Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Okt. 2010 - 9 U 148/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, eines Elektrotechnikers, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

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Die Klägerin erbte von ihren Eltern ein Vermögen in Höhe von ca. 4 Millionen DM. 1,2 bis 1,3 Millionen DM wollte sie für drei bis fünf Jahre anlegen. Sie und der Zedent eröffneten 1998 zu gleichen Teilen ein Wertpapierdepot bei der Beklagten und erwarben zu 50% des Anlagebetrages Aktienfonds- und zu 30% Immobilienfondsanteile, die sämtlich von einer Fondsgesellschaft des D.-verbandes emittiert worden waren. Der Rest wurde bei niedriger Verzinsung liquide angelegt. Zunächst stiegen die Kurse und führten zu erheblichen Gewinnen. Im Frühjahr 2000 setzte ein Kursverfall ein. Deshalb erkundigte sich der Zedent am 30. Mai 2000, als die Anlage insgesamt noch in der Gewinnzone lag, bei der Beklagten, ob ein Verkauf ratsam sei. Der Leiter der Wertpapierabteilung der Beklagten äußerte die Erwartung, dass die Börse sich wieder nach oben entwickeln werde, und riet von einem Verkauf ab. Da der Kursverfall sich fortsetzte, fanden am 17. August 2000, 23. Oktober 2000, 9. Januar 2001 und 8. Februar 2001 Gespräche mit ähnlichem Inhalt statt. Am 21. März 2001 verkauften die Klägerin und der Zedent alle Fondsanteile.

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Die Klägerin meint, die Empfehlung der Beklagten, die Fondsanteile nicht zu verkaufen, sei eine Beratungspflichtverletzung gewesen, und verlangt den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der Papiere am 30. Mai 2000 und dem am 21. März 2001. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 164.734 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Klägerin Die habe gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die fehlerhafte Beratung am 30. Mai 2000 entstanden sei. Die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, der nicht mit der Einrichtung des Depots geendet habe. Der Rat, die Papiere nicht zu verkaufen, sei objektiv falsch und aus damaliger Sicht nicht vertretbar gewesen. Da nach dem Vortrag der Beklagten am 30. Mai 2000 nicht absehbar gewesen sei, ob das Sinken der Kurse eine Regulierung aufgeblähter Kurse oder eine beginnende Talfahrt gewesen sei, sei es allein richtig gewesen, zum Verkauf zu raten. Die Papiere zu halten, wäre nur dann vertretbar gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass die Kurse innerhalb des geplanten Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren zumindest das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. Da aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob die Talfahrt beendet gewesen sei, habe die Gefahr weiterer Verluste bestanden. Dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussagen könne, verstehe sich von selbst. Er müsse den Anleger aber über Risiken aufklären und darauf hinweisen, dass nicht absehbar sei, ob die Talfahrt beendet sei. Außerdem habe es damals ernst zu nehmende Stimmen gegeben, die vor einem Kurseinbruch gewarnt hätten. Selbst wenn es auch andere Auffassungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte die Klägerin über diese unterschiedlichen Meinungen informieren müssen.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.

8

1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

9

Dabei kommt es nicht auf den vor dem Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Beratungsvertrag an. Daraus ergaben sich über die Anlageentscheidung der Klägerin hinaus keine fortdauernden Überwachungsund Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Wertpapiere (vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 471, 473; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1278). Derartige Pflichten resultierten auch nicht aus dem Depotvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 23. November 2004 - XI ZR 137/03, WM 2005, 270, 271 m.w.Nachw.).

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Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).

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2. Rechtlich nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.

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a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und voll- ständig zu sein hat (Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Auch Börsentipps liegen nicht im Rahmen der vertraglichen Haftung einer Bank für Rat und Auskunft (BGH, Urteil vom 18. Juni 1971 - I ZR 83/70, WM 1971, 987, 989).

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b) Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Beratungspflichten nicht verletzt.

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Sie hat der Klägerin keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen über die Anlageobjekte erteilt. Da die Klägerin ihre Anlageentscheidung bereits getroffen und in bestimmte Fondsanteile investiert hatte , war eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich. Die Klägerin erwartete eine solche Aufklärung auch nicht, sondern wollte von der Beklagten wissen, ob angesichts der von ihr erkannten sinkenden Kurse ein Verkauf der Anteile ratsam sei.

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Die auf diese Frage erteilte Empfehlung der Beklagten, die Anteile nicht zu verkaufen, war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ex ante betrachtet nicht unvertretbar. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass im Zeitpunkt der Raterteilung am 30. Mai 2000 objektiv nicht vorhersehbar war, ob die Kurse weiter fallen oder innerhalb des Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. In dieser Situation handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, indem sie aufgrund ihrer Erfahrung und langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem entsprechenden Wiederanstieg der Kurse innerhalb der nächsten drei Jahre ausging und diese Entwicklung ihrer Empfehlung gegenüber der Klägerin zugrunde legte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien sind keine Umstände zu entnehmen, die diese Erwartung grundsätzlich oder jedenfalls angesichts der vom Berufungsgericht angenommenen Aufblähung oder Überhitzung der Börse ex ante betrachtet als unvertretbar erscheinen lassen könnten.

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Die Beklagte musste der Klägerin, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht mitteilen, dass nicht absehbar sei, ob der Kursverfall beendet sei. Das Berufungsgericht geht selbst - rechtsfehlerfrei - davon aus, es verstehe sich von selbst, dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Auf eine Selbstverständlichkeit muss eine beratende Bank aber nicht ausdrücklich hinweisen.

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Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten , hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss (Senat, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 ff. nicht abgedruckt), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zugrunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung.

III.

18

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.12.2003 - 4 O 179/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 20.01.2005 - 12 U 11/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, eines Elektrotechnikers, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2

Die Klägerin erbte von ihren Eltern ein Vermögen in Höhe von ca. 4 Millionen DM. 1,2 bis 1,3 Millionen DM wollte sie für drei bis fünf Jahre anlegen. Sie und der Zedent eröffneten 1998 zu gleichen Teilen ein Wertpapierdepot bei der Beklagten und erwarben zu 50% des Anlagebetrages Aktienfonds- und zu 30% Immobilienfondsanteile, die sämtlich von einer Fondsgesellschaft des D.-verbandes emittiert worden waren. Der Rest wurde bei niedriger Verzinsung liquide angelegt. Zunächst stiegen die Kurse und führten zu erheblichen Gewinnen. Im Frühjahr 2000 setzte ein Kursverfall ein. Deshalb erkundigte sich der Zedent am 30. Mai 2000, als die Anlage insgesamt noch in der Gewinnzone lag, bei der Beklagten, ob ein Verkauf ratsam sei. Der Leiter der Wertpapierabteilung der Beklagten äußerte die Erwartung, dass die Börse sich wieder nach oben entwickeln werde, und riet von einem Verkauf ab. Da der Kursverfall sich fortsetzte, fanden am 17. August 2000, 23. Oktober 2000, 9. Januar 2001 und 8. Februar 2001 Gespräche mit ähnlichem Inhalt statt. Am 21. März 2001 verkauften die Klägerin und der Zedent alle Fondsanteile.

3

Die Klägerin meint, die Empfehlung der Beklagten, die Fondsanteile nicht zu verkaufen, sei eine Beratungspflichtverletzung gewesen, und verlangt den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der Papiere am 30. Mai 2000 und dem am 21. März 2001. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 164.734 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Klägerin Die habe gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die fehlerhafte Beratung am 30. Mai 2000 entstanden sei. Die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, der nicht mit der Einrichtung des Depots geendet habe. Der Rat, die Papiere nicht zu verkaufen, sei objektiv falsch und aus damaliger Sicht nicht vertretbar gewesen. Da nach dem Vortrag der Beklagten am 30. Mai 2000 nicht absehbar gewesen sei, ob das Sinken der Kurse eine Regulierung aufgeblähter Kurse oder eine beginnende Talfahrt gewesen sei, sei es allein richtig gewesen, zum Verkauf zu raten. Die Papiere zu halten, wäre nur dann vertretbar gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass die Kurse innerhalb des geplanten Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren zumindest das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. Da aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob die Talfahrt beendet gewesen sei, habe die Gefahr weiterer Verluste bestanden. Dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussagen könne, verstehe sich von selbst. Er müsse den Anleger aber über Risiken aufklären und darauf hinweisen, dass nicht absehbar sei, ob die Talfahrt beendet sei. Außerdem habe es damals ernst zu nehmende Stimmen gegeben, die vor einem Kurseinbruch gewarnt hätten. Selbst wenn es auch andere Auffassungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte die Klägerin über diese unterschiedlichen Meinungen informieren müssen.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.

8

1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

9

Dabei kommt es nicht auf den vor dem Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Beratungsvertrag an. Daraus ergaben sich über die Anlageentscheidung der Klägerin hinaus keine fortdauernden Überwachungsund Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Wertpapiere (vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 471, 473; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1278). Derartige Pflichten resultierten auch nicht aus dem Depotvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 23. November 2004 - XI ZR 137/03, WM 2005, 270, 271 m.w.Nachw.).

10

Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).

11

2. Rechtlich nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.

12

a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und voll- ständig zu sein hat (Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Auch Börsentipps liegen nicht im Rahmen der vertraglichen Haftung einer Bank für Rat und Auskunft (BGH, Urteil vom 18. Juni 1971 - I ZR 83/70, WM 1971, 987, 989).

13

b) Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Beratungspflichten nicht verletzt.

14

Sie hat der Klägerin keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen über die Anlageobjekte erteilt. Da die Klägerin ihre Anlageentscheidung bereits getroffen und in bestimmte Fondsanteile investiert hatte , war eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich. Die Klägerin erwartete eine solche Aufklärung auch nicht, sondern wollte von der Beklagten wissen, ob angesichts der von ihr erkannten sinkenden Kurse ein Verkauf der Anteile ratsam sei.

15

Die auf diese Frage erteilte Empfehlung der Beklagten, die Anteile nicht zu verkaufen, war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ex ante betrachtet nicht unvertretbar. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass im Zeitpunkt der Raterteilung am 30. Mai 2000 objektiv nicht vorhersehbar war, ob die Kurse weiter fallen oder innerhalb des Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. In dieser Situation handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, indem sie aufgrund ihrer Erfahrung und langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem entsprechenden Wiederanstieg der Kurse innerhalb der nächsten drei Jahre ausging und diese Entwicklung ihrer Empfehlung gegenüber der Klägerin zugrunde legte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien sind keine Umstände zu entnehmen, die diese Erwartung grundsätzlich oder jedenfalls angesichts der vom Berufungsgericht angenommenen Aufblähung oder Überhitzung der Börse ex ante betrachtet als unvertretbar erscheinen lassen könnten.

16

Die Beklagte musste der Klägerin, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht mitteilen, dass nicht absehbar sei, ob der Kursverfall beendet sei. Das Berufungsgericht geht selbst - rechtsfehlerfrei - davon aus, es verstehe sich von selbst, dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Auf eine Selbstverständlichkeit muss eine beratende Bank aber nicht ausdrücklich hinweisen.

17

Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten , hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss (Senat, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 ff. nicht abgedruckt), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zugrunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung.

III.

18

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.12.2003 - 4 O 179/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 20.01.2005 - 12 U 11/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die abgesonderte Befriedigung aus einer gegen die Nebenintervenientin gerichteten möglichen Versicherungsforderung.

2

Beklagte Der ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Jahr 1995 gegründeten B. Bank (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin ). Diese war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Deutscher Banken e.V. angeschlossen, der alle Verbindlichkeiten gegenüber Kunden bis zur Höhe von 30% des für die Einlagensicherung jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank absichert. Vielmehr unterlag sie nur dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz , so dass die angelegten Kundengelder nur in Höhe von 90% der Anlagesumme bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 € gesichert waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte bei dem streitverkündeten Versicherer (im Folgenden: Nebenintervenientin) eine Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden abgeschlossen.

3

Klägerin Die trat erstmals am 29. März 1999 an die Insolvenzschuldnerin wegen des Erwerbs einer festverzinslichen Geldanlage heran. Bei diesem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, in dessen Verlauf sie aber einen Sparbrief über 20.000 DM erwarb, unterzeichnete sie ein mit "Eröffnung von Konten/Depots" überschriebenes Formular der Insolvenzschuldnerin, das im Anschluss an die einzutragenden Kundendaten, Angaben nach § 8 GewG und vor dem einzigen Unterschriftenfeld unter anderem folgenden Inhalt hat: "5. Einbeziehung der Geschäftsbedingungen Maßgebend für die Geschäftsverbindung sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank. Ich habe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin mit deren Geltung einverstanden. Daneben gelten für einzelne Geschäftsbeziehungen Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten. Insbesondere handelt es sich hierbei um die Bedingungen für den Scheckverkehr, für ec-Karten, für Sparverkehr und für das Wertpapiergeschäft. Für die an deutschen Börsen abzuwickelnden Börsenaufträge gelten die Bedingungen für die Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen. Der Wortlaut der einzelnen Regelungen kann in den Geschäftsräumen der Bank eingesehen werden. Der Kontoinhaber kann auch später noch die Übersendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen an sich verlangen."

4

Außerdem erhielt die Klägerin ein als "Anlage Auftrag" bezeichnetes Formular, in dem sie die Insolvenzschuldnerin zur Einziehung des Anlagebetrages ermächtigte. Auf derselben Seite dieses Formulars befindet sich ein weiteres, grau unterlegtes und gesondert zu unterschreibendes Textfeld, das ebenfalls von der Klägerin unterschrieben wurde: "Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin/sind mit deren Geltung einverstanden. Es gelten auch die Sonderbedingungen für den Sparverkehr. Auf Verlangen werden diese ausgehändigt. Die Bedingungen für die Anlagen gehen Ihnen automatisch zu."

5

In den in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin, deren Aushändigung an die Klägerin vor September 2002 streitig ist, heißt es unter Nummer 20 wie folgt: "20. Sicherungseinrichtung – Schutz der Einlagen Die Bank ist Mitglied in der gesetzlichen Einlagensicherung im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes. Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt auf 90 v.H. der Einlagen und den Gegenwert von 20.000 ECU (umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00) sowie 90 v.H. der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften und den Gegenwert von 20.000 ECU (umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00). Bei der Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruches ist der Betrag der Einlagen oder Gelder oder der Marktwert der Finanzinstrumente bei Eintritt des Entschädigungsfalles zugrunde zu legen. Der Entschädigungsanspruch umfaßt im Rahmen der Obergrenze auch die bis zu seiner Erfüllung entstandenen Zinsansprüche. Die Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung des Gläubigers gegen das Institut, unabhängig von der Zahl der Konten, der Währung und dem Ort, an dem die Konten geführt oder die Finanzinstrumente verwahrt werden. Die Entschädigung kann in Deutscher Mark geleistet werden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit Einlagen oder Gelder nicht auf die Währung eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraums oder auf ECU lauten. Ungesichert sind Genußrechte und eigene Inhaber-Schuldverschreibungen. Auf Anfrage werden dem Kunden kostenlos Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderlichen Formalitäten übersandt."

6

In der Folgezeit erwarb die Klägerin von der Insolvenzschuldnerin fünf weitere festverzinsliche Sparbriefe über insgesamt 48.121,05 € und eröffnete bei ihr ein Tagesgeldkonto, auf das sie per Saldo 15.500 € einzahlte. Auch hierbei unterzeichnete sie jeweils - wie im ersten Fall - einen gleichlautenden "Anlage Auftrag" und leistete unter dem Hinweis zur Einlagensicherung eine gesonderte Unterschrift.

7

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verhängte am 7. April 2003 ein Moratorium über die Geschäftstätigkeit der Insolvenzschuldnerin und stellte am 20. Mai 2003 den Entschädigungsfall fest. An diesem Tag beliefen sich die verzinsten Einlagen der Klägerin auf insgesamt 81.378,72 €. Im August 2003 erhielt sie von der Entschädigungseinrichtung den gesetzlichen Entschädigungsbetrag von 20.000 € ausbezahlt. Der Beklagte erkannte den in Höhe der überschießenden Einlagen zur Insolvenztabelle angemeldeten Betrag von 61.378,72 € als vertragliche Rückzahlungsforderung an. Im August 2005 zahlte er an die Klägerin einen ersten Abschlag von 9.332,98 €.

8

Die Klägerin hält die Insolvenzschuldnerin für den Ausfall ihrer Einlagen schadensersatzrechtlich für haftbar und wirft ihr neben fehlerhafter Beratung vor, ihre Pflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG, Kunden schriftlich und in leicht verständlicher Form über die für die Einlagensicherung geltenden Bestimmungen zu informieren, verletzt zu haben. Insbesondere habe ihr die Insolvenzschuldnerin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erstmals im September 2002 ausgehändigt. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie ihr Geld nicht bei der Insolvenzschuldnerin, sondern bei einer anderen Bank angelegt. Mit ihrer Klage hat die Klägerin in erster Linie, beschränkt auf einen Anspruch auf Leistung durch die Nebenintervenientin, die Zahlung in Höhe des von ihr auf 71.056,89 € bezifferten Ausfalls ihrer unverzinsten Einlagen abzüglich der ihr erstatteten 29.332,98 € nebst Zinsen geltend gemacht.

9

DasLandgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten und der Nebenintervenientin hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin - unter Berücksichtigung einer weiteren, vom Beklagten am 1. Mai 2008 geleisteten Abschlagszahlung von 8.710,78 € - die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

11

Über die Revision ist trotz Säumnis des Beklagten in der Revisionsverhandlung durch streitiges Urteil zu entscheiden, weil die auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin in der Verhandlung aufgetreten ist und ihre Revisionsanträge verlesen hat. Hierzu war sie nach § 67 Halbs. 2 ZPO berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 196/93, NJW 1994, 2022, 2023).

I.

12

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klage sei zulässig. Bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung, die für durch Pflichtverletzungen des in Insolvenz gefallenen Versicherungsnehmers verursachte Schäden eintrittspflichtig sei, könne der Geschädigte den Insolvenzverwalter durch unmittelbare Klage auf Zahlung, beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, in Anspruch nehmen. Auf den sonst einzuschlagenden Weg der Anmeldung zur Insolvenztabelle sei er in den Fällen des § 157 VVG aF gerade nicht verwiesen.

14

Der Klägerin stehe jedoch der dem geltend gemachten Recht auf abgesonderte Befriedigung zugrunde gelegte Schadensersatzanspruch mangels einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin nicht zu.

15

Verstoß Ein der Insolvenzschuldnerin gegen die Informationspflichten des allein in Betracht kommenden § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG (KWG - ohne abweichende Angabe - im Folgenden jeweils in der vom 1. August 1998 bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung) sei nicht feststellbar. Die in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltenen Hinweise zur Einlagensicherung genügten den in § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG an Inhalt, Schriftlichkeit und Verständlichkeit gestellten Anforderungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht , dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht ausgehändigt worden seien.

16

Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Pflicht aus einem zwischen ihr und der Klägerin möglicherweise zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt. Die von der Klägerin getätigten Einlagen seien als solche nicht risikobehaftet gewesen. Aufgrund des seinerzeit statistisch eher geringen Risikos einer Bankeninsolvenz sei die Insolvenzschuldnerin nicht gehalten gewesen, über den in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Hinweis hinaus über das abstrakte Insolvenzrisiko aufzuklären oder auf die Zugehörigkeit anderer Kreditinstitute bei weiterreichenden Einlagensicherungssystemen hinzuweisen. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin bei Abschluss der einzelnen Einlagegeschäfte die konkrete Gefahr einer Insolvenz gekannt und ihr verschwiegen hätten.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

18

1. Allerdings hat - entgegen der Revision - die Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin nicht gegen ihre Informationspflicht aus § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG verstoßen.

19

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Prüfung einer möglichen Pflichtverletzung auf § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG beschränkt und - insoweit unangegriffen - eine Verletzung der Informationspflichten des § 23a Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4 KWG verneint.

20

Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen § 23a Abs. 1 Satz 1 KWG im Preisaushang nicht über ihre Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung informiert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch eine Verletzung der besonderen Hinweis- und Informationspflichten nach § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG scheidet vorliegend aus. Die Klägerin hat nur solche Einlageformen gewählt, die ihrer Art nach von der Einlagensicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998, BGBl. I S. 1842; im Folgenden: ESAEG) erfasst sind. Die Hinweis- und Informationspflichten nach § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG beziehen sich dagegen nur auf solche Einlagen und rückzahlbaren Gelder, die vom Schutzumfang des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes generell ausgeschlossen sind (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 23a Rn. 60).

21

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht der Vorschrift des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG eine (auch) anlegerschützende Funktion beigemessen.

22

Diese ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den Kreditinstituten gerade im Verhältnis zu ihren Kunden (vor-)vertragliche Informationspflichten auferlegt.

23

Hierfür spricht auch der Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG. Bereits die gesetzliche Anforderung, dass die durch das Kreditinstitut zu bewirkende Information des Kunden "vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat, macht deutlich, dass die Informationspflicht unter anderem darauf abzielt, Kapitalanleger für den Gesichtspunkt der Einlagensicherung zu sensibilisieren und ihnen eine eigenver- antwortliche, sachkundige Entscheidung bei der Auswahl des Kreditinstituts zu ermöglichen (vgl. Hanten in Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 7; Papenthin in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, Kreditwesengesetz, 1. Aufl., § 23a Rn. 30; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 65; im Ergebnis ebenso Nirk, Das Kreditwesengesetz, 13. Aufl., S. 209; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., S. 95; Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken und Sparkassen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, S. 122 f.).

24

Schließlich entspricht die anlegerschützende Funktion des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG auch dem Willen des Gesetzgebers und der Zielrichtung der zugrunde liegenden EG-Richtlinien. Mit der Neufassung von § 23a Abs. 1 KWG durch Artikel 4 des Gesetzes zur Umsetzung der EGEinlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) sollten Artikel 9 Abs. 1 und 2 und Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl. EG Nr. L 135 S. 5 vom 31. Mai 1994; im Folgenden: Einlagensicherungsrichtlinie ) sowie Artikel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22 vom 26. März 1997; im Folgenden: Anlegerentschädigungsrichtlinie ) umgesetzt werden (vgl. BT-Drucksache 13/10188, S. 25). Beide Richtlinien bezeichnen in ihren Erwägungsgründen die Information der Kapitalanleger als wesentlichen Bestandteil des Anlegerschutzes.

25

c)Entgegen der Revi sion genügt der in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltene Hinweis den gesetzlichen Anforderungen des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG.

26

Nach aa) dieser Vorschrift haben Kreditinstitute die Pflicht, ihre "Kunden … vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren". Dabei hat die Darstellung so zu erfolgen, dass dem in der Einlagensicherungsrichtlinie (Artikel 9 Abs. 1 Satz 1) bzw. der Anlegerentschädigungsrichtlinie (Artikel 10 Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebrachten und durch den nationalen Gesetzgeber aufgegriffenen Anliegen des Europäischen Gesetzgebers Rechnung getragen wird, dem Kunden bereits vor Abschluss eines Vertragsverhältnisses durch ein Mindestmaß an Aufwand die Einlagensicherung vor Augen zu führen und ihm die Ermittlung des jeweiligen Sicherungssystems zu ermöglichen (vgl. BT-Drucksache 13/10846, S. 26). Die notwendige Kundeninformation wird insbesondere durch eine Wiedergabe des für die Beschreibung von Höhe und Umfang der Sicherung maßgeblichen Wortlauts des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes sichergestellt.

27

bb) Nach diesen Maßgaben ist die von der Insolvenzschuldnerin verwendete Klausel nicht zu beanstanden.

28

(1) Die Klausel verweist einleitend auf die Zugehörigkeit der Insolvenzschuldnerin zum gesetzlichen Einlagensicherungssystem, benennt mit dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz die hierfür maßgeblichen Bestimmungen und gibt zur näheren Darstellung von Umfang und Höhe der Sicherung die Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, Absätze 3 und 4 sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 ESAEG ihrem wesentlichen Inhalt nach zutreffend wieder.

29

Damit war auch für einen wirtschaftlich unerfahrenen Kunden hinreichend klar ersichtlich, dass bei der Insolvenzschuldnerin eine umfassende Einlagensicherung nicht gewährleistet war. Dass diese Erkenntnis - wie die Revision meint - ohne Erwägung der (abstrakten) Möglichkeit einer Bankeninsolvenz nicht gewonnen werden könne, überzeugt mit Blick auf die bloße Existenz einer Einlagensicherung und die im Hinweis enthaltene, deutlich dargestellte Beschränkung der Entschädigung nicht. Aus den von der Revision zur Stütze ihrer Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 8. Dezember 2005 (BGHZ 165, 232) und vom 21. Dezember 2005 (BGHZ 165, 298) ergibt sich nichts anderes; diese befassen sich mit den Pflichten eines Notars bzw. Treuhänders bei der Fremdanlage von Kundengeldern und sind daher nicht einschlägig.

30

(2) Das Erfordernis der leichten Verständlichkeit der Information ist auch dann erfüllt, wenn die Information in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditinstituts erteilt und der Kunde hierauf gesondert hingewiesen wird.

31

Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG genügt ein schriftlicher Hinweis auf die Einlagensicherung, wenn seine Wahrnehmung durch den durchschnittlich verständigen Kunden und damit dessen Sensibilisierung für den Gesichtspunkt der Einlagensicherung gewährleistet ist. Dies kann gegebenenfalls auch im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, wenn - wie hier - sowohl im Kontoeröffnungsformular als auch in den einzelnen Anlageauftragsformularen eines Kreditinstituts ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen "mit Hinweisen zur Einlagensicherung" verwiesen wird und dieser Hinweis von den sonstigen Erklärungen des Kunden optisch abgesetzt und vom Kunden gesondert zu unterschreiben ist. Dann sind auch für den durchschnittlich verständigen Kunden sowohl die Existenz des Hinweises als auch dessen Standort ohne weiteres erkennbar. Der von der Revision aufgeworfenen Frage nach einer optischen Hervorhebung des Hinweises bzw. seiner Abgrenzung von den eigentlichen Geschäftsbedingungen kommt danach keine Bedeutung zu.

32

Entgegen der Revision war für einen durchschnittlichen Bankkunden wie die Klägerin aufgrund des Hinweises in dem Auftragsformular das Auffinden der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltenen Information über die Einlagensicherung auch unschwer möglich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die insgesamt 20 Klauseln enthalten, sind weder übermäßig lang noch unübersichtlich gestaltet. Sie erstrecken sich - zweispaltig angeordnet - über vier Seiten und sind aufgrund ihrer Schriftgröße und graphischen Darstellung gut lesbar. Jede der 20 durchnummerierten Klauseln ist durch eine in größerer Schrift und Fettdruck verfasste und damit gut wahrnehmbare Überschrift kenntlich gemacht, der jeweils ein durch Absatz und Einzug optisch abgegrenzter Text nachfolgt. Dass hier die Überschrift der Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrem Wortlaut ("Sicherungseinrichtung - Schutz der Einlagen") von dem in den Formularen enthaltenen "Hinweis zur Einlagensicherung" gering- fügig abweicht, ist unschädlich, weil hierdurch weder die Wahrnehmung noch die Verständlichkeit der Information beeinträchtigt werden.

33

(3) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis der Schriftlichkeit der Information erfüllt. Einer gesonderten Unterzeichnung der Information durch den Kunden bedarf es nicht.

34

Die nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG erforderliche Schriftlichkeit soll nach dem Schutzzweck der Norm eine nur mündliche und somit "flüchtige" Information ausschließen. Sie bedeutet nicht Schriftform im Sinne vom § 126 Abs. 1 BGB. Diese Norm, die sich auf rechtsgeschäftliche Willenserklärungen bezieht, sieht für die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form eine Unterschrift des Ausstellers einer Urkunde entweder durch eigenhändige Namensunterzeichnung oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen vor. Hierdurch soll der Erklärende vor Abgabe seiner Willenserklärung in der Regel vor unüberlegten und voreiligen vertraglichen Bindungen gewarnt werden. Diese Zielrichtung ist mit dem Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG nicht vergleichbar.

35

diese Für Auslegung spricht entscheidend auch die Gesetzgebungsgeschichte des im Jahr 1998 geänderten § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG. Die gleichlautenden Gesetzentwürfe der Bundesregierung (BT-Drucksache 13/10736) und der damaligen Regierungsfraktionen (BT-Drucksache 13/10188) sahen in § 23a Abs. 1 Satz 4 KWG-E noch vor, dass die Informationen gemäß Satz 2 keine anderen Erklärungen enthalten und gesondert von den Kunden unterschrieben werden sollten. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieses Erfordernis auf Empfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages gestrichen , um hierdurch die Flexibilität der Kreditinstitute bei der Information der Kunden zu erhöhen und den Informationsaufwand für die Kreditinstitute auf das notwendige Maß zu vermindern (vgl. BT-Drucksache 13/10846, S. 18 f. und 26). Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit durch die bloße Aushändigung einer schriftlichen Unterlage erfüllt werden kann.

36

d) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin wegen unterlassener Information nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG nicht erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

37

aa)Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen , dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Informationspflichtverletzung trägt.

38

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 126, 217, 225; 166, 56, Tz. 15; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, WM 2007, 2351, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die Informationspflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG.

39

Soweit das Berufungsgericht die Beweislast der Klägerin mit der schriftlichen Bestätigung der Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet hat, kommt es darauf nicht an. Die insoweit erhobenen Angriffe der Revision gehen daher ins Leere.

40

bb)Entgegen der Revi sion ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei den Nachweis für die behauptete unterbliebene Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Konteneröffnung und erster Sparbriefzeichnung am 29. März 1999 schuldig geblieben, frei von Rechtsfehlern. Diese unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht und kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 21). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.

41

Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Nebenintervenientin ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 im Einzelnen dargelegt, dass der zuständige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin der Klägerin bei dem Gespräch am 29. März 1999 unter anderem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt und sie dabei auf den in den Geschäftsbedingungen unter Nummer 20 enthaltenen Hinweis zur Einlagensicherung hingewiesen habe. Aufgrund dessen hat der Klägerin der Nachweis oblegen, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Die insoweit aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme getroffene tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist frei von Rechtsfehlern.

42

OhneErfolgbeanstan det die Revision, das Berufungsgericht habe es unterlassen, das Empfangsbekenntnis der Klägerin auf dem Anlageauftragsformular einer kritischen Prüfung zu unterziehen, obgleich erhebliche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung bestünden, weil nach aller Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Klägerin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst im Zuge der Unterzeichnung des Anlageauftrags erhalten habe und ohnedies nicht selten bei Anlagegeschäften der in Rede stehenden Art die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zusammen mit weiteren Unterlagen in einer Mappe dem Kunden erst nach Geschäftsabschluss überlassen würden. Ein solcher Erfahrungssatz besteht indes nicht. Darüber hinaus stützt sich die Revision insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO). Die Klägerin hat in den Vorinstanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen am 29. März 1999 erst nach Unterzeichnung des Kontoeröffnungs- bzw. Auftragsformulars ausgehändigt worden seien; vielmehr hat sie generell eine Überlassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt.

43

Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es durch das Berufungsgericht auch keiner weiteren Feststellungen zu der Frage, wann genau die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin überlassen worden sind. Diesem Einwand liegt die Annahme zugrunde, der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Information nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr hätte die Klägerin darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass ihr die Information nicht bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin so rechtzeitig erteilt worden sei, dass sie ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen. Hieran fehlt es jedoch.

44

e) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht keine weiteren Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Klägerin bei den weiteren Geldanlagen erneut über die Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin informiert worden ist. Vielmehr genügte die Information zu Beginn der Geschäftsbeziehung am 29. März 1999.

45

Adressat der nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG geschuldeten Information ist der Neukunde eines Kreditinstituts. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, nach dem die Information des Kunden "vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat. Diese zeitliche Festlegung , die auf Artikel 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG Nr. L 141 S. 27 vom 11. Juni 1993; im Folgenden: Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) zurückgeht (vgl. BT-Drucksache 13/7142, S. 55, 86), stellt nicht auf das einzelne Einlagengeschäft des Kunden, sondern auf den Beginn der umfassend zu verstehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut ab (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz , 3. Aufl., § 23a Rn. 56; Hanten in Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, Stand: 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 52 f.; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Band I, Stand: Erg.-Lfg. 3/04, § 23a Anm. 4; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 67, 70). Dies belegt auch die Systematik innerhalb des § 23a Abs. 1 KWG: Während die Information nach Satz 2 auf Neukunden beschränkt ist, richten sich die Sätze 1 und 3, die keine zeitliche Festlegung vorsehen, auch an Altkunden (vgl. Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 674 ff.; Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken und Sparkassen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, S. 120 f.).

46

2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf Grundlage des mangels entgegenstehender Feststellungen im Berufungsurteil revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin lässt sich weder das Zustandekommen eines Beratungsvertrages noch ein Beratungsverschulden der Insolvenzschuldnerin verneinen.

47

a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 9; ferner Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 10).

48

Diese Voraussetzungen sind nach dem - von dem Beklagten bestrittenen - Vorbringen der Klägerin erfüllt. Sie behauptet, sich zu den näher genannten Zeitpunkten in die Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin begeben bzw. in einem Fall zu ihr telefonischen Kontakt aufgenommen zu haben, um einen bestimmten Geldbetrag "sicher" und "mit guten Zinssätzen" anzulegen. Hierauf habe ihr deren Kundenberater die verschiedenen Geldanlagemöglichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin vorgestellt und ein bestimmtes Anlagegeschäft empfohlen.

49

b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (Senat BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 12; ferner Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat (Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12).

50

Ausgehend von diesen Maßstäben war - auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin - die Empfehlung der Insolvenzschuldnerin zum Kauf der von ihr selbst emittierten Sparbriefe und zur Anlage eines Tagesgeldkontos nicht anlegergerecht und stellt daher ein zum Schadensersatz verpflichtendes Beratungsverschulden dar.

51

Nach ihrer unter Beweis gestellten Behauptung hatte die Klägerin dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin bei den einzelnen Anlagegesprächen erläutert, eine langfristige Anlage zum Zwecke der Altersvorsorge zu suchen und an einer sicheren Geldanlage mit guten Zinssätzen interessiert zu sein. Ob das Anlageziel der Altersvorsorge die Inkaufnahme von Verlustrisiken generell ausschließt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach der Behauptung der Klägerin war ihr aber vor allem an einer "sicheren" Geldanlage gelegen. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben sollte. Dieses Anlageziel war mit den von dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin empfohlenen Geldanlagen nicht zu erreichen. Die Insolvenzschuldnerin war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Deutscher Banken e.V. angeschlossen, so dass Einlagen bei ihr wegen des durch § 4 Abs. 2 ESAEG beschränkten Entschädigungsanspruches nur bis zu einer Höhe von 90% und ab einem Anlagebetrag von 20.000 € überhaupt nicht sicher waren. Ob der Klägerin dieses Risiko durch den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG hinreichend bewusst war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Insoweit kommt es allein darauf an, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel der Klägerin nicht entsprachen und ihr daher gar nicht hätten angeboten werden dürfen. Da die Insolvenzschuldnerin in ihrem eigenen Portfolio über keine "passenden" Anlageprodukte verfügte, hätte sie den Anlagewunsch der Klägerin abweisen müssen; zur Empfehlung von Anlageprodukten anderer Banken war sie nicht verpflichtet. Hätte die Klägerin - etwa wegen der attraktiven Zinsen - gleichwohl weiterhin Interesse an einer Geldanlage bei der Insolvenzschuldnerin gezeigt, hätte deren Kundenberater angesichts des hervorgehobenen Sicherungsbedürfnisses der Klägerin diese unmissverständlich auf eine im denkbaren Insolvenzfall nur unvollständige Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin hinweisen müssen. Insoweit durfte er sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG zur Kenntnis genommen und daraus die richtigen Schlüsse gezogen hatte.

52

die Auf weiteren, von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Fragen, ob die Klägerin ungefragt über das abstrakte Risiko einer Bankeninsolvenz und über die Unterschiede beim Umfang der Einlagensicherung privater Banken aufzuklären war, kommt es danach nicht an.

III.

53

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das noch weitere tatsächliche Feststellungen zu dem behaupteten Beratungsverschulden und gegebenenfalls zur Verjährungseinrede zu treffen hat.

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 16.08.2007 - 9 O 3931/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2008 - 8 U 1543/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, eines Elektrotechnikers, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2

Die Klägerin erbte von ihren Eltern ein Vermögen in Höhe von ca. 4 Millionen DM. 1,2 bis 1,3 Millionen DM wollte sie für drei bis fünf Jahre anlegen. Sie und der Zedent eröffneten 1998 zu gleichen Teilen ein Wertpapierdepot bei der Beklagten und erwarben zu 50% des Anlagebetrages Aktienfonds- und zu 30% Immobilienfondsanteile, die sämtlich von einer Fondsgesellschaft des D.-verbandes emittiert worden waren. Der Rest wurde bei niedriger Verzinsung liquide angelegt. Zunächst stiegen die Kurse und führten zu erheblichen Gewinnen. Im Frühjahr 2000 setzte ein Kursverfall ein. Deshalb erkundigte sich der Zedent am 30. Mai 2000, als die Anlage insgesamt noch in der Gewinnzone lag, bei der Beklagten, ob ein Verkauf ratsam sei. Der Leiter der Wertpapierabteilung der Beklagten äußerte die Erwartung, dass die Börse sich wieder nach oben entwickeln werde, und riet von einem Verkauf ab. Da der Kursverfall sich fortsetzte, fanden am 17. August 2000, 23. Oktober 2000, 9. Januar 2001 und 8. Februar 2001 Gespräche mit ähnlichem Inhalt statt. Am 21. März 2001 verkauften die Klägerin und der Zedent alle Fondsanteile.

3

Die Klägerin meint, die Empfehlung der Beklagten, die Fondsanteile nicht zu verkaufen, sei eine Beratungspflichtverletzung gewesen, und verlangt den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der Papiere am 30. Mai 2000 und dem am 21. März 2001. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 164.734 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Klägerin Die habe gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die fehlerhafte Beratung am 30. Mai 2000 entstanden sei. Die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, der nicht mit der Einrichtung des Depots geendet habe. Der Rat, die Papiere nicht zu verkaufen, sei objektiv falsch und aus damaliger Sicht nicht vertretbar gewesen. Da nach dem Vortrag der Beklagten am 30. Mai 2000 nicht absehbar gewesen sei, ob das Sinken der Kurse eine Regulierung aufgeblähter Kurse oder eine beginnende Talfahrt gewesen sei, sei es allein richtig gewesen, zum Verkauf zu raten. Die Papiere zu halten, wäre nur dann vertretbar gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass die Kurse innerhalb des geplanten Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren zumindest das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. Da aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob die Talfahrt beendet gewesen sei, habe die Gefahr weiterer Verluste bestanden. Dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussagen könne, verstehe sich von selbst. Er müsse den Anleger aber über Risiken aufklären und darauf hinweisen, dass nicht absehbar sei, ob die Talfahrt beendet sei. Außerdem habe es damals ernst zu nehmende Stimmen gegeben, die vor einem Kurseinbruch gewarnt hätten. Selbst wenn es auch andere Auffassungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte die Klägerin über diese unterschiedlichen Meinungen informieren müssen.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.

8

1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

9

Dabei kommt es nicht auf den vor dem Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Beratungsvertrag an. Daraus ergaben sich über die Anlageentscheidung der Klägerin hinaus keine fortdauernden Überwachungsund Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Wertpapiere (vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 471, 473; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1278). Derartige Pflichten resultierten auch nicht aus dem Depotvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 23. November 2004 - XI ZR 137/03, WM 2005, 270, 271 m.w.Nachw.).

10

Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).

11

2. Rechtlich nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.

12

a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und voll- ständig zu sein hat (Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Auch Börsentipps liegen nicht im Rahmen der vertraglichen Haftung einer Bank für Rat und Auskunft (BGH, Urteil vom 18. Juni 1971 - I ZR 83/70, WM 1971, 987, 989).

13

b) Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Beratungspflichten nicht verletzt.

14

Sie hat der Klägerin keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen über die Anlageobjekte erteilt. Da die Klägerin ihre Anlageentscheidung bereits getroffen und in bestimmte Fondsanteile investiert hatte , war eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich. Die Klägerin erwartete eine solche Aufklärung auch nicht, sondern wollte von der Beklagten wissen, ob angesichts der von ihr erkannten sinkenden Kurse ein Verkauf der Anteile ratsam sei.

15

Die auf diese Frage erteilte Empfehlung der Beklagten, die Anteile nicht zu verkaufen, war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ex ante betrachtet nicht unvertretbar. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass im Zeitpunkt der Raterteilung am 30. Mai 2000 objektiv nicht vorhersehbar war, ob die Kurse weiter fallen oder innerhalb des Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. In dieser Situation handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, indem sie aufgrund ihrer Erfahrung und langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem entsprechenden Wiederanstieg der Kurse innerhalb der nächsten drei Jahre ausging und diese Entwicklung ihrer Empfehlung gegenüber der Klägerin zugrunde legte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien sind keine Umstände zu entnehmen, die diese Erwartung grundsätzlich oder jedenfalls angesichts der vom Berufungsgericht angenommenen Aufblähung oder Überhitzung der Börse ex ante betrachtet als unvertretbar erscheinen lassen könnten.

16

Die Beklagte musste der Klägerin, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht mitteilen, dass nicht absehbar sei, ob der Kursverfall beendet sei. Das Berufungsgericht geht selbst - rechtsfehlerfrei - davon aus, es verstehe sich von selbst, dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Auf eine Selbstverständlichkeit muss eine beratende Bank aber nicht ausdrücklich hinweisen.

17

Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten , hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss (Senat, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 ff. nicht abgedruckt), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zugrunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung.

III.

18

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.12.2003 - 4 O 179/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 20.01.2005 - 12 U 11/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von Börsentermingeschäften.

2

Die 1996 als Aktiengesellschaft gegründete Beklagte zu 1), deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte zu 2) ist, betreibt eine Wertpapierhandelsbank , die über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG verfügt. Der zum damaligen Zeitpunkt 41 Jahre alte Kläger, ein Techniker, mit einem jährlichen Nettoeinkommen von ca. 80.000 DM meldete sich am 5. Juni 1999 aufgrund einer Fernsehwerbung bei der Beklagten zu 1), die ihm wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 35 Seiten umfassenden Hochglanzprospekt mit dem Titel "Der spekulative Handel mit Optionen", den Kontoeröffnungsunterlagen mit einem "Know your Customer"-Formblatt und den "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Optionsgeschäften" übermittelte. Am 31. Januar 2001 kam es zu einem Telefonat des Klägers mit dem Mitarbeiter S. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Beklagten zu 1) beauftragten M. Finanz, dessen Dauer und Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

3

Unter telefonischer Anleitung von S. füllte der Kläger das Formblatt "Know your Customer" aus. Dabei gab er an, bisher nur Geschäfte mit Aktien, Investmentfonds und Optionsscheinen getätigt zu haben , jedoch keine Börsentermingeschäfte, insofern verfüge er lediglich über Grundkenntnisse. Gleichzeitig mit dem von ihm ausgefüllten Formblatt übermittelte der Kläger der Beklagten zu 1) das von ihm unterzeichnete Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermin - und Warentermingeschäften".

4

Der Kläger leistete auf sein Konto bei der Beklagten zu 1) umgerechnet 90.899,38 €. Von den eingezahlten Beträgen wurden von der Beklagten zu 1) sofort 4,9% Agio abgezogen. Bis zum 6. April 2001 erteilte der Kläger 17 Kaufaufträge mit einem Volumen von 212 Optionskontrakten. Für jeden dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 1) eine "Round-Turn"-Kommission von 80 US-Dollar und blieb damit 40 USDollar unter der im Prospekt angegebenen Gebühr von 120 US-Dollar.

Darüber hinaus hatte der Kläger eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen. In der Regel kam es jedoch nicht zu Gewinnen, sondern fast ausschließlich zu Verlusten. Nach Beendigung der Geschäftsverbindung erhielt der Kläger von der Beklagten zu 1) 24.708,11 € zurück. Den Differenzbetrag von 66.191,27 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen macht er mit der Klage geltend.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebten die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist nicht begründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo ) und gegen den Beklagten zu 2) wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die Beklagte zu 1) habe ihre gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflicht über die mit den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt. Hierdurch sei dem Kläger ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.

9

einem Die gewerblichen Vermittler von Terminoptionsgeschäften obliegende schriftliche Aufklärung über den Umfang des Verlustrisikos und die Verringerung der Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie habe die Beklagte zu 1) nicht erfüllt. Zwar könne eine Bank bei einem banküblichen Effektenhandel ihre Aufklärungspflicht auch mündlich erfüllen. Die Beklagte zu 1) sei aber keine Vollbank, sondern lediglich eine Wertpapierhandelsbank, deren Verhalten dem eines gewerblichen Vermittlers von Termindirekt- und Optionsgeschäften gleiche. Die Beklagte zu 1) habe durch telefonische Berater ihre Finanzinstrumente verkauft und so hohe Aufschläge auf die Optionsprämie verlangt , dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen gewesen sei. Dass die Beklagte zu 1) statt der prospektierten Gebühr von 120 US-Dollar lediglich eine solche von 80 US-Dollar berechnet habe, habe die Gewinnchancen nicht nennenswert erhöht, sondern sei zusätzlich geeignet gewesen, dem Kläger den Eindruck zu vermitteln, das Risiko sei durch die geringere Gebühr nicht so hoch wie in dem Prospekt angegeben. Bei den verlangten Gebühren könne nicht von geringfügigen Aufschlägen gesprochen werden, die keinen nennenswerten Einfluss auf die Gewinnchancen des Anlegers gehabt hätten. Allein die "Round-Turn"-Gebühren hätten im Streitfall etwa 20% der Optionsprämie betragen. Dabei seien das Agio in Höhe von 4,9% und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht einmal berücksichtigt.

10

Aufgrund der Angaben des Klägers im Fragebogen "Know your Customer" über sein Wissen und sein bisheriges Anlageverhalten habe der von der Beklagten zu 1) eingeschaltete Vermittler auch von einem in Optionsgeschäften unerfahrenen Kunden ausgehen müssen, der unmissverständlich über die besonderen Risiken der vermittelten Geschäfte habe aufgeklärt werden müssen. Dabei könne dahinstehen, ob der Vermittler den Kläger mündlich aufgeklärt habe, denn eine solche Aufklärung könne die schriftliche nicht ersetzen. Die Broschüre "Der spekulative Handel mit Optionen" stelle keine ausreichende schriftliche Aufklärung dar. Sie enthalte zwar eine Reihe von Risikohinweisen. Aber durch die Gestaltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre werde die warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend entwertet mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des Waren- und Börsenterminhandels verliere.

11

Der Beklagte zu 2) hafte dem Kläger aus § 826 BGB für den eingetretenen Vermögensschaden. Er sei als Vorstandsmitglied dafür verantwortlich , dass die Kunden der Beklagten zu 1) entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit den Börsentermingeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt würden. Der Umstand, dass sich der Beklagte zu
2) nach seinem Vortrag bei der Erstellung der Broschüre der Formulierungen des Rechtsanwalts P. bedient habe, ändere an seiner Haftung nichts. Ein derartiges Verhalten sei als durchaus ambivalent zu werten. Der Beklagte zu 2) habe keineswegs das Ziel haben müssen, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könne ebenso gut die Absicht gehabt haben , Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spreche die insgesamt mangelhafte Risikoaufklärung in der Broschüre. Diese sei auf Vernebelung des wahren Sachverhalts - der praktischen Chancenlosigkeit des Anlegers - angelegt. Um diese habe der Beklagte zu 2) kraft seiner Erfahrung gewusst und nichts unternommen , den Anlegern diese Kenntnisse hinreichend, also ungeschminkt, zu vermitteln.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

13

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet war, den Kläger schriftlich über die besonderen Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären und dass sie diese Pflicht verletzt hat.

14

Nach a) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen , den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzule- gen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben , aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. Senatsurteile BGHZ 124, 151, 154 f. und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f., vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29).

15

Diesen b) Anforderungen genügt der Prospekt "Der spekulative Handel mit Optionen" der Beklagten nicht. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist maßgebend, wie die Broschüre insgesamt auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken von Optionsgeschäften nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm von der Beklagten empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht.

16

Diese (1) Gesamtschau ergibt, dass die warnende Wirkung der Hinweise auf den Seiten 3 bis 5 der Broschüre durch Gestaltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre wieder weitgehend entwertet wird.

17

Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) bereits im Ausgangspunkt über die Höhe der von ihr erhobenen Aufschläge in der Broschüre widersprüchlich informiert. Denn die Beklagte zu 1) berechnet das Agio von 4,9%, anders als auf Seite 3 dargestellt, nicht auf das zur Optionsspekulation zur Verfügung gestellte Kapital, sondern ausweislich Seite 18 der Broschüre auf die Summe aus Optionsprämie und Geschäftsbesorgungsgebühr. Damit wird verschleiert, dass das Agio die Optionsprämie um mehr als 4,9% verteuert. Dem Umstand , dass die Beklagte dem Kläger statt der prospektierten 120 USDollar für jeden Kontrakt nur 80 US-Dollar berechnet hat, hat das Berufungsgericht zur Recht keine die Beklagte zu 1) entlastende Wirkung beigemessen. Bei einem unerfahrenen Kunden kann durch die Ermäßigung der Gebühr der unzutreffende Eindruck erweckt werden, die im Prospekt erwähnten Risiken würden sich durch die reduzierte Gebühr, die die Funktion eines Lockvogelangebots hat, nennenswert verringern.

18

Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass mit der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung von 20% auf das einzelne erfolgreiche Geschäft die ohnehin nur theoretische Chance des Kunden, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, zusätzlich gemindert wird, worauf besonders eindringlich hätte hingewiesen werden müssen (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Zusätzlich wird durch die Vereinbarung der Gewinnbeteiligung der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass allen warnenden Hinweisen zum Trotz die Optionsgeschäfte doch mit einem Gewinn beendet werden können. Denn aus welchem Grund, so muss sich der unbefangene Leser der Informationsbroschüre fragen, sollte wohl die Beklagte zu 1) von ihrem Kunden für die von ihr vermittelten Optionsgeschäfte zusätzlich zu dem Agio und der Geschäftsbesorgungsgebühr eine Gewinnbeteiligung von 20% auf das einzelne Geschäft fordern, wenn es absolut unwahrscheinlich ist, dass der Kunde bei den gehandelten Optionskontrakten auch gewinnen kann. Sinn macht die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtung nur dann, wenn die realistische Chance besteht, dass der Anleger auch mit Gewinn abschließen kann.

19

Die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers, vor allem wenn er mehrere verschiedene Geschäfte tätigt, wird nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit in der Broschüre aufgeführt. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, dass diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen. So wird auf Seite 5 der Eindruck vermittelt, der Kunde könne theoretisch im Endergebnis seine Geschäfte mit Gewinn abschließen , wenn er viel Glück habe und zum richtigen Zeitpunkt sein Engagement beende. Erst auf Seite 17, nachdem der Leser durch verwirrende Berechnungsbeispiele und Erläuterungsskizzen abgelenkt worden ist, steht an eher versteckter Stelle, wenn auch drucktechnisch hervorgehoben , ein Warnhinweis, dass ein Gewinn absolut unwahrscheinlich ist. Dieser Warnhinweis wird jedoch durch ein Gewinnbeispiel auf der folgenden Seite wieder relativiert, das dem Leser vorspiegelt, er könne entgegen der vorangegangenen Warnung trotz der Gebühren und der Gewinnbeteiligung der Beklagten zu 1) gleichwohl einen Gewinn von 56,81% in weniger als zwei Monaten erwirtschaften.

20

(2) Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht nicht der Behauptung der Beklagten zu 1) nachgehen, die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte beruhe wesentlich nicht auf den von der Beklagten zu 1) vereinnahmten Gebühren, sondern vor allem auf allgemeinen Marktmechanismen. Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (BGH, Urteil vom 17. November 1986 - II ZR 79/86, WM 1987, 7). Dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (vgl. Bundschuh WM 1985, 249, 250; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 15). Jedenfalls ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129).

21

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug allein der Aufschlag durch die "Round-Turn"Gebühren rund 20% der Optionsprämie, wobei das Agio in Höhe von 4,9% des eingezahlten Kapitals und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht berücksichtigt sind. Wie auch die Revision nicht verkennt , müssen Gebühren vom Anleger zurückverdient werden, um die Verlustzone zu verlassen. Das Zurückverdienen ist jedoch bei den überhöhten Gebühren der Beklagten zu 1) praktisch ausgeschlossen. Über diesen Umstand muss der Anleger unabhängig von sonstigen Risiken der Kapitalanlage klar und eindeutig aufgeklärt werden. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob möglicherweise auch andere Faktoren Einfluss auf die Gewinnchance haben.

22

c) Auf die Pflicht der Beklagten zu 1), den Kläger schriftlich aufzuklären , hat ihr Status als Wertpapierhandelsbank entgegen der Ansicht der Revision keinen Einfluss.

23

Revision Der ist zuzugeben, dass der Senat beim banküblichen Effektenhandel in der Regel die mündliche Aufklärung durch ein Kreditinstitut ausreichen lässt (BGHZ 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 20). Darauf kann sich die Beklagte zu 1) jedoch nicht berufen. Denn sie ist keine Vollbank, sondern ein allein das Finanzkommissionsgeschäft betreibendes Institut, das ausschließlich in demselben Marktsegment und mit denselben Praktiken arbeitet wie gewerbliche Vermittler von Options- und Termingeschäften. Auch sie erhebt Aufschläge auf die Optionsprämie, die derart hoch sind, dass für die Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen ist, wobei sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Abschluss verschiedener, jeweils gebührenpflichtiger Geschäfte mit Hilfe von Telefonverkäufern fördert. Damit betreibt die Beklagte keinen banküblichen Effektenhandel. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegen würde, wie es üblicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und Termingeschäften tun, nämlich Geschäfte vermittelt, bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen, unterläge es ebenfalls einer gesteigerten schriftlichen Aufklärungspflicht (vgl. Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 16; Klanten EWiR 2004, 1217, 1218). Dabei ist es entgegen der Ansicht der Revision unbeachtlich, wie die Kunden geworben wurden und von wem die Initiative für den Erstkontakt ausging.

24

d) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger kein erfahrener Anleger war, gegenüber dem eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 m.w.Nachw.). Der Kläger hatte in dem Fragebogen "Know your Customer" ausdrücklich angegeben, dass er keine Erfahrung mit Börsentermingeschäften habe und lediglich Grundkenntnisse darüber vorhanden seien. Damit war klar, dass es sich bei dem Kläger um einen unerfahrenen Anleger handelte, der insbesondere über die Auswirkungen der Aufschläge auf die Optionsprämie aufgeklärt werden musste.

25

e) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kläger auch nicht auf die Aufklärung verzichtet. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Verzicht in einem vorformulierten Vertrag überhaupt wirksam wäre (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 428; Senat , Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134, 135). Denn nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1) ihre schadensursächliche Aufklärungspflichtverletzung bereits vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 9./10. April 2001, der den Haftungsausschluss beinhaltet , begangen.

26

2. Neben der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet die Beklagte zu 1) dem Kläger auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) verstößt gegen die guten Sitten, weil es darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vor- teil zu vermitteln. Wie sich der "Aufklärungsbroschüre" der Beklagten zu
1) entnehmen lässt, ist die Erbringung einer den Gebühren der Anleger entsprechenden äquivalenten Leistung seitens der Beklagten zu 1) von vornherein nicht beabsichtigt. Es geht der Beklagten zu 1) vielmehr nur darum, mit Hilfe für die Anleger chancenloser Geschäfte durch überhöhte Gebühren und Aufschläge hohe Gewinne zu erzielen. Da sich an diesem Geschäftsmodell bei gehöriger Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch beteiligen würde, zielt es von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.

27

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1) persönlich für die unterlassene Aufklärung des Klägers haftet.

28

NachständigerRechtsprechung des Senats hat der Geschäftsführer einer GmbH, die Börsenoptionsgeschäfte vermittelt, dafür Sorge zu tragen, dass Kunden der GmbH ordnungsgemäß aufgeklärt werden. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert , missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Anlegern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat, BGHZ 124, 151, 162; Senatsurteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; siehe auch Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf den geschäftsführenden Vorstand (§ 77 AktG) einer Aktiengesellschaft übertragbar.

29

Recht Zu und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass Bemühungen des Beklagten zu 2), das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, seinen Vorsatz nicht ausschließen. Der Beklagte muss bei seinen Bemühungen nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er kann ebenso gut die Absicht gehabt haben, Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 f. m.w.Nachw.). Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Art und Weise, wie in der Broschüre die Chancenlosigkeit der Anleger verschleiert wird, gegen den Willen des Beklagten zu 2) spricht, für eine sachgerechte Aufklärung zu sorgen.

III.

30

Die Revision der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 280/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.02.2005 - I-15 U 81/04 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 3) und 4) auf Schadensersatz für Verluste aus Devisentermingeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Die frühere Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der frühere Beklagte zu 2) war, vermittelte Börsenterminoptionsgeschäfte. Der Kläger, ein Funkmechaniker, beauftragte die frühere Beklagte zu 1) nach telefonischer Werbung am 10. Februar 1999 mit dem Erwerb von Optionen auf den Japanischen Yen und stellte ihr hierfür 12.000 DM zur Verfügung. Er hatte ein Disagio von bis zu 10% des Einzahlungsbetrages, eine Abwicklungsgebühr von bis zu 125 US-Dollar je Optionskontrakt und 30 US-Dollar für einen monatlichen Kontoauszug zu zahlen.
Eine dreiviertel Stunde nach der Beauftragung der früheren Beklagten zu 1) schlossen die Beklagten zu 3) und 4) auf Vermittlung der früheren Beklagten zu 1) mit dem Kläger einen Betreuungsvertrag. Danach hatten sie dem Kläger Daten und Informationen von Anlagen aus Termingeschäften zu übermitteln und alle zur Verfügung stehenden Informationen bezüglich seines Kontos an ihn weiterzuleiten. Der Kläger verpflichtete sich zur Zahlung eines Disagios in Höhe von 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom jeweiligen Auftragswert, einer monatlichen Gebühr in Höhe von 1,5% des Netto-Depotwertes und einer 20%igen Gewinnbeteiligung vom realisierten Nettogewinn je abgeschlossener Position.
Die Beklagten zu 3) und 4) waren mit der früheren Beklagten zu 1) organisatorisch eng verbunden. Ihr Büro befand sich im selben Gebäude
wie das der früheren Beklagten zu 1). Diese benutzte bei der Anbahnung von Verträgen ihr Faxgerät. Die frühere Beklagte zu 1) vermittelte die Beklagten zu 3) und 4) als Betreuer an ihre Kunden und zog für sie das Disagio ein. Die Beklagten zu 3) und 4) betreuten 1999 ausschließlich Kunden der früheren Beklagten zu 1) und übersandten ihnen, darunter auch dem Kläger, eine Informationsbroschüre der früheren Beklagten zu

1).

In der Folgezeit beauftragte der Kläger die frühere Beklagte zu 1) mit dem Erwerb weiterer Yen-Optionen. Er zahlte insgesamt 207.000 DM und erhielt Rückzahlungen in Höhe von 32.184 DM. Er macht geltend, die Beklagten hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage auf Zahlung von 174.816 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu
3) und 4) ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zu einem geringen Teil begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegen die Beklagten zu 3) und 4) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 174.816 DM wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. vom Vertragsschluß am 10. Februar 1999 an wegen positiver Vertragsverletzung. Die Beklagten zu 3) und 4) hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken und die wirtschaftlichen Zusammenhänge der Optionsgeschäfte aufgeklärt. Sie seien zumindest in gleichem Maße wie gewerbliche Vermittler solcher Geschäfte zur Aufklärung verpflichtet gewesen, zumal ihre Vergütung die der früheren Beklagten zu 1) überstiegen habe. Aus Sicht des Klägers seien die Beklagten zu 3) und 4) derart mit der früheren Beklagten zu 1) verflochten gewesen, daß sie sich mit ihr in einem Lager befunden und die geschlossenen Verträge einheitliche Geschäfte gebildet hätten.
Der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen. Seine Äußerung, er habe die Entwicklung des Yen-Kurses verfolgt, ändere daran nichts.
Die Beklagten zu 3) und 4) hätten ihre Aufklärungspflicht fahrlässig verletzt. Die übersandte Informationsbroschüre kläre nicht ausreichend über die Risiken des Devisenoptionshandels auf. Ob die Beklagten zu 3) und 4) den Kläger telefonisch umfassend aufgeklärt hätten, sei unerheblich , weil sie eine schriftliche Aufklärung schuldeten.
Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) und 4) sei für den Schaden des Klägers ursächlich geworden. Dies gründe sich für die nach Abschluß des Betreuungsvertrages erteilten Optionsaufträge auf die eigene Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) und 4) und für den ersten, vor Abschluß des Betreuungsvertrages erteilten Optionsauftrag zumindest auf das ihnen in entsprechender Anwendung des § 278 BGB a.F. zuzurechnende Verschulden der Mitarbeiter der früheren Beklagten zu 1).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß der Kläger gegen die Beklagten zu 3) und 4) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung hat, weil diese ihre durch den Abschluß des Betreuungsvertrages begründete Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der Optionsgeschäfte verletzt haben. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage in voller Höhe als begründet angesehen hat, begegnet aber teilweise rechtlichen Bedenken.
1. a) Die Beklagten zu 3) und 4) waren aufgrund des Betreuungsvertrages vom 10. Februar 1999 verpflichtet, dem Kläger Daten und Informationen von Anlagen aus Termingeschäften zu übermitteln. Der Vertrag beschränkte die Aufklärungspflicht entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) und 4) nicht auf die Unterrichtung über die Entwicklung der bereits getätigten Anlage. Vielmehr konnte der Kläger von den Beklagten zu 3) und 4) angesichts der Höhe ihrer Vergütung, die nicht hinter der
der früheren Beklagten zu 1) zurückblieb, und der von ihnen in Anspruch genommenen Kompetenz dieselbe Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der Optionsgeschäfte erwarten, die ihm die frühere Beklagte zu 1) schuldete. Diese war als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzten, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge bzw. ein höheres Disagio
vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).
Die Beklagten zu 3) und 4) haben dem Kläger durch die Übermittlung der Aufklärungsbroschüre der früheren Beklagten zu 1) auch tatsächlich Informationen erteilt und waren verpflichtet, dies sorgfältig und wahrheitsgemäß zu tun (vgl. BGHZ 74, 103, 110; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 43 Rdn. 12).

b) Diesen Anforderungen genügt die 12-seitige Aufklärungsbroschüre nicht.
Auf der ersten Seite der Broschüre wird zwar auf den ausschlaggebenden negativen Einfluß der Transaktionskosten auf das Ergebnis der Geschäfte und auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Totalverlustes hingewiesen. Der entscheidende Hinweis, daß der Aufschlag vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Statt dessen wird die Aussage, daß bei wiederholter Spekulation eine per Saldo-Gewinnchance nicht besteht, auf den Fall der Realisierung anfänglicher Verluste beschränkt. Dadurch wird die Gefahr ver-
schleiert, trotz eines gewinnbringenden Erstgeschäftes durch weitere Geschäfte einen Totalverlust zu erleiden.
Die zu Beginn der Broschüre gegebene Aufklärung ist nicht nur für sich betrachtet unzureichend, sondern wird durch den weiteren Text noch zusätzlich entwertet. Auf Seite 5 der Broschüre wird die Behauptung aufgestellt, Anleger der früheren Beklagten zu 1) und die ausgesuchten Betreuungsgemeinschaften stellten ihre Positionen bereits max. 30 Tage vor dem letzten Handelstag der jeweiligen Option glatt, so daß ein Totalverlust beim jeweiligen Optionsgeschäft stets ausgeschlossen sei. Damit wird der zuvor gegebene Hinweis auf einen drohenden Totalverlust wieder zurückgenommen. Im folgenden wird die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers systematisch verschleiert und statt dessen eine nicht vorhandene Gewinnchance vorgetäuscht. Die für das Optionsgeschäft typische Hebelwirkung wird auf Seite 5 der Broschüre sowohl auf die Gewinn- als auch auf die Verlustseite bezogen. Auf Seite 6 heißt es, ohne sinnvollen Spekulationsplan sei ein Verlust um vieles wahrscheinlicher als ein Gewinn. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt, es gebe sinnvolle Spekulationspläne mit einer höheren Gewinnwahrscheinlichkeit.
Auch über die Höhe der für die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers entscheidenden Transaktionskosten wird fehlerhaft aufgeklärt. Auf Seite 8 werden zwar die Kosten der früheren Beklagten zu 1), aber nicht die der Beklagten zu 3) und 4) angegeben, obwohl die frühere Beklagte zu 1) ihren Kunden üblicherweise den Abschluß eines Betreuungsvertrages vermittelte und die damit verbundenen Kosten vorhersehbar waren. Auch das Berechnungsbeispiel auf Seite 9 der Broschüre be-
rücksichtigt die Gebühren der Beklagten zu 3) und 4) nicht, obwohl es nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift für Optionsgeschäfte mit Einschaltung von Betreuern gilt. Die darin liegende grobe Irreführung wird durch den anschließend in normaler Druckschrift gegebenen Hinweis auf zusätzliche Betreuungsgebühren nicht ausgeräumt.
2. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aufklärungsbedürftig.

a) Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat , Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).

b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dafür reicht weder die formularmäßige Erklärung des Klägers in dem Betreuungsvertrag vom 10. Februar 1999, er sei rückhaltlos über den Terminhandel und seine Risiken aufgeklärt, noch seine Angabe im Schreiben vom 6. Juni 1999, er verfolge seit langem die Entwicklung des Yen-Kurses. Der Vortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger die negativen Auswirkungen der Disagios auf seine Gewinnchance bereits vor Abschluß des Betreuungsvertrages kannte oder dies vorgab.
3. Die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Schaden des Klägers hat das Berufungsgericht nur teilweise rechtsfehlerfrei bejaht.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 159 f.; Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245, jeweils m.w.Nachw.). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor. Daß der Kläger in Kenntnis eingetretener Verluste weitere Geschäfte getätigt hat, räumt die Kausalitätsvermutung nicht aus (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 773).

a) Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten zu 3) und 4), die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts schuldhaft gehandelt haben, dem Kläger alle Zahlungen, die er nach der Begründung ihrer Aufklärungspflicht durch Abschluß des Betreuungsvertrages am 10. Februar 1999 an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt hat, zu ersetzen. Dies sind jedenfalls die Einlagen auf die erst nach dem 10. Februar 1999 getätigten Optionsgeschäfte.

b) Hingegen reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um die Beklagten zu 3) und 4) auch für den Verlust aus dem ersten Optionsgeschäft in Höhe von 12.000 DM als ersatzpflichtig anzusehen. Den Auftrag zum Erwerb dieser Optionen hat der Kläger am 10. Februar 1999 erteilt, bevor durch den Abschluß des Betreuungsvertrages die Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3) und 4) be-
gründet worden war. Daß in diesem Zeitpunkt bereits ein die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen begründendes vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestand, etwa weil die frühere Beklagte zu 1) als Verhandlungsbevollmächtigte der Beklagten zu 3) und 4) dem Kläger den Abschluß des Betreuungsvertrages schon angeboten hatte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen. Mangels eines Schuldverhältnisses zwischen den Parteien in diesem Zeitpunkt kann den Beklagten zu 3) und 4), anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht das Verhalten der Mitarbeiter der früheren Beklagten zu 1) in entsprechender Anwendung des § 278 BGB a.F. zugerechnet werden.
Zum Ersatz der auf das erste Optionsgeschäft geleisteten Einlage in Höhe von 12.000 DM wären die Beklagten zu 3) und 4) vielmehr nur dann verpflichtet, wenn der Kläger diesen Betrag erst nach Abschluß des Betreuungsvertrages an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt hätte. In diesem Fall hätte die mangelhafte Aufklärung des Klägers durch die Beklagten zu 3) und 4) die Zahlung der 12.000 DM (mit-)verursacht, weil der Kläger gegen den Zahlungsanspruch der früheren Beklagten zu 1) hätte einwenden können, daß diese ihn ebenfalls mangelhaft aufgeklärt, den Zahlungsanspruch mithin durch eine positive Vertragsverletzung verursacht und gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben habe (§ 242 BGB). Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, wann genau die Zahlung der 12.000 DM durch den Kläger erfolgt ist, fehlen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Feststellungen des Berufungsurteils und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß die Beklagten zu
3) und 4) den durch die Zahlung auf das erste Optionsgeschäft entstandenen Schaden des Klägers durch eine gemeinschaftlich mit der früheren Beklagten zu 1) begangene unerlaubte Handlung gemäß § 826 BGB verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder daß sie Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der früheren Beklagten zu 1) geleistet haben (§ 830 Abs. 2 BGB).

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird
- nach ergänzendem Parteivortrag - festzustellen haben, ob der Kläger seine erste Einlage in Höhe von 12.000 DM vor oder nach dem Abschluß des Betreuungsvertrages mit den Beklagten zu 3) und 4) gezahlt hat.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 (im folgenden: die Beklagten ) auf Schadensersatz für Verluste aus Waren- und Devisenterminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Die Beklagten zu 1 und 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3 ist, vermittelten gewerbsmäßig Börsenterminoptionsgeschäfte. Der Kläger , ein Wirtschaftsprüfer, schloß nach telefonischer Werbung am 12. November 1993 einen formularmäßigen "Vermittlungs- und Betreuungsvertrag" mit der Beklagten zu 1 und erhielt deren Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" (Stand: 1992). Er hatte für die Geschäfte, die zunächst über einen US-amerikanischen Broker abgewikkelt wurden, außer der Optionsprämie Gebühren der Beklagten zu 1 von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Im Juli 1994 erklärte ihm der frühere Beklagte zu 4, der damalige Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2, die Beklagte zu 1 werde umstrukturiert, firmiere künftig wie die Beklagte zu 2 und arbeite mit einem schweizerischen Broker zusammen. Tatsächlich handelte es sich bei der Beklagten zu 2 um eine andere Gesellschaft. Das Guthaben des Klägers bei dem US-amerikanischen Broker wurde an den schweizerischen Broker transferiert. Für einen Teil der Geschäfte wurde statt einer Gebühr ein Disagio von bis zu 8% des eingesetzten Kapitals erhoben.
Der Kläger leistete vom 15. November 1993 bis zum 15. September 1994 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 2.298.753 DM und erhielt von dem schweizerischen Broker Rückzahlungen in Höhe von
31.067,83 DM und 46.080,23 DM. Er erlitt durch die über den USamerikanischen Broker abgewickelten Geschäfte einen Schaden in Höhe von 397.540,90 US-Dollar und durch die über den schweizerischen Broker getätigten Geschäfte Schäden in Höhe von 790.730,74 US-Dollar und 336.600 DM.
Der Kläger macht geltend, die Beklagten hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 auf Zahlung von 2.221.604,94 DM nebst Zinsen und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von 790.730,74 US-Dollar und 336.300 DM ist beim Landgericht bis auf einen geringen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagten zu 1 und 2 in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war gegenüber ihnen über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 sowie im Verhältnis zum Beklagten zu 3 zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegen den Beklagten zu 3 keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB. Nachdem das Oberlandesgericht Hamm durch Urteil vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - die Risikoaufklärung der Beklagten zu 1 in dem formularmäßigen Vermittlungs- und Betreuungsvertrag sowie in der Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" als ausreichend angesehen habe, könne dem Beklagten zu 3 bei sinngemäßer Anwendung der im Amtshaftungsrecht geltenden sogenannten Kollegialgerichts-Richtlinie nicht vorgeworfen werden, er habe eine Mangelhaftigkeit der Broschüre erkannt, dem Kläger eine ausreichende Aufklärung versagt und ihn bewußt geschädigt. Ein Schädigungsvorsatz des Beklagten zu 3 sei auch deshalb zu verneinen, weil er durch Neufassung der verwendeten Informationsbroschüre versucht habe , den gesteigerten Anforderungen der Rechtsprechung an die erforderliche Risikoaufklärung gerecht zu werden.
Die Beklagte zu 1 sei dem Kläger weder wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen noch aus positiver Vertragsverletzung zum
Schadensersatz verpflichtet. Ihre Risikoaufklärung genüge wenn schon nicht gänzlich, so doch zumindest im wesentlichen den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Vermittlungs- und Betreuungsvertrag weise unter der drucktechnisch dick hervorgehobenen Überschrift "Risikoaufklärung" auf den hochspekulativen Charakter von Termingeschäften , auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit, das gesamte investierte Kapital zu verlieren, und auf die Bedeutung des Prämienaufschlages für die dadurch noch geringer werdenden Gewinnchancen und die weitere Erhöhung des Verlustrisikos hin. Auch die Informationsbroschüre über die Grundlagen des Terminhandels enthalte viele Hinweise auf Verlustrisiken und Gefahren. Der Kläger sei zudem nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Er sei ausgebildeter Wirtschaftsprüfer und habe sich in seiner Dissertation u.a. mit Optionsanleihen und Termingeschäften befaßt. Da er innerhalb eines Jahres mehr als 2 Mio. DM mit Termingeschäften großen Stils verloren habe, liege die Annahme nahe, daß auch eine intensivere Risikoaufklärung bei ihm nichts gefruchtet hätte.
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Da er bereits durch die Beklagte zu 1 hinreichend über die Risiken von Termingeschäften aufgeklärt worden sei, habe es keiner erneuten Aufklärung durch die Beklagte zu 2 bedurft.
Der Kläger mache ohne Erfolg geltend, der schweizerische Broker habe seine Einlagen überhaupt nicht an der Börse plaziert. Der Broker sei als Eigenhändler tätig geworden und zum Selbsteintritt bzw. Eigenhandel berechtigt gewesen.
Der Kläger habe auch nicht schlüssig vorgetragen, daß die Be- klagten Gebührenschinderei ("churning") betrieben hätten. Häufigkeit und Anzahl der von ihnen getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte reichten dafür nicht aus.

II.

1. Klage gegen die Beklagte zu 1.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Die Beklagte zu 1 hat den Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreichend über die Risiken der vermittelten Geschäfte aufgeklärt.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe
den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulati- ven Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuweisen , daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.).
(2) Diesen Anforderungen genügen, wie der Senat bereits in seinem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - aufhebenden Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445 ausgesprochen hat, der formularmäßige Vermittlungs - und Betreuungsvertrag sowie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" nicht.

(a) Der Vertrag vom 12. November 1993 enthält zwar sowohl auf der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daß der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daß der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Absatz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der - mit Ausnahme der Überschrift - kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(b) Auch die 22-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daß diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen. Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht die Beklagte zu 1, dem Kunden
immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht. Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muß von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre ), d.h. von der Kursentwicklung abhingen und durch die Dienstleistungen der Beklagten zu 1 entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die Beklagte zu 1 auf Seite 4 der Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf Seite 17 wird unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei." die "langjährig bewährte Partnerschaft mit international operierenden, renommierten Brokerhäusern" als "Basis der erfolgreichen Arbeit für unsere Klienten" hervorgehoben.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 12. November 1993, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische, vom Kläger auch nach seiner Aussage vor der Polizei nicht erkannte Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daß
der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerhaft.
(1) Gewerbliche Vermittler von Börsentermingeschäften trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311).
(2) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen , daß der Kläger bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1 Erfahrungen mit Terminoptionsgeschäften hatte und insbesondere die negativen Auswirkungen des hohen Gebührenaufschlags der Beklagten zu 1 auf sein Verlustrisiko kannte oder dies für sich in Anspruch nahm. Einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen können auch nicht aufgrund seines Berufs als Wirtschaftsprüfer und seiner Dissertation , die u.a. Optionsanleihen und Termingeschäfte behandelt, unterstellt werden. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger aufgrund sei-
ner beruflichen oder wissenschaftlichen Tätigkeit die spezifischen Risiken der von der Beklagten zu 1 vermittelten, durch hohe Gebührenaufschläge geprägten Geschäfte kannte.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf sein Urteil vom 19. Oktober 2000, das durch die Nichtannahme der Revision durch Senatsbeschluß vom 26. Juni 2001 - XI ZR 333/00 - rechtskräftig geworden ist. Diese Entscheidung betrifft u.a. Schadensersatzansprüche aus einem Beratungs- und Vermögensverwaltungsvertrag eines promovierten Diplomingenieurs, der von einem Bankbetriebswirt privat betreut wurde, mit einer Bank. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden, in dem der mit den Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge nicht vertraute Kläger nicht sachkundig beraten war, nicht vergleichbar.
cc) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluß der vermittelten Geschäfte verneint hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daß die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vermittlungsund Betreuungsvertrag vom 12. November 1993 und in der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" den Kläger von den Geschäften , durch die er innerhalb eines knappen Jahres mehr als 2 Mio. DM verloren hat, nicht abgehalten haben, rechtfertigt nicht die Annahme, er wäre auch einer sachgerechten, seine praktische Chancenlosigkeit aufdeckenden Aufklärung nicht zugänglich gewesen, und reicht zur Entkräftung der Kausalitätsvermutung nicht aus.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Die Beklagte zu 1 ist zum Ersatz des gesamten, mit der Klage geltend gemachten Schadens verpflichtet. Sie hat auch die Einlagen zu ersetzen, die der Kläger erst nach Übernahme der Geschäfte durch die Beklagte zu 2 und den schweizerischen Broker geleistet hat, weil ihre Aufklärungspflichtverletzung auch für diesen Schaden ursächlich geworden ist. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf die Differenz zwischen seinen Einlagen und den Rückzahlungen beziffert , hat die Beklagte zu 1 keine substantiierten Einwendungen erhoben.
bb) Die von der Beklagten zu 1 erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Die gemäß § 195 BGB a.F. für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung bzw. wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen geltende 30-jährige Verjährungsfrist war bei Klageerhebung im März 1999 noch nicht abgelaufen.


c) Das angefochtene Urteil war daher, soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 1 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da inso- weit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
2. Klage gegen die Beklagte zu 2.

a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 begründet hat, halten rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte zu 2 habe den Kläger nicht erneut über die Risiken der vermittelten Geschäfte aufklären müssen, weil der Kläger bereits durch die Beklagte zu 1 hinreichend aufgeklärt gewesen sei, ist rechtsfehlerhaft. Die Aufklärung durch die Beklagte zu 1 war - wie dargelegt - nicht ausreichend.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Der Kläger ist nicht durch die Beklagte zu 2 selbst ausreichend aufgeklärt worden. Im Revisionsverfahren ist zwar der Vortrag der Beklagten zu 2 zugrunde zu legen, ihr damaliger Mitgeschäftsführer, der frühere Beklagte zu 4, habe dem Kläger im Juli 1994 eine neue Informationsbroschüre "Kurz gefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts" ausgehändigt. Auch diese Broschüre genügt aber den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.

Die Broschüre enthält auf 16 eng bedruckten DIN A-4-Seiten Ausführungen über verschiedene Börsentermingeschäfte, Einzelheiten ihrer Abwicklung und damit verbundene Risiken. An verschiedenen Stellen (S. 1, 5, 7, 10) werden die Auswirkungen hoher Transaktionskosten auf die Gewinnchancen behandelt. Diese Hinweise erschließen sich dem Leser aber nur durch die zeitaufwendige Lektüre der gesamten Broschüre, die neben diesen Hinweisen umfangreiche weitere Ausführungen enthält, die zur Risikoaufklärung nichts beitragen und von ihr geradezu ablenken. Die gebotene, auch für den flüchtigen Leser auffällige Form der Risikoaufklärung ist mithin nicht gewahrt.
Auch der Inhalt der Aufklärung ist unzureichend. Die Risikohinweise bringen nicht klar genug zum Ausdruck, daß der von der Beklagten zu 2 erhobene Gebührenaufschlag Anleger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Auf Seite 1 der Informationsbroschüre wird zwar unter der Überschrift "Risiken im Überblick" ausgeführt, daß die Gewinnchance um so geringer ist, je höher die Transaktionsbzw. Vermittlerkosten sind, und daß bei wiederholter Spekulation eine Gewinnchance nicht mehr existiert. Der Broschüre, die verschiedene Börsentermingeschäfte ("Termingeschäfte", "Forwardgeschäft", "Future oder Direktgeschäft", "Optionen") behandelt, ist aber nicht klar genug zu entnehmen, daß dies auch für die dem Kläger vermittelten Geschäfte gilt. Die für "Forwardgeschäfte im Forex-Markt" (S. 5), "Futures oder Direktgeschäfte" (S. 7) und "Optionen" (S. 10) gegebenen Hinweise, daß die Transaktionskosten einen Gesamterfolg der Spekulation unwahrscheinlich , wenn nicht gar unmöglich machen, werden in unzulässiger Weise
beschönigt, indem ein Zurückverdienen dieser Kosten als erforderlich bezeichnet wird. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt, das Zurückverdienen dieser Kosten sei realistisch und eröffne eine ernsthafte Gewinnchance.
bb) Die Beklagte zu 2 ist zum Ersatz des gesamten mit der gegen sie gerichteten Klage geltend gemachten Schadens verpflichtet. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf die Differenz zwischen seinen Einzahlungen, soweit sie für von der Beklagten zu 2 vermittelte Geschäfte verwandt worden sind, und den Rückzahlungen des schweizerischen Brokers beziffert, hat die Beklagte zu 2 keine substantiierten Einwendungen erhoben. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 umfaßt auch das bei Übernahme der Geschäfte im Juli 1994 vorhandene Guthaben aufgrund früherer Einzahlungen des Klägers, weil die unzureichende Aufklärung des Klägers durch die Beklagte zu 2 auch für den Einsatz und Verlust dieses Guthabens ursächlich geworden ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher, auch soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 2 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches ebenso wie bei der Beklagten zu 1 vorliegen und weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landgerichtliche Urteil auch insoweit wiederherstellen.
3. Klage gegen den Beklagten zu 3.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen den Beklagten zu 3 abgewiesen hat, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft.
aa) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 im Sinne des § 826 BGB kann nicht aufgrund sinngemäßer Anwendung der sogenannten Kollegialgerichts -Richtlinie verneint werden. Die Richtlinie besagt, daß einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96, WM 1998, 187, 188 m.w.Nachw.). Ob dieser Grundsatz auf Fälle außerhalb des Amtshaftungsrechts übertragbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Er gilt jedenfalls dann nicht, wenn die Beurteilung des Kollegialgerichts auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Grundlage beruht, etwa weil das Gericht den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 - Verschulden 32, m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Das Oberlandesgericht Hamm ist in seinem Urteil vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - von einem falschen rechtlichen Ansatzpunkt ausgegangen. Es hat verkannt, daß die Aufklärung den ausdrücklichen Hinweis enthalten muß, daß der Gebührenaufschlag Anleger , die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Diesen Hinweis enthält das vom Beklagten zu 3 verwandte Aufklärungsmaterial nicht. Außerdem hat das Oberlandesgericht Hamm den formu-
larmäßigen Vermittlungs- und Betreuungsvertrag sowie die Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" nicht vollständig gewürdigt, sondern einzelne Risikohinweise ohne Rücksicht auf ihren verharmlosenden und ablenkenden Kontext als ausreichend angesehen. Die nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm ausreichenden Hinweise auf die Reduzierung der Gewinnchance durch den Gebührenaufschlag werden durch den weiteren Text des Aufklärungsmaterials, das den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen erweckt, entwertet.
bb) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Beklagte zu 3 habe durch Neufassung der Informationsbroschüre den gesetzlichen Anforderungen an die Risikoaufklärung gerecht werden wollen. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß der Beklagte zu 3 jemals Informationsbroschüren oder sonstiges Aufklärungsmaterial verwandt hätte, das den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des Senats genügte. Die Erteilung neu gefaßter, aber weiterhin unzureichender Aufklärung kann den Vorsatz im Sinne des § 826 BGB nicht ausschließen.

b) Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3 stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Der Beklagte zu 3, der als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2 für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte (vgl. Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977, jew.
m.w.Nachw.), hat den Abschluß der Optionsgeschäfte des Klägers ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
bb) Die vom Beklagten zu 3 erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Gebührenaufschlags auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daß eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daß höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben , aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976).
Daß der Kläger diese Umstände bereits drei Jahre vor Erhebung der Klage gegen den Beklagten zu 3 im März 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Das Forderungsschreiben des Klägers vom 30. Dezember 1995 an den Beklagten zu 4 erwähnt diese Umstände nicht. Ob sie dem Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 16. April 1996 zu entnehmen sind, bedarf keiner Entscheidung, weil danach die dreijährige Verjährungsfrist durch die Klageerhebung im März 1999 rechtzeitig unterbrochen worden ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht.
Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches
Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977, jew. m.w.Nachw.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Ersatz des Verlustes aus einem Geschäft mit Aktienanleihen in Anspruch.
Der Rechtsvorgänger des Klägers, ein Pensionär, kaufte am 15. Juli 1998 von der Beklagten zum Kurs von 99,15 von der B. AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht im
Nennwert von 50.000 DM. Die mit einem Zinssatz von 10% ausgestatteten Schuldverschreibungen waren am 10. August 1999 nach dem freien Ermessen der Emittentin mit 100% des Nennbetrages oder durch Lieferung von 61 VW-Stammaktien je 10.000 DM Schuldverschreibungen zurückzuzahlen. Bei Fälligkeit zahlte die Emittentin 5.000 DM Zinsen und lieferte 305 VW-Stammaktien, deren Kurs seit dem 15. Juli 1998 von 188 DM auf 108 DM gefallen war.
Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Verkauf der Aktien für 32.940 DM auf Zahlung von 17.060 DM nebst Zinsen in Anspruch, weil sie ihn über Gegenstand und Risiken des abgeschlossenen Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2001, 1369) hat ihr in Höhe von 12.060 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts. Dieses begründe für den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt-, Optionserwerbs- und Stillhalteroptionsgeschäften vergleichbar seien. Bei diesen Geschäften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht zur schriftlichen Aufklärung. Diese sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Erwerber einer Aktienanleihe nehme wie der Verkäufer einer Put-Option die Rolle des Stillhalters ein. Da der Rechtsvorgänger des Klägers nicht schriftlich aufgeklärt worden sei und das abgeschlossene Geschäft bei gehöriger Aufklärung nicht zustande gekommen wäre, habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen dem Nennwert der Schuldverschreibungen und dem Verkaufserlös in Höhe von 17.060 DM, müsse sich hierauf aber die Zinszahlung der Beklagten von 5.000 DM anrechnen lassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Beklagte war nicht verpflichtet, über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts schriftlich aufzuklären. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Berufungsgericht bezieht, betrifft
die Aufklärungspflichten gewerblicher Anlagevermittlungsgesellschaften (vgl. für Termindirektgeschäfte: Senat, Urteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771, vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; für Terminoptionen: BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 155; für Stillhalteroptionsgeschäfte: Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936; für Aktien- und Aktienindexoptionen: Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Sie ist, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht übertragbar. Diese können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich auch mündlich erfüllen (Senat, Urteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; ebenso : LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Clouth BKR 2001, 45; Dötsch/ Kellner WM 2001, 1994, 1999; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 376; Schwark EWiR 2001, 713, 714).
2. Die gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflichten von gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften betreffen inhaltlich Geschäfte , bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719). Darum geht es hier nicht. Die Beklagte hat für das mit dem Kläger geschlossene Festpreisgeschäft im Sinne von Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) keine Provision erhalten. Aber auch Provisionen für Kommissionsgeschäfte im Sinne von Nr. 1 der Sonderbedingungen
für Wertpapiergeschäfte sind in aller Regel zu gering, um die Gewinnund Verlustrisiken des Anlagegeschäftes nennenswert zu beeinflussen.
3. Soweit der erkennende Senat gewerbliche Vermittler sogenannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich über Verlustrisiken aufzuklären, diente dies insbesondere der Korrektur eines durch schriftliches Informationsmaterial erweckten falschen Eindrucks (Senat, Urteil vom 5. März 1991 - XI ZR 151/89, WM 1991, 667, 668). Vergleichbare schriftliche Fehlinformationen hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 53 ff. BörsG begründet.

a) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind allerdings, anders als die Revision meint, nicht nur Ansprüche wegen eines Beratungsverschuldens , sondern auch Bereicherungsansprüche. Der Kläger hat in der Klageschrift die Ansprüche geltend gemacht, die sein Rechtsvorgänger ihm in der Abtretungsvereinbarung vom 11. November 1999 übertragen hat. Dazu gehören nicht nur Schadensersatzansprüche, son-
dern "alle Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund", also auch Bereicherungsansprüche.

b) Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht aber nicht, weil der Erwerb von Aktienanleihen, d.h. Schuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht, kein Börsentermingeschäft ist.
aa) Der Annahme eines Börsentermingeschäfts steht zwar nicht entgegen, daß die Emittentin der Schuldverschreibungen ihr Leistungsversprechen nicht unmittelbar gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers , sondern gegenüber der Beklagten abgegeben und diese anschließend die durch das Leistungsversprechen der Emittentin begründeten Rechte an den Rechtsvorgänger des Klägers verkauft hat. Aus der Sicht nicht termingeschäftsfähiger Kapitalanleger, deren Schutz die §§ 53 ff. BörsG dienen, macht es keinen nennenswerten Unterschied, ob ein termingeschäftsspezifisches Risiko in ihrer Person begründet oder nach Begründung gegenüber einer börsentermingeschäftsfähigen Person auf sie übertragen wird. Auch derartige Sekundärgeschäfte unterliegen dem Termineinwand, weil andernfalls der Schutzzweck der §§ 53 ff. BörsG durch ausschließliche Veräußerung bestehender Terminpositionen unterlaufen werden könnte (Senat BGHZ 117, 135, 139).
bb) Bei Geschäften mit Aktienanleihen handelt es sich aber nicht um Börsentermingeschäfte.
(1) Die rechtliche Einordnung sogenannter Aktienanleihen ist umstritten. Während ein Teil des Schrifttums Aktienanleihen als Börsenter-
mingeschäfte ansieht, weil der Kapitalanleger als Stillhalter dem Emittenten eine Verkaufsoption einräume (Braun BKR 2001, 48, 53; Heise DB 1998, 17, 18; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Lenenbach NZG 2001, 481, 483, 489; Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903), verneint die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Börsentermingeschäft (LG Frankfurt/Main WM 2000, 1293, 1297; LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Assmann ZIP 2001, 2061, 2078; Clouth BKR 2001, 45, 47; Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1998; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 12 vor §§ 50-70 BörsG; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1327; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 371; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 743; Schröter/Bader Festschrift Schimansky S. 717, 726 Fn. 20; Schwark WM 2001, 1973, 1985; Titz EWiR 2001, 13, 14).
(2) (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; Senat, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen ). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG geschützt werden, besteht darin, daû sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muû (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung
des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat, Urteile vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715 und vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen , verbunden.
(b) Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag über Aktienanleihen kein Börsentermingeschäft.
Der Vertrag war von beiden Seiten nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen. Gegenstand des Kaufs waren nicht die gegebenenfalls zu liefernden Aktien , sondern die Schuldverschreibungen (vgl. Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Der kaufvertragliche Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibungen mit den darin wertpapiermäûig verbrieften Forderungen Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises hatte sofort zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung in Geld oder Aktien wird nicht der Kaufvertrag, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (vgl. Jörg Müller ZBB 2001, 363, 368 f.). Dies verkennen Braun (BKR 2001, 48, 50) und Lenenbach (NZG 2001, 481, 484), wenn sie den Kaufpreis für die Aktienanleihe als bloûe Si-
cherheitsleistung (margin) oder aber als Vorauszahlung des Kaufpreises durch den Anleger für die eventuell abzunehmenden Aktien ansehen. Einer solchen - lebensfremden - Betrachtungsweise steht entgegen, daû beim Erwerb einer Aktienanleihe noch nicht feststeht, ob der Anleger Aktien abzunehmen hat, und daû eine - typischerweise variable - Sicherheit nur einem Bruchteil des theoretischen Verlustrisikos aus einer Stillhalterposition entspricht.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts fehlt dem Geschäft mit Aktienanleihen die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäûig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, sondern muû sofort bei Vertragsschluû den vollen Kaufpreis für die Schuldverschreibungen bezahlen. Da sein Verlustrisiko auf diese Zahlung begrenzt ist, unterscheidet sich seine Rechtsposition grundlegend von der eines Stillhalters, der beim Verkauf einer Verkaufsoption kein Barvermögen einsetzen muû, aber das Risiko übernimmt, bei Fälligkeit die vom Käufer der Option angebotenen Wertpapiere zu einem den Marktwert in ungewisser Höhe übersteigenden Preis abnehmen zu müssen (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Angesichts dieser unterschiedlichen Risikostruktur von Aktienanleihen und Stillhalteroptionen kann der den marktüblichen Zins übersteigende Teil des Anleihezinses nicht mit der Optionsprämie verglichen werden, die ein Stillhalter bei Ab-
schluû eines Optionsgeschäfts für die Übernahme des damit verbundenen Risikos erhält.
Hinzu kommt wesentlich, daû der Kauf einer Aktienanleihe nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung hat. Der Erwerber der Anleihe erlangt nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäûig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung von Aktien als Basiswert, für deren Direkterwerb er ein Vielfaches seines Einsatzes aufwenden müûte, teilzuhaben (vgl. Assmann ZIP 2001, 2061, 2071). Der Anleger muû vielmehr die für den Direkterwerb der Aktien erforderlichen Mittel sofort aufbringen. Weder an Kursgewinnen noch an Kursverlusten der Aktie nimmt er in gesteigertem Maûe teil (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Aktienanleihen nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maûe. Bei Termingeschäften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschäfte. Insbesondere Optionsprämien können durch bloûen Zeitablauf verfallen (Assmann ZIP 2001, 2061, 2078). Bei Aktienanleihen hingegen ist die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten oder der Aktiengesellschaft nicht gröûer als bei herkömmlichen Anleihen und beim Direkterwerb der Aktien, die unzweifelhaft keine Börsentermingeschäfte sind (Clouth BKR 2001, 45, 46).
Schlieûlich unterscheidet auch der wirtschaftliche Zweck, der für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft maûgebliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7), Aktienanleihen von Terminge-
schäften. Letztere dienen vornehmlich der Kursspekulation und Kurssicherung (Senat BGHZ 114, 177, 181). Im Gegensatz dazu erstreben Emittenten von Aktienanleihen, wie schon der Vielzahl und dem Volumen in den letzten Jahren emittierter Aktienanleihen zu entnehmen ist, nicht in erster Linie die Kursabsicherung eigener Aktienbestände (unzutreffend : Lenenbach NZG 2001, 481, 483), sondern verfolgen neben der Generierung von Provisionen einen für Termingeschäfte untypischen Zweck (vgl. Senat BGHZ 114, 177, 181; 133, 200, 206), nämlich den der Kapitalbeschaffung (Assmann ZIP 2001, 2061, 2075; Irmen WuB I G 7.6.01 ; Kilgus WM 2001, 1324, 1325; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 740 f.). Die höheren Finanzierungskosten werden üblicherweise durch ein Gegengeschäft, nämlich den Verkauf einer Verkaufsoption am OTCMarkt , verbilligt (Jörg Müller ZBB 2001, 363, 366).
2. Die Klageforderung ist auch dann nicht begründet, wenn, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klausel der Emissionsbedingungen , die der Emittentin ein Wahlrecht zwischen der Rückzahlung des Nennwertes der Schuldverschreibungen und der Lieferung von Aktien einräumt, gemäû § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam sein sollte (hierzu Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 742; vgl. auch Assmann ZIP 2001, 2061, 2068; Irmen WuB I G 7.-6.01; Schwark WM 2001, 1973, 1977). Hierüber braucht nicht entschieden zu werden, weil ein etwaiger Verstoû der Klausel gegen das AGBG nur das Rechtsverhältnis des Klägers zur Emittentin betreffen, aber keinen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte begründen würde.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die Beklagte Pflichten zur mündlichen Aufklärung und Beratung (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568, vom 11. März 1997 - XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 812 und vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442) verletzt hat. Dies ist nachzuholen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen