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Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Juli 2016 - 7 U 3913/14

06.07.2016

Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Juli 2016 - 7 U 3913/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Juli 2016 - 7 U 3913/14

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vorgehend

Landgericht München I, 12 HKO 29003/11, 02.10.2014

nachgehend

Bundesgerichtshof, XI ZR 388/16, 05.06.2018

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 2.10.2014 (Az.: 12 HK O 29003/11) wird zurückgewiesen. Die Klage bleibt bzw. wird auch in der in der Berufungsinstanz geänderten bzw. erweiterten Form abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung von vier zwischen den Parteien abgeschlossenen Swapverträgen unter den Gesichtspunkten des Schadensersatzes wegen unzureichender Beratung bzw. der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Nichtigkeit der Verträge.

Am 2.2.2006 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 337, bezogen auf die Währungen € und CHF; dabei waren halbjährliche wechselseitige Zinszahlungen der Parteien vereinbart, deren Höhe für die Klägerin vom jeweiligen Wechselkurs €/CHF abhing, d.h. ihre Zahlungspflichten erhöhten sich ab einem Kursverhältnis kleiner 1,41.

Am 22.3.2007 schlossen die Parteien einen Cross Currency Swap unter der Nummer … 544, bezogen auf die Währungen CHF und GBP; dabei waren halbjährliche wechselseitige Zinszahlungen der Parteien vereinbart. Am Ende der Laufzeit sollten die Bezugsbeträge in den jeweiligen Währungen zum dann aktuellen Wechselkurs getauscht werden.

Am 14.4.2008 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 006, bezogen auf die Währungen € und CHF. Die Funktionsweise des Vertrags entsprach im Grundprinzip derjenigen des Swaps vom 2.2.2006; nur lag die kritische Grenze für die Klägerin hier bei einem Kursverhältnis kleiner 1,46.

Am 15.4.2010 schlossen die Parteien einen Currency Related Swap unter der Nummer … 033, bezogen auf die Währungen € und CHF; die Funktionsweise des Vertrags entsprach im Grundprinzip derjenigen des Swaps vom 2.2.2006; nur lag die kritische Grenze für die Klägerin hier bei einem Kursverhältnis von 1,335. - Mit diesem Vertrag sollte der Vertrag vom 2.2.2006, der gleichzeitig mit erheblichen Verlusten für die Klägerin aufgelöst wurde, restrukturiert werden. Auch bei den Verträgen vom 22.3.2007 und 15.4.2010 war es für die Klägerin aufgrund der ungünstigen Wechselkursentwicklung zwischenzeitlich zu erheblichen Verlusten gekommen.

Die Klägerin hat beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.539.959,66 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

II, Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen – aus dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. … 005) sowie - aus dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. .033).

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzten, die - aus dem Currency Related Swap vom 2.2.2006 (Ref. Nr. …337), - aus dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. … 005), - aus dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. … 033) sowie - aus dem Cross Currency Swap vom 22.3.2008 (Ref. Nr. .544) noch entstehen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 10.143,90 € zu zahlen sowie die Klägerin in Höhe von 70.2010,90 € der restlichen Geschäftsgebühr (VV-RVG Nr. 2300) von Ansprüchen der Klägervertreter freizustellen.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Die Klägerin beantragt nunmehr:

I. Das Urteil des Landgerichts München I (12 HK O 29003/11) vom 2.10.2014 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 11.463,671,30 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen aus - dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. …005) sowie - dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. … 033).

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus - dem Currency Related Swap vom 2.2.2006 (Ref. Nr. . 337), - dem Cross Currency Swap vom 22.3.2007 (Ref. Nr. . 544), - dem Currency Related Swap vom 14.4.2008 (Ref. Nr. .005) sowie - dem Currency Related Swap vom 15.4.2010 (Ref. Nr. . 033) noch entstehen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 10.143,90 zu zahlen sowie in Höhe von € 70.219,90 der restlichen Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) von Ansprüchen der Klägervertreter freizustellen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Schadensersatzansprüche der Klägerin scheitern teilweise an eingetretener Verjährung (unten I.), im übrigen an mangelnder Kausalität von Beratungsfehlern für den Vertragsschluss (unten II.). Bereicherungsansprüche bestehen nicht (unten III.).

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass eventuelle Schadensersatzansprüche der Klägerin bezüglich des Currency Related Swap vom 2.2.2006, des Cross Currency Swap vom 22.3.2007 und des Currency Related Swap vom 14.4.2008 gemäß § 37 a WpHG alter Fassung verjährt sind. Denn die taggenau ab Vertragsschluss zu berechnende dreijährige Verjährungsfrist war bei Klageeinreichung im Dezember 2011 bereits abgelaufen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

1. Der sachliche Anwendungsbereich des § 37 a WpHG alter Fassung ist eröffnet. Die Norm betrifft die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Kunden eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens gegen dieses wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung. Die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Beklagte ist ein Kreditinstitut und damit ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG. Vorgeworfen wird ihr von der Klagepartei fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss der gegenständlichen Swapverträge.

Diese Beratung stellt sich (je nach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses jeweils geltender Fassung des WpHG) als Wertpapierdienstleistung bzw. als Wertpapiernebendienstleistung im Sinne von § 37 a WpHG alter Fassung dar. Die Swaps sind Derivate im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG und damit Finanzinstrumente im Sinne von § 2 Abs. 2 b WpHG. Die Beratung in ab dem 1.11.2007 abgeschlossenen Swapverträgen ist daher als Anlageberatung in Finanzinstrumenten Wertpapierdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG in der ab dem 1.11.2007 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015 - XI ZR 378/13, zitiert nach juris, dort Rz. 46). Dies betrifft vorliegend den Vertrag vom 14.4.2008. Für zwischen dem 30.10.2004 und dem 31.10.2007 abgeschlossene Swapverträge ergibt sich dasselbe aus § 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG in den zwischen dem 31.10.2004 und dem 19.1.2007 bzw. dem 20.1.2007 und dem 31.10.2007 geltenden Fassungen, mit dem einzigen Unterschied, dass die Beratung in Finanzinstrumenten hier als - ebenfalls von § 37 a WpHG alter Fassung erfasste - Wertpapiernebendienstleistung qualifiziert wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 29). Dies betrifft vorliegend die Verträge vom 2.2.2006 und 22.3.2007

2. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 37 a WpHG alter Fassung ist eröffnet. Nach § 43 WpHG gilt die Vorschrift für alle Ansprüche, die vor dem 5.8.2009 entstanden sind. Dies erfasst die Ansprüche hinsichtlich aller drei genannten Swapverträge.

Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Hinblick auf Kapitalanlagen entstehen mit Erwerb der Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2005 - XI ZR 170/04, zitiert nach juris, dort Rz. 16 7 u 3913/14 - Seite 5 ff., m.w.Nachw.). Es ist kein Grund ersichtlich, diese zum Erwerb von Wertpapieren oder Beteiligungen entwickelte Rechtsprechung nicht auf den Abschluss von Swapverträgen zu übertragen (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 30). Zwar wird nichts Gegenständliches (etwa ein Papier) erworben. Erworben wird jedoch mit Vertragsschluss die Rechtsposition aus dem Vertrag (nicht anders, wie mit dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft die Rechtsposition als Gesellschafter erworben wird). Wurde der Vertrag aufgrund von Beratungsfehlern geschlossen und entspricht er nicht dem Interesse des Bankkunden, hat sich sein Schaden bereits realisiert und der Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach bereits mit Vertragsschluss entstanden.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof seine Auffassung zur Entstehung von Schadensersatzansprüchen in Kapitalanlagefällen geändert oder relativiert hätte. Aus dem insoweit in Bezug genommenen Urteil vom 5.8.2014 (XI ZR 172/13) ergibt sich dergleichen nicht. Im dort zu entscheidenden Fall hat der BGH keine Aussage zum Verjährungsbeginn getroffen, da diese Frage wegen einer jedenfalls eingetretenen Hemmung nicht entscheidungserheblich war (a.a.O. Rz. 8). Der BGH geht vielmehr im Urteil vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, a.a.O. Rz. 52) ohne weitere Problematisierung davon aus, dass Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Swapgeschäften mit dem Abschluss der Geschäfte entstehen.

3. Der Anwendung des § 37 a WpHG alter Fassung stehen keine vorsätzlichen Beratungsfehler seitens der Beklagten entgegen. Zwar schließt vorsätzliche Falschberatung die Anwendung der Spezialvorschrift des § 37 a WpHG alter Fassung aus und führt zur Anwendung der regulären Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB, wonach Verjährung erst drei Jahre ab dem Ende des Jahres, in welchem der Geschädigte kumulativ Kenntnis - bzw. grob fahrlässige Unkenntnis - von Schaden und Person des Schädigers erlangt, eintreten würde (grundlegend BGH; Urteile vom 8.3.2005 - XI ZR 170/04 und vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05). Wegen der Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB steht dabei das Nichtvorliegen von Vorsatz zur Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (BGH, Urteil vom 12.5.2008 - XI ZR 586/07). Unter den Umständen des konkreten Falles kann jedoch auch auf der Basis dieser Rechtslage von einer vorsätzlichen Falschberatung nicht ausgegangen werden.

a) Soweit die Nichtaufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert der gegenständlichen Swapgeschäfte in Rede steht, kann sich die Beklagte auf einen vorsatzausschließenden (wenn auch möglicherweise vermeidbaren) Verbotsirrtum berufen (ebenso OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 30 ff.; Nobbe, WM 2016, 289/290; Bausch, WM 2016, 247/253).

Zwar geht der Bundesgerichtshof im Urteil vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, a.a.O. Rz. 73) en passant davon aus, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht komme, ohne diese Rechtsansicht näher zu begründen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum würde jedoch jede Art von Verschulden (Vorsatz und Fahrlässigkeit) ausschließen, 7 u 3913/14 - Seite 6 so dass die dargestellte Rechtsauffassung nichts über den Ausschluss (nur) von Vorsatz als solchem besagt. Denn die Haftung für Vorsatz entfällt schon bei einem bloßen (bzw. schlichten oder vermeidbaren) Rechtsirrtum (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, zitiert nach juris, dort Rz. 25, und vom 15.7.2014 - XI ZR 418/13, zitiert nach juris, dort Rz. 14).

Nach Auffassung des Senats befand sich die Beklagte zur Frage, ob eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert von Swapprodukten besteht, in einem solchen Rechtsirrtum, als sie bei Beratung der Klagepartei annahm, eine solche Aufklärungspflicht bestehe nicht. Erforderlich für die Annahme von Vorsatz wäre insoweit die Kenntnis der Rechtspflicht zur Aufklärung im Zeitpunkt der Unterlassung der Aufklärung (vgl. Nobbe, WM 2016, 289/290). Maßgeblich zur Beurteilung dieser Frage ist der Stand der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der unterlassenen Aufklärung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13, a.a.O. Rz. 33). Höchstrichterlich ist erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) eine Aufklärungspflicht der Bank über den anfänglich negativen Marktwert eines Zinsswaps als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich - soweit ersichtlich - vor Abschluss der streitgegenständlichen Verträge keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (9 U 164/08 und 9 U 148/08), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.2.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Urteil vom 29.6.2009 - 9 U 187/08), des OLG Bamberg (Urteil vom 11.5.2009 - 4 U 92/08), des OLG Frankfurt (Urteil vom 29.6.2009 - 23 U 76/08) und des OLG Celle (Urteil vom 30.9.2009 - 3 U 45/09) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 10.3.2008 (2-4 O 388/06) ist vereinzelt geblieben und wurde vom OLG Frankfurt (Urteil vom 29.6.2009, a.a.O.) aufgehoben. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Swaps konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über einen anfänglichen negativen Marktwert von Swapverträgen nicht aufklären zu müssen. Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Umstandes widerlegt, dass seinerzeit jegliche, eine Aufklärungspflicht bejahende höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fehlte.

Angesichts dessen kommt diesbezüglich auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten dahingehend, dass ihre Organe nicht durch geeignete Maßnahmen dafür Soge getragen hätten, dass ihre Berater über den negativen Marktwert aufklären, nicht in Betracht. Dem steht nicht die Behauptung der Klägerin entgegen, dass in den zuständigen Abteilungen der Beklagten die finanzmathematischen Eigenschaften der Swaps bekannt gewesen seien. Selbstredend kannten die Verantwortlichen der Beklagten die anfänglich negativen Marktwerte der von ihnen strukturierten Produkte. Hieraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass sie auch die Aufklärungspflichtigkeit dieser Marktwerte kannten.

Den vorstehenden Ausführungen kann die Berufung nicht entgegen halten, dass der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht über einen anfänglich negativen Marktwert von Swapverträgen aus einem Interessenkonflikt der beratenden Bank herleitet; insoweit sei die erstmals mit Urteil vom 22.3.2011 (a.a.O.) bejahte Aufklärungspflicht keine neue Entwicklung, wie die seit Jahren gefestigte Rechtsprechung zu Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen oder Kick backs zeige. Dieser Befund lässt allenfalls den Schluss zu, dass man mit einer Bejahung der Aufklärungspflichtigkeit von negativen Marktwerten bei Swapverträgen als nicht ausschließbare Möglichkeit hätte rechnen können. Dies würde aber nur zur Verneinung eines jegliche Haftung ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtums führen, begründet aber nicht die Annahme, dass die Verantwortlichen auf Beklagtenseite die Rechtslage, wie sie sich nunmehr aufgrund der neueren BGH-Rechtsprechung darstellt, bei Vertragsschluss positiv kannten; hiernach ist von einem „bloßen“ oder vermeidbaren Rechtsirrtum auszugehen (vgl. auch LG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13, zitiert nach juris, dort Rz. 35). - Dass (wie nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 21.6.2016 behauptet wird) die rechtlichen Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung im Sinne der Bond-Rechtsprechung auf Beklagtenseite bekannt waren, ist somit irrelevant.

Die Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums scheitert nicht an mangelndem Sachvortrag der Beklagten. Insbesondere trifft die These der Berufung nicht zu, dass nicht irren könne, wer sich keine Gedanken mache. Aufgrund der dargestellten Entwicklung der Rechtsprechung hatte die Beklagte jedenfalls vor dem Jahr 2009 keinen Anlass, sich mit der Frage der Aufklärungspflichtigkeit von anfänglich negativen Marktwerten zu befassen; sollte sie sich hierüber keine Gedanken gemacht haben, ergibt sich hieraus keine Kenntnis von der Aufklärungspflicht und damit keine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung. Näheren Sachvortrags hierzu bedurfte es daher von Beklagtenseite nicht. Auch auf den (erst) in der Berufungsinstanz zu den Vorstellungen der Beklagtenseite benannten Zeugen H. und dessen Aussage in einem Parallelverfahren kommt es somit nicht an.

b) Auch ansonsten sind vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan. Zwar steht das Fehlen von Vorsatz grundsätzlich zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten (vgl. oben). Da somit von der Beklagten der Negativbeweis verlangt wird, obliegt es aber zunächst der Klägerin, schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen, welche die Beklagte dann zu widerlegen hätte. Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler genügt dem nicht; denn hieraus ergibt sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen wurde (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.6.2013 - 31 U 49/13, zitiert nach juris, dort Rz. 36). Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag ist der Klagepartei nicht gelungen.

An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn man - mit der Berufung - den fehlenden Vorsatz nicht als Negativtatsache, sondern als „innere Tatsche“ (des Beraters bzw. der Verantwortlichen der Beklagten) qualifiziert. Denn dieser Ansatz ändert nichts daran, dass der Beklagten der Beweis der Nichtexistenz einer Tatsache abverlangt wird, so dass die Klägerin eine Darlegungslast dergestalt trifft, dass sie Indizien für das Vorliegen von Vorsatz darzutun hat. Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich nichts Gegenteiliges aus dem Urteil des BGH vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07), wo dem Anspruchsteller ebenfalls die Anführung von Indizien, die für Vorsatz sprechen, abverlangt wird.

Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung stellt es dar, dass die Beklagte eigennützig bzw. in Gewinnerzielungsabsicht handelte bzw. ihre Vorteile aus den gegenständlichen Geschäften ziehen wollte, was dann bei der Struktur der Swaps spiegelbildlich einen entsprechenden Nachteil auf Kundenseite zur Folge gehabt hätte. Dass eine Bank mit einem von ihr vertriebenen Produkt Gewinne erzielen will, ist für den Kunden so offensichtlich, dass im Normalfall schon nicht einmal hierüber aufzuklären ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 37 m.w.Nachw.). Die Gewinnerzielungsabsicht ist daher (erst recht) kein geeignetes Indiz für vorsätzliche Falschberatung. Sie legt auch nicht die Annahme nahe, die Bank habe - um den Abschluss solcher Geschäfte zu fördern - geeignete organisatorische Maßnahmen unterlassen, durch die eine korrekte Beratung der Kunden sichergestellt worden wäre, oder gar Maßnahmen getroffen, um eine korrekte Beratung der Kunden zu verhindern.

Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung stellt es auch dar, dass die Parteien vor Abschluss der streitgegenständlichen Swapverträge in einem Darlehensvertrag vereinbart hatten, dass die Klägerin nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen sollte. Den Parteien, die dies einmal vereinbart hatten, stand es frei, jederzeit etwas anderes zu vereinbaren. Damit ist die Empfehlung nicht konnexer Swapgeschäfte durch die Beklagte nicht schon wegen des vorherigen Darlehensvertrages beratungsfehlerhaft. Daher scheidet insoweit ein vorsätzlicher Beratungsfehler erst recht aus.

Schließlich stellen auch Äußerungen des Chefsyndikus der Beklagten in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung aus dem Jahr 2010 kein hinreichendes Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung in den Jahren 2006 bis 2008 dar. Dies ergibt sich zum einen schon aus der zeitlichen Abfolge. Zum anderen besagt die (angesichts der oft nur schwer vorhersehbaren Entwicklung der Rechtsprechung nie vermeidbare) Inkaufnahme von Haftungsrisiken in abstracto nichts über einen einzelnen, konkreten Beratungsvorgang.

Soweit die Klagepartei noch anführt, der Vorsatz der Beklagtenseite zur Falschberatung ergebe sich schon daraus, dass sie ihre Tätigkeit hinsichtlich des CRS Nr. 462 053 vom 15.4.2010 unter den Vorbehalt „execution only“ gestellt habe, ist dieser Schluss nicht tragfähig. Zum einen überzeugt es nicht, allein aus der Tatsache, dass die Beklagte keine Verantwortung übernehmen wollte, auf Vorsatz hinsichtlich einer Falschberatung zu schließen. Zum anderen stellt sich die Problematik von Vorsatz bei dem genannten Vertrag nicht, weil Ansprüche der Klägerin hieraus ohnehin nicht verjährt sind (vgl. unten II.). Und schließlich erlaubt eine unterstellte vorsätzliche Falschberatung im April 2010 keine Rückschlüsse auf einen Falschberatungsvorsatz der Handelnden auf Beklagtenseite bezüglich der früheren Swapverträge aus den Jahren 2006 bis 2008.

Soweit die Klagepartei Vorsatz auf Beklagtenseite im Schriftsatz vom 21.6.2016 noch aus einer Kenntnis der Verantwortlichen der Beklagten von der MiFID-Richtlinie (Richtlinie 2004/39/EG) herleiten möchte, handelt es sich um nicht berücksichtigungsfähigen Sachvortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO). Der Schriftsatz war nur zur Erwiderung auf tatsächliches Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.5.2016 nachgelassen worden.

4. Die Klägerin kann der Verjährung die Regelung des § 215 BGB weder direkt noch in entsprechender Anwendung entgegen halten (zu folgendem vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 47 ff.).

Eine direkte Anwendung scheitert von vorne herein. Der Klägerin stehen keine gleichartigen (in Geld bestimmten) Ansprüche gegen die Ansprüche der Beklagten aus den streitgegenständlichen Swapverträgen zu, sondern allenfalls ein Anspruch auf Vertragsaufhebung bzw. Rückgängigmachung aus § 249 BGB (BGH, a.a.O. Rz. 49). Im übrigen hat die Klägerin die Aufrechnung nicht erklärt. Auch besteht kein Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 215 BGB, weil insoweit kein Zugum-Zug-Verhältnis zwischen einem Anspruch auf Vertragsaufhebung und Ansprüchen der Beklagten aus den Swapverträgen besteht (BGH a.a.O.).

Auch eine analoge Anwendung des § 215 BGB scheidet aus. Der Sache nach macht die Klägerin, wenn sie sich gegen Ansprüche der Beklagten auf einen Anspruch auf Vertragsaufhebung beruft, den Arglisteinwand geltend (BGH, a.a.O. Rz. 48). Dieser Einwand wird mit Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs hinfällig (BGH a.a.O.). Dass der Anspruch in unverjährter Zeit bestand und außergerichtlich geltend gemacht wurde, ist irrelevant. Insoweit scheitert eine Analogie zu § 215 BGB an einer planwidrigen Regelungslücke, wie die Vorschrift des § 853 BGB zeigt.

II.

Nicht verjährt wären hingegen eventuelle klägerische Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Currency Related Swap Nr. … 033 vom 15.4.2010. § 37 a WpHG alter Fassung gilt für diesen Vertrag nicht mehr (§ 43 WpHG). Damit greifen die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist war - selbst wenn man unterstellen würde, dass die Klägerin die fristauslösenden Kenntnisse unmittelbar mit Vertragsschluss erlangte - bei Klageerhebung im Jahr 2011 ersichtlich nicht abgelaufen.

Hinsichtlich dieses Vertrages scheitern aber, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, Schadensersatzansprüche der Klägerin an fehlender Kausalität eventueller Beratungsfehler für die Anlageentscheidung der Klägerin. Insofern erachtet der Senat die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens als widerlegt.

Dies ergibt sich zwar nicht - wie das Landgericht anzunehmen scheint - aus der Tatsache, dass die Beklagte hier nur auf Orderbasis bzw. unter der Prämisse „execution only“ tätig werden wollte. Denn dieser Befund besagt nicht darüber, wie sich die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte.

Entscheidend ist aber, dass der Swap vom 15.4.2010 der Restrukturierung des Currency Related Swap vom 2.2.2006 dienen sollte. Bei diesem wie auch bei den beiden anderen zuvor abgeschlossenen Swapverträgen waren nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts bereits erhebliche Verluste der Klägerin eingetreten. Der Klägerin ging es nach ihrem eigenen Vortrag um Schadensbegrenzung, und sie hat sich entschlossen, dies durch Abschluss eines weiteren Swaps zu versuchen, in Kenntnis der Tatsache, dass ein wie auch immer strukturierter Swap dieses Ziel verfehlen, vielmehr zu weiteren Verlusten führen könne. Es ist daher angesichts dieses Verhaltens nicht davon auszugehen, dass die Klägerin bei detaillierterer Aufklärung und Beratung von dem neuen Swapvertrag Abstand genommen hätte. Dieser Befund genügt dem Senat bei lebensnaher Würdigung für eine Widerlegung der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Dass der Vorstand der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht angegeben hat, er hätte den Vertrag bei Kenntnis seines anfänglich negativen Marktwerts nicht abgeschlossen, erscheint hiernach als reine Schutzbehauptuing, die mit seinem Verhalten, nämlich dem Abschluss des Geschäfts in Kenntnis der potentiellen Risiken nicht in Übereinstimmung zu bringen ist.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass sich eine Kausalität von Beratungsfehlern der Beklagten für den streitgegenständlichen Swap vom 15.4.2010 schon daraus ergebe, dass sich insoweit die Beratungsdefizite bezüglich des Swaps vom 2.2.2006, der durch den Swap vom 15.4.2010 restrukturiert wurde, perpetuiert hätten. Dies mag abstrakt zutreffen. Ansprüche wegen Beratungsfehlern bezüglich des Swaps vom 2.2.2006 sind jedoch verjährt (oben I.). Auch ändert die dargestellte Sichtweise nichts daran, dass der konkrete Vertrag vom 15.4.2010 in Kenntnis der mit Swapverträgen verbunderen potentiellen Verlustrisiken abgeschlossen wurde.

III.

Der Klagepartei stehen auch keine Ansprüche auf Rückabwicklung der gegenständlichen Swapverträge aus Bereicherungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit der Verträge zu.

1. Die Verträge sind nicht nichtig nach § 134 BGB in Verbindung mit § 26 BörsG (bzw. dem inhaltsgleichen § 23 BörsG alter Fassung). Hiernach ist es verboten, gewerbsmäßig andere unter Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit in Börsenspekulationen zu solchen Geschäften zu verleiten. Da diese Vorschrift strafbewehrt ist (§ 49 BörsG), ist auch zivilrechtlich ein Verstoß gegen sie nach dem Rechtsgedanken des § 823 Abs. 2 S. 2 BGB nur mit Vorsatz möglich. Vorliegend fehlt es am Tatbestand der Unerfahrenheit auf Klageseite, jedenfalls aber am diesbezüglichen Vorsatz auf Beklagtenseite.

Unerfahren im Sinne der genannten Vorschrift ist, wer infolge fehlender Einsicht die Tragweite des konkreten Spekulationsgeschäfts in seiner ganzen Bedeutung nicht zu überblicken vermag (vgl. BGH, Urteil vom 22.8.2001 - 3 StR 191/01, zitiert nach juris, dort Rz. 7). Derartiges liegt bei einem Kaufmann bzw. dem Organ einer juristischen Person schon objektiv gesehen fern. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Berechnungsformeln für die streitgegenständlichen Swaps 7 u 3913/14 - Seite 11 einfach strukturiert sind und daher von einer im Grundsatz geschäftserfahrenen Person in ihren Chancen und Risiken überblickt werden können. Von Unerfahrenheit der Klagepartei kann daher schon objektiv nicht ausgegangen werden. Auch subjektiv spricht nichts dafür, dass die auf Beklagtenseite Handelnden hiernach von Unerfahrenheit im dargestellten Sinn ausgehen mussten, so dass es jedenfalls am Vorsatz fehlt.

2. Die Verträge sind auch nicht sittenwidrig nach § 138 BGB. Insbesondere ergibt sich Sittenwidrigkeit nicht aus ihrem Spekulationscharakter. Aus der in § 37 e WpHG ersichtlichen Wertung des Gesetzgebers ergibt sich, dass Finanztermingeschäfte, insbesondere Derivate im vorliegenden Sinne nicht wegen ihres Spiel- oder Wettcharakters von der Rechtsordnung missbilligt werden. Hiernach führt anders als bei klassischen Austauschverträgen ein auffälliges Missverhältnis der wechselseitigen Leistungen noch nicht zur Annahme von Sittenwidrigkeit; eine Vermutung verwerflicher Gesinnung besteht insoweit nicht (BGH, Urteil vom 28.4.2015, a.a.O. Rz. 70). Irrelvant ist daher die Behauptung der Klagepartei, dass die von der Beklagten an die Klägerin für die Übernahme des Stillhalterrisikos aus den Optionen gezahlte Optionsprämie nur ca. 40 Prozent des Werts der verkauften Optionen ausmacht (sofern man - was nicht nahe liegt - mit der Klägerin überhaupt von Optionsgeschäften ausgehen würde). Der von der Klagepartei hierzu angebotene Sachverständigenbeweis war daher nicht zu erheben.

Irrelevant ist hiernach auch, wenn die Gewinnchancen und Verlustrisiken zwischen den Parteien asymetrisch verteilt waren. Die Grenze zur Sittenwidrigkeit wird erst dann überschritten, wenn der Vertrag von vorne herein darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank chancenlos zu stellen (BGH, a.a.O. Rz. 70). Dergleichen kann vorliegend nicht angenommen werden. Bei einer anderen Entwicklung der Wechselkurse hätte die Klägerin Gewinne und die Beklagte Verluste gemacht.

3. Die gegenständlichen Verträge sind - unabhängig von der Frage, wo eine Anfechtungserklärung liegen könnte und ob diese fristgemäß (§§ 121, 124 BGB) erfolgte - auch nicht wirksam angefochten (§ 142 BGB). Denn jedenfalls fehlt es an einem Anfechtungsgrund. Arglistige Täuschung (§ 123 BGB) scheidet mangels Arglist, also Vorsatzes aus (vgl. oben I.3.). Ein Irrtum der Klagepartei über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Swaps (§ 119 Abs. 2 BGB) ist nicht ersichtlich. Angesichts der für einen Geschäftserfahrenen jedenfalls gut nachvollziehbaren Berechnungsformeln der Swaps ist nicht plausibel, dass die Verantwortlichen auf Klageseite die Funktionsweise der Swaps intellektuell nicht verstanden haben. Dass der mit den Swaps erhoffte Erfolg (Gewinn) nicht eingetreten ist, betrifft einen unbeachtlichen Motivirrtum.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.

Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme von Verjährung und die Ursächlichkeit von Beratungsfehlern für den Vertragsschluss.

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Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Juli 2016 - 7 U 3913/14 zitiert 26 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. (2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber

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(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständ

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesond

(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rech

(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen. (2) Wer die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, wird, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgesc

(1) Die Anfechtung einer nach § 123 anfechtbaren Willenserklärung kann nur binnen Jahresfrist erfolgen. (2) Die Frist beginnt im Falle der arglistigen Täuschung mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt, im F

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Erlangt jemand durch eine von ihm begangene unerlaubte Handlung eine Forderung gegen den Verletzten, so kann der Verletzte die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Aufhebung der Forderung verjährt ist.

(1) Es ist verboten, gewerbsmäßig andere unter Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit in Börsenspekulationsgeschäften zu solchen Geschäften oder zur unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an solchen Geschäften zu verleiten. (2) Börsenspekulationsgeschä

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 26 Abs. 1 andere zu Börsenspekulationsgeschäften oder zu einer Beteiligung an einem solchen Geschäft verleitet.

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Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Juli 2016 - 7 U 3913/14 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 2 Begriffsbestimmungen

1.

Aktien,

2.

andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,

3.

Schuldtitel,

a): insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b): sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.: ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.: es sich nicht um Derivate handelt und
3.: ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,

es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e): derivative Geschäfte oder
f): Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.: Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.: derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.: Emissionszertifikate,
6.: Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),

2.

das

a): kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b): häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c): Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d): Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),

3.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),

4.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

5.

die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),

6.

die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

7.

die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

8.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

9.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

10.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).

Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.: die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.: die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.: Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.: das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.: Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.: Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.

Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,

2.

Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind

und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,

3.

Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.: Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.: Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.

im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

2.

im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

3.

im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.: für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.: einem Index oder einer Indexkombination,
2.: einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.: einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.: einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.

Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.

auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und

2.

der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:

a): Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b): Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c): durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.

Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.: nicht die Hauptverwaltung ist,
2.: einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.: Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.

Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.: durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.: durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.: durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.: zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.: Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.: das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.: ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.: die Europäische Union,
2.: ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.: im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.: eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.: ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.: die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.: es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.: die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.

Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.: eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.: die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.: ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2015 - XI ZR 378/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 378/13

Verkündet am:

28. April 2015

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 311, 320 ff., 134

GO NRW §§ 75 ff., 90 Abs. 2 Satz 2

Swap-Geschäfte einer nordrhein-westfälischen Gemeinde, die ausschließlich der Erzielung

eines Spekulationsgewinns dienen, sind weder wegen einer Überschreitung

des der Gemeinde gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises unwirksam noch wegen

eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig.

BGB §§ 311, 320 ff., 138 Aa

Ein Swap-Geschäft ist sittenwidrig und nichtig, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner

der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (Anschluss an Senatsurteile

vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010

- XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08,

WM 2010, 2214 Rn. 40).

BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1

Die beratende Bank ist im Zweipersonenverhältnis grundsätzlich bei allen SwapGeschäften

, denen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter

dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung

eines anfänglichen negativen Marktwerts und dessen Höhe aufzuklären (Fortführung

von Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38).

BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Ba, Ca

Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter

Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen

Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, auch bei Gleichartigkeit

der Pflichtverletzung mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge

der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Das gilt auch, wenn den

Swap-Geschäften der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte zugrunde liegt (Fortführung

von Senatsbeschlüssen vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013,

948 Rn. 11 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 11). Verhält sich der Vertragspartner der Bank

in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an

für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte

rückabzuwickeln sucht, ist dies bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität

zu würdigen (Bestätigung von Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

BGHZ 193, 159 Rn. 50).

BGB § 280 Abs. 1, §§ 242 Ba, 249 Abs. 1 Fa, §§ 215, 853

Das Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB, mit dem der Schuldner

eine Forderung des Gläubigers abwehrt, die der Gläubiger durch eine zum Schadenersatz

verpflichtende Pflichtverletzung erlangt hat, verjährt außerhalb des Anwendungsbereichs

des § 853 BGB mit dem zugrundeliegenden Anspruch auf Aufhebung der

Forderung aus § 280 Abs. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter

Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2013 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und im Übrigen insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2) erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt die Feststellung, der allein noch am Prozess beteiligten Beklagten zu 2) (künftig: Beklagte) aus vier Zinssatz-Swap-Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Erfüllungsansprüche aus diesen Verträgen geltend.

2: Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 30.000 Einwohnern, stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten (künftig einheitlich : Beklagte), einer Landesbank, in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 28. April 2006 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (künftig nur: Rahmenvertrag), dem ein "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" beigefügt war. In diesem Rahmenvertrag hieß es unter anderem: "1. Zweck und Gegenstand des Vertrages […] (2) Für jedes Geschäft, das unter Zugrundelegung dieses Rahmenvertrages abge- schlossen wird (nachstehend ‚Einzelabschluss‘ genannt), gelten die nachfolgenden Bestimmungen. Alle Einzelabschlüsse bilden untereinander und zusammen mit diesem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag (nachstehend der ‚Vertrag‘ genannt); sie werden im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt. […] 7. Beendigung (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar. […] (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. […] (3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachstehend ‚Beendigung‘ genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn. 8 und 9. 8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich (1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen Partei (nachste- hend ‚ersatzberechtigte Partei‘ genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, […] Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzelabschlüsse berech- net; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt.

(2) Erlangt die ersatzberechtigte Partei aus der Beendigung von Einzelabschlüssen insgesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. 2 […] der anderen Partei einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der anderen Partei. […] 9. Abschlusszahlung (1) Rückständige Beiträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadensersatz werden von der ersatzberechtigten Partei zu einer einheitlichen Ausgleichsforde- rung in Euro zusammengefasst, […] (2) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte Partei wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere Partei (‚Gegenansprüche‘) hat. Bestehen Gegenansprüche, so ist deren Wert zur Ermittlung des fälligen Teils der Ausgleichsforderung vom Gesamtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. [...] Die ersatzberechtigte Partei kann die Ausgleichsforderung der anderen Partei gegen die nach Satz 3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlässt, wird die Ausgleichsforderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenansprüche mehr gegenüberstehen. […]".

3: In dem "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" stand unter anderem: "Ergänzend zu den Bestimmungen des Rahmenvertrags vereinbaren die Parteien […]: 1. Der Vertragspartner [gemeint: die Klägerin] wird Einzelabschlüsse ausschließlich zu den ihm nach öffentlichrechtlichen, insbesondere kommunal- und aufsichtsrechtlichen Vorschriften gestatteten Zwecken tätigen. 2. Der Vertragspartner sichert zu, (a) die Fähigkeit zu besitzen, Verpflichtungen nach dem Rahmenvertrag und den darunter abgeschlossenen Einzelabschlüssen rechtsverbindlich und durchsetzbar einzugehen sowie entsprechende Verfügungen vorzunehmen und (b) mit dem Abschluss von Einzelgeschäften nicht gegen die für ihn maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot, zu verstoßen sowie (c) Einzelabschlüsse nur zur Erfüllung dieses Zwecks zu tätigen und dem Erfordernis der Konnexität des Einzelabschlusses gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem zugrunde liegenden Grundgeschäft anzupassen. 3. Die unter Nr. 2 dieses Anhangs erfolgte Zusicherung gilt mit und für jeden neuen Einzelabschluss als wiederholt […]."

4: Auf der Grundlage des Rahmenvertrags schlossen die Parteien am 6. Dezember 2007 einen Invers-CMS-Stufen-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom 15. Dezember 2007 bis zum 15. Dezember 2014 (künftig: Invers-CMSStufen -Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3,75% p.a. auf den Nominalbetrag von 5 Mio. €. Die Klägerin schuldete jeweils bezogen auf den Nominalbetrag im ersten Jahr der Laufzeit vierteljährlich Zinsen in Höhe von 3% p.a. und ab dem 15. Dezember 2008 bis zum Laufzeitende vierteljährlich variable Zinsen. Die von der Klägerin am 15. März 2009 zu zahlenden variablen Zinsen betrugen vereinbarungsgemäß "3% plus 4,25% p.a. minus Basis-Satz" und an den nachfolgenden Zahlungsterminen bis zum Laufzeitende jeweils "variabler Satz für den unmittelbar vorangegangenen Berechnungszeitraum plus 4,25% p.a. minus Basis-Satz" auf den Nominalbetrag, jedoch höchstens 8,75% p.a und mindestens 0% p.a. Der Basis-Satz entsprach dem jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraums veröffentlichten Zehn-Jahres-Swapsatz.

5: Am 30. Januar 2008 vereinbarten die Parteien einen CHF-Plus-SwapVertrag mit einer Laufzeit vom 10. Februar 2008 bis zum 10. Februar 2016 (künftig: CHF-Plus-Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3% p.a. auf den Nominalbetrag in Höhe von 5 Mio. €. Die Klägerin hatte vierteljährlich variable Zinsen in Höhe von "2,00% + Basis-Satz", mindestens jedoch 2% p.a. auf den Nominalbetrag zu zahlen. Der vereinbarte Basis-Satz ist jeweils nach folgender Formel zu berechnen: (,x‘ minus EUR/CHF Kurs) * 100% EUR/CHF Kurs

6: Den Wert für ‚x‘ legten dieParteien im ersten Jahr der Laufzeit auf 1,54 fest. Er verringerte sich mit jedem Jahr bis zum Laufzeitende um jeweils 0,01. Als "EUR/CHF Kurs" wurde der jeweils aktuelle Devisenkassakurs vereinbart.

7: Am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Flexi-EStE-SwapVertrag mit einer Laufzeit vom 15. Februar 2008 bis zum 30. Juni 2021 (künftig: Flexi-EStE-Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-MonatsEuribors. Die Klägerin hatte vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,05% p.a. zu zahlen, falls der Drei-Monats-Euribor 6% p.a. oder weniger betrug , oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wechselnde Bezugsbeträge zwischen 1.208.434,77 € und 2.534.391,18 € vor.

8: Ebenfalls am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen FlexiStraBet -Swap-Vertrag (künftig: Flexi-StraBet-Swap) mit einer Laufzeit vom 2. Januar 2008 bis zum 30. März 2025 ab, in dem sich die Beklagte vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors verpflichtete und die Klägerin vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,10% p.a. zu zahlen hatte, falls der Drei-Monats-Euribor 6% oder weniger betrug , oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wiederum wechselnde Bezugsbeträge zwischen 11.388 € und 2.437.438 € vor.

9: Weitere Zinssatz-Swap-Verträge zwischen den Parteien sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

10: Bei allen vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen war der Marktwert im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Aus den vier Verträgen erwirtschaftete die Klägerin bis zum Jahr 2011 einen Verlust von insgesamt 575.256,80 €, während sie aus anderen Swap-Geschäften einen Gewinn von insgesamt 695.477,78 € erzielte. Auf die streitgegenständlichen vier ZinssatzSwap -Verträge leistet die Klägerin seit dem Jahr 2011 keine Zahlungen mehr.

11: Ihrem Antrag festzustellen, sie sei zu weiteren Zahlungen auf die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht verpflichtet, hat das Landgericht entsprochen. Die weitergehende Klage, mit der die Klägerin Ausgleich ihres Verlustes in Höhe von insgesamt 575.256,80 € begehrt hat, hat das Landgericht abgewiesen. Abgewiesen hat es weiter die Widerklage der Beklagten, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von insgesamt 1.494.879,14 € aus den streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen beansprucht hat.

12: Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach Parteiwechsel auf Beklagtenseite in zweiter Instanz, mit der sie sich gegen den Feststellungsausspruch und die Abweisung ihrer Widerklage gewandt hat, und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

13: Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von 1.494.879,14 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14: Das Berufungsgericht (WM 2013, 2026 ff.) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

15: Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der Zinssatz-Swap-Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem vorgelagerten Beratungsvertrag Schadenersatz , weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte hinzuweisen. Sie habe sich, da sich ein Gewinn des einen Vertragspartners unmittelbar in einem Verlust des anderen Vertragspartners habe spiegeln müssen, bei Abschluss der Swap-Verträge, zu denen sie zugleich geraten habe, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden. Diesen Interessenkonflikt habe sie nicht dadurch auflösen können , dass sie die Chancen und Risiken mittels Hedging-Geschäften an Dritte weitergegeben habe. Diese Hedging-Geschäfte habe sie nur abschließen können , weil sie zu Vertragsbeginn einen negativen Marktwert in die streitgegenständlichen Swaps einstrukturiert habe. Der Vorteil, den die Beklagte aus der Weitergabe des Risikos am Markt erzielt habe, bilde nicht lediglich ihre "Gewinnmarge" ab. Die Bewertung von Swap-Geschäften erfolge gerade nicht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche Geschäfte handelbar zu machen, sondern anhand anerkannter finanzmathematischer Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Chancen und Risiken bildeten und Voraussetzung für den Abschluss kalkulierbarer Grundgeschäfte seien. Damit trage die Bewertung prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer - wenn nicht aufgrund konkreter, auf längere Sicht nicht hinreichend verlässlicher Zinsentwicklungsprognosen , so doch aufgrund der bezeichneten Simulationsmodel- le - abbilde. Darauf komme es indessen nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten zukünftigen Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an.

16: Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine "Gewinnmarge" eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch HedgingGeschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiere, dass sie das Chancen-RisikoProfil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausbilde. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes an.

17: Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Die von der Beklagten gegenbeweislich angebotenen Zeugen seien nicht zu vernehmen gewesen, weil das Beweisanerbieten unter der von der Beklagten nachhaltig vertretenen Prämisse gestanden habe, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die - von der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte - Marge der Beklagten abgebildet habe und im Übrigen ohne Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte gewesen sei. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, selbst nicht vor, so dass ihr Beweisangebot unerheblich sei.

18: Bei der Ermittlung des Schadens der Klägerin seien die von ihr aufgrund sämtlicher nach Maßgabe des Rahmenvertrags abgeschlossenen Swap-Geschäfte erzielten Gewinne und Verluste zu saldieren. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrag hätten die einzelnen Swap-Geschäfte nur "Bausteine" im Rahmen eines übergreifenden aktiven Schuldenmanagements gebildet. Aufgrund der Verklammerung aller Einzelabschlüsse mit dem Rahmenvertrag könne ein möglicher Schaden nur in der Form ermittelt werden, dass der Gewinn oder Verlust aller mit dem Kunden abgeschlossenen Einzelgeschäfte in eine Schadensberechnung eingestellt und ein Saldo gebildet werde. Ähnlich wie bei einem Kontokorrent verlören etwaige Schadenersatzansprüche aufgrund einer unzureichenden Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Einzelgeschäften ihre rechtliche Selbständigkeit und gingen als Einzelposten in eine Gesamtsaldierung ein, die bei einem negativen Saldo zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch führe. Da ein so errechneter Saldo nicht negativ, sondern positiv sei, scheitere der Zahlungsantrag der Klägerin. Etwaige Ansprüche der Beklagten auf Auskehrung eines in der Vergangenheit erzielten Überschusses seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

19: Schadenersatzansprüche der Klägerin seien nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: WpHG aF) i.V.m. § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss des letzten Swaps am 14. Februar 2008 entstanden. Die mit diesem Tag anlaufende Verjährungsfrist habe die Klägerin rechtzeitig gehemmt. Deshalb könne dahinstehen, ob die Beklagte - die Anwendung des § 37a WpHG zu ihren Gunsten ausschließend - vorsätzlich gehandelt habe.

II.

20: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

21: 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der Zinssatz-Swap-Verträge könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen "selbständigen Beratungsvertrag" oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.

22: a) Tragfähige Feststellungen zu dem Zustandekommen eines "selbständigen Beratungsvertrags" vor dem 28. April 2006, aus dem eine fortlaufende Verpflichtung zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Geschäften resultieren könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

23: aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.

24: bb) Das Zustandekommen eines Dauerberatungsvertrags, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap-Geschäft die Verpflichtung ergäbe, über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein Dauerberatungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, er muss ausdrücklich geschlossen werden (Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Tragfähige Feststellungen dazu fehlen.

b) Etwaige Beratungspflichten resultierten entgegen der Auffassung des

25: Berufungsgerichts auch weder als Leistungspflichten noch als Rücksichtspflichten aus dem Rahmenvertrag.

26: aa) Reichweite und Inhalt der durch den Rahmenvertrag begründeten Pflichten kann der Senat selbst ermitteln. Der Rahmenvertrag entspricht, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001 (abgedruckt bei Neuhaus in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 7/1144 [Stand: September 2010]; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., Anhang 1 zu § 114; vgl. dazu auch die Leitlinie der Europäischen Zentralbank 2001/833/EG, ABl. EG Nr. L 310 S. 31). Die Bestimmungen des Rahmenvertrags sind Formularklauseln (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 60), die der Auslegung durch das Revisionsgericht unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 8. Oktober 2013 - XI ZR 401/12, BGHZ 198, 250 Rn. 21).

27: bb) Durch den Rahmenvertrag werden Beratungspflichten als Leistungspflichten nicht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspflicht als Nebenpflicht des Rahmenvertrags widerspräche dem Willen der vertragschließenden Parteien. Der Rahmenvertrag zieht Bedingungen von Finanztermingeschäften , deren künftigen Abschluss die Vertragsparteien des Rahmenvertrags in Aussicht nehmen, insoweit "vor die Klammer", als sie als Standard für sämtliche Finanztermingeschäfte gelten sollen. Er verlagert dadurch die Einigung über den Inhalt von Finanztermingeschäften in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpflichtet er dagegen nicht. Das hängt wesentlich mit dem Umstand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwickelt wurde , bei dem sich Parteien hoher Bonität - international tätige Kreditinstitute und Unternehmen - gegenüberstehen (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts -Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 34). In einem solchen Verhältnis besteht kein Bedürfnis nach Beratung. Entsprechend verhält sich der Rahmenvertrag nicht zu den Vorgaben einer anleger- oder objektgerechten Beratung durch den Verwender, so dass er nicht Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen der Verletzung entsprechender Pflichten sein kann (aA OLG München, Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 21).

28: Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im konkreten Fall dem Rahmenvertrag ein - ebenfalls vorformulierter und daher der Auslegung durch den Senat zugänglicher - "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" beigefügt war. Die dort genannten "Zusicherungen" des Vertragspartners des Verwenders dienten nicht der Eingrenzung dessen, was Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne einer anlegergerechten Beratung empfohlen werden durfte. Vielmehr bekräftigten sie die Selbstverständlichkeit, dass Finanztermingeschäfte mit solchen Anstalten und Körperschaften nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen geschlossen werden sollten, was zu prüfen Sache der für die Anstalt oder Körperschaft verantwortlich Handelnden war.

29: cc) Schließlich verkennt das Berufungsgericht mit seinem Verweis auf eine Haftung der Beklagten aus dem Rahmenvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB, dass Beratungspflichten in dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sinne keine (bloßen) Rücksichtspflichten sind (vgl. zur Unterscheidung Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 16 ff., 23 ff.). Die Herleitung von Beratungspflichten "aus dem Rahmenvertrag (§ 241 Abs. 2 BGB)" ist damit ebenfalls nicht tragfähig.

30: 2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der Zins- satz-Swap-Verträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar.

31: Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ist das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteil vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35 und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 36).

32: Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Zugleich muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des an- fänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.

33: 3. Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht - das Zustandekommen eines Beratungsvertrags unterstellt - ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet.

34: a) Für das Dreipersonenverhältnis, in dem die Provision von einem Dritten (z.B. Emittenten, Initiatoren) an die beratende Bank gezahlt wird, besteht nach der Senatsrechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts die Pflicht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären.

35: Für die Vergangenheit hat der Senat eine solche Aufklärungspflicht nur in zwei Fallgruppen bejaht, nämlich erstens bei verdeckt geflossenen Rückvergütungen (u.a. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 sowie Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20) und zweitens , wenn bei der entgeltlichen Kaufkommission eine verdeckte Vertriebsprovision vom Verkäufer gezahlt wird (Senatsurteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 24 ff.).

36: Diese beiden Fallgruppen hat der Senat im Urteil vom 3. Juni 2014 (XI ZR 147/12, BGHZ 201, 310 Rn. 38) mit Wirkung ab dem 1. August 2014 zusammengefasst und auf alle Provisionszuflüsse, die die beratende Bank von einem Dritten erhält, erweitert, gleich ob sie offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.

37: b) Demgegenüber gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff., vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11, vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28 und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47 sowie vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28).

38: Im Zweipersonenverhältnis erkennt der Senat von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall einer reinen Zinswette an. Für den CMS-Spread-LadderSwap hat er die Aufklärungspflicht über das Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst ratenden Bank auf die Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts zurückgeführt, dessen Risikostruktur die Bank mittels der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts bewusst zu Las- ten des Kunden gestaltet hatte, ohne dass der Kunde die von einer komplizierten finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken und das in der Möglichkeit des "Verkaufs" des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen konnte (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31; vgl. auch Reiner, WuB I G 1. Anlageberatung 21.11; Schmieder, WuB I G 1. Anlageberatung 16.12). Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen.

39: c) Die Rechtsprechung zum CMS-Spread-Ladder-Swap ist, was das Berufungsgericht im Ansatz richtig erkannt hat, im Zweipersonenverhältnis auf Swap-Verträge generell übertragbar (aA Clouth, WuB 2015, 63, 64). Das Einpreisen der Bruttomarge ist kein Spezifikum des CMS-Spread-Ladder-Swaps. Es ist von der konkreten Gestaltung der Parameter, die Bank und Kunde tauschen , unabhängig. Da der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnenmuss (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, - XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 51, - XI ZR 259/11, juris Rn. 41 und - XI ZR 356/11, juris Rn. 50 sowie vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23), ist die Komplexität des Swap-Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet.

40: Andererseits ist die Bank nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe.

41: d) Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt - entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (OLG Köln, Beschluss vom 9. September 2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24, vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 15, vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 26, vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 11 und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 28).

42: e) Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht dann nicht, wenn, wie der Senat mit Urteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 26) der Sache nach bereits entschieden hat, die beratende Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (vgl. hierzu Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 24 ff.). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko , dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch" einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleich- zeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus.

43: f) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben keinen sicheren Schluss darauf, die Beklagte habe die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert sämtlicher streitgegenständlicher Zinssatz-Swap-Verträge aufklären müssen. Für den Flexi-EStE-Swap und den Flexi-StraBet-Swap ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich der in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der Beklagten als richtig zu unterstellen, sie hätten Zinsrisiken aus konkreten variabel verzinslichen Darlehen der Klägerin abgesichert. War dies der Fall, bestand nach den oben dargelegten Grundsätzen keine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts. Der Umstand, dass mit dem Flexi-EStE-Swap und dem Flexi-StraBet-Swap keine vollständige, sondern lediglich eine partielle Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken der Beklagten aus konnexen Grundgeschäften bis zu einem Anstieg des Drei-Monats-Euribors auf 6% verbunden war, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Risiko der Klägerin, einen Zinsdienst in Höhe des Drei-Monats-Euribors jenseits der 6%-Marke leisten zu müssen, beruhte nach dem revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten nicht auf den abgeschlossenen Flexi-Swap-Verträgen, sondern allein auf den konnexen Grundgeschäften.

44: 4. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht angenommen, die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise, dass die Klägerin die Zinssatz-Swap-Verträge auch "gegen die Markterwartung" abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsgericht indessen ebenfalls einem Rechtsirrtum unterlegen. Fällt der beratenden Bank eine Aufklärungspflichtverletzung nur unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie lediglich darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Die beratende Bank muss dagegen nicht widerlegen , dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging-Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte.

45: 5. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Invers-CMSStufen -Swap nicht entgegenhalten, das Schadenersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein "einheitlicher" Schadenersatzanspruch zustehe, der erst mit Abschluss des letzten Swap-Vertrags am 14. Februar 2008 entstanden sei, so dass die Verjährungsfrist auch nicht vor dem 14. Februar 2008 habe anlaufen können.

46: a) Richtig ist allerdings die auch von anderen Obergerichten (OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; OLG München, Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 18) vertretene Rechtsauffassung des Berufungsgerichts , § 37a WpHG aF finde auf (zu Anlagezwecken getätigte) SwapGeschäfte Anwendung. Das trifft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG in der zwischen dem 1. November 2007 und 25. März 2009 geltenden Fassung zu (vgl. auch Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Zoller, BKR 2012, 405, 409 mit Fn. 44). Richtig ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts , Empfehlungen in der Zeit zwischen dem 6. Dezember 2007 und dem 14. Februar 2008 seien vom zeitlichen Anwendungsbereich des § 37a WpHG aF erfasst.

b) Zu trifft außerdem die unausgesprochene Annahme des Berufungsge47 richts, es komme bei der Entscheidung der Frage, ob die Klägerin einem Leistungsbegehren der Beklagten aus den Zinssatz-Swap-Verträgen eine schadensbegründende Fehlberatung entgegensetzen könne, darauf an, ob eigene Forderungen der Klägerin auf Leistung von Schadenersatz verjährt seien.

48: aa) Die Klägerin, die der Inanspruchnahme durch die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB entgegenhält, beruft sich auf eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (zur Anwendung des § 194 BGB auf unselbständige Einreden vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6). Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). Ist Grund des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den Zinssatz-Swap-Verträgen fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52), steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessökonomie (Wacke, JA 1982, 477), entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolgreich nicht mehr geführt werden könnte.

49: bb) Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs aufrechterhielte, existiert nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als seien die Zinssatz-Swap-Verträge nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Gel- tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 215 BGB, weil Leistungen aus den Zinssatz-Swap-Verträgen - das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unterstellt - gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366). Ebenfalls zugunsten der Klägerin nicht anwendbar sind die §§ 821, 853 BGB.

50: cc) Eine analoge Anwendung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366 f.; aA OLG Hamm, Urteil vom 31. März 2011 - 28 U 63/10, juris Rn. 81, 162 f.; in diese Richtung auch OLG Bremen, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - IX ZR 69/11, juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung über die Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus für den Sonderfall der deliktischen Schädigung ausdrücklich geregelt. Damit hat er zugleich zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei § 214 Abs. 1 BGB. Dass die Interessenlage bei der Geltendmachung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Aufrechnung entspricht (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.), genügt zur Begründung einer Analogie nicht.

51: c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, der von ihm der Sache nach geprüfte Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB beruhe auf einem "einheitlichen" Schadenersatzanspruch, dessen Verjährung erst mit dem letzten haftungsbegründenden Ereignis angelaufen sei. Das trifft nicht zu:

52: aa) Die Annahme des Berufungsgerichts als richtig unterstellt, die Beklagte habe durch das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge - wenn auch wiederholt - gegen dieselbe vertragliche Beratungspflicht aus einem Dauerberatungsvertrag verstoßen, wäre dieser Umstand für sich doch nicht geeignet, einen "einheitlichen" Schadenersatzanspruch zur Entstehung zu bringen. Denn dadurch änderte sich nichts an dem allein maßgeblichen Gesichtspunkt, dass die - hier unterstellte - Schädigung der Klägerin auf unterschiedlichen haftungsbegründenden Ereignissen beruhte, die bei der Anspruchsentstehung je für sich zu betrachten sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, WM 2013, 456 Rn. 27). Die Gleichförmigkeit der vertragswidrigen Unterlassung verknüpfte die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigungshandlung , die sich lediglich im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität weiterentwickelte. Vielmehr entstanden mit jeder unterstellten Schädigung der Klägerin durch den zeitlich gestaffelten Abschluss der Swap-Geschäfte selbständige Schadenersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten waren (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2015 - XI ZR 278/14, Umdruck Rn. 26; BGH, Urteile vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 93 f., vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 255, vom 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788, vom 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107 und vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, WM 2006, 148, 150; Clouth, WuB 2015, 63, 65).

53: bb) Überdies irrt das Berufungsgericht, wenn es der Sache nach annimmt , unterschiedliche haftungsbegründende Ereignisse seien gemäß Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags so miteinander verklammert, dass sie "ihre rechtliche Selbständigkeit" verlören und ein einheitliches Schadensereignis bildeten (in diese Richtung auch Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915).

54: Das Berufungsgericht übersieht bei seiner Interpretation des Rahmenvertrags , dass, was der Senat durch eigene Auslegung ermitteln kann, die in Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags geregelte Zusammenfassung der einzelnen Finanztermingeschäfte zu einem "einheitlichen Vertrag" die Funktion hat, die Gesamtheit der Finanztermingeschäfte gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO zu ei- nem gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§ 103, 104 InsO zu verbinden (vgl. Behrends in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 6 Rn. 3 f.; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37). Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken bei der Schaffung des Art. 15 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 1994, S. 1749) aufgenommen (Jahn aaO; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 168, BT-Drucks. 12/7303, S. 118 und BT-Drucks. 12/7918, S. 126). In diesem Zusammenhang hat er den Regelungszweck der an die formularvertragliche angelehnten gesetzlichen Bestimmung dahin beschrieben, es solle sichergestellt werden, dass im Insolvenzfall alle noch nicht erfüllten Ansprüche aus zwischen zwei Parteien bestehenden Finanzgeschäften saldiert werden könnten. Damit ist der insolvenzrechtliche Bezug offensichtlich. Zugleich dienen die Vorschriften des Rahmenvertrags, die die einzelnen Finanztermingeschäfte zusammenfassen, einer einheitlichen Risikobetrachtung und der Reduzierung des Gesamtrisikos (Jahn in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37; Decker, WM 1990, 1001, 1010). Mit einer "Verklammerung" von Schadenersatzansprüchen wegen fehlerhafter Beratung zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch hat alles dies nichts zu tun (OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; Clouth, WuB 2015, 63, 65; vgl. auch OLG München, BKR 2013, 262 Rn. 17; Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363 f.).

III.

55: Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

56: 1. Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten Auffassung der Klägerin sind die vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht, was der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen hätte, deswegen unwirksam, weil ihr Abschluss nicht von dem der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre. Selbst unterstellt, sämtliche streitgegenständlichen ZinssatzSwap -Verträge stünden in keinem konnexen Zusammenhang zu Grundgeschäften der Klägerin, sondern hätten ausschließlich der Erzielung eines (Spekulations -)Gewinns gedient, hätte in ihrem Abschluss keine Überschreitung des der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises gelegen.

57: a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungsbereichs nicht wirksam rechtlich handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Bereichs vorgenommenen Rechtsakte sind nichtig (BGH, Urteil vom 28. Februar 1956 - I ZR 84/54, BGHZ 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15. Juli 1969 - NotZ 3/69, BGHZ 52, 283, 286).

58: b) Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (kritisch etwa Schmitt/ Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Schneider/Busch, WM 1995, 326 ff.), bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirkungskreis umfasst ist.

59: aa) Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap-Verträgen , die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Auffassung in der Literatur stuft derartige Swap-Verträge im Hinblick auf ihren spekulativen Charakter als nichtig ein (vgl. Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83; Elster, EWiR 2009, 73, 74; Kirchberg, FS Bryde, 2013, S. 393, 406; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20). Die Gegenauffassung hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Dortmund, NVwZ 2013, 1362, 1366; LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 108 ff.; Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Lehmann, BKR 2008, 488, 489 f.; Schmitt/Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Tiedemann, NVwZ 2013, 1367 f.).

60: bb) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend.

61: Der gemeindliche Wirkungskreis ist universal (BVerfGE 79, 127, 146). Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. "Allzuständigkeit", BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenstehende Aufgabenkreis ist dabei nicht sachlich-gegenständlich beschränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietlicher Wirkungsbereich betroffen ist (BVerfGE 83, 37, 54). Zu dem Bereich der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortliche Verwaltung ihres Vermögens gewährleistet (BVerfGE 125, 141, 159; BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521).

62: Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von Finanztermingeschäften wie hier der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge gehört, in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abgeschlossenen Swap-Verträge ein bereits von ihr eingegangenes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlich ein separater Spekulationsgewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Geschäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 156). Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen Wirkungskreises , sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des klägerischen Handelns (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 111; aA offenbar Maunz/Dürig/Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014]). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der SwapVerträge gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswidrig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln "ultra vires" (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 26; Bücker, aaO, S. 190 f.; Lammers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 23. September 1992 - I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 243).

63: 2. Die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge sind auch nicht, was dem Senat ebenfalls von Amts wegen zu untersuchen obliegt (BGH, Urteil vom 20. Mai 1992 - VIII ZR 240/91, NJW 1992, 2348, 2350 aE), gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges kommunalrechtliches Spekulationsverbot nichtig.

64: a) In der Literatur findet sich allerdings teilweise die Auffassung, SwapVerträge , die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grundgeschäften aufwiesen, seien unter diesem Aspekt gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 195; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, R356-R358 und AG 2010, R238-R240, R456). Die Instanzrechtsprechung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes als Voraussetzung der Anwendung des § 134 BGB (OLG Naumburg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bamberg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würzburg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 113; aus dem Schrifttum vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/Winkel/Klieve, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 90 Rn. 3; Lehmann, BKR 2008, 488, 490).

65: b) Für das nordrhein-westfälische Gemeinderecht ist die zuletzt genannte Auffassung richtig.

66: aa) Die Frage, ob der Abschluss der streitgegenständlichen ZinssatzSwap -Verträge gegen ein Verbotsgesetz verstößt, entscheidet sich nach nordrhein -westfälischem Gemeinderecht, das der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZB 197/12, BGHZ 198, 14 Rn. 20 mwN). Auf das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse des nordrhein-westfälischen Innenministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sinne des § 134 BGB sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht (Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearb. 2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/ Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB).

Bei den Runderlassen handelt es sich um Verwaltungsvorschriften (vgl. BAGE 46, 394, 402; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 f.), nicht aber um Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB.

67: bb) Das nordrhein-westfälische Gemeinderecht enthält kein nach § 134 BGB wirksames Spekulationsverbot. Die Klägerin hatte nach den für sie geltenden Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 28. September 2012 gültigen Fassung zwar "wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen" und bei Geldanlagen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine "ausreichende Sicherheit" zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (vgl. hierzu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.), band es aber allein die Klägerin im Innenverhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt (BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.). Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht , nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicherzustellen (vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV).

68: 3. Die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge sind schließlich, was das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang richtig gesehen und der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 aE), nicht nach § 138 BGB nichtig.

69: a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301, vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 11 und vom 3. April 2008 - III ZR 190/07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st. Rspr., BGH, Urteile vom 9. November 1978 - VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN).

70: b) Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht ohne eine konkrete Betrachtung des Geschäfts entschieden werden. Zinssatz-Swap-Verträge wie die hier streitgegenständlichen sind atypische gegenseitige Verträge (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 4. Aufl., § 114 Rn. 75; Decker, WM 1990, 1001, 1004; Roller/Elster/ Knappe, ZBB 2007, 345, 352 f.) mit aleatorischem Charakter (Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Bei solchen Verträgen mit Spiel- oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus deren Inhalt ergeben (MünchKommBGB/ Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 17). Allerdings hat im Unterschied zum echten Austauschvertrag eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spiel- und Wettverträgen keine indizielle Aussagekraft (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , 1994, S. 481, 484; Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Im Besonderen ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 2002, S. 2010) bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen (dazu KK-WpHG/Roth, 2. Aufl., § 37e Rn. 31). Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen (BT-Drucks. 14/8017, S. 96). Daraus folgt, dass Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinzukommen müssen weitere Umstände (Roth aaO). In Anlehnung an die vom Senat entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).

71: c) Gemessen daran sind die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht nach § 138 BGB nichtig. Sie stellten die Klägerin nicht chancenlos. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Klägerin mit den vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen vielmehr bei anderer Entwicklung Gewinne erzielen können.

IV.

72: Das angefochtene Urteil ist damit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das gilt auch für den am 6. Dezember 2007 abgeschlossenen Invers-CMS-StufenSwap -Vertrag.

73: Zwar steht fest, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten - ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39; insoweit unzutreffend OLG München, Urteil vom 18. Juni 2014 - 7 U 328/13, juris Rn. 16; OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 2015 - 31 U 73/14, juris Rn. 37) - gestützt wird, gemäß § 37a WpHG aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 6. Dezember 2007 an und am 6. Dezember 2010 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen hat, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF fällt (vgl. Senatsurteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 18), kann der Senat die Frage der Verjährung nicht abschließend beantworten.

74: Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht.

V.

75: Der Senat verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

76: 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen von Einzelberatungsverträgen nachzuholen haben. Sollte das Berufungsgericht das Zustandekommen von Beratungsverträgen feststellen, wird es nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze zu klären haben, ob die Beklagte bei sämtlichen streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert traf und sie diese Verpflichtung erfüllt hat.

77: 2. Sollte das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung unter diesem Aspekt verneinen, wird es sich mit der Frage zu befassen haben, ob die Beratung der Beklagten anlegergerecht war. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob die vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Klägerin als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft als für sie geeignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Insoweit wird es auch Feststellungen zu dem Vorbringen der Beklagten zu treffen haben, die Swap-Geschäfte hätten konnexe Grundgeschäfte abgesichert. Auf das Bestehen der haushaltsrechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) musste die Beklagte als beratende Bank allerdings nicht hinweisen (vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406).

78: 3. Sollte das Berufungsgericht die Beratung der Beklagten als anlegergerecht ansehen, wird es weiter Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen hat. Das Berufungsgericht wird sich im Zusammenhang mit der Klärung einer objektgerechten Beratung insbesondere damit zu befassen haben, ob die Klägerin hinsichtlich des Invers-CMS-Stufen-Swaps in verständlicher Weise über die Hebelwirkung in der Zinsformel (vgl. hierzu Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 347 f.) aufgeklärt worden ist, die zur Folge hat, dass sich eine für die Klägerin günstige Entwicklung des Zehn-Jahres-Swapsatzes nicht sogleich in einer für sie vorteilhaften Zinslast niederschlägt, sondern erst ein in den vorangegangenen Berechnungszeiträumen entstandener hoher Zinssatz abgebaut werden muss. Hinsichtlich des CHF-Plus-Swaps wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte der Klägerin die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze ("Cap") im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken hinreichend klar erläutert hat.

79: 4. Sollte das Berufungsgericht zu einer Beratungspflichtverletzung gelangen , wird es zu untersuchen haben, ob die Beklagte die zugunsten der Klägerin streitende Kausalitätsvermutung widerlegen kann.

80: Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichenden Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Schaden im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Indizes auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen haben, die Klägerin habe aufgrund der Ausführungen der Beklagten Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Bedingungen der Zinssatz-Swap-Verträge einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang könnte nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, die Klägerin habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22).

81: Außerdem wird das Berufungsgericht bei der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs in Rechnung zu stellen haben, dass das Festhalten an wirtschaftlich günstig verlaufenden Verträgen ein Indiz dafür sein kann, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat, sofern der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenntniserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50 und vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29).

82: 5. Entgegen der Auffassung der Revision wird das Berufungsgericht dagegen keine Veranlassung haben, dem auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gestützten Einwand der Klägerin in Höhe von 120.220,99 € den Erfolg zu versagen, weil die Klägerin in diesem Umfang aus anderen als den streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen durch Verrechnung mit ihrem rechtskräftig abgewiesenen Zahlungsantrag nicht verbrauchte Gewinne erwirtschaftet hat.

83: a) Zwar schließt es die Prozesslage grundsätzlich nicht aus, solche Gewinne im Rahmen der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu berücksichtigen. Das auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gegründete Ziel der negativen Feststellungsklage , die Klägerin möge im Wege des Schadenersatzes so gestellt werden , als hätte sie die Zinssatz-Swap-Verträge nicht abgeschlossen, ist zwar mit dem erlangten Vorteil in Gestalt etwaiger Gewinne der Klägerin nicht gleichartig. Die bei ungleichartigen Vorteilen sonst auszusprechende Zug-um-ZugVerurteilung (Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21 mwN) könnte hier nicht erfolgen, weil eine negative Feststellung "Zug um Zug" gegen Zahlung mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils im eigentlichen Sinne prozessual ins Leere geht (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 28; aA Zoller, BKR 2012, 405, 410). Den Besonderheiten einer prozessualen Situation, in der einem unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes begründeten Leistungsverweigerungsrecht ein im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigungsfähiger geldwerter Vorteil gegenüber steht, könnte indessen mit einer betragsmäßigen Einschränkung der negativen Feststellung Rechnung getragen werden.

84: b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegen Gewinne der Klägerin aus den von der Beklagten als mit Erfolg für die Klägerin abgeschlossen benannten Swap-Geschäften aber nicht der Vorteilsausgleichung.

85: aa) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH, Urteile vom 15. November 1967 - VIII ZR 150/65, BGHZ 49, 56, 61 f. und vom 16. Januar 1990 - VI ZR 170/89, NJW 1990, 1360; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 68). Ist, wie oben dargelegt, Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 11; Illhardt/Scholz, DZWiR 2013, 512, 514; Lederer, AG 2013, R226, R227). Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts. Sämtliche von der Klägerin mit Gewinn abgewickelten Swap-Geschäfte kamen nach dem Vortrag der Beklagten zu anderen Zeiten zustande als die streitgegenständlichen.

86: bb) Aus dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2013 (II ZR 90/11, WM 2013, 456 Rn. 27) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Dort stand die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft wegen pflichtwidrig abgeschlossener Zinsderivate in Rede. Der II. Zivilsenat hat die Anrechnung von Gewinnen aus in gleicher Weise vom Vorstand pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften in analoger Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung (dazu Illhardt/ Scholz, DZWiR 2013, 512, 514 f.; früher schon Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210) auf einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vor allem darauf gestützt, dass sich die Gesellschaft treuwidrig verhalte, wenn sie ein Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig mache, aber den Gewinn behalte, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begehe.

Um solche aus der besonderen Natur der Organstellung folgende Treuepflichten geht es vorliegend nicht.

87: cc) Auch sonst besteht in wertender Anwendung des § 242 BGB keine Veranlassung, sinngemäß die Grundsätze der Vorteilsausgleichung über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation zu erstrecken. Verhält sich der geschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem - wie unter 4. ausgeführt - Indizwirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen Geschäften behält. Der Verzicht auf eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung sichert den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen.

88: dd) Dass für die zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossenen einzelnen Swap-Geschäfte einen "einheitlichen Vertrag" bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anzustellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags), rechtfertigt nicht die Anrechnung von Gewinnen aus nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften, die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden (aA OLG München, WM 2013, 369, 373; Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915; Zoller, BKR 2012, 405, 410). Eine solche Anrechnung ist entsprechend dem oben Ausgeführten nicht Regelungsgegenstand der Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags. Um Ausgleichsforderungen nach den Nrn. 8 und 9 des Rah- menvertrags, die einen Vorteilsausgleich vorsehen, handelt es sich bei Schadenersatzansprüchen der Klägerin ebenfalls nicht.

89: ee) Im konkreten Fall gilt nicht deshalb ausnahmsweise etwas anderes, weil das Berufungsgericht, was mangels Angriffs der Klägerin nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, das Leistungsbegehren der Klägerin auf Erstattung der von ihr auf die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge erbrachten Zahlungen in Höhe von 575.256,79 € mit dem Argument abgewiesen hat, die Klägerin müsse sich Gewinne aus anderen Zinssatz-Swap-Verträgen in Höhe von 695.477,78 € entgegenhalten lassen. Die Begründung des Berufungsgerichts für diese Verrechnung nimmt an der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung nicht teil. Sie präjudiziert damit auch nicht die zwischen den Parteien geltenden Grundsätze der Vorteilsausgleichung.

90: ff) Schließlich besteht im konkreten Fall entgegen der Auffassung der Revision kein Anlass zu einer Anrechnung wegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz - bezogen auf ihren rechtskräftig aberkannten Zahlungsantrag - abgegebenen Erklärung, sie akzeptiere eine Anrechnung von Gewinnen aus anderen Geschäften und stütze das Zahlungsbegehren (nur noch) auf den Gesichtspunkt der Nichtigkeit der Zinssatz-Swap-Verträge nach § 138 BGB. Die Klägerin hat für ihr Feststellungsbegehren entsprechende Konsequenzen nicht gezogen.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.05.2012 - 8 O 77/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.10.2013 - I-9 U 101/12 -

Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2015 - 13 U 159/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.8.2013 (21 O 124/12) – unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin - teilweise abgeändert:

1. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, über den im angefochtenen Urteil bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2013 zu zahlen,

sowie

2. an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

4. Dieses und – soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde - das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen, soweit der Beklagten auf die Widerklage mit dem Urteilstenor zu 1) ein Betrag von weiteren 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zugesprochen wurde.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der X (im Folgenden ebenfalls: Beklagte) im Zusammenhang mit dem Abschluss von insgesamt fünfzehn Swap-Verträgen, von denen nach teilweiser Auflösung sechs, in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 und 26.01.2011 geschlossene Verträge streitgegenständlich sind, auf Schadensersatz bzw. Feststellung in Anspruch. Die Beklagte begehrt demgegenüber im Wege der Widerklage den Ausgleich fälliger Zahlungen aus den streitgegenständlichen, von der Klägerin zum Zwecke der „Zinssicherung“ und „Zinsoptimierung“ teilweise bereits bestehender Kreditverbindlichkeiten geschlossenen Swap-Verträgen. Wegen der zeitlichen Abfolge der Verträge wird auf die als Anlage B 11 zur Akte gereichte Übersicht verwiesen (AH I, Bl. 101).

Die Klägerin, die sich in erster Instanz auch auf eine Nichtigkeit der Verträge wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot berufen hatte, legt der Beklagten – in Bezug auf sämtliche Swap-Verträge - Beratungsfehler zu Last. So habe die Beklagte weder ihre Anlageziele beachtet noch eine ausreichende Kundenexploration vorgenommen; die von der Beklagten empfohlenen Swap-Verträge seien für die von ihr, der Klägerin, verfolgten Zwecke nicht geeignet gewesen. Es fehle auch an einer anlagegerechten Beratung, da die Beklagte Funktionsweise und Risiken der Geschäfte nicht hinreichend erläutert, über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps nicht aufgeklärt und die in den Verträgen liegenden Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften nicht geprüft bzw. die Einhaltung dieser Vorschriften nicht überwacht habe. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie, die Klägerin, die Verträge nicht abgeschlossen. Auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie vorsätzlich falsch beraten habe.

Das Landgericht hat die – auf Rückzahlung der auf die streitgegenständlichen Swaps bereits geleisteten Beträge sowie auf die Feststellung, dass der Beklagten aus den noch bestehenden Verträgen keine Rechte zustünden, gerichtete - Klage mit Urteil vom 13.08.2013, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der dort gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Dabei hat es den Feststellungsantrag der Klägerin, soweit sich dieser auf den – am 15.02.2013 beendeten - sog. „Flip-Zinsswap“ vom 26.01.2011 bezog – bereits als unzulässig angesehen, weil insoweit mit Erhebung der Leistungswiderklage durch die Beklagte das Feststellungsinteresse entfallen sei. Zur Begründung der Klageabweisung im Übrigen hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge weder wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot (§§ 75, 90 GO NRW, §134 BGB) noch aufgrund der von der Klägerin erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) nichtig seien. Bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsansprüche schieden daher aus. Allerdings stünden der Klägerin vor dem Hintergrund der unstreitig mit der Empfehlung der streitgegenständlichen Swaps zustande gekommenen Beratungsverträge grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB zu. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht feststellen, dass die Klägerin bei Abschluss der jeweiligen Verträge nicht anlegergerecht beraten worden sei. Dass der Wissensstand des – u.a. – auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerers, der immerhin einen kommunalen Haushalt mit verschiedenen Darlehen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe zu führen gehabt habe, nicht ausreichend gewesen sei, um die in den jeweiligen Präsentationen von der Beklagten umfassend und verständlich dargelegten Funktionsweisen und Risiken der vorgeschlagenen Swap-Kontrakte zu erfassen, könne nicht angenommen werden. Die Swaps hielten sich auch im Rahmen des verfolgten Anlagezwecks, weil sie keine reinen Spekulationsgeschäfte darstellten und im Grundsatz geeignet gewesen seien, die angestrebte „Zinsoptimierung“ in Bezug auf die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin zu erreichen; dass jedem einzelnen Kredit ein hinsichtlich aller Konditionen entsprechendes Swap-Geschäft zugeordnet werden könne, sei nicht erforderlich. Insoweit genüge eine – hier jedenfalls vorhandene - „gelockerte Konnexität“. Angesichts all dessen lasse sich auch nicht feststellen, dass die Geschäfte nicht der Risikobereitschaft der Klägerin entsprachen. Im Hinblick auf die vollständige und verständliche Darstellung der Funktionsweise und Risiken der Swaps in den jeweiligen Präsentationsunterlagen lasse sich auch eine nicht anlagegerechte Beratung nicht feststellen.

Eine Pflichtverletzung liege indessen darin, dass die Beklagte die Klägerin – unstreitig – nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swap-Verträge aufgeklärt habe. Die Beklagte habe insoweit weder die Kausalitäts- noch – mangels hinreichender Darlegung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums - die aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB folgende Verschuldensvermutung widerlegt. Insoweit seien Schadensersatzansprüche – ausgenommen der erst am 26.01.2011 geschlossene „Flip-Zinsswap“ – jedoch nach dem bis zum 04.08.2009 geltenden § 37 a WpHG a.F. verjährt. Eine Pflicht zur Aufklärung über den bewusst strukturierten negativen Marktwert eines Swaps sei höchstrichterlich erstmals im BGH-Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – bejaht und bis dahin überwiegend abgelehnt worden. Angesichts dessen könne der – insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nicht der Vorwurf eines zumindest bedingt vorsätzlichen Verhaltens gemacht werden. Soweit die Klägerin mit ihren danach verjährten Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung gegen die jeweiligen Zahlungsansprüche der Beklagten erklärt habe, bleibe dies ohne Erfolg. Die Voraussetzungen des § 215 BGB lägen nicht vor, weil die Fixing-Forderungen der Beklagten aus den betreffenden Swap-Verträgen nicht schon bei Vertragsschluss – als betagte Forderungen –, sondern erst nach Eintritt der Verjährung entstanden seien. Die Widerklage habe Erfolg, soweit die Beklagte Zahlungsansprüche aus denjenigen Swap-Verträgen – „Doppel-Swaps“ vom 18.01.2005, „CHF-Digital-Swap“ vom 26.02.2007, aus dem „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangener „Zahler-Swap“ - geltend mache, hinsichtlich derer Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt seien. Hinsichtlich des Flip-Zinsswaps vom 26.01.2011 sei sie dagegen unbegründet, da die Klägerin dem Zahlungsanspruch unverjährte Schadensersatzansprüche entgegen halten könne.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Die Klägerin verfolgt - nach Rücknahme der zunächst auch hinsichtlich des abgewiesenen Zahlungsantrags eingelegten Berufung (GA 1387) - nur noch ihr Feststellungsbegehren und begehrt die vollständige Abweisung der Widerklage. Dabei macht sie im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 - ausdrücklich keine Bereicherungsansprüche mehr geltend (GA 1393), sondern stützt ihr Begehren allein noch auf eine fehlerhafte Anlageberatung der Beklagten (GA 1393 ff.). Insoweit rügt sie im Wesentlichen, dass das Landgericht - abgesehen von der unterlassenen Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge – weitere Pflichtverletzungen der Beklagten verneint hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Beklagte ihren, der Klägerin, Wissensstand nicht hinreichend beachtet; sie hätte sich Gewissheit verschaffen müssen, dass die Risiken der Geschäfte in jeder Hinsicht verstanden worden waren. Das Landgericht habe auch verkannt, dass ihr, der Klägerin, nicht zu ihrem Anlageziel – Absicherung vor wirtschaftlichen Risiken aus Kreditaufnahmen (GA 860) – passende Anlagen nicht hätten angeboten werden dürfen. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht von einer Konnexität zwischen Grundgeschäft und Zinsderivaten ausgegangen; deshalb greife es auch zu kurz, wegen hinreichender Konnexität ihre Risikobereitschaft zum Abschluss der Swap-Verträge zu bejahen. So seien etwa die den Doppel-Swaps vom 18.11.2005 zugrunde liegenden Darlehen Annuitätendarlehen mit Zinsfestschreibung. Es seien also – entgegen den Vorgaben des BGH (a.a.o.) – keine variabel verzinslichen Darlehen vorhanden gewesen, auf die sich die Swaps nach Laufzeit und Volumen hätten beziehen und deren variable Verzinsung mittels der Swap-Verträge in eine Festverzinsung hätten umgewandelt werden können. Tatsächlich habe es sich bei den Swap-Kontrakten somit um isolierte Spekulationsgeschäfte gehandelt, die ihren in § 75 GO NRW gesetzlich normierten – konservativen - Anlagezielen widersprochen hätten.

Die Klägerin beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

11
1. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus

dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686672D, dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686689D, der Swaption vom 28.3.2006 mit der Referenznummer 919756D und dem daraus resultierenden Swap-Kontrakt (Zahler-Swap) vom 30.12.2011 mit der Referenznummer 3750842D, dem Swap-Kontrakt vom 26.2.2007 (CHF-Digital-Swap) mit der Referenznummer 1641580D und dem Swap-Kontrakt vom 10.2.2009 (Kündbarer Zahler-Swap) mit den Referenznummern 2331290D bzw. 2331292D,

2. die Widerklage insgesamt abzuweisen,

Die Beklagte beantragt,

1. unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.08.2013 die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, über den vom Landgericht bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zu zahlen,

sowie – unter Erweiterung der Widerklage –

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen,

Sie verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzliche Widerklage - soweit diese abgewiesen wurde - weiter und macht – nach Abzug eines gegen Forderungen der Klägerin aus einem nicht streitgegenständlichen Stufenswap aufgerechneten Betrages von 14.500,00 € - im Wege der Widerklageerweiterung einen Betrag von 193.419,48 EUR nebst Zinsen geltend, der aus zwischenzeitlich fällig gewordenen Ansprüchen aus den Doppel-Swaps vom 18.11.2005, dem CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 sowie dem aus der Swaption vom 28.03.2006 hervorgegangenen Zahler-Swap resultiere.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht habe erfolgen müssen, weil dieser allein das Gewinninteresse der Beklagten widerspiegele und darüber hinaus eine solche Pflicht bei Swap-Verträgen mit – wie hier – Grundgeschäftsbezug nicht bestehe. Zudem seien die Preisbildungsmechanismen der Klägerin bekannt gewesen. Außerdem sei die Klägerin nicht dazu bereit gewesen, es im Rahmen des "Wandel-Swap" zu dem anstehenden "Kapitaltausch" kommen zu lassen und habe deshalb den streitgegenständlichen "Flip-Zinsswap" vom 26.01.2011 abgeschlossen. Insofern sei die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen. Die Beklagte beruft sich schließlich auf die Verjährung der klägerischen Ansprüche.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Rechtsmittel sind zulässig, in der Sache hat aber nur die Berufung der Beklagten, der auch die mit der Widerklageerweiterung geltend gemachten Ansprüche zuzusprechen sind, Erfolg.

A. Berufung der Klägerin

1. Der von der Klägerin in 2. Instanz allein noch aufrechterhaltene negative Feststellungsantrag ist ungeachtet der von der Beklagten erhobenen Leistungswiderklage hinsichtlich aller im Antrag genannten Swap-Verträge – mit Ausnahme der Swaption vom 28.03.2006 – gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

a) Für eine negative Feststellungsklage fehlt zwar, wenn sie mit einer Leistungswiderklage mit – wie hier hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, des CHF-Digital-Swaps vom 26.02.2007 und des nach Optionsausübung durch die Beklagte aus der Swaption hervorgegangenen Zahler-Swaps vom 28.12.2011 – identischem Streitgegenstand zusammen trifft und über die Leistungswiderklage bereits verhandelt wurde, das Feststellungsinteresse (vgl. BGH NJW 94, 3107, 3108). Das gilt aber dann nicht, wenn der Leistungsantrag nicht den ganzen zu erwartenden Schaden abdeckt und die Streitgegenstände beider Klagen deshalb nicht völlig identisch sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 8). So liegt es hier, denn die vorgenannten Swap-Verträge waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet und sind demgemäß von der Beklagten im Rahmen der Leistungswiderklage nicht insgesamt und endgültig abgerechnet worden, so dass daraus auch in der Zukunft noch Ansprüche der Beklagten entstehen können.

b) Soweit sich der Feststellungsantrag der Klägerin auf die sog. „Swaption“ vom 28.03.2006 bezieht, fehlt es allerdings, was die darin vereinbarte Option als solche betrifft, aus einem anderen Grund an dem erforderlichen Feststellungsinteresse:

Die der Beklagten in dieser Vereinbarung (GA 51 ff.) eingeräumte Option, durch einseitige Erklärung den in seinen Bedingungen bereits festgelegten Einzelabschluss – den späteren Zahlerswap mit der Referenznummer 3750842D – endgültig und unbedingt zustande zu bringen, ist von der Beklagten bis zum Verfalltag ausgeübt worden; eine mehrmalige Ausübung des Optionsrechts war nicht vorgesehen (GA 52). Die Option selbst hat sich damit erledigt, sie „lebt“ insofern in dem Zahler-Swap fort, ohne dass ersichtlich ist, inwieweit sich aus der Swaption zukünftig noch Ansprüche der Beklagten ergeben könnten. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass auch bei beendeten Rechtsverhältnissen ein Feststellungsinteresse denkbar sei, greift dieses Argument nicht durch. Da an die Stelle der Swaption ein anderer Swap getreten ist, der auch Gegenstand des Rechtsstreits ist, ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, welches Klärungsbedürfnis insoweit noch bestehen könnte.

2. Soweit die Feststellungsklage zulässig ist, bleibt sie in der Sache – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ohne Erfolg.

a) Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche gegenüber den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen wegen eines möglichen – zur Nichtigkeit gem. § 134 BGB führenden - Verstoßes der Swap-Verträge gegen haushaltsrechtliche Vorgaben braucht der Senat nicht zu prüfen, nachdem die Klägerin angesichts der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – solche Ansprüche ausdrücklich nicht mehr geltend macht und dementsprechend ihre zunächst auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Zahlungsklage auch nicht mehr weiter verfolgt.

b) Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aber auch kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB zu, den sie ihren Verpflichtungen aus den im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Kontrakten entgegen halten könnte.

aa) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass den Vertragsabschlüssen jeweils Beratungsgespräche vorangegangen sind, wobei streitig lediglich deren Einzelheiten sind. Insoweit haben die Parteien in Zusammenhang mit jedem der streitgegenständlichen Derivate unstreitig – konkludente -Anlageberatungsverträge geschlossen.

bb) Im Hinblick auf diejenigen Swap-Verträge, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind, kann im Ergebnis dahinstehen, ob eine Haftung der Beklagten wegen unzureichender Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert anzunehmen ist, da insoweit jedenfalls die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift.

(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass etwaige Ansprüche nach der bis zum 04.08.2009 geltenden Vorschrift des § 37a WpHG a. F. - kenntnisunabhängig binnen drei Jahren ab Anspruchsentstehung - verjährt sind. Diesbezüglich ist zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die ausführliche Darstellung in den Entscheidungsgründen zu verweisen, der gegenüber die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte dargelegt hat. § 37 a WpHG a.F. findet auch auf die von der Feststellungsklage umfassten Swap-Geschäfte Anwendung, weil die Beratung hinsichtlich des kündbaren Zahlerswaps vom 10.02.2009 eine Wertpapierdienstleistung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c), Abs. 2 b und 3 S. 1 Nr. 9 WpHG i.d. zwischen dem 01.11.2007 und 25.03.2009 geltenden Fassung und hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, der Swaption vom 28.03.2006 sowie des CHF Digital-Swaps vom 26.02.2007 eine Wertpapiernebendienstleistung gem. § 2 Abs. 3 a Nr. 3, Abs. 2 b, Abs. 2 Nr. 3 WpHG in den zwischen dem 30.10.2004 und 19.01.2007 bzw. zwischen dem 20.01.2007 und 31.10.2007 geltenden Fassungen darstellt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den Beginn der dreijährigen – taggenau zu berechnenden - Verjährungsfrist des § 37 a WphG a.F. jeweils auf den Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse - und nicht des jeweiligen Fixings - abzustellen. Dieser liegt bei allen im Feststellungsantrag genannten Swap-Geschäften vor dem 04.08.2009. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH angenommen, dass einem Anleger, der aufgrund einer Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung eine – sonst nicht gezeichnete - Kapitalanlage erworben hat, bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages ungeachtet der objektiven Werthaltigkeit der Anlage ein Vermögensschaden entsteht, wenn die Anlage für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGHZ 162, 306; BGH, Urt. v. 24.03.2015 – XI ZR 278/14). So verhält es sich hier nach dem Vorbringen der Klägerin; Ansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung sind daher verjährt. Dies gilt auch in Bezug auf den Zahler-Swap mit der Referenznummer 3750842DInsoweit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Optionsausübung am 28.11.2011, sondern auf den Abschluss der Optionsvereinbarung (Swaption) vom 28.03.2006 an. Bei dieser Vereinbarung, die bereits sämtliche Merkmale des später durch die Optionsausübung zustande gekommenen Zahler-Swaps enthielt, handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Vertrag, der durch einseitige Gestaltungserklärung der Beklagten - die Optionsausübung - unbedingt wurde (vgl. BGHZ 47, 387, 391). Maßgebend für den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung i.S. von § 37 a WpHG kann jedenfalls dann, wenn allein dem Vertragspartner des Kunden ein Optionsrecht eingeräumt ist und der Kunde selbst keine rechtliche Möglichkeit hat, das Zustandekommen des – unterstellt – für ihn nachteiligen Vertrages zu verhindern, nur der Abschluss der Optionsvereinbarung sein.

(2) Zwar fällt eine vorsätzliche Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG (BGHZ 162, 306, 312; 170, 226). Rechtsfehlerfrei hat die Kammer jedoch ein – auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Beklagten in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte verneint; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden.

Dabei geht geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte zwar gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln trägt (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07), die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung jedoch widerlegt ist. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 118, 201, 208; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, Urt. v. 15.07.2014 a.a.O.). Auf einen solchen – einfachen – Rechtsirrtum kann sich die Beklagte schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen:

(a) Anders als die Klägerin meint, ist aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert nicht im Umkehrschluss auf eine – bedingt – vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Die Klägerin verkennt, dass es für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung ankommt. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-back–Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines – anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 18 ff.; ferner: WM 10, 1694 ff.; BGHZ 193, 159). In der Entscheidung vom 03.06.2014 (XI ZR 147/12), in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer – von der Höhe unabhängigen – Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen (BGH a.a.O. Tz. 22, 26 ff.). Auf die – in der Sache nicht zu bezweifelnde – Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der BGH für die Frage eines – unvermeidbaren – Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt.

(b) Die im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Verträge, bei deren Abschluss von der Beklagten – auf der Grundlage des Klagevortrags - spätestens auf die jeweils bewusste Einstrukturierung eines negativen Marktwertes hätte hingewiesen werden müssen, sind von der Klägerin in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 (Doppel-Swap) und dem 10.02.2009 (kündbarer Zahler-Swap) gezeichnet worden. Höchstrichterlich ist dagegen erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich – soweit ersichtlich – vor dem 10.02.2009 keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 10, 756, 762 f.; WM 10, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren – wenn auch erst nach dem 10.02.2009 ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber entgegen der Ansicht der Klägerin (S. 26 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1412) eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bis zum 10.02.2009 - Abschluss des kündbaren Zahler-Swaps - konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.

Dem steht nicht entgegen, dass auch die vom BGH im Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und – wie vorstehend unter (a) dargelegt – in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; Urt. v. 15.07.2014 – XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren – und nicht, wie hier, einen einfachen – Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen (und jetzt auch: Innenprovisionen) Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zweipersonen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden – auf der Hand liegenden – Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Tz. 38).

Im Ergebnis mag es daher – was hier nicht zu entscheiden ist - fahrlässig gewesen sein, dass die Beklagte die Klägerin nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung hält der Senat dagegen – auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen für widerlegt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Die von der Beklagten vermissten Darlegungen und Maßnahmen wären von der Beklagten zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass der Klägerin eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Beklagte. Daran vermag auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt aus dem Jahr 2008 (Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06 -, WM 2008, 1061) nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Beklagten zu begründen.

(3) Die Widerlegung der Vorsatzvermutung – und damit die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über den negativen Marktwert – gilt auch in Bezug auf den aus der „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangenen, durch Optionsausübung der Beklagten am 28.12.2011 unbedingt zustande gekommenen Zahler-Swap Nr. 3750842D. Bei Ausübung der Option am 28.12.2011 war das Urteil des BGH vom 22.03.2011 zwar seit längerer Zeit veröffentlicht und damit – wie unterstellt werden kann – der Beklagten bekannt. Bei der Prüfung einer (bedingt) vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung bzw. ihrer Widerlegung kann jedoch nur auf denjenigen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die vertraglich geschuldete Aufklärung zu leisten war. Das war hier – spätestens – der 28.03.2006, als die Parteien im Rahmen der Swaption – aufschiebend bedingt durch die Optionsausübung der Beklagten – den Zahler-Swap vereinbart haben. Damit waren die insoweit bestehenden Beratungs- und Aufklärungspflichten erfüllt. Zu einer nachträglichen Beratung und/oder Aufklärung wäre die Beklagte allein aufgrund eines neuen, selbständigen Beratungsvertrages verpflichtet gewesen, für dessen – auch konkludenten - Abschluss weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist.

Der Beklagten ist es auch nicht nach § 162 Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf einen Rechtsirrtum und daran anknüpfend die Einrede der Verjährung zu berufen. Wenn – wie hier in Bezug auf den aufschiebend vereinbarten Zahler-Swap – die Bindungswirkung eines Rechtsgeschäfts im Belieben einer Partei steht (sog. Wollensbedingung), ist § 162 BGB nicht anwendbar (BGH NJW 96, 3340).

Der Senat hat auch erwogen, ob der Beklagten ungeachtet dessen unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB die Berufung auf die Einrede der Verjährung versagt werden kann. Dies ist jedoch zu verneinen. Dafür ist zum Einen maßgeblich, dass die Beklagte ihr Optionsrecht und damit im Ergebnis die Rechte aus dem Zahler-Swap, denen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung und Beratung entgegen setzen will, nicht durch ein vorsätzliches Verhalten gegenüber der Klägerin erlangt hat; eine vorsätzliche Pflichtverletzung im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Swaption am 28.03.2006 liegt nach den obigen Ausführungen gerade nicht vor. Zum Anderen ist zu berücksichtigen, dass eine Anwendung des § 242 BGB zu Lasten der Beklagten die Verjährung der auf Fahrlässigkeit beruhenden Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. unterlaufen würde. Die Verjährung dieser Ansprüche ist der Beklagten jedoch unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen, sondern von der Klägerin selbst zu verantworten. Für eine „Korrektur“ der eingetretenen Verjährung über § 242 BGB fehlt angesichts dessen ein tragfähiger Grund.

cc) Soweit die Klägerin im Übrigen eine nicht anleger- bzw. objektgerechte Beratung durch die Beklagte rügt, fehlt es – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – an einer haftungsbegründenden (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) Pflichtverletzung der Beklagten.

(1) Dass die Beklagte nicht anlegergerecht beraten, d.h. den Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel der Klägerin nicht berücksichtigt hat (vgl. zu den Kriterien der anlegergerechten Beratung nur BGHZ 123, 126; 191, 119 Rz. 22; BGH, Urt. v. 29.04.2014 – XI ZR 477/12 -, Rz. 12), lässt sich nicht feststellen. Insbesondere der Vorwurf, die Beklagte habe mit der Empfehlung der Swap-Geschäfte ihre – der Klägerin – Risikobereitschaft und ihr Anlageziel im Hinblick darauf missachtet, dass sie aufgrund der kommunalrechtlichen Verpflichtung (§§ 75 ff. GO NRW) zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung ersichtlich ein konservatives, risikoaverses Kundenprofil habe und die angebotenen Derivate damit nicht in Einklang zu bringen seien, erweist sich als unbegründet.

(a) Anlageziel der Klägerin war es, die Zinsbelastung aus den zur Aufgabenfinanzierung aufgenommenen Krediten zu senken. Dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge hierzu jedenfalls im Grundsatz geeignet waren, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin nach eigenem Vorbringen (S. 4 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1389) aus 14 von insgesamt 16 geschlossenen Derivaten bei einer Gesamtsaldierung tatsächlich Vorteile in Höhe von 39.354,41 € erwirtschaftet hat. Dieser Betrag mag, wie der Senat nicht verkennt, in Relation zur gesamten Zinsbelastung aus aufgenommenen Krediten keine haushaltswirksame Größenordnung darstellen. Das beruht jedoch nicht auf einer strukturellen, den jeweiligen Swap-Geschäften immanenten Ungeeignetheit für den von der Klägerin angestrebten Zweck, sondern auf der Entwicklung der in den jeweiligen Verträgen für die wechselseitigen Zahlungspflichten zugrunde gelegten Parameter. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin verkennt, dass sie nicht auf der einen Seite ein aktives Zinsmanagement - mit dem Risiko des erwartungswidrigen Verlaufs variabler Parameter und damit verbundener Verluste - verfolgen und auf der anderen Seite verlangen kann, dass mit den ihr hierzu empfohlenen Produkten keinerlei Risiken verbunden sind. Jedem Laien ist klar, dass ein risikoloses (= verlustfreies) finanzielles Engagement nur mit einer Festzinsanlage möglich ist. Gerade diese in der Vergangenheit bei den eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten gewählte, in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen damals als ungünstig empfundene Gestaltung wollte die Klägerin jedoch mit Hilfe der Beklagten verbessern.

(b) Eine Pflichtverletzung liegt in diesem Kontext – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – auch nicht darin, dass die Beklagte die Klägerin nicht hinsichtlich einer etwaigen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit der Swap-Verträge - namentlich einen möglichen Verstoß gegen das auch im Krediterlass des Innenministeriums NRW vom 09.10.2006 aufgeführte Spekulationsverbot, aus dem die Klägerin ihre fehlende Risikobereitschaft herleiten will - beraten hat.

Die rechtliche Einordnung als solche, ob die in Rede stehenden Swap-Verträge im Einzelfall mit dem – der Klägerin unzweifelhaft bekannten - Spekulationsverbot im Einklang standen und damit von der Klägerin abgeschlossen werden durften, oblag nicht der Beklagten. Ob andernfalls die Grenzen einer (unerlaubten) Rechtsberatung überschritten worden wären – weil die Beklagte die rechtliche Wertung hätte treffen müssen, ob das Produkt unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls mit den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren ist und eine konnexe Grundgeschäftsbezogenheit vorliegt (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082) -, kann dahinstehen. Selbst wenn man die entsprechende Wertung und eine darauf aufbauende Beratung lediglich als Fragestellung "tatsächlicher Natur mit einem finanzwirtschaftlichen Schwerpunkt" ansähe (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169), fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten, denn zum Einen ist die Durchsetzung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbotes eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien der Kommunalverwaltung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das Spekulationsverbot abwägender Natur ist und bei dieser Abwägung Beurteilungsspielräume bestehen, die durch die Beklagte als Bank kaum hätten ausgeübt werden können. Die Annahme eines Beratungsverschuldens unter diesem Aspekt hätte zur Folge, dass die Gemeinde das mit der Anlageentscheidung verbundene Risiko im Nachhinein auf das beratende Kreditinstitut abwälzen könnte (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2007 - 6 U 122/06, WM 2008, 66 - Hinweis auf das Kreditaufnahmeverbot nach §§ 220 Abs. 2 S. 1, 222 SGB V; OLG Dresden, Beschl. v. 10.2.2004 - 8 U 2225/03, WM 2004, 1278 - Hinweis auf stiftungsrechtliche Verpflichtungen).

Soweit in der Rechtsprechung teilweise eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen bejaht wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169) überzeugen die angeführten Gründe nicht bzw. sind jedenfalls nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar: Das OLG Naumburg (Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313) hat zwar eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen (Spekulationsverbot etc.) bejaht. Im entsprechenden Nichtannahmebeschluss hat der BGH (Beschl. v. 21.3.2006 - XI ZR 116/05) jedoch ausgeführt, dass der "vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommene Beratungsfehler der Beklagten ... im Kern nicht in einem unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke, sondern darin (besteht), dass die Beklagte nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts aufgeklärt hat". Das lässt aus Sicht des Senats die Schlussfolgerung zu, dass der BGH jedenfalls in diesem Fall eine Beratungs-/Hinweispflicht der beratenden Bank über/auf die kommunalrechtliche Zulässigkeit des Anlagegeschäfts nicht bejahen wollte, sondern die Nichtannahme auf andere Beratungsfehler gestützt hat. Im übrigen wird nicht zuletzt aus der aktuellen Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13 – Tz. 67) deutlich, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot der §§ 75 ff. GO lediglich das Innenverhältnis der Gemeinde zur Rechtsaufsicht betrifft und insofern von der Beklagten nicht zu beachten ist.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon bei Abschluss des Rahmenvertrages vom 12.01./03.03.2005 (Anlagenband I, K 1) den "Anhang für Verträge mit kommunalen Körperschaften" unterschrieben hat (AB I, K 2), in welchem es sinngemäß heißt, dass sie Abschlüsse ausschließlich zur Absicherung von Risiken aus Kreditaufnahmen tätigen wird, dass sie dem Absicherungscharakter gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem Grundgeschäft anpassen wird und dass sie zusichert, nicht gegen die für sie maßgebenden Rechtsvorschriften, "insbesondere das Spekulationsverbot" zu verstoßen. Schon aus dieser Erklärung musste für die Klägerin deutlich werden, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Prüfungspflicht noch eine Haftung übernehmen wollte.

Soweit die Klägerin meint, bei den Swap-Verträgen handele es sich faktisch um isolierte, von ihr nicht gewollte Spekulationsgeschäfte, weil mit ihnen teilweise – wie etwa hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005 – keine variabel, sondern festverzinsliche Darlehen oder – wie bei der Swaption und dem daraus hervorgegangenen Zahler-Swap vom 28.11.2011 – kein konkretes Darlehen zugeordnet gewesen seien (GA 39, 40), bleibt dies aus den vorstehend dargelegten Gründen ohne Erfolg. Davon abgesehen mussten beide vorgenannten Umstände – Zuordnung festverzinslicher Darlehen, angebliches Fehlen eines (konnexen) Grundgeschäfts überhaupt – der Klägerin bei der jeweiligen Anlageentscheidung denknotwendig - auch aus der Sicht der Beklagten - bewusst sein. Schließlich hat die Kammer auch zutreffend ausgeführt, dass es für die Frage der Konnexität als ausreichend anzusehen ist, wenn den Swaps bei objektiver Betrachtung „genügend“ Kredite zugrunde lagen. Dass das Gesamtvolumen der Derivate zu irgendeinem Zeitpunkt die Gesamthöhe aller zugeordneten Kredite überstiegen hätte, hat die Klägerin auch mit ihrer Berufung nicht konkret vorgetragen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum die Beratung insoweit nicht anlegergerecht erfolgt sein sollte.

(c) Der Beklagten ist eine fehlerhafte Beratung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Kundenexploration vorzuwerfen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Zeuge N als Kämmerer der Klägerin aufgrund seiner Ausbildung und seiner Erfahrung einen ausreichenden Wissensstand hatte, um die Präsentation der Beklagten und die darin im Einzelnen dargelegte Funktionsweise sowie die Erläuterung der Risiken der Verträge verstehen zu können. Diese Bewertung hält der Senat aus den vom Landgericht angeführten Gründen für richtig: Unabhängig von einer vorherigen Exploration der Klägerin hat die Beklagte – wie unten noch auszuführen ist - inhaltlich zutreffend und verständlich über die jeweiligen Swap-Verträge informiert. Dass der Zeuge N über einen ausreichenden Kenntnisstand verfügte, um die konkreten Präsentationsunterlagen der Beklagten zu verstehen, nachzuvollziehen und zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen und es folglich nicht darauf ankam, ob die Klägerin bereits in der Vergangenheit entsprechende Produkte erworben oder an Workshops teilgenommen hatte, hat die Klägerin mit der Berufung nicht – substantiiert - angegriffen.

(d) Unter den hier gegebenen Umständen war es – im Sinne einer anlegergerechten Beratung – für die Beklagte auch nicht geboten, bei jedem der Swap-Verträge durch ausdrückliche Nachfrage zu klären, ob die Klägerin die Risikodarstellung auch tatsächlich verstanden hatte und die Geschäfte ihrer Risikobereitschaft entsprachen. Denn anders als in der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 – XI ZR 33/10 - handelt es sich im Streitfall – wie im Folgenden unter (2) dargelegt - nicht um derart hochkomplex strukturierte Finanzprodukte wie den vom BGH beurteilten CMS Spread Ladder Swap-Vertrag.

(2) Der Ansicht der Klägerin, weder im Rahmen der Erstabschlüsse noch bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte objektgerecht beraten worden zu sein, da bei einem strukturierten Swap alle einzelnen Strukturelemente und ihre konkrete Auswirkung hätten erläutert werden müssen, vermag der Senat nicht zu folgen.Die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – in den Präsentationen (Anlagenband – AB – I. S. 159 ff.) hinreichend verständlich dargestellt worden. Eine weitergehende gesonderte Darstellung der einzelnen Strukturelemente des jeweiligen Swaps ist aus Sicht des Senats nicht erforderlich. Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) einen weitergehenden Pflichtenumfang postuliert hat, war dies erkennbar den Eigenheiten des dort streitgegenständlichen Swaps geschuldet, der sich durch eine komplizierte Berechnung des variablen Zinses (Multiplikationsfaktor, Strike, Hebelwirkung, Memory-Effekt) auszeichnete. Schon die ersten von der Klägerin geschlossenen, nicht streitgegenständlichen Verträge (Kündbarer-Stufen-Swap vom 3.2.2005, Kündbarer-Korridor-Swap vom 27.6.2005, EUR/CHF Währungsswap vom 12.12.2005 und Differenz-Swap vom 28.6.2006), die nach ihrem Vortrag der entscheidende Auslöser für das spätere Investment waren, weisen keine derartigen Besonderheiten auf, die eine weitergehende Erläuterung durch die Beklagte erforderlich gemacht hätten. Das gilt auch für die streitgegenständlichen Swap-Geschäfte. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, sind die einzelnen Präsentationen bzw. Produktblätter der Swaps verständlich und hinreichend klar aufgebaut, so dass auch ein Kunde ohne entsprechende Erfahrungen verstehen kann, welches Geschäft und welches damit verbundene Risiko er eingeht (s. a. LGU 33). Es geht vornehmlich um Wetten auf die Entwicklung bestimmter Marktdaten, welche nachvollziehbar, verständlich und in den konkreten Auswirkungen beispielhaft (durch Einsetzen fiktiver Werte in die überschaubaren Berechnungsformeln) berechnet werden können. Entsprechendes hat die Beklagte durch Darstellung möglicher Verläufe der Vertragsbeziehungen in den Präsentationsunterlagen auch getan. Die Schwierigkeit bzw. Gefährlichkeit der betreffenden Produkte liegt nicht - wie in der vorgenannten Entscheidung des BGH - in einer hoch risikoreichen, schwer nachvollziehbaren Konstruktion mit Hebelwirkung und Memoryeffekt, sondern vielmehr darin, dass die Klägerin - ebensowenig wie die Beklagte - in der Lage war, die künftige Entwicklung der Marktparameter, die Gegenstand der Geschäfte und Grundlage der beiderseitigen Zahlungspflichten sind, verlässlich vorherzusagen. Dies ist jedoch ein Risiko, das aus den Präsentationen sowie den Produktblättern deutlich wird, die der Klägerin unstreitig ausgehändigt wurden (GA 209, 303ff., 624). 33333Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

(a) Bei dem Doppel-Swap Nr. 686689D vom 18.11.2005 (GA 21 ff.), dem das Darlehen mit der Nr. 30 zugeordnet war, hatte die Klägerin zu Beginn einen Festzins (Festbetrag 1) in Höhe von 4,52% aus einem Bezugsbetrag von 760.816,95 € zu zahlen und erhielt einen Festzins (Festbetrag 2) aus diesem Bezugsbetrag von 5,59%. Ab September 2007 zahlte sie weiterhin diesen Festzins, erhielt aber – während der Laufzeit bis 31.08.2014 - von der Beklagten variable Beträge nach dem 3-Monats-Euribor. Beim Doppel-Swap Nr. 686672D (GA 28 ff.), dem ausweislich der Präsentationsunterlagen (AB – Anlagenband - I S. 171, 172) die Darlehen Nr. 58, 27, und 41 zugeordnet waren, war die Klägerin ebenfalls Zahlerin eines Festzinses 1 in Höhe von 4,18%, während die Beklagte bis Dezember 2006 einen Festzins 2 in Höhe von 6,281% und danach vierteljährlich variable Beträge auf der Basis des 6-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Diese Mechanik ist auch in der Präsentation vom 17.11.2005 (AB I S. 102, 159 ff.) jeweils dargestellt und nach Darstellung der Beklagten aufgrund der Folienpräsentation (Anlage B 12 – AB I S. 102) mit den Vertretern der Klägerin besprochen worden. Die Abhängigkeit der variablen Beträge vom Euribor ist daraus nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf den möglichen Zinsnachteil enthalten (AB I S. 171, 172). Außerdem sind noch die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation wiedergegeben (AB I S. 172).

Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Präsentationsunterlagen die wesentlichen Leistungsbestimmungen enthielten; sie rügt lediglich, ihr sei nicht erläutert worden, wie sich der der Leistungsbestimmung zugrunde liegende Zinssatz bilde und unter welchen Voraussetzungen die mit den Swaps übernommenen Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten und mit den Swaps überhaupt ein Vorteil erzielbar war (GA 42, 43). Daraus lässt sich aber keine Pflichtverletzung der Beklagten herleiten. Die Chancen und Risiken ergaben sich mit hinreichender Klarheit aus den Präsentationsunterlagen. Unter welchen Voraussetzungen die Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten, wenn eine Seite einen variablen Zinssatz und die andere einen festen zahlt, liegt auf der Hand und musste nicht erläutert werden. Aus Sicht des Senats bedurfte es ungefragt auch weder der Darlegung von Risikomodellen zur Bewertung der Swaps noch der Aufklärung, wie im Einzelnen sich der Zinssatz bildete.

(b) Auch bei dem – aus der Swaption hervorgegangenen – Zahler-Swap Nr. 3750842D vom 28.12.2011 (GA 52 – 54) war die Klägerin Zahlerin eines Festzinses (4,80%), während die Beklagte einen variablen Zins auf der Basis des 3-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Die Mechanik dieses Swaps ist der Klägerin in der Präsentation vom 28.3.2006 (AB S. 179 ff.) ebenfalls dargestellt worden. Die Abhängigkeit vom Euribor ist wiederum nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei einem Anstieg der Geldmarktzinssätze enthalten (AB S. 193). Außerdem sind auch bei diesem Swap die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation aufgeführt.

Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Produktpräsentation zwar eine Skizze möglicher Entwicklungen, aber keine Simulation verschiedener Szenarien und keine Aufklärung darüber enthalten habe, mit welcher Wahrscheinlichkeit welches Szenario würde eintreten können, bleibt das ohne Erfolg. Es lag – erst recht für den hier auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerer – auf der Hand, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Szenarien – ob „worst“- oder „best case“-Szenarien – von der von niemandem vorherzusehenden Entwicklung der variablen Parameter abhing. Einen objektiven, für die Anlageentscheidung erheblichen Erkenntniswert vermochten die von der Klägerin vermissten Wahrscheinlichkeitsszenarien nicht zu vermitteln; wenn der Klägerin daran gelegen war, hätte sie die Beklagte nach entsprechenden Berechnungen oder Analysen fragen können. Ungefragt mussten sie der Klägerin nicht offenbart oder angeboten werden.

(c) Der dem festverzinslichen Darlehen Nr. 92 zugeordnete CHF-Digital-Swap vom 26.2.2007 (Nr. 1641580D – GA 86 ff.) sah einen einmaligen Tausch fester Beträge im 1. Berechnungszeitraum vor, danach den Tausch fester gegen variabler Beträge, wobei die Beklagte einen Festzinssatz von 4,88% und die Klägerin – in Abhängigkeit von einer auf S. 4 des Vertrages (GA 88) vereinbarten digitalen Bedingung, nämlich einem bestimmten Wechselkursverhältnis zwischen EURO und CHF – Beträge zu zahlen hatte, die entweder nach einem Satz von 3,78% oder von 7,88% zu berechnen waren. Diese, sich bereits aus dem Vertrag ergebende Funktionsweise ist der Klägerin in der Präsentation vom 23.02.2007 (AB I S. 219 ff.) im Rahmen der Darstellung verschiedener Swap-Modelle erläutert worden. Die Abhängigkeit vom CHF ist nicht nur dargestellt, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei sinkendem EUR-CHF Kurs enthalten (AB I S. 235). Zudem sind wiederum die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation genannt.

Die auch in Bezug auf dieses Swap-Geschäft von der Klägerin vermisste Erläuterung der genauen Zinssatzbildung, der Auswirkung der Berechnungsformel zur Leistungserbringung „unter Einfluss verschiedener Ereignisse“, der Voraussetzungen, unter denen die Zahlungsverpflichtungen unter Verwendung der Währungskurse steigen oder fallen konnten sowie der durch die Wechselkurshöhen geschaffenen Einflüsse (GA 101, 102) waren ungefragt von der Beklagten nicht geschuldet.

(d) Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (GA 123) sind ihr schließlich auch zu dem kündbaren Zahler-Swap vom 10.02.2009 (2331290D und 2331292D – GA 108 ff.) vergleichbare Präsentationsunterlagen überlassen worden, die die wesentlichen Leistungsbestimmungen des Derivats enthielten. Insgesamt ist die Klägerin damit in verständlicher Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Dabei lag die Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten bei dem vorgenannten kündbaren Zahler-Swap – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - ebenso auf der Hand wie das Wechselkursrisiko und brauchte – ungefragt - nicht gesondert erläutert zu werden. Die Forderung der Klägerin, ihr im Einzelnen - ungefragt - die finanzmathematische Berechnungsmethode und die spekulative Optionsstruktur sowie die Rolle des Stillhalters zu erläutern und zu erklären, unter welchen Voraussetzungen Zahlungspflichten steigen oder fallen können, und darüber hinaus darzustellen, wie genau sich die zugrunde gelegten Zinssätze errechnen, erscheint dem Senat überzogen: Die Aufklärung muss sich auf die wesentlichen, für die Anlageentscheidung bedeutsamen Punkte beziehen. Dies war angesichts der Präsentationsunterlagen der Fall. Dagegen braucht nicht – zumindest nicht ungefragt - jedes kleine Detail oder jede komplizierte finanzmathematische Berechnung erläutert zu werden. Dies würde eher umgekehrt zu einer Überinformation führen, die vom Anleger nicht mehr sachgerecht verarbeitet werden könnte.Eine konkrete Darstellung, welche besonderen Risikofaktoren die streitgegenständ-lichen Swaps über die in den Präsentationen dargestellten Risiken hinaus gekennzeichnet haben sollen, enthält der klägerische Vortrag im Übrigen nicht.

(3) Sofern die Klägerin darüber hinaus geltend macht, auch bei den Vorgängergeschäften, die bereits abgeschlossen bzw. aufgelöst sind, nicht objektgerecht beraten worden zu sein, vermag dies ebenfalls keine Beratungspflichtverletzung zu begründen. Vielmehr kann es auf eine etwaige fehlerhafte Beratung der Klägerin bei den Vorgängergeschäften nicht ankommen, da die Beratung bei den streitgegenständlichen, noch laufenden Swaps ordnungsgemäß war und die Klägerin bei Abschluss der streitgegenständlichen Folgegeschäfte – d.h. im Fall des kündbaren Zahler-Swaps vom 10.02.2009 und der Swaption vom 28.03.2006, denn der Doppel-Swap vom 18.11.2005 und der CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 hatten keine Vorgängergeschäfte - wusste, dass die zu leistende Ausgleichszahlung in das Folgegeschäft eingepreist wurde.

B. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten hat dagegen auch in der Sache Erfolg.1. Die Klägerin kann den von der Beklagten aus den Swap-Kontrakten geltend gemachten – für sich genommen nicht mehr streitigen - Zahlungsansprüchen keinen Schadensersatzanspruch wegen Beratungspflichtverletzung entgegen halten.

a) Wegen des Doppel-Swaps, der Swaption bzw. dem daraus resultierenden Zahler-Swap, des CHF-Digital-Swaps und des kündbaren Zahler-Swaps wird insoweit auf die obigen Ausführungen zur Berufung der Klägerin verwiesen. Danach hat die Beklagte ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht verletzt. Im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin jedenfalls gem. § 37 a WpHG a.F. verjährt und können den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen auch nicht analog § 215 BGB entgegen gehalten werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – Rz. 49, 50).

b) Auch im Hinblick auf den – lediglich im Rahmen der Widerklage streitgegenständlichen - Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 (3196278D; 31962780D – GA 129 ff.) ist aus den vorstehend dargelegten Gründen kein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung festzustellen:

aa) Der Flip-Zinsswap diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008 (vgl. Übersicht Anlage B 11, AB I) und verpflichtete die Beklagte bis zum 15.02.2013 zur quartalsmäßigen Zahlung von Festbeträgen in Höhe von 0,150 % auf 4 Mio. EURO. Darüber hinaus war am Laufzeitende ein Kapitaltausch von 4 Mio. EURO durch die Beklagte gegen 6.280.000 CHF durch die Klägerin vorgesehen, falls der CHF/EURO-Kurs am Verfalltag (13.02.2013) an oder unterhalb von 1,5700 CHF/EUR – der sog. Tauschmarke – notiert. Entfallen sollte der Kapitaltausch, wenn der CHF/EURO-Kurs im Zeitraum 15.02.2011 bis 13.02.2013 einmalig den Kurs von 1,57 CHF/EURO erreicht oder überschreitet.

Abgesehen davon, dass sich diese Funktionsweise und das in der Entwicklung des CHF/EURO-Kurses begründete Zahlungs- bzw. Verlustrisiko im Hinblick auf den Kapitaltausch ohne weiteres bereits aus dem Vertragstext (GA 129 ff.) ergab, erhielt die Klägerin auch zu diesem Swap unstreitig entsprechende Präsentationsunterlagen (GA 140, AB II S. 315), ist also in verständlicher und ausreichender Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Ob mit dem Abschluss des Flip-Zinsswaps – wie die Klägerin meint – ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko verbunden war, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, konnte es sich nur aus der Entwicklung des Wechselkurses und dem daran geknüpften Kapitaltausch ergeben, was aber auch für die Klägerin auf der Hand lag und ihr deshalb nicht ungefragt erläutert werden musste. Eine Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung kann der Beklagten aus den o.g. Gründen daher nicht vorgeworfen werden. Wie ausgeführt, war – anders als die Klägerin meint – eine ungefragte, darüber hinausgehende Erläuterung, insbesondere der finanzmathematischen Mechanik oder einer sich daraus aus Sicht der Klägerin ergebenden spekulativen Optionsstruktur, nicht geschuldet.

Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung ist ebenfalls zu verneinen; auf die sinngemäß geltenden Ausführungen oben unter A. I 2 b) cc) wird verwiesen.

bb) Die Beklagte muss sich im Ergebnis auch keinen – auf Rückgängigmachung des Flip-Zinsswaps gerichteten – Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps entgegen halten lassen. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre zwar nicht verjährt, denn unabhängig davon, dass die Regelung des § 37a WpHG auf – wie hier - nach dem 04.08.2009 geschlossene Geschäfte keine Anwendung mehr finden würde, ist die allgemeine Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB jedenfalls durch die Klagerhebung im April 2012 rechtzeitig gehemmt worden. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – bedurfte es jedoch keiner Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Flip-Zinsswaps, weil diesem – aus Sicht des Senats konnexe – Grundgeschäfte zugrunde lagen.

(1) Allerdings wies der Flip-Zinsswap einen anfänglichen negativen Marktwert auf (GA 142), der eine – im Abschlusszeitpunkt – auf dem Markt zu Lasten des Kunden verschobene Risikostruktur kennzeichnet.

Soweit die Beklagte dies in Abrede stellen will (vgl. GA 218, 983), dringt sie damit nicht durch: Unstreitig hat die Beklagte ihre Position aus den betreffenden Verträgen unmittelbar nach Vertragsschluss im Rahmen eines Hedgings am Markt weitergegeben. Ein solcher Verkauf einer Risikoposition – noch dazu unter Einrechnung der unstreitig von der Beklagten eingepreisten Gewinnmarge – ist zur Überzeugung des Senats aber nur dann überhaupt möglich, wenn das verkaufte Produkt weitere Merkmale aufweist, die es aus Sicht des Käufers am Interbankenmarkt für einen Ankauf attraktiv erscheinen lassen. Dies kann nur aufgrund einer zu Lasten des Kunden erfolgten Strukturierung des Produktes erfolgen, die zur Folge hat, dass der Markt im Moment des Verkaufs dessen Chancen schlechter bewertet als die Chancen der Bank, die ihre Vertragsposition zum Verkauf stellt. Genau diese Umstände machen nach der Entscheidung vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) den anfänglichen negativen Marktwert des Produkts aus.

Wenn die Beklagte darüber hinaus geltend macht, bei Swapgeschäften der vorliegenden Art sei der negative Marktwert nicht Ausdruck eines besonderen Interessenkonfliktes, sondern reflektiere nur ihre Gewinnerzielungsabsicht (GA 983, 984), die sich – unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten – aus der Differenz zwischen ihren "Einstandskonditionen", d.h. dem Wert der Hedgegeschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes ergebe und über die sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht aufklären müsse, stellt dies ihre – im Grundsatz bestehende -Aufklärungspflicht nicht in Frage. Denn die Beklagte räumt selbst ein, dass der hier vorliegende anfängliche negative Marktwert mehr ist als nur ihre Gewinnmarge, indem sie nämlich ihre Berechnung "unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten" anstellt. Was genau diese Kostenkomponenten sind, gibt sie nicht an, so dass davon auszugehen ist, dass in diesen Positionen (auch) diejenigen Abschläge enthalten sind, um die das Produkt zu Lasten des Kunden gegen die Marktmeinung abgewertet werden musste, damit ein Hedging ermöglicht wird. Darüber hinaus ist die Beklagte auch dem Vortrag der Klägerin, wonach das Produkt absichtlich zu Lasten des Kunden strukturiert worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat sich lediglich auf die Argumentation zurückgezogen, über ihre Gewinninteressen nicht aufklären zu müssen.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter darauf abstellt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes in der Aussage erschöpfe, dass der Kunde bei einer sofortigen Loslösung vom Geschäft einen Verlust erleide (GA 984), der den Kosten und dem Gewinn der Bank entspricht und nicht Ausdruck von ungleich verteilten Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken sei, ist dies unerheblich. Der anfängliche negative Marktwert ist zwar keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit (BGH, Urt. v. 28.4.2015 – XI ZR 378/13 -, Rz. 40). Wie der BGH aber bereits in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10, Rz. 38) dargelegt hat, erschöpft sich der anfängliche negative Marktwert aber auch nicht in dem generellen Gewinninteresse der Bank oder dessen Höhe, welches sich im Falle einer sofortigen Auflösung des Geschäftes (für den Kunden negativ) realisiert - was im Übrigen bei nahezu jedem Bankprodukt der Fall ist. Entscheidend ist vielmehr, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der bewussten Produktgestaltung zu Lasten des Kunden die Chancen zwischen Bank und Kunde ungleich verteilt sind. Eine Prognose über den weiteren Verlauf des Geschäftes ist damit allenfalls insoweit verbunden, als der Kunde in das Geschäft gleichsam mit einem Negativsaldo startet.

(2) Auch die Argumentation der Beklagten, die Grundsätze zur Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert seien jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil die mit der Klägerin geschlossenen Verträge – hier: der Flip-Zinsswap - nicht so komplex ausgestaltet gewesen seien, wie der der BGH-Entscheidung XI ZR 33/10 zugrunde liegende CMS-Spread-Ladder-Swap (GA 989), führt zu keiner abweichenden Bewertung.

Die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung des Anlegers über einen anfänglichen negativen Marktwert besteht, wie der BGH in seiner aktuellen Entscheidung vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, juris Rn. 39) ausdrücklich klargestellt hat, unabhängig von der Komplexität des konkreten Produktes. Diese Pflicht resultiert aus dem schwerwiegenden Interessenkonflikt der beratenden Bank, die auf der einen Seite eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben hat und auf der anderen Seite als Partnerin der Zinswette eine Rolle einnimmt, welche den Interessen des Kunden gerade entgegengesetzt ist. Wird dann die Anlage für den Kunden in einer Art und Weise strukturiert, dass der Markt seine Risiken negativer bewertet als die der Bank, was wiederum die Voraussetzung dafür ist, dass die Bank ihre Position in dieser Wette durch Hedge-Geschäfte an andere Marktteilnehmer weitergeben kann, dann besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt.

Im Übrigen schließt die grundsätzliche Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert auch die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 28.04.2015, XI ZR 378/13, juris Rn. 41).

cc) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen und des vom BGH in seinem Urteil vom 22.03.2011 beschriebenen, im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommenden schwerwiegenden Interessenkonflikts hat der erkennende Senat mit Urteil vom 13.08.2014 im Verfahren 13 U 128/13 eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert ungeachtet eines im Einzelfall gegebenen Grundgeschäftsbezuges des Swap-Vertrages bejaht (über die zugelassene Revision hat der BGH noch nicht entschieden). Er hat dabei u.a. darauf abgestellt, dass sich der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 keine hinreichend deutliche Aussage dazu entnehmen lasse, dass die Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes auf reine Spekulationsgeschäfte beschränkt werden sollte, zumal im Fall des BGH (a.a.O.) jedenfalls insoweit ein Grundgeschäftsbezug gegeben war, als die dortige Klägerin – nach ihrem Vortrag – die Verträge als Sicherungsgeschäft im Hinblick auf einen variabel verzinslichen Kredit abgeschlossen hatte (Urt. v. 22.03.2011 – juris, Rn. 26). In der Sache hat der Senat im Verfahren 13 U 128/13 das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den besonderen Interessenkonflikt der Bank unabhängig von einem Grundgeschäftsbezug bejaht, weil nicht ersichtlich sei, warum sich dieser Interessenkonflikt, in dem sich die Bank aufgrund der von ihr veranlassten internen Maßnahmen (Strukturierung des Anlageproduktes) befinde, in solchen Fällen nicht zeige, in denen das Anlageprodukt nicht reinen Spekulationszwecken des Kunden, sondern dessen Zinsoptimierungswünschen hinsichtlich eines Grundgeschäfts diene. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auch – und womöglich sogar erst recht – ein Kunde, der sich gegen eine potentiell steigende Zinsbelastung absichern oder allgemein seine Zinsbelastung aus laufenden Krediten mittels eines Swap-Geschäfts reduzieren bzw. „optimieren“ will, grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran hat zu erfahren, dass das ihm empfohlene Produkt zu seinen Lasten strukturiert ist und sich die ihn beratende Bank bei ihrer Empfehlung deshalb in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet.

Mit dem o.g. Urteil vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13, Rz. 42) hat der BGH nunmehr allerdings ausdrücklich entschieden, dass die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert dann nicht bestehe, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rate, die der Absicherung gegenläufiger Zins- und Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienten. Existiere ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, diene ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezwecke allein den „Tausch“ einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Der erkennende Senat vermag dieser Begründung zwar nichts zu entnehmen, was – jedenfalls aus seiner Sicht – die in seinem Urteil vom 13.08.2014 (a.a.O.) angestellten Erwägungen zur Aufklärungspflicht der Bank ungeachtet eines Grundgeschäftsbezuges in Frage stellen könnte. Gleichwohl schließt er sich im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung der Auffassung des BGH an und verneint eine Aufklärungspflicht über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwertes (und dessen Höhe) bei Swap-Geschäften, denen ein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist.

dd) Daraus folgt im Streitfall: Der Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008, den er fortsetzte und der nach dem Vorbringen der Beklagten (GA 283, 288) zwecks Gestaltung bzw. Reduzierung der Zinsbelastung aus bestehenden Kassenkrediten der Klägerin in Höhe des Bezugsbetrages – bei beiden Swaps: 4 Mio. EURO - abgeschlossen worden war. Die Klägerin hat zwar ursprünglich das Bestehen konnexer Grundgeschäfte in Bezug auf den Flip-Zinsswap bestritten (GA 138). Sie hat aber im weiteren Verlauf des Rechtsstreits den substantiierten Vortrag der Beklagten zu den dem Wandel-Swap zugrunde liegenden Kassenkrediten und der Fortsetzung dieses Swap-Geschäfts durch den Flip-Zinsswap nicht bestritten, sondern nur geltend gemacht (S. 47 ihres Schriftsatzes vom 09.08.2012 – GA 397), dass der – nicht streitgegenständliche - Wandel-Swap nicht geeignet gewesen sei, die erstrebte Zinsoptimierung zu erreichen. Damit ist aber mangels näherem Sachvortrag davon auszugehen, dass dem Wandel-Swap die angeführten Kassenkredite zugrunde lagen und der dadurch begründete Bezug zwischen Krediten und Swap-Geschäft seine Fortsetzung im Flip-Zinsswap fand.

Angesichts dessen handelt es sich nach Auffassung des Senats auch bei diesem Swap-Geschäft nicht um eine isolierte Wette ohne konnexes Grundgeschäft. Die – eine Aufklärungspflicht verneinende – BGH-Entscheidung vom 28.04.2015 bezieht sich zwar auf einen Zinssatz-Swap-Vertrag, der allein den Tausch eines variabel verzinslichen Kredits in eine festverzinsliche Verschuldung – und so die Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften – bezweckte. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, dass der BGH – der darüber auch nicht zu entscheiden hatte – nur dann ein „konnexes“ Grundgeschäft annehmen will, wenn das Swap-Geschäft der Absicherung von Zinsrisiken dient, nicht aber, wenn und soweit es die „Optimierung“ bzw. Reduzierung von Zinslasten bezweckt - wie es hier nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall ist. Aus der Sicht des erkennenden Senats ist eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität auch in diesen Fällen zu bejahen. Wenn diese Konnexität bei zu Absicherungszwecken geschlossenen Swap-Geschäften mit gegenläufigem Risiko bejaht wird, erscheint es nicht gerechtfertigt, sie bei die Senkung vertraglicher Zinslasten bezweckenden Geschäften zu verneinen, nur weil sie nicht der Absicherung gegen den Anstieg variabler Kosten dienen. Maßgebend ist vielmehr die zwischen den Parteien getroffene – auch hier anzunehmende – Übereinkunft, die als unzureichend empfundene Zinsbelastung eines Grundgeschäftes (z.B. Festzins bei sinkenden Marktzinsen oder variabler Zins bei Bedürfnis nach gleichbleibender Belastung ohne Anstiegsrisiko) zu korrigieren, ohne dass es im vorliegenden Fall darauf ankommt, ob die zugrunde liegenden Kassenkredite variabel oder festverzinslich waren. Soweit die Klägerin ein exakt gegenläufiges Risiko und eine Laufzeitkongruenz verlangt, fasst sie den Begriff der Konnexität aus Sicht des Senats zu eng.

2. Der mit der Widerklage geltend gemachte - über den bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € hinausgehende - Betrag von weiteren 193.419,48 € aus dem noch laufenden Doppel-Swap, dem CHF-Digital-Swap und dem Zahler-Swap ist von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 14.11.2013 ebenso nachvollziehbar berechnet (GA 930, 967) - und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten - worden wie die Forderung aus dem Flip-Zinsswap in Höhe von 1.115.256,17 € mit Schriftsatz vom …(GA 519). Insoweit war das angefochtene Urteil daher abzuändern.

3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.10.2015 demgegenüber auf die – aus ihrer Sicht allerdings intransparente – Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 und Ziff. 12 Abs. 3 des zwischen den Parteien vereinbarten Rahmenvertrages vom 12.01.2005 (Anlage K 1 – AB I, S. 2 ff.) verweist und den gesetzlichen Anspruch der Beklagten auf Ersatz des Verzugsschadens in Abrede stellen will, bleibt das ohne Erfolg. Da Ziff. 3 Abs. 4 S. 2 des Rahmenvertrages die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausdrücklich unberührt lässt, ist die Beklagte durch den Rahmenvertrag nicht gehindert, den ihr nach dem Gesetz zustehenden Verzugsschaden von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verlangen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

4. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zugelassen, weil die insoweit aus Sicht des Senats entscheidungserhebliche Frage, ob ein konnexes, die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert eines Zins- bzw. Währungsswap-Geschäfts ausschließendes Grundgeschäft auch dann vorliegt, wenn das nicht laufzeitkongruente Swap-Geschäft zwar die Zinsbelastung aus Krediten des Kunden senken soll, aber selbst den Kunden nicht zu einer Zahlung von Festbeträgen an die Bank verpflichtet, durch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt erscheint.

Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Schadensersatzanspruch stellt einen Teil des Streitgegenstandes dar, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte bzw. auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, so dass die beschränkte Revisionszulassung möglich ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 3.6.1987, IVa ZR 292/85).

Berufungsstreitwert:

bis zum 05.08.2015 (Teilrücknahme der Berufung der Klägerin): 6.929.920,59 EUR danach: 6.929.920,59 € abzgl. 246.635,03 € = 6.683.285,56 € (davon für die

Berufung der Beklagten: 1.115.256,17 € restl. Widerklage zzgl. 193.419,48 € Erweiterung Widerklage)

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 43 Mitteilungspflichten für Inhaber wesentlicher Beteiligungen

(1) Ein Meldepflichtiger im Sinne der §§ 33 und 34, der die Schwelle von 10 Prozent der Stimmrechte aus Aktien oder eine höhere Schwelle erreicht oder überschreitet, muss dem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, die mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele und die Herkunft der für den Erwerb verwendeten Mittel innerhalb von 20 Handelstagen nach Erreichen oder Überschreiten dieser Schwellen mitteilen. Eine Änderung der Ziele im Sinne des Satzes 1 ist innerhalb von 20 Handelstagen mitzuteilen. Hinsichtlich der mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele hat der Meldepflichtige anzugeben, ob

1.: die Investition der Umsetzung strategischer Ziele oder der Erzielung von Handelsgewinnen dient,
2.: er innerhalb der nächsten zwölf Monate weitere Stimmrechte durch Erwerb oder auf sonstige Weise zu erlangen beabsichtigt,
3.: er eine Einflussnahme auf die Besetzung von Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorganen des Emittenten anstrebt und
4.: er eine wesentliche Änderung der Kapitalstruktur der Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis von Eigen- und Fremdfinanzierung und die Dividendenpolitik anstrebt.

Hinsichtlich der Herkunft der verwendeten Mittel hat der Meldepflichtige anzugeben, ob es sich um Eigen- oder Fremdmittel handelt, die der Meldepflichtige zur Finanzierung des Erwerbs der Stimmrechte aufgenommen hat. Eine Mitteilungspflicht nach Satz 1 besteht nicht, wenn der Schwellenwert auf Grund eines Angebots im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes erreicht oder überschritten wurde. Die Mitteilungspflicht besteht ferner nicht für Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie ausländische Verwaltungsgesellschaften und Investmentgesellschaften im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG, die einem Artikel 56 Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2009/65/EG entsprechenden Verbot unterliegen, sofern eine Anlagegrenze von 10 Prozent oder weniger festgelegt worden ist; eine Mitteilungspflicht besteht auch dann nicht, wenn eine Artikel 57 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 der Richtlinie 2009/65/EG entsprechende zulässige Ausnahme bei der Überschreitung von Anlagegrenzen vorliegt.

(2) Der Emittent hat die erhaltene Information oder die Tatsache, dass die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 nicht erfüllt wurde, entsprechend § 40 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit der Rechtsverordnung nach § 40 Absatz 3 Nummer 1 zu veröffentlichen; er übermittelt diese Informationen außerdem unverzüglich, jedoch nicht vor ihrer Veröffentlichung der das Unternehmensregister führenden Stelle zur Einstellung in das Unternehmensregister.

(3) Die Satzung eines Emittenten mit Sitz im Inland kann vorsehen, dass Absatz 1 keine Anwendung findet. Absatz 1 findet auch keine Anwendung auf Emittenten mit Sitz im Ausland, deren Satzung oder sonstige Bestimmungen eine Nichtanwendung vorsehen.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilungen nach Absatz 1 erlassen.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2005 - XI ZR 170/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 170/04 Verkündet am:

8. März 2005

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

WpHG § 37 a

a) Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens

beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits

mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.

b) Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche

, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung

beruhen. Für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei

der deliktischen Regelverjährung.

c) Die zur Berufshaftung von Rechtsanwälten entwickelten Grundsätze der Sekundärverjährung

sind auf die Haftung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen

aus fehlerhafter Anlageberatung nicht übertragbar.

BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - KG Berlin

LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. März 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.

b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.

c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.

a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.

b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).

III.

Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger

Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2015 - 13 U 159/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.8.2013 (21 O 124/12) – unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin - teilweise abgeändert:

1. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, über den im angefochtenen Urteil bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2013 zu zahlen,

sowie

2. an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

4. Dieses und – soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde - das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen, soweit der Beklagten auf die Widerklage mit dem Urteilstenor zu 1) ein Betrag von weiteren 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zugesprochen wurde.

Gründe

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Die Klägerin beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

11
1. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus

2. die Widerklage insgesamt abzuweisen,

Die Beklagte beantragt,

sowie – unter Erweiterung der Widerklage –

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Rechtsmittel sind zulässig, in der Sache hat aber nur die Berufung der Beklagten, der auch die mit der Widerklageerweiterung geltend gemachten Ansprüche zuzusprechen sind, Erfolg.

A. Berufung der Klägerin

2. Soweit die Feststellungsklage zulässig ist, bleibt sie in der Sache – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ohne Erfolg.

B. Berufung der Beklagten

Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung ist ebenfalls zu verneinen; auf die sinngemäß geltenden Ausführungen oben unter A. I 2 b) cc) wird verwiesen.

3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Berufungsstreitwert:

bis zum 05.08.2015 (Teilrücknahme der Berufung der Klägerin): 6.929.920,59 EUR danach: 6.929.920,59 € abzgl. 246.635,03 € = 6.683.285,56 € (davon für die

Berufung der Beklagten: 1.115.256,17 € restl. Widerklage zzgl. 193.419,48 € Erweiterung Widerklage)

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Aug. 2014 - XI ZR 172/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X I Z R 1 7 2 / 1 3 Verkündet am:

5. August 2014

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 3, § 242 (Cd)

ZPO § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4

Zur Hemmung der Verjährung bei der Geltendmachung von Schadenersatz im

Mahnverfahren.

BGH, Urteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im

schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 13. Juni 2014 eingereicht

werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter

Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und

Dr. Derstadt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Anspruchs auf Leistung von Schadenersatz wegen angeblicher Beratungspflichtverletzungen bei dem Erwerb von Bonuszertifikaten zur Wertpapierkennnummer zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau im Revisionsverfahren noch auf Leistung von Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten in Anspruch.

2: Der Kläger und seine Ehefrau ließen sich am 24. April 2007 von einer Mitarbeiterin der Beklagten über auf die Entwicklung des DowJones EUROSTOXX 50 bezogene Bonuszertifikate zur Wertpapierkennnummer (künftig: Zertifikate) beraten. Am 26. April 2007 einigten sich die Parteien über die Beschaffung von 600 Stück dieser Zertifikate. Die Zertifikate wurden am 2. Mai 2007 zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau eingebucht und später mit Verlust veräußert.

3: Zwischen dem 17. Juli 2009 und dem 26. August 2009 haben die Parteien wegen eines Anspruchs gegen die Beklagte aus Beratungspflichtverletzung korrespondiert. Der Kläger hat am 7. Juni 2010 Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt, mit dem er die Beklagte unter anderem auf ("kleinen") Schadenersatz wegen einer Beratungspflichtverletzung im April 2007 in Höhe von 30.738 € in Anspruch genommen hat. Der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten am 14. Juni 2010 zugestellt worden.

4: Im streitigen Verfahren hat das Landgericht Versäumnisurteil gegen den Kläger erlassen und seine klageabweisende Entscheidung auf Einspruch aufrechterhalten. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zugelassene Revision des Klägers, mit der er einen Schadenersatzanspruch in Höhe von (noch) 24.652,98 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt:

7: Etwaige Ansprüche des Klägers wegen einer Beratungspflichtverletzung im April 2007 seien jedenfalls nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) verjährt. Für den Beginn der Verjährung nach dieser Vorschrift sei der Abschluss eines Finanzkommissionsgeschäfts am 26. April 2007 maßgeblich. Da die Parteien zwischen dem 17. Juli 2009 und dem 26. August 2009 über das Bestehen des Anspruchs verhandelt hätten, sei die Verjährungsfrist mit dem 6. Juni 2010 abgelaufen. Die Zustellung des am 7. Juni 2010 beantragten Mahnbescheids habe es nicht vermocht, eine nochmalige Hemmung der Verjährung herbeizuführen.

II.

8: Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Anspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Dabei kann dahinstehen, ob zugunsten der Beklagten, was das Berufungsgericht angenommen hat, die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF in Verbindung mit § 43 WpHG eingreift und welcher Zeitpunkt im konkreten Fall für den Beginn der Verjährung nach diesen Vorschriften maßgeblich ist. Denn der Kläger hat die Verjährungsfrist in jedem Fall rechtzeitig (erneut) gehemmt.

9: 1. Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass bei schwebenden Verhandlungen die Hemmung grundsätzlich auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem der Gläubiger seinen Anspruch gegenüber dem Schuldner geltend gemacht hat (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 120/11, ZIP 2014, 687 Rn. 2 f.). Nach seinen Feststellungen haben die Parteien zwischen dem 17. Juli 2009 und dem 26. August 2009 über den Anspruch des Klägers verhandelt und war die Verjährungsfrist gemäß § 203 Satz 1 BGB in diesem Zeitraum gehemmt. Der 17. Juli 2009 und der 26. August 2009 gehörten als die Tage, in deren Verlauf der Hemmungsgrund entstand und wegfiel, zur Hemmungszeit (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 209 Rn. 1). Damit lief die Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF - deren Anlaufen mit dem Berufungsgericht am 26. April 2007 unterstellt (vgl. § 187 Abs. 1 BGB, Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 310) - nicht mit dem Ende des 26. April 2010 (§ 188 Abs. 2 Fall 1 BGB), sondern nicht vor dem Ende des 6. Juni 2010 ab.

10: 2. Da allerdings der 6. Juni 2010 ein Sonntag war, genügte es entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur (erneuten) Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, dass der Kläger den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids am darauf folgenden Montag, dem 7. Juni 2010, bei Gericht einreichte. Insoweit gilt § 193 BGB entsprechend (RGZ 151, 345, 348 f.; BGH, Urteil vom 3. Februar 1978 - I ZR 116/76, WM 1978, 461, 464; Urteil vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, WM 2008, 490 Rn. 13). Die verjährungshemmende Wirkung trat nach § 167 ZPO bereits mit Antragstellung am 7. Juni 2010 ein, weil der Mahnbescheid am 14. Juni 2010 und damit demnächst zugestellt wurde.

11: 3. Dass der Kläger im Mahnverfahren wegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO lediglich den "kleinen" Schadenersatz geltend gemacht hat, auf den er, nachdem er einen Anspruch auf "großen" Schadenersatz begründet hat, im Laufe des Rechtsstreits zurückgekommen ist, hindert den Eintritt der Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht. Ob die eine oder die andere Art des Schadenersatzes geltend gemacht wird, ist lediglich eine Frage der Schadensberechnung. Wechselt der Kläger die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Klageänderung vor (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 289 ff. mwN). Ein Missbrauch des Mahnverfahrens, der den Antragsteller bei der Geltendmachung von "großem" Schadenersatz im Einzelfall nach § 242 BGB daran hindern kann, sich auf die Hemmung der Verjährung zu berufen, wenn er eine Erklärung nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO abgibt, obwohl er nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die empfangene Leistung Zug um Zug zurückzugeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 7 ff.; zu weitgehend Schultz, NJW 2014, 827 ff.), fällt dem Kläger nicht zur Last.

III.

12: Das Berufungsurteil ist damit aufzuheben (§ 562 ZPO) und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht zum Haftungsgrund keine tragfähigen Feststellungen getroffen hat.

13: Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO neben der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil eine Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen enthalten muss. Bei der Abfassung der Entscheidung ist darauf zu achten, dass die für die revisionsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage gewährleistet ist.

Wiechers Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.06.2012 - 2-19 O 513/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.03.2013 - 10 U 176/12 -