchen Fällen sei es (mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts) gerechtfertigt, die gesundheitliche Eignung nicht schon dann zu verneinen, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, sondern nur dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Dienstunfähigkeit vor Erreichen des Pensionsalters bestehe. Etwas anderes müsse aber dann gelten, wenn es (nur) um die Zulässigkeit einer Verlängerung der Probezeit gehe und der Probebeamte in dem Zeitraum unmittelbar vor Ablauf der noch nicht verlängerten Probezeit längerfristig erkrankt sei. Denn mit der Möglichkeit der Verlängerung der Probezeit solle dem berechtigten Interesse des Dienstherrn Rechnung getragen werden, nur solche Bewerber zum Beamten auf Lebenszeit ernennen zu müssen, die auf Dauer für die vielen zu erfüllenden Aufgaben geeignet seien und zur Verfügung stünden. Da durch die Verlängerung der Probezeit noch kein endgültiger Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis erfolge, müsse das Interesse des Beamten auf Probe an der Lebenszeitverbeamtung vor Ausschöpfung der gesamtmöglichen Dauer des Probeverhältnisses hinter diesem Interesse des Dienstherrn zurückstehen, wenn sich die Eignung noch nicht zuverlässig feststellen lasse. Da die Verlängerung der Probezeit des Klägers schon mangels Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht rechtmäßig gewesen sei, komme es auf die Frage, ob er sich auch in fachlicher Hinsicht nicht bewährt habe, nicht an.

Am 28.05.2014 hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen Divergenz (wohl) zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.07.2013 (a.a.O.) und 30.10.2013 (a.a.O.) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er geltend, soweit er im Klageverfahren noch vorgetragen habe, mit einer mehr als einjährigen Verlängerung der Probezeit einverstanden zu sein, sei das nur auf Anraten seines damaligen Prozessbevollmächtigten geschehen, um an der neuen Schule eine faire Bewährungschance zu bekommen; damit sei jedoch zu keinem Zeitpunkt ein Einverständnis mit der Probezeitverlängerung dem Grunde nach verbunden gewesen. Seine Klage sei auch begründet. Die Verlängerungsverfügung sei rechtswidrig, weil sie spätestens bis zum Ende des Schuljahres 2010/2011 hätte ausgesprochen werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die Verfügung sei auch unvollständig, weil für den Zeitraum zwischen dem „bisherigen rechtsverbindlichen Ende der Probezeit“ am 06.09.2010 und dem 21.04.2011 keine Verlängerung verfügt worden sei. Dauer und Ende einer laufbahnrechtlichen Probezeit würden zu Beginn der Einstellung des Beamten festgelegt. Dabei werde auch festgelegt, ob und in welchem Umfang Vordienstzeiten auf die Probezeit angerechnet würden. Das Regierungspräsidium Stuttgart habe in seinem Fall mit dem Schreiben vom 28.04.2008 festgelegt, dass die früheste Übernahme in das Beamtenverhältnis (auf Lebenszeit) am 07.09.2010 möglich sei, seine Probezeit also am 06.09.2010 ende und somit die im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit auf die Probezeit angerechnet werde. Diese bereits erfolgte Anrechnung der Vordienstzeit im Arbeitnehmerverhältnis sei auch nicht wirksam zurückgenommen worden. Unzutreffend sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, in seinem Fall habe die Anrechnung seiner Vordienstzeit für die Berechnung des Ablaufs der (dreijährigen regulären) Probezeit unterbleiben dürfen. Der vom Verwaltungsgericht angeführte Umstand, dass sich sein Schulleiter vor dem 07.09.2010 nicht zur Erstellung einer Beurteilung imstande gesehen habe, begründe keinen atypischen Fall. Die Rechtsprechung (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09.01.2006 - 2 B 11340/05 -, NVwZ 2006, 1320) zeige, dass auch beim Vorliegen von gravierenderen Defiziten die Vordienstzeit, in der ja (bei ihm) auch eine gute Bewährung festgestellt worden sei, anzurechnen sei. Das Schweigen des Dienstherrn habe außerdem einen Vertrauenstatbestand darauf begründet, dass das festgelegte Ende der Probezeit am 06.09.2010 weiterhin Gültigkeit habe, solange nichts anderes angekündigt sei. Dieses Vertrauen sei durch das Verhalten des Schulleiters und des stellvertretenden Schulleiters vor dem Juli 2010 noch verstärkt worden. Er habe danach darauf vertrauen dürfen, dass seine unstrittig gute Bewährung in der bisherigen Probezeit durch die unverschuldet eingetretene persönliche Ausnahmesituation nicht mehr in Frage gestellt werde. Das unter massivem Druck geführte Dienstgespräch vom 07.07.2010 habe diesen Vertrauenstatbestand nicht erschüttern können, allenfalls habe er damit rechnen müssen, dass die Probezeit zu Beginn der Herbstferien am 29.10.2010 enden werde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts gälten für die Bewährungsfeststellung in gesundheitlicher Hinsicht bei einer Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit auch keine anderen Maßstäbe als bei einer Entscheidung über die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Der Dienstherr habe bei Ablauf der (regulären) Probezeit festzustellen, ob sich der Beamte bewährt habe. Erst bei Feststellung der Nichtbewährung müsse er darüber entscheiden, ob dies eine Entlassung oder eine Verlängerung der Probezeit zur Folge habe. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 neu aufgestellten Grundsätze zur Eignungsfeststellung seien daher auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Danach genüge das von dem Beklagten und dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegte amtsärztliche Gutachten schon den an ein solches Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht, weil darin u.a. die Anknüpfungs- und Befundtatsachen sowie die Untersuchungsmethode nicht benannt worden seien. Der Amtsarzt habe im vorliegenden Fall quasi die Aussage verweigert. Daraus habe selbst auf der Grundlage der alten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf eine mangelnde gesundheitliche Eignung geschlossen werden können. Das Gutachten sei damit insgesamt ungeeignet. Seine damalige Erkrankung habe auch tatsächlich keine dauernde gesundheitliche Beeinträchtigung erwarten lassen, weil sie auf eine Ausnahmesituation zurückzuführen gewesen und ausweislich der Einschätzung der behandelnden Ärzte nur temporär in Erscheinung getreten sei (Attest des Hausarztes Dr. W. vom 19.07.2010; Gutachten des Facharztes für Psychiatrie, Psychoanalyse, Psychotherapie und Psychotherapeutische Medizin Dr. v. F. vom 26.06.2014). Überdies sei eine Verlängerung der Probezeit auch mangels dienstlicher Beurteilung nicht in Betracht gekommen. Der Schulleiter sei am 15.03.2010 zur Vorlage einer Beurteilung bis zum 09.07.2010 aufgefordert worden. In dieser Zeit habe er, der Kläger, gearbeitet. Zu keinem Zeitpunkt habe der Schulleiter damals verlauten lassen, dass er Probleme mit der Bewertung der Bewährung sehe. Erst am 07.07.2010 habe er ihn kurzfristig zu dem Gespräch gebeten und mit der Androhung einer sofortigen ungünstigen Meldung an das Regierungspräsidium, deren Folge seine sofortige Entlassung sei, unter Druck gesetzt. Nur unter diesem Druck und der Bedingung, dass für ihn keine rechtlichen Nachteile entstünden, habe er der Ausdehnung des Beurteilungszeitraums bis zu den Herbstferien zugestimmt. Auf diese unter Drohungen mit empfindlichen Übeln zustande gekommene Zustimmung dürfe sich der Beklagte nicht berufen. Das habe zur Folge, dass bis zum Ablauf der Probezeit am 07.09.2010 keine Beurteilung des Klägers erfolgt und sein Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf Lebenszeit umgewandelt worden sei. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die Verlängerung der Beurteilungsfrist im Jahr 2010 rechtmäßig zustande gekommen sei, liege keine rechtmäßige Beurteilung vor, weil der Schulleiter voreingenommen gewesen sei. Davon abgesehen sei die mit E-Mail vom 09.12.2010 erfolgte Ankündigung der Note „befriedigend“ als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 LVwVfG anzusehen. Mit der Feststellung dieser Note wäre die Probezeit nicht verlängert worden, weil in diesem Fall regelmäßig von einer Bewährungsfeststellung auszugehen sei. Zur Begründung der Berufung legt der Kläger ergänzend Leumundserklärungen vor.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15.04.2014 - 13 K 1862/14 - zu ändern und den Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung, die jedenfalls im Ergebnis zutreffend sei. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei die letzte Behördenentscheidung, hier der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011. Danach vorgelegte oder erstellte ärztliche Unterlagen könnten daher keine Berücksichtigung finden. Entgegen der Auffassung des Klägers und des Verwaltungsgerichts ergebe sich im vorliegenden Fall auch keine Abweichung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2013 (a.a.O.). Dieses Urteil habe zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch keine Gültigkeit beansprucht und sei auf die Verlängerung einer Probezeit auch nicht übertragbar. Der Vortrag des Klägers sei zudem widersprüchlich. Er habe im Klageverfahren vorgetragen, die Probezeitverlängerung um ein Jahr sei „sinnlos“, weil seine gesundheitliche Eignung nach amtsärztlicher Einschätzung erst nach zwei Jahren beurteilt werden könne. Damit sei die Nichtbewährung im maßgeblichen Beurteilungszeitraum unstreitig gewesen. Unabhängig davon sei die Verlängerung der Probezeit auch wegen begründeter Zweifel an der fachlichen Eignung gerechtfertigt gewesen.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Leiter des ...-Gymnasiums den Kläger am 23.03.2012 anlässlich des Ablaufs der verlängerten Probezeit beurteilt und die Note „mangelhaft (5,0)“ vergeben. Zwei ergänzende Unterrichtsbesuche durch auswärtige Fachberater sind jeweils mit der Note „4,5“ beurteilt worden. Das Regierungspräsidium hat ihn hierauf wegen feststehender fachlicher Nichtbewährung mit Verfügung vom 29.05.2012 mit Ablauf des 30.09.2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Den hiergegen eingelegten Widerspruch hat das Regierungspräsidium nach Abschluss eines vom Kläger beim Landtag von Baden-Württemberg erfolglos geführten Petitionsverfahrens mit Widerspruchsbescheid vom 10.12.2012 zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung angeordnet. Ein Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 19.03.2013 - 13 K 185/13 - abgelehnt. Der Senat hat die dagegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 - zurückgewiesen. Das gegen die Entlassung angestrengte Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 15.04.2014 - 13 K 97/13 - bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Berufungsverfahrens ausgesetzt.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

Die Klage ist zulässig.

Die statthafte Anfechtungsklage (vgl. Senatsurteile vom 03.04.1990 - 4 S 1940/88 -, Juris, und vom 11.09.1979 - IV 816/79 -, DÖD 1982, 61; Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand April 2015, § 28 RdNr. 20, jeweils m.w.N.) hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 29.05.2012 zum Ablauf des 30.09.2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen hat. Denn diese Entlassungsverfügung ist nicht bestandskräftig.

Eine Erledigung des Anfechtungsbegehrens ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Zeitraum, auf den sich die angefochtene Probezeitverlängerung bezieht (24.04.2011 bis 23.04.2012), zwischenzeitlich abgelaufen ist. Denn der Verlängerungsbescheid entfaltet auch heute noch Rechtswirkungen. Der Beklagte hat die Entlassung des Klägers unter anderem auf die während der verlängerten Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 10.02.2012 gestützt. Dies entspricht § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, wonach ein Beamter auf Probe entlassen werden kann, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Wäre der Verlängerungsbescheid als rechtswidrig aufzuheben, handelte es sich bei der Dienstzeit des Klägers während des Zeitraums, auf den sich der Verlängerungsbescheid bezieht, nicht mehr um eine Probezeit im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (vgl. Senatsbeschluss vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -; Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O., zum inhaltsgleichen § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG a.F., und Senatsurteil vom 11.09.1979, a.a.O., zu § 4 LVO). Das Verhalten des Klägers in dieser Zeit könnte damit auch nicht mehr Grundlage für das Urteil über seine Nichtbewährung sein und die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wäre wegen Verkennung des maßgeblichen Bewährungszeitraumes rechtswidrig (vgl. Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O.; s. auch BVerwG, Urteile vom 30.10.2013 - 2 C 16.12 -, a.a.O., und vom 31.05.1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177, sowie Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris).

Dem Kläger fehlt auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil er erstinstanzlich zunächst vorgetragen hatte, er sei zwar nicht mit der vom Beklagten verfügten einjährigen, aber mit einer längeren - zweijährigen - Verlängerung der Probezeit einverstanden. Jedenfalls in dem für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., Vorb § 40 RdNr. 11, m.w.N.) hat der Kläger ein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung. Er macht inzwischen der Sache nach geltend, seine Probezeit habe überhaupt nicht verlängert werden dürfen. Ein Obsiegen mit diesem zuletzt widerspruchsfrei begründeten Klagebegehren würde ihm aus den o.g. Gründen einen rechtlichen Vorteil vermitteln.

II.

Die Klage ist aber nicht begründet.

Der Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Verlängerungsverfügung des Beklagten vom 20.06.2011, die keinen formell-rechtlichen Bedenken begegnet, ist Art. 62 § 1 Nr. 4 des Dienstrechtsreformgesetzes (DRG) i.V.m. § 14 der Verordnung der Landesregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung - LVO) in der Fassung vom 28.08.1991 (GBl. S. 577), vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008 (GBl. S. 435 <461>).

Nach Art. 62 § 1 Nr. 4 DRG ist eine beim Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011 (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 DRG) noch nicht beendete Probezeit nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten geltenden Bestimmungen u.a. des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 19.03.1996 (GBl. S. 286), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2009 (GBl. S. 801 - LBG a.F.), und der Landeslaufbahnverordnung (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 5 DRG) abzuleisten.

Die Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet (1.). Nach der deshalb maßgeblichen Rechtsgrundlage des § 14 LVO begegnet die Verlängerungsverfügung des Beklagten keinen rechtlichen Bedenken (2.).

1. Die reguläre Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet, sondern erstreckte sich bis in den April des Jahres 2011.

a) Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LBG a.F. durfte zum Beamten auf Lebenszeit nur ernannt werden, wer sich (u.a.) in einer Probezeit bewährt hatte, die grundsätzlich im Beamtenverhältnis auf Probe zu absolvieren war (vgl. § 4 Abs. 1 LVO). Die Probezeit betrug für die Laufbahnen des höheren Dienstes grundsätzlich drei Jahre (§ 29 Abs. 1 Satz 1 LVO). Sie verlängerte sich um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn die Beurlaubung nicht ausnahmsweise überwiegend dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen diente und dies bei Gewährung des Urlaubs von der zuständigen Stelle schriftlich festgestellt worden war (vgl. § 4 Abs. 2 und 3 LVO).

Nach diesen Vorgaben endete die dreijährige Probezeit des Klägers, der am 22.04.2008 in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen und für die Zeit vom 18. bis 19.12.2009 ohne Feststellung eines dienstlichen Interesses nach § 31 AzUVO unter Wegfall der Bezüge beurlaubt worden war, mit Ablauf des 23.04.2011 (arg. e § 31 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB; vgl. zur Fristberechnung bei Probezeiten auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.07.2007 - 20 Sa 106/06, Juris -; Repgen, in: Staudinger, BGB, § 187 RdNr. 10; jeweils m.w.N.).

b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, seine Probezeit habe tatsächlich bereits früher - am 07.09.2010 - geendet, weil seine vom 07.09.2007 bis 21.04.2008 im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Dienstzeit auf die dreijährige Probezeit angerechnet worden sei (aa) bzw. jedenfalls angerechnet werden müsse (bb).

aa) Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO sollten Dienstzeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hatte. Eine solche Anrechnung erfolgte nicht kraft Gesetzes. Sie bedurfte vielmehr einer die Anrechnung verfügenden Entscheidung des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983 - 2 C 17.82 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 1; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014 - 5 LA 29/14 -, Juris; Lemhöfer/Leppek, a.a.O., § 29 RdNr. 9).

Der Beklagte hat im Fall des Klägers keine Anrechnung verfügt. Eine dahingehende Entscheidung hat er insbesondere nicht, wie der Kläger meint, mit dem Schreiben des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 28.04.2008 getroffen. In diesem Schreiben hat das Regierungspräsidium den Adressaten, Schulleiter OStD. P., davon unterrichtet, dass der Kläger am 22.04.2008 zum Studienassessor ernannt, also in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen wurde. Es hat aus diesem Anlass erläutert, wann der Schulleiter die erste dienstliche Beurteilung zu erstellen habe und wie im Hinblick auf die zweite Probezeitbeurteilung verfahren werde. In diesem Zusammenhang hat es dem Schulleiter mitgeteilt, dass die Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit „frühestens“ ab dem 07.09.2010 „möglich“ sei. Mit dieser Formulierung hat das Regierungspräsidium dem Schulleiter lediglich erläutert, wann der Kläger im laufbahnrechtlichen Idealfall - nämlich bei Bewährung und Anrechnung der im Arbeitnehmerverhältnis verbrachten Vordienstzeit - zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden könne. Es hat jedoch mit dem unter dem Vorbehalt der Entwicklung in der Probezeit stehenden Satz („frühestens“, „möglich“) entgegen der Auffassung des Klägers weder die Anrechnung dieser Vordienstzeiten bereits verfügt noch das Ende seiner Probezeit „festgelegt“. Das Schreiben war aus diesem Grund auch nicht dazu geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf zu begründen, seine Probezeit werde, wenn der Dienstherr in der Folgezeit „schweige“, am 06.09.2010 enden.

bb) Der Beklagte war zu einer Anrechnung der Vordienstzeit des Klägers auch nicht verpflichtet. Die als Lehrer im Arbeitnehmerverhältnis absolvierte Beschäftigungszeit entsprach zwar „nach Art und Bedeutung“ (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO) der Tätigkeit in einem Amt der angestrebten Laufbahn. Der Beklagte hat aber ermessensfehlerfrei von einer Anrechnung abgesehen.

Bei einer - wie hier - Soll-Vorschrift ist der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle zwar in der Regel eng. Nur in atypischen Fällen darf anders verfahren werden als im Gesetz regelhaft vorgesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983, a.a.O.). Durch die Anwendung der Soll-Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO darf allerdings die Feststellung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung während der Probezeit nicht beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist es nicht nur gerechtfertigt und zweckmäßig, die Entscheidung über die Anrechnung nicht schon - wie der Kläger meint - im Zusammenhang mit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu treffen, sondern erst nach Ableistung einer gewissen Probezeit, die eine abschließende Beurteilung der Bewährung ermöglicht. Vielmehr kann das Erfordernis einer Bewährungsfeststellung auch den Ausschluss der Anrechnung von Dienstzeiten im öffentlichen Dienst rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15.06.1989 - 2 A 3.86 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4, und vom 24.11.1983, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., m.w.N.). Eine Anrechnung von Vordienstzeiten kommt daher nur und erst dann in Betracht, wenn eine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über die Bewährung besteht und diese zweifelsfrei festgestellt werden kann (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., zu § 7 NLVO). Aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 09.01.2006 (a.a.O.) ergibt sich nichts anderes.

Nach diesen Maßstäben war am 07.09.2010 kein Raum für eine Anrechnung der vom Kläger im Arbeitnehmerverhältnis absolvierten Vordienstzeiten. Denn der Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über seine Bewährung.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., m.w.N.). Zuständig für die Feststellung der Bewährung eines Beamten auf Probe für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien war das Regierungspräsidium Stuttgart als zuständige Ernennungsbehörde (vgl. § 14 LVO i.V.m. § 4 Nr. 1 Buchst. a des Ernennungsgesetzes in der Fassung vom 29.01.1992, GBl. S. 141, vor dem 31.12.2010 zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 435 <457>). Dem Regierungspräsidium LAG am 07.09.2010 indes keine aktuelle dienstliche Beurteilung des Klägers vor, sondern lediglich das Schreiben des Schulleiters vom 08.07.2010, der darin unter Hinweis auf die Belastung des Klägers um eine Verschiebung der Beurteilung gebeten, weitere Unterrichtsbesuche angekündigt und die Frage nach einer Bewährung des Klägers der Sache nach als offen und noch ermittlungsbedürftig eingeordnet hatte. Bei dieser Sachlage war das Regierungspräsidium mangels aktueller und aussagekräftiger Beurteilungen im September 2010 nicht dazu in der Lage, insbesondere die Befähigung und fachliche Leistung des Klägers zu beurteilen. Umso weniger war es dazu imstande, seine Bewährung in fachlicher Hinsicht im September 2010 schon „zweifelsfrei“ festzustellen.

Ohne Erfolg wendet der Kläger hiergegen ein, ihm sei sein „Einverständnis“ mit der Verschiebung der dienstlichen Beurteilung von dem ursprünglich vorgesehenen Termin (09.07.2010) auf die Zeit nach den Sommerferien durch Drohungen „abgenötigt“ worden. Unabhängig davon, dass der Dienstherr grundsätzlich nicht das Einverständnis eines Beamten auf Probe für die Entscheidung benötigt, wann und mit welchen Mitteln er Feststellungen zu dessen Bewährung trifft, und unabhängig davon, dass das Regierungspräsidium Beurteilungen grundsätzlich jederzeit zurückstellen kann, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist (vgl. Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ vom 13.01.1995 , zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21.07.2000 ), kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund dem Regierungspräsidium im Sommer 2010 noch keine Beurteilung vorgelegt wurde. Denn dieses war unabhängig von der Ursache für das Fehlen einer Beurteilung ohne eine solche faktisch nicht zur Bewährungsfeststellung in der Lage und damit auch zu einer Anrechnung von Vordienstzeiten nicht befugt.

Aus demselben Grund ist es auch rechtlich unerheblich, dass der Schulleiter die für die Beurteilung erforderlichen Unterrichtsbesuche ursprünglich „bis zu den Herbstferien“, d.h. bis zu 02.11.2010 durchführen wollte, ein Teil der Besuche aber, wie der Kläger bemängelt, tatsächlich erst nach diesen Ferien im Dezember 2010 stattfand. Unabhängig von dem Grund für diese Verzögerung war das Regierungspräsidium ohne Vorlage einer auf die Unterrichtsbesuche aufbauenden dienstlichen Beurteilung nicht in der Lage, Feststellungen zur Frage der fachlichen Bewährung des Klägers zu treffen.

Ob etwas anderes gilt, wenn der Beurteiler eines Beamten die Vorlage einer Beurteilung rechtsmissbräuchlich verzögert, um eine frühzeitige Bewährungsfeststellung durch die zuständige Behörde zu verhindern, bedarf keiner Entscheidung. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der damalige Schulleiter des Klägers, OStD P., solcherart rechtsmissbräuchlich vorgegangen ist. Er hatte in dem Gespräch mit dem Kläger vom 07.07.2010 Bedenken in Bezug auf dessen fachliche Leistung geäußert. Dass diese Bedenken nur vorgeschoben gewesen sein könnten, um die Feststellung einer als vorhanden erkannten Bewährung zu verzögern, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht, dass der Schulleiter Bedenken u.a. zur Unterrichtsgestaltung und zum Auftreten des Klägers gegenüber Schülern bereits in den ersten beiden Probezeitbeurteilungen vom 28.11.2007 und 15.02.2009 thematisiert hatte. Dass er diese Bedenken im Juli 2010 entgegen seiner Behauptung tatsächlich nicht mehr gehabt, sondern aus sachfremden Erwägungen nur vorgeschoben haben könnte, ist nicht ersichtlich, zumal der Kläger der Schulleitung Anfang 2010 selbst sinngemäß signalisiert hatte, aufgrund der familiären Belastung - verständlicherweise - an seiner Belastungsgrenze zu sein und Auswirkungen im Schulalltag nicht immer vermeiden zu können.

c) An einer hinreichenden Tatsachengrundlage für eine Beurteilung der Bewährung des Klägers fehlte es dem Regierungspräsidium auch noch in der Zeit nach dem 07.09.2010 bis zum Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011. Denn auch bis dahin gingen bei dem Regierungspräsidium keine weiteren Berichte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Klägers ein. Das Regierungspräsidium hat daher auch bis zum 01.01.2011 zu Recht keine Anrechnung von Vorzeiten vorgenommen, sondern es mangels Beurteilungsgrundlage bei der ungekürzten Probezeit belassen.

2. Die infolgedessen am 01.01.2011 noch nicht beendete Probezeit war daher nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Bestimmungen abzuleisten. Nach diesen Bestimmungen bot § 14 LVO eine Rechtsgrundlage für die Verlängerung der mangels Anrechnung von Vordienstzeiten bis zum 23.04.2011 dauernden Probezeit. Der Beklagte hat von dieser Rechtsgrundlage rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht.

Nach § 14 LVO konnte die Probezeit eines Beamten von der für die Anstellung zuständigen Ernennungsbehörde um höchstens zwei Jahre verlängert werden, wenn die Bewährung des Beamten bis zum Ablauf der Probezeit noch nicht festgestellt werden konnte. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift lagen beim Erlass der angefochtenen Verlängerungsverfügung vor (a und b) und das Regierungspräsidium hat das dem Beklagten zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt (c).

a) Eine „Verlängerung“ der Probezeit war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 20.06.2011 noch möglich. Dem steht nicht entgegen, dass die reguläre Probezeit des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits seit knapp zwei Monaten - seit dem 24.04.2011 - abgelaufen war.

Einem Beamten ist grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit gegeben, seine Eignung nachzuweisen. Der Dienstherr ist deshalb in der Regel - wenn nicht ausnahmsweise bereits zuvor die Nichtbewährung zweifelsfrei feststeht - erst nach Ablauf der vollständigen Probezeit dazu befugt zu beurteilen, ob sich der Beamte bewährt hat. Deshalb kann er diese Beurteilung in der Regel nicht schon vor dem Ablauf der Probezeit vornehmen. Ihm steht vielmehr eine „zeitliche Toleranzspanne“ (BVerwG, Urteil vom 25.02.1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147) zur Verfügung, um innerhalb einer angemessenen Frist ohne schuldhaftes Zögern (BVerwG, Urteil vom 15.06.1989, a.a.O.) darüber zu entscheiden, ob sich der Beamte bewährt hat oder (noch) nicht und ob im zuletzt genannten Fall mit einer Entlassung oder mit einer Verlängerung der Probezeit reagiert werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris; Urteil vom 31.05.1990, a.a.O.; Beschluss vom 10.10.1985 - 2 CB 25.84 -, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 4; Urteil vom 29.10.1964 - II C 219.62 -, BVerwGE 19, 344; Senatsbeschluss vom 07.07.2015, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.07.2000 - 2 BS 59/00 -, SächsVBl. 2000, 268).

Die dem Beklagten nach Ablauf der Probezeit ab dem 24.04.2011 zustehende „Toleranzspanne“ hat er mit der Verlängerungsentscheidung am 20.06.2011 nicht überschritten. „Ohne schuldhaftes Zögern“ nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit werden das Eignungsurteil des Dienstherrn und die hierfür erforderlichen Feststellungen dann getroffen, wenn - erstens - ein gewisser zeitlicher Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit besteht, - zweitens - tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird und - drittens - gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015 - 4 S 2465/14 -; Senatsurteile vom 05.02.2013 - 4 S 244/12 - und vom 21.02.1995 - 4 S 66/94 -, IÖD 1995, 182). Diesen Anforderungen ist das Regierungspräsidium gerecht geworden. Es hat nach Ablauf der regulären Probezeit (24.04.2011) den Eingang des amtsärztlichen Gutachtens (26.04.2011) und die Stellungnahme des Schulleiters zu den Einwänden des Klägers aus der Anhörung (11.05.2011) abgewartet, ausweislich der Verwaltungsakte rechtliche Prüfungen vorgenommen (vgl. etwa die handschriftlichen Vermerke auf Bl. 51 d. Verw.-Akte) und dann innerhalb von gut fünf Wochen unter Verweis auf die Beurteilung vom 14.12.2010 und das amtsärztliche Gutachten entschieden. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Die Bewährung des Klägers nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) konnte bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“.

Das Regierungspräsidium hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Bewährung des Klägers habe bis zu diesem Zeitpunkt sowohl in gesundheitlicher (aa) als auch in fachlicher Hinsicht (bb) noch nicht festgestellt werden können. Beide - die Verfügung jeweils selbständig tragenden - Feststellungen halten einer gerichtlichen Überprüfung stand.

aa) Zu dem Merkmal der Eignung gehört die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers im Hinblick auf das von ihm angestrebte Amt. Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 - 2 A 6.06 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Dem Dienstherrn steht allerdings kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zu, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., und vom 25.07.2013, a.a.O.).

Der Maßstab für diese Prognosebeurteilung muss berücksichtigen, dass der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit darstellt, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 3 C 26.11 -, NJW 2013, 1320). Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hat das Bundesverwaltungsgericht seine frühere Rechtsprechung, wonach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein musste (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteile vom 17.05.1962 - 2 C 87.59 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 6, vom 25.02.1993, a.a.O., und vom 18.07.2001, a.a.O.), aufgegeben. Solange der Gesetzgeber - wie hier - keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber danach nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., vom 25.07.2013, a.a.O., und vom 13.12.2013 - 2 B 37.13 -, Buchholz 232.01 § 9 BeamtStG Nr. 2).

Die zu treffende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.). Die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf einer beim Bewerber bestehenden Erkrankung reicht hierfür nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.).

Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, unerheblich. Das Bundesverwaltungsgericht hatte für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers zwar in seiner früheren Rechtsprechung auch „nachhaltige Zweifel“ des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, ausreichen lassen (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., und Beschluss vom 16.09.1986 - 2 B 92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, m.w.N.). Auch diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht aber inzwischen aufgegeben. Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird. Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers sind dann nicht erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.).

Diese Maßstäbe aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind auch im vorliegenden Fall zugrunde zu legen. Dem steht nicht entgegen, dass die Sachverhalte der vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 entschiedenen Fälle nicht die Verlängerung einer Probezeit aus gesundheitlichen Gründen, sondern eine Entlassung nach bereits erfolgter Verlängerung der Probezeit bzw. die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe betrafen. Denn wie in diesen Fällen ist auch im vorliegenden Fall die Frage zu beantworten, ob der Beamte einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis (hier auf Lebenszeit) hat oder ob dem Bedenken gegen seine gesundheitliche Eignung entgegenstehen, die sich aus einer Prognose seines Gesundheitszustandes bis zu dem voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand ergeben.

Der Heranziehung der Maßstäbe aus der jüngeren, im Jahr 2013 geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht auch nicht entgegen, dass die Verlängerung der Probezeit im vorliegenden Fall im Jahr 2011 und damit noch vor der Änderung der Rechtsprechung verfügt wurde. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide ist zwar auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 abzustellen (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.2012 - 2 B 10469/12 -, ZBR 2013, 95, zur Entlassung eines Beamten auf Probe). Die nach Erlass des Widerspruchsbescheids erfolgte Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat aber zu keiner „Änderung der Rechtslage“ geführt. Denn die Rechtsprechung ändert nicht bestehende Rechtsnormen, sondern wendet diese an, vollzieht also lediglich deren schon vorher bestehenden Inhalt nach (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.09.2013 - 8 C 4.12 -, Buchholz 428 § 1 Abs. 8 VermG Nr. 48, m.w.N. zu § 51 VwVfG; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.11.2014 - 2 S 1529/11 -, KStZ 2015, 175, zu § 121 VwGO; s. ferner zur grundsätzlichen Zulässigkeit von rückwirkenden Rechtsprechungsänderungen BVerfG, Beschlüsse vom 29.02.2012 - 1 BvR 2378/10 -, NZA 2012, 788, m.w.N., und vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 -, BVerfGE 59, 128; BVerwG, Beschluss vom 08.06.2015 - 9 B 82.14 -, Juris).

Auch nach den Maßstäben aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die vom Beklagten auf Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung gestützte Verlängerungsverfügung jedoch rechtmäßig. Ohne Erfolg wendet der Kläger hierzu ein, die Verlängerungsverfügung sei rechtswidrig, weil der Beklage darin seine Bewährung am Ende der regulären Probezeit in gesundheitlicher Hinsicht verneint habe, obwohl - wegen der „Aussageverweigerung“ des Amtsarztes in dessen Gutachten vom 18.04.2011 - gerade keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgelegen hätten, welche die Annahme gerechtfertigt hätten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten werde. Dieser Einwand verfängt nicht, denn er greift zu kurz:

Bestehen nach Ablauf der regulären Probezeit eines Beamten auf Probe Zweifel daran, ob er wegen einer Erkrankung vor Erreichen der Regelaltersgrenze dienstunfähig oder häufig krankheitsbedingte Fehlzeiten haben wird, ist auch nach den vom Bundesverwaltungsgericht 2013 entwickelten Maßstäbe danach zu differenzieren, woraus diese Zweifel resultieren. Hat der Dienstherr alle ihm „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.), den medizinischen Sachverhalt also ausermittelt, und verbleiben dennoch Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten, so geht dieses „non liquet“ zu Lasten des Dienstherrn. In diesem Fall hat sich der Beamte in gesundheitlicher Hinsicht bewährt und können die dem Dienstherrn verbleibenden Zweifel weder eine Entlassung noch eine Verlängerung der Probezeit tragen. Anders liegt der Fall aber, wenn der Dienstherr am Ende der Probezeit zwar Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten hat, weil die bisherigen Ermittlungen kein eindeutiges Ergebnis erbracht haben, bis dahin aber noch nicht alle „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ sind. In diesem Fall steht noch nicht fest, ob überhaupt ein „non liquet“ vorliegt, weil der Sachverhalt noch nicht ausermittelt ist. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht dazu verpflichtet, am Ende der regulären Probezeit von einer Bewährung des Beamten in gesundheitlicher Hinsicht auszugehen, sondern im Gegenteil gehalten, die verbleibenden Ermittlungsmöglichkeiten zu nutzen und für die Zwecke dieser Sachverhaltsermittlung erforderlichenfalls auch die Probezeit zu verlängern. Denn andernfalls würde der Dienstherr über die Frage der Bewährung in gesundheitlicher Eignung entscheiden, ohne sich zuvor die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ geschaffen zu haben (vgl. zu Letzterem erneut BVerwG, Urteile vom 25.07.2013, vom 30.10.2013 und vom 13.12.2013, jeweils a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagte im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Bewährung des Klägers bis zum Ablauf seiner regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ konnte. Denn der Amtsarzt hatte in seinem Gutachten vom 18.04.2011 erklärt, zum damaligen Zeitpunkt noch keine „belastbaren Aussagen“ zu der Frage treffen zu können, in welchem Maße beim Kläger bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres mit vermehrten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei und mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bis dahin der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit ausgeschlossen werden könne, zugleich aber eine erneute amtsärztliche Begutachtung nach einem Wechsel der Schule und einer längeren Beobachtung empfohlen. Der Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass die ihm am Ende regulären Probezeit „zugänglichen Beweisquellen“ noch nicht ausgeschöpft waren. Mangels eines „non liquet“ mussten ihm die damaligen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung deshalb nicht zur Feststellung der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht, sondern zu weiteren Sachverhaltsermittlungen Anlass bieten. Mit eben diesem Ziel hat der Beklagte die Probezeit ausweislich der Begründung des angefochtenen Ausgangsbescheids verlängert, in dem der Beklagte eine weitere amtsärztliche Begutachtung angekündigt hatte.

Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, das amtsärztliche Gutachten vom 18.04.2011 habe aber den nach der jüngeren Rechtsprechung an ein solches Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht genügt. Auch dieser Einwand greift zu kurz. Es trifft zwar zu, dass dieses Gutachten den oben dargestellten Anforderungen nicht entspricht, da es u.a. weder eine Diagnose noch die erhobenen Befunde nennt. Das ändert aber nichts daran, sondern bestätigt im Gegenteil, dass dem Beklagte am Ende der regulären Probezeit noch keine „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ zur Verfügung stand, aufgrund derer er die Frage nach der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht hätte abschließend beantworten können. Der Beklagte war angesichts der Defizite des Gutachtens umso mehr dazu verpflichtet, weitere Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Ob etwas anderes gilt, wenn der Dienstherr Mängel eines Gutachtens - etwa durch unrichtige Angaben gegenüber dem Amtsarzt - selbst verursacht und dadurch einen Grund für die Verlängerung der Probezeit selbst geschaffen hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Beklagte hat keine Ursache für die Mängel des Gutachtens vom 18.04.2011 gesetzt.

bb) Die angefochtenen Bescheide sind - selbständig tragend - auf die weitere Feststellung des Beklagten gestützt, bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 habe die Bewährung des Klägers auch in fachlicher Hinsicht im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ können. Auch insoweit halten die Bescheide einer rechtlichen Überprüfung stand.

Die Entscheidung darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist, wie gezeigt, ein Akt wertender Erkenntnis eines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen - jedenfalls jenseits der Frage der gesundheitlichen Eignung - bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 18.07.2001, a.a.O., und vom 31.05.1990, a.a.O., m.w.N.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.02.1995, a.a.O.).

Der Beklagte hat seine Auffassung in den angefochtenen Bescheiden unter Verweis auf die dienstliche Beurteilung des Schulleiters OStD P. vom 14.12.2010 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 05.05.2011 sowie auf den Vermerk des stellvertretenden Schulleiters StD W. zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 gestützt, die jeweils Defizite in der fachlichen Leistung des Klägers benennen. Ein gerichtlich überprüfbarer Rechtsfehler ist dem Beklagten bei diesem Akt wertender Erkenntnis nicht unterlaufen.

(1) Ohne Erfolg bleibt der sinngemäße Einwand des Klägers, der Beklagte habe die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten, weil die Beurteilung vom 14.12.2010 rechtswidrig sei, weil diese dritte Probezeitbeurteilung rechtswidrig vom Ende des Schuljahres 2009/2010 (Juli 2010) in das Schuljahr 2010/2011 (Dezember 2010) „verschoben“ worden sei. Nach Nr. III.1.1 Satz 2 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ werden Beamte auf Probe spätestens drei Monate vor Beendigung der Probezeit beurteilt. Da die Probezeit des Klägers nach dem oben (unter 1.) Gesagten nicht schon am 09.07.2010, sondern erst mit Ablauf des 23.04.2011 endete, führte die „Verschiebung“ der ursprünglich für den Juli 2010 erbetenen Beurteilung in den Dezember dieses Jahres nicht dazu, dass die Beurteilung verspätet erstellt wurde. Unabhängig davon gestattet Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift es, wie gezeigt, ohnehin, Beurteilungen zurückzustellen, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist; von Letzterem durfte der Beklagte mit Blick auf die familiäre Belastung des Klägers im ersten Halbjahr 2010 ausgehen.

(2) Der Einwand des Klägers, die Beurteilung vom 14.12.2010 sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil Schulleiter OStD P. als Beurteiler voreingenommen gewesen sei, greift ebenfalls nicht durch.

Bei bereits erstellten dienstlichen Beurteilungen lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler tatsächlich voreingenommen war, dadurch die Beurteilung beeinflusst und diese deshalb rechtsfehlerhaft sein kann. § 21 LVwVfG, wonach im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen schon deshalb nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 - 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318; Senatsbeschluss vom 01.06.2012 - 4 S 472/12 -, VBlBW 2012, 423, m.w.N.). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (BVerwG, Urteil vom 23.04.1998, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 01.06.2012, a.a.O.).

Dass von diesem Maßstab ausgehend hinreichende Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Schulleiters OStD P. bestehen, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Keinen dahingehenden Anhaltspunkt bietet insbesondere der Umstand, dass OStD P. dem Kläger zunächst angekündigt hatte, er werde die Note „befriedigend“ vergeben, im Ergebnis dann aber die Note „ausreichend bis befriedigend“ erteilt hatte. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 - bereits ausgeführt hat, hat der Schulleiter in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 plausibel erklärt, weshalb es zu dieser Änderung gekommen ist (S. 4 d. BA.).

Auch der Umstand, dass Schulleiter OStD P. die krankheitsbedingten Fehltage des Klägers in seiner Beurteilung erwähnte und seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen teils mit Anmerkungen („wieder gleich für 1 [!] Monat“) versah (Letzteres freilich erst am 24.02.2011 und damit nach der Beurteilung), rechtfertigt nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Es ist rechtlich unerheblich, ob der Schulleiter im Verlauf des Jahres 2010 - möglicherweise auch wegen des empfundenen „Lehrermangels“ und den dadurch bedingten Vertretungsschwierigkeiten - eine gewisse Verärgerung wegen der Fehlzeiten des Klägers empfand und ihm gegenüber zum Ausdruck brachte. Denn dass er deshalb nicht willens oder nicht in der Lage war, ihn sachlich und gerecht zu beurteilen, ist nicht ersichtlich. Keinen Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit bietet insbesondere der Umstand, dass der Schulleiter die Fehlzeiten in der Beurteilung überhaupt erwähnt hat. Nach Nr. III.2.1 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ hat eine Probezeitbeurteilung u.a. die „Eignung“ zu erfassen. Da hierzu, wie gezeigt (oben aa) auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht zählt, begegnet es keinen Bedenken, wenn ein Beurteiler jedenfalls gehäufte krankheitsbedingte Fehlzeiten erwähnt. Dass Schulleiter OStD P. dabei unsachlich vorgegangen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Dass die Angabe der Fehlzeiten (79 Stunden im Schuljahr 2009/2010) unzutreffend war, behauptet der Kläger nicht. Weshalb der Schulleiter insoweit dennoch „nicht objektiv“ gewesen sein soll, erschließt sich nicht, zumal er im unmittelbaren textlichen Umfeld auch den zu Gunsten des Klägers sprechenden Umstand erwähnte, dass die Fehlzeiten im aktuellen Schuljahr 2010/2011 (zum Zeitpunkt der Beurteilung) „deutlich zurückgegangen“ seien.

Soweit der Kläger schließlich anführt, die in seiner Beurteilung genannten fachlichen Fehler und Ungeschicklichkeiten seien ebenso wie der ihm attestierte fehlende Kontakt zur Fachschaft unzutreffend, rechtfertigt auch dieser Einwand nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Der Schulleiter hat in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 dargelegt, dass er zu den entsprechenden Einschätzungen auf der Grundlage von eigenen - näher substantiierten - Beobachtungen des Unterrichts und Rückfragen bei den Fachbeauftragten der Schule gelangt ist. Diese Vorgehensweise bietet keinen Grund zur Annahme, der Schulleiter sei nicht willens oder in der Lage gewesen, den Kläger sachlich und gerecht zu beurteilen. Ob die Beobachtungen im Unterricht und im Kollegium die in der Beurteilung vom 14.12.2010 konkret gewählten Leistungsurteile und Formulierungen rechtfertigen, ist hingegen unerheblich, weil dies dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn zuzurechnen ist und gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht ersichtlich sind. Soweit der Kläger sinngemäß einwendet, die vom Schulleiter beanstandeten Mängel seien (jedenfalls) nicht schwerwiegend und die Kontakte mit den am Schulleben Beteiligten ausreichend, handelt es sich um eine persönliche Selbsteinschätzung, die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht maßgeblich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, VBlBW 2015, 423, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, VBlBW 2006, 280, m.w.N.).

(3) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, der Beklagte habe bei seiner Entscheidung über die Bewährung zum Ablauf der regulären Probezeit jedenfalls deshalb nicht auf die Beurteilung vom 14.12.2010 mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ zurückgreifen dürfen, weil die mit E-Mail vom 09.12.2010 erfolgte Ankündigung der Note „befriedigend“ als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 LVwVfG anzusehen sei.

Der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 LVwVfG ist nicht eröffnet, weil diese Vorschrift nur die Zusage von Verwaltungsakten regelt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 38 RdNr. 6), es sich bei dienstlichen Beurteilungen aber, wie gezeigt, nicht um Verwaltungsakte handelt.

Der Kläger kann sich aber auch nicht auf eine - außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift grundsätzlich mögliche - Zusage eines Realakts berufen. Denn es fehlt bereits an dem dafür erforderlichen Rechtsbindungswillen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 38 RdNr. 6c ff.). Ob eine Behörde eine Erklärung mit Bindungswillen abgegeben hat, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist danach der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 - 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81; Senatsbeschluss vom 07.10.2014 - 4 S 1522/14 -). Im vorliegenden Fall hat der Schulleiter dem Kläger gegenüber in der E-Mail vom 09.12.2010 erklärt: „[I]ch habe dem [Regierungspräsidium] mitgeteilt, dass Ihre Dienstliche Beurteilung mit der Note 'befriedigend' ausgestellt werden wird.“ Bei dieser Formulierung handelte sich - für den Kläger erkennbar - lediglich um eine Zwischenmitteilung über den Stand und das zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigte weitere Vorgehen im Verhältnis von Schulleiter und Schulaufsichtsbehörde („Ich habe dem Regierungspräsidium mitgeteilt […]“), aber nicht um das Versprechen einer bestimmten Note im Verhältnis von Schulleiter und Lehrkraft. Die Zwischennachricht des Schulleiters ließ zudem erkennen, dass er die Beurteilung damals noch nicht erstellt hatte, sondern erst noch fertigen musste („[…] ausgestellt werden wird.“). Die Nachricht konnte sich daher - wiederum für den Kläger erkennbar - nur auf den damaligen Erkenntnisstand des Schulleiters beziehen und nur unter dem Vorbehalt neuer Erkenntnisse stehen. Der Text der E-Mail bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Schulleiter habe dem Kläger mit Rechtsbindungswillen eine bestimmte Note selbst für den Fall zusagen wollen, dass er diese Note aufgrund späterer Erkenntnisse - oder auch nur aufgrund erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage - als unzutreffend erkennt (vgl. zum fehlenden Bindungswillen im Falle einer bloßen Absichtserklärung auch BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - VI C 56.76 -, Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 25; Senatsbeschluss vom 07.10.2014, a.a.O.).

Unabhängig davon wäre selbst eine - unterstellte - Zusage des Schulleiters für ihn nicht mehr bindend gewesen, nachdem er nach dem Versenden der E-Mail an den Kläger von dem Ergebnis des Unterrichtsbesuchs des stellvertretenden Schulleiters vom 02.12.2012 („eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“) erfahren hatte. Denn wenn sich nach der Abgabe einer Zusage die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusage - wie hier - nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist sie an die Zusage nicht mehr gebunden (Rechtsgedanke des § 38 Abs. 3 LVwVfG).

Darüber hinaus trifft auch die im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung des Klägers, bei der ihm in Aussicht gestellten Note „befriedigend“ in einer Probezeitbeurteilung sei regelmäßig von einer Bewährungsfeststellung auszugehen und seine Probezeit wäre bei dieser Note nicht verlängert worden, nicht zu. Der Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, in der Praxis des Regierungspräsidiums werde nicht schematisch von einer bestimmten Notenstufe auf die mangelnde Bewährung geschlossen; es sei auch schon „bei einer 3,0“ die Probezeit verlängert worden (vgl. insoweit bereits Senatsbeschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 -, Bl. 4 d.BA.). Davon ist der Kläger im Dezember 2010 auch selbst noch ausgegangen. Diese auf den Einzelfall abstellende Praxis des Regierungspräsidiums ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Schulaufsichtsbehörde kann sich nach Nr. III.7.3 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ bei der drei Monate vor Ablauf der Probezeit abzugebenden Beurteilung die Bildung des maßgebenden Gesamturteils „im Einzelfall“ vorbehalten, wenn hierfür ein besonderes dienstliches Bedürfnis besteht, wobei dann neben der Beurteilung auch die Ergebnisse von Unterrichtsbesuchen durch auswärtige Fachberater zu berücksichtigen sind. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger auch bei einer Beurteilung mit der Note „befriedigend“ mit einer Verlängerung der Probezeit zum Zwecke von Unterrichtsbesuchen rechnen müssen. Denn dem Regierungspräsidium LAG im April 2011 neben der Beurteilung des Schulleiters vom 14.12.2010 auch der Vermerk des stellvertretenden Schulleiters zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 vor, der mehrere Defizite zur Unterrichtsgestaltung, zum Unterrichtserfolg und zum erzieherischen Wirken des Klägers benannte und mit der Einschätzung schloss, die Lehrprobe sei „eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“ und als „Prüfungslehrprobe mit in der Regel strengeren Maßstäben (…) möglicherweise auch als nicht bestanden einzustufen“ gewesen.

c) Ermessensfehler bei Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet es insbesondere, dass sich der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden dazu entschlossen hat, die Probezeit nicht im Umfang der nach § 14 LVO zulässigen Höchstdauer von zwei Jahren, sondern zunächst nur für ein Jahr zu verlängern. Der Beklagte hat dies im erstinstanzlichen Verfahren in Ergänzung seiner Ermessenserwägungen (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) mit der Überlegung begründet, die erneute Bewährungsfeststellung (bereits) nach einem Jahr sei geeignet und erforderlich gewesen, um auf aktuelle und zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide noch nicht absehbare medizinische oder fachliche Entwicklungen reagieren zu können und zu verhindern, dass der Kläger länger als nötig in der Probezeit verbleibe. Diese Erwägung ist ermessensfehlerfrei.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 21.01.2016

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, § 40 GKG auf 28.674,84 EUR festgesetzt (6 x 4.779,14 EUR <4.694,99 EUR + Strukturzulage i.H.v. 84,15 EUR>, vgl. Senatsbeschlüsse vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -, vom 22.10.2009 - 4 S 2504/08 - und vom 10.12.2007 - 4 S 3018/06 -).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

II.

Die Klage ist aber nicht begründet.

1. Die reguläre Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet, sondern erstreckte sich bis in den April des Jahres 2011.

(2) Der Einwand des Klägers, die Beurteilung vom 14.12.2010 sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil Schulleiter OStD P. als Beurteiler voreingenommen gewesen sei, greift ebenfalls nicht durch.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 21.01.2016

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 16. September 2005 - 3 K 1011/05 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der außergerich

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 21. Jan. 2016 - 4 S 1082/14.

bei uns veröffentlicht am 11.12.2018

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 14.07.2016

Verwaltungsgericht Münster

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage 4 K 1073/16 der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 18. März 2016 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis zu

RechtsgebieteAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -Urlaubsansprüche Beamten-, Dienst- und Wehrrecht Verwaltungsrecht

Referenzen

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 31 Entlassung kraft Gesetzes

(1) Beamtinnen und Beamte sind entlassen, wenn

1.: die Voraussetzungen des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 nicht mehr vorliegen und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 auch nachträglich nicht zugelassen wird,
2.: sie in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn oder zu einer Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit nach deutschem Recht treten oder zur Berufssoldatin, zum Berufssoldaten, zur Soldatin auf Zeit oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder
3.: sie in den Fällen des § 11a Absatz 2 eine Probezeit für die neue Laufbahn abgeleistet haben und in der neuen Laufbahn zu Beamtinnen auf Lebenszeit oder zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind.

Satz 1 Nummer 2 gilt nicht, wenn

1.: die Beamtin oder der Beamte in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf oder in ein Ehrenbeamtenverhältnis eintritt oder
2.: die oberste Dienstbehörde nach ihrem Ermessen die Fortdauer des Beamtenverhältnisses angeordnet hat, bevor die Beamtin oder der Beamte in das Dienst- oder Amtsverhältnis zu dem anderen Dienstherrn oder der Einrichtung eingetreten ist; bei Dienstherren im Sinne des Beamtenstatusgesetzes kann die Fortdauer nur mit deren Einvernehmen angeordnet werden.

(2) Die oberste Dienstbehörde entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vorliegen, und stellt den Tag der Beendigung des Beamtenverhältnisses fest. Die oberste Dienstbehörde kann diese Aufgaben auf unmittelbar nachgeordnete Behörden übertragen.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 23 Entlassung durch Verwaltungsakt

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.: den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.: nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.: dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.: die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.: nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.

Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.: wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.: wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.: wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.

Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 43

Zur Zahlung der Entschädigung ist der Bund verpflichtet.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 8

Die nach §§ 4 bis 6 zuständige Behörde wird im Benehmen mit dem zuständigen Bundesminister von den Landesregierungen bestimmt.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 7 Laufbahnbefähigung

Bewerberinnen und Bewerber erlangen die Laufbahnbefähigung

1.

durch den erfolgreichen Abschluss eines fachspezifischen Vorbereitungsdienstes des Bundes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes oder

2.

durch Anerkennung, wenn sie außerhalb eines Vorbereitungsdienstes des Bundes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes Folgendes erworben haben:

a): die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung oder
b): die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 42

(1) Der Besitzeinweisungsbeschluß ist aufzuheben, wenn nicht binnen eines Jahres, nachdem die Besitzeinweisung wirksam geworden ist (§ 39 Abs. 1 Nr. 5), der Enteignungsbeschluß erlassen wird. Kann der Enteignungsbeschluß aus besonderen, durch das Verfahren bedingten Umständen nicht binnen der in Satz 1 bestimmten Frist ergehen, so ist die Enteignungsbehörde befugt, diese Frist bei weiterem Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 bis zu einem weiteren Jahr zu verlängern. Der Besitzeinweisungsbeschluß ist ferner aufzuheben oder zu ändern, wenn die Enteignungsbehörde feststellt, daß die für den Erlaß eines Besitzeinweisungsbeschlusses gemäß § 38 Abs. 1 erforderlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind.

(2) Wird der Besitzeinweisungsbeschluß aufgehoben oder geändert, so hat der Bund für alle durch die vorzeitige Besitzeinweisung entstandenen besonderen Vermögensnachteile Entschädigung zu leisten oder auf Verlangen den früheren Zustand wiederherzustellen. § 30 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 gilt sinngemäß.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 31 Entlassung kraft Gesetzes

(1) Beamtinnen und Beamte sind entlassen, wenn

1.: die Voraussetzungen des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 nicht mehr vorliegen und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 auch nachträglich nicht zugelassen wird,
2.: sie in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn oder zu einer Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit nach deutschem Recht treten oder zur Berufssoldatin, zum Berufssoldaten, zur Soldatin auf Zeit oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder
3.: sie in den Fällen des § 11a Absatz 2 eine Probezeit für die neue Laufbahn abgeleistet haben und in der neuen Laufbahn zu Beamtinnen auf Lebenszeit oder zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind.

Satz 1 Nummer 2 gilt nicht, wenn

1.: die Beamtin oder der Beamte in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf oder in ein Ehrenbeamtenverhältnis eintritt oder
2.: die oberste Dienstbehörde nach ihrem Ermessen die Fortdauer des Beamtenverhältnisses angeordnet hat, bevor die Beamtin oder der Beamte in das Dienst- oder Amtsverhältnis zu dem anderen Dienstherrn oder der Einrichtung eingetreten ist; bei Dienstherren im Sinne des Beamtenstatusgesetzes kann die Fortdauer nur mit deren Einvernehmen angeordnet werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 9 Kriterien der Ernennung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 31 Entlassung kraft Gesetzes

(1) Beamtinnen und Beamte sind entlassen, wenn

1.: die Voraussetzungen des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 nicht mehr vorliegen und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 auch nachträglich nicht zugelassen wird,
2.: sie in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn oder zu einer Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit nach deutschem Recht treten oder zur Berufssoldatin, zum Berufssoldaten, zur Soldatin auf Zeit oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder
3.: sie in den Fällen des § 11a Absatz 2 eine Probezeit für die neue Laufbahn abgeleistet haben und in der neuen Laufbahn zu Beamtinnen auf Lebenszeit oder zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind.

Satz 1 Nummer 2 gilt nicht, wenn

1.: die Beamtin oder der Beamte in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf oder in ein Ehrenbeamtenverhältnis eintritt oder
2.: die oberste Dienstbehörde nach ihrem Ermessen die Fortdauer des Beamtenverhältnisses angeordnet hat, bevor die Beamtin oder der Beamte in das Dienst- oder Amtsverhältnis zu dem anderen Dienstherrn oder der Einrichtung eingetreten ist; bei Dienstherren im Sinne des Beamtenstatusgesetzes kann die Fortdauer nur mit deren Einvernehmen angeordnet werden.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 26. Juni 2012 - 2 B 10469/12

Tenor

: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 27. März 2012 wird abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Februar 2012 wird wiederhergestellt.

: Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

: Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf jeweils 28.929,10 Euro festgesetzt.

Gründe

1: Die Beschwerde hat Erfolg.

2: Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die vom Antragsgegner am 2. März 2012 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung seines Bescheides vom 14. Februar 2012, durch den sie mit Ablauf des 31. März 2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen werden soll, stattgeben müssen. Denn diese Anordnung erweist sich sowohl aus formellen (I.) als auch aus materiellen (II.) Gründen als rechtsfehlerhaft.

: I.

3: Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist bei einer Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wegen des Ausnahmecharakters dieser Maßnahme (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das besondere Interesse an dem Sofortvollzug schriftlich zu begründen, falls es sich nicht um eine sog. Notstandsmaßnahme im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO handelt. Auch wenn nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine vollständige und eingehende Überprüfung der Gründe für die Anordnung grundsätzlich nicht erfolgt, so ist hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Anordnungsgründe doch der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht Rechnung zu tragen, die Ausdruck des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der öffentlichen Gewalt ist.

4: Danach soll die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels beimisst. Deshalb bedarf es – vor allem bei grundrechtsrelevanten Eingriffen – einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 - 1 DB 26/01 -, juris). Dies gilt in besonderem Maße bei statusverändernden und grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) bedeutsamen Maßnahmen im Beamtenrecht, wozu Entlassungen von Probebeamten gehören. Der Gesetzgeber zählt nämlich in § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz die Personalmaßnahmen abschließend auf, bei denen bereits kraft Gesetzes der Suspensiveffekt von Rechtsmitteln ausgeschlossen werden soll. In allen anderen Fällen (und damit auch im Fall der beabsichtigten Entlassung eines Probebeamten) soll es dagegen nach dem Willen des Gesetzgebers beim Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO verbleiben.

5: Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung in der Vollziehungsanordnung vom 2. März 2012 nicht gerecht. Sie enthält lediglich allgemeine Erwägungen und benennt keine konkreten Umstände des Einzelfalles, auf die sich die angeführten Gründe für den angeordneten Sofortvollzug beziehen könnten. Nur allgemeine Erwägungen ohne nachvollziehbaren Bezug zu bestimmten Gefahren für die Allgemeinheit reichen jedoch nicht aus, um dem grundsätzlich bestehenden Anspruch der Antragstellerin auf eine vorläufig weitere Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengehalten zu werden.

6: Begründet wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom Antragsgegner lediglich mit zwei Erwägungen: Erstens mit einer Gefahr für die Allgemeinheit bei einem weiteren Tätigwerden der für ihren Beruf nach Auffassung des Antragsgegners nicht qualifizierten Antragstellerin als Veterinärin und – zweitens – mit fiskalischen Gründen, die sich aus der Gefahr ergäben, zu Unrecht ausgezahlte Bezüge nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung von der Antragstellerin nicht mehr erfolgreich zurückfordern zu können.

7: In Bezug auf den erstgenannten Grund wird schon nicht mit konkreten Anhaltspunkten belegt, warum die seit dem Jahre 2002 und damit seit fast zehn Jahren (mit Unterbrechungen wegen ihrer Elternzeit) beim Antragsgegner als approbierte Tierärztin und Veterinärin tätige Antragstellerin nunmehr eine Gefahr für die Allgemeinheit geworden sein sollte. Weder in der vorgelegten Personalakte noch im Vortrag des Antragsgegners finden sich greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für in der Vergangenheit zu beobachtende schadensträchtige Schlechtleistungen der Antragstellerin.

8: Nicht nachvollziehbar ist die weitere Begründung in der Anordnung, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergebe sich aus der haushaltsrechtlichen Erwägung, rechtsgrundlose Besoldungsleistungen zu vermeiden, und der Verwaltung sei das Risiko, einen eventuellen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin nicht durchsetzen zu können, nicht zuzumuten. Insofern fehlt schon eine auf den Einzelfall bezogene schlüssige und substantiierte Darlegung der Gründe, warum gerade im Fall der Antragstellerin die Gefahr bestehe, möglicherweise zu Unrecht erhaltene Dienstbezüge würden von ihr zu einem späteren Zeitpunkt nicht erstattet. Zwar würde es dem öffentlichen Interesse grundsätzlich widersprechen, aus öffentlichen Mitteln Beträge zu zahlen, die im Fall der Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache offensichtlich nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten wieder eingefordert werden könnten. In einem solchen Fall können fiskalische Gründe einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich rechtfertigen. Dem formellen Begründungserfordernis wird hingegen nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn in der aufgezeigten Weise auch dargelegt wird, warum im konkreten Einzelfall die Realisierung eines Rückzahlungsanspruchs zumindest gefährdet wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001, a.a.O.). Daran fehlt es hier, weil in der Anordnung dargelegt wird, die Antragstellerin verfüge über genügend finanzielle Mittel, um ein vorläufiges Absehen von weiteren Besoldungszahlungen rechtfertigen zu können. Warum dann ein Rückzahlungsanspruch bei einem Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen nicht realisierbar sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.

: II.

9: Unabhängig von diesen Erwägungen führt auch die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zum Erfolg des Eilantrags. Hierbei kann dahinstehen, ob bei einer Folgenbetrachtung die Nachteile für die Antragstellerin im Falle ihres Obsiegens in der Hauptsache wegen des vorübergehenden Statusverlustes als schwerwiegender zu bewerten wären als die Folgen für den Antragsgegner, falls dieser im Hauptsacheverfahren obsiegt (mit der Konsequenz, erst nach Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache die Stelle der Antragstellerin neu besetzen zu können). Denn die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten fällt schon deshalb zugunsten der Antragstellerin aus, weil sich die Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 bei einer summarischen Überprüfung im Rahmen des Eilverfahrens offensichtlich als rechtswidrig erweist und an der vorläufigen Inkraftsetzung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach allgemeiner Ansicht kein öffentliches Interesse bestehen kann.

10: Als Rechtsgrundlage für die Entlassung der Antragstellerin kommen allein § 21 Nr. 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - in Betracht. Nach diesen Vorschriften können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Eine Bewährung setzt voraus, dass der Probebeamte nach seiner Eignung und Befähigung (die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften) sowie den von ihm in der Probezeit gezeigten Leistungen den Anforderungen, die mit dem auf Lebenszeit zu verleihenden Statusamt verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird (vgl. Zängl, in: Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Loseblattsammlung, Stand Dezember 2005, § 9 BBG Rn. 8). Die Probezeit soll nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Laufbahnverordnung - LbVO - insbesondere erweisen, dass der Beamte nach Einarbeitung die übertragenen Aufgaben erfüllt.

11: Die Entscheidung des Dienstherrn, ob der Beamte sich in der Probezeit nach diesen Kriterien bewährt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Akt wertender Erkenntnis des für diese Beurteilung zuständigen Amtswalters. Seine Bewertungen sind gerichtlich deshalb nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. Urteile vom 24. November 1983 - 2 C 28.82 -, BVerwGE 85, 177 [180] und vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 [266]). Daneben ist – wie stets bei dienstlichen Leistungsbewertungen – zu gewährleisten, dass der Probebeamte nicht von einem voreingenommenen (befangenen) Sachwalter beurteilt wird.

12: Aus der Formulierung „in der Probezeit“ ergibt sich, dass für die Frage der Bewährung oder Nichtbewährung ausschließlich das Verhalten des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit maßgebend ist. Innerhalb dieser Zeit ist dem Beamten die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Sind in der Probezeit Mängel zu erkennen, ist der Dienstherr somit von der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Probebeamten nicht zweifelsfrei überzeugt, so darf die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht ausgesprochen werden.

13: Liegen Mängel vor, so ist zu unterscheiden: Sind es behebbare Mängel, so ist dies dem Beamten mitzuteilen und ihm aus Gründen der Fürsorge Gelegenheit zu geben, die bestehenden Leistungsdefizite abzustellen. Hierzu kann die Probezeit verlängert werden (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LbVO). Gelangt der Dienstherr dagegen – wie hier – zu der Überzeugung, dass der Beamte hinsichtlich Eignung, Leistung und Befähigung nicht mehr behebbare Mängel aufweist, so muss er ihn entlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998, a.a.O.).

14: Da die Feststellung „nicht mehr behebbarer“ Mängel den Probebeamten in seiner Berufswahl erheblich einschränkt, bedarf es für eine derartige Entlassung im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG besonders sorgfältiger und belastbarer Feststellungen. Dies gilt erst recht, wenn der Probebeamte, wie die Antragstellerin, mit sofortiger Wirkung entlassen werden soll. Derart belastbare Feststellungen enthält die angefochtene Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 jedoch nicht, weil sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht (1.) und darüber hinaus die allein zu diesem Zweck erstellte dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird (2.).

15: 1. Nach der – hierfür allein maßgeblichen – Begründung in der Entlassungsverfügung weist die Leistung der Antragstellerin nicht mehr behebbare Mängel auf, weil ihr Leistungsverhalten von allen Beurteilern als „nicht den Anforderungen entsprechend“ bewertet worden sei. Dies entspricht jedoch offensichtlich nicht den Tatsachen. Vielmehr haben die Beurteiler in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 sämtliche Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung mit „D“ bewertet. Nach den textlichen Erläuterungen im verwendeten Beurteilungsformular handelt es sich bei Bewertungen mit dem Merkmal „D“ um eine teilweise den Anforderungen entsprechende Leistung. Wären bei der Antragstellerin tatsächlich nicht den Anforderungen entsprechende Leistungen zu verzeichnen gewesen, so hätte im Beurteilungsformular jeweils das für eine derartige Bewertung vorgesehene Merkmal „E“ (= nicht den Anforderungen entsprechende Leistung) angekreuzt werden müssen. Dies gilt umso mehr, als ausweislich der Entlassungsverfügung bei der Antragstellerin nicht nur Mängel, sondern sogar „nicht mehr behebbare“ Mängel vorliegen sollen, die zudem so schwerwiegend seien, dass auch eine weitere Verlängerung der Probezeit nicht mehr angezeigt sei. Da in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 jedoch keines der Leistungsmerkmale mit „E“ bewertet worden ist, kann diese für die Plausibilisierung von „nicht mehr behebbaren“ Mängeln von vornherein nicht herangezogen werden.

16: Weitere Leistungseinschätzungen während der Probezeit sind in der vom Antragsgegner vorgelegten Personalakte nicht, jedenfalls nicht bis zum Beginn der Elternzeit der Antragstellerin am 6. April 2008, enthalten. Eine während der Elternzeit im Jahre 2010 gefertigte und der Antragstellerin eröffnete Beurteilung, die grundsätzlich eine Plausibilisierung von in der bisher zurückgelegten Probezeit „nicht den Anforderungen entsprechenden Leistungen“ – insbesondere für die Zeit vom 18. Mai 2007 bis zum Beginn der Elternzeit am 6. April 2008 – ermöglicht hätte, ist vom Antragsgegner aus nicht nachvollziehbaren Gründen vernichtet worden.

17: Ein weiterer Begründungsmangel ist darin zu sehen, dass die in der Entlassungsverfügung angeführten „wiederholten Interventionen seitens der Beurteiler“ mit Ausnahme des Gesprächs am 8. Juli 2011 in den Akten nicht dokumentiert sind. Nach den glaubhaften und bislang auch nicht substantiiert in Abrede gestellten Ausführungen der Antragstellerin sind ihr erstmals Mitte des Jahres 2010 – während der seinerzeit noch laufenden Elternzeit – nicht ausreichende Leistungen vorgehalten worden. Es versteht sich von selbst, dass sie zu diesem Zeitpunkt möglicherweise bestehende Leistungsdefizite nicht abstellen konnte, war sie doch zu diesem Zeitpunkt von jeder Dienstverrichtung befreit. Hiervon abgesehen sind weder zuvor noch nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes am 8. Februar 2011 Kritikgespräche der Beurteiler mit der Antragstellerin in der (ansonsten vollständigen) Personalakte dokumentiert. Ob der Antragsgegner bei einem Vorliegen derart schwerwiegender Mängel der Antragstellerin aus Fürsorgegründen verpflichtet gewesen wäre, noch zu Beginn ihrer Elternzeit Anfang des Jahres 2008 Hinweise auf ihr angebliches Eignungsdefizit zu erteilen (in diese Sinne wohl BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 [151]), kann im Rahmen dieses Eilverfahrens offenbleiben. Denn jedenfalls kann nach der vorliegenden Aktenlage von „wiederholten“ Interventionen ihrer Fachvorgesetzten nicht ausgegangen werden.

18: 2. Unabhängig von diesen Erwägungen ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung auch deshalb erforderlich, weil die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011, die von ihr mit der erstinstanzlich anhängigen Klage 1 K 219/12.NW derzeit angefochten wird, nach der im Eilverfahren allein möglichen – aber auch gebotenen – summarischen Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird. Denn sie ist sowohl in formeller (a) als auch in materieller (b) Hinsicht mit erheblichen – und bereits im Eilverfahren erkennbaren – Fehlern behaftet. Wegen dieser Mängel ist aufgrund der oben dargestellten gesetzlichen Wertung die Antragstellerin bis zu einer Neubeurteilung im Status einer Probebeamtin zu belassen (c).

19: a) In formeller Hinsicht ist die dienstliche Beurteilung fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist. Da dienstliche Beurteilungen nach gefestigter Rechtsprechung ein vollständiges Bild des Beamten von seinen in der Vergangenheit gezeigten Leistungen und seiner beruflichen Entwicklung abgeben sollen, muss bei aufeinanderfolgenden Beurteilungen der Beurteilungszeitraum lückenlos an den vorherigen Zeitraum anknüpfen. Eine derartige Beurteilungslücke ist grundsätzlich auch bei Anlassbeurteilungen zu vermeiden (vgl. OVG RP, Urteil vom 3. November 1995 - 10 A 11040/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Diesen Beurteilungsgrundsatz haben die Beurteiler nicht beachtet, nachdem sie ausweislich der vorliegenden Angaben in dem Beurteilungsformular ihren Leistungsbewertungen den nur rund acht Monate umfassenden Zeitraum vom 10. Februar bis 25. November 2011 zugrunde gelegt haben. Der gesamte übrige Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung über die Antragstellerin vom 27. Februar 2007, insbesondere auch die nach ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe am 18. Mai 2007 zurückgelegte Probezeit, auf die es wegen der Statusamtsbezogenheit von dienstlichen Beurteilungen besonders ankommt, wurde dagegen nicht erfasst. Bereits dieser Fehler erfordert eine Neubeurteilung, zumal er nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 (der für die Bewertung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung) auch nicht mehr geheilt werden kann.

20: Hinzu kommt, dass es sich vorliegend um eine Beurteilung aus Anlass der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit handelt. Dabei haben die Beurteiler zu Unrecht den Zeitraum ab der Ernennung der Antragstellerin zur Beamtin auf Probe bis zum Beginn ihrer Elternzeit ausgeblendet. Denn die Feststellung einer Nichtbewährung setzt unabdingbar voraus, dass die zu erstellende Bewährungsbeurteilung den gesamten Zeitraum seit Beginn der Probezeit erfasst (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattsammlung, Stand Februar 2012 Rn. 352). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn für den vorangegangenen Zeitraum seit der Ernennung zur Beamtin auf Probe bereits eine Beurteilung vorliegen würde. Das ist jedoch nicht der Fall, da die aus Anlass des Ausscheidens des früheren unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin im Jahre 2010 gefertigte Beurteilung vom Antragsgegner ohne erkennbare Gründe vernichtet worden ist.

21: Zwar ist es bei der Eignungsbewertung eines Probebeamten grundsätzlich zulässig, den zum Ende der Probezeit festgestellten Leistungen ein stärkeres Gewicht als den zu Beginn gezeigten zu geben. Die für die Feststellung einer endgültigen Nichtbewährung erforderliche Prognose darf sich dagegen nicht allein – wie hier – auf einen Zeitraum von wenigen Monaten beschränken, sondern muss die gesamte laufbahnrechtliche Probezeit in den Blick nehmen. Dies ist hier offensichtlich nicht geschehen. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 bereits aus den bisher dargelegten Gründen neu zu fertigen ist. Hierbei ist der gesamte Zeitraum vom 28. Februar 2007 bis zum 8. August 2011 (dem Tag des Ablaufs der vom Antragsgegner verlängerten Probezeit) einzubeziehen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die vom Antragsgegner nach der Ernennung der Antragstellerin auf ein Jahr festgesetzte Probezeit zu Beginn ihrer Elternzeit am 8. April 2008 fast abgelaufen war, da – anders als es der Antragsgegner meint – sowohl krankheitsbedingte Fehlzeiten als auch die Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes nicht zu einer Unterbrechung der Probezeit führen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 LBG, § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO).

22: b) Zu diesen formellen Mängeln kommt eine bereits bei summarischer Überprüfung erkennbare inhaltliche Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung, die auch im Rahmen der oben dargestellten eingeschränkten Überprüfbarkeit dienstlicher Leistungs- und Eignungseinschätzungen vom Senat festgestellt werden kann. Die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 geht – so wie sie vorliegt – zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt aus (aa). Darüber hinaus verstößt sie gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze (bb) und enthält sachfremde Erwägungen (cc). Schließlich sind bislang nicht sämtliche der Bewertungen hinreichend plausibel gemacht worden (dd). Diese Gesichtspunkte sind in ihrer Gesamtheit, zusammen mit den bereits dargestellten formellen Mängeln, derart schwerwiegend, dass sie – falls nicht bereits zuvor eine Neubeurteilung erfolgt – jedenfalls einer Abklärung im Hauptsacheverfahren bedürfen.

23: aa) Einen nicht zutreffenden Sachverhalt enthält die dienstliche Beurteilung zunächst insofern, als der Antragstellerin nach den Vermerken des Zweitbeurteilers vorgeworfen wird, ihre fachlichen Entscheidungen im Rahmen der sog. Cross Compliance-Kontrollen hätten Mängel offenbart. Dieser Vorhalt ist unzutreffend, weil sie, wie der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid zwischenzeitlich auch eingeräumt hat, im Beurteilungszeitraum derartige Kontrollen nicht durchführte. Weitere angebliche fachliche Fehlentscheidungen der Antragstellerin sind in den vorgelegten Akten nicht dokumentiert.

24: Die als Begründung für das Gesamturteil von den Beurteilern auf Seite 5 der Beurteilung angeführten häufigen Erkrankungen der Antragstellerin, die ihre dienstliche Einsetzbarkeit einschränkten und sich „nachhaltig negativ“ auf den Dienstbetrieb auswirkten, sind nach Aktenlage gleichfalls unzutreffend, was wiederum zwischenzeitlich auch vom Antragsgegner eingeräumt wird. Die Antragstellerin war in dem – von Beurteilern (allerdings fehlerhaft) als allein maßgeblich angesehenen Beurteilungszeitraum vom 10. Februar bis zum 25. November 2011 – ausweislich der Personalakte lediglich an sieben Tagen dienstunfähig erkrankt. Selbst wenn man zusätzlich den weiteren – aus den oben dargestellten Gründen zu berücksichtigenden – Zeitraum seit der letzten Beurteilung vom 27. Februar 2007 heranzieht, ergibt sich kein anderes Bild, da die Erkrankungen der Antragstellerin Ende des Jahres 2007 offenbar im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft standen und nach der Geburt ihres Sohnes jedenfalls nicht mehr für eine Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit herangezogen werden können. Die der Antragstellerin vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang vorgehaltenen „psychischen Probleme“ (S. 5 des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2012) sind weder in der Personalakte noch sonst dokumentiert.

25: bb) Unabhängig hiervon bedürfen weder die Ursache der während der Schwangerschaft bei der Antragstellerin aufgetretenen Erkrankungen noch die Fehltage im Jahre 2011 oder ihre psychische Verfassung einer weiteren Abklärung im Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011. Denn diese Vorhalte verstoßen zusätzlich gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze. Die Heranziehung von Krankheiten, die ein Beamter schuldlos erleidet, kann nur dann eine tragfähige Begründung für seine endgültige Nichtbewährung sein, wenn eine Einschränkung der dienstliche Einsetzbarkeit von dem – hierzu allein berufenen – Amtsarzt festgestellt worden ist. Dies gilt allerdings nicht bei Erkrankungen während einer Schwangerschaft. Diese sind bereits aus Gründen des gesetzlichen Schutzes werdender Mütter von vornherein auszublenden. Sollten also mit den in der dienstlichen Beurteilung angeführten „häufigen Erkrankungen“ (wofür nach Aktenlage alles spricht) die schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten der Antragstellerin gemeint sein, ist die Beurteilung aus einem weiteren Grund rechtlich fehlerhaft. Darüber hinaus setzt auch die in der Beurteilung weiter enthaltene Einschätzung, durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten werde die dienstliche Verwendbarkeit der Antragstellerin „erheblich eingeschränkt“, eine entsprechende (amts)ärztliche Sachkunde voraus, welche die Beurteiler ersichtlich nicht haben.

26: Ein weiterer Verstoß gegen allgemein anerkannte Beurteilungsgrundsätze liegt vor, weil die Beurteilung zu einem Zeitpunkt gefertigt wurde, als die Entlassung der Antragstellerin bereits feststand. Dies ergibt sich aus der schon am 8. Dezember 2011 erfolgten Beteiligung des Personalrats zur – für den Antragsgegner damit offensichtlich bereits feststehenden – Entlassung. Zu diesem Zeitpunkt war die Beurteilung jedoch weder erstellt noch der Antragstellerin eröffnet. Letzteres erfolgte erst am 15. Dezember 2011, zu einem Zeitpunkt, als der Personalrat der beabsichtigten Entlassung sogar schon zugestimmt hatte (vgl. Bl. 258 PA). Eine dienstliche Beurteilung die, wie hier, nur noch zu dem Zweck erstellt wird, eine bereits zuvor feststehende Personalmaßnahme zu begründen, widerspricht dem allgemeinen Beurteilungsgrundsatz der unvoreingenommenen Bewertung von Leistungen und der Befähigung eines Beamten. Mit diesen, nach der Aktenlage offensichtlichen, Ablauf der Dinge wird ein Beurteilungsverfahren gleichsam „auf den Kopf“ gestellt.

27: cc) Die als Begründung für das Gesamturteil der Antragstellerin vorgehaltenen „häufigen Erkrankungen“ stellen zudem, ebenso wie das „schlechte Ergebnis der Laufbahnprüfung“ und die als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung zitierte Äußerung im Personalgespräch vom 8. Juli 2011, erkennbar sachfremde Erwägungen dar.

28: Dabei ist ein Abstellen auf die „bemerkenswert schlechte“ Prüfungsnote der Antragstellerin schon deshalb nicht zulässig, weil diese Note dem Antragsgegner bereits bei ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe bekannt war und er die Antragstellerin, wie der Vermerk vom 7. März 2005 (Bl. 129 PA) belegt, in voller Kenntnis dieser Note in das Probebeamtenverhältnis übernommen hat. Das Ergebnis der (im Übrigen zum Beurteilungszeitpunkt fast sieben Jahre zurückliegenden) Laufbahnprüfung als Beleg für eine Nichteignung heranzuziehen, widerspricht somit bereits dem vorangegangenen Verhalten des Antragsgegners. Dies gilt umso mehr, als die Probezeit am 14. Mai 2007 – in Kenntnis dieser Note – vom Antragsgegner sogar noch auf die (nicht mehr unterschreitbare) Mindestprobezeit abgekürzt wurde.

29: Sachfremd ist des Weiteren das Abstellen auf die in der dienstlichen Beurteilung wiedergegebene Äußerung, welche die Antragstellerin anlässlich eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Zwar können Aussagen, die ein Beamter während eines Gesprächs mit Vorgesetzten macht, grundsätzlich auch in eine Beurteilung einfließen. Dabei ist vorliegend jedoch der Kontext der Äußerung zu berücksichtigen: In diesem Gespräch wurde die Antragstellerin erstmals mit ihrer – für die Beurteiler seinerzeit bereits feststehenden – Entlassung konfrontiert. In welchem Zusammenhang dabei die zitierte Äußerung gemacht worden ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Um diese dann als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung heranziehen zu können, müssten zumindest weitere oder ergänzende Anknüpfungspunkte vorhanden sind. Derartige Anhaltspunkte bestehen jedoch nach Aktenlage nicht und sind auch nicht vorgetragen.

30: dd) Weiterhin sind die schlechten Bewertungen der Beurteiler bislang nicht ausreichend plausibel gemacht worden. Dabei fällt schon auf, dass weder der Erstbeurteiler ….. noch sein Vorgänger im Amt …. eigene Stellungnahmen zu den inhaltlichen Einwänden der Antragstellerin abgegeben haben. Die erstmals im Eilverfahren vom Antragsgegner in der Art einer „Nebenakte“ vorgelegten Kopien von Vermerken stammen fast ausschließlich vom Zweitbeurteiler. Auch diese betreffen aber lediglich die im Jahre 2011 angeblich festzustellenden fachlichen Defizite. Plausibel wird der von den Beurteilern beschriebene Leistungsabfall damit nicht. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

31: Zwar gibt es im Beamtenrecht keinen Anspruch auf „Fortschreibung“ einer einmal erhaltenen Beurteilungsnote. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die Antragstellerin zu Beginn ihrer Probezeit bereits knapp fünf Jahre als amtlich bestellte Veterinärin offensichtlich beanstandungsfrei gearbeitet hatte. Dies belegt die erkennbar lückenlos geführte Personalakte, in der sich keinerlei Feststellungen finden wie die erstmals im Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 angeführten Schlechtleistungen. Ob diese Mängel bei der zu diesem Zeitpunkt mehr als neun Jahre als Veterinärin beschäftigten Antragstellerin, bei der zuvor noch die abzuleistende Probezeit auf ein Jahr abgekürzt werden konnte, tatsächlich vorhanden sind, bedarf einer plausiblen Begründung im Hauptsacheverfahren. Dabei sollte auch nachvollziehbar werden, warum ihre Fachkompetenz, die noch in der vorletzten dienstlichen Beurteilung als „stark ausgeprägt“ bewertet worden ist, nunmehr nur noch schwach vorhanden sei.

32: Zudem wurde die Antragstellerin – wie bereits oben dargestellt – erstmals während ihrer Elternzeit auf ihre angeblichen Leistungs- und Eignungsmängel hingewiesen. Zwar ist es grundsätzlich vorstellbar, dass sich die Leistungen eines Beamten während der Probezeit erheblich verschlechtern. Ein derartiger Leistungs- und Befähigungsabfall ist jedoch im Bestreitensfall nachvollziehbar zu machen. Dies gilt umso mehr, wenn sich – wie hier – in der Personalakte keinerlei Belege für Schlechtleistungen finden und auch sonst keine Vorfälle dokumentiert sind, die derart gravierende Leistungs- und Eignungsdefizite plausibel machen könnten. Darüber hinaus haben Personalführungsgespräche in der Probezeit auch den Zweck, derartige Mängel frühzeitig anzusprechen, damit der Probebeamte in die Lage versetzt wird, sein dienstliches Leistungsverhalten zu verändern. Insofern hat die Antragstellerin indessen glaubhaft vorgetragen, sie sei von Beginn ihrer Tätigkeit im Jahre 2002 bis Mitte des Jahres 2010 zu keinem Zeitpunkt auf etwaige Leistungsmängel hingewiesen worden. Diese Aussage entspricht der Aktenlage, da ihre Bewährung als Veterinärin im Dienste des Antragsgegners bis zu ihrer Schwangerschaft – auch von ihrem damaligen Vorgesetzten – wiederholt festgestellt bzw. inhaltlich bestätigt worden ist (vgl. Bl. 79, 128, 149 und 172 PA).

33: Dem lässt sich nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung nicht von zuvor stattgefundenen Kritikgesprächen abhängt. Befindet sich der Beamte – wie hier die Antragstellerin zu Beginn ihrer Elternzeit am 6. April 2008 – kurz vor Ablauf der festgesetzten Probezeit (da nach § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO weder ihre Erkrankung noch der gesetzliche Mutterschutz zu einer Verlängerung führen), so ist nicht plausibel, warum ihr eine fehlende Bewährung nicht schon zu einem früherem Zeitpunkt oder wenigstens zu Beginn der Elternzeit mitgeteilt worden ist. Dies gilt umso mehr, als ihre Personalakte so vollständig vorliegt, dass eine nur versehentlich nicht aufgenommene Dokumentation eines Kritikgespräches kaum vorstellbar ist.

34: Einer Erläuterung im Hauptsacheverfahren bedarf letztlich die von den Beurteilern für die „nicht behebbaren“ Mängel unter anderem herangezogene mangelhafte Dienstauffassung der Antragstellerin, die sich aus einer Äußerung ergeben soll, die sie im Rahmen eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Auch für eine mangelhafte Dienstauffassung finden sich in der vorgelegten Personalakte keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hat die Antragstellerin, nachdem sie sich in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter ihrer Fachabteilung Gedanken um eine sinnvolle Regelung ihrer Schwangerschaftsvertretung gemacht hat, sogar ausdrücklich darum gebeten, ihr während ihrer Elternzeit wichtige E-Mails des Landesuntersuchungsamtes nach Hause zu übermitteln, damit sie nicht ganz den Anschluss verliere. Diese Bitte wurde sowohl von dem Mitarbeiter ihrer Abteilung als auch von ihrem Zweitbeurteiler abgelehnt, unter anderem, weil es nach Auffassung dieser Beamten zu zeitaufwändig sei, eingehende E-Mails auf interessante Informationen hin zu sichten und an die Antragstellerin weiterzuleiten (vgl. den Vermerk vom 13. September 2007, Bl. 186 f. PA). Wie ein derartiger Sachverhalt mit „nicht behebbaren“ Mängeln in der Dienstauffassung der Antragstellerin vereinbar sein kann, erschließt sich dem neutralen Leser dieses Vermerks (und der dort vorhandenen weiteren handschriftlichen Bemerkungen des Zweitbeurteilers) nicht.

35: c) Wegen all dieser aufgezeigten – bereits nach der Aktenlage und dem Vorbringen der Beteiligten erkennbaren – Fehler in der Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 und der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 ist die Antragstellerin aufgrund der gesetzlich als vorrangig angesehenen Wirkung ihres Widerspruchs (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Status einer Probebeamtin zu belassen.

36: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

37: Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Abweichend von der verwaltungsgerichtlichen Streitwertfestsetzung ist hierfür die Hälfte des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 (monatlich 4.450,63 €) maßgebend.

Vermögensgesetz - VermG | § 1 Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt vermögensrechtliche Ansprüche an Vermögenswerten, die

a): entschädigungslos enteignet und in Volkseigentum überführt wurden;
b): gegen eine geringere Entschädigung enteignet wurden, als sie Bürgern der früheren Deutschen Demokratischen Republik zustand;
c): durch staatliche Verwalter oder nach Überführung in Volkseigentum durch den Verfügungsberechtigten an Dritte veräußert wurden;
d): auf der Grundlage des Beschlusses des Präsidiums des Ministerrates vom 9. Februar 1972 und im Zusammenhang stehender Regelungen in Volkseigentum übergeleitet wurden.

(2) Dieses Gesetz gilt des weiteren für bebaute Grundstücke und Gebäude, die auf Grund nicht kostendeckender Mieten und infolgedessen eingetretener oder unmittelbar bevorstehender Überschuldung durch Enteignung, Eigentumsverzicht, Schenkung oder Erbausschlagung in Volkseigentum übernommen wurden.

(3) Dieses Gesetz betrifft auch Ansprüche an Vermögenswerten sowie Nutzungsrechte, die auf Grund unlauterer Machenschaften, zum Beispiel durch Machtmißbrauch, Korruption, Nötigung oder Täuschung von seiten des Erwerbers, staatlicher Stellen oder Dritter, erworben wurden.

(4) Dieses Gesetz regelt ferner die Aufhebung der

-: staatlichen Treuhandverwaltung über Vermögenswerte von Bürgern, die das Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik ohne die zum damaligen Zeitpunkt erforderliche Genehmigung verlassen haben;
-: vorläufigen Verwaltung über Vermögenswerte von Bürgern der Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) sowie von juristischen Personen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder Berlin (West), die Staatsorganen der Deutschen Demokratischen Republik durch Rechtsvorschrift übertragen wurde;
-: Verwaltung des ausländischen Vermögens, die der Regierung der Deutschen Demokratischen Republik übertragen wurde

(im folgenden staatliche Verwaltung genannt) und die damit im Zusammenhang stehenden Ansprüche der Eigentümer und Berechtigten.

(5) Dieses Gesetz schließt die Behandlung von Forderungen und anderen Rechten in bezug auf Vermögenswerte gemäß den Absätzen 1 bis 4 ein.

(6) Dieses Gesetz ist entsprechend auf vermögensrechtliche Ansprüche von Bürgern und Vereinigungen anzuwenden, die in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis zum 8. Mai 1945 aus rassischen, politischen, religiösen oder weltanschaulichen Gründen verfolgt wurden und deshalb ihr Vermögen infolge von Zwangsverkäufen, Enteignungen oder auf andere Weise verloren haben. Zugunsten des Berechtigten wird ein verfolgungsbedingter Vermögensverlust nach Maßgabe des II. Abschnitts der Anordnung BK/O (49) 180 der Alliierten Kommandantur Berlin vom 26. Juli 1949 (VOBl. für Groß-Berlin I S. 221) vermutet.

(7) Dieses Gesetz gilt entsprechend für die Rückgabe von Vermögenswerten, die im Zusammenhang mit der nach anderen Vorschriften erfolgten Aufhebung rechtsstaatswidriger straf-, ordnungsstraf- oder verwaltungsrechtlicher Entscheidungen steht.

(8) Dieses Gesetz gilt vorbehaltlich seiner Bestimmungen über Zuständigkeiten und Verfahren nicht für

a): Enteignungen von Vermögenswerten auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage; Ansprüche nach den Absätzen 6 und 7 bleiben unberührt;
b): vermögensrechtliche Ansprüche, die seitens der Deutschen Demokratischen Republik durch zwischenstaatliche Vereinbarungen geregelt wurden;
c): Anteilrechte an der Altguthabenablösungsanleihe;
d): Ansprüche von Gebietskörperschaften des beitretenden Gebiets gemäß Artikel 3 des Einigungsvertrages, soweit sie vom Kommunalvermögensgesetz vom 6. Juli 1990 (GBl. I Nr. 42 S. 660) erfasst sind.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 51 Wiederaufgreifen des Verfahrens

(1) Die Behörde hat auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn

1.: sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat;
2.: neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden;
3.: Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind.

(2) Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen.

(3) Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat.

(4) Über den Antrag entscheidet die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung oder Änderung begehrt wird, von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(5) Die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 und des § 49 Abs. 1 bleiben unberührt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 07. Nov. 2014 - 2 S 1529/11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17. Februar 2011 - 1 K 1568/10 - geändert. Die Klage auf Zurückzahlung entrichteter Abwassergebühren wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zu Abwassergebühren für das Jahr 2008 und begehrt die Rückzahlung geleisteter Abwassergebühren.

Die Klägerin ist eine sich in Liquidation befindende GmbH. Bis zu ihrer Auflösung, die am 15.07.2010 in das Handelsregister eingetragen wurde, stellte sie auf dem an die öffentliche Abwasserbeseitigung angeschlossenen Grundstück ... Fruchtsaft, Fruchtsaftkonzentrate, Fruchtnektare sowie Fruchtsaftgetränke her.

Die Beklagte betrieb die Beseitigung des in ihrem Gebiet angefallenen Abwassers zunächst gemäß § 1 Abs. 1 ihrer am 01.01.2002 in Kraft getretenen Satzung über die öffentliche Abwasserbeseitigung vom 11.12.2001 als öffentliche Einrichtung. Für die Benutzung der öffentlichen Abwasseranlagen erhob sie Abwassergebühren. Bei Grundstücken, die an die öffentliche Abwasserbeseitigung angeschlossen sind, wurde die Gebühr einheitlich nach der auf dem Grundstück anfallenden Abwassermenge bemessen (§ 37 Abs. 1 AbwS). Als angefallene Abwassermenge galt die dem Grundstück in dem jeweiligen Veranlagungszeitraum aus der öffentlichen Wasserversorgung zugeführte Wassermenge (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 AbwS). Die Gebühr betrug zunächst 3,04 EUR je m³ Abwasser (§ 41 Abs. 1 AbwS). Die Gebühr wurde mit Änderungssatzung vom 22.02.2005 mit Wirkung zum 01.01.2005 auf 3,54 EUR je m³ Abwasser erhöht.

Die Abwassersatzung der Beklagten vom 11.12.2001 war Gegenstand eines von der Fa. ... am 23.12.2002 eingeleiteten Normenkontrollverfahrens. Deren Antrag, die Satzung für nichtig zu erklären, wurde mit Urteil des Senats vom 07.10.2004 (- 2 S 2806/02 - VBlBW 2005, 239) abgewiesen. Die Beklagte beschloss am 16.09.2014 rückwirkend eine neue Abwassersatzung für die Jahre 2008 und 2009.

Mit Bescheiden vom 31.12.2008 zog die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage ihrer Satzung vom 11.12.2001/22.02.2005 zu Abwassergebühren für das Jahr 2008 in Höhe von 26.008,38 EUR (Kunden-Nr. ...) und 10.152,72 EUR (Kunden-Nr. ...) heran. Sie legte dabei einen Frischwasserverbrauch von 7.347 m³ bzw. 2.868 m³ zu Grunde.

Gegen die Bescheide legte die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2009 "vorsorglich" Widerspruch ein und beantragte ferner, das von ihr im Jahr 2008 nicht eingeleitete Abwasser bei der Bemessung der Abwassergebühren abzusetzen. Zur Begründung führte sie aus, von der an der Entnahmestelle "Keller" entnommenen Trinkwassermenge von 7.347 m³ seien mindestens 3.294,72 m³, von den an der Entnahmestelle "Abfüllerei" entnommenen Trinkwassermenge von 2.868 m³ mindestens 1.281,28 m³ nicht in die gemeindliche Kanalisation eingeleitet, sondern zur Herstellung von Fruchtsäften verwendet worden.

Mit Bescheid vom 06.04.2010 wies das Landratsamt Schwäbisch Hall den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus: Nach § 40 AbwS würden Wassermengen, die nachweislich nicht in die öffentlichen Abwasseranlagen eingeleitet worden seien, auf Antrag des Gebührenschuldners bei der Bemessung der Abwassergebühren abgesetzt. Der Nachweis könne auf verallgemeinerungsfähige Erfahrungswerte oder, wenn solche Werte fehlten, durch ein Einzelgutachten geführt werden, das nachvollziehbare Rückschlüsse auf die dem konkreten Betrieb zuzuordnenden Werte erlaube. Bei Fruchtsaftbetrieben fehle es wegen der unterschiedlichen Produktionsweisen an allgemeinen Erfahrungswerten. Die nicht eingeleiteten Abwassermengen müssten deshalb durch ein einzelfallbezogenes Gutachten nachgewiesen werden. Einen solchen Nachweis habe die Klägerin bisher nicht erbracht. Eine Vereinbarung über die Höhe der Absetzung des nicht eingeleiteten Abwassers sei nicht zustande gekommen, da die Klägerin die vorbereitete Vergleichsberechnung vom Februar 2006 nicht unterzeichnet habe.

Die Klägerin hat am 02.05.2010 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und zuletzt beantragt, - 1. - die Gebührenbescheide vom 31.12.2008 und den Widerspruchsbescheid aufzuheben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die nicht als Abwasser eingeleiteten Trinkwassermengen bei der Bemessung der Abwassergebühren für das Jahr 2008 abzusetzen, sowie - 2. - die Beklagte zu verpflichten, die für das Jahr 2008 bezahlten Abwassergebühren in Höhe von insgesamt 18.080,55 EUR an sie, hilfsweise an die Fa. ..., Inhaberin ..., zu erstatten. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, sie bestehe als Liquidationsgesellschaft fort und sei daher weiterhin parteifähig. Nach dem Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 01.03.2010 verstoße die Erhebung einer nach dem Frischwassermaßstab berechneten einheitlichen Abwassergebühr für die Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie das Äquivalenzprinzip. Die diesen Maßstab verwendende Abwassersatzung der Beklagten sei deshalb nichtig. Die angefochtenen Bescheide seien somit aufzuheben und die bereits bezahlten Beträge zu erstatten. Die Ansprüche auf Rückzahlung der für 2008 bezahlten Abwassergebühren seien an die Fa. ..., Inhaberin ..., abgetreten worden. Die Fa. ... habe aber sie, die Klägerin, ermächtigt, die Ansprüche im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Die Klägerin sei ausweislich des Handelsregisters aufgelöst und deshalb nicht mehr parteifähig. Da die Klägerin in einem anderen Verfahren vorgetragen habe, sie sei nicht mehr Anschlussnehmer für die beide Trinkwasseranschlüsse, sei außerdem von einem Wegfall der Aktivlegitimation auszugehen. Im Zeitpunkt der Zustellung der Bescheide habe noch die frühere Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg gegolten, wonach der Frischwassermaßstab einen tauglichen Maßstab für die Erhebung von Abwassergebühren darstelle. Bei Fruchtsaftbetrieben wie dem der Klägerin fehle es an verallgemeinerungsfähigen Erfahrungswerten über die nicht eingeleiteten Abwassermengen. Diese Abwassermengen müssten deshalb durch ein einzelfallbezogenes Gutachten nachgewiesen werden. Einen solchen Nachweis habe die Klägerin bisher nicht erbracht.

Mit Urteil vom 17.02.2011 hat das Verwaltungsgericht die Abwassergebührenbescheide vom 31.12.2008 sowie den Widerspruchsbescheid aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die entrichteten Abwassergebühren in Höhe von 18.080,55 EUR an die Klägerin zurückzuzahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, einer gelöschten GmbH sei die Möglichkeit nicht genommen, von ihr in Anspruch genommene Vermögensrechte gerichtlich durchzusetzen oder Ansprüche abzuwehren, die ihrer Ansicht nach nicht entstanden seien. Die Klage sei zulässig. Auch wenn die Klägerin aufgelöst und im Handelsregister gelöscht worden sei, habe sie deshalb ihre Beteiligtenfähigkeit nicht verloren. Die danach zulässige Klage sei auch begründet. Für die Heranziehung der Klägerin zu Gebühren für die Entsorgung von Abwasser fehle es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. Die Satzung der Beklagten über die öffentliche Abwasserbeseitigung vom 11.12.2001 in der Fassung vom 22.02.2005 sei nichtig, da sie keine gültige Maßstabsregelung enthalte. Die Satzung sehe als Maßstab zur Ermittlung der Abwassergebühren sowohl für die Ableitung von Schmutz- als auch von Niederschlagswasser den einheitlichen Frischwassermaßstab vor. Dieser Maßstab verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie das Äquivalenzprinzip. Dass der VGH Baden-Württemberg den Antrag der Klägerin, die Abwassersatzung der Beklagten vom 11.12.2001 für nichtig zu erklären, mit Urteil vom 07.10.2004 abgelehnt habe, hindere eine inzidente Überprüfung der Satzung nicht. Die Rechtskraftwirkung der einen Normenkontrollantrag abweisenden Entscheidung entfalle u. a., wenn Tatsachen einen (entgegenstehenden) Rechtssatz außer Kraft setzten oder wenn seit der früheren Entscheidung ein grundlegender Wandel der Lebensverhältnisse oder der allgemeinen Rechtsauffassung eingetreten sei oder wenn neue rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht würden. So liege es hier, nachdem der VGH Baden-Württemberg mit Urteil vom 01.03.2010 festgestellt habe, dass die Erhebung einer nach dem Frischwassermaßstab berechneten einheitlichen Abwassergebühr für die Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie das Äquivalenzprinzip verstoße. Die angefochtenen Gebührenbescheide seien danach rechtswidrig und aufzuheben. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag sei damit entbehrlich. Die Aufhebung der Gebührenbescheide beseitige den Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin an die Beklagte. Die Klägerin habe deshalb gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 b KAG in Verbindung mit § 37 Abs. 2 AO einen Anspruch auf Erstattung des geleisteten Betrags.

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 23.05.2011 zugelassene Berufung der Beklagten. Zu deren Begründung macht die Beklagte geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts fehle es der Klägerin an der Aktivlegitimation. Die Klägerin sei seit 15.07.2010 gelöscht. Es sei zudem von der Vermögenslosigkeit der Klägerin auszugehen, da sie nach ihren eigenen Angaben ihre Ansprüche auf Rückzahlung der für das Jahr 2008 bezahlten Abwassergebühren abgetreten habe. Eine vermögenslose Gesellschaft könne auch in gewillkürter Prozessstandschaft nicht klagen. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit seinem Urteil vom 07.10.2004 festgestellt, dass aufgrund der Homogenität der Bebauung auf dem Gebiet der Stadt die Gebührenkalkulation auch im Hinblick darauf nicht zu beanstanden sei, als der Anteil der Kosten für die Beseitigung des Niederschlagswassers offenbar unter 12 % liege. An den örtlichen Verhältnissen habe sich in der Zwischenzeit nichts geändert.

In einer ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.09.2011 sind u.a. Vergleichsmöglichkeiten dem Grunde nach sondiert und nach Schließung der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich weiterverfolgt worden. Nach deren vorläufigem Scheitern hat der Senat die mündliche Verhandlung wieder eröffnet und am 09.10.2014 eine weitere mündliche Verhandlung durchgeführt. Darin hat die Klägerin ausgeführt, die von ihr erklärte Abtretung von Erstattungsansprüchen sei unwirksam, da sie den Anforderungen des § 46 AO nicht genügt habe. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat sich gegen die Aufhebung der Abgabenbescheide auch mit dem zusätzlichen Hinweis auf die inzwischen rückwirkend in Kraft gesetzte neue Abwassergebührensatzung vom 16.09.2014 (AbwS 2014) gewandt; die Klägerin sei danach auch Gebührenschuldnerin und habe sich zudem stets als solche geriert.

Der Senat hat die mündliche Verhandlung nach Erlass einer bis 31.10.2014 zu befolgenden Aufklärungsverfügung geschlossen; die Beteiligten haben auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet. Mit Schriftsatz vom 27.10.2014 hat die Beklagte ihre Rechtspositionen bekräftigt und Mehrfertigungen der Abtretungsurkunde und der Abtretungsanzeige vorgelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17.02.2011 - 1 K 1568/10 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts und die Behördenakten sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

1. Soweit sie sich gegen die Aufhebung der Gebührenbescheide der Beklagten vom 31.12.2008 und des Widerspruchsbescheids des Landratsamts Schwäbisch Hall vom 06.04.2010 wendet, bleibt sie ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der hiergegen gerichteten Anfechtungsklage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zulässig (a) und begründet (b).

a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Beteiligtenfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Die Einwendungen der Beklagten hiergegen greifen nicht durch.

Die Klägerin ist zwar nach dem von der Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Handelsregister aufgelöst (Eintragung vom 15.07.2010). Die Auflösung einer Gesellschaft führt jedoch noch nicht zu deren Beendigung. Die Gesellschaft besteht vielmehr auch nach ihrer Auflösung als solche unverändert fort. Lediglich ihr "werbender" Zweck wandelt sich zum Abwicklungszweck (Altmeppen in Roth/Altmeppen, Komm. zum GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 6). Eine Löschung im Handelsregister (gemäß § 394 FamFG) ist bisher nicht erfolgt. An der Beteiligtenfähigkeit der Klägerin i. S. von § 61 VwGO ist deshalb nicht zu zweifeln.

Die Beteiligtenfähigkeit der Klägerin wäre im Übrigen selbst dann zu bejahen, wenn die GmbH bereits im Handelsregister gelöscht worden sein sollte. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist auch einer gelöschten GmbH die Möglichkeit nicht genommen, von ihr in Anspruch genommene Vermögensrechte gerichtlich durchzusetzen oder Ansprüche abzuwehren, die ihrer Ansicht nach nicht entstanden sind. Die Gesellschaft bleibe insoweit parteifähig (BGH, Urt. v. 18.01.1994 - XI ZR 95/93 - NJW-RR 1994, 542; Urt. v. 11.05.1989 - III ZR 96/87 - BGHR LöschG § 1 Abs. 1 Satz 1, Parteifähigkeit 1; Beschl. v. 26.04.1990 - VII ZB 2/90 - VersR 1991, 121).

b) Die Klage ist schon deshalb begründet, weil die Klägerin nicht Gebührenschuldnerin ist.

aa) Maßgeblich für die Beurteilung ist - zunächst (s. aber unten bb) - nicht die Abwassersatzung von 2001 (in der Fassung der Änderungssatzung von 2005), da diese eine Beitragspflicht mangels wirksamer Maßstabsregelung nicht begründen konnte.

Dieser Beurteilung steht das Normenkontrollurteil des Senats vom 07.10.2004 (- 2 S 2806/02 - VBlBW 2005, 239) nicht im Weg. Es entfaltet im vorliegenden Fall keine Bindungswirkung, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat. Das ergibt sich allerdings nicht aus der vom Verwaltungsgericht angenommenen Erwägung, die Rechtskraftwirkung eines Normenkontrollurteils, durch das ein Antrag abgelehnt wurde, entfalle u.a., wenn seit der früheren Entscheidung ein grundlegender Wandel der Lebensverhältnisse oder allgemeinen Rechtsauffassung eingetreten sei oder wenn neue rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht würden. So liege es hier, nachdem der Senat mit Urteil vom 01.03.2010 festgestellt habe, dass die Erhebung einer nach dem Frischwassermaßstab berechneten einheitlichen Abwassergebühr für die Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie das Äquivalenzprinzip verstoße.

Diese Auffassung wird der Rechtskraftwirkung nicht gerecht. Zwischen den Beteiligten des damaligen Verfahrens steht aufgrund des rechtskräftigen Normenkontrollurteils - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - vielmehr mit bindender Wirkung fest, dass die Satzung im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats gültig war. Diese Bindung gilt nicht nur für ein erneutes Normenkontrollverfahren, sondern für alle Verfahren zwischen diesen Beteiligten, bei denen es auf die Gültigkeit der Satzung ankommt (vgl. u.a. BVerwG, Beschl. v. 10.05.1995 - 8 B 32.95 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 71; Beschl. v. 03.11.1991 - 4 NB 33.93 - NVwZ-RR 1994, 236; Urteil vom 19.01.1984 - 3 C 88.82 - BVerwGE 68, 306). Sie erstreckt sich außerdem nicht nur auf Nichtigkeitsgründe, die bereits in dem ersten Normenkontrollverfahren geltend gemacht worden sind, sondern auch auf Einwände, die in einem späteren Verfahren erstmalig vorgetragen werden (BVerwG, Beschl. v. 10.05.1995, aaO).

Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Rechtskraftwirkung der einen Normenkontrollantrag abweisenden Entscheidung entfalle, wenn Tatsachen einen (entgegenstehenden) Rechtssatz außer Kraft setzten oder wenn seit der früheren Entscheidung ein grundlegender Wandel der Lebensverhältnisse oder allgemeinen Rechtsauffassung eingetreten sei oder wenn neue rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht würden, kann nicht gefolgt werden. So wird die Rechtskraft eines Urteils jedenfalls nicht schon dann durchbrochen, wenn von einem der Beteiligten neue rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden oder sich abweichende Rechtsanschauungen zu den maßgebenden Fragen gebildet haben (a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. § 47 Rn. 146), da damit die Rechtskraft in einer nicht hinnehmbaren Weise ausgehöhlt würde. Die Bindungswirkung eines den Antrag abweisenden Normenkontrollurteils entfällt vielmehr - jedenfalls grundsätzlich - nur dann, wenn nach Erlass des rechtskräftigen Urteils eine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist (BVerwG, Beschl. v. 10.05.1995, aaO; Beschl. v. 03.11.1991, aaO). Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ist im vorliegenden Fall nicht eingetreten. Eine Änderung der Rechtsprechung stellt eine Änderung der Rechtslage nicht dar und steht einer solchen auch nicht gleich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.02.1993 - 9 B 241.92 - NVwZ-RR 1994, 119; Beschl. v. 25.05.1981 - 8 B 89.90 - NVwZ 1982, 500 zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG; Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. § 121 Rn. 49; Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rn. 74 m.w.N.). Die Rechtsprechung, auch die des Bundesverwaltungsgerichts, ändert nicht bestehende Rechtsnormen, sondern wendet diese an, d.h. vollzieht deren schon vorher bestehenden Inhalt nach.

Eine Bindung an das Normenkontrollurteil vom 07.10.2004 besteht aber deshalb nicht, weil sich die Rechtskraftwirkung auf die Beteiligten des damaligen Verfahrens und ihre Rechtsnachfolger beschränkt (§ 121 Nr. 1 VwGO), die Klägerin des vorliegenden Verfahrens aber weder mit derjenigen des Normenkontrollverfahrens identisch noch deren Rechtsnachfolgerin ist. Unter diesen Umständen ist dem Verwaltungsgericht im Ergebnis darin beizupflichten, dass die frühere Satzung mangels wirksamer Maßstabsregelung nichtig und daher nicht in der Lage war, eine Beitragspflicht der Klägerin zu begründen.

bb) Konnte eine Abwassergebührenpflicht für das Jahr 2008 damit (frühestens) durch die Abwassersatzung 2014 - rückwirkend in Kraft gesetzt gem. ihres § 52 Abs. 2 - entstehen, beurteilt sich auch die Frage nach dem Gebührenschuldner grundsätzlich nach den dort getroffenen Regelungen.

Nach § 39 Abs. 1 AbwS 2014 ist Schuldner der Abwassergebühren der Grundstückseigentümer bzw. im Fall des Erbbaurechts der Erbbauberechtigte. Weder das eine noch das andere trifft auf die Klägerin zu; vielmehr ist laut vorgelegtem Grundbuchauszug Eigentümerin des Grundstücks seit 2003 ..., die ... als früherem Eigentümer nachfolgte. Neben dem Grundstückseigentümer können gemäß § 39 auch die sonstigen zur Benutzung oder Nutzung des Grundstücks oder von Grundstücksteilen Berechtigten (z.B. Mieter, Pächter usw.) Schuldner der Abwassergebühren sein, wenn ihre Anteile an den Bemessungsgrundlagen nach den §§ 38, 40 und 42a gesondert festgestellt werden können. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich eine Gebührenpflicht der Klägerin auf diese Tatbestandsvariante auch dann nicht stützen, wenn die Klägerin im fraglichen Zeitraum einzige schuldrechtlich berechtigte Nutzerin des Grundstückes gewesen sein sollte. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob auch insoweit vom Satzungsgeber eine Rückwirkung angeordnet werden sollte. Jedenfalls § 40 Abs. 2 AbwS 2014 (Nachweis durch besondere Wasserzähler) ist laut § 52 Abs. 2 AbwS 2014 ausdrücklich von der Rückwirkung ausgenommen; viel spricht dafür, dass schuldrechtlich Berechtigte generell erst dann als mögliche Gebührenschuldner einbezogen werden sollten, wenn ihre Anteile entsprechend den Vorschriften der §§ 38, 40 und 42a auch technisch gesondert festgestellt werden können. Das bedarf aber hier keiner Entscheidung. Denn selbst wenn eine Rückwirkung insoweit vom Satzungsgeber beabsichtigt gewesen sein sollte, wäre sie wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in der Abwassersatzung 2001 im dortigen § 38 Abs. 1 als Gebührenschuldner ausschließlich Eigentümer bzw. Erbbauberechtigte vorgesehen waren. Zwar ist die rückwirkende Ersetzung einer wegen eines Fehlers im Abgabenmaßstab unwirksamen Satzung durch eine neue Satzung mit geändertem Maßstab nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht verboten, sondern zulässig. Das gilt aber nicht für abgeschlossene Tatbestände (vgl. Driehaus, Abgabensatzungen, § 6 Rn. 9). Hierzu zählt auch der Kreis der Gebührenschuldner. Die neue Regelung stellte sich daher als mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbarende rückwirkende Erweiterung der Abgabenpflichtigen dar (vgl. VGH Bad.-Württ. Beschl. v. 27.07.1984 - 2 S 2790/83 - KStz 1985, 94; Gössl in Gössl/Reif, KAG, § 2 Anm.1.4.2.1). Daher muss es dabei bleiben, dass Schuldner der Abwassergebühr im vorliegenden Fall nach Satzungsrecht ausschließlich der Eigentümer ist.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass im Hinblick auf Feststellungen in früheren Prozessen und die späte Geltendmachung der Eigentumssituation die Eigentümerstellung der Klägerin bzw. ihre Rechtsnachfolge in die Eigentümerstellung rechtskräftig feststehe und die Klägerin sich - wie in verschiedenen Verfahren deutlich geworden sei - stets als Eigentümerin der maßgeblichen Grundstücke geriert und auch stets betont habe, dass sie zu Recht dem Grunde nach für Abwassergebühren herangezogen werden könne, vermögen diese Argumente die satzungsmäßigen Anforderungen an die Entstehung der Gebührenschuld nicht zu relativieren. Soweit behauptet wird, in früheren Entscheidungen sei rechtskräftig festgestellt worden, dass die Klägerin Eigentümerin der entsprechenden Grundstücke bzw. Rechtsnachfolgerin des früheren Eigentümers sei, ist dem entgegenzuhalten, dass es sich insoweit um rechtliche Vorfragen von rechtskräftig entschiedenen Gebührenstreitigkeiten handelt, hinsichtlich derer eine Rechtskraftwirkung nicht angenommen werden kann; die Rechtskraft ist vielmehr auf den Entscheidungssatz beschränkt (Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rn. 48). Auch eine der Sache nach geltend gemachte Treuwidrigkeit wäre nicht geeignet, das Satzungsrecht zu überspielen, zumal da die Voraussetzungen der Gebührenschuld durch einen Blick ins Grundbuch jederzeit verifizierbar waren und sind. Schließlich fehlen auch normative Präklusionsregelungen, die einer Berücksichtigung der objektiven Eigentumssituation im Wege stehen könnten.

2. Die Berufung hat aber Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Verwaltungsgericht angeordnete Pflicht zur Rückzahlung von für das Jahr 2008 gezahlten Abwassergebühren richtet. Zwar bestand ein entsprechender Erstattungsanspruch für den zu Unrecht Leistenden (a), doch steht dieser der Klägerin wegen Abtretung nicht mehr zu (b), und sie kann ihn auch nicht in Prozessstandschaft für die Zessionarin geltend machen (c).

a) Die von der Klägerin beantragte Verpflichtung der Beklagten, die für das Jahr 2008 bezahlten Abwassergebühren in Höhe von insgesamt 18.080,55 EUR zu erstatten, kann sich zwar im Ansatz auf §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 b KAG, § 37 Abs. 2 AO stützen, wonach rechtsgrundlos erbrachte Kommunalabgaben an denjenigen zu erstatten sind, der sie erbracht hat, da ein Rechtsgrund für die Gebührenzahlung der Klägerin - wie unter 1. ausgeführt - nicht bestand.

b) Der Erstattungsanspruch für das Jahr 2008 stand der Klägerin jedoch nicht zu, weil sie ihn wirksam an die Fa. ..., Inhaberin ..., abgetreten hatte. Dies hat sie im bisherigen Verfahren selbst angegeben; entgegen ihrer erstmalig in der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2014 erhobenen Behauptung sind auch keine Hinweise auf eine Unwirksamkeit der Abtretung ersichtlich. Die von der Beklagten auf Aufklärungsverfügung des Senats vorgelegte Abtretungsurkunde vom 27.12.2009 bestätigt die bisherige Behauptung der Klägerin über die Abtretung an die Fa. ... Die nach § 398 BGB grundsätzlich formlos mögliche Abtretung genügte auch den zusätzlichen Anforderungen des über § 3 Abs. 2 Nr. 2 b KAG geltenden § 46 Abs. 2 und 3 AO. Nach § 46 Abs. 2 AO wird eine - nach § 46 Abs. 1 grundsätzlich mögliche - Abtretung von Erstattungsansprüchen erst wirksam, wenn sie der Gläubiger in der nach Absatz 3 vorgeschriebenen Form der zuständigen Finanzbehörde nach Entstehen des Anspruchs anzeigt. Eine wirksame Abtretungsanzeige nach § 46 Abs. 3 AO lag vor. Danach ist die Abtretung der zuständigen Finanzbehörde unter Angabe des Abtretenden, des Abtretungsempfängers sowie der Art und Höhe des abgetretenen Anspruchs und des Abtretungsgrundes auf einem amtlich vorgeschriebenen Vordruck anzuzeigen. Die Anzeige ist vom Abtretenden und vom Abtretungsempfänger zu unterschreiben. Diesen Anforderungen genügte die am 16.02.2011 von Zedentin und Zessionarin unterschriebene und an die Beklagte - die bei der Kommunalabgabenerstattung an die Stelle der Finanzbehörde tritt (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 KAG) - adressierte Abtretungsanzeige. Sie enthielt auf dem Vordruck insbesondere auch Angaben zum Abtretungsgrund, der mit „Rückabwicklung bzw. Vorfinanzierung, Abwicklung Bankdarlehen u. Lieferantenverbindlichkeiten s. Anlage 2“ bezeichnet wurde; außerdem wurde ausdrücklich erklärt, dass es sich um keine Sicherungsabtretung handele (vgl. zu diesen Anforderungen BFH, Urt. v. 28.09.2011 - VII R 52/10 - BFHE 235, 111).

c) Soweit sich die Klägerin darauf stützt, sie sei von der Zessionarin ermächtigt worden, die dieser zustehende Erstattungsforderung gerichtlich geltend zu machen, bleibt sie damit ohne Erfolg. Zunächst fehlt es schon an einem Nachweis für eine entsprechende Ermächtigung. Hierauf kommt es aber nicht an, da auch bei ihrem Vorliegen die Klägerin nicht zur Geltendmachung der Forderung befugt wäre. Denn dies wäre nur bei Anerkennung einer gewillkürten Prozessstandschaft im Verwaltungsprozess möglich, die allerdings nach Auffassung des Senats jedenfalls für den vorliegenden Fall abzulehnen ist. Ob und inwieweit es eine gewillkürte Prozessstandschaft im Verwaltungsprozess gibt, ist umstritten. Die Frage wird überwiegend verneint (vgl. VGH Bad.-Württ, Urt. v. 28.03.1995 - 10 S 1052/93 - NVwZ-RR 1995, 639; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 42 Rn. 76 sowie Wahl/Schütz in Schoch/Schneider/Bier, § 42 Abs. 2 Rn. 37: generell unzulässig; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., Vorb. § 40 Rn. 25 m.w.N: denkbar allenfalls bei der allgemeinen Feststellungsklage; a. A. Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14 Aufl., § 42 Rn. 153 zur allgemeinen Leistungsklage). Der Senat hält im Anwendungsbereich des § 42 Abs. 2 VwGO - und auch dem seiner analogen Anwendung im Fall einer Leistungsklage (so zu Recht auch Kopp/Schenke aaO) - eine Erweiterung der Geltendmachungsmöglichkeit von Rechten nur im Rahmen von gesetzlich geregelten Ausnahmen für zulässig, nicht aber eine gewillkürte Prozessstandschaft. Unabhängig davon wäre selbst bei grundsätzlicher Bejahung der Möglichkeit einer gewillkürten Prozessstandschaft erforderlich, dass die Klägerin an der Durchsetzung des abgetretenen Anspruchs ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat, wie dies die zivilgerichtliche Rechtsprechung für eine gewillkürte Prozessstandschaft im Rahmen der ZPO verlangt (vgl. die Nachweise bei Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 50 Rn. 44). Auch hierfür ist im konkreten Fall weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.

Daher hat das Verwaltungsgericht der Klage insoweit zu Unrecht im Hauptantrag stattgegeben und - folgerichtig - über den Hilfsantrag an Zahlung an die Zessionarin nicht mehr entschieden. Der Hilfsantrag bleibt aber in gleicher Weise wie der Hauptantrag erfolglos. Hier wäre noch weniger plausibel, weshalb die Klägerin berechtigt sein sollte, in eigenem Namen die Durchsetzung eines der Zessionarin zustehenden Anspruches zu verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 ZPO.

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Beteiligtenfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Die Einwendungen der Beklagten hiergegen greifen nicht durch.

b) Die Klage ist schon deshalb begründet, weil die Klägerin nicht Gebührenschuldnerin ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 ZPO.

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 121

Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist,

1.: die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und
2.: im Fall des § 65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 29. Feb. 2012 - 1 BvR 2378/10

Gründe

1: Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Widerruf einer betrieblichen Altersversorgung über eine Unterstützungskasse.

: I.

2: Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Spinnerei. Sie gewährt ihren Arbeitnehmern betriebliche Altersversorgung über die Beschwerdeführerin zu 1) als Unterstützungskasse, deren Trägerin sie - die Beschwerdeführerin zu 2) - ist.

3: Der am 2. Juli 1929 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Versorgungsempfänger) war vom 26. April 1965 bis zum 17. September 1982 bei der Beschwerdeführerin zu 2) beziehungsweise deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war mit einer Versorgungszusage über die Beschwerdeführerin zu 1) beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin unterlegt. Die Beschwerdeführerin zu 1) zahlte an den Versorgungsempfänger eine Betriebsrente ab dem 1. August 1988 in Höhe von ursprünglich 61,00 DM, später 31,19 €. Das entsprechende Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin zu 1) vom 23. November 1988 verweist auf eine Freiwilligkeit der Rentenzahlungen und deren jederzeitige Änderungsmöglichkeit sowie einen Widerrufsvorbehalt.

4: Die Satzung der Beschwerdeführerin zu 1) lautet in der Fassung vom 27. Oktober 2000 wie folgt:

5: (…)

6: § 2 Zweck des Vereins

7: Zweck des Vereins ist:

8: (…)

9: (3) die freiwillige einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen der Firma T… GmbH und deren Angehörige bei Hilfsbedürftigkeit, Dienstunfähigkeit und im Alter.

10: (…)

11: § 4 Vereinsvermögen

12: (1) Die Erfüllung der Zwecke des Vereins sollen durch Zuwendungen seitens der Firma T… GmbH und durch Erträge hieraus ermöglicht werden. Der Betrieb beabsichtigt, soweit die finanzielle Lage es gestattet, jährliche Zuwendungen an den Verein zu machen, die jedoch freiwilliger Art sind. Die Zuwendungen des Betriebs an den Verein sind unwiderruflich. Ein Forderungsrecht besteht nicht.

13: (…)

14: § 6 Leistungen

15: (1) Der Verein gewährt Altersrenten, Witwenrenten und einmalige Beihilfen in Fällen besonderer Not- lage.

16: (2) Die Höhe der Leistungen richtet sich nach der jeweiligen Kassenlage und den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen der Leistungsempfänger. Die Leistungen dürfen die steuerlichen Höchstbeträge nicht überschreiten.

17: (3) Der Vorstand stellt jeweils nach Anhörung des Ausschusses die Richtlinien auf, nach denen die Leistungen des Vereins gewährt werden (Leistungsplan). Der Leistungsplan bedarf der Zustimmung der in § 4 Abs. 1 genannten Firmen.

18: § 7 Freiwilligkeit der Leistungen

19: (1) Die Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Leistungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen die in § 4 Abs. 1 genannten Firmen begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs.

20: (2) Jeder Leistungsempfänger hat eine schriftliche Erklärung mit folgendem Wortlaut abzugeben:

21: 'Es ist mir bekannt, dass alle Leistungen der Unterstützungskasse der T… GmbH, freiwillig gewährt werden. Es ist mir ferner bekannt, dass mir auch durch wiederholte oder regelmäßige laufende Leistungen weder ein Anspruch gegen die Unterstützungskasse, noch gegen die Firma T… GmbH erwächst. Mit dieser Regelung bin ich einverstanden.'

22: Datum: Unterschrift

23: (…)

24: Der von der Mitgliederversammlung der Beschwerdeführerin zu 1) am 27. Oktober 2000 genehmigte Leistungsplan vom 26. März 2001 enthält unter anderem in § 12 eine Regelung über eine "Freiwilligkeit der Leistungen", deren Abs. 1 wie folgt lautet:

25: Die Leistungen der Unterstützungskasse erfolgen freiwillig nach Maßgabe der vorhandenen Mittel der Unterstützungskasse. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Leistungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse, noch gegen die in der Satzung Abs. 1 genannten Firmen begründet werden. Die Renten und Rentenanwartschaften können jederzeit ohne besondere Begründung vom Vorstand gekürzt oder ganz gestrichen werden.

26: § 12 Abs. 2 des Leistungsplans enthält dieselbe Regelung wie § 7 Abs. 2 der Satzung. Der Versorgungsempfänger gab auf einem vorgedruckten Formular die in Satzung und Leistungsplan vorgesehene Erklärung ab.

27: Mit Schreiben vom 12. November 2003 stellte die Beschwerdeführerin zu 1) die Betriebsrentenzahlungen ab Dezember 2003 unter Hinweis auf deren Freiwilligkeit und der Möglichkeit des Widerrufs ein. Verhandlungen der Beschwerdeführerinnen und des Versorgungsempfängers mit dem Pensions-Sicherungs-Verein über die Übernahme der Betriebsrentenzahlungen scheiterten.

28: Der Versorgungsempfänger hat die Beschwerdeführerinnen gesamtschuldnerisch auf Zahlung der Betriebsrente für die Zeiträume ab Januar 2006 beim Arbeitsgericht Radolfzell verklagt.

29: Dagegen haben die Beschwerdeführerinnen eingewendet, sie hätten die Betriebsrente wegen wirtschaftlicher Notlage wirksam widerrufen.

30: Das Arbeitsgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf, B II 3 b bb 7; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.) stattgegeben. Danach hätten beide Beschwerdeführerinnen den unstreitigen Anspruch auf Betriebsrente nicht wirksam wegen wirtschaftlicher Notlage widerrufen können; ein solcher Widerruf sei nach der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. durch Art. 91 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl 1994 I S. 2947) mit Wirkung zum 1. Januar 1999 (§ 31 BetrAVG) nicht mehr zulässig.

31: Die dagegen erhobene Berufung hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zurückgewiesen unter Verweis auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Revision hat es nicht zugelassen.

32: Das Bundesarbeitsgericht hat die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen zurückgewiesen.

: II.

33: Mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde gegen die Urteile des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts rügt die Beschwerdeführerin zu 2) eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und aus Art. 14 Abs. 1 GG. Beide Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 2 Abs. 1 GG.

34: Die Urteile griffen wegen der Nichtanerkennung des Widerrufs zumindest mittelbar in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin zu 2) aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Dazu bedürfe es keiner berufsregelnden Tendenz, denn das werde der großen Bedeutung der Berufsfreiheit nicht gerecht. Zudem werde wegen der erdrosselnden Wirkung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin zu 2) in deren Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 GG eingegriffen. Jedenfalls griffen die Urteile in die in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit beider Beschwerdeführerinnen unter den Gesichtspunkten der Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und der Vertragsfreiheit ein.

35: Die Eingriffe seien verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Sie verstießen gegen das auf dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG beruhende Verbot der unechten Rückwirkung. Zum Zeitpunkt der Begründung der Altersversorgungszusage bei Eintritt des Versorgungsempfängers im Jahr 1965 habe es weder eine rechtliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu 2) auf Zahlung einer Betriebsrente noch irgendeine Einschränkung in Bezug auf das Widerrufsrecht gegeben. Die Anforderungen an das Widerrufsrecht seien durch die Rechtsprechung im Laufe der Jahre erhöht worden. Wegen der unechten Rückwirkung sei das Widerrufsrecht auch nach der Neufassung des Betriebsrentengesetzes aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht für Übergangsfälle weggefallen, bei denen schon vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes die Grundlage für die Betriebsrente gelegt worden sei. Für diese habe es weiterhin ein Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen gegeben. Wenn wegen der unechten Rückwirkung die Einführung von § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. nicht zu Lasten der Arbeitgeber habe gehen können, könne im Wege des Umkehrschlusses erst recht nicht dessen Streichung zu deren Lasten gehen. Da sich eine Versorgungszusage nicht ändern ließe, könne die vergleichsweise lange Übergangszeit bis zum Inkrafttreten der Neuregelung nichts an deren Verfassungswidrigkeit ändern. Eine vom Vertrauensschutz der Arbeitgeber zu trennende Frage sei es, ob die Streichung des Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. den Vertrauensschutz der Versorgungsempfänger verletze, weil dieser in Übergangsfällen bei Widerruf nicht mehr verfassungskonform zu deren Gunsten angewendet werden könne. Eine mögliche Verletzung von Grundrechten der Versorgungsempfänger könne jedenfalls nicht zu Lasten der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen gehen. Außerdem würden Versorgungsempfänger bei Beibehaltung des Widerrufsrechts nur verhältnismäßig geringe Beträge verlieren, während sie - die Beschwerdeführerinnen - bei Fortbestehen der Weiterzahlungspflicht in ihrer Substanz gefährdet würden. Das schlage auf den Bestandsschutz der Rechte der aktuell beschäftigten Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin zu 2) durch. Daher würden selbst bei einer Gesamtbetrachtung ihre Interessen denen der Versorgungsempfänger überwiegen. Ein Rückgriff auf die mit Streichung des § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. neu geschaffene Insolvenzordnung gleiche das nicht aus. Ebenso wenig reiche die spekulative Möglichkeit einer außergerichtlichen Regelung mit dem Pensions-Sicherungs-Verein. An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändere sich nichts, wenn man den Wegfall des Widerrufsrechts wegen wirtschaftlicher Notlage nicht als vom Willen des Gesetzgebers getragene Folge der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls auffasse, sondern als richterliche Rechtsfortbildung verstehe.

: III.

36: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Dafür liegen keine Gründe im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG vor.

37: 1. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung kommt der Verfassungsbeschwerde nicht zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Sie wirft keine Fragen auf, die sich nicht ohne Weiteres aus dem Grundgesetz beantworten lassen oder die noch nicht durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt sind (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 f.>). Die verfassungsrechtliche Problematik des Vertrauensschutzes bei Änderung einer konsistenten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Widerruf einer betrieblichen Altersversorgungszusage in Übergangsfällen ist durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - (BVerfGE 74, 129) geklärt.

38: 2. Eine Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten der Beschwerdeführerinnen angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Denn die zulässige Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen, mit denen die Beschwerdeführerinnen zur Zahlung einer Betriebsrente unter Versagung des Rechts zum Widerruf der betrieblichen Altersversorgung verurteilt wurden, lassen keinen Verfassungsverstoß erkennen. Die Gerichte haben weder Bedeutung noch Tragweite der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen verkannt.

39: a) Die Urteile, mit denen die Beschwerdeführerin zu 2) zur Zahlung einer Betriebsrente verurteilt wurde, greifen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein.

40: aa) Das Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG schützt durch die Rechtsordnung anerkannte einzelne Vermögensrechte, nicht aber das Vermögen als solches (BVerfGE 65, 196<209>; 74, 129 <148>; 95, 267 <300>). Nur dieses ist durch die gerichtliche Feststellung einer Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin zu 2) betroffen.

41: Die Verurteilung zur Zahlung ist kein Eingriff in ein (etwaiges) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, so dass offen bleiben kann, ob sich der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG darauf erstreckt (BVerfGE 96, 375<397>).

42: bb) Ein Eingriff kommt nicht unter dem Gesichtspunkt der erdrosselnden Wirkung in Betracht. Eine solche liegt nicht schon vor, wenn eine Geldleistungspflicht die Fortführung einzelner Unternehmen aufgrund ihrer besonderen Lage unmöglich macht. Sie muss diese Wirkung vielmehr regelmäßig haben (BVerfGE 95, 267 <301>). Die Verpflichtung zur Zahlung einer Betriebsrente hat jedoch nicht regelmäßig zur Folge, dass eine Fortführung eines Unternehmens finanziell unmöglich wird.

43: b) Die angegriffenen Urteile verletzen nicht das Grundrecht der Beschwerdeführerin zu 2) aus Art. 12 Abs. 1 GG.

44: aa) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst bei juristischen Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 GG die Freiheit, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, zu betreiben, soweit diese Tätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann (BVerfGE 74, 129<148, 149>).

45: bb) Die Verurteilungen der Beschwerdeführerin zu 2) zur Zahlung der Betriebsrente unter Versagung des Widerrufsrechts greifen in diesen Schutzbereich nicht unmittelbar ein. Mangels berufsregelnder Tendenz ist außerdem kein mittelbarer Eingriff zu erkennen (BVerfGE 74, 129 <149>; 96, 375 <397>). Das Erfordernis der berufsregelnden Tendenz ist zwar nicht unumstritten (vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, 2. Auflage, 2001, § 148 Rn. 31, 32; Cremer, DÖV 2003, S. 921 <928>; Papier, Deutsches Verwaltungsblatt 1984, S. 804 <805, 806>; Manssen, Staatsrecht II, Grundrechte, 7. Auflage, 2010, § 26 Rn. 581). Im vorliegenden Fall geht es aber selbst bei einem weiten Verständnis nicht um den Beruf, sondern um das Vermögen.

46: c) Die gerichtlichen Entscheidungen greifen aber in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG beider Beschwerdeführerinnen ein, indem sie beide gesamtschuldnerisch zu Betriebsrentenzahlungen verpflichten, ohne ihnen ein Widerrufsrecht zuzugestehen. Dies ist jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sowohl die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, auf denen die angegriffenen Urteile beruhen, wie auch die dem zugrunde liegende Entscheidung des Gesetzgebers sind als Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

47: aa) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit in einem umfassenden Sinn. Davon werden die Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und die Vertragsfreiheit erfasst, soweit sie nicht durch besondere Bestimmungen geschützt sind (BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151, 152>; 95, 267 <303>). Doch ist die Handlungsfreiheit - auch die auf wirtschaftlichem Gebiet - nur in den durch das Grundgesetz bezeichneten Schranken garantiert, vor allem denen der verfassungsmäßigen Ordnung (BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <152>). Zu dieser Ordnung gehören nicht nur verfassungsmäßige Rechtsvorschriften, sondern auch deren Auslegung durch Gerichte und richterliche Rechtsfortbildung (BVerfGE 74, 129 <152>). Die mit einer Änderung von Rechtsvorschriften oder einer konsistenten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfGE 74, 129 <152 f.>) verbundene Rückwirkung zu Lasten Einzelner kann deren Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage enttäuschen.

48: Dem setzt das in Art. 20 Abs. 3 GG normierte Rechtsstaatsprinzip durch das ihm innewohnende Teilgebot der Rechtssicherheit Grenzen (BVerfGE 105, 48<57>). Dabei ist zwischen echter und unechter Rückwirkung zu unterscheiden (BVerfGE 98, 17 <39>; 101, 239 <263>; stRspr). Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung ist gegeben, wenn nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingegriffen wird (BVerfGE 101, 239 <263>), wenn also ein von der Rückwirkung betroffener Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern bereits abgewickelt war (BVerfGE 89, 48 <66>). Eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung liegt vor, wenn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet wird (BVerfGE 101, 239 <263>).

49: bb) Die angegriffenen Urteile beziehen sich auf eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der das Widerrufsrecht einer betrieblichen Altersversorgung wegen wirtschaftlicher Notlage mit der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. künftig wegfällt. Soweit diese Rechtsprechungsänderung auch Übergangsfälle erfasst, in denen - wie hier - eine Versorgungszusage vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes begründet wurde und das Arbeitsverhältnis erst nach dessen Inkrafttreten geendet hat, nimmt sie den Versorgungsschuldnern nicht nur ein Widerrufsrecht wegen wirtschaftlicher Notlage. Vielmehr nimmt sie den Versorgungsschuldnern auch ein weitergehendes Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen, das nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 74, 129 f.) in der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt worden war. Die Rechtsprechungsänderung greift somit in Übergangsfällen auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft ein. Ob diese unechte Rückwirkung letztlich auf einer Rechtsprechungsänderung oder - wie das Bundesarbeitsgericht meint - auf einer Gesetzesänderung beruht (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 33 f.; auch Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <14 f.>), kann hier dahinstehen. Denn die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rückwirkung sind in beiden Konstellationen dieselben. Das Bundesarbeitsgericht hat das Vorliegen einer unechten Rückwirkung jedenfalls erkannt und geprüft (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf, B II 3 b bb 7; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.).

50: Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundesarbeitsgericht die unechte Rückwirkung für verfassungsrechtlich zulässig hält. Denn eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung ist nur ausnahmsweise unzulässig, wenn kein angemessener Ausgleich zwischen dem Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage, der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für die Allgemeinheit und der grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit zwischen den Beteiligten des Arbeitsverhältnisses erfolgt (BVerfGE 74, 129 <155>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen II 2 a der Gründe). Diese Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht gesehen, seiner Prüfung zugrunde gelegt und dabei insbesondere den gebotenen Ausgleich zwischen allen an einem Arbeitsverhältnis Beteiligten in nachvollziehbarer Weise bejaht (vgl. BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.).

51: (1) Das Bundesarbeitsgericht hat den Vertrauensschutz der Versorgungsschuldner nicht verkannt, deren Handlungsspielraum durch den Wegfall des einseitigen Widerrufsrechts noch weiter eingeschränkt wird als durch dessen Einschränkung auf Fälle der wirtschaftlichen Notlage mit Inkrafttreten des Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. Schon letzteres war für die davon betroffenen Versorgungsschuldner nicht vorhersehbar, als sie Versorgungszusagen vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes begründet haben (vgl. BVerfGE 74, 129 <158, 159>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen, II 2 a der Gründe). Das gilt für den hier zu beurteilenden vollständigen Wegfall des Widerrufsrechts erst recht. Jedoch wird die mit diesem Wegfall des Widerrufsrechts verbundene, unvorhergesehene Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten der Versorgungsschuldner durch das gleichzeitig mit der Streichung des Sicherungsfalls eingeführte Insolvenzverfahren abgefedert. Im Gegensatz zum bisherigen Konkursverfahren dient das neue Insolvenzverfahren nicht nur der Abwicklung zahlungsunfähiger Unternehmen, sondern auch deren Sanierung und damit der Sicherung von Arbeitsplätzen; es gibt mithin den Schutzinteressen der Versorgungsschuldner und der bei diesen aktuell Beschäftigten mehr Gewicht (BTDrucks 12/2443, S. 73, 96; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Nach § 18 InsO ist es daher auch erstmals möglich, das Insolvenzverfahren auf Antrag des Insolvenzschuldners bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit zu eröffnen (BTDrucks 12/2443, S. 84); §§ 217 ff. InsO sehen dazu einen Insolvenzplan vor. Dies ist eine nach Wegfall des Widerrufsrechts gesetzgeberisch gewollte - wenn auch nicht ganz gleichwertige - Handlungsalternative zur Sanierung von Unternehmen (so auch: Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 2. Auflage, 2003, Rn. 856). Jedenfalls liegt darin ein wesentlicher Unterschied zu den Gegebenheiten zur Zeit der vorherigen einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 74, 129 f.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen). Auch das hat das Bundesarbeitsgericht zutreffend gesehen und in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise gewürdigt (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 34).

52: (2) Weiterhin haben Versorgungsschuldner die Möglichkeit, mit Zustimmung des Pensions-Sicherungs-Vereins einen außergerichtlichen Vergleich mit den Versorgungsempfängern zu schließen (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Solche Vergleiche haben in der Vergangenheit auch stets eine größere Rolle gespielt als der Widerruf (BTDrucks 12/3803, S. 111). Zwar liegt darin wegen des notwendigen Einverständnisses der Versorgungsempfänger und des Pensions-Sicherungs-Vereins kein einseitiges Gestaltungsrecht (vgl. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <14> und in: NJW 2009, S. 2491 <2492>). Doch bietet die Möglichkeit des Vergleichs den Versorgungsschuldnern einen gewissen Schutz. Der Pensions-Sicherungs-Verein hat bei einer echten Sanierungschance ein Interesse an dem Abschluss eines Vergleichs, weil bei erfolgreicher Sanierung später wieder Versorgungsleistungen aus den Erträgen des sanierten Unternehmens erbracht werden können (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Mit dem Vergleich und dem Insolvenzverfahren verbleiben den Versorgungsschuldnern, hier der Beschwerdeführerin zu 2), nach Wegfall des Widerrufsrechts also durchaus noch Möglichkeiten zur Sanierung (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 34; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <20>).

53: (3) Im Ergebnis entspricht dies auch dem Willen des Gesetzgebers, der die hier begehrte Sicherung wegen wirtschaftlicher Notlage auch angesichts der Folgen für die Betroffenen für entbehrlich hielt (BTDrucks 12/3803, S. 110, 111). Dem widersprach zwar der Bundesrat (BTDrucks 12/3803, S. 128). Die Bundesregierung entgegnete darauf jedoch, dass für eine Beibehaltung des Sicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage im Hinblick auf das neue Insolvenzverfahren kein Bedarf bestehe (BTDrucks 12/3803, S. 137, 138).

54: (4) Das Bundesarbeitsgericht hat in der Abwägung zwischen den Schutzinteressen der Unternehmen als Versorgungsschuldner und der Beschäftigten auch die lange Übergangsfrist einbezogen, die der Gesetzgeber mit über vier Jahren festgelegt hatte (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 Widerruf zu § 7 BetrAVG, B II 2 b bb 7). Der Wegfall des Widerrufsrechts nach § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. wurde aufgrund der Gesetzesänderung vom 5. Oktober 1994 in Art. 91 InsO erst zum 1. Januar 1999 wirksam. Seit Beginn der Diskussionen über Änderungen dieser Regeln waren fast zehn Jahre vergangen. Die vom Wegfall des Widerrufsrechts betroffenen Versorgungsschuldner hatten entsprechend viel Zeit, sich auf die Veränderung einzustellen und rechtliche und wirtschaftliche Dispositionen zu treffen. So hatten Versorgungsschuldner in Übergangsfällen bis zur Neuregelung auch noch die Möglichkeit, ihr Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen unter den dafür gerichtlich geklärten Voraussetzungen auszuüben und damit ihre betriebliche Altersversorgung für die Zukunft anzupassen.

55: (5) Durch das neu geschaffene Insolvenzverfahren und die weiterhin bestehende Möglichkeit des Vergleichs werden die Interessen der bei den Versorgungsschuldnern aktuell Beschäftigten wie auch die Interessen der weiteren Gläubiger der Versorgungsschuldner und des Pensions-Sicherungs-Vereins ausreichend gewahrt (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 39; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <22>).

56: (6) Eine Aufrechterhaltung des Widerrufsrechts würde demgegenüber die Beschäftigten als Versorgungsempfänger völlig schutzlos stellen. Bliebe das einseitige Widerrufsrecht trotz Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. bestehen, wären die Rechtspositionen der Versorgungsempfänger und der Inhaber unverfallbarer Anwartschaften vollständig entwertet. Das ist im Rahmen einer Abwägung, in der Interessen beider Seiten eingestellt werden müssen, verfassungsrechtlich nicht tragbar. Es ist insbesondere im Hinblick auf den Entgelt- und Versorgungscharakter (BVerfGE 65, 196 <212 f.>) von Versorgungsleistungen nicht zu rechtfertigen. Sie sind Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag und damit eine besondere Form der Vergütung. Versorgungsempfänger haben dafür mit ihrer Betriebstreue vorgeleistet. Die Beschwerdeführerin zu 2) hat zu einem Zeitpunkt, als der Widerruf noch rechtlich möglich war, die Betriebsrentenzusagen aufrechterhalten und damit Beschäftigte an sich gebunden. Die mit dem Verbleib im Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdeführerin zu 2) somit erbrachte Vorleistung ginge bei Beibehaltung des Widerrufrechts des Arbeitgebers unwiederbringlich verloren. Das Vertrauen der Beschäftigten auf ihre betriebliche Altersversorgung wäre durch deren ersatzlosen vollständigen Verlust restlos enttäuscht. Sie sind regelmäßig auch nicht in der Lage, einen nach dem Versorgungsfall eintretenden Ausfall ihrer betrieblichen Altersversorgung zu kompensieren (vgl. BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Mai 1973 - 3 AZR 381/72 -, AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen, II 1 a der Gründe).

57: cc) Eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. kommt - anders als zum Zeitpunkt der einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1987 (BVerfGE 74, 129 <161 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen, II 2 b der Gründe) - nicht in Betracht. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber den Sicherungsfall in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. gestrichen (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 37; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 33; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <21>). Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er den Sicherungsfall wegen wirtschaftlicher Notlage nicht mehr anerkennen will. Darüber können und dürfen sich die Instanzgerichte nicht hinwegsetzen.

58: d) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers stößt auf keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Bundesarbeitsgericht dem Bundesverfassungsgericht Art. 91 EGInsO nicht zur Normenkontrolle vorgelegt hat, denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, Art. 91 EGInsO, durch den § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. weggefallen ist, für verfassungswidrig zu erklären.

59: aa) Grundsätzlich gelten für eine mit der Gesetzesänderung verbundene unechte Rückwirkung die bereits geprüften Maßstäbe, wobei hier zudem der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu beachten ist. Mit Blick auf die grundrechtlich geschützten Rechtspositionen aller Beteiligten hatte der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts das (damals noch zugelassene) Widerrufsrecht zwingend mit einer Sicherung der Betriebsrenten der Beschäftigten verknüpft. Das Widerrufsrecht müsse die Folge der Sicherung haben; eine Zusammenschaltung sei unverzichtbar (BVerfGE 74, 129 <161>). Aus verfassungsrechtlicher Sicht sei es erforderlich, die Betriebsrentenansprüche der Beschäftigten ausreichend zu sichern, da diese weder vom Zufall abhängen noch als "zweite Säule" der Altersversorgung erodieren dürften. Der Senat verwies ausdrücklich auf die "sorgfältige Regelung des Insolvenzschutzes", wonach der Gesetzgeber die "Sanierungsmaßnahmen auf Kosten der Versorgungsberechtigten" nur in gesetzlich geregelten Sicherungsfällen zulasse (BVerfGE 74, 129 <161>). Die Zulassung weiterer Fälle unter weniger gravierenden Voraussetzungen sei "mit dem gesetzgeberischen Anliegen [des Betriebsrentengesetzes zum Schutz der Versorgungsempfänger und Inhaber unverfallbarer Anwartschaften vor Zahlungsunfähigkeit] und mit dem Gleichheitssatz unvereinbar" (BVerfGE 74, 129 <161 f.>; vgl. auch Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 2. Auflage, 2003, Rn. 856). Desgleichen hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts es für verfassungsrechtlich zulässig gehalten, dass das Bundesarbeitsgericht die Einschaltung des Pensions-Sicherungs-Vereins vor Ausübung eines Widerrufsrechts fordert, weil auch hier das Vertrauen der Beschäftigten auf kontinuierlichen Rentenbezug in der Abwägung mit dem Vertrauen der Arbeitgeber und der Unterstützungskassen auf sofortigen Widerruf überwiege (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Januar 1990 - 1 BvR 622/89 -, juris).

60: bb) Diese Anforderungen hat der Gesetzgeber beachtet. Er hat weder das Widerrufsrecht entfallen lassen noch die Betriebsrenten schutzlos gestellt, sondern mit einer langen Übergangsfrist sowohl das Betriebsrentenrecht als auch das Insolvenzschutzrecht neu gefasst, um den Interessen beider Seiten gerecht zu werden.

61: cc) Der Gesetzgeber hat damit jedenfalls auch die Anforderungen beachtet, die sich im Hinblick auf den Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention für Betriebsrenten (BGH, Hinweisbeschluss vom 25. November 2009 - IV ZR 340/07- , NZA-RR 2010, S. 208 m.w.N. zu BAG und BGH; EGMR , Entscheidung vom 2. Februar 2006 - 51466/99, 70130/01 - , NVwZ 2006, S. 1274 <1275>) und unverfallbare Anwartschaften (BGHZ 174, 127 <141 f.>) ergeben.

62: dd) Desgleichen wird der Gesetzgeber so der Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union gerecht, sich nach Art. 8 der RL 2008/94/EG (ABl. EU 2008 Nr. L 283, S. 36 f.)über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers darüber zu "vergewissern, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit getroffen werden."

63: ee) Folglich sind sowohl die gesetzgeberische Weichenstellung, auf der die Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts beruht, als auch die sich darauf stützenden Entscheidungen der Arbeitsgerichte mit dem Grundgesetz vereinbar.

64: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

65: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 01. Juni 2012 - 4 S 472/12

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2012 - 6 K 3845/11 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 3.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle einer Vorsitzenden Richterin am Landessozialgericht/eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (Ausschreibungsnummer: 4024) zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist, abgelehnt, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, stellen die Richtigkeit dieser Entscheidung nicht in Frage.

Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N.; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -, vom 04.07.2008 - 4 S 2834/07 - und vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306).

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237, vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, und vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102).

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch), wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus festlegt (BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, vom 04.11.2010, a.a.O., und vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, Juris; Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2GG Nr. 50).

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist regelmäßig anhand aktueller und aussagekräftiger, d.h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Richtern oder Beamten dienen (BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 26.01.2012, a.a.O., sowie Senatsbeschluss vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -, jeweils m.w.N.). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Ergibt sich danach kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr verpflichtet, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. der Frage nachzugehen, ob sich aus den jeweiligen Einzelfeststellungen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung bzw. für eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt gewinnen lassen (Senatsbeschluss vom 21.06.2011 - 4 S 1075/11 -, NVwZ-RR 2012, 73; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.05.2012 - 1 B 214/12 -, Juris). Soweit auch danach nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand vorliegen sollte, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst frühere dienstliche Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Auch hierbei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, a.a.O.). Frühere dienstliche Beurteilungen sind zwar nicht im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines in der Vergangenheit gegebenen Leistungsstands von Bedeutung; sie ermöglichen es aber, mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich etwa die Leistungsentwicklung zu betrachten und die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse auf den aktuellen Leistungsstand und dessen künftige Entwicklung zu ziehen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 und Beschlüsse vom 25.03.2010 - 1 WB 27.09 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55, und vom 18.10.2007 - 1 WB 6.07 -, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N.; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2011 - 4 S 353/11 -, Juris, und vom 21.06.2011, a.a.O.). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber im Wesentlichen gleich einzustufen sind, können Hilfskriterien wie die bisher ausgeübte Dienstaufgabe sowie das Dienst- und Lebensalter herangezogen werden (BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147; Senatsbeschlüsse vom 07.05.2003 - 4 S 2224/01 -, IÖD 2003, 172, und vom 21.06.2011, a.a.O.).

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welche Bedeutung er den einzelnen (leistungsbezogenen) Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 05.09.2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433, und vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191; BVerwG, Urteile vom 16.08.2001 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.; Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83).

Davon ausgehend vermag der Senat auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin nicht festzustellen, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch im vorliegenden Auswahlverfahren verletzt worden ist. Gegen Verfahrensvorschriften hat der Antragsgegner nicht verstoßen. Auch materiell ist nicht zu beanstanden, dass er dem Beigeladenen zu 3 einen Eignungsvorsprung zuerkannt hat.

1. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, die Antragstellerin könne nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners deshalb rechtswidrig sei, weil er bereits am 06.10.2010 eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten getroffen habe und eine erneute Beteiligung des Präsidialrats nicht mehr erforderlich gewesen sei.

Dem hält die Antragstellerin entgegen, es stelle sich die Frage, ob es einer erneuten Beteiligung des Präsidialrats gemäß § 43 Abs. 1 LRiG bedurft habe. Denn der Antragsgegner habe sich am 06.10.2010 eindeutig für sie entschieden, der Gegenvorschlag des Präsidialrats sei rechtswidrig und erledigt gewesen, und weitere, besser geeignete Bewerber als sie seien nicht vorhanden gewesen. Jedes Beharren des Präsidialrats auf seinem rechtswidrigen Gegenvorschlag vom 11.11.2010, und würde er noch so oft wiederholt, sei deshalb von vornherein offensichtlich unbeachtlich gewesen. Von daher sei das Auswahlverfahren dadurch fortzusetzen gewesen, dass sie der Ernennungsbehörde zur Ernennung zur Vorsitzenden Richterin am Landessozialgericht vorzuschlagen gewesen sei. Die „teilweise Wiederholung des Auswahlverfahrens“ umfasse bei der am 11.10.2010 und auch am 17.03.2011 gegebenen Bewerberlage und dem Ergebnis des Auswahlverfahrens des Antragsgegners mit der Feststellung ihrer Besteignung die erneute Beteiligung des Präsidialrats nicht. Damit vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen.

Mit Beschluss vom 01.02.2011 - 6 K 4882/10 - hatte das Verwaltungsgericht Stuttgart dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Streit stehende Stelle zu besetzen, bevor er über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts - wie hier - in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.). Das Verwaltungsgericht hatte die - die Auswahlentscheidung vom 06.10.2010 ersetzende - Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 22.11.2010 beanstandet, weil die Antragstellerin deutlich besser beurteilt worden sei als der damalige Beigeladene, der jetzige Beigeladene zu 1. Der Antragsgegner war danach gehalten, eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen. Dem ist er nachgekommen und hat am 17.03.2011 erneut die Antragstellerin ausgewählt. Ungeachtet des Umstands, dass es dazu keiner weiteren Wiederholung des Auswahlverfahrens bedurfte - die auch nicht durchgeführt worden ist -, war Folge dieser erneuten Auswahlentscheidung die erneute Verpflichtung des Antragsgegners, den Präsidialrat zu beteiligen. Denn nach dem klaren Wortlaut der § 32 Abs. 1 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG ist die oberste Dienstbehörde ausnahmslos dazu verpflichtet, vor der Beförderung einer Richterin oder eines Richters eine Stellungnahme des Präsidialrats herbeizuführen. An dieser gesetzlich begründeten Notwendigkeit einer wiederholten Präsidialratsbeteiligung ändert sich nichts, wenn dem Vorschlag des Dienstherrn ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren vorausgegangen ist, in dem das Gericht dessen vorangegangene Auswahlentscheidung beanstandet hat. Die Antragstellerin nimmt auch nicht hinreichend in den Blick, dass der Antragsgegner an seiner ersten Auswahlentscheidung vom 06.10.2010 zu ihren Gunsten nicht mehr festgehalten, sondern aufgrund der Stellungnahme des Präsidialrats am 22.11.2010 nunmehr eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 1 getroffen hatte. Nachdem diese gerichtlich beanstandet worden war, hatte der Dienstherr - bei Nichtabbruch des Verfahrens - eine neue Auswahlentscheidung zu treffen; dieser Umstand erforderte eine erneute Beteiligung des Präsidialrats nach § 43 Abs. 1 LRiG.

Im Übrigen lässt die Antragstellerin außer Betracht, dass sie nicht die Umsetzung einer vom Präsidialrat gebilligten Maßnahme begehrt (vgl. dazu VG Arnsberg, Beschluss vom 21.09.2006 - 2 L 568/06 -, Juris), sondern die Umsetzung einer Maßnahme, zu der der Präsidialrat seine Zustimmung gerade verweigert hatte. Davon, dass die Ablehnung einer Personalmaßnahme nach einer neuen Auswahl und einer gerichtlichen Entscheidung, die diese und der Sache nach auch die Ablehnung der Personalmaßnahme beanstandet, weiterwirkt und eine neue Beteiligungspflicht dann nicht auslöst, wenn die Auswahl wieder auf den zunächst ausgewählten Bewerber fällt, kann indes auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil diese Sichtweise zu einer Aushöhlung des Beteiligungsrechts führen würde, da der Präsidialrat - ausgehend von der Beschränkung der Rechtskraft einer Entscheidung auf die Prozessbeteiligten (§ 121 VwGO) - durch die gerichtliche Entscheidung nicht gebunden oder in seinen Rechten eingeschränkt wird (vgl. dazu Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schaltmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 69 RdNr. 20). Die Beteiligung des Präsidialrats ist zwingend; eine ablehnende Haltung des Präsidialrats kann nicht über seine Nichtbeteiligung oder die Feststellung, seine Stellungnahme sei unbeachtlich, überwunden werden, sondern nur auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg, wobei die Regelung in § 43 Abs. 4 und 5 LRiG zeigt, dass eine Personalmaßnahme gegen den Präsidialrat nicht durchsetzbar ist (siehe dazu auch die folgenden Ausführungen).

2. Auch der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe nicht erkannt, dass sich infolge der wiederholten Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu ihren Gunsten ihre verfahrensmäßige Stellung im abgeschlossenen Auswahlverfahren so verfestigt gehabt habe, dass kein Raum gewesen sei, das Auswahlverfahren für später hinzugetretene weitere Bewerber erneut zu öffnen, verfängt nicht. Die Antragstellerin macht geltend, Fragen der Bedeutung der Bewerbungsfrist und deren Ablaufs seien immer im Verhältnis zur verfahrensmäßigen Stellung der Bewerber zu prüfen. Die Ermessensentscheidung des Ministers vom 09.05.2011 entbehre jeden sachlichen Grundes. Im Übrigen sei das Beteiligungsverfahren abgeschlossen, sie sei zu ernennen gewesen. In Folge der Versäumung der Bewerbungsfrist hätte die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 ohne jedes rechtliche Risiko zurückgewiesen werden können und müssen. Das habe der Antragsgegner auch keineswegs verkannt. Erst am 09.05.2011 sei ihm diese Bewerbung recht gewesen, um der aus seiner Sicht gebotenen Einigungsverhandlung, die gemäß § 43 Abs. 4 Satz 2 LRiG binnen eines Monats nach Eingang der Stellungnahme des Präsidialrats stattzufinden gehabt habe, sachwidrig aus dem Wege zu gehen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Auffassung der Antragstellerin, das Beteiligungsverfahren sei abgeschlossen und sie sei zu ernennen gewesen, verkennt schon, dass die dafür notwendige Voraussetzung der Billigung dieser Maßnahme durch den Präsidialrat nicht vorlag, im Gegenteil: Der Präsidialrat hat in seiner Stellungnahme vom 15.04.2011 unter Verweis auf seine Stellungnahme vom 11.10.2010 und die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 ausdrücklich erklärt, er stimme dem Vorschlag des Justizministeriums nicht zu, die Antragstellerin zur Vorsitzenden Richterin am Landessozialgericht zu ernennen. Damit lag eine Äußerung im Sinne des § 43 Abs. 3 Satz 2 LRiG vor, die auch der Annahme einer konkludenten Billigung nach § 43 Abs. 1 Satz 3 LRiG entgegensteht. Die Auffassung der Antragstellerin, im Grunde hätten die Voraussetzungen des § 43 Abs. 4 LRiG gar nicht vorgelegen und die Frage eines Einigungsgesprächs habe sich nicht gestellt, trifft danach nicht zu.

Die Entscheidung des Antragsgegners vom 09.05.2011, eine Einigungsverhandlung nicht durchzuführen und stattdessen die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 im laufenden Stellenbesetzungsverfahren zu berücksichtigen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist weder verfahrens- noch ermessensfehlerhaft ergangen.

Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Antragsgegner sei bereits aus formalen Gründen - wegen Ablaufs der Bewerbungsfrist - gehindert gewesen, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 (und in der Folge die weiteren Bewerbungen) zu berücksichtigen. Bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist, die dem Dienstherrn die zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens und die zeitnahe Besetzung von vakanten Dienstposten ermöglichen soll. Es liegt danach im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist, wobei im Rahmen der Ermessensausübung zu prüfen ist, ob durch eine Berücksichtigung der Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten legitimen öffentlichen Belange konkret beeinträchtigt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.05.2011 - 6 B 427/11 - NVwZ-RR 2011, 700, m.w.N.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.12.2009 - 3 CE 09.2494 -, Juris; VG Wiesbaden, Beschluss vom 06.03.2009 - 8 L 763/08.Wi -, Juris; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 171). Rechte der Mitbewerber in dem Sinn, dass sie für diejenigen, die sich innerhalb der laufenden Bewerbungsfrist gemeldet haben, eine Schutzfunktion in Form eines Abwehrrechts gegenüber Nachmeldungen entfalten würde, begründet die Bewerbungsfrist nicht. Dem stünde auch der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entgegen, denn es besteht grundsätzlich kein sachlicher Grund, den Dienstherrn zu zwingen, nicht das volle, ihm bekannt gewordene Bewerberpotential auszuschöpfen (Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.12.2009, a.a.O.).

Kann sich die Antragstellerin schon danach nicht mit Erfolg darauf berufen, die Berücksichtigung der Bewerbung des Beigeladenen zu 2 und der weiter eingegangenen Bewerbungen verletze sie wegen deren Fristversäumnis in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch, so gilt dies darüber hinaus auch deshalb, weil in der Einbeziehung insgesamt kein Ermessensfehler des Antragsgegners lag.

Dass er von der zunächst erwogenen Möglichkeit, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 wegen Verspätung zurückzuweisen, Abstand genommen hat, war nicht deshalb rechtswidrig, weil sich die verfahrensmäßige Stellung der Antragstellerin so verfestigt gehabt hätte, dass jede andere Entscheidung als die Zurückweisung dieser Bewerbung ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Nach Auffassung des Senats kann von einer hinreichenden Verfestigung der Position eines Bewerbers jedenfalls vor Zustimmung des Präsidialrats nach dem in Baden-Württemberg geltenden besonderen Verfahren der Beteiligung nicht ausgegangen werden. Nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 3 LRiG ist der Präsidialrat bei jeder Ernennung eines Richters mit Ausnahme der Ernennung zum Richter auf Probe oder Richter kraft Auftrags und bei jeder Übertragung eines Richteramts mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamts zu beteiligen. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 LRiG beantragt die oberste Dienstbehörde die Stellungnahme des Präsidialrats, dem hierzu die Bewerbungen aller Bewerber, mit deren Zustimmung auch die Personalakten sowie die vom Ministerium etwa eingeholten Besetzungsvorschläge mitzuteilen sind (§ 43 Abs. 3 Satz 1 LRiG). Der Präsidialrat, der eine Kontrollfunktion, aber kein eigenes Auswahlermessen hat, gibt eine schriftlich begründete Stellungnahme über die persönliche und fachliche Eignung des Bewerbers ab, den die oberste Dienstbehörde ernennen oder zur Ernennung vorschlagen will; er kann auch zu anderen Bewerbungen Stellung nehmen und im Rahmen der Bewerbungen Gegenvorschläge machen (§ 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 LRiG). Spricht sich der Präsidialrat in seiner Stellungnahme gegen die von der obersten Dienstbehörde beabsichtigte Maßnahme aus und erklärt sich diese nicht bereit, einem etwaigen Gegenvorschlag des Präsidialrats zu folgen, so ist die Angelegenheit nach § 43 Abs. 4 Satz 1 LRiG zwischen dem zuständigen Minister und dem Präsidialrat mit dem Ziel einer Einigung mündlich zu erörtern. Führt diese Erörterung zu keiner Einigung, so entscheidet nach § 43 Abs. 5 LRiG der zuständige Minister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss, ohne dass etwa dem Minister ein Letztentscheidungsrecht zustünde (vgl. dazu und zum weiteren Verfahren §§ 46, 58, 60 LRiG; Mosthaf, Die Präsidialratsverfassung des Landesrichtergesetzes Baden-Württemberg, DRiZ 2012, 88; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese im öffentlichen Dienst, S. 130). Danach bedarf der Auswahlvorschlag des Dienstherrn der Billigung des Präsidialrats. Wenn sie nicht erteilt wird, ist der Dienstherr gehindert, den von ihm ausgewählten Bewerber zur Ernennung vorzuschlagen, er kann aber einem etwaigen Gegenvorschlag des Präsidialrats folgen. Dies belegt, dass von einer verfestigten, auf eine Ernennung hinführenden Position der Antragstellerin am 09.05.2011 nicht ausgegangen werden konnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin darauf verweist, dass sich der Antragsgegner bereits zweimal für sie entschieden habe. Vertrauensschutz erwächst daraus nicht. Denn ungeachtet des Umstands, dass diese Entscheidung an der erforderlichen Billigung durch den Präsidialrat nichts ändert, nimmt die Antragstellerin nicht hinreichend in den Blick, dass der Dienstherr sich nicht nur zweimal für sie entschieden, sondern ebenso eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 1 getroffen hatte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen vom 08.07.1994 (- 2 M 3143/94 -, NVwZ-RR 1995, 276). Das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung zwar die Rechtsauffassung vertreten, dass ein Bewerber, der in einem Auswahlverfahren erfolgreich gewesen sei, eine verstärkte Rechtsposition erlange, die es dem Dienstherrn grundsätzlich verwehre, von seiner Ernennung abzusehen und die Stelle erneut auszuschreiben (siehe aber auch OVG Niedersachsen, Beschluss vom 05.05.2006 - 5 ME 60/06 -, Juris). Allerdings hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung mit der Einschränkung versehen, dass dieses Ausschreibungsverbot nicht gelte, wenn der Dienstherr für die neue Ausschreibung einen sachlichen Grund anführen könne. Ein sachlicher Grund für die streitige Einbeziehung aber lag hier vor, sodass es keiner Vertiefung bedarf, inwieweit dieser Beschluss überhaupt übertragbar ist: Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 - und in der Folge weitere Bewerbungen - zuzulassen, war insbesondere mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG sachgerecht.

Im Schreiben vom 11.05.2011 an die Antragstellerin hat der Antragsgegner ausgeführt, dass im Interesse einer am Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Besetzung der ausgeschriebenen Stelle beabsichtigt sei, die Bewerbung des Beigeladenen zu 2 im Rahmen des laufenden Stellenbesetzungsverfahrens zu berücksichtigen. Die Präsidentin des Landessozialgerichts sei daher um die Erstellung aktueller Anlassbeurteilungen sämtlicher Bewerber gebeten worden. Dem lag die Erwägung zugrunde, dass der Beigeladene zu 2 aus Anlass einer früheren Bewerbung auf eine Stelle als Vorsitzender Richter am Landessozialgericht bereits mit der Bewertung beurteilt worden sei, er werde die Anforderungen dieses Amts übertreffen, weshalb zum Zeitpunkt seiner Bewerbung vom 14.04.2011 nicht auszuschließen gewesen sei, dass er auch für das nun angestrebte Amt zum Kreis der am besten geeigneten Bewerber gehören könnte. Diese Entscheidung hält sich im Rahmen des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessens. Die Antragstellerin misst dem verfassungsrechtlich begründeten materiell-rechtlichen Gebot der Bestenauslese insbesondere gegenüber dem Verfahrensrecht, das sie für ihre Position anführt, ein zu geringes Gewicht bei. Sie nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass das Bewerbungsverfahren insoweit lediglich „Hilfsmittel“ zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes bei der allein im öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle liegenden Bewerberauswahl ist (BVerwG, Urteile vom 28.10.2004, vom 25.11.2004, vom 17.08.2005, vom 11.02.2009 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.). Das Verwaltungsgericht hat danach zu Recht entschieden, dass die Ermessensentscheidung des Justizministers vom 09.05.2011 nicht zu beanstanden war.

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen gilt dies aber auch deshalb, weil der Antragsgegner am 09.05.2011 ebenso berechtigt gewesen wäre, das Auswahlverfahren abzubrechen mit der Folge des Untergangs des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin.

Das Auswahlverfahren dient - wie dargelegt - zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem berechtigten Interesse des Richters oder Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indes nur dann, wenn es im Anschluss daran zu einer Ernennung kommt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, das Amt mit einem der Bewerber zu besetzen; denn die Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor einer Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa weil sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen. Der - sachlich gerechtfertigte - Abbruch des Auswahlverfahrens, der unmissverständlich erfolgen und dokumentiert werden muss, lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen (BVerwG, Urteile vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112, vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48, und vom 26.01.2012, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -, IÖD 2012, 38).

Ein sachlicher Grund in diesem Sinne liegt etwa dann vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG, Urteile vom 25.04.1996, a.a.O., und vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, Buchholz 237.2 §12 BlnLBG Nr. 3; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28.10.2009 - 2 L 209/06 -, Juris), oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 14.09.2006 - 5 ME 219.06 -, Juris) oder wenn der Dienstherr aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse funktionsspezifische Differenzierungen des Anforderungsprofils vornimmt, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen (Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.07.2011 - 3 CE 11.859 -, Juris). Darüber hinaus sind weitere Fallgestaltungen für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens denkbar (Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.02.2012 - 3 CE 11.2725 -, Juris).

Danach wäre es nicht zu beanstanden gewesen, wenn der Antragsgegner das Auswahlverfahren angesichts der am 09.05.2011 bestehenden Lage im Hinblick auf die seit Beginn des Verfahrens verstrichene Zeit und im Interesse einer Erweiterung des Bewerberkreises abgebrochen hätte. Dieses Ziel hätte auch am besten durch den Abbruch des Auswahlverfahrens, eine erneute Ausschreibung und ein sich daran anschließendes neues Auswahlverfahren erreicht werden können. Zwingend ist ein solches Vorgehen jedoch nicht. Vielmehr kann auch ein fortgesetztes Auswahlverfahren Grundlage für eine neue Auswahlentscheidung sein (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 25.10.2011 und vom 26.01.2012, jeweils a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012 - 10 B 11334/11 -, Juris). Grundsätzlich hat der Dienstherr die Entscheidung zwischen Neuausschreibung mit neuem Auswahlverfahren und Fortsetzung des früheren Auswahlverfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, wobei er sich an der dargestellten Funktion des Auswahlverfahrens zu orientieren hat (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.02.2012, a.a.O.). Dies hat der Antragsgegner getan. Wenn er berechtigt war, das Auswahlverfahren abzubrechen, um auch im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens eine Erweiterung des Bewerberkreises zu erreichen, war er umso mehr befugt, das Auswahlverfahren mit einem bereits erweiterten Bewerberkreis fortzusetzen, um dem Gebot der Bestenauslese Rechnung zu tragen, zumal dies die Bewerbungsverfahrensansprüche der bereits vorhandenen Bewerber nicht untergehen ließ. Auch die Antragstellerin ist aufgrund ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen, ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Verfahrensweise des Antragsgegners nicht verletzt worden.

3. Die Antragstellerin macht weiter geltend, der Versuch des Verwaltungsgerichts, ihren Vortrag aus der ergänzenden Antragsbegründung zur dilatorischen Behandlung des Bewerbungsverfahrens auf die Frage der Anwendbarkeit der Frist der §§ 9, 8 LRiG, 20 Abs. 3 Nr. 3 LBG zu verkürzen, sei misslungen. Dieser Einwand verfängt nicht. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner nach der Entscheidung des Ministers am 09.05.2011, kein Einigungsverfahren durchzuführen, bereits mit Schreiben vom 11.05.2011 die Präsidentin des Landessozialgerichts gebeten hat, aktuelle Anlassbeurteilungen für alle Bewerber zu erstellen, ist es unerheblich, ob das Auswahlverfahren schneller hätte durchgeführt werden können. Ebenso wenig wie durch einen Abbruch des im öffentlichen Interesse durchgeführten Auswahl- und Besetzungsverfahrens werden durch dessen Verzögerung Rechte der Bewerber berührt (BVerwG, Urteil vom 22.07.1999, a.a.O.). Anhaltspunkte für eine Manipulation des Auswahlverfahrens durch den Antragsgegner, um die Antragstellerin willkürlich zu benachteiligen, sind offenkundig nicht gegeben.

4. Die Rüge der Antragstellerin, der Präsident des Sozialgerichts ... als Beurteiler des Beigeladenen zu 3 sei wegen seiner Haltung als Vorsitzender des Präsidialrats gegen ihre Bewerbung zu Gunsten des Beigeladenen zu 3 voreingenommen gewesen, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.

Die Tätigkeit des Präsidenten des Sozialgerichts ... als Vorsitzender des Präsidialrats führt nicht dazu, dass er die aus § 5 Abs. 1 LRiG i.V.m. Nr. 3 Abs. 1 der Beurteilungsrichtlinie für Richter und Staatsanwälte (VwV des Justizministeriums vom 15.10.2008, Die Justiz S. 313) folgende Zuständigkeit für die Erstellung der Anlassbeurteilung für die Richter seines Gerichts und damit auch für den Beigeladenen zu 3 verloren hat. Der Antragsgegner hat erstinstanzlich zutreffend darauf hingewiesen, dass das Richterrecht keinen Rechtssatz des Inhalts kennt, dass der Vorsitzende eines Präsidialrats von der Erstellung von Beurteilungen für Richter ausgeschlossen ist, über deren Personalangelegenheiten er in seiner Funktion als Mitglied des Präsidialrats nach Maßgabe der §§ 32, 43 LRiG mitzubestimmen hat. Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat im Gegenteil bewusst die Entscheidung getroffen, dass sich Präsidialratsvorsitz und Beurteilereigenschaft nicht ausschließen, indem er beides - auch in der Sozialgerichtsbarkeit - in die Hände von Gerichtspräsidenten gelegt hat (vgl. § 74 Abs. 2 DRiG, §§ 34, 37 Abs. 1 LRiG i.V.m. § 5 Abs. 1 LRiG und § 2 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung des Justizministeriums betreffend die Geschäfte der Verwaltung und Dienstaufsicht bei den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit vom 30.06.1954 [GBl. S. 110], geändert durch Artikel 122 der Verordnung vom 19.03.1985 [GBl. S. 71]). Andernfalls wäre der Präsident eines Gerichts für jede volle, nach § 17 LRiG vier Jahre umfassende Amtszeit eines Präsidialrats von der Beurteilung der an seinem Gericht tätigen Richter ausgeschlossen. Dies wäre aber gerade im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG bedenklich, weil der Gerichtspräsident als unmittelbarer Dienstvorgesetzter in aller Regel am besten dazu in der Lage ist, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Richter seines Gerichts zu beurteilen.

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Funktionen eines Präsidialratsvorsitzenden und eines Beurteilers für kompatibel zu erklären, folgt auch, dass der Beurteiler im anschließenden Beteiligungsverfahren nicht „qua Amt“ ausgeschlossen ist. Eine andere Bewertung rechtfertigt auch nicht der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 21.07.2009 (- 1 M 52/09 -, Juris). Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass ein Richter, der als Präsidialratsmitglied mit einer Personalangelegenheit befasst gewesen sei, nicht in derselben Sache als Richter in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren entscheiden könne, weil er im Sinne des § 54 Abs. 2 VwGO bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt habe. Diese allein für die Ausschließung von Gerichtspersonen im Verwaltungsprozessrecht angestellte Erwägung ist jedoch auf ein Beurteilungs- und anschließendes Beteiligungsverfahren nicht übertragbar. § 54 VwGO gilt für ein solches Verfahren nicht und ist schon mangels Regelungslücke auch nicht entsprechend anwendbar, da der Gesetzgeber insoweit anders lautende Bestimmungen getroffen hat.

Der Vorsitzende des Präsidialrats war auch nicht im vorliegenden Einzelfall wegen Befangenheit von der Beurteilung des Beigeladenen zu 3 ausgeschlossen.

Bei bereits erstellten dienstlichen Beurteilungen lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG sinnvollerweise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler tatsächlich voreingenommen war, dadurch die Beurteilung beeinflusst und deshalb rechtsfehlerhaft sein kann. § 21 LVwVfG, wonach im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen schon deshalb nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 - 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318, und vom 23.09.2004 - 2 A 8.03 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43; BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 - 2 BvR 2357/00 -, NVwZ-RR 2002, 802; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 31.05.2011 - 1 L 86/10 -, Juris; Senatsurteil vom 03.04.1990 - 4 S 1940/88 -, Juris). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die dienstliche Beurteilung von einem Gerichtspräsidenten, der zugleich Präsidialratsvorsitzender ist, erstellt wurde. Dass der Präsidialrat - der in Baden-Württemberg grundsätzlich nur aus von der Richterschaft gewählten Mitgliedern besteht (vgl. § 34 LRiG) - die Aufgabe hat, für die Belange der Richterschaft und der Justiz eine Mitverantwortung zu übernehmen und mittelbar die Unabhängigkeit der Rechtspflege zu stärken (vgl. dazu Hessischer VGH, Beschluss vom 21.12.1992 - 1 TG 1634/92 -, PersR 1993, 275, m.w.N.), rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Richter oder Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (BVerwG, Urteil vom 23.04.1998, a.a.O.). Dass das Verwaltungsgericht von diesem Maßstab ausgehend hinreichende Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Beurteilers nicht festzustellen vermocht hat, wird durch das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert.

Hinreichende Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers des Beigeladenen zu 3 folgen insbesondere nicht aus dem Umstand, dass dessen dienstliche Beurteilung nach Auffassung der Antragstellerin Gesichtspunkte berücksichtigt, die nicht Bestandteil des Anforderungsprofils seien. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass nach Anlage 3 zur Beurteilungsrichtlinie für Richter und Staatsanwälte vom 15.10.2008 zu den Grundanforderungen an eine Vorsitzende Richterin/einen Vorsitzenden Richter Tätigkeit und Bewährung auf mehreren Arbeitsfeldern oder Rechtsgebieten, auch vergleichbare Tätigkeiten außerhalb des höheren Justizdienstes gehörten. Der Beurteiler habe jeweils eine Begründung für die aufgezählten Tätigkeiten gegeben und damit gleichzeitig dargelegt, dass der Beigeladene zu 3 auch die unter Nr. 2 der genannten Anlage aufgeführten Anforderungen an die Fachkompetenz erfülle. Die Aufzählung seiner vielfältigen Tätigkeiten sei daher sachgerecht. Dies vermag der Senat auch vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Beurteiler auf die von der Antragstellerin angeführten Tätigkeiten nicht isoliert hingewiesen, sondern diese bestätigend für die bereits anderweitig festgestellte fachliche Befähigung und Leistung des Beigeladenen zu 3 angeführt hat. Dies zeigt sich etwa an der Formulierung, dass dieser große Verhandlungserfahrung besitze und in der Lage sei, Rechtsstreitigkeiten aller Schwierigkeitsgrade aus ganz verschiedenen Bereichen des Sozialrechts zu bearbeiten, wenn notwendig sich auch vertieft mit Rechtsproblemen jeder Art auseinanderzusetzen, wobei ihm seine wissenschaftliche Grundausbildung sowie seine seit Jahren ausgeübte Tätigkeit als Lehrbeauftragter an der Universität Tübingen, auch wenn er sich dort mit dem Bereich Baurecht beschäftige, zugutekämen. Auf eine tatsächliche Voreingenommenheit führen diese wie auch die weiteren von der Antragstellerin beanstandeten Bemerkungen in der dienstlichen Beurteilung (wie wissenschaftliche Mitarbeit beim Staatsgerichtshof, literarische Tätigkeit) nicht. Auch darüber hinaus ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Präsident des Sozialgerichts ... sich nicht an der Beurteilungsrichtlinie für Richter und Staatsanwälte vom 15.10.2008 orientiert hätte und deshalb befangen gewesen wäre.

Mit ihrem erneuten - pauschalen - Verweis auf den Sprachstil des Beurteilers nimmt die Antragstellerin schon nicht in den Blick, dass aufgrund der regelmäßig engen dienstlichen Zusammenarbeit von Beurteiler und Beurteiltem - zumal wenn es sich um Präsident und Vizepräsident desselben Gerichts handelt - weder „erregte oder sonst emotional gefärbte Reaktionen“ eines Beurteilers noch aus Sicht des Beurteilten negativ wirkende „saloppe“ oder auch einzelne „ungeschickte oder missglückte Formulierungen“ in einer Beurteilung einen Anhaltspunkt für eine tatsächliche Voreingenommenheit bieten (BVerwG, Urteil vom 23.04.1998, a.a.O.). Für ebenso „emotional gefärbte“, für den Betroffenen aber positive Formulierungen gilt dies ebenso und zumal dann, wenn berücksichtigt wird, dass die Beurteilung auch die Persönlichkeit des Beurteilers widerspiegelt und durchaus individuelle Züge tragen darf.

Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, dass sich der Vorsitzende des Präsidialrats eindeutig ablehnend gegenüber ihrer Bewerbung positioniert habe, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass insoweit nicht dessen Auffassung, sondern die Stellungnahme des Präsidialrats als Gremium (dem im Übrigen auch ihr Senatsvorsitzender angehört) in Rede steht. Jedenfalls folgen aus dem Umstand, dass der Präsidialrat auf den Vorschlag des Antragsgegners, die Antragstellerin zur Ernennung vorzuschlagen, mit einem Gegenvorschlag reagiert und sich auch weiter ablehnend gegenüber der Bewerbung der Antragstellerin gezeigt hat, keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Vorsitzenden des Präsidialrats bei der Beurteilung des Beigeladenen zu 3. Auch wenn dessen Bewerbung eine Möglichkeit gewesen ist, die „Pattsituation“ aufzulösen, war dies ersichtlich nur eine unter mehreren Möglichkeiten, da sich auch weitere „Neu-“Bewerber gemeldet hatten und im Übrigen das Landesrichtergesetz regelt, wie bei unterschiedlichen Auffassungen zwischen Dienstherrn und Präsidialrat zu verfahren ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beurteiler tatsächlich nicht in der Lage war, den Beigeladenen zu 3 objektiv und gerecht zu beurteilen, fehlen nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass sich die Beurteilung vom 27.06.2011 an die vorangegangenen Beurteilungen nahtlos anfügt und weder einen Notensprung noch einen sonstigen „Ausreißer“ nach oben aufweist.

5. Die Antragstellerin macht weiter geltend, die „Auslassungen“ des Auswahlvermerks vom 22.08.2011 hinsichtlich der Anforderungen des Stellenprofils ließen den Schluss zu, dass der Dienstherr das ihm zustehende Auswahlermessen auf unvollständiger Grundlage und damit fehlerhaft ausgeübt habe. Gerade ihre nicht erwähnte Funktion als inzwischen langjährige stellvertretende Senatsvorsitzende zweier Senate des Landessozialgerichts Baden-Württemberg mache dies deutlich: Denn entgegen dem Werdegang des Beigeladenen zu 3 habe sie damit Gelegenheit gehabt, in die Lenkungs- und Leitungsfunktion einer Senatsvorsitzenden hineinzufinden und in der Praxis erfolgreich den Nachweis zu führen, dass sie nicht nur über die besondere Fähigkeit zu vertiefter Auseinandersetzung mit Rechtsproblemen beinahe sämtlicher Gebiete des Sozialrechts verfüge und besonderes Verständnis für die praktischen Konsequenzen rechtlicher Lösungsansätze aufbringe, sondern vor allem Gelegenheit gehabt habe, die Fähigkeit, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung eines Senats einen richtungsgebenden Einfluss auszuüben, erfolgreich zu erproben und Erfahrung in der Verhandlungsführung als Vorsitzende eines Senats zu erwerben. Dass im Übrigen tatsächlich „Streichungen“ gerade auch im Hinblick auf das Anforderungsprofil der angestrebten Stelle vorgenommen worden seien, mache deutlich, dass es dem Antragsgegner bei der Fertigung des Auswahlvermerks - ergebnisorientiert - darum gegangen sei, etwaigen „Vorsprung“ ihrerseits vor dem Beigeladenen zu 3 zu beseitigen und „Gleichstand“ herzustellen. Den Vorsprung hätten ihr Passagen aus ihrer dienstlichen Beurteilung vom 20.06.2011 verschafft, in jedem Fall, vor allem aber ihre Funktion als langjährige stellvertretende Senatsvorsitzende. Vergleichbares habe der Beigeladene zu 3 nicht vorzuweisen. Auch damit vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen.

Das maßgebliche Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht ergibt sich aus Anlage 3 der Beurteilungsrichtlinie vom 15.10.2008 (siehe dazu Senatsbeschluss vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, Juris, und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.08.2009 - 9 S 3330/08 -, ZBR 2010, 128). Danach werden für dieses Amt neben der Erfüllung der Grundanforderungen eine besonders ausgeprägte Fachkompetenz, eine ausgeprägte soziale Kompetenz sowie Führungskompetenz verlangt. Die Einzelheiten dieser notwendigen Kompetenzen werden - in sich schlüssig - näher beschrieben, ohne dass insoweit eine Rangfolge gebildet würde. Die Entwicklung eines derartigen Anforderungsprofils hält sich angesichts der mit dem Amt verbundenen sowohl fachlichen als auch gestalterischen Aufgaben offenbar, auch soweit es um die näheren Einzelheiten geht, im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden und durch die Beurteilungsrichtlinie konkretisierten Organisationsermessens. Insbesondere sind auch die von der Richtlinie geforderten Fähigkeiten einer ausgeprägten sozialen Kompetenz (u.a. Kommunikationsfähigkeit, Teamfähigkeit) und der Führungskompetenz (u.a. die Fähigkeit und Bereitschaft, Nachwuchskräfte bei der Einarbeitung zu unterstützen und vorbildhaft anzuleiten) gerade in Bezug auf das hier angestrebte Amt erkennbar nicht von minderem Gewicht (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16.07.2007, a.a.O., m.w.N.), sondern können entscheidende Bedeutung erlangen.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich auf diese Weise als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschlüsse vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13, und vom 27.01.2010 - 1 WB 52.08 -, BVerwGE 136, 36; Senatsbeschluss vom 31.05.2010 - 4 S 2424/09 -).

Diesen Anforderungen wird der Auswahlvermerk vom 22.08.2011 gerecht. Der Antragsgegner hat die maßgeblichen Auswahlerwägungen hinreichend nachvollziehbar und schlüssig dargelegt und sich erkennbar am Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle, das sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene zu 3 erfüllen, orientiert. Dass die Funktion der Antragstellerin als stellvertretende Senatsvorsitzende nicht erwähnt wird, führt schon vor dem Hintergrund, dass der Auswahlvermerk lediglich die wesentlichen Auswahlerwägungen dokumentieren soll, nicht darauf, dass der Antragsgegner sein Auswahlermessen auf unvollständiger Grundlage ausgeübt hat,. Dass er die Funktion der Antragstellerin als langjährige stellvertretende Senatsvorsitzende mehrerer Senate nicht zur Kenntnis genommen hat, ergibt sich hieraus nicht. Dass er ihr kein entscheidendes Gewicht beigemessen hat, wird von seinem Beurteilungsspielraum gedeckt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner wegen des Gleichstands der aktuellen Anlassbeurteilungen zu Recht auf frühere Beurteilungen zurückgegriffen und die daraus erkennbare größere Kontinuität des Beigeladenen zu 3 im Bereich der sozialen Kompetenz in beanstandungsfreier Weise zum Anlass genommen habe, diesem im Rahmen des Leistungsvergleichs einen Vorsprung einzuräumen, wird durch die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.

Die Ansicht des Antragsgegners, dass die aktuellen Anlassbeurteilungen der Antragstellerin (vom 20.06.2011) und des Beigeladenen zu 3 (vom 27.06.2011) einen Gleichstand aufweisen, ist nicht zu beanstanden. Beide Bewerber sind mit der Note „übertrifft die Anforderungen“ beurteilt worden. Der Antragsgegner hat danach zu Recht die Beurteilungen inhaltlich ausgewertet und die quantitativen Arbeitsergebnisse, die fachliche Befähigung und Leistung, die persönlichen Eigenschaften, die soziale Kompetenz und die Führungskompetenz in den Blick genommen und einander gegenübergestellt. Er ist sodann zum Ergebnis gekommen, dass sich bei einem Vergleich dieser Anlassbeurteilungen von zwei unterschiedlichen Beurteilern kein eindeutiger Leistungsvorsprung feststellen lasse. Bei der Antragstellerin werde der Schwerpunkt auf ihre juristischen Fähigkeiten gelegt, wobei auch die soziale Kompetenz sehr positiv beschrieben werde. Bei dem Beigeladenen zu 3 stehe dagegen die soziale Kompetenz etwas mehr im Vordergrund, was aber auch dem Umstand geschuldet sein möge, dass er in der ersten Instanz tätig sei und sich angesichts der deutlich höheren Eingangszahlen mit Rechtsproblemen nicht so vertieft auseinandersetzen könne wie in der zweiten Instanz. Hinreichend deutlich werde aber auch, dass der Beigeladene zu 3 eine herausragende juristische Qualifikation und die Fähigkeit zur wissenschaftlichen Behandlung von Rechtsfragen besitze. Die Auffassung der Antragstellerin, insbesondere die Aussagen in ihrer dienstlichen Beurteilung vom 20.06.2011 zu ihrer Fach- und Führungskompetenz verschafften ihr einen Eignungsvorsprung, nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass ihre langjährige Tätigkeit als stellvertretende Senatsvorsitzende und die Bearbeitung der unterschiedlichsten Rechtsgebiete zu der im Auswahlvermerk wiedergegebenen Einschätzung geführt hat, sie verfüge über hervorragende juristische Fähigkeiten und außerordentlich breit gefächerte Rechtskenntnisse; sie besitze eine weit überdurchschnittliche Fähigkeit zur vertieften Auseinandersetzung mit Rechtsproblemen; die Richterin finde trotz ihrer hervorragenden juristischen Qualifikation und der mustergültigen und vorbildlichen Qualität ihrer Arbeit praxisbezogene Lösungen; sie werde in der Lage sein, einen Senat sehr gut zu führen; sie werde integrierend und motivierend wirken und sie verstehe es, zu überzeugen; sie werde in der Senatsarbeit die richtigen Schwerpunkte setzen und durch ihr vorbildliches Engagement und ihre hervorragenden juristischen Kenntnisse für einen reibungslos und effizient arbeitenden Senat sorgen. Der Verzicht auf einzelne Sätze oder Satzteile aus der Anlassbeurteilung der Antragstellerin in der zusammenfassenden Darstellung im Auswahlvermerk ändert nichts daran, dass der Vermerk die überaus positive Bewertung ihrer Fach- und Führungskompetenz darstellt und berücksichtigt. Indes hat der Antragsgegner festgestellt, dass auch der Beigeladene zu 3 über eine ebensolche Fach- und Führungskompetenz verfügt, auch wenn er sie auf anderem Wege als die Antragstellerin erworben hat. Insoweit heißt es im Auswahlvermerk, er sei ein sehr fleißiger, hoch engagierter, zielstrebig und effizient arbeitender, ungewöhnlich leistungsstarker und belastbarer Richter, bei dem Quantität und Qualität auf außergewöhnlich hohem Niveau im Gleichgewicht stünden; er verfüge über hervorragende juristische Qualifikationen; er sei in der Lage, Rechtsstreitigkeiten aller Schwierigkeitsgrade aus ganz verschiedenen Bereichen des Sozialrechts zu bearbeiten, wenn notwendig sich auch vertieft mit Rechtsproblemen jeder Art auseinanderzusetzen; er sei in besonderem Maße geeignet, den Spruchkörper eines Obergerichts fachlich und organisatorisch zu führen; er könne durch sein nicht polarisierendes, kollegiales Verhalten die Arbeit in einem Senat harmonisch gestalten und dadurch eine angenehme und erfolgreiche Arbeitsatmosphäre schaffen; er werde einen menschlich angenehmen, ausgewogenen und fairen Führungsstil pflegen. Danach ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass beide Bewerber auch in den Bereichen Fach- und Führungskompetenz einen Gleichstand aufweisen. Insbesondere ist es vertretbar, dass der Antragsgegner die Funktion der Antragstellerin als stellvertretende Senatsvorsitzende - die im Übrigen vom Anforderungsprofil weder verlangt noch vorausgesetzt wird - oder die Tätigkeit auf mehreren Rechtsgebieten - die auch der Beigeladene zu 3 für sich in Anspruch nehmen kann - nicht zur Begründung eines Eignungsvorsprungs herangezogen hat. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass diese Tätigkeiten und Funktionen der Antragstellerin als Richterin am Landessozialgericht hinsichtlich der Fach- und Führungskompetenz zwingend höher zu bewerten sind als die Tätigkeiten und Funktionen des Beigeladenen zu 3 als Vizepräsident des Sozialgerichts.

Soweit der Antragsgegner danach frühere dienstliche Beurteilungen in den Blick genommen hat, so steht ihm auch bei der Auswertung dieser Beurteilungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich und für die anzustellende Prognose gewonnen werden können. Dabei kann der Dienstherr unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese auch die Leistungsentwicklung der Bewerber in den Blick nehmen. In diesem Zusammenhang kann etwa von Bedeutung sein, wie lange die Bewerber im aktuellen Statusamt mit der Spitzennote beurteilt worden sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 und Beschluss vom 25.10.2011, jeweils a.a.O.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2012 - 13 L 1708/11 -, Juris).

Die Auffassung des Antragsgegners, (auch) insoweit führe allein die Betrachtung der Endnoten nicht entscheidend weiter, wird durch die Behauptung der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht wie der Antragsgegner ignorierten beharrlich, dass ihr zum vierten Male in Folge bescheinigt worden sei, sie werde die Anforderungen der Stelle einer Vorsitzenden Richterin am Landessozialgericht übertreffen, nicht erschüttert. Denn die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beurteilungen vom 20.06.2011, 15.06.2010, 29.06.2009 und 28.05.2008 werden in dem Auswahlvermerk vom 22.08.2011 nicht nur inhaltlich ausgewertet, sondern auch in Bezug auf die darin jeweils erzielten Endnoten gewürdigt. Der Antragsgegner hat ausgeführt, beide Bewerber hätten ihr aktuelles Notenniveau im Wesentlichen gleichzeitig, nämlich zwischen Mai 2008 und März 2009 erreicht. Da es sich dabei um Anlassbeurteilungen auf unterschiedliche Ämter gehandelt habe, könne der zeitlichen Differenz von einem knappen Jahr keine Aussagekraft zugemessen werden. Danach besteht schon in tatsächlicher Hinsicht keine Grundlage für den Vorwurf der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe die jeweils erzielten Beurteilungsstufen ignoriert.

Dass der Antragsgegner die Leistungsentwicklung im Bereich der sozialen Kompetenz maßgebend in den Blick genommen und hierbei einen Vorsprung des Beigeladenen zu 3 konstatiert hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin geht es dabei auch nicht „letztlich um schulische Kopfnoten“, vielmehr hat der Antragsgegner ein sich aus dem Anforderungsprofil ergebendes zulässiges Leistungskriterium zugrunde gelegt.

Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, der Antragsgegner habe beim Beigeladenen zu 3 insbesondere auf die Beurteilung vom 19.03.2009 abgestellt, da sie ebenso wie die Beurteilungen der Antragstellerin ab 2006 von der Präsidentin des Landessozialgerichts gefertigt worden sei. In dieser dienstlichen Beurteilung werde dem Beigeladenen zu 3 unter anderem bescheinigt, dass seine soziale Kompetenz stark ausgeprägt sei. Auch in der Beurteilung vom 22.12.2006 bescheinige die Präsidentin des Landessozialgerichts ihm eine gut ausgeprägte soziale Kompetenz, wie sich dies auch aus der dienstlichen Beurteilung des Generalanwalts beim EuGH vom 29.08.2003 und der dienstlichen Beurteilung des Präsidenten des VGH Baden-Württemberg vom 10.06.2003 ergebe. In der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom 28.05.2008 führe die Präsidentin des Landessozialgerichts aus, dass die mittlerweile gut ausgebildete soziale Kompetenz die Antragstellerin befähigen werde, einen Senat gut zu führen. Eine nahezu gleichlautende Formulierung finde sich in der dienstlichen Beurteilung vom 29.06.2009. In der dienstlichen Beurteilung vom 15.06.2010 führe die Präsidentin des Landessozialgerichts aus, dass die soziale Kompetenz der Antragstellerin sehr gut ausgeprägt sei. In den früheren dienstlichen Beurteilungen vom 03.05.2006 und 14.06.2004 seien keine ausdrücklichen Ausführungen zur sozialen Kompetenz gemacht worden, sondern es sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Antragstellerin ihre Meinung kraftvoll und nachdrücklich vertrete. In der letztgenannten Beurteilung werde allerdings erwähnt, dass gelegentlich etwas mehr distanzierte Gelassenheit hilfreich wäre. Es bedeute keinen Bewertungsfehler, wenn der Antragsgegner nach Auswertung dieser Beurteilungen zu dem Ergebnis komme, dass bei der Antragstellerin im Bereich der sozialen Kompetenz bis 2006 ein Defizit vorgelegen habe, und dass ihr erst ab Mitte 2008 eine positive Entwicklung in diesem Bereich habe bescheinigt werden können.

Dem hält die Antragstellerin entgegen, dass die jetzt bei den Bewerbern vorhandene soziale Kompetenz interessiere und nicht die in die Vergangenheit reichende Persönlichkeitsentwicklung der Konkurrenten, und es sei einfach falsch, wenn das Verwaltungsgericht behaupte, bei ihr habe im Bereich der sozialen Kompetenz bis 2006 ein Defizit vorgelegen; das Gegenteil ergebe sich aus der dienstlichen Beurteilung vom 03.05.2006, in der es heiße, in der mündlichen Verhandlung gehe sie angemessen und einfühlsam mit den Prozessbeteiligten um; bei der Beratung der Fälle zeige sie eine gute Fähigkeit, sich vorurteilsfrei in die Situation der Beteiligten zu versetzen und so auch die menschliche Dimension zu erhellen; ihr Umgang mit der Mitarbeiterin in der Service-Einheit sei gut; im Urteil sei sie bestimmt, aber gleichwohl vorsichtig. Indes lässt die Antragstellerin hierbei den bereits im Auswahlvermerk vom 22.08.2011 umschriebenen Befund außer Acht, dass die Beurteilerin in ihrer eigenen Bewertung erklärt hat, die Antragstellerin vertrete ihre Meinung kraftvoll und nachdrücklich mit Selbstbewusstsein und Durchsetzungsvermögen, auf den oft verwendeten Zusatz hinsichtlich der Offenheit für Gegenargumente dann aber verzichtet und diese 2006 erstellte Beurteilung zudem noch mit der niedrigeren Note „übertrifft teilweise“ versehen hat. Dem entspricht es, dass dieselbe Beurteilerin in der dann erstmals mit der Note „übertrifft“ geschlossenen Beurteilung vom 28.05.2008 darauf hingewiesen hat, dass die Antragstellerin „in den letzten zwei Jahren“ - also im Vergleich mit dem Stand des Jahres 2006 - hinsichtlich ihrer Persönlichkeit eine positive Entwicklung durchlaufen habe. Die unterschiedliche Entwicklung von Antragstellerin und Beigeladenem zu 3 im Bereich der sozialen Kompetenz belegen nicht zuletzt die Beurteilungen vom 28.09.2009 und 19.03.2009 für den Beigeladenen zu 3 und vom 29.06.2009 für die Antragstellerin. Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk darauf hingewiesen, dass die soziale Kompetenz der Antragstellerin in dieser Beurteilung etwas zurückhaltender beschrieben werde, wohingegen dem Beigeladenen zu 3 zum nahezu gleichen Zeitpunkt bescheinigt werde, dass seine soziale Kompetenz stark ausgeprägt sei. Die abschließende Wertung des Antragsgegners, dass sich insgesamt ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen zu 3 im Bereich der sozialen Kompetenz ergebe, ist nach alledem nicht zu beanstanden. Dies gilt auch mit Blick auf den Umstand, dass die Antragstellerin langjährig als Gleichstellungsbeauftragte tätig war und die Funktion der Beschwerdestelle nach § 133 AGG wahrgenommen hat, was in der aktuellen dienstlichen Beurteilung gewürdigt worden ist. Von einer längst gleichen sozialen Kompetenz zwischen Antragstellerin und Beigeladenem zu 3 kann danach nicht ausgegangen werden.

Über den (nur) für den Fall des Erfolgs des Hauptantrags gestellten (Eventual-)Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner aufzugeben, bei Meidung eines Zwangsgelds, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, ohne weitere Stellenausschreibung und ohne Berücksichtigung weiter hinzutretender Bewerber wegen der Besetzung der Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (Ausschreibungsnummer: 4024) die Stellungnahme des Präsidialrats der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zu beantragen und ggf. das Verfahren nach § 43 Abs. 3, 4 und 5 LRiG durchzuführen, ist nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 3 aufzuerlegen, da dieser einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist, hinsichtlich der übrigen Beigeladenen aber keine Kostenerstattung anzuordnen.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Nov. 2014 - 4 S 1641/14

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. August 2014 - 3 K 767/14 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, die ausgeschriebene Stelle der Vorsitzenden Richterin/des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht beim Finanzgericht Baden-Württemberg als örtlicher Gerichtsvorstand der Außensenate in ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der bei der gegebenen Konstellation sachdienlich auf einen Ausspruch wie aus dem Tenor ersichtlich gerichtet ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt vor und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 und vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 m.w.N.). So liegt es hier, denn das Auswahlverfahren ist zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind offen (vgl. dazu, dass auch die hier im Raum stehende Vergabe einer Amtszulage an den genannten Grundsätzen zu messen ist, weil es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um statusrechtlich verschiedene Ämter handelt BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, BVerwGE 148, 217).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich muss anhand aktueller und aussagekräftiger, d.h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 m.w.N.). Maßgebend ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O. und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 m.w.N.). Bilden die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Beamten danach die wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von Personalentscheidungen, die am Leistungsgrundsatz orientiert sind, so dürfen die Beurteilungen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 07.05.2003 - 4 S 2224/01 -, NVwZ-RR 2004, 199; vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 - und vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -). Der Beamte kann in diesem Zusammenhang sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164; Senatsbeschluss vom 19.04.2010 - 4 S 2297/09 -).

Die dienstlichen Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfang nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (BVerwG, Beschluss vom 18.06.2009 - 2 B 64.08 -, NVwZ 2009, 1314; Urteile vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, IÖD 2007, 206 und vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356.; Urteil des Senats vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris; Beschlüsse des Senats vom 27.12.2010 - 4 S 2362/10 -, vom 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967, vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, Juris und vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585).

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die auf die jeweils aktuelle dienstliche Anlassbeurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen gestützte Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen als fehlerhaft.

Nach dem Auswahlvermerk vom 29.01.2014, in dem die wesentlichen Auswahlerwägungen - wie erforderlich (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) - schriftlich fixiert wurden, sind beide Bewerber bestens geeignet. Beide seien nicht nur in fachlicher Hinsicht, sondern auch hinsichtlich ihrer Befähigung für Verwaltungsaufgaben hoch qualifiziert. Dennoch lasse die aktuelle Anlassbeurteilung einen Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller erkennen, der insbesondere in der um eine Notenstufe besseren zusammengefassten Beurteilung zum Ausdruck komme. Während der Beigeladene die Note „übertrifft deutlich“ erhalten habe, sei der Antragsteller mit „übertrifft“ beurteilt worden. Die unterschiedliche Benotung komme auch - wie im Folgenden unter Bezugnahme auf die Anlassbeurteilungen im Einzelnen ausgeführt wird - im Inhalt der beiden Anlassbeurteilungen schlüssig zum Ausdruck. Da beide Bewerber durch denselben Beurteiler beurteilt worden seien, sei die Vergleichbarkeit der Beurteilungen auch vollständig gegeben.

Diese Auffassung begegnet durchgreifenden Bedenken. Sowohl die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 14.01.2014 (Beurteilungszeitraum 13.09.2006 bis 14.01.2014, dazu 1.) als auch jene des Beigeladenen vom 14.01.2014 (Beurteilungszeitraum 01.04.2011 bis 14.01.2014, dazu 2.) leiden an rechtlichen Fehlern und sind daher keine taugliche Auswahlgrundlage.

1. Der Beurteiler verfügte bei Erstellung der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 14.01.2014 nicht über eine hinreichend gesicherte Erkenntnisgrundlage.

Der allgemeine beurteilungsrechtliche Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlage fordert von einem Beurteiler, der keinen ausreichenden persönlichen Eindruck von den Leistungen und der Befähigung des zu beurteilenden Beamten hat, sich im Vorfeld der Beurteilung die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt werden. Zwar ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden (BVerwG, Urteile vom 04.11.2010, a.a.O. und vom 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, IÖD 2013, 2; s.a. Senatsurteil vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, VBlBW 2011, 109 und Senatsbeschluss vom 08.03.2011 - 4 S 73/11 - m.w.N.).

Wie der Beurteiler den Kontakt zu seinen Informanten im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm zwar im Wesentlichen überlassen; in Betracht kommen insoweit vor allem schriftliche oder mündliche Berichte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2014 - 6 B 491/14 -, Juris; s.a. Senatsurteil vom 29.09.2009 - 4 S 2305/08 -). Doch muss er dabei sicherstellen, dass der Zweck des Kontakts - Verschaffung eines den jeweiligen Beurteilungszeitraum abdeckenden Eindrucks von der Befähigung und der fachlichen Leistung des zu beurteilenden Beamten - hinreichend deutlich wird und dass er die für die Vorbereitung der Beurteilung notwendigen Tatsachen und ggf. auch Werturteile und deren Grundlagen mitgeteilt bekommt (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2010 und Senatsbeschluss vom 08.03.2011, jeweils a.a.O.). In Einklang mit diesen Grundsätzen bestimmt Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Beurteilungsrichtlinie des Landes Baden-Württemberg für Richter und Staatsanwälte - Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums vom 15.10.2008 (Die Justiz S. 313; im Folgenden: BRL), dass der Beurteiler im Rahmen einer gestärkten dezentralen Personalverantwortung Beurteilungsbeiträge anderer Richter einholen soll (z.B. vom Vorsitzenden Richter, vom Direktor des Amtsgerichts, von einem weiteren aufsichtführenden Richter) und diese Beiträge zu allen Beurteilungskriterien (vgl. Anlage 1 zur BRL) Stellung nehmen sollen. Die danach zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung jeweils eingeholten schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeiträge müssen weder zur Akte genommen noch in der abschließenden Beurteilung (wörtlich) wiedergegeben werden. Die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn wirkt sich insoweit bereits in der Phase der Materialsammlung aus, in der er sich die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung verschafft (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 02.04.1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135 und vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsbeschlüsse vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris und vom 08.03.2011, a.a.O.). Die Beurteilung selbst muss jedoch hinreichend deutlich machen, auf welche Weise sich der Beurteiler die erforderliche Tatsachengrundlage - soweit sie nicht auf eigener Anschauung beruht - hat vermitteln lassen. Insoweit muss die dienstliche Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG so klar abgefasst sein, dass eine gerichtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 08.03.2011, a.a.O. und vom 29.11.2010 - 4 S 2416/10 - m.w.N.).

Gemessen hieran erweist sich die Anlassbeurteilung des Antragstellers - wie mit der Beschwerde hinreichend gerügt - als rechtsfehlerhaft, denn aus ihr ergibt sich nicht, dass und auf welche Weise der Präsident des Finanzgerichts als Beurteiler die notwendige Tatsachengrundlage ermittelt hat. Soweit der Antragsgegner im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht darauf verwiesen hat, dass es unschädlich sei, dass die Tatsachengrundlage „nicht vollständig“ aufgeführt sei, fehlt es hier nicht (allein) an der Vollständigkeit, sondern daran, dass in der dienstlichen Beurteilung überhaupt nichts ausgeführt wurde zu den unterschiedlichen Zeitabschnitten innerhalb des Beurteilungszeitraums, insbesondere zu dem langen Zeitraum, bevor der jetzige Beurteiler als Präsident im Amt war. Auch das ergänzende Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren lässt nicht auf das Vorliegen der erforderlichen Tatsachengrundlage schließen. Obwohl der Antragsteller konkrete Bedenken formuliert und bestritten hat, dass der Präsident des Finanzgerichts, der zum Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht einmal ein Jahr im Amt gewesen sei, in der Lage gewesen sei, ihn aus eigener Kenntnis zu beurteilen, weil er abgesehen von gelegentlichen Kontakten an seinen wenigen Anwesenheitstagen in ... keine Gelegenheit gehabt habe, sich ein eigenes Bild zu machen, und nach seinen Erkenntnissen die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Behauptung des Antragsgegners falsch sei, dass der Beurteiler mit dem ehemaligen Gerichtsvorstand der Außensenate ... und dem ehemaligen Präsidenten über seine Leistungen, Eignung und Befähigung für die ausgeschriebene Stelle gesprochen habe, wurden keine konkreten Erläuterungen dazu abgegeben, worauf der Beurteiler seine Einschätzung gestützt hat. Der Antragsgegner hat lediglich vage ausgeführt, dass der Beurteiler zum einen eigene Kenntnisse über die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers gehabt habe, weil er in vielfältiger Weise mit diesem dienstlich zusammengewirkt habe, und sich zum anderen Erkenntnisse durch „viele Gespräche“ u.a. mit seinem Amtsvorgänger sowie mit dem jetzigen Vizepräsidenten des Finanzgerichts Baden-Württemberg, der zuvor örtlicher Gerichtsvorstand der Außensenate in ... gewesen sei, verschafft habe, wobei bei diesen Gesprächen „auch über den Antragsteller gesprochen“ worden sei (vgl. hierzu im Einzelnen den Schriftsatz vom 17.04.2014). Dass es bei diesen Gesprächen um Beurteilungsbesprechungen, nämlich einen gezielten Austausch über die fachlichen Leistungen des Antragstellers ging und welcher Zeitraum (jeweils) betroffen war, erbringt das Vorbringen des Antragsgegners nicht. In der Beschwerdeerwiderung vom 14.10.2014 werden die Gespräche über den Antragsteller zwar als Beurteilungsbeiträge bezeichnet und es wird Bezug genommen auf die Erklärung des Beurteilers gegenüber dem Justizministerium, wonach er anlässlich des Bewerbungsverfahrens, aber auch schon geraume Zeit vorher, sich beim Vizepräsidenten, der das verfahrensgegenständliche Amt zuvor innegehabt habe, und bei vielen Richterinnen und (Vorsitzenden) Richtern des Gerichtsteils ... - auch aus dem Senat des Antragstellers - über diesen „erkundigt“ habe. Auch daraus ergibt sich aber weder, dass tatsächlich auch - wie vom Antragsteller bestritten - Gespräche mit dem früheren Präsidenten geführt worden sind, noch wird damit die Einholung von (echten) Beurteilungsbeiträgen, die nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 BRL zu allen Beurteilungskriterien (vgl. Anlage 1 zur BRL) Stellung nehmen sollen, überhaupt schlüssig dargetan. Ferner sind nach Nr. 3 Abs. 4 Satz 3 BRL Beurteilungsbeiträge den Beurteilten - soweit sie nicht in der dienstlichen Beurteilung wiedergegeben sind - formlos zusammen mit der Beurteilung mitzuteilen, was nach derzeitigem Erkenntnisstand ebenfalls nicht geschehen ist.

Dem steht nicht entgegen, dass - worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist - nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich kein Anspruch darauf besteht, dass bestimmte Einzeltatsachen in die dienstliche Beurteilung aufgenommen werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 26.06.1980, a.a.O. und vom 10.02.2000 - 2 A 10.98 -, ZBR 2000, 303; Beschluss vom 17.07.1998 - 2 B 87.97 -, Juris; Senatsbeschluss vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, VBlBW 2006, 59). Es fehlt hier bereits daran, dass hinreichende eigene oder durch Dritte vermittelte Kenntnisse des Beurteilers über die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum wie geboten angegeben bzw. zu erkennen sind. Soweit sich der Antragsgegner darauf berufen hat, der Beurteiler sei zu Beginn des Beurteilungszeitraums (bis 01.01.2007) selbst Vorsitzender eines anderen Senats im Gerichtsteil ... gewesen, begründen die damit verbundenen, sehr begrenzten Erkenntnisse über die Amtsführung des Antragstellers als unmittelbarem Kollegen keine ausreichende Tatsachengrundlage zur späteren Erstellung einer dienstlichen Beurteilung, zumal über den langen Zeitraum bis zum eigenen Amtsantritt als Präsident im Jahr 2013. Insoweit kommt es maßgeblich auf die Einholung von (echten) Beurteilungsbeiträgen des früheren Präsidenten und ggf. des früheren örtlichen Gerichtsvorstands der Außensenate in ... an.

Der Beurteiler hat maßgebliche eigene beurteilungsrelevante Erkenntnisse grundsätzlich erst als Präsident (seit März 2013) gewonnen, indem er u.a. an regelmäßigen Arbeitstreffen mit den Vorsitzenden Richtern teilgenommen und wiederholt (Leistungs?)Gespräche mit dem Antragsteller geführt hat. Im Jahr 2013 fand darüber hinaus nach den unwidersprochenen Ausführungen des Antragsgegners ein intensiver Austausch des Beurteilers mit dem Antragsteller im Zusammenhang mit der Zuweisung eines Richters und der Beurteilung eines Proberichters statt. Soweit sich der Antragsgegner allerdings darauf berufen hat, der Beurteiler habe auch auf den regelmäßigen zweitägigen Richterfachtagungen Eindrücke über den Antragsteller sammeln können, können derartige Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen (gerade) keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.). Etwas anderes gilt, soweit sich der Beurteiler darauf berufen hat, er habe anlässlich der Bewerbung des Antragstellers insgesamt zehn von diesem bearbeitete Akten gesichtet und die zur Veröffentlichung anstehenden Entscheidungen würden gerichtsintern bekanntgegeben, so dass er auch auf diesem Weg über die Leistungen des Antragstellers informiert gewesen sei. Offen bleiben kann insoweit, ob - wie der Antragsteller vorträgt - tatsächlich nur sechs Akten gesichtet wurden, weil vier Verfahren beim Bundesfinanzhof anhängig seien. Auch die Einsichtnahme in sechs, nach den Ausführungen des Antragstellers umfangreiche Verfahrensakten ermöglicht es, sich einen Eindruck von der Arbeitsweise des zu beurteilenden Richters zu verschaffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller ausführt, dass sich der Beurteiler nach seiner Erinnerung hierfür lediglich drei Stunden Zeit genommen habe und sich ihm nicht erschließe, wie sich hieraus ein Qualitätsurteil mit einer schlechteren Note als beim Mitbewerber ergeben solle. Diese Ausführungen betreffen die insoweit unmaßgebliche Selbsteinschätzung des Antragstellers und liefern keine Anhaltspunkte für eine durch den Beurteiler unzureichend verschaffte Tatsachengrundlage.

Angesichts des Umstands, dass die dienstliche Beurteilung den gesamten Beurteilungszeitraum erfassen muss, führt das aufgezeigte Defizit - unabhängig davon, ob im Auswahlvermerk ggf. nur der aktuelle Zeitraum maßgeblich in Bezug genommen wird - zur Fehlerhaftigkeit der gesamten Anlassbeurteilung des Antragstellers.

Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten umstrittenen quantitativen Arbeitsergebnisse des Antragstellers. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstellt, dass der Beigeladene gerade in dem für das Gesamturteil bedeutsamsten aktuellsten Zeitraum deutlich höhere Erledigungszahlen als der Antragsteller aufweise, lässt sich bereits der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers eine solche Bedeutung (nur) der aktuellen Erledigungszahlen der Jahre 2012 und 2013 (als sich beide Bewerber im gleichen Statusamt befunden haben) nicht entnehmen. Im Gegenteil wird zu den quantitativen Arbeitsergebnissen in der Anlassbeurteilung des Antragstellers ausgeführt, dass dieser auch nach seiner Ernennung zum Vorsitzenden (bereits im Dezember 2006) durch eigene richterliche Arbeit ein konstant deutlich über dem Durchschnitt liegendes quantitatives Arbeitsergebnis erzielt habe. Auch der - maßgebliche - Auswahlvermerk nimmt insoweit keine differenzierte Würdigung der unterschiedlichen Zeitabschnitte innerhalb des Beurteilungszeitraums vor.

2. Im Hinblick auf die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 14.01.2014 (über den Beurteilungszeitraum seit 01.04.2011) beanstandet der Antragsteller zu Recht, dass ein nicht hinreichend begründeter Bewertungssprung um zwei Stufen nach oben vorliegt. Nachdem der Beigeladene in der vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 19.04.2011 aus Anlass der Bewerbung um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht Baden-Württemberg (Beurteilungszeitraum 01.12.2005 bis 31.03.2011) noch das Gesamturteil „übertrifft teilweise“ erhalten hat, wurde ihm in der aktuellen Anlassbeurteilung das um zwei Beurteilungsstufen höhere Gesamturteil „übertrifft deutlich“ zuerkannt. Eine derartige Leistungssteigerung im Hinblick auf ein (noch) höheres Statusamt, zumal wenn sie - wie hier - bereits nach relativ kurzer Zeit (wenig mehr als zwei Jahre) nach der Beförderung festgestellt wird, bedarf angesichts des im höheren Statusamt anzulegenden strenge(re)n Beurteilungsmaßstabs und des Erfahrungssatzes, dass eine Beurteilung im neuen Amt grundsätzlich nur dann besser ausfällt, wenn der beförderte Beamte seine bisher gezeigten Leistungen weiter gesteigert hat, einer hinreichenden Begründung in der dienstlichen Beurteilung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.2014 - 10 B 10320/14 -, IÖD 2014, 212; s. a. Urteil des Senats vom 23.03.2004 - 4 S 1165/03 -, RiA 2005, 136; Senatsbeschluss vom 31.10.2014 - 4 S 1929/14 -; OVG Saarland, Beschluss vom 26.07.2007 - 1 B 304/07 -, PersV 2008, 31 m.w.N.). Die der angegriffenen Auswahlentscheidung maßgeblich zugrunde gelegte aktuelle Anlassbeurteilung des Beigeladenen enthält jedoch keinerlei Ausführungen im Hinblick auf eine Leistungsentwicklung bzw. -steigerung, sondern gibt nur den aktuellen Leistungsstand wieder. So bestätigen etwa die Ausführungen zu den quantitativen Arbeitsergebnissen lediglich einen Leistungsstand, erklären aber keine (zumal erhebliche) Leistungssteigerung, soweit darin ausgeführt wird, der Beigeladene habe „auch im jetzigen Beurteilungszeitraum“ eine erheblich überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft gezeigt. Er habe nach seiner Ernennung zu Vorsitzenden „weiterhin“ vorbildlich bei der Fallerledigung innerhalb seines Senats mitgewirkt. Die nach Nr. 7 des Beurteilungsformulars auch zu würdigende „Leistungsentwicklung“ wird nicht ausgeführt, vielmehr wird ebenso wie in den nachfolgenden Ausführungen nur ein sehr positiver (aktueller) Befähigungs- und Leistungsstand wiedergegeben, der für sich genommen plausibel sein mag, aber nicht die erhebliche - und deshalb besonders zu begründende - Steigerung gegenüber der vorangegangenen Anlassbeurteilung erklärt.

Soweit es im Auswahlvermerk vom 29.01.2014 heißt, dass angesichts der außerordentlich positiven Beschreibung der persönlichen Qualitäten und Eigenschaften des Beigeladenen im Übrigen auch dessen Leistungssprung gegenüber der vorangegangenen Anlassbeurteilung „gut getragen“ werde und dies umso mehr gelte, als zwischenzeitlich ein Beurteilerwechsel erfolgt sei, der eigenes Beurteilungsermessen zugrunde legen könne und davon auch gut nachvollziehbar Gebrauch gemacht habe, vermag dies den der Anlassbeurteilung selbst anhaftenden Begründungsmangel nicht zu heilen und erklärt im Übrigen auch (gerade) nicht die in der Beurteilung zum Ausdruck gekommene Leistungsentwicklung. Es genügt nicht, dass in der aktuellen und der vorangegangenen Anlassbeurteilung des Beigeladenen unterschiedliche Beurteilungszeiträume von unterschiedlichen Beurteilern beurteilt wurden, die jeder für sich einen eigenen Beurteilungsspielraum besitzen, der es ihnen auch ermöglicht, die gleiche Leistung ggf. unterschiedlich zu beurteilen (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146), und dass jede Einzelbeurteilung für sich genommen im Hinblick auf den jeweiligen Anlass plausibel formuliert sein mag. Erläuterungsbedürftig ist die Tatsache, dass mit der aktuellen Beurteilung die Leistungserwartung der vorangegangenen Beurteilung in Bezug auf ein niedrigeres Statusamt deutlich übertroffen wird. Entweder hat der Beigeladene einen (erheblichen) Leistungssprung gemacht oder der Präsident des Finanzgerichts hat als neuer Beurteiler für die gleiche Leistung oder im Hinblick auf den unterschiedlichen Anlass einen anderen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Das aber muss gerade auch vor dem Hintergrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Anlassbeurteilung des Beigeladenen selbst erläutert werden, die insoweit nicht für sich genommen steht.

Bei der unter Vermeidung der aufgezeigten Mängel der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen erneut zu treffenden Auswahlentscheidung des Antragsgegners erscheint nach derzeitigem Erkenntnisstand ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers nicht ausgeschlossen.

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden kann, dass auch mit ihm ein Personalgespräch hätte geführt werden müssen. Es ging in dem auf Wunsch des Beigeladenen am 04.12.2013 im Justizministerium geführten Personalgespräch ausweislich des hierüber erstellten Protokolls um eine etwaige Bewerbung und Vorüberlegungen zu einer möglichen zukünftigen Verwendung des Beigeladenen und nicht um die Vorbereitung der hier angegriffenen Auswahlentscheidung. Insbesondere wurde der Beigeladene nicht zu seinen Vorstellungen über die Führung des ausgeschriebenen Amtes befragt. Auch der Auswahlvermerk vom 29.01.2014 nimmt auf das Gespräch keinen Bezug. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass der Antragsteller aus Gründen der Chancengleichheit ebenfalls (von Amts wegen) zu einem entsprechenden Gespräch hätte eingeladen werden müssen und dass ein solches Gespräch Einfluss auf die getroffene Auswahlentscheidung hätte haben können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO)

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Es entspricht in Verfahren der vorliegenden Art der ständigen Praxis des Senats, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Dez. 2005 - 4 S 1997/05

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 16. September 2005 - 3 K 1011/05 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig, da sie innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 VwGO beim Verwaltungsgericht eingelegt und innerhalb der - nicht verlängerbaren - Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist und sich unter Darlegung der Beschwerdegründe entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner vorläufig im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 11.05.2004 ausgeschriebene Stelle der/des Amtsleiterin/Amtsleiters beim Veterinäramt des Landratsamts E. (Besoldungsgruppe A 15) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist, zu Recht abgelehnt. Denn der Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch den Senat grundsätzlich beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Zwar hat das Verwaltungsgericht die Erforderlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung und damit das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneint. Es hat insoweit die Erwägung angestellt, dass der Beigeladene sich noch im statusrechtlichen Amt des Veterinärrates (Besoldungsgruppe A 13) befinde und dass auch nach der Übertragung des streitigen Dienstpostens auf ihn eine - wegen der gebotenen Ämterstabilität - nicht mehr rückgängig zu machende Beförderung des Beigeladenen zum Veterinärdirektor (Besoldungsgruppe A 15) aus laufbahnrechtlichen Gründen - wegen des Verbotes des Überspringens des dazwischen liegenden statusrechtlichen Amtes nach A 14 - weder derzeit noch in naher Zukunft zu erwarten sei (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. Abs. 4 Nr. 3 LVO). Diese Erwägung entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats, der in Fällen der vorliegenden Art in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass zur Sicherung des Bewerberanspruchs eines Antragstellers in derartigen Situationen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig nicht erforderlich sei, da der Bewerber seine Rechte in einem Hauptsacheverfahren verfolgen könne, ohne unwiederbringliche Rechtsverluste durch eine - aus den genannten laufbahnrechtlichen Gründen in absehbarer Zeit nicht mögliche - Beförderung des ausgewählten Beigeladenen befürchten zu müssen. Insoweit hat der Senat ferner entschieden, dass bei einer später gegebenenfalls erneut zu treffenden Auswahlentscheidung wegen Obsiegens des zunächst unterlegenen Bewerbers in der Hauptsache die zwischenzeitliche Bewährung des ursprünglich (fehlerhaft) ausgewählten beigeladenen Mitbewerbers auf dem streitigen Dienstposten außer Betracht zu bleiben habe und dass das Risiko einer erforderlich werdenden Änderung bereits getroffener organisationsrechtlicher Maßnahmen allein zu Lasten eines Antragsgegners gehe, wenn eine erneute Auswahlentscheidung zu einem anderen Ergebnis führe. Lediglich bei einer nach summarischer Prüfung willkürlich erscheinenden Bevorzugung des ausgewählten Mitbewerbers unter offensichtlichem Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG herrührenden Pflichten des Dienstherrn zu einer der gebotenen Fürsorge entsprechenden Behandlung des unterlegenen Bewerbers hat der Senat ausnahmsweise einen Anordnungsgrund bejaht (vgl. Beschlüsse des Senats vom 04.10.1993 - 4 S 1801/93 -, VBlBW 1995, 68; vom 29.09.1995 - 4 S 2130/95 -, ZBR 1996, 191; und vom 20.03.2002 - 4 S 457/02 -, IÖD 2002, 159). An dieser Auffassung, die in erster Linie aus Rechtsgründen zur Unbeachtlichkeit einer zwischenzeitlichen Bewährung des zunächst ausgewählten Bewerbers gelangt, hält der Senat nach erneuter Überprüfung nicht mehr fest. Er lässt sich dabei von der Erwägung leiten, dass keiner der Bewerber um den höherwertigen Dienstposten einen - sei es auch lediglich faktisch zutage tretenden - gegebenenfalls unberechtigten Bewährungsvorsprung auf dem streitigen Dienstposten erhalten soll. Denn es kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass auch die nur tatsächlich erfolgte zwischenzeitliche Bewährung des zunächst ausgewählten Bewerbers bei der Wiederholung der Auswahlentscheidung im Rahmen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungs- und Ermessenspielräume eine der gerichtlichen Kontrolle entzogene ausschlaggebende Bedeutung haben könnte, indem sie - sogar ohne dass der Dienstherr dies bewusst wahrnehmen müsste - zugunsten dieses Bewerbers ein zusätzliches Wohlwollen hervorruft. Zudem könnte die Negierung eines - sei es auch nur tatsächlich eingetretenen - Bewährungsvorsprungs des Mitbewerbers unter dem Blickwinkel der durch Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Auswahl nach Eignung, Bewährung und fachlicher Leistung problematisch sein. Der Senat schließt sich daher der Rechtsprechung derjenigen Oberverwaltungsgerichte an, die bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens im Verfahren der einstweiligen Anordnung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht nur bei Willkür, sondern generell für möglich halten (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.08.1985, NVwZ 1986, 773; Beschluss vom 08.05.2002, NVwZ-RR 2003, 50; Hessischer VGH, Beschluss vom 27.03.1986, NVwZ 1986, 766; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.05.1994, IÖD 1994, 218; a.A. OVG Bremen, Beschluss vom 20.05.1987, ZBR 1988, 65; OVG Saarland, Beschluss vom 10.04.1989, NVwZ 1990,687 = DÖV 1989, 947).

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht, denn die Übertragung des umstrittenen Beförderungsdienstpostens des Amtsleiters beim Veterinäramt des Landratsamtes E. an den Beigeladenen würde für diesen im Falle seiner zukünftigen Bewährung auf diesem Dienstposten einen daraus herrührenden faktischen Leistungsvorsprung bewirken. Dieser Leistungsvorsprung könnte sich bei einer etwaigen Wiederholung der Auswahlentscheidung in gerichtlich nicht nachprüfbarer Weise nachteilig auf die Chancen des Antragstellers auswirken.

Der Antragsteller hat jedoch auf der Grundlage seiner mit der Beschwerde dargelegten Gründe den notwendigen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Denn er hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner mit der Auswahl des beigeladenen Mitbewerbers Dr. M. seine Rechte - auch unterhalb der Schwelle einer willkürlichen Benachteiligung - verletzt hat.

Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens) oder eine - mit einer Ernennung verbundene (§ 9 Nr. 4 LBG) - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über ein derartiges Begehren eingeräumte Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, BVerwGE 115, 58). Bei der Auswahl verfügt der Dienstherr für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht derer sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Beförderungsamt im Wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, a.a.O.; Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999 - 4 S 1138/99 -, VBlBW 1999, 305, und vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120 m.w.N.).

Mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass der Beigeladene dem Antragsteller schon deshalb bei der Besetzung des streitigen Dienstpostens vorgezogen werden muss, weil der Antragsgegner bei der gebotenen vergleichenden Würdigung der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen - auch mit Blick auf das festgelegte Anforderungsprofil - ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beigeladene nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung deutlich besser beurteilt worden ist als der Antragsteller. Zwar dürfte danach in der Gesamtbewertung der fachlichen Leistungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung der beiden Bewerber auszugehen sein, hingegen ist bei der Beurteilung der Befähigung ein Vorsprung des Beigeladenen festzustellen. Bei der mit Blick auf das festgelegte Anforderungsprofil daraus abzuleitenden Eignungsprognose für den zu besetzenden Dienstposten dürfte der Antragsgegner ohne Rechtsfehler den Beigeladenen, obwohl dieser bisher ein niedrigeres Statusamt innehat, als besser geeignet eingeschätzt haben. Bei der gerichtlichen Überprüfung dieser vom Antragsgegner vorgenommenen vergleichenden Bewertung geht der Senat von folgenden Grundsätzen aus: Nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte kommt dienstlichen Beurteilungen von Beamten insbesondere im Rahmen von Auswahlverfahren, die Personalentscheidungen vorbereiten, zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes entscheidende Bedeutung zu. Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung müssen sonach eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen bilden und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich in den Blick zu nehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. Beschluss vom 19.05.1999 - 4 S 1138/99 -, a.a.O.). Mängel einer im Zusammenhang mit einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist. Mit Blick darauf, dass in Stellenbesetzungsverfahren effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden kann, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, BVerwGE 118, 370; Beschluss vom 20.01.2004, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23) und eine Bewährung des ausgewählten Bewerbers in tatsächlicher Hinsicht nicht völlig bedeutungslos ist, ist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahl schon ausreichend, dass ein gegen die dienstliche Beurteilung gerichteter Rechtsbehelf aussichtsreich ist und die Auswahl des betreffenden Bewerbers nach rechtsfehlerfreier Beurteilung möglich erscheint (BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002, NVwZ 2003, 200, und vom 29.07.2003, NVwZ 2004, 95). Die Auffassung, dass sich die Überprüfung von dienstlichen Beurteilungen in einem gerichtlichen Eilverfahren zur Sicherung des Bewerberanspruchs in einem Auswahlverfahren auf offensichtliche Fehler zu beschränken hat (vgl. etwa Beschluss des Senats vom 19.12.1997 - 4 S 2593/ 97 -, VBlBW 1988, 267 = NVwZ-RR 2000, 37), hat der Senat aufgegeben (vgl. Beschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -; vom 07.06.2005 - 4 S 838/05 - und vom 12.07.2005 - 4 S 915/05 -).

Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten allerdings nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfange nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung in diesem Sinne zu beschränken (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, NVwZ 2003, 1398; Urteil des Senats vom 26.04.1994 - 4 S 456/92 -, IÖD 1994, 194).

Danach dürften die Auswahlentscheidung und die ihr zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, soweit der Antragsteller und der Beigeladene davon betroffen sind, rechtlich nicht zu beanstanden sein. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem dem ablehnenden Bescheid des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum Baden-Württemberg beigefügten Abwägungsvermerk vom 29.11.2004. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Entscheidung des Antragsgegners beinhalte eine willkürliche Bevorzugung des Beigeladenen, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe führen aber auch im Übrigen, soweit es um rechtliche Anforderungen geht, die unterhalb der Schwelle der Willkür liegen, nicht zu der Annahme, die Auswahl des Beigeladenen verletze die Rechte des Antragstellers.

Soweit der Antragsteller beanstandet, durch das Aufstellen „interner Laufbahnwege“, die es nur im Landesdienst gebe und die gesetzlich nicht geboten seien, werde Art. 3 GG zu seinen Ungunsten missachtet, weil dadurch nur für Landesbeamte erreichbare zusätzliche Qualifikationsmerkmale eingeführt würden, die Gemeindebeamte vom weiteren Aufstieg ausschlössen, werden dadurch - auch abgesehen von der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Gleichbehandlung - rechtliche Mängel der Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht. Es ist nämlich nicht zu beanstanden, wenn die Tätigkeit eines Beamten auf verschiedenen Verwaltungsebenen bei der Beurteilung erbrachter fachlicher Leistungen und der prognostischen Einschätzung der Eignung für höhere Dienstposten vom Dienstherrn berücksichtigt wird. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass der Dienstherr bei der Besetzung von Führungspositionen im Rahmen des zwischen den Bewerbern vorzunehmenden Eignungsvergleichs auf die von ihnen zu erwartende Eignung für eine leitende Tätigkeit, d.h. für die Übernahme von Führungsverantwortung, abstellen darf und diese prognostische Erwartung auf der Grundlage eines Vergleichs bereits erbrachter dienstlicher Leistungen, in deren Rahmen Führungsaufgaben im Einklang mit den Vorgaben des Ministerratsbeschlusses vom 08.12.1986 schon wahrgenommen wurden, für jeden Bewerber näher bestimmt. Diese vergleichende Eignungseinschätzung nimmt der Dienstherr bereits bei der Ausübung der ihm zustehenden Beurteilungsermächtigung und nicht erst bei den Hilfskriterien vor; sie kann durch Einschätzungen des Gerichts oder gar durch Selbsteinschätzungen eines Bewerbers nicht ersetzt werden (vgl. den Beschluss des Senats vom 27.04.2002 - 4 S 501/02 -). In diesem Zusammenhang begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner Beurteilungen, die über die Zeiten der Abordnungen des Antragstellers und des Beigeladenen auf höhere Führungsebenen erstellt worden sind, für die Prognose der Eignung auf dem Beförderungsdienstposten heranzieht. Insoweit ist der Antragsgegner im Einklang mit der ihm erteilten Beurteilungsermächtigung nachvollziehbar und plausibel zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beigeladene im Ministerium für Ernährung und Ländlichen Raum in einem schwierigen Arbeitsgebiet überzeugt habe, während der Antragsteller in seiner Abordnungszeit im Regierungspräsidium T. nicht in diesem Maße habe überzeugen können. Im Übrigen treffen die in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen des Antragstellers, ein Beamter einer Gemeinde habe im Gegensatz zu einem Landesbeamten „keine Chance“, den „Beurteilungshürden“ gerecht zu werden, der Antragsgegner „reduziere“ die Beurteilung auf die Zeit der Abordnung innerhalb eines äußerst eingeschränkten Zeitraums, der gesamte dienstliche Lebensweg werde als unbeachtlich behandelt und gemeindliche Bewerber würden „ausgegrenzt“, offensichtlich nicht zu. Gerade der Antragsteller hat als Gemeindebeamter die Gelegenheit erhalten, sich im Dienste des Antragsgegners im Rahmen einer Abordnung mit Blick auf höhere Dienstposten zu bewähren. Der ihm für diesen Zeitraum erteilte Beurteilungsbeitrag des Regierungspräsidiums wird vom Antragsteller nicht substantiiert angegriffen und erscheint auch nicht offensichtlich fehlerhaft.

Soweit der Antragsteller ferner geltend macht, er liege bei einem Vergleich der Anlassbeurteilungen und in Bezug auf die für den streitigen Dienstposten geforderten Fähigkeiten „weit vorne“ an beruflichen Fähigkeiten, Führungsfähigkeiten und sozialem Verhalten und der Antragsgegner habe die Gewichtung willkürlich verschoben, handelt es sich um eine rechtlich unerhebliche Selbstbeurteilung. Das darauf bezogene Beschwerdevorbringen des Antragstellers ist im Einzelnen nicht hinreichend substantiiert und veranlasst, wenn man von seiner hinreichenden Darlegung im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ausgeht, keine andere Entscheidung.

Soweit der Antragsteller des Weiteren vorträgt, er liege bei einem Vergleich der Anlassbeurteilungen „weit vorne“, das Auswahlermessen des Antragsgegners sei auf Null reduziert, seinem bisherigen beruflichen Werdegang sei im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Beurteilungen keine Bedeutung beigemessen worden und eine Reduktion der Beurteilung auf das Kriterium des Durchlaufens verschiedener Kompetenzebenen sei willkürlich, verhilft dies der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn auch dieses Vorbringen ist pauschal und unsubstantiiert. Davon abgesehen hat der Antragsgegner, wie aus dem Ablehnungsbescheid und dem ihm beigefügten Abwägungsvermerk des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum vom 29.11.2004 im Einzelnen hervorgeht, die über den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten dienstlichen Anlassbeurteilungen sorgfältig und einleuchtend miteinander verglichen und dabei unter Beachtung der Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht nur die Zeiten der Abordnung in höhere Funktionen, sondern auch die verschiedenen bisherigen Tätigkeiten der beiden Bewerber in den jeweiligen beruflichen Bereichen angemessen berücksichtigt. Dabei hat er auch beachtet, dass der Antragsteller in der Vergangenheit als stellvertretender Leiter eines Veterinäramtes über Jahre hinweg Führungsaufgaben wahrgenommen hat. Von einer fehlerhaften Handhabung des Beurteilungsspielraums kann deshalb - auch unterhalb der Schwelle der gerügten Willkür - keine Rede sein.

Soweit der Antragsteller schließlich geltend macht, der seine Abordnungstätigkeit betreffende Beurteilungsbeitrag des Regierungspräsidiums T. sei in die Anlassbeurteilung der Stadt F. vom 30.03.2004 bereits eingeflossen und ohne ihn wäre die Anlassbeurteilung noch besser ausgefallen, gibt es hierfür keine Anhaltspunkte. Vielmehr weist der Antragsgegner bereits in seinem Abwägungsvermerk vom 29.11.2004 plausibel darauf hin, dass der Beurteilungsbeitrag des Regierungspräsidiums T. nicht in die Anlassbeurteilung der Stadt F. eingearbeitet worden sei. Denn bei einer Berücksichtigung der Beurteilung des Regierungspräsidiums T. in der Anlassbeurteilung der Stadt F. hätte der Antragsteller im Bereich „Arbeitsweise“ rechnerisch zwingend nicht mehr die ihm erteilte Höchstnote von 7 Punkten erreichen können, weil er in diesem Bereich durch das Regierungspräsidium innerhalb des dort geltenden 8-Punkte-Systems lediglich 6,5 Punkte und damit 1,5 Punkte unterhalb der Höchstnote erhalten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser einen Sachantrag gestellt und daher auch ein Kostenrisiko übernommen hat.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs.1, 53 Abs. 3 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 und 2 GKG. Wegen der besonderen Bedeutung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art hält der Senat in ständiger Praxis die Festsetzung des ungekürzten Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG für angemessen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 32 Entlassung aus zwingenden Gründen

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.: den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.: nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist, oder
3.: zur Zeit der Ernennung Inhaberin oder Inhaber eines Amtes, das kraft Gesetzes mit dem Mandat unvereinbar ist, Mitglied des Deutschen Bundestages oder des Europäischen Parlaments waren und nicht innerhalb der von der obersten Dienstbehörde gesetzten angemessenen Frist ihr Mandat niederlegen.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in den Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 23 Entlassung durch Verwaltungsakt

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.: den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.: nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.: dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.: die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.: nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.

Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.: wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.: wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.: wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.

Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 43

Zur Zahlung der Entschädigung ist der Bund verpflichtet.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 8

Die nach §§ 4 bis 6 zuständige Behörde wird im Benehmen mit dem zuständigen Bundesminister von den Landesregierungen bestimmt.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 7 Laufbahnbefähigung

Bewerberinnen und Bewerber erlangen die Laufbahnbefähigung

1.

durch den erfolgreichen Abschluss eines fachspezifischen Vorbereitungsdienstes des Bundes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes oder

2.

durch Anerkennung, wenn sie außerhalb eines Vorbereitungsdienstes des Bundes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes Folgendes erworben haben:

a): die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung oder
b): die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 42

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 31 Entlassung kraft Gesetzes

(1) Beamtinnen und Beamte sind entlassen, wenn

1.: die Voraussetzungen des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 nicht mehr vorliegen und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 auch nachträglich nicht zugelassen wird,
2.: sie in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn oder zu einer Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit nach deutschem Recht treten oder zur Berufssoldatin, zum Berufssoldaten, zur Soldatin auf Zeit oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder
3.: sie in den Fällen des § 11a Absatz 2 eine Probezeit für die neue Laufbahn abgeleistet haben und in der neuen Laufbahn zu Beamtinnen auf Lebenszeit oder zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind.

Satz 1 Nummer 2 gilt nicht, wenn

1.: die Beamtin oder der Beamte in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf oder in ein Ehrenbeamtenverhältnis eintritt oder
2.: die oberste Dienstbehörde nach ihrem Ermessen die Fortdauer des Beamtenverhältnisses angeordnet hat, bevor die Beamtin oder der Beamte in das Dienst- oder Amtsverhältnis zu dem anderen Dienstherrn oder der Einrichtung eingetreten ist; bei Dienstherren im Sinne des Beamtenstatusgesetzes kann die Fortdauer nur mit deren Einvernehmen angeordnet werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 9 Kriterien der Ernennung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 31 Entlassung kraft Gesetzes

(1) Beamtinnen und Beamte sind entlassen, wenn

1.: die Voraussetzungen des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 nicht mehr vorliegen und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 auch nachträglich nicht zugelassen wird,
2.: sie in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn oder zu einer Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit nach deutschem Recht treten oder zur Berufssoldatin, zum Berufssoldaten, zur Soldatin auf Zeit oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder
3.: sie in den Fällen des § 11a Absatz 2 eine Probezeit für die neue Laufbahn abgeleistet haben und in der neuen Laufbahn zu Beamtinnen auf Lebenszeit oder zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind.

Satz 1 Nummer 2 gilt nicht, wenn

1.: die Beamtin oder der Beamte in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf oder in ein Ehrenbeamtenverhältnis eintritt oder
2.: die oberste Dienstbehörde nach ihrem Ermessen die Fortdauer des Beamtenverhältnisses angeordnet hat, bevor die Beamtin oder der Beamte in das Dienst- oder Amtsverhältnis zu dem anderen Dienstherrn oder der Einrichtung eingetreten ist; bei Dienstherren im Sinne des Beamtenstatusgesetzes kann die Fortdauer nur mit deren Einvernehmen angeordnet werden.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 26. Juni 2012 - 2 B 10469/12

Tenor

: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 27. März 2012 wird abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Februar 2012 wird wiederhergestellt.

: Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

: Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf jeweils 28.929,10 Euro festgesetzt.

Gründe

1: Die Beschwerde hat Erfolg.

2: Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die vom Antragsgegner am 2. März 2012 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung seines Bescheides vom 14. Februar 2012, durch den sie mit Ablauf des 31. März 2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen werden soll, stattgeben müssen. Denn diese Anordnung erweist sich sowohl aus formellen (I.) als auch aus materiellen (II.) Gründen als rechtsfehlerhaft.

: I.

3: Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist bei einer Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wegen des Ausnahmecharakters dieser Maßnahme (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das besondere Interesse an dem Sofortvollzug schriftlich zu begründen, falls es sich nicht um eine sog. Notstandsmaßnahme im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO handelt. Auch wenn nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine vollständige und eingehende Überprüfung der Gründe für die Anordnung grundsätzlich nicht erfolgt, so ist hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Anordnungsgründe doch der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht Rechnung zu tragen, die Ausdruck des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der öffentlichen Gewalt ist.

4: Danach soll die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels beimisst. Deshalb bedarf es – vor allem bei grundrechtsrelevanten Eingriffen – einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 - 1 DB 26/01 -, juris). Dies gilt in besonderem Maße bei statusverändernden und grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) bedeutsamen Maßnahmen im Beamtenrecht, wozu Entlassungen von Probebeamten gehören. Der Gesetzgeber zählt nämlich in § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz die Personalmaßnahmen abschließend auf, bei denen bereits kraft Gesetzes der Suspensiveffekt von Rechtsmitteln ausgeschlossen werden soll. In allen anderen Fällen (und damit auch im Fall der beabsichtigten Entlassung eines Probebeamten) soll es dagegen nach dem Willen des Gesetzgebers beim Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO verbleiben.

5: Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung in der Vollziehungsanordnung vom 2. März 2012 nicht gerecht. Sie enthält lediglich allgemeine Erwägungen und benennt keine konkreten Umstände des Einzelfalles, auf die sich die angeführten Gründe für den angeordneten Sofortvollzug beziehen könnten. Nur allgemeine Erwägungen ohne nachvollziehbaren Bezug zu bestimmten Gefahren für die Allgemeinheit reichen jedoch nicht aus, um dem grundsätzlich bestehenden Anspruch der Antragstellerin auf eine vorläufig weitere Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengehalten zu werden.

6: Begründet wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom Antragsgegner lediglich mit zwei Erwägungen: Erstens mit einer Gefahr für die Allgemeinheit bei einem weiteren Tätigwerden der für ihren Beruf nach Auffassung des Antragsgegners nicht qualifizierten Antragstellerin als Veterinärin und – zweitens – mit fiskalischen Gründen, die sich aus der Gefahr ergäben, zu Unrecht ausgezahlte Bezüge nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung von der Antragstellerin nicht mehr erfolgreich zurückfordern zu können.

7: In Bezug auf den erstgenannten Grund wird schon nicht mit konkreten Anhaltspunkten belegt, warum die seit dem Jahre 2002 und damit seit fast zehn Jahren (mit Unterbrechungen wegen ihrer Elternzeit) beim Antragsgegner als approbierte Tierärztin und Veterinärin tätige Antragstellerin nunmehr eine Gefahr für die Allgemeinheit geworden sein sollte. Weder in der vorgelegten Personalakte noch im Vortrag des Antragsgegners finden sich greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für in der Vergangenheit zu beobachtende schadensträchtige Schlechtleistungen der Antragstellerin.

8: Nicht nachvollziehbar ist die weitere Begründung in der Anordnung, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergebe sich aus der haushaltsrechtlichen Erwägung, rechtsgrundlose Besoldungsleistungen zu vermeiden, und der Verwaltung sei das Risiko, einen eventuellen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin nicht durchsetzen zu können, nicht zuzumuten. Insofern fehlt schon eine auf den Einzelfall bezogene schlüssige und substantiierte Darlegung der Gründe, warum gerade im Fall der Antragstellerin die Gefahr bestehe, möglicherweise zu Unrecht erhaltene Dienstbezüge würden von ihr zu einem späteren Zeitpunkt nicht erstattet. Zwar würde es dem öffentlichen Interesse grundsätzlich widersprechen, aus öffentlichen Mitteln Beträge zu zahlen, die im Fall der Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache offensichtlich nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten wieder eingefordert werden könnten. In einem solchen Fall können fiskalische Gründe einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich rechtfertigen. Dem formellen Begründungserfordernis wird hingegen nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn in der aufgezeigten Weise auch dargelegt wird, warum im konkreten Einzelfall die Realisierung eines Rückzahlungsanspruchs zumindest gefährdet wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001, a.a.O.). Daran fehlt es hier, weil in der Anordnung dargelegt wird, die Antragstellerin verfüge über genügend finanzielle Mittel, um ein vorläufiges Absehen von weiteren Besoldungszahlungen rechtfertigen zu können. Warum dann ein Rückzahlungsanspruch bei einem Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen nicht realisierbar sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.

: II.

9: Unabhängig von diesen Erwägungen führt auch die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zum Erfolg des Eilantrags. Hierbei kann dahinstehen, ob bei einer Folgenbetrachtung die Nachteile für die Antragstellerin im Falle ihres Obsiegens in der Hauptsache wegen des vorübergehenden Statusverlustes als schwerwiegender zu bewerten wären als die Folgen für den Antragsgegner, falls dieser im Hauptsacheverfahren obsiegt (mit der Konsequenz, erst nach Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache die Stelle der Antragstellerin neu besetzen zu können). Denn die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten fällt schon deshalb zugunsten der Antragstellerin aus, weil sich die Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 bei einer summarischen Überprüfung im Rahmen des Eilverfahrens offensichtlich als rechtswidrig erweist und an der vorläufigen Inkraftsetzung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach allgemeiner Ansicht kein öffentliches Interesse bestehen kann.

10: Als Rechtsgrundlage für die Entlassung der Antragstellerin kommen allein § 21 Nr. 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - in Betracht. Nach diesen Vorschriften können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Eine Bewährung setzt voraus, dass der Probebeamte nach seiner Eignung und Befähigung (die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften) sowie den von ihm in der Probezeit gezeigten Leistungen den Anforderungen, die mit dem auf Lebenszeit zu verleihenden Statusamt verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird (vgl. Zängl, in: Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Loseblattsammlung, Stand Dezember 2005, § 9 BBG Rn. 8). Die Probezeit soll nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Laufbahnverordnung - LbVO - insbesondere erweisen, dass der Beamte nach Einarbeitung die übertragenen Aufgaben erfüllt.

11: Die Entscheidung des Dienstherrn, ob der Beamte sich in der Probezeit nach diesen Kriterien bewährt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Akt wertender Erkenntnis des für diese Beurteilung zuständigen Amtswalters. Seine Bewertungen sind gerichtlich deshalb nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. Urteile vom 24. November 1983 - 2 C 28.82 -, BVerwGE 85, 177 [180] und vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 [266]). Daneben ist – wie stets bei dienstlichen Leistungsbewertungen – zu gewährleisten, dass der Probebeamte nicht von einem voreingenommenen (befangenen) Sachwalter beurteilt wird.

12: Aus der Formulierung „in der Probezeit“ ergibt sich, dass für die Frage der Bewährung oder Nichtbewährung ausschließlich das Verhalten des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit maßgebend ist. Innerhalb dieser Zeit ist dem Beamten die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Sind in der Probezeit Mängel zu erkennen, ist der Dienstherr somit von der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Probebeamten nicht zweifelsfrei überzeugt, so darf die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht ausgesprochen werden.

13: Liegen Mängel vor, so ist zu unterscheiden: Sind es behebbare Mängel, so ist dies dem Beamten mitzuteilen und ihm aus Gründen der Fürsorge Gelegenheit zu geben, die bestehenden Leistungsdefizite abzustellen. Hierzu kann die Probezeit verlängert werden (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LbVO). Gelangt der Dienstherr dagegen – wie hier – zu der Überzeugung, dass der Beamte hinsichtlich Eignung, Leistung und Befähigung nicht mehr behebbare Mängel aufweist, so muss er ihn entlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998, a.a.O.).

14: Da die Feststellung „nicht mehr behebbarer“ Mängel den Probebeamten in seiner Berufswahl erheblich einschränkt, bedarf es für eine derartige Entlassung im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG besonders sorgfältiger und belastbarer Feststellungen. Dies gilt erst recht, wenn der Probebeamte, wie die Antragstellerin, mit sofortiger Wirkung entlassen werden soll. Derart belastbare Feststellungen enthält die angefochtene Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 jedoch nicht, weil sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht (1.) und darüber hinaus die allein zu diesem Zweck erstellte dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird (2.).

15: 1. Nach der – hierfür allein maßgeblichen – Begründung in der Entlassungsverfügung weist die Leistung der Antragstellerin nicht mehr behebbare Mängel auf, weil ihr Leistungsverhalten von allen Beurteilern als „nicht den Anforderungen entsprechend“ bewertet worden sei. Dies entspricht jedoch offensichtlich nicht den Tatsachen. Vielmehr haben die Beurteiler in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 sämtliche Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung mit „D“ bewertet. Nach den textlichen Erläuterungen im verwendeten Beurteilungsformular handelt es sich bei Bewertungen mit dem Merkmal „D“ um eine teilweise den Anforderungen entsprechende Leistung. Wären bei der Antragstellerin tatsächlich nicht den Anforderungen entsprechende Leistungen zu verzeichnen gewesen, so hätte im Beurteilungsformular jeweils das für eine derartige Bewertung vorgesehene Merkmal „E“ (= nicht den Anforderungen entsprechende Leistung) angekreuzt werden müssen. Dies gilt umso mehr, als ausweislich der Entlassungsverfügung bei der Antragstellerin nicht nur Mängel, sondern sogar „nicht mehr behebbare“ Mängel vorliegen sollen, die zudem so schwerwiegend seien, dass auch eine weitere Verlängerung der Probezeit nicht mehr angezeigt sei. Da in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 jedoch keines der Leistungsmerkmale mit „E“ bewertet worden ist, kann diese für die Plausibilisierung von „nicht mehr behebbaren“ Mängeln von vornherein nicht herangezogen werden.

16: Weitere Leistungseinschätzungen während der Probezeit sind in der vom Antragsgegner vorgelegten Personalakte nicht, jedenfalls nicht bis zum Beginn der Elternzeit der Antragstellerin am 6. April 2008, enthalten. Eine während der Elternzeit im Jahre 2010 gefertigte und der Antragstellerin eröffnete Beurteilung, die grundsätzlich eine Plausibilisierung von in der bisher zurückgelegten Probezeit „nicht den Anforderungen entsprechenden Leistungen“ – insbesondere für die Zeit vom 18. Mai 2007 bis zum Beginn der Elternzeit am 6. April 2008 – ermöglicht hätte, ist vom Antragsgegner aus nicht nachvollziehbaren Gründen vernichtet worden.

17: Ein weiterer Begründungsmangel ist darin zu sehen, dass die in der Entlassungsverfügung angeführten „wiederholten Interventionen seitens der Beurteiler“ mit Ausnahme des Gesprächs am 8. Juli 2011 in den Akten nicht dokumentiert sind. Nach den glaubhaften und bislang auch nicht substantiiert in Abrede gestellten Ausführungen der Antragstellerin sind ihr erstmals Mitte des Jahres 2010 – während der seinerzeit noch laufenden Elternzeit – nicht ausreichende Leistungen vorgehalten worden. Es versteht sich von selbst, dass sie zu diesem Zeitpunkt möglicherweise bestehende Leistungsdefizite nicht abstellen konnte, war sie doch zu diesem Zeitpunkt von jeder Dienstverrichtung befreit. Hiervon abgesehen sind weder zuvor noch nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes am 8. Februar 2011 Kritikgespräche der Beurteiler mit der Antragstellerin in der (ansonsten vollständigen) Personalakte dokumentiert. Ob der Antragsgegner bei einem Vorliegen derart schwerwiegender Mängel der Antragstellerin aus Fürsorgegründen verpflichtet gewesen wäre, noch zu Beginn ihrer Elternzeit Anfang des Jahres 2008 Hinweise auf ihr angebliches Eignungsdefizit zu erteilen (in diese Sinne wohl BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 [151]), kann im Rahmen dieses Eilverfahrens offenbleiben. Denn jedenfalls kann nach der vorliegenden Aktenlage von „wiederholten“ Interventionen ihrer Fachvorgesetzten nicht ausgegangen werden.

18: 2. Unabhängig von diesen Erwägungen ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung auch deshalb erforderlich, weil die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011, die von ihr mit der erstinstanzlich anhängigen Klage 1 K 219/12.NW derzeit angefochten wird, nach der im Eilverfahren allein möglichen – aber auch gebotenen – summarischen Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird. Denn sie ist sowohl in formeller (a) als auch in materieller (b) Hinsicht mit erheblichen – und bereits im Eilverfahren erkennbaren – Fehlern behaftet. Wegen dieser Mängel ist aufgrund der oben dargestellten gesetzlichen Wertung die Antragstellerin bis zu einer Neubeurteilung im Status einer Probebeamtin zu belassen (c).

19: a) In formeller Hinsicht ist die dienstliche Beurteilung fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist. Da dienstliche Beurteilungen nach gefestigter Rechtsprechung ein vollständiges Bild des Beamten von seinen in der Vergangenheit gezeigten Leistungen und seiner beruflichen Entwicklung abgeben sollen, muss bei aufeinanderfolgenden Beurteilungen der Beurteilungszeitraum lückenlos an den vorherigen Zeitraum anknüpfen. Eine derartige Beurteilungslücke ist grundsätzlich auch bei Anlassbeurteilungen zu vermeiden (vgl. OVG RP, Urteil vom 3. November 1995 - 10 A 11040/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Diesen Beurteilungsgrundsatz haben die Beurteiler nicht beachtet, nachdem sie ausweislich der vorliegenden Angaben in dem Beurteilungsformular ihren Leistungsbewertungen den nur rund acht Monate umfassenden Zeitraum vom 10. Februar bis 25. November 2011 zugrunde gelegt haben. Der gesamte übrige Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung über die Antragstellerin vom 27. Februar 2007, insbesondere auch die nach ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe am 18. Mai 2007 zurückgelegte Probezeit, auf die es wegen der Statusamtsbezogenheit von dienstlichen Beurteilungen besonders ankommt, wurde dagegen nicht erfasst. Bereits dieser Fehler erfordert eine Neubeurteilung, zumal er nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 (der für die Bewertung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung) auch nicht mehr geheilt werden kann.

20: Hinzu kommt, dass es sich vorliegend um eine Beurteilung aus Anlass der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit handelt. Dabei haben die Beurteiler zu Unrecht den Zeitraum ab der Ernennung der Antragstellerin zur Beamtin auf Probe bis zum Beginn ihrer Elternzeit ausgeblendet. Denn die Feststellung einer Nichtbewährung setzt unabdingbar voraus, dass die zu erstellende Bewährungsbeurteilung den gesamten Zeitraum seit Beginn der Probezeit erfasst (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattsammlung, Stand Februar 2012 Rn. 352). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn für den vorangegangenen Zeitraum seit der Ernennung zur Beamtin auf Probe bereits eine Beurteilung vorliegen würde. Das ist jedoch nicht der Fall, da die aus Anlass des Ausscheidens des früheren unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin im Jahre 2010 gefertigte Beurteilung vom Antragsgegner ohne erkennbare Gründe vernichtet worden ist.

21: Zwar ist es bei der Eignungsbewertung eines Probebeamten grundsätzlich zulässig, den zum Ende der Probezeit festgestellten Leistungen ein stärkeres Gewicht als den zu Beginn gezeigten zu geben. Die für die Feststellung einer endgültigen Nichtbewährung erforderliche Prognose darf sich dagegen nicht allein – wie hier – auf einen Zeitraum von wenigen Monaten beschränken, sondern muss die gesamte laufbahnrechtliche Probezeit in den Blick nehmen. Dies ist hier offensichtlich nicht geschehen. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 bereits aus den bisher dargelegten Gründen neu zu fertigen ist. Hierbei ist der gesamte Zeitraum vom 28. Februar 2007 bis zum 8. August 2011 (dem Tag des Ablaufs der vom Antragsgegner verlängerten Probezeit) einzubeziehen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die vom Antragsgegner nach der Ernennung der Antragstellerin auf ein Jahr festgesetzte Probezeit zu Beginn ihrer Elternzeit am 8. April 2008 fast abgelaufen war, da – anders als es der Antragsgegner meint – sowohl krankheitsbedingte Fehlzeiten als auch die Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes nicht zu einer Unterbrechung der Probezeit führen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 LBG, § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO).

22: b) Zu diesen formellen Mängeln kommt eine bereits bei summarischer Überprüfung erkennbare inhaltliche Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung, die auch im Rahmen der oben dargestellten eingeschränkten Überprüfbarkeit dienstlicher Leistungs- und Eignungseinschätzungen vom Senat festgestellt werden kann. Die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 geht – so wie sie vorliegt – zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt aus (aa). Darüber hinaus verstößt sie gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze (bb) und enthält sachfremde Erwägungen (cc). Schließlich sind bislang nicht sämtliche der Bewertungen hinreichend plausibel gemacht worden (dd). Diese Gesichtspunkte sind in ihrer Gesamtheit, zusammen mit den bereits dargestellten formellen Mängeln, derart schwerwiegend, dass sie – falls nicht bereits zuvor eine Neubeurteilung erfolgt – jedenfalls einer Abklärung im Hauptsacheverfahren bedürfen.

23: aa) Einen nicht zutreffenden Sachverhalt enthält die dienstliche Beurteilung zunächst insofern, als der Antragstellerin nach den Vermerken des Zweitbeurteilers vorgeworfen wird, ihre fachlichen Entscheidungen im Rahmen der sog. Cross Compliance-Kontrollen hätten Mängel offenbart. Dieser Vorhalt ist unzutreffend, weil sie, wie der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid zwischenzeitlich auch eingeräumt hat, im Beurteilungszeitraum derartige Kontrollen nicht durchführte. Weitere angebliche fachliche Fehlentscheidungen der Antragstellerin sind in den vorgelegten Akten nicht dokumentiert.

24: Die als Begründung für das Gesamturteil von den Beurteilern auf Seite 5 der Beurteilung angeführten häufigen Erkrankungen der Antragstellerin, die ihre dienstliche Einsetzbarkeit einschränkten und sich „nachhaltig negativ“ auf den Dienstbetrieb auswirkten, sind nach Aktenlage gleichfalls unzutreffend, was wiederum zwischenzeitlich auch vom Antragsgegner eingeräumt wird. Die Antragstellerin war in dem – von Beurteilern (allerdings fehlerhaft) als allein maßgeblich angesehenen Beurteilungszeitraum vom 10. Februar bis zum 25. November 2011 – ausweislich der Personalakte lediglich an sieben Tagen dienstunfähig erkrankt. Selbst wenn man zusätzlich den weiteren – aus den oben dargestellten Gründen zu berücksichtigenden – Zeitraum seit der letzten Beurteilung vom 27. Februar 2007 heranzieht, ergibt sich kein anderes Bild, da die Erkrankungen der Antragstellerin Ende des Jahres 2007 offenbar im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft standen und nach der Geburt ihres Sohnes jedenfalls nicht mehr für eine Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit herangezogen werden können. Die der Antragstellerin vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang vorgehaltenen „psychischen Probleme“ (S. 5 des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2012) sind weder in der Personalakte noch sonst dokumentiert.

25: bb) Unabhängig hiervon bedürfen weder die Ursache der während der Schwangerschaft bei der Antragstellerin aufgetretenen Erkrankungen noch die Fehltage im Jahre 2011 oder ihre psychische Verfassung einer weiteren Abklärung im Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011. Denn diese Vorhalte verstoßen zusätzlich gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze. Die Heranziehung von Krankheiten, die ein Beamter schuldlos erleidet, kann nur dann eine tragfähige Begründung für seine endgültige Nichtbewährung sein, wenn eine Einschränkung der dienstliche Einsetzbarkeit von dem – hierzu allein berufenen – Amtsarzt festgestellt worden ist. Dies gilt allerdings nicht bei Erkrankungen während einer Schwangerschaft. Diese sind bereits aus Gründen des gesetzlichen Schutzes werdender Mütter von vornherein auszublenden. Sollten also mit den in der dienstlichen Beurteilung angeführten „häufigen Erkrankungen“ (wofür nach Aktenlage alles spricht) die schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten der Antragstellerin gemeint sein, ist die Beurteilung aus einem weiteren Grund rechtlich fehlerhaft. Darüber hinaus setzt auch die in der Beurteilung weiter enthaltene Einschätzung, durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten werde die dienstliche Verwendbarkeit der Antragstellerin „erheblich eingeschränkt“, eine entsprechende (amts)ärztliche Sachkunde voraus, welche die Beurteiler ersichtlich nicht haben.

26: Ein weiterer Verstoß gegen allgemein anerkannte Beurteilungsgrundsätze liegt vor, weil die Beurteilung zu einem Zeitpunkt gefertigt wurde, als die Entlassung der Antragstellerin bereits feststand. Dies ergibt sich aus der schon am 8. Dezember 2011 erfolgten Beteiligung des Personalrats zur – für den Antragsgegner damit offensichtlich bereits feststehenden – Entlassung. Zu diesem Zeitpunkt war die Beurteilung jedoch weder erstellt noch der Antragstellerin eröffnet. Letzteres erfolgte erst am 15. Dezember 2011, zu einem Zeitpunkt, als der Personalrat der beabsichtigten Entlassung sogar schon zugestimmt hatte (vgl. Bl. 258 PA). Eine dienstliche Beurteilung die, wie hier, nur noch zu dem Zweck erstellt wird, eine bereits zuvor feststehende Personalmaßnahme zu begründen, widerspricht dem allgemeinen Beurteilungsgrundsatz der unvoreingenommenen Bewertung von Leistungen und der Befähigung eines Beamten. Mit diesen, nach der Aktenlage offensichtlichen, Ablauf der Dinge wird ein Beurteilungsverfahren gleichsam „auf den Kopf“ gestellt.

27: cc) Die als Begründung für das Gesamturteil der Antragstellerin vorgehaltenen „häufigen Erkrankungen“ stellen zudem, ebenso wie das „schlechte Ergebnis der Laufbahnprüfung“ und die als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung zitierte Äußerung im Personalgespräch vom 8. Juli 2011, erkennbar sachfremde Erwägungen dar.

28: Dabei ist ein Abstellen auf die „bemerkenswert schlechte“ Prüfungsnote der Antragstellerin schon deshalb nicht zulässig, weil diese Note dem Antragsgegner bereits bei ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe bekannt war und er die Antragstellerin, wie der Vermerk vom 7. März 2005 (Bl. 129 PA) belegt, in voller Kenntnis dieser Note in das Probebeamtenverhältnis übernommen hat. Das Ergebnis der (im Übrigen zum Beurteilungszeitpunkt fast sieben Jahre zurückliegenden) Laufbahnprüfung als Beleg für eine Nichteignung heranzuziehen, widerspricht somit bereits dem vorangegangenen Verhalten des Antragsgegners. Dies gilt umso mehr, als die Probezeit am 14. Mai 2007 – in Kenntnis dieser Note – vom Antragsgegner sogar noch auf die (nicht mehr unterschreitbare) Mindestprobezeit abgekürzt wurde.

29: Sachfremd ist des Weiteren das Abstellen auf die in der dienstlichen Beurteilung wiedergegebene Äußerung, welche die Antragstellerin anlässlich eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Zwar können Aussagen, die ein Beamter während eines Gesprächs mit Vorgesetzten macht, grundsätzlich auch in eine Beurteilung einfließen. Dabei ist vorliegend jedoch der Kontext der Äußerung zu berücksichtigen: In diesem Gespräch wurde die Antragstellerin erstmals mit ihrer – für die Beurteiler seinerzeit bereits feststehenden – Entlassung konfrontiert. In welchem Zusammenhang dabei die zitierte Äußerung gemacht worden ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Um diese dann als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung heranziehen zu können, müssten zumindest weitere oder ergänzende Anknüpfungspunkte vorhanden sind. Derartige Anhaltspunkte bestehen jedoch nach Aktenlage nicht und sind auch nicht vorgetragen.

30: dd) Weiterhin sind die schlechten Bewertungen der Beurteiler bislang nicht ausreichend plausibel gemacht worden. Dabei fällt schon auf, dass weder der Erstbeurteiler ….. noch sein Vorgänger im Amt …. eigene Stellungnahmen zu den inhaltlichen Einwänden der Antragstellerin abgegeben haben. Die erstmals im Eilverfahren vom Antragsgegner in der Art einer „Nebenakte“ vorgelegten Kopien von Vermerken stammen fast ausschließlich vom Zweitbeurteiler. Auch diese betreffen aber lediglich die im Jahre 2011 angeblich festzustellenden fachlichen Defizite. Plausibel wird der von den Beurteilern beschriebene Leistungsabfall damit nicht. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

31: Zwar gibt es im Beamtenrecht keinen Anspruch auf „Fortschreibung“ einer einmal erhaltenen Beurteilungsnote. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die Antragstellerin zu Beginn ihrer Probezeit bereits knapp fünf Jahre als amtlich bestellte Veterinärin offensichtlich beanstandungsfrei gearbeitet hatte. Dies belegt die erkennbar lückenlos geführte Personalakte, in der sich keinerlei Feststellungen finden wie die erstmals im Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 angeführten Schlechtleistungen. Ob diese Mängel bei der zu diesem Zeitpunkt mehr als neun Jahre als Veterinärin beschäftigten Antragstellerin, bei der zuvor noch die abzuleistende Probezeit auf ein Jahr abgekürzt werden konnte, tatsächlich vorhanden sind, bedarf einer plausiblen Begründung im Hauptsacheverfahren. Dabei sollte auch nachvollziehbar werden, warum ihre Fachkompetenz, die noch in der vorletzten dienstlichen Beurteilung als „stark ausgeprägt“ bewertet worden ist, nunmehr nur noch schwach vorhanden sei.

32: Zudem wurde die Antragstellerin – wie bereits oben dargestellt – erstmals während ihrer Elternzeit auf ihre angeblichen Leistungs- und Eignungsmängel hingewiesen. Zwar ist es grundsätzlich vorstellbar, dass sich die Leistungen eines Beamten während der Probezeit erheblich verschlechtern. Ein derartiger Leistungs- und Befähigungsabfall ist jedoch im Bestreitensfall nachvollziehbar zu machen. Dies gilt umso mehr, wenn sich – wie hier – in der Personalakte keinerlei Belege für Schlechtleistungen finden und auch sonst keine Vorfälle dokumentiert sind, die derart gravierende Leistungs- und Eignungsdefizite plausibel machen könnten. Darüber hinaus haben Personalführungsgespräche in der Probezeit auch den Zweck, derartige Mängel frühzeitig anzusprechen, damit der Probebeamte in die Lage versetzt wird, sein dienstliches Leistungsverhalten zu verändern. Insofern hat die Antragstellerin indessen glaubhaft vorgetragen, sie sei von Beginn ihrer Tätigkeit im Jahre 2002 bis Mitte des Jahres 2010 zu keinem Zeitpunkt auf etwaige Leistungsmängel hingewiesen worden. Diese Aussage entspricht der Aktenlage, da ihre Bewährung als Veterinärin im Dienste des Antragsgegners bis zu ihrer Schwangerschaft – auch von ihrem damaligen Vorgesetzten – wiederholt festgestellt bzw. inhaltlich bestätigt worden ist (vgl. Bl. 79, 128, 149 und 172 PA).

33: Dem lässt sich nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung nicht von zuvor stattgefundenen Kritikgesprächen abhängt. Befindet sich der Beamte – wie hier die Antragstellerin zu Beginn ihrer Elternzeit am 6. April 2008 – kurz vor Ablauf der festgesetzten Probezeit (da nach § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO weder ihre Erkrankung noch der gesetzliche Mutterschutz zu einer Verlängerung führen), so ist nicht plausibel, warum ihr eine fehlende Bewährung nicht schon zu einem früherem Zeitpunkt oder wenigstens zu Beginn der Elternzeit mitgeteilt worden ist. Dies gilt umso mehr, als ihre Personalakte so vollständig vorliegt, dass eine nur versehentlich nicht aufgenommene Dokumentation eines Kritikgespräches kaum vorstellbar ist.

34: Einer Erläuterung im Hauptsacheverfahren bedarf letztlich die von den Beurteilern für die „nicht behebbaren“ Mängel unter anderem herangezogene mangelhafte Dienstauffassung der Antragstellerin, die sich aus einer Äußerung ergeben soll, die sie im Rahmen eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Auch für eine mangelhafte Dienstauffassung finden sich in der vorgelegten Personalakte keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hat die Antragstellerin, nachdem sie sich in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter ihrer Fachabteilung Gedanken um eine sinnvolle Regelung ihrer Schwangerschaftsvertretung gemacht hat, sogar ausdrücklich darum gebeten, ihr während ihrer Elternzeit wichtige E-Mails des Landesuntersuchungsamtes nach Hause zu übermitteln, damit sie nicht ganz den Anschluss verliere. Diese Bitte wurde sowohl von dem Mitarbeiter ihrer Abteilung als auch von ihrem Zweitbeurteiler abgelehnt, unter anderem, weil es nach Auffassung dieser Beamten zu zeitaufwändig sei, eingehende E-Mails auf interessante Informationen hin zu sichten und an die Antragstellerin weiterzuleiten (vgl. den Vermerk vom 13. September 2007, Bl. 186 f. PA). Wie ein derartiger Sachverhalt mit „nicht behebbaren“ Mängeln in der Dienstauffassung der Antragstellerin vereinbar sein kann, erschließt sich dem neutralen Leser dieses Vermerks (und der dort vorhandenen weiteren handschriftlichen Bemerkungen des Zweitbeurteilers) nicht.

35: c) Wegen all dieser aufgezeigten – bereits nach der Aktenlage und dem Vorbringen der Beteiligten erkennbaren – Fehler in der Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 und der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 ist die Antragstellerin aufgrund der gesetzlich als vorrangig angesehenen Wirkung ihres Widerspruchs (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Status einer Probebeamtin zu belassen.

36: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

37: Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Abweichend von der verwaltungsgerichtlichen Streitwertfestsetzung ist hierfür die Hälfte des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 (monatlich 4.450,63 €) maßgebend.

Vermögensgesetz - VermG | § 1 Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt vermögensrechtliche Ansprüche an Vermögenswerten, die

a): entschädigungslos enteignet und in Volkseigentum überführt wurden;
b): gegen eine geringere Entschädigung enteignet wurden, als sie Bürgern der früheren Deutschen Demokratischen Republik zustand;
c): durch staatliche Verwalter oder nach Überführung in Volkseigentum durch den Verfügungsberechtigten an Dritte veräußert wurden;
d): auf der Grundlage des Beschlusses des Präsidiums des Ministerrates vom 9. Februar 1972 und im Zusammenhang stehender Regelungen in Volkseigentum übergeleitet wurden.

(4) Dieses Gesetz regelt ferner die Aufhebung der

-: staatlichen Treuhandverwaltung über Vermögenswerte von Bürgern, die das Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik ohne die zum damaligen Zeitpunkt erforderliche Genehmigung verlassen haben;
-: vorläufigen Verwaltung über Vermögenswerte von Bürgern der Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) sowie von juristischen Personen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder Berlin (West), die Staatsorganen der Deutschen Demokratischen Republik durch Rechtsvorschrift übertragen wurde;
-: Verwaltung des ausländischen Vermögens, die der Regierung der Deutschen Demokratischen Republik übertragen wurde

(im folgenden staatliche Verwaltung genannt) und die damit im Zusammenhang stehenden Ansprüche der Eigentümer und Berechtigten.

(5) Dieses Gesetz schließt die Behandlung von Forderungen und anderen Rechten in bezug auf Vermögenswerte gemäß den Absätzen 1 bis 4 ein.

(8) Dieses Gesetz gilt vorbehaltlich seiner Bestimmungen über Zuständigkeiten und Verfahren nicht für

a): Enteignungen von Vermögenswerten auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage; Ansprüche nach den Absätzen 6 und 7 bleiben unberührt;
b): vermögensrechtliche Ansprüche, die seitens der Deutschen Demokratischen Republik durch zwischenstaatliche Vereinbarungen geregelt wurden;
c): Anteilrechte an der Altguthabenablösungsanleihe;
d): Ansprüche von Gebietskörperschaften des beitretenden Gebiets gemäß Artikel 3 des Einigungsvertrages, soweit sie vom Kommunalvermögensgesetz vom 6. Juli 1990 (GBl. I Nr. 42 S. 660) erfasst sind.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 51 Wiederaufgreifen des Verfahrens

(1) Die Behörde hat auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn

1.: sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat;
2.: neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden;
3.: Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind.

(3) Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat.

(5) Die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 und des § 49 Abs. 1 bleiben unberührt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 07. Nov. 2014 - 2 S 1529/11

Tenor

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zu Abwassergebühren für das Jahr 2008 und begehrt die Rückzahlung geleisteter Abwassergebühren.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17.02.2011 - 1 K 1568/10 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts und die Behördenakten sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Beteiligtenfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Die Einwendungen der Beklagten hiergegen greifen nicht durch.

b) Die Klage ist schon deshalb begründet, weil die Klägerin nicht Gebührenschuldnerin ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 ZPO.

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Beteiligtenfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Die Einwendungen der Beklagten hiergegen greifen nicht durch.

b) Die Klage ist schon deshalb begründet, weil die Klägerin nicht Gebührenschuldnerin ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 ZPO.

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 121

Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist,

1.: die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und
2.: im Fall des § 65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 29. Feb. 2012 - 1 BvR 2378/10

Gründe

1: Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Widerruf einer betrieblichen Altersversorgung über eine Unterstützungskasse.

: I.

2: Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Spinnerei. Sie gewährt ihren Arbeitnehmern betriebliche Altersversorgung über die Beschwerdeführerin zu 1) als Unterstützungskasse, deren Trägerin sie - die Beschwerdeführerin zu 2) - ist.

3: Der am 2. Juli 1929 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Versorgungsempfänger) war vom 26. April 1965 bis zum 17. September 1982 bei der Beschwerdeführerin zu 2) beziehungsweise deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war mit einer Versorgungszusage über die Beschwerdeführerin zu 1) beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin unterlegt. Die Beschwerdeführerin zu 1) zahlte an den Versorgungsempfänger eine Betriebsrente ab dem 1. August 1988 in Höhe von ursprünglich 61,00 DM, später 31,19 €. Das entsprechende Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin zu 1) vom 23. November 1988 verweist auf eine Freiwilligkeit der Rentenzahlungen und deren jederzeitige Änderungsmöglichkeit sowie einen Widerrufsvorbehalt.

4: Die Satzung der Beschwerdeführerin zu 1) lautet in der Fassung vom 27. Oktober 2000 wie folgt:

5: (…)

6: § 2 Zweck des Vereins

7: Zweck des Vereins ist:

8: (…)

9: (3) die freiwillige einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen der Firma T… GmbH und deren Angehörige bei Hilfsbedürftigkeit, Dienstunfähigkeit und im Alter.

10: (…)

11: § 4 Vereinsvermögen

12: (1) Die Erfüllung der Zwecke des Vereins sollen durch Zuwendungen seitens der Firma T… GmbH und durch Erträge hieraus ermöglicht werden. Der Betrieb beabsichtigt, soweit die finanzielle Lage es gestattet, jährliche Zuwendungen an den Verein zu machen, die jedoch freiwilliger Art sind. Die Zuwendungen des Betriebs an den Verein sind unwiderruflich. Ein Forderungsrecht besteht nicht.

13: (…)

14: § 6 Leistungen

15: (1) Der Verein gewährt Altersrenten, Witwenrenten und einmalige Beihilfen in Fällen besonderer Not- lage.

16: (2) Die Höhe der Leistungen richtet sich nach der jeweiligen Kassenlage und den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen der Leistungsempfänger. Die Leistungen dürfen die steuerlichen Höchstbeträge nicht überschreiten.

17: (3) Der Vorstand stellt jeweils nach Anhörung des Ausschusses die Richtlinien auf, nach denen die Leistungen des Vereins gewährt werden (Leistungsplan). Der Leistungsplan bedarf der Zustimmung der in § 4 Abs. 1 genannten Firmen.

18: § 7 Freiwilligkeit der Leistungen

19: (1) Die Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Leistungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen die in § 4 Abs. 1 genannten Firmen begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs.

20: (2) Jeder Leistungsempfänger hat eine schriftliche Erklärung mit folgendem Wortlaut abzugeben:

21: 'Es ist mir bekannt, dass alle Leistungen der Unterstützungskasse der T… GmbH, freiwillig gewährt werden. Es ist mir ferner bekannt, dass mir auch durch wiederholte oder regelmäßige laufende Leistungen weder ein Anspruch gegen die Unterstützungskasse, noch gegen die Firma T… GmbH erwächst. Mit dieser Regelung bin ich einverstanden.'

22: Datum: Unterschrift

23: (…)

24: Der von der Mitgliederversammlung der Beschwerdeführerin zu 1) am 27. Oktober 2000 genehmigte Leistungsplan vom 26. März 2001 enthält unter anderem in § 12 eine Regelung über eine "Freiwilligkeit der Leistungen", deren Abs. 1 wie folgt lautet:

25: Die Leistungen der Unterstützungskasse erfolgen freiwillig nach Maßgabe der vorhandenen Mittel der Unterstützungskasse. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Leistungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse, noch gegen die in der Satzung Abs. 1 genannten Firmen begründet werden. Die Renten und Rentenanwartschaften können jederzeit ohne besondere Begründung vom Vorstand gekürzt oder ganz gestrichen werden.

26: § 12 Abs. 2 des Leistungsplans enthält dieselbe Regelung wie § 7 Abs. 2 der Satzung. Der Versorgungsempfänger gab auf einem vorgedruckten Formular die in Satzung und Leistungsplan vorgesehene Erklärung ab.

27: Mit Schreiben vom 12. November 2003 stellte die Beschwerdeführerin zu 1) die Betriebsrentenzahlungen ab Dezember 2003 unter Hinweis auf deren Freiwilligkeit und der Möglichkeit des Widerrufs ein. Verhandlungen der Beschwerdeführerinnen und des Versorgungsempfängers mit dem Pensions-Sicherungs-Verein über die Übernahme der Betriebsrentenzahlungen scheiterten.

28: Der Versorgungsempfänger hat die Beschwerdeführerinnen gesamtschuldnerisch auf Zahlung der Betriebsrente für die Zeiträume ab Januar 2006 beim Arbeitsgericht Radolfzell verklagt.

29: Dagegen haben die Beschwerdeführerinnen eingewendet, sie hätten die Betriebsrente wegen wirtschaftlicher Notlage wirksam widerrufen.

30: Das Arbeitsgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf, B II 3 b bb 7; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.) stattgegeben. Danach hätten beide Beschwerdeführerinnen den unstreitigen Anspruch auf Betriebsrente nicht wirksam wegen wirtschaftlicher Notlage widerrufen können; ein solcher Widerruf sei nach der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. durch Art. 91 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl 1994 I S. 2947) mit Wirkung zum 1. Januar 1999 (§ 31 BetrAVG) nicht mehr zulässig.

31: Die dagegen erhobene Berufung hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zurückgewiesen unter Verweis auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Revision hat es nicht zugelassen.

32: Das Bundesarbeitsgericht hat die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen zurückgewiesen.

: II.

33: Mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde gegen die Urteile des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts rügt die Beschwerdeführerin zu 2) eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und aus Art. 14 Abs. 1 GG. Beide Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 2 Abs. 1 GG.

34: Die Urteile griffen wegen der Nichtanerkennung des Widerrufs zumindest mittelbar in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin zu 2) aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Dazu bedürfe es keiner berufsregelnden Tendenz, denn das werde der großen Bedeutung der Berufsfreiheit nicht gerecht. Zudem werde wegen der erdrosselnden Wirkung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin zu 2) in deren Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 GG eingegriffen. Jedenfalls griffen die Urteile in die in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit beider Beschwerdeführerinnen unter den Gesichtspunkten der Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und der Vertragsfreiheit ein.

35: Die Eingriffe seien verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Sie verstießen gegen das auf dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG beruhende Verbot der unechten Rückwirkung. Zum Zeitpunkt der Begründung der Altersversorgungszusage bei Eintritt des Versorgungsempfängers im Jahr 1965 habe es weder eine rechtliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu 2) auf Zahlung einer Betriebsrente noch irgendeine Einschränkung in Bezug auf das Widerrufsrecht gegeben. Die Anforderungen an das Widerrufsrecht seien durch die Rechtsprechung im Laufe der Jahre erhöht worden. Wegen der unechten Rückwirkung sei das Widerrufsrecht auch nach der Neufassung des Betriebsrentengesetzes aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht für Übergangsfälle weggefallen, bei denen schon vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes die Grundlage für die Betriebsrente gelegt worden sei. Für diese habe es weiterhin ein Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen gegeben. Wenn wegen der unechten Rückwirkung die Einführung von § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. nicht zu Lasten der Arbeitgeber habe gehen können, könne im Wege des Umkehrschlusses erst recht nicht dessen Streichung zu deren Lasten gehen. Da sich eine Versorgungszusage nicht ändern ließe, könne die vergleichsweise lange Übergangszeit bis zum Inkrafttreten der Neuregelung nichts an deren Verfassungswidrigkeit ändern. Eine vom Vertrauensschutz der Arbeitgeber zu trennende Frage sei es, ob die Streichung des Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. den Vertrauensschutz der Versorgungsempfänger verletze, weil dieser in Übergangsfällen bei Widerruf nicht mehr verfassungskonform zu deren Gunsten angewendet werden könne. Eine mögliche Verletzung von Grundrechten der Versorgungsempfänger könne jedenfalls nicht zu Lasten der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen gehen. Außerdem würden Versorgungsempfänger bei Beibehaltung des Widerrufsrechts nur verhältnismäßig geringe Beträge verlieren, während sie - die Beschwerdeführerinnen - bei Fortbestehen der Weiterzahlungspflicht in ihrer Substanz gefährdet würden. Das schlage auf den Bestandsschutz der Rechte der aktuell beschäftigten Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin zu 2) durch. Daher würden selbst bei einer Gesamtbetrachtung ihre Interessen denen der Versorgungsempfänger überwiegen. Ein Rückgriff auf die mit Streichung des § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. neu geschaffene Insolvenzordnung gleiche das nicht aus. Ebenso wenig reiche die spekulative Möglichkeit einer außergerichtlichen Regelung mit dem Pensions-Sicherungs-Verein. An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändere sich nichts, wenn man den Wegfall des Widerrufsrechts wegen wirtschaftlicher Notlage nicht als vom Willen des Gesetzgebers getragene Folge der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls auffasse, sondern als richterliche Rechtsfortbildung verstehe.

: III.

36: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Dafür liegen keine Gründe im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG vor.

37: 1. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung kommt der Verfassungsbeschwerde nicht zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Sie wirft keine Fragen auf, die sich nicht ohne Weiteres aus dem Grundgesetz beantworten lassen oder die noch nicht durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt sind (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 f.>). Die verfassungsrechtliche Problematik des Vertrauensschutzes bei Änderung einer konsistenten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Widerruf einer betrieblichen Altersversorgungszusage in Übergangsfällen ist durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - (BVerfGE 74, 129) geklärt.

38: 2. Eine Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten der Beschwerdeführerinnen angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Denn die zulässige Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen, mit denen die Beschwerdeführerinnen zur Zahlung einer Betriebsrente unter Versagung des Rechts zum Widerruf der betrieblichen Altersversorgung verurteilt wurden, lassen keinen Verfassungsverstoß erkennen. Die Gerichte haben weder Bedeutung noch Tragweite der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen verkannt.

39: a) Die Urteile, mit denen die Beschwerdeführerin zu 2) zur Zahlung einer Betriebsrente verurteilt wurde, greifen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein.

40: aa) Das Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG schützt durch die Rechtsordnung anerkannte einzelne Vermögensrechte, nicht aber das Vermögen als solches (BVerfGE 65, 196<209>; 74, 129 <148>; 95, 267 <300>). Nur dieses ist durch die gerichtliche Feststellung einer Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin zu 2) betroffen.

41: Die Verurteilung zur Zahlung ist kein Eingriff in ein (etwaiges) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, so dass offen bleiben kann, ob sich der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG darauf erstreckt (BVerfGE 96, 375<397>).

42: bb) Ein Eingriff kommt nicht unter dem Gesichtspunkt der erdrosselnden Wirkung in Betracht. Eine solche liegt nicht schon vor, wenn eine Geldleistungspflicht die Fortführung einzelner Unternehmen aufgrund ihrer besonderen Lage unmöglich macht. Sie muss diese Wirkung vielmehr regelmäßig haben (BVerfGE 95, 267 <301>). Die Verpflichtung zur Zahlung einer Betriebsrente hat jedoch nicht regelmäßig zur Folge, dass eine Fortführung eines Unternehmens finanziell unmöglich wird.

43: b) Die angegriffenen Urteile verletzen nicht das Grundrecht der Beschwerdeführerin zu 2) aus Art. 12 Abs. 1 GG.

44: aa) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst bei juristischen Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 GG die Freiheit, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, zu betreiben, soweit diese Tätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann (BVerfGE 74, 129<148, 149>).

45: bb) Die Verurteilungen der Beschwerdeführerin zu 2) zur Zahlung der Betriebsrente unter Versagung des Widerrufsrechts greifen in diesen Schutzbereich nicht unmittelbar ein. Mangels berufsregelnder Tendenz ist außerdem kein mittelbarer Eingriff zu erkennen (BVerfGE 74, 129 <149>; 96, 375 <397>). Das Erfordernis der berufsregelnden Tendenz ist zwar nicht unumstritten (vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, 2. Auflage, 2001, § 148 Rn. 31, 32; Cremer, DÖV 2003, S. 921 <928>; Papier, Deutsches Verwaltungsblatt 1984, S. 804 <805, 806>; Manssen, Staatsrecht II, Grundrechte, 7. Auflage, 2010, § 26 Rn. 581). Im vorliegenden Fall geht es aber selbst bei einem weiten Verständnis nicht um den Beruf, sondern um das Vermögen.

46: c) Die gerichtlichen Entscheidungen greifen aber in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG beider Beschwerdeführerinnen ein, indem sie beide gesamtschuldnerisch zu Betriebsrentenzahlungen verpflichten, ohne ihnen ein Widerrufsrecht zuzugestehen. Dies ist jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sowohl die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, auf denen die angegriffenen Urteile beruhen, wie auch die dem zugrunde liegende Entscheidung des Gesetzgebers sind als Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

47: aa) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit in einem umfassenden Sinn. Davon werden die Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und die Vertragsfreiheit erfasst, soweit sie nicht durch besondere Bestimmungen geschützt sind (BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151, 152>; 95, 267 <303>). Doch ist die Handlungsfreiheit - auch die auf wirtschaftlichem Gebiet - nur in den durch das Grundgesetz bezeichneten Schranken garantiert, vor allem denen der verfassungsmäßigen Ordnung (BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <152>). Zu dieser Ordnung gehören nicht nur verfassungsmäßige Rechtsvorschriften, sondern auch deren Auslegung durch Gerichte und richterliche Rechtsfortbildung (BVerfGE 74, 129 <152>). Die mit einer Änderung von Rechtsvorschriften oder einer konsistenten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfGE 74, 129 <152 f.>) verbundene Rückwirkung zu Lasten Einzelner kann deren Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage enttäuschen.

48: Dem setzt das in Art. 20 Abs. 3 GG normierte Rechtsstaatsprinzip durch das ihm innewohnende Teilgebot der Rechtssicherheit Grenzen (BVerfGE 105, 48<57>). Dabei ist zwischen echter und unechter Rückwirkung zu unterscheiden (BVerfGE 98, 17 <39>; 101, 239 <263>; stRspr). Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung ist gegeben, wenn nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingegriffen wird (BVerfGE 101, 239 <263>), wenn also ein von der Rückwirkung betroffener Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern bereits abgewickelt war (BVerfGE 89, 48 <66>). Eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung liegt vor, wenn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet wird (BVerfGE 101, 239 <263>).

49: bb) Die angegriffenen Urteile beziehen sich auf eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der das Widerrufsrecht einer betrieblichen Altersversorgung wegen wirtschaftlicher Notlage mit der Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. künftig wegfällt. Soweit diese Rechtsprechungsänderung auch Übergangsfälle erfasst, in denen - wie hier - eine Versorgungszusage vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes begründet wurde und das Arbeitsverhältnis erst nach dessen Inkrafttreten geendet hat, nimmt sie den Versorgungsschuldnern nicht nur ein Widerrufsrecht wegen wirtschaftlicher Notlage. Vielmehr nimmt sie den Versorgungsschuldnern auch ein weitergehendes Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen, das nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 74, 129 f.) in der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt worden war. Die Rechtsprechungsänderung greift somit in Übergangsfällen auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft ein. Ob diese unechte Rückwirkung letztlich auf einer Rechtsprechungsänderung oder - wie das Bundesarbeitsgericht meint - auf einer Gesetzesänderung beruht (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 33 f.; auch Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <14 f.>), kann hier dahinstehen. Denn die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rückwirkung sind in beiden Konstellationen dieselben. Das Bundesarbeitsgericht hat das Vorliegen einer unechten Rückwirkung jedenfalls erkannt und geprüft (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf, B II 3 b bb 7; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.).

50: Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundesarbeitsgericht die unechte Rückwirkung für verfassungsrechtlich zulässig hält. Denn eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung ist nur ausnahmsweise unzulässig, wenn kein angemessener Ausgleich zwischen dem Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage, der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für die Allgemeinheit und der grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit zwischen den Beteiligten des Arbeitsverhältnisses erfolgt (BVerfGE 74, 129 <155>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen II 2 a der Gründe). Diese Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht gesehen, seiner Prüfung zugrunde gelegt und dabei insbesondere den gebotenen Ausgleich zwischen allen an einem Arbeitsverhältnis Beteiligten in nachvollziehbarer Weise bejaht (vgl. BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 30 f.; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 29 f.).

51: (1) Das Bundesarbeitsgericht hat den Vertrauensschutz der Versorgungsschuldner nicht verkannt, deren Handlungsspielraum durch den Wegfall des einseitigen Widerrufsrechts noch weiter eingeschränkt wird als durch dessen Einschränkung auf Fälle der wirtschaftlichen Notlage mit Inkrafttreten des Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. Schon letzteres war für die davon betroffenen Versorgungsschuldner nicht vorhersehbar, als sie Versorgungszusagen vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes begründet haben (vgl. BVerfGE 74, 129 <158, 159>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen, II 2 a der Gründe). Das gilt für den hier zu beurteilenden vollständigen Wegfall des Widerrufsrechts erst recht. Jedoch wird die mit diesem Wegfall des Widerrufsrechts verbundene, unvorhergesehene Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten der Versorgungsschuldner durch das gleichzeitig mit der Streichung des Sicherungsfalls eingeführte Insolvenzverfahren abgefedert. Im Gegensatz zum bisherigen Konkursverfahren dient das neue Insolvenzverfahren nicht nur der Abwicklung zahlungsunfähiger Unternehmen, sondern auch deren Sanierung und damit der Sicherung von Arbeitsplätzen; es gibt mithin den Schutzinteressen der Versorgungsschuldner und der bei diesen aktuell Beschäftigten mehr Gewicht (BTDrucks 12/2443, S. 73, 96; Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Nach § 18 InsO ist es daher auch erstmals möglich, das Insolvenzverfahren auf Antrag des Insolvenzschuldners bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit zu eröffnen (BTDrucks 12/2443, S. 84); §§ 217 ff. InsO sehen dazu einen Insolvenzplan vor. Dies ist eine nach Wegfall des Widerrufsrechts gesetzgeberisch gewollte - wenn auch nicht ganz gleichwertige - Handlungsalternative zur Sanierung von Unternehmen (so auch: Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 2. Auflage, 2003, Rn. 856). Jedenfalls liegt darin ein wesentlicher Unterschied zu den Gegebenheiten zur Zeit der vorherigen einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 74, 129 f.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen). Auch das hat das Bundesarbeitsgericht zutreffend gesehen und in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise gewürdigt (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 34).

52: (2) Weiterhin haben Versorgungsschuldner die Möglichkeit, mit Zustimmung des Pensions-Sicherungs-Vereins einen außergerichtlichen Vergleich mit den Versorgungsempfängern zu schließen (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Solche Vergleiche haben in der Vergangenheit auch stets eine größere Rolle gespielt als der Widerruf (BTDrucks 12/3803, S. 111). Zwar liegt darin wegen des notwendigen Einverständnisses der Versorgungsempfänger und des Pensions-Sicherungs-Vereins kein einseitiges Gestaltungsrecht (vgl. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <14> und in: NJW 2009, S. 2491 <2492>). Doch bietet die Möglichkeit des Vergleichs den Versorgungsschuldnern einen gewissen Schutz. Der Pensions-Sicherungs-Verein hat bei einer echten Sanierungschance ein Interesse an dem Abschluss eines Vergleichs, weil bei erfolgreicher Sanierung später wieder Versorgungsleistungen aus den Erträgen des sanierten Unternehmens erbracht werden können (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 34). Mit dem Vergleich und dem Insolvenzverfahren verbleiben den Versorgungsschuldnern, hier der Beschwerdeführerin zu 2), nach Wegfall des Widerrufsrechts also durchaus noch Möglichkeiten zur Sanierung (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 34; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <20>).

53: (3) Im Ergebnis entspricht dies auch dem Willen des Gesetzgebers, der die hier begehrte Sicherung wegen wirtschaftlicher Notlage auch angesichts der Folgen für die Betroffenen für entbehrlich hielt (BTDrucks 12/3803, S. 110, 111). Dem widersprach zwar der Bundesrat (BTDrucks 12/3803, S. 128). Die Bundesregierung entgegnete darauf jedoch, dass für eine Beibehaltung des Sicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage im Hinblick auf das neue Insolvenzverfahren kein Bedarf bestehe (BTDrucks 12/3803, S. 137, 138).

54: (4) Das Bundesarbeitsgericht hat in der Abwägung zwischen den Schutzinteressen der Unternehmen als Versorgungsschuldner und der Beschäftigten auch die lange Übergangsfrist einbezogen, die der Gesetzgeber mit über vier Jahren festgelegt hatte (BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Juni 2003 - 3 AZR 396/02 -, AP Nr. 24 Widerruf zu § 7 BetrAVG, B II 2 b bb 7). Der Wegfall des Widerrufsrechts nach § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. wurde aufgrund der Gesetzesänderung vom 5. Oktober 1994 in Art. 91 InsO erst zum 1. Januar 1999 wirksam. Seit Beginn der Diskussionen über Änderungen dieser Regeln waren fast zehn Jahre vergangen. Die vom Wegfall des Widerrufsrechts betroffenen Versorgungsschuldner hatten entsprechend viel Zeit, sich auf die Veränderung einzustellen und rechtliche und wirtschaftliche Dispositionen zu treffen. So hatten Versorgungsschuldner in Übergangsfällen bis zur Neuregelung auch noch die Möglichkeit, ihr Widerrufsrecht aus sachlichen Gründen unter den dafür gerichtlich geklärten Voraussetzungen auszuüben und damit ihre betriebliche Altersversorgung für die Zukunft anzupassen.

55: (5) Durch das neu geschaffene Insolvenzverfahren und die weiterhin bestehende Möglichkeit des Vergleichs werden die Interessen der bei den Versorgungsschuldnern aktuell Beschäftigten wie auch die Interessen der weiteren Gläubiger der Versorgungsschuldner und des Pensions-Sicherungs-Vereins ausreichend gewahrt (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG Widerruf, Rn. 39; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <22>).

56: (6) Eine Aufrechterhaltung des Widerrufsrechts würde demgegenüber die Beschäftigten als Versorgungsempfänger völlig schutzlos stellen. Bliebe das einseitige Widerrufsrecht trotz Streichung des damit korrespondierenden Sicherungsfalls in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. bestehen, wären die Rechtspositionen der Versorgungsempfänger und der Inhaber unverfallbarer Anwartschaften vollständig entwertet. Das ist im Rahmen einer Abwägung, in der Interessen beider Seiten eingestellt werden müssen, verfassungsrechtlich nicht tragbar. Es ist insbesondere im Hinblick auf den Entgelt- und Versorgungscharakter (BVerfGE 65, 196 <212 f.>) von Versorgungsleistungen nicht zu rechtfertigen. Sie sind Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag und damit eine besondere Form der Vergütung. Versorgungsempfänger haben dafür mit ihrer Betriebstreue vorgeleistet. Die Beschwerdeführerin zu 2) hat zu einem Zeitpunkt, als der Widerruf noch rechtlich möglich war, die Betriebsrentenzusagen aufrechterhalten und damit Beschäftigte an sich gebunden. Die mit dem Verbleib im Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdeführerin zu 2) somit erbrachte Vorleistung ginge bei Beibehaltung des Widerrufrechts des Arbeitgebers unwiederbringlich verloren. Das Vertrauen der Beschäftigten auf ihre betriebliche Altersversorgung wäre durch deren ersatzlosen vollständigen Verlust restlos enttäuscht. Sie sind regelmäßig auch nicht in der Lage, einen nach dem Versorgungsfall eintretenden Ausfall ihrer betrieblichen Altersversorgung zu kompensieren (vgl. BAG, Urteil des 3. Senats vom 17. Mai 1973 - 3 AZR 381/72 -, AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen, II 1 a der Gründe).

57: cc) Eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. kommt - anders als zum Zeitpunkt der einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1987 (BVerfGE 74, 129 <161 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Februar 1987 - 1 BvR 957/79 -, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen, II 2 b der Gründe) - nicht in Betracht. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber den Sicherungsfall in § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. gestrichen (BAG, Urteil des 3. Senats vom 31. Juli 2007 - 3 AZR 373/06 -, AP Nr. 27 zu § 7 BetrAVG, Rn. 37; Urteil des 3. Senats vom 18. November 2008 - 3 AZR 417/07 -, juris, Rn. 33; a.A. Boemke, in: RdA 2010, S. 10 <21>). Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er den Sicherungsfall wegen wirtschaftlicher Notlage nicht mehr anerkennen will. Darüber können und dürfen sich die Instanzgerichte nicht hinwegsetzen.

58: d) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers stößt auf keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Bundesarbeitsgericht dem Bundesverfassungsgericht Art. 91 EGInsO nicht zur Normenkontrolle vorgelegt hat, denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, Art. 91 EGInsO, durch den § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. weggefallen ist, für verfassungswidrig zu erklären.

59: aa) Grundsätzlich gelten für eine mit der Gesetzesänderung verbundene unechte Rückwirkung die bereits geprüften Maßstäbe, wobei hier zudem der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu beachten ist. Mit Blick auf die grundrechtlich geschützten Rechtspositionen aller Beteiligten hatte der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts das (damals noch zugelassene) Widerrufsrecht zwingend mit einer Sicherung der Betriebsrenten der Beschäftigten verknüpft. Das Widerrufsrecht müsse die Folge der Sicherung haben; eine Zusammenschaltung sei unverzichtbar (BVerfGE 74, 129 <161>). Aus verfassungsrechtlicher Sicht sei es erforderlich, die Betriebsrentenansprüche der Beschäftigten ausreichend zu sichern, da diese weder vom Zufall abhängen noch als "zweite Säule" der Altersversorgung erodieren dürften. Der Senat verwies ausdrücklich auf die "sorgfältige Regelung des Insolvenzschutzes", wonach der Gesetzgeber die "Sanierungsmaßnahmen auf Kosten der Versorgungsberechtigten" nur in gesetzlich geregelten Sicherungsfällen zulasse (BVerfGE 74, 129 <161>). Die Zulassung weiterer Fälle unter weniger gravierenden Voraussetzungen sei "mit dem gesetzgeberischen Anliegen [des Betriebsrentengesetzes zum Schutz der Versorgungsempfänger und Inhaber unverfallbarer Anwartschaften vor Zahlungsunfähigkeit] und mit dem Gleichheitssatz unvereinbar" (BVerfGE 74, 129 <161 f.>; vgl. auch Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 2. Auflage, 2003, Rn. 856). Desgleichen hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts es für verfassungsrechtlich zulässig gehalten, dass das Bundesarbeitsgericht die Einschaltung des Pensions-Sicherungs-Vereins vor Ausübung eines Widerrufsrechts fordert, weil auch hier das Vertrauen der Beschäftigten auf kontinuierlichen Rentenbezug in der Abwägung mit dem Vertrauen der Arbeitgeber und der Unterstützungskassen auf sofortigen Widerruf überwiege (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Januar 1990 - 1 BvR 622/89 -, juris).

60: bb) Diese Anforderungen hat der Gesetzgeber beachtet. Er hat weder das Widerrufsrecht entfallen lassen noch die Betriebsrenten schutzlos gestellt, sondern mit einer langen Übergangsfrist sowohl das Betriebsrentenrecht als auch das Insolvenzschutzrecht neu gefasst, um den Interessen beider Seiten gerecht zu werden.

61: cc) Der Gesetzgeber hat damit jedenfalls auch die Anforderungen beachtet, die sich im Hinblick auf den Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention für Betriebsrenten (BGH, Hinweisbeschluss vom 25. November 2009 - IV ZR 340/07- , NZA-RR 2010, S. 208 m.w.N. zu BAG und BGH; EGMR , Entscheidung vom 2. Februar 2006 - 51466/99, 70130/01 - , NVwZ 2006, S. 1274 <1275>) und unverfallbare Anwartschaften (BGHZ 174, 127 <141 f.>) ergeben.

62: dd) Desgleichen wird der Gesetzgeber so der Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union gerecht, sich nach Art. 8 der RL 2008/94/EG (ABl. EU 2008 Nr. L 283, S. 36 f.)über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers darüber zu "vergewissern, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit getroffen werden."

63: ee) Folglich sind sowohl die gesetzgeberische Weichenstellung, auf der die Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts beruht, als auch die sich darauf stützenden Entscheidungen der Arbeitsgerichte mit dem Grundgesetz vereinbar.

64: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

65: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 01. Juni 2012 - 4 S 472/12

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2012 - 6 K 3845/11 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 3.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Vorsitzende des Präsidialrats war auch nicht im vorliegenden Einzelfall wegen Befangenheit von der Beurteilung des Beigeladenen zu 3 ausgeschlossen.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Nov. 2014 - 4 S 1641/14

Tenor

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

1. Der Beurteiler verfügte bei Erstellung der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 14.01.2014 nicht über eine hinreichend gesicherte Erkenntnisgrundlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO)

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Dez. 2005 - 4 S 1997/05

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 16. September 2005 - 3 K 1011/05 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 32 Entlassung aus zwingenden Gründen

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.: den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.: nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist, oder
3.: zur Zeit der Ernennung Inhaberin oder Inhaber eines Amtes, das kraft Gesetzes mit dem Mandat unvereinbar ist, Mitglied des Deutschen Bundestages oder des Europäischen Parlaments waren und nicht innerhalb der von der obersten Dienstbehörde gesetzten angemessenen Frist ihr Mandat niederlegen.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in den Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.