Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Freistellung von durch die Streitverkündete ... erhobene Forderungen im Zusammenhang mit der Zeichnung zweier ... (im Folgenden: ...)
Ein ... bildet die (synthetische) Kreditaufnahme in einer Währung und Wiederanlage desselben Nominalbetrages in einer anderen Währung ab. Grundsätzliches Ziel solcher Geschäfte ist es, durch die Kreditaufnahme in einer Niedrigzinswährung und Wiederanlage in einer Hochzinswährung während der Laufzeit einen positiven (Zins-)Zahlungsfluss zu generieren. Am Ende der Laufzeit wird das synthetische Kredit- und Anlagegeschäft wieder rückabgewickelt und es kommt zu einem Kapitaltausch. Für den Anleger besteht bei einem ... ein Zinsänderungs- und ein Währungskursrisiko, insbesondere die Gefahr, dass er zum Laufzeitende auf der Anlageseite einen Totalverlust erleidet, auf der Kreditseite aber verpflichtet bleibt, den vollen Bezugsbetrag zurückzuführen.
Die Klägerin ist ein Zusammenschluss der ... und ... welche im ... liegen. Die Klägerin nimmt ausschließlich Aufgaben im übertragenen Wirkungskreis der Mitgliedsgemeinden wahr (Art. 4 Abs. 1 BayVGemO). Im eigenen Wirkungskreis der Mitgliedsgemeinden wird die Klägerin ausschließlich als deren Behörde tätig (Art. 4 Abs. 2 BayVGemO). Rechtsaufsichtsbehörde über die Klägerin ist das ....
Die Beklagte ist ein Finanzberatungsunternehmen und eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Streitverkündeten. Die Streitverkündete ist eine Privatbank; die Beklagte ist im Konzern der Streitverkündeten in der Anlageberatung tätig.
Ende des Jahres 2004 hatten die Klägerin, die fünf Mitgliedsgemeinden sowie der Schulverband ... gemeinsam einen Darlehensbestand von 14.527.976,35 Euro. Von diesen liefen im Jahr 2004 rund 5,6 Mio. Euro aus.
Am 30.06.2005 fand ein erstes Beratungsgespräch zwischen der Klägerin und der Beklagten im Nachgang zu einer Vorstellung der Beklagten auf einer Kämmerertagung der Klägerin statt. Teilnehmer des Gesprächs waren auf Seiten der Klägerin die Zeugen ... und ...sowie der Gemeinschaftsvorsitzende der Klägerin ... auf Seiten der Beklagten die Zeugen Reich und Hoppe. Hintergrund des Gesprächs war, dass die Klägerin die aus den Darlehen der Mitgliedsgemeinden bestehenden Risiken steigender oder fallender Zinsen absichern wollte und hierdurch die Zinsbelastung zu senken.
In dem Beratungsgespräch stellte die Beklagte eine allgemeine Präsentation mit dem Titel „... und ... Risikomanagement – Zinsmanagement für öffentliche Haushalte Leistungsbeschreibung“ vor (Anlage K 2). Dabei stellte die Beklagte zunächst die eigenen Servicedienstleistungen vor und das aktive Zinsmanagement als Möglichkeit einer langfristigen Senkung der Zinskosten dar. In der Präsentation, auf welche in dem Gespräch Bezug genommen wurde, wird mit einer Konvergenz mit bestehendem Recht geworben.
So heißt es in der Präsentation auf S. 20:
„2. Umfangreiche Serviceleistungen
[...]
- Konvergenz mit bestehendem Recht: bei öffentlichen Haushalten werden die geltenden Bestimmungen für eine Zusammenarbeit strikt beachtet. Die Strategieberatungen stehen somit im Einklang mit bestehenden Richtlinien und Erlassen im öffentlichen Bereich.“
Auf S. 21 der Präsentation heißt es unter der Überschrift „Konvergenz mit bestehendem Recht“:
„„Derivateerlass“ Bayern
Auf den folgenden Seiten finden Sie diesen Erlass abgebildet. Die wichtigsten Punkte sind:
- Keine Genehmigungspflicht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen
- Konnexitätsprinzip (Grundgeschäftsbezug)
- Spekulationsverbot“
Sodann ist auf den S. 22 bis 25 der Präsentation der ... des ... des Innern vom 08.11.1995 (siehe auch Anlage K 43) wörtlich abgedruckt.
Dort heißt es unter Ziffer 7 (S. 24 der Präsentation):
„7. Ausschluß von Währungsswaps
Nicht Gegenstand dieses Schreibens sind Währungsswaps. Nachdem im kommunalen Bereich umfangreiche Auslandsgeschäfte mit möglichen Währungsrisiken nicht in Frage kommen, besteht kein Anlaß, Sicherungsgeschäfte wie etwa Währungsswaps in Betracht zu ziehen.
Ein von einem Grundgeschäft losgelöster Abschluß entsprechender Geschäfte ist den Kommunen nach dem Ausgeführten ohnehin verwehrt.“
Des Weiteren wurde eine Präsentation ... und ... vom 30.06.2005 (Anlage K 3 = Anlage B 2) in dem Gespräch vorgelegt. In dieser wird nach Auflistung der bestehenden Darlehen der ... und der Klägerin unter der Überschrift „Analyse Istzustand“ ab S. 12 dargelegt, welchen Barwert die Darlehen aufweisen und dass derzeit etwa 1,01 Mio. Euro zu viel an Zinskosten anfallen würden. Die Parteien erörterten die zeitnahe Umwandlung fester Zinsbindungen in variable Zinszahlungen und die Absicherung von künftigen Zinsänderungsrisiken für Darlehen, die im Laufe der folgenden Jahre (bis Februar 2015) aus der festen Zinsbindung laufen würden. In dem Gespräch erläuterten die Mitarbeiter der Beklagten die Funktionsweise von ... die es ermöglichen, fest verzinsliche Darlehen wirtschaftlich gesehen in variabel verzinsliche Darlehen umzuwandeln, ohne die Vertragsparameter der Darlehen selbst zu verändern.
Die Beklagte erläuterte in dem Gespräch am 30.06.2005 auch, dass ihre Beratungsleistungen unter Zugrundlegung einer Honorarvereinbarung abgegolten werden könnten oder aber im Wege einer marktgerechten Handelsspanne mit Blick auf das jeweils vereinbarte Finanzinstrument. Dies ergibt sich auch aus den Präsentationen. Die Klägerin entschied sich gegen eine gesonderte Honorarvereinbarung.
Anschließend an das Gespräch wurden zwischen dem ... und dem ... allen ... der Klägerin sowie im ... und für die Klägerin selbst Beschlüsse gefasst, nach welchen zukünftig mit der Streitverkündeten ein modernes Zinsmanagement durchgeführt werden sollte (Anlagenkonvolut K 6, Anlagen K 4 und K 5). In den Beschlüssen ist jeweils enthalten, dass die Verwaltung ermächtigt wird, zur Steuerung und Optimierung der bestehenden Kredite und Darlehen moderne Finanzierungsinstrumente einzusetzen, dabei aber die Bestimmungen des Derivate-Erlasses des bayerischen Innenministeriums vom ... einzuhalten sind. In den Beschlüssen ist jeweils der Passus enthalten, dass es schlimmstenfalls zu Mehrbelastungen führen kann. Vor den jeweiligen Beschlussfassungen hatte der Verwaltungsmitarbeiter Endreß den befassten Gremien die wirtschaftliche Ausgangslage und die wirtschaftliche Funktionsweise von ..., wie von der Beklagten erklärt, dargestellt.
Mit Datum vom ... unterzeichnete die Klägerin einen von der Streitverkündeten auf den ... rückdatierten Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K 7).
Mit Datum vom gleichen Tag wurde im Namen der Klägerin dem ... Einzelvertretungsbefugnis sowie mit den Zeugen ... und ...eides ..., gemeinschaftliche Vertretungsbefugnis durch Vollmacht eingeräumt (Anlage K 8).
Des Weiteren unterzeichnete die Klägerin eine „Grundgeschäftserklärung“ (Anlage K 9) mit folgendem Wortlaut:
„Die Verwaltungsgemeinschaft ... sichert zu, dass sämtliche Einzelabschlüsse, die auf Basis des Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte vom ... getätigt werden, der Risikoabsicherung bzw. -gestaltung bestehender Kreditauf- oder -übernahmen dienen. Der Abschluss erfolgt in der Absicht, bestehende oder zukünftige Zins- und Währungsrisiken dieser Kreditaufnahmen bzw. -übernahmen zu gestalten. Die entsprechenden Beschlüsse der Gemeinden sind zu beachten.“
Diese Erklärung war – außer dem letzten Passus, der von der Klägerin selbst eingefügt worden war – von der Streitverkündeten vorgegeben.
Seit dem ... wurden bis ... durch die Klägerin in deren Namen für Rechnung der Mitgliedsgemeinden mit der Streitverkündeten insgesamt 16 ... und 4 F ... abgeschlossen (Anlagen K 10, B 3). Bei den ... handelte es sich um ... und ..., von denen einige bereits ausgelaufen bzw. vorzeitig aufgelöst worden sind, einige noch fortbestehen. Die ... und F... waren jeweils auf zu Grunde liegende Darlehensportfolien der ... abgestimmt. Hinsichtlich der einzelnen abgeschlossenen Geschäfte wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderung, dort S. 14 bis S. 20, verwiesen.
Mit E-Mail vom ... (Anlage B 16) wandte sich der Verwaltungsmitarbeiter Endreß angesichts der Entwicklung der Derivate und beabsichtigter Neuaufnahme von Darlehen an die Beklagte und bat um Terminsvereinbarung. Insofern gab er auch an, dass ein Engagement im Rahmen eines Darlehens im Schweizer Franken eventuell in Frage komme. Mit E-Mail vom ... (Anlage B 17) teilte der ... der Beklagten mit, dass im Rahmen des Termins die Neukreditaufnahme in diesem Jahr und die Zinssicherung für die ablaufenden Zinsbindungen 2007 besprochen werden sollen, wobei auch ein Engagement in Schweizer Franken durchaus denkbar sei.
Die ... der Beklagten ... und ... stellten sodann im Hinblick auf anstehende Finanzierungen und auslaufende Darlehen bei der Klägerin, diese vertreten durch die ... und ... sowie den ..., am ... eine Präsentation mit dem Titel ...or (Anlage K 11 = Anlage B 18). Im Rahmen des Gesprächs wurde erstmals die Möglichkeit eines ... angesprochen. Einen ... schloss die Klägerin zunächst nicht ab. Stattdessen nahm die ... bei der ... ein Darlehen in Schweizer Franken in Höhe von 750.000,00 Euro auf, das mit dem ... verzinst wurde.
Am ...fand ein weiterer Beratungstermin statt, anlässlich dessen die Beklagte der Klägerin erneut eine Präsentation (Anlage K 12; Anlage B 21) vorstellte. In der Präsentation wurde vor steigenden Zinsen und einer damit einhergehenden Verteuerung der Finanzierung gewarnt. Zudem wurden wiederum die Darlehen der Gemeinden und der Klägerin aufgeschlüsselt und dargestellt, dass die bestehenden ... zu einer Zahlung von insgesamt 72.000,00 Euro im Jahr ... führen könnten. Als Optimierung wird ab S. 16 der Präsentation eine synthetische Verschuldung in ... vorgeschlagen und als hierfür passendes Mittel ein Zinswährungs- bzw. .... Dadurch könnten die Zinsaufwendungen im Jahr 2007 um rund 44.000,00 Euro p.a. reduziert werden. Die Beklagte erläuterte die EUR/CHF Wechselkursentwicklung seit Januar 1997 sowie die Entwicklung des 6-Monats-EURIBOR und des 6-Monats-CHF-LIBOR. Weiterhin wurde die Möglichkeit sog. ... erläutert.
Am ... oder ... kam es zu einem Telefonat zwischen dem Berater der Beklagten ... und dem ..., dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Am ... sandte der Zeuge ... dem Berater ... eine E-Mail (Anlage B 47), der eine eigene Berechnung von Zins- und Wechselkursentwicklungen beigefügt war. In dieser schreibt der Zeuge ..., dass seine Tabelle insbesondere unter Berücksichtigung des Währungsrisikos bereits ein Problem bei einem Wechselkurs von ca. 1,52 sehe.
Mit Schreiben vom ... (Anlage K 13) fragte die Klägerin beim ... an, ob für das von der Beklagten am ... vorgeschlagene ..., insbesondere für eine synthetische Verschuldung in Schweizer Franken, eine Genehmigung seitens der Aufsichtsbehörde erforderlich sei. Dem Schreiben war die Präsentation vom 25.10.2006 beigefügt. Zudem wurde für weitere Fragen an den Mitarbeiter der Beklagten ... verwiesen.
Mit Schreiben vom 26.01.2007 (Anlage K 14) teilte das ..., adressiert an die Beklagte, zum Schreiben der Klägerin vom 15.01.2007 Folgendes mit:
„der Abschluss von zinsbezogenen Derivatgeschäften für die ... der ... bedürfen keiner rechtsaufsichtlichen Genehmigung. Es handelt sich weder um Kreditaufnahmen im Sinne des Art. 71 GO noch um kreditähnliche Rechtsgeschäfte gemäß Art. 72 GO, die rechtsaufsichtlich genehmigungspflichtig sind.
Beim Tausch des Kapitals handelt es sich u.E. um eine Umschuldung und nicht um eine Neuaufnahme eines Kredits. Eine Umschuldung ist ebenfalls genehmigungsfrei.“
Die Beklagte teilte der Klägerin mit E-Mail vom ... (Anlage K 15) mit, dass alle benötigten Unterlagen vorliegen würden, um mit dem Thema ... weitermachen zu können.
Die ... der ... beschlossen am ... dass zukünftig auch ...eingesetzt werden sollten (Anlage K 16).
Bei einem weiteren Beratungstermin am ... an welchem sämtliche ... der ... teilnahmen, stellte die Beklagte erneut eine Präsentation vor (Anlage K 17 = Anlage B 24), in welcher der ... wiederum erläutert wurde. In der Präsentation wird auf S. 24 auf die Möglichkeit von Risikobegrenzungsgeschäften hingewiesen.
In einer Stellungnahme des ...es Inneren vom 26.04.2007 (Anlage K 45) wird anknüpfend an die Ausführungen unter Nr. 7 des Schreibens vom 08.11.1995 (Derivate-Erlass) mitgeteilt, dass Kredite im Ausland und in ausländischer Währung – soweit damit Zins- und/oder Währungsrisiken verbunden sind – im Allgemeinen kritisch zu sehen seien. Im Übrigen seien Instrumente zur Sicherung des Devisenkurses wie Devisentermin- bzw. Devisenoptionsgeschäfte schon mit Blick auf ihren spekulativen Charakter und die fehlende Zuordnung zu einem Grundgeschäft problematisch.
Mit E-Mail vom ... (Anlage B 25) teilte der ... der Beklagten mit, dass das Darlehen in Schweizer Franken über 750.000,00 Euro von der ... nicht verlängert werde und dass die Klägerin gleichwohl weiterhin Kreditaufnahmen in Schweizer Franken durchführen möchte.
Am 23.01.2008 kam es zu einem erneuten Beratungsgespräch mit den Zeugen ... und ... sowie dem ... für die Klägerin und den Zeugen ... und ... für die Beklagte. Hintergrund war, dass die ... 366, 367, 368 und 390, die intern den ... und ... zugeordnet waren, negativ geworden waren und die negativen Zinszahlungen abgemildert werden sollten (vgl. Anlage K 20). Im Rahmen einer Präsentation (Anlage K 18 = Anlage B 26) stellte die Beklagte die konkreten Konditionen für den Abschluss eines ... vor. Diese sahen ab S. 19 der Präsentation einen ausgewiesenen Zinsaufschlag von 0,200 % p.a. auf den variablen in CHF zu zahlenden Zinssatz vor. Vertragspartei sollte ausweislich der Präsentation allein die Klägerin sein. Intern sollte das Geschäft quotal, orientiert an Darlehen der ... der Klägerin, den ... und ..., zugeordnet werden.
Aufgrund des Beratungsgesprächs schloss die Klägerin am 24.01.2008 einen ...mit der ... ab (Anlage K 19) und wandelte hierdurch für einen Teil des Darlehensportfolios der ... und ...die variablen Zinszahlungspflichten in Euro (Darlehenszinsen in Verbindung mit Zahlungen aus IRS 366, 367, 368 und 390) in variable Zinszahlungspflichten in Schweizer Franken um.
Der ... mit der ... wurde am 06.05.2008 aufgrund telefonischer Empfehlung der Beklagten vorzeitig gegen eine Ausgleichszahlung in Höhe von 41.000,00 Euro von der Streitverkündeten an die Klägerin aufgelöst (Anlage K 22).
Ende Juni 2008 empfahl der Berater der Beklagten, der Zeuge ..., dem ... den erneuten Abschluss eines .... Nach Absprache mit den ... der betroffenen ... und nach Darstellung der Konditionen schloss die Klägerin am 01.07.2008 einen ..., mit mit dem Währungspaar... und einer Laufzeit vom ... ab (Anlage K 24). Der Swap sah vor, dass die Klägerin aus einem Betrag von 1.800.000,00 Euro Zinsen in Höhe des 6-Monats-EURIBOR in Euro empfangen und umgekehrt Zinsen in Höhe der 6-Monats-CHF-LIBOR-BBA + 0,270 % p.a. in CHF aus 2.889.270,00 CHF zahlen solle. Am Laufzeitende sollten die Währungsbeträge getauscht werden. Der ... mit de... wurde intern den ... und ... der ... zugeordnet (vgl. Anlage B 27).
Am 19.09.2008 fand ein weiterer Besprechungstermin in Anwesenheit der ... und ... und dem ... der ... statt. Die Beklagte empfahl den Abschluss eines zusätzlichen ... nachdem die Zinszahlungen des ..., der intern der ... zugeordnet war, negativ geworden waren und um diese negativen Zinszahlungen zu subventionieren (vgl. Anlage K 27).
Im Nachgang zu dem Termin schloss die Klägerin am 22.09.2008 telefonisch einen weiteren ...mit der ... (Anlage K 26). Der ...atte ein Bezugsvolumen von 1.900.000,00 Euro bzw. 3.097.000,00 CHF, eine Laufzeit vom ... sowie einen Zinsaufschlag von 0,250 % p.a. Als Basiszinssätze wurden der 3-Monats-EURIBOR und der 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA vereinbart. Des Weiteren sah der Vertrag vor, dass die Klägerin zu Beginn der Laufzeit eine einmalige Zahlung von 30.000,00 Euro erhält. Der ... war intern Darlehen mit dem ... der ... zugeordnet.
Mit Schriftsatz vom 20.09.2011 leitete die Klägerin ein Güteverfahren in Bezug auf den ... ein (Anlage K 33). Nachdem weder die Beklagte, noch die Streitverkündete dem Verfahren beitraten, stellte die Gütestelle am 15.02.2012 das Scheitern des Verfahrens fest (Anlage K 34).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.01.2012 (Anlage K 35) forderte die Klägerin die Beklagte und die Streitverkündete auf, bis zum 31.01.2012 zu erklären, dass aus den ... mit den ... und ... keine Ansprüche mehr bestehen.
Die Klägerin hat aus den streitgegenständlichen ... und ... während der Laufzeit Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 139.514,78 Euro erhalten. Aus dem ... ist die Klägerin zum Ende der Laufzeit verpflichtet, an die Streitverkündete einen Betrag von 2.889.270,00 CHF zu entrichten. Im Gegenzug hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Streitverkündete in Höhe von 1.800.000,00 Euro. Aus dem ... ist die Klägerin zum Ende der Laufzeit verpflichtet, an die Streitverkündete einen Betrag von 3.097.000,00 CHF zu entrichten. Im Gegenzug hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Streitverkündete in Höhe von 1.900.000,00 Euro. Die Streitverkündete führt für die Klägerin ein EUR-Konto mit der Nummer ..., sowie ein CHF-Konto mit der Nummer .... Die Streitverkündete berühmt sich gegenüber der Klägerin eines Anspruchs auf Zahlung in Höhe von insgesamt 1.292.430,00 Euro.
Die Klägerin behauptet, dass sie vor Abschluss der ... durch die Beklagte weder anleger- noch objektgerecht beraten worden sei. Die Finanzinstrumente seien weder zur Zinsoptimierung geeignet gewesen, noch sei die Klägerin über die wesentlichen Strukturmerkmale, die Risiken und Kosten der Finanzierungsinstrumente sowie die umsatzabhängigen Eigeninteressen der Beklagten und der Streitverkündeten aufgeklärt worden. Die Beklagte habe auch die Beratung hinsichtlich der Vereinbarkeit der von ihr empfohlenen Produkte mit den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen übernommen, was sich bereits aus der Präsentation vom 30.06.2005 ergebe; der Berater ... habe sich davon nicht mündlich distanziert. Für die Klägerin sei ein ganz wesentlicher Punkt für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten überhaupt erst gewesen, dass diese die öffentlich-rechtlichen Bindungen in ihre Beratung einzubeziehen versprochen habe. Die Beklagte habe sich hierin von anderen Banken abgegrenzt.
Die Klägerin trägt vor, dass bei dem Beratungsgespräch am 24.04.2006 lediglich kurz allgemein die Möglichkeit vorgestellt worden sei, das CHF-Zinsniveau durch die Aufnahme eines variablen Darlehens, verbunden mit dem Abschluss eines ... zu nutzen. Auf die Funktionsweise eines EUR/CHF Zins- und Währungsswaps sei nicht eingegangen worden; es sei lediglich erwähnt worden, auch ein Fremdwährungsdarlehen könne man synthetisch mit ... darstellen.
Die Klägerin trägt weiter vor, dass bei dem Beratungsgespräch am 25.10.2006 die bestehenden Risiken des ... nicht erörtert worden seien. Das der Klägerin durch einen ... am Ende der Laufzeit auferlegte erhebliche Wechselkursrisiko sei weder diskutiert worden, noch sei dieser Umstand den Zeugen ... und ... in der erforderlichen Deutlichkeit bekannt gewesen. Es sei nicht erläutert worden, dass bereits im Jahr 2006 eine deutliche Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken indiziert gewesen sei. Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin suggeriert, dass bei unveränderter Zinsdifferenz und unverändertem Wechselkurs ein Gewinn für die Klägerin entstehen würde. Dass das Geschäft tatsächlich bereits im Minus starten würde, sei mit keinem Wort angedeutet worden. Es sei nicht erläutert worden, dass der ... bereits im Zeitpunkt des Abschlusses einen für die Klägerin negativen Marktwert aufgewiesen habe.
Am 16.11.2006 habe die Beklagte der Klägerin telefonisch mitgeteilt, dass nach Auffassung der Revision der Beklagten eine Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde erforderlich sei, da das Finanzinstrument im Derivateerlass nicht genannt sei, und dass Spekulationsgeschäfte mit Währungen unzulässig seien. Dennoch sei der empfohlene Abschluss sinnvoll, weswegen sich die Klägerin für eine Klärung durch die Rechtsaufsicht an diese wenden solle. Die Relevanz des Derivate-Erlasses sei der Beklagten bekannt gewesen. Der ... falle auch unter den Derivate-Erlass. Der Hinweis auf die vermeintliche Genehmigungspflichtigkeit habe nichts anderes als den Versuch dargestellt, nach bereits erfolgter Beratung die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der bereits ausgesprochenen Empfehlung nachträglich dem ... zuzuweisen. Der Unterschied zwischen der Genehmigungspflichtigkeit und der Rechtmäßigkeit eines ... sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe sich durch die Kenntnis des ... von den beabsichtigten Geschäften und dessen Untätigkeit als hinreichend geschützt gesehen.
Weiter behauptet die Klägerin, dass sie von dem Schreiben des ... vom 26.01.2007 erst durch eine von der Beklagten im Jahr 2011 übersandten Kopie Kenntnis erhalten habe. Im Jahr 2007 habe die Beklagte der Klägerin nur mitgeteilt, dass das Landratsamt nicht von einer Genehmigungspflichtigkeit ausgehe. Weitere Einlassungen des ... außer dem Schreiben vom 26.01.2007 seien nicht erfolgt. Dabei sei für die Beklagte erkennbar gewesen, dass in dem Schreiben des ... auf die Anforderungen des Derivateerlasses inhaltlich überhaupt nicht eigegangen werde. Die Mitarbeiterin des ... habe auch nichts anderes als die Frage der Genehmigungspflichtigkeit behandeln wollen. Die Rechtsaufsichtsbehörde habe auch nicht die materielle Rechtmäßigkeit und die Vereinbarkeit mit dem Derivateerlass prüfen müssen. Die streitgegenständlichen Geschäfte seien mit dem Derivaterlass nicht vereinbar.
Ferner trägt die Klägerin vor, dass im Rahmen des Beratungsgesprächs am 23.01.2008 das bestehende tatsächlich unbegrenzte Verlustrisiko nicht dargestellt worden sei. Es sei keine Beispielrechnung mit Schäden in Millionenhöhe dargestellt worden. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten unter Zuhilfenahme der Berechnungen aus der Präsentation den Eindruck erweckt, das einzugehende Risiko sei überschaubar und für die Klägerin von vornherein kalkulierbar. Davor, dass bei einem synthetischen Fremdwährungsdarlehen der Währungsverlust zu einem bestimmten Zeitpunkt realisiert werden muss, habe die Beklagte nicht gewarnt.
Die Klägerin meint, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 675, 280 Abs. 1 BGB aufgrund fehlerhafter Anlageberatung zustehe. Deshalb sei sie so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die streitgegenständlichen Zinssatz- und Währungsswaps mit der Streitverkündeten nicht geschlossen hätte.
Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt.
Die Beratung sei nicht anlegergerecht. So sei bereits das Kundenprofil nicht ausreichend ermittelt worden. Dafür wäre erforderlich gewesen, dass die Beklagte erfragt, welche Verluste die Klägerin zu verkraften und welche Risiken sie für ein solches Geschäft einzugehen bereit ist. Zudem habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass es der Klägerin und den ... in sämtlichen bisher getätigten Anlagen in besonderem Maße darauf angekommen sei, ihre bestehenden und zukünftigen Kredite gegen Zinsrisiken abzusichern, weshalb in der Vergangenheit ausschließlich grundgeschäftsbezogene Devisentermingeschäfte getätigt worden seien. Die Klägerin habe lediglich die Erfüllung ihrer kommunalen Aufgaben nach dem KommZG sicherstellen wollen. Die ... würden sich hiervon im Hinblick auf ihre Ausgestaltung und ihr Risikogehalt grundlegend unterscheiden. Ziel der Klägerin sei gewesen, im Zuge kommunaler Haushaltswirtschaft konkret bestehende Zinsbelastungen wirtschaftlich vorteilhaft umzugestalten. Die Klägerin habe keine isolierten Einnahmen aus Spekulationsgeschäften erwirtschaften wollen. Die Klägerin sei den haushaltsrechtlichen Vorgaben zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unterlegen, welche u.a. durch den Derivate-Erlass konkretisiert worden seien und dem nach den ausdrücklichen Vorgaben der Klägerin entsprochen werden sollte. Zudem sei das empfohlene Grundkonzept bereits nicht mit den kommunalrechtlichen Anforderungen zu vereinbaren gewesen: Aufgrund der getrennten Vermögensmassen der Klägerin und ihrer ... könne einem Darlehen im Haushalt einer ... ein Derivat im Haushalt der Klägerin unabhängig von dem Inhalt des Derivats nicht grundgeschäftsbezogen konnex gegenüberstehen. Bei den abgeschlossenen ... handele es sich für die Klägerin somit um isolierte und damit spekulative Finanztermingeschäfte. Die zuvor abgeschlossenen Zahler- und ... hätten an diesem Fehler ebenso gelitten. Zudem seien diese in Ermangelung einer Fremdwährungskomponente von ihrem Risikogehalt her nicht mit einem ... vergleichbar. Die ... seien auch deshalb nicht grundgeschäftsbezogen, weil sie offene Risikopositionen (Fremdwährungsrisiko) geschaffen hätten. Die Pflicht zur, anlegergerechten Beratung sei auch dadurch verletzt, dass die Beklagte mit der Klägerin keinen konkreten Maximalverlust bestimmt habe. Die Beklagte habe zudem Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin als Verwaltungsgemeinschaft nicht in der Lage gewesen sei, die Risiken zu „managen“, weil sie nicht über ein entsprechendes Risikomanagement verfüge.
Die Beklagte habe auch nicht anlagegerecht beraten. Die Beklagte habe insbesondere nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt. Der Verlust der Klägerin aus den jeweiligen ... habe sich, bedingt durch die Abwertung der jeweils von der Streitverkündeten zu leistenden Zahlungen in EUR, als Gewinn der Streitverkündeten dargestellt, deren Interesse die Beklagte aufgrund der Konzernzugehörigkeit vollständig Rechnung zu tragen gehabt habe. Die Beklagte habe sich als 100 %iges Tochterunternehmen der Streitverkündeten im gleichen Interessenkonflikt befunden wie die Streitverkündete selbst, hätte jene die Beratungsleistung erbracht. Die Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bestehe in gleicher Weise wie bei einem .... Die Beklagte habe weder dem Umfang der Gestaltung zugunsten der Streitverkündeten, noch den Umfang der hieraus finanzierten Zahlungen der Streitverkündeten an die Beklagte beziffert. Zudem habe es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, auf das unbegrenzte Verlustrisiko hinzuweisen sowie anhand von adäquaten Rechenbeispielen Millionenverluste warnend vor Augen zu führen. Weiterhin hätte die Beklagte die Klägerin anhand von finanzmathematischen Kennzahlen erläutern müssen, mit welchen Verlustrisiken die Klägerin tatsächlich zu operieren hatte. Es habe eine deutliche Informationsasymmetrie vorgelegen.
Für die Klägerin spreche die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Hätte die Beklagte ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht verletzt, dann hätte sie die ... nicht erst angeboten, weshalb es nicht zu den Vertragsabschlüssen gekommen wäre. Wäre der Klägerin zudem insbesondere das unbegrenzte Verlustrisiko plastisch vor Augen geführt worden, die Abwertungstendenz aufgezeigt und die Devisenterminkurse benannt worden, hätte sie von dem Abschluss Abstand genommen. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin an dem ... festhalte, nachdem diesbezüglich kein Schaden entstanden sei. Eine Vorteilsanrechnung finde nicht statt. Ein Mitverschulden sei der Klägerin nicht anzulasten.
Die Beklagte hafte darüber hinaus nach § 823 Abs. 2 BGB, da sie die übernommene (Wertpapier-)Dienstleistung schlecht erbracht und insofern gegen bankaufsichtsrechtliche Mindestanforderungen verstoßen habe.
Verjährung nach § 37 a WpHG a.F. sei nicht eingetreten, da die Beklagte nicht darzulegen vermöge, dass sie die Beratungsfehlleistung nur in fahrlässiger Weise erbracht habe. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt.
Die Klägerin begehrt Freistellung der von der Streitverkündeten ... erhobenen Forderung im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen ... Zug um Zug gegen Zahlung der erhaltenen Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 139.514,78 Euro. Des Weiteren verlangt die Klägerin Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten, wobei die die Klägerin eine Geschäftsgebühr von 2,5 angemessen hält.
Mit Schriftsatz vom 19.12.2013 hat die Klägerin den Klageantrag Ziffer I. 2. eingeschränkt und Klageantrag Ziffer II. geändert.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von
-
1.einer etwaigen Forderung der ...aus den geschlossenen ...
-
2.einer etwaigen Forderung aus den Konten mit den Nummern ... und ... der ... dieser gegenüber insoweit
2.freizustellen, wie diese aus den in Ziffern I.1. genannten ... und ... resultieren, Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 139.514,78 sowie Abtretung etwaiger Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit vorgenannten Geschäften.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 16.523,15 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus dem ... auf Verjährung und meint, dass § 37 a WpHG a.F. einschlägig sei. Die Verjährung habe mit Abschluss des ... zu laufen begonnen. Ein vorsätzliches Handeln sei der Beklagten in keinem Fall anzulasten.
Die Beklagte behauptet, dass die Risiken von ... ausführlich erörtert worden seien. Diese ließen sich auch aus der Präsentation vom 23.01.2008 entnehmen. Die Beklagte trägt weiter vor, dass sie zu keinem Zeitpunkt die rechtliche Beratung der Klägerin in Bezug auf die Vereinbarkeit der abgeschlossenen Geschäfte mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften oder eine Garantie für eine solche Vereinbarkeit übernommen habe. Sie habe sich vielmehr geweigert, eine Beratung zu kommunalrechtlichen Fragen vorzunehmen.
Weiter trägt die Beklagte vor, dass die Mitarbeiter der Beklagten bei dem Termin am 24.04.2006 ausführlich die Funktionsweise eines EUR/CHF Zins- und Währungsswaps, die EUR- und CHF-Zinsstrukturkurve und den Verlauf der Wechselkursentwicklung EUR/CHF seit dem Jahr 2001 erläutert hätten.
In dem Beratungsgespräch vom 25.10.2006 habe die Beklagte angegeben, dass Zahlungen in Schweizer Franken mit Wechselkursrisiken verbunden sind. Auch nach den Devisenterminkursen, die ohnehin keinen Aussagegehalt für die künftige Wechselkursentwicklung hätten, wäre die massive Aufwertung des Schweizer Franken nicht zu erwarten gewesen.
Bei dem Telefonat am 15.11.2006 habe der Mitarbeiter ... dem Zeugen ... mitgeteilt, dass eine Umsetzung eines EUR/CHF ... nicht über die einzelnen ..., sondern über die Klägerin erfolgen solle. Der Zeuge ... habe wissen lassen, dass die Beklagte die Frage der Zulässigkeit eines Geschäftsabschlusses nicht beurteilen könne und dass ein Geschäftsabschluss daher erst nach Einschaltung der Rechtsaufsicht der Klägerin möglich sei.
Anlässlich eines Telefonats zwischen den Herren ... und ... habe der Zeuge ... mitgeteilt, dass er bereits mit der Rechtsaufsicht telefoniert und diese telefonisch bekundet habe, keine Bedenken gegen den Abschluss zu haben, was er sich schriftlich habe geben lassen wollen. Das Schreiben der Rechtsaufsicht vom 26.01.2007 sei der Klägerin im Januar 2007 von der Rechtsaufsicht zur Verfügung gestellt worden. Die Zeugin ... habe insofern im Jahr 2011 telefonisch von der Beklagten erneut das Schreiben angefordert, da sie es nicht mehr auffinden könne.
Die Rechtsaufsicht habe keine rechtlichen Bedenken in Bezug auf den geplanten Geschäftsabschluss gehabt. Am 31.01.2007 habe der Zeuge ... der Zeugin ... vom ... nochmals telefonisch den geplanten ... erläutert, einschließlich des geplanten Kapitaltauschs am Ende der Laufzeit. Einwendungen oder Bedenken habe die Zeugin ... dabei nicht geäußert. Vor dem Hintergrund der gesamten Korrespondenz mit dem ... sei die Beklagte davon ausgegangen, dass das ... keine kommunalrechtlichen Bedenken mit dem Abschluss des geplanten ... gehabt habe.
Zudem behauptet die Beklagte, dass der Mitarbeiter ... vor Abschluss des ... dem ... mündlich erläutert habe, dass die Streitverkündete durch den Abschluss einen – recht geringen – Ertrag erzielt, der sich dadurch ergebe, dass die Streitverkündete im Markt ein gegenläufiges ... abschließe, dessen Zinskonditionen geringfügig besser seien, als in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen .... Der Ertrag (Marge) beliefe sich im Ergebnis beim ... auf 12.800,00 Euro, was gemessen am Bezugsbetrag von 1.800.000,00 Euro rund 0,7 % entspreche. Auch vor Abschluss des ... sei der Klägerin die Marge von rund 0,7 % bekannt gewesen.
Die Beklagte meint, die Klägerin könne keinen Schadensersatz von der Beklagten verlangen, da die Beratung anleger- und anlagegerecht gewesen sei. Neben der Absicherung von Zinsänderungsrisiken für aus der Zinsbindung laufende Darlehen sei es der Klägerin auch darum gegangen, durch den Einsatz von Festzinsernpfänger-Swaps an dem niedrigen Zinsniveau zu partizipieren. Diese Strategie habe die Klägerin durch den Abschluss des grundgeschäftsbezogenen ... fortgesetzt, wodurch sie an dem niedrigeren Zinsniveau in der Schweiz habe profitieren können. Es sei im Ergebnis allein um die grundgeschäftsbezogene Umwandlung von EUR-Darlehen in CHF-Darlehen gegangen.
Der Umstand, dass die Klägerin theoretisch unbegrenzte Verluste erleiden könne, führe schon nicht zur kommunalrechtlichen Unzulässigkeit eines einfachen Zins- und Währungsswaps mit dem Wechselkurspaar EUR/CHF. Der Klägerin habe es auch nicht an der Risikobereitschaft gefehlt. Die auf Seiten der Klägerin handelnden Personen hätten aufgrund ihrer umfassenden Vorerfahrung über den erforderlichen Wissensstand verfügt, um die Funktionsweise, die Chancen und Risiken des ... zu verstehen. Eine isolierte Spekulation liege nicht vor, nachdem die ... die Klägerin mit der Wahrnehmung ihrer wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der Gestaltung von Zinskonditionen ausdrücklich beauftragt hätten.
Eine Pflicht der Beklagten zur verbindlichen Prüfung der kommunalrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden. Diese Prüfung sei ureigene Kompetenz der Klägerin. Die Beklagte habe lediglich beabsichtigt, der Klägerin keine Finanzinstrumente zu empfehlen, die für die Beklagte erkennbar nicht mit dem ... vereinbar sind. Die Beklagte habe damit aber nicht anstelle der Klägerin die in deren Kompetenz fallende Prüfung öffentlich-rechtlicher Vorgaben übernommen. Dies ergebe sich auch nicht aus S. 20 der Präsentation vom 30.06.2005. Diese haben zudem lediglich eine Bewerbung des anschließend nicht abgeschlossenen Rahmenvertrags ... der vertraglich bestimmte Beratungsleistungen der Beklagten gegenüber der Klägerin festgelegt hätte, dargestellt Im Übrigen habe die Beklagte durch ihre Empfehlung, dass die Klägerin sich zur Klärung durch die Rechtsaufsicht an diese wenden solle, zu erkennen gegeben, dass sie sich nicht in der Lage gesehen habe, die kommunalrechtliche Zulässigkeit abschließend zu beurteilen, weshalb für eine Rechtspflicht der Beklagten zur Prüfung der kommunalrechtlichen Zulässigkeit erkennbar kein Raum sei. Vielmehr habe die Klägerin durch Unterzeichnung der Grundgeschäftserklärung gegenüber der Beklagten zugesichert, dass die abzuschließenden Finanzinstrumente mit dem Derivateerlass vereinbar sein würden.
Zudem könne durch den Umstand, dass durch den Abschluss der ... ein Wechselkursrisiko begründet worden sei, die kommunalrechtliche Unzulässigkeit nicht begründet werden. Das Eingehen einer nicht gesicherten Risikoposition sei auch den Festzinsempfänger-Swaps immanent, die ohne weiteres kommunalrechtlich zulässig seien. Weder der Derivaterlass von 1995, noch derjenige von 2009, enthalte ein grundsätzliches Verbot des Eingehens von Wechselkursrisiken. Unter Ziffer 7 Satz 1 des Derivateerlasses heiße es, dass Währungsswaps nicht Gegenstand des Erlasses sind. Im Übrigen habe der ... selbst im Zeitpunkt der Anfrage der Klägerin bereits EUR/CHF Zins- und Währungsswaps abgeschlossen, weshalb er von der Zulässigkeit der Abschlüsse ausgegangen sei. Es liege auch deswegen keine kommunalrechtliche Unzulässigkeit vor, da der Derivateerlass lediglich eine verwaltungsinterne Erläuterung ohne jede Außenwirkung sei, weshalb dieser die verfassungsrechtlich garantierte Finanzhoheit der Gemeinden nicht rechtmäßig beschränken könne.
Die Risikoaufklärung sei auch ausreichend gewesen. Aus der ex ante-Sicht extrem unwahrscheinliche Szenarien seien nicht aufklärungspflichtig: die beispiellose Aufwertung des Schweizer Franken gegenüber dem Euro sei historisch einmalig gewesen und vor Abschluss der Swaps in keiner Weise absehbar oder zu erwarten gewesen. Die Klägerin habe zudem mit Abschluss des ... und dem Darlehen in Schweizer Franken bereits Erfahrungen mit Engagements in Schweizer Franken gemacht. Auch insofern sei die Klägerin bereit gewesen, das Risiko einer Aufwertung des Schweizer Franken gegenüber dem Euro einzugehen. Das Währungsrisiko sei dem Zeugen ... völlig klar gewesen. Die Beklagte habe dennoch mündlich und schriftlich durch zahlreiche Hinweise unmissverständlich auf das Wechselkursrisiko hingewiesen.
Eine Aufklärung über den anfänglich negativen Marktwert der Swapgeschäfte habe die Beklagte nicht geschuldet, da die Klägerin aufgrund der Erläuterungen der Beklagten bereits Kenntnis von dem Ertragsinteresse und der Ertragserzielung der Streitverkündeten gehabt habe. Darüber hinaus bestehe auch keine allgemeine Aufklärungspflicht über anfänglich negative Marktwerte. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum ... sei nicht übertragbar. Der Marktwert eines Finanzierungsinstruments, für das der Kunde keine gesonderte Abschlussgebühr in Form eines Agios oder in vergleichbarer Weise leiste, sei aus Kundensicht regelmäßig negativ, da es sich um die eingepreiste Marge der Bank handele, die die Transaktionskosten und das Ertragsinteresse decke. Die Beklagte habe zudem nicht die zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten geschlossenen Swapgeschäfte gestaltet. Die Beklagte als rechtlich von der Streitverkündeten unabhängiges Unternehmen sei nicht per se verpflichtet, über eigene Ertragsinteressen – und erst Recht nicht über diejenigen Dritter – aufzuklären. Für den Abschluss eines einfachen EUR/CHF Zins- und Währungsswaps habe es keiner komplexen Bewertungsmodelle und finanzmathematischer Grundlagen bedurft. Die Zahlungspflichten der Streitverkündeten und der Klägerin hätten von der Entwicklung zweier Zinssätze abgehangen, des EURIBOR und des CHF-Libor. Damit ließen sich ohne komplexe Berechnungen am Markt Vergleichsangebote einholen.
Die Klägerin könne sich im vorliegenden Fall auch nicht auf die Vermutung der Kausalität berufen, da die Schadensursächlichkeit widerlegt sei. Wäre der Abschluss der Swapgeschäfte durch die Klägerin für Rechnung der ... tatsächlich kommunalrechtlich unzulässig, wäre ein solcher Beratungsfehler nicht ursächlich für den Abschluss der streitgegenständlichen Geschäfte gewesen. Denn dieser Beratungsfehler wäre bei jedem der zahlreichen Geschäftsabschlüsse der Klägerin gegeben; an sämtlichen Geschäftsabschlüssen halte die Klägerin jedoch bis heute fest. Dadurch werde belegt, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn die Beklagte Zweifel über die kommunalrechtliche Unzulässigkeit in Bezug auf die Zuordnung der Darlehen geäußert hätte. Wäre des Weiteren ein EUR/CHF Zins- und Währungsswap kommunalrechtlich unzulässig und bestünde eine entsprechende Beratungspflicht, läge ebenso keine Kausalität vor. Denn die Klägerin halte an dem ... mit der ... fest. Die selektive Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in Bezug auf die streitgegenständlichen ...icht hingegen in Bezug auf den ... widerlege die These der Klägerin, sie hätte von den Vertragsabschlüssen Abstand genommen, wenn die Beklagte sie über kommunalrechtliche Bedenken aufgeklärt hätte.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB scheide aus, da die Normen des WpHG keine drittschützende Funktion hätten.
Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe nicht.
Ergänzend und wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit der Klageschrift vom 14.08.2012 hat die Klägerin der ... den Streit verkündet. Die ... ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Die Kammer hat mündlich zur Sache verhandelt am 16.01.2014, 13.10.2014, 16.10.2014 und 03.11.2014. Dabei hat die Kammer Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen ... und .... Zudem hat die Kammer Hinweise erteilt. Auf die Sitzungsniederschriften (Bl. 240/246, 340/351, 352/363, 370/372 d.A.) wird Bezug genommen.
Die Schriftsätze des Klägervertreters vom 10.11.2014 und des Beklagtenvertreters vom 24.11.2014 boten keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung von Beratungspflichten aus einem mit der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 BGB und kann deshalb Freistellung von den von der Streitverkündeten... erhobenen Forderungen im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Swapgeschäften verlangen, gekürzt um einen Mitverschuldensanteil der Klägerin.
A.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten lag ein Beratungsvertrag vor (I.). Die Beklagte hat schuldhaft die Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, da sie die Klägerin nicht anlegergerecht beraten hat (II., III., IV.), weshalb sie der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist (VI.). Die Beklagte kann nicht aufgrund Verjährung die Leistung verweigern (VII.). Allerdings ist der Klägerin ein Mitverschulden zur Last zu legen (V.).
I. Zwischen der Klägerin und der Beklagten lag ein Beratungsvertrag und damit ein Schuldverhältnis vor. Der Beratungsvertrag ist konkludent zwischen den Parteien abgeschlossen worden.
1. Tritt ein Anlageinteressent an einen Anlageberater oder der Anlageberater an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93).
2. Unstreitig ist, dass sich die Klägerin an die Beklagte, welche sich auf einer Kämmerertagung vorgestellt hatte, gewandt hat, um sich von dieser über die Möglichkeiten des Zinsmanagements beraten zu lassen. Weiter ist unstreitig, dass es sodann zu einer Geschäftsbeziehung mit halbjährlichen Strategiebesprechungen, zwischen den Parteien gekommen ist, in deren Laufe aufgrund der Beratung durch die Beklagte sowohl die streitgegenständlichen ..., als auch weitere ... abgeschlossen wurden. Die Beklagte hat im Rahmen der Geschäftsbeziehung die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin und deren ...nalysiert und fortwährend Möglichkeiten der Zinsgestaltung (des aktiven Zinsmanagement) vorgeschlagen. Es handelt es sich dabei um einen (fortlaufenden) Beratungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten und nicht um einzelne, gesondert abgeschlossene Beratungsverträge im Zusammenhang mit den jeweiligen konkreten Geschäften, was sich insbesondere daraus ergibt, dass die Strategiebesprechungen regelmäßig stattgefunden haben. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin nicht einen Rahmenvertrag „Charm“ abgeschlossen hat. Aus S. 7 der Präsentation vom 30.06.2005 (Anlage K 2) ergibt sich insofern auch, dass es lediglich zwei Arten der Preisgestaltung geben sollte, nämlich eine ohne Honorarvereinbarung und eine mit Honorarvereinbarung. In hiesigem Falle sollte zwar kein gesondertes Beratungshonorar gezahlt werden, sondern die Beratungsleistung wurde in die einzelnen Geschäftsabschlüsse eingepreist. Dies hat aber nicht zur Konsequenz, dass kein fortlaufender Beratungsvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden wäre. Die Beklagte hat vielmehr selbst in der Präsentation vom 30.06.2005 damit geworben, dass das Portfolio und die umgesetzten Maßnahmen regelmäßig betrachtet werden (S. 13 der Präsentation) und halbjährliche Strategieberatungen stattfinden sollen (S. 16 der Präsentation).
II. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten hat die Beklagte in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt, da sie die Klägerin nicht anlegergerecht beraten hat. Die Beklagte hat der Klägerin als Verwaltungsgemeinschaft ein ihrem Anlageziel nicht entsprechendes Produkt empfohlen. Die streitgegenständlichen ...Geschäfte sind nicht mit den Vorschriften des Derivate-Erlasses vereinbar. Durch das zusätzlich eingebrachte Währungsrisiko liegt ein Verstoß gegen das Spekulationsverbot i.S.d. Art. 61 Abs. 3 BayGO der öffentlichen Hand vor. Die Beklagte hat auch die Verpflichtung übernommen, der Klägerin lediglich solche Produkte anzudienen, die mit dem Derivate-Erlass übereinstimmen.
1. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben (BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93; BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az. XI ZR 152/08, Rn. 49; BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, Rn. 20). Im Rahmen eines abgeschlossenen Beratungsvertrags besteht die Verpflichtung zur anleger- und anlagegerechten Beratung.
2. Eine anlegergerechte Beratung liegt im vorliegenden Fall nach Überzeugung der Kammer nicht vor.
a) Grundsätzlich muss der Berater den Informationsstand des Kunden und dessen Anlageziel im Rahmen der Beratung konkret erfragen. Die empfohlene Anlage muss insofern auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Der Anlageberater hat ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tatsächlich übereinstimmen (BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, juris Rz. 24). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, etwa aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH a.a.O.). Die Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung sind bei der hier streitgegenständlichen Art von Geschäften hoch anzusetzen. Da es sich bei den ...eschäften um Geschäfte mit einem doppelten Risiko (Zins- und Währungsschwankungen) handelt, musste die Beklagte in besonderer Weise auf den Anlagezweck und die Risikobereitschaft der Klägerin eingehen. Die Beklagte hat weder den Wissensstand der Klägerin, noch die Beachtung ihrer Anlageziele berücksichtigt.
b) Grundlage der Beratung durch die Beklagte war für die Klägerin der Wunsch der aktiven Zinsgestaltung im Hinblick auf die bestehenden Darlehen der ... der Klägerin. Da sich die Beklagte als kompetenter und erfahrener Partner in Bezug auf Kommunen ausgegeben hat, wollte sich die Klägerin von der Beklagten Möglichkeiten aufzeigen lassen, wie sich die Zinsbelastung reduzieren lässt und wie Risiken durch auslaufende Zinsbindungen vermieden werden. Als kommunaler Zweckverband hatte die Klägerin dabei die Grundsätze einer nachhaltigen Haushaltswirtschaft und insbesondere das Spekulationsverbot zu beachten, welches eine Grundgeschäftsbezogenheit von Finanzierungsgeschäften erfordert. Die Klägerin hatte sich insofern auch an die Vorschriften des Derivateerlasses des ... des Innern vom 08.11.1995 zu halten. Dies hat die Klägerin und die ihr angeschlossenen ... ergänzend dadurch zum Ausdruck gebracht, dass in den ... (Anlagen K 4 bis K 6) gesondert aufgenommen wurde, dass bei der Steuerung der Zinspositionen die Bestimmungen des Derivate-Erlasses einzuhalten sind. In der Grundgeschäftserklärung vom 16.08.2005 (Anlage K 9) hat die Klägerin ergänzend den Passus „Die entsprechenden Beschlüsse der ... sind zu beachten“ eingefügt. Die ...waren der Beklagten auch bekannt. Unter Zugrundelegung der Vorschriften des Derivate-Erlasses und des Spekulationsverbots hatte die Klägerin als ... damit ein sicherheitsorientiertes Risikoprofil (vgl. auch OLG ... Urteil vom 27.10.2010, Az. 9 U 148/08, Rn. 104). Das Anlageziel der Klägerin mit denen durch das Spekulationsverbot und den Derivateerlass auferlegten Einschränkungen war der Beklagten bekannt.
Vor Abschluss der ...Geschäfte hatte die Klägerin, ebenso aufgrund der Empfehlung der Beklagten, Festzinsempfängerswaps und Festzinszahler-swaps (sog. Receiver- und Payer-Swaps) abgeschlossen. Ziel der Festzinsempfängerswaps war es, die Festzinsen der Darlehen der ... der Klägerin in eine variable Verzinsung zu wandeln. Diese „einfachen“ Swaps waren intern Darlehen der ... der Klägerin zugeordnet. Aus den Festzinsempfängerswaps resultierten negative Zahlungsverpflichtungen der Klägerin, nachdem die Zinsen deutlich gestiegen waren. In Bezug auf die ...-Geschäfte war das Anliegen der Klägerin, diese negativen Zahlungsverpflichtungen aus den vorangegangenen Swap-Geschäften zu reduzieren, wie sich auch aus den Dokumentationen der Beklagten vom 28.01.2008 zum ... (Anlage K 20), vom 23.09.2008 zum ... (Anlage K 27) und vom 04.07.2008 zum ... (Anlage B 27) ergibt. Dass sich die Klägerin weiterhin im Rahmen des Derivateerlasses bewegen wollte, liegt dabei auf der Hand.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses der ...-Geschäfte hatte die Klägerin keine laufenden Fremdwährungsdarlehen und keinerlei Vorerfahrungen mit ... Ein Fremdwährungsdarlehen der ... war von der ... nicht verlängert worden. Die zuvor abgeschlossenen Swap-Verträge beinhalteten keine Währungskomponente, waren also hinsichtlich des bestehenden Risikos mit den streitgegenständlichen Geschäften nicht vergleichbar. Zwar hat die Klägerin vor Abschluss der streitgegenständlichen ...Geschäfte den weiteren ... mit der Referenznummer ... abgeschlossen. Dieser Abschluss basierte jedoch ebenso auf der Beratung der Beklagten und wurde nach kurzer Zeit vorzeitig mit einem für die Klägerin positiven Ergebnis aufgelöst. Dass die auf Seiten der Klägerin handelnden Personen aufgrund ihrer umfassenden Vorerfahrung über den erforderlichen Wissensstand verfügt hätten, wie die Beklagte behauptet, ist aufgrund dieser Sachlage also nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin war folglich als risikoarmer Kunde, der den Beschränkungen des Derivateerlasses des ... des Innern unterliegt, zu beraten. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin selbst (etwa mit E-Mails vom 03.04.2006, Anlage B 16, und 06.04.2006, Anlage B 17) mit dem Wunsch der Beratung über ein Darlehen in Schweizer Franken an die Beklagte herangetreten ist. Aus diesem Beratungswunsch lässt sich nicht der ausdrückliche Wille der Klägerin entnehmen, entgegen dem geäußerten Risikoprofil und den Vorschriften des Derivateerlasses handeln zu wollen.
c) Die Beklagte ist von der grundlegenden Bedeutung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbots und des Derivateerlasses für die Finanzentscheidungen der Klägerin ausgegangen. Dies zeigt sich darin, dass die Beklagte den Derivateerlass in der Präsentation vom 30.06.2005 ausdrücklich genannt und sogar wörtlich abgedruckt hat (S. 21 ff. der Präsentation). Ferner hat sie auf S. 20 der Präsentation ausgeführt, dass bei öffentlichen Haushalten die geltenden Bestimmungen für eine Zusammenarbeit strikt beachtet werden und die Strategieberatungen somit im Einklang mit bestehenden Richtlinien und Erlassen im öffentlichen Bereich stehen. Die Überprüfung der angebotenen Finanzprodukte mit der Übereinstimmung der Vorschriften des Derivateerlasses hat die Beklagte also selbst zum Gegenstand ihrer Beratung gemacht. Es handelt sich dabei nicht lediglich um eine werbende Anpreisung oder eine reine Absichtserklärung. Aus einem objektiven Empfängerhorizont ergibt sich, dass die Beklagte ihre Beratung im Einklang mit den öffentlichen Vorschriften ausüben wollte und sich dazu verpflichtet hat, lediglich solche Finanzprodukte anzubieten, die tatsächlich damit übereinstimmen. Dass die Präsentation vom 30.06.2005 lediglich eine Bewerbung des anschließend nicht abgeschlossenen Rahmenvertrags ... dargestellt haben soll, ist aus der Präsentation nicht erkennbar, zumal dort ein Rahmenvertrag ... nicht angesprochen wird. Dies hat die Beweisaufnahme auch nicht ergeben. Die Beklagte hat unstreitig das erste Beratungsgespräch anhand der Präsentation vom 30.06.2005 durchgeführt. Die Zeugen ... und ...haben im Rahmen der mündlichen Verhandlung zudem angegeben, dass der Umstand, dass die Beklagte auf den Derivateerlass eingegangen sei, für sie wichtig gewesen sei und sich die Beklagte insofern von anderen Anbietern abgegrenzt habe. Deshalb sei man das Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen. Die Zeugin ...at ferner ausgesagt, dass die Mitarbeiter der Beklagten erklärt hätten, dass sie nur solche Sachen anbieten würden, die die Klägerin auch machen dürfte. Die Bank hätte für die Klägerin passende Produkte, das heißt unter anderem dem Derivateerlass entsprechende, anbieten wollen. Die Aufgabe der Klägerin sei dagegen die Entscheidungsfindung innerhalb der Gebietskörperschaft herbeizuführen. Die Zeugen waren glaubwürdig und deren Aussagen glaubhaft. Die Aussagen waren detailreich und die Zeugen machten einen ruhigen und sachlichen Eindruck. Die Aussagen waren auch in sich schlüssig.
Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin also als Experte für ... aufgetreten, was auch der Verweis in der Präsentation vom 30.06.2005 (dort S. 4 f.) auf bereits von der Beklagten beratene Kommunen zeigt.
Dies bedeutet nicht, dass die Beklagte anstelle der Klägerin die Prüfung der Vorschriften des Derivateerlasses übernommen hat; die Klägerin war weiterhin verpflichtet, die kommunalrechtlichen Vorschriften zu beachten. Allerdings hat sich die Beklagte damit verpflichtet, der Klägerin nur solche Produkte zu empfehlen, die mit dem Derivateerlass im Einklang stehen. Dies steht letztlich auch im Einklang mit der Aussage des Zeugen .... Dieser hat bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass wichtig gewesen sei, dass ...nicht spekulieren dürfen und ein der ... angebotenes Zinsoptimierungsgeschäft im Zusammenhang mit einem Grundgeschäft stehen musste. Zu dem grundsätzlichen Procedere der Beklagten habe die Überprüfung gezählt, ob die Beschlüsse der Kommunen zu dem konkreten Geschäft vorhanden seien und auch auf die sonstigen kommunalrechtlichen Voraussetzungen, u.a. den Derivate-Erlass, geachtet worden sei. Diese Aussage bestätigt, dass die Beklagte selbst die Verpflichtung übernommen hat, die kommunalrechtlichen Vorschriften und insbesondere den Derivate-Erlass zu beachten.
Die Beklagte verfügte auch über das umfassende Wissen über die Charakteristika des von ihr empfohlenen Produkts, weshalb sie durchaus in der Lage war, die Vereinbarkeit des Produkts mit den Vorschriften des Derivateerlasses zu überprüfen (vgl. auch OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, Az. 2 U 111/04, Rn. 74). Dies zeigt letztlich auch die E-Mail des Mitarbeiters der Beklagten ... vom 14.11.2006 (Anlage zum Protokoll vom 16.10.2014, Bl. 352/363 d.A.), in welcher der Mitarbeiter ... dezidiert zu dem Problem Stellung nimmt.
Insofern hat sich die Behauptung der Beklagten, sie habe nicht die Beratung der Klägerin in Bezug auf die Vereinbarkeit der abgeschlossenen Geschäfte mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften übernommen und sich vielmehr geweigert, eine Beratung zu kommunalrechtlichen Fragen vorzunehmen, nicht bestätigt. Dass sich die Mitarbeiter der Beklagten von den Angaben in der Präsentation vom 30.06.2005 distanziert hätten, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben; keiner der einvernommenen Zeugen hat dies ausgesagt.
Ob eine allgemeine Pflicht zur Aufklärung über das Spekulationsverbot oder zu einer möglichen Unvereinbarkeit des beabsichtigten Geschäfts mit diesem Verbot bestanden hätte (verneinend etwa ..., Urteil vom 11.05.2009, Az. 4 U 92/08, Rn. 141; LG Neuruppin, Urteil vom 05.09.2013, Az. 5 O 88/12; bejahend etwa ..., Urteil vom 24/03.2005, Az. 2 U 111/04, Rn. 69 ff.), kann insofern dahinstehen (ebenso ..., Urteil vom 27.10.2010, Az. 9 U 148/08, Rn. 103). In dem hier vorliegenden konkreten Fall hat sich die Beklagte nämlich als kompetente Beraterin in kommunalen Finanzgeschäften geriert und ausdrücklich die Verpflichtung übernommen, ihre Beratung an die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere die Vorschriften des Derivate-Erlasses, auszurichten.
Die Kammer folgt insofern nicht den Ausführungen des OLG Bamberg in seiner Entscheidung vom 11.05.2009 (Az. 4 U 92/08). Es ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass sich die dortige Entscheidung von dem hier vorliegenden Fall bereits darin unterscheidet, dass das Risikoprofil der dortigen Klageseite nicht mit demjenigen hiesiger Klägerin übereinstimmt. Nach den Feststellungen des OLG Bamberg sollten die Swap-Geschäfte in dortigem Fall auch ohne sicherungsbezogene Anbindung an ein bestimmtes Kreditverhältnis für die Absenkung der bestehenden Zinsverbindlichkeiten instrumentiert werden, wodurch eine außergewöhnliche Risikobereitschaft signalisiert worden sei (OLG Bamberg a.a.O. Rn. 174). Nach Angaben der Zeugin ... war für die Klägerin jedoch stets bedeutsam, dass den ...Geschäften nach deren Vorstellung ein Grundgeschäft zugrunde liegt, weshalb intern eine Zuordnung zu bestimmten Darlehensverbindlichkeiten der ... vorgenommen wurde. Die Klägerin wollte diese Finanzprodukte also gerade nicht ohne Grundgeschäft durchführen. Des Weiteren hatte die Klägerin in dem vom OLG Bamberg entschiedenen Fall mehrfach die Wirtschaftsprüfer übergangen und hatte sich bereits einmal bei einem Währungsswap „verspekuliert“. Die hiesige Klägerin hatte jedoch vor der Beratung durch die Beklagte keinerlei Erfahrungen mit ...Geschäften und war mit der Beklagten gerade als in kommunalen Finanzangelegenheiten kompetenten Berater ein Vertragsverhältnis eingegangen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Nichtannahmebeschluss des BGH vom 21.03.2006, Az. XI ZR 116/05. Dort hat der BGH lediglich festgehalten, dass der Beratungsfehler im Kern nicht in einem unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke bestehe, sondern in der nicht ausreichenden Aufklärung über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts. Dem Nichtannahmebeschluss lag das Urteil des OLG Naumburg vom 24.03.2005, Az. 2 U 111/04, zugrunde, in welchem das OLG Naumburg die Ansicht vertritt, dass eine allgemeine Pflicht zur Aufklärung über das Spekulationsverbot oder zu einer möglichen Unvereinbarkeit des beabsichtigten Geschäfts mit diesem Verbot bestünde. Gegenstand der Entscheidung des OLG Naumburg war gerade nicht, dass die Beklagte explizit die Verpflichtung übernommen hatte, lediglich Produkte anzubieten, die mit dem Derivateerlass in Einklang stehen. Dem Nichtannahmebeschluss des BGH ist insofern nicht zu entnehmen, dass der BGH die Auffassung vertritt, ein Beratungsfehler scheide in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich aus.
d) Die Beklagte hat sich von dieser übernommenen Verpflichtung nicht dadurch entbunden, dass sie die Klägerin die Grundgeschäftserklärung vom 16.08.2005 (Anlage K 9) hat unterschreiben lassen. Der ... hat mit seiner Unterschrift zwar bestätigt, dass die Klägerin zusichert, dass sämtliche Einzelabschlüsse der Risikoabsicherung bzw. -gestaltung bestehender Kreditauf- oder -übernahmen dienen und der Abschluss in der Absicht erfolgt, bestehende oder zukünftige Zins- und Währungsrisiken dieser Kreditaufnahmen bzw. -übernahmen zu gestalten. Diese von der Klägerin unterzeichnete Erklärung bewirkt allerdings nicht, dass die Beklagte nicht mehr verpflichtet wäre, der Klägerin lediglich solche Finanzprodukte anzubieten, die mit dem Derivateerlass in Einklang stehen. Es ist widersprüchlich, zunächst auf die eigene Expertise zu verweisen und die Verpflichtung zu übernehmen, die Vorschriften des Derivateerlasses zu beachten, um sich sodann mit einer vorgegebenen Erklärung, die dem Kunden zur Unterschrift vorgelegt wird, wieder davon lossagen zu wollen. Hätte die Beklagte sich von der Verpflichtung befreien wollen, hätte sie dies der Klägerin hinreichend deutlich machen müssen. Dies ist durch das Unterschreibenlassen der von der Streitverkündeten vorgegebenen Grundgeschäftserklärung jedenfalls nicht geschehen. Die Argumentation der Beklagten, die Klägerin habe vielmehr durch die Unterzeichnung der Grundgeschäftserklärung gegenüber der Beklagten zugesichert, dass die abzuschließenden Finanzinstrumente mit dem Derivateerlasse vereinbar sein würden, greift also nicht.
e) Durch die Empfehlung der streitgegenständlichen ...-Geschäfte hat die Beklagte die von ihr übernommenen Beratungspflichten verletzt, da die Geschäfte nicht im Einklang mit den Vorschriften des Derivateerlasses stehen und im hier vorliegenden Fall gegen das Spekulationsverbot verstoßen. Die Beklagte hätte der Klägerin die ...-Geschäfte nicht empfehlen dürfen.
Der Derivateerlass des ... des Innern vom 08.11.1995 weist ausdrücklich auf das Spekulationsverbot der Kommunen hin und besagt, dass derivative Finanzierungsinstrumente nur zur sparsamen und wirtschaftlichen Gestaltung der bestehenden oder neu einzugehenden Verbindlichkeiten abgeschlossen werden dürfen. Unter Ziffer 5.4 des Erlasses wird klargestellt, dass derivative Finanzierungsinstrumente weder Kreditaufnahmen im Sinne des Art. 71 GO darstellen, noch als kreditähnliche Rechtsgeschäfte genehmigungspflichtig sind, Art. 72 GO.
In Ziffer 7. des Erlasses heißt es sodann ausdrücklich unter der Überschrift „Ausschluß von Währungsswaps“:
„Nicht Gegenstand dieses Schreibens sind Währungsswaps. Nachdem im kommunalen Bereich umfangreiche Auslandsgeschäfte mit möglichen Währungsrisiken nicht in Frage kommen, besteht kein Anlaß, Sicherungsgeschäfte wie etwa Währungsswaps in Betracht zu ziehen.
Ein von einem Grundgeschäft losgelöster Abschluß entsprechender Geschäfte ist den Kommunen nach dem Ausgeführten ohnehin verwehrt.“
Ziffer 7. des Derivateerlasses besagt also zweierlei: erstens, dass für Kommunen grundsätzlich keine umfangreichen Auslandsgeschäfte in Frage kommen und zweitens, deswegen keine Währungsswaps in Betracht zu ziehen sind. Darüber hinaus wird nochmals klargestellt, dass Währungsswaps ohne ein entsprechendes Grundgeschäft den Kommunen ohnehin verwehrt ist. Insofern folgt die Kammer nicht der Auffassung der Beklagten, die streitgegenständlichen ...Geschäfte seien gar nicht Gegenstand des Derivateerlasses. Aus dem Sachzusammenhang, und wie die Überschrift bereits besagt, wird vielmehr deutlich, dass Ziffer 7. des Erlasses die Bedeutung zukommt, dass ...-Geschäfte regelmäßig für Kommunen ausgeschlossen sein werden, da diese keine umfangreichen Auslandsgeschäfte tätigen werden. Durch den ergänzenden Zusatz auf das Grundgeschäft wird verdeutlicht, dass ohne dieses – und zwar ohne ein Grundgeschäft in Fremdwährung – ein Währungsswap ohnehin nicht in Frage kommt. Vorstellbar wäre, einem Darlehen in einer Fremdwährung einen ...mit der entsprechenden Fremdwährung zuzuordnen, um das Währungsrisiko auszuschließen. Währungs-Swaps werden in der Regel auch zur Absicherung von Währungsrisiken eingesetzt (OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, Az. 2 U 111/04, Rn. 68 m.w.N.). Allerdings ist der Abschluss eines ...hne ein entsprechendes, bereits vorhandenes Währungsrisiko, welches aus einem Fremdwährungsdarlehen resultiert, nach dem Gesagten nicht zulässig.
Für hiesigen Fall gilt somit Folgendes: Den streitgegenständlichen ...Geschäften lag kein passendes Grundgeschäft zugrunde, da die ...zum Zeitpunkt des Abschlusses der Geschäfte keine Darlehensverbindlichkeiten in Schweizer Franken hatten. Zwar wurden den ... intern Darlehensverbindlichkeiten der ... bzw. ... zugeordnet. Allerdings beinhaltete keines der Darlehen eine Währungskomponente. Es bestand damit kein Bedürfnis zur Absicherung von Währungsrisiken.
Für die Grundgeschäftsbezogenheit entscheidend ist, ob das mit dem Grundgeschäft verbundene finanzielle Risiko durch einen sachlichen und zeitlichen Bezug zu dem Finanzgeschäft in einer angemessenen Weise abgesichert oder optimiert wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010, Az. 9 U 148/08, Rn. 100). Der sachliche Bezug hängt entscheidend von der konkreten Beschaffenheit der Risiken der Grundgeschäfte ab. Ob ein Finanzderivat geeignet ist, diesen konkreten Risiken ganz oder teilweise zu entsprechen, ist nur anhand eines Vergleichs mit den Charakteristika des jeweiligen Derivates zu bestimmen (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010, Az. 9 U 148/08, Rn. 100). Grundlage der streitgegenständlichen ...Geschäfte waren Euro-Darlehen der ..., denen bereits „einfache“ Swap-Geschäfte zugeordnet waren. Da sich diese Swap-Geschäfte negativ entwickelt hatten, sollte eine Optimierung dadurch geschaffen werden, dass man auf die einfachen Swap-Geschäfte die ... „draufsattelt“, um an dem niedrigen Zinsniveau in der Schweiz partizipieren zu können. Es wurde also eine zusätzliche Risikoposition, nämlich das Währungsrisiko, geschaffen, welches zuvor nicht bestanden hat. Damit sollten letztendlich auch nicht die Darlehenszinsen optimiert, sondern die Belastungen aus den darauf gesetzten ...eschäften reduziert werden. Letztlich handelt es sich bei den streitgegenständlichen ...Geschäften im hier vorliegenden Fall also um eine unzulässige Spekulation. Ob anderweitig der ... selbst oder die ... im Zeitpunkt der Anfrage der Klägerin ... abgeschlossen hatten, ist dabei ohne Relevanz. Ebenso ist nicht entscheidend, ob es sich bei dem Derivateerlass lediglich um eine verwaltungsinterne Erläuterung ohne jede Außenwirkung handelt, der die verfassungsrechtlich garantierte Finanzhoheit der ... nicht rechtmäßig beschränken könne. Maßgeblich ist, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin die Verpflichtung übernommen hat, dieser nur solche Finanzprodukte anzubieten, die mit dem Erlass übereinstimmen. Dies entsprach auch dem Wunsch der Klägerin und der ihr angeschlossenen ... die Klägerin und deren ... wollten also den Derivateerlass beachtet wissen.
Dass der Klägerin in der Person des Zeugen ... das Währungsrisiko hinreichend bewusst war, wovon die Kammer überzeugt ist, ist dabei unerheblich. Es kommt alleine darauf an, dass das empfohlene Finanzprodukt dem Anlageziel des Kunden nicht entspricht und ihm daher gar nicht hätte angeboten werden dürfen (BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az. XI ZR 152/08, Rn. 51). Wenn die Beklagte über kein passendes Anlageprodukt verfügt hat, um die Belastungen aus den vorangegangenen Swap-Geschäften im Einklang mit den Vorschriften des Derivate-Erlasses zu senken, hätte sie den Anlagewunsch der Klägerin abweisen müssen (vgl. BGH a.a.O.).
f) Die Pflichtverletzung der Beklagten ist auch nicht aus dem Grunde abzulehnen, dass die Beklagte deutlich gemacht hätte, sie könne die Vereinbarkeit des angebotenen Produkts mit dem Derivateerlass doch nicht beurteilen und die Klägerin gebeten hat, dass sich jene an die Rechtsaufsicht wenden möge.
aa) Grundsätzlich gilt zwar, dass ein Produkt dann empfohlen werden darf, wenn der Kunde vorher deutlich und unmissverständlich auf die Überschreitung der Grenzen des Risikoprofils hingewiesen wurde und der Kunde sich anschließend bewusst für eine Anpassung des Risikoprofils entscheidet (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010, Az. 9 U 148/08, Rn. 108; BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az. XI ZR 152/08, Rn. 51).
Hier wäre dann aber erforderlich gewesen, dass die Beklagte die Klägerin unmissverständlich darauf hinweist, dass die ... im konkreten Fall nicht in Einklang mit den Vorschriften des Derivateerlasses und dem Spekulationsverbot stehen. Dies ist bereits nicht geschehen. Die Beklagte durfte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin aufgrund der Kenntnis von dem bestehenden Währungsrisiko die richtigen Schlüsse gezogen hat.
bb) Auch der Verweis an die Rechtsaufsichtsbehörde ist nicht geeignet, die Pflichtverletzung der Beklagten auszuschließen.
(1) Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung der Kammer dazu Folgendes ergeben:
In der Rechtsabteilung der Beklagten wurde (entsprechend der gegenüber der Klägerin übernommenen Verpflichtung) geprüft, ob ein ...-Geschäft für Kommunen in Einklang mit den Vorschriften des Derivateerlasses steht. Das Ergebnis der Prüfung war, dass ein ... für Kommunen nur dann in Betracht kommt, wenn ein entsprechender Währungskredit vorliegt und damit durch den Einsatz des ...as Währungsrisiko abgesichert werden soll. Ohne ein entsprechendes Grundgeschäft (Währungskredit), so auch die Auslegung der Rechtsabteilung der Beklagten, sei ein ... unzulässig. Trotz dieser klaren Aussage vertrat die Rechtsabteilung der Beklagten dann die Auffassung, dass das Geschäft dennoch vertretbar sei, wenn eine Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde vorliege. Deshalb hat sich der Zeuge ... an den Zeugen ... gewandt und darum gebeten, eine Stellungnahme bzw. Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde einzuholen, ohne auf die Einschätzung der Rechtsabteilung zu der Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Derivateerlasses einzugehen. Auf das daraufhin verfasste Schreiben des Zeugen ... vom 15.01.2007 hat das ... mit Schreiben vom 26.01.2007, gerichtet an die Beklagte, lediglich mitgeteilt, dass der Abschluss von zinsbezogenen Derivatgeschäften keiner rechtsaufsichtlichen Genehmigung bedürfe, da es sich weder um Kreditaufnahmen nach Art. 71 GO, noch um kreditähnliche Rechtsgeschäfte gemäß Art. 72 GO handele. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den beabsichtigten ...Geschäften, insbesondere auch mit der Frage der Vereinbarkeit mit dem Derivateerlass, hat durch das ... erkennbar nicht stattgefunden. Darüber hinaus lag unzweifelhaft keine Genehmigung vor, welche jedoch nach den Vorgaben der Beklagten eingeholt hätte werden sollen. Dennoch hat sich die Beklagte mit dieser Auskunft, welche der Klägerin vor Abschluss der ...Geschäfte nicht vorlag, zufrieden gegeben und der Klägerin lediglich im Anschluss mitgeteilt, dass alle erforderlichen Unterlagen vorlägen, um in dem Thema EUR/CHF weitermachen zu können.
(2) Die Überzeugung der Kammer ergibt sich aus Nachfolgendem:
Aus dem von dem Zeugen ... in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2014 vorgelegten E-Mailverkehr (Anlage zum Protokoll vom 16.10.2014, Bl. 352/363 d.A.) ergibt sich, dass die Zeugen ... und ... konkret bei dem Mitarbeiter der ... der Beklagten, Herrn ... angefragt haben, ob es rechtliche Bedenken gebe, mit kommunalen Kunden auch ...abzuschließen. In der Anfrage ist explizit der Derivateerlass genannt, mit der Aussage, dass darin Währungsgeschäfte generell ausgeschlossen werden. Der Mitarbeiter ... hat daraufhin mit E-Mail vom 14.11.2006 eine ausführliche Stellungnahme abgegeben und insbesondere geantwortet, dass ohne entsprechendes Grundgeschäft (Währungskredit) kein entsprechendes Sicherungsgeschäft erforderlich und damit unzulässig sei. Als Ergebnis hat der Zeuge ... festgehalten, dass ein Währungsswapgeschäft dann geschlossen werden kann, wenn hierdurch ein Fremdwährungskredit (Grundgeschäft) abgesichert werden soll. Diese Auffassung entspricht folglich exakt der von der Kammer vertretenen. Anschließend hat der Zeuge ... nachgefragt, ob das Geschäft dann vertretbar sei, wenn der Kunde eine Genehmigung seiner Rechtsaufsichtsbehörde beibringt. Geantwortet hat der Zeuge ... wie folgt: „M.E. ja.“.
Der Zeuge ...hat in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, dass die grundsätzliche Möglichkeit, einen ... mit einer Kommune abzuschließen, im Haus erörtert worden sei. Er habe aber Herrn ...arauf hingewiesen, dass er sich für das geplante Geschäft eine Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde geben lassen solle. Herr ... habe danach erklärt, dass nach Rücksprache mit Frau ... das ... keine Probleme sehen würde. Er habe den Zeugen ... gebeten, sich das noch schriftlich bestätigen zu lassen. Die Beklagte habe dann das Schreiben vom ... vom 26.01.2007 erhalten. Am 31.01.2007 habe er selbst nochmals mit Frau ... telefoniert und diese auf das Problem des Kapitaltauschs am Laufzeitende hingewiesen. Ob in dem Gespräch der Derivaterlass angesprochen worden sei, wisse er nicht; dokumentiert sei es zumindest nicht. Er habe sich auf die Antwort des Herrn ... in der E-Mail vom 14.11.2006 verlassen. Er habe die Angelegenheit telefonisch unter Darlegung der Anfrage des Herrn ... und der Antwort des ... mit Herrn ... noch einmal erörtert. Herrn ... habe dies ausgereicht, um mit der ... weiter machen zu können. Der Derivateerlass sei dabei nicht erörtert worden.
Der Zeuge ... hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass Währungsgeschäfte nach seiner Erfahrung in ... für die ... nicht in Betracht gekommen seien. Herr ... habe über den Kämmerer der Klägerin abklären sollen, ob ein ... für ... zulässig ist. Jener habe dann mit einer Dame vom ... gesprochen, die erklärt habe, dass eine Genehmigung nicht erforderlich sei. Das Ergebnis der Prüfung in der Rechtsabteilung sei gewesen, dass mit der Durchführung des ... Einverständnis bestehe, wenn der Kunde eine Genehmigung seiner Rechtsaufsichtsbehörde beibringt.
Der Zeuge ... hat in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, dass H... ihnen aufgegeben hätte, die Vereinbarkeit eines ... beim ... prüfen zu lassen. Er, der Zeuge ... habe daraufhin das Schreiben vom 15.01.2007 gefertigt. In einem Telefonat mit Frau ... hab[xxx]se erklärt, dass eine Genehmigungspflicht nach der ... bestehen würde. In dem Gespräch mit Herrn ... habe jene[xxx]lich angegeben, dass er die ...Geschäfte für zulässig halte im Hin[xxx] die ... und den Derivateerlass. Bei den Vorschläge[xxx]schluss eines ...ei das Thema Derivateerlass thematisiert wo[xxx] ... meinte, aus seiner Sicht passe es, sie sollten jedoch sicherheitshalber mit dem ... Kontakt aufnehmen.
Die Zeugin ... hat geschildert, dass die Mitarbeiter der Beklagten vor Ort erklärt hätten, sie müssten hinsichtlich des Spekulationsverbots noch einmal in der Revision nachfragen. Dort säßen Juristen; diese sollten die Rechtslage gesondert beurteilen. Sie kämen dann wieder auf die Klägerin zu. Eines Tages sei dann Herr ... zu ihr ins Büro gekommen und habe erklärt, dass Herr ... angerufen habe, da man sich bei der Bank über die rechtliche Bewertung der ... als genehmigungspflichtiges Geschäft nicht sicher sei. Sie sollten beim ... nachfragen, ob sie einer Genehmigung bedürfen und diese gegebenenfalls einholen. Anschließend habe Herr ... ein Schreiben an das ...verfasst. Die Antwort darauf sei nicht vom ..., sondern von der Bank mit dem Ergebnis gekommen, dass der CCS nicht genehmigungspflichtig sei.
Der Zeuge ... hatte zu den Vorgängen aus dem Jahr 2006 weitestgehend keine Erinnerung. Auf Vorhalt des E-Mailverkehrs vom 14.11.2006 und des Schreibens des ... vom 26.01.2007 hat der Zeuge ... angegeben, dass er davon ausgegangen sei, dass nach einer Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde das Geschäft durchgeführt werden kann. Das Gleiche gelte dann, wenn die Rechtsaufsichtsbehörde keine Einwendungen erhebt. Es könne sein, dass eine Genehmigung gar nicht erforderlich ist. Auf die Anfrage an Herrn ... vom 14.11.2006 habe er zügig geantwortet. In diesem Zeitraum habe er sich keine weiterreichenden Gedanken mehr gemacht. Er habe die Frage des Herrn ... nicht so aufgefasst, dass damit gemeint gewesen sein könnte, dass zwischen den Zeilen Herr ... anfrage, ob die Genehmigung des ... ausreiche, auch wenn kein Grundgeschäft vorhanden ist.
Die Zeugin ... hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie auf das Schreiben des Herrn ... vom 15.01.2007 das Swapgeschäft auf seine Genehmigungspflichtigkeit überprüft habe. Sie sei davon ausgegangen, dass ein bereits bestehendes Darlehen in ein Darlehen in Schweizer Franken umgeschuldet wird und dass das Schweizer Franken-Darlehen durch die Swaps abgesichert wird. Eine inhaltliche Überprüfung des angedachten Geschäfts habe sie nicht vorgenommen. Bei dem Telefongespräch mit Herrn ... sei es nur um die Genehmigungspflichtigkeit nach Art. 71 BayGO gegangen.
Sämtliche Zeugen waren glaubwürdig und deren Aussagen glaubhaft. Die Zeugenaussagen haben im Wesentlichen übereingestimmt und ergeben ein schlüssiges Gesamtbild. Sämtliche Zeugen, außer dem Zeugen ..., konnten noch detailliert Angaben machen und haben den Sachverhalt flüssig und ohne Nervosität geschildert. Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Zeugen die Wahrheit gesagt haben.
Das Schreiben des Zeugen ... an das ... vom 15.01.2007 (Anlage K 13) und die Antwort des ... an die Beklagte vom 26.01.2007 (Anlage K 14) stimmen insofern mit den Zeugenaussagen überein. Weder in der Anfrage des Zeugen ... noch in dem Antwortschreiben des ... wird auf den Derivateerlass eingegangen. Es wird jeweils nur die Genehmigungspflichtigkeit des Geschäfts angesprochen. Dass die Klägerin das Schreiben der Rechtsaufsichtsbehörde vom 26.01.2007 bereits im Jahr 2007 erhalten hätte, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die Zeugin ... hat dazu geschildert, dass die Klägerin den Abdruck des Schreibens des ... erst im Jahr 2011 erhalten habe. Der Zeuge ... hat angegeben, dass er keine schriftliche Antwort des ... auf sein Schreiben vom 15.01.2007 erhalten habe. Das Schreiben vom 26.01.2007 hätten sie erstmals im Jahr 2011 erhalten. Der Zeuge ... hat ausgesagt, dass im Jahr 2011 Frau ... angerufen und um Übersendung einer Kopie des Schreibens des ... gebeten habe. Dass die Zeugin ... um Übersendung gebeten habe, weil sie das Schreiben nicht mehr auffinde, wie von der Beklagtenseite behauptet, konnte der Zeuge ... nicht bestätigen. Die Zeugin ... hatte keine Kenntnis mehr, ob sie einen Abdruck des Schreibens vom 26.01.2007 an die Klägerin gesandt hat.
Aus der E-Mail des Zeugen ... vom 19.02.2007 (Anlage K 15) ergibt sich, dass dieser der Klägerin mitgeteilt hat, dass mittlerweile alle benötigten Unterlagen vorliegen, um in dem Thema EUR/CHF weitermachen zu können.
(3) Die Beklagte hat also der Klägerin nicht deutlich gemacht, dass das Geschäft nicht mit dem Derivateerlass übereinstimmt, nach Auffassung der Beklagten bei Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde der ... jedoch zulässig sei. Zudem hat die Beklagte ein Schreiben der Rechtsaufsichtsbehörde als ausreichend erachtet, das zum einen keine Genehmigung der ...eschäfte enthielt und zum anderen inhaltlich in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit der Geschäfte erkennbar unzureichend war. Das Schreiben hat sich lediglich mit der Frage der Genehmigungspflichtigkeit nach Art. 71, 72 BayGO befasst, nicht hingegen mit der Rechtmäßigkeit in Zusammenhang mit dem Derivateerlass und dem Spekulationsverbot, Art. 61 Abs. 3 BayGO. Dies hat die Beklagte der Klägerin jedoch nicht mitgeteilt; die Klägerin hatte von dem Schreiben vielmehr zunächst keine Kenntnis. Die Beklagte hat gerade nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich nicht in der Lage sehe, die kommunalrechtliche Zulässigkeit zu prüfen, was auch nicht der Wahrheit entsprochen hätte, wie an der klaren. Einschätzung des Herrn ... zu sehen ist. Es wäre aber erforderlich gewesen, dass die Beklagte der Klägerin unmissverständlich deutlich macht, dass man – entgegen der übernommenen Verpflichtung – doch nicht die inhaltliche Vereinbarkeit des angebotenen Produkts mit den Vorschriften des Derivateerlasses übernehmen möchte oder könne. Dies ist hier jedoch nicht geschehen, wie die Beweisaufnahme ergeben hat.
g) Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Beklagte die Klägerin nicht anlegergerecht beraten hat. Die Beklagte hätte der Klägerin die streitgegenständlichen ...Geschäfte nicht anbieten dürfen.
3. Nachdem die Beratung der Beklagten bereits nicht mit den Anlagezielen der Klägerin übereingestimmt hat und damit nicht anlegergerecht war, kann dahinstehen, ob die Beklagte zusätzlich nicht anlagegerecht beraten hat, etwa weil sie das Verlustrisiko verharmlost haben könnte.
III. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss die Beklagte darlegen und beweisen, dass sie die genannte Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Diesen Nachweis hat sie nicht geführt. Zur Überzeugung der Kammer hat die Beklagte bedingt vorsätzlich gehandelt.
1. Voraussetzung für ein vorsätzliches Handeln ist, dass die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter vorausgesehen bzw. als möglich erkannt haben, dass sie gegenüber der Klägerin Beratungspflichten verletzen, und dass sie dies zumindest billigend in Kauf genommen haben (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 276 Rn. 10). Der Nachweis dafür, dass die Beklagte nicht vorsätzlich gehandelt hat, obliegt dabei der Beklagten. Eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislasst nach Verschuldensgrad ist abzulehnen; der Schuldner, der für Vorsatz oder Fahrlässigkeit einzustehen hat, hat zu beweisen, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, Rn. 17). Zwar schließt ein Rechtsirrtum Vorsatz aus, wobei zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bzw. Pflichtwidrigkeit gehört. Wer sich jedoch auf einen den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum beruft, trägt insoweit ebenso die Beweislast (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 276 Rn. 11). Verschulden des unmittelbar handelnden Mitarbeiters ist dabei nicht zwingend. Ein vorsätzliches Handeln kann insbesondere in einem Organisationsverschulden liegen. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07 Rn. 14).
2. Der Beklagten ist ein Organisationsverschulden zur Last zu legen.
Der Mitarbeiter ... in der ... der Beklagten hat eine klare Aussage zu der Zulässigkeit der ...Geschäfte ohne zugrundeliegendes Fremdwährungsdarlehen getroffen, dass diese Geschäfte nämlich unzulässig sind. Durch die Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde wollte man diese Unzulässigkeit umgehen. Eine Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde lag aber zu keinem Zeitpunkt vor, sondern ein nicht aussagekräftiges Schreiben des ..., welches erkennbar ausschließlich zu den Art. 71, 72 BayGO Stellung genommen hat. Dennoch hat die Beklagte der Klägerin zum Abschluss der ...Geschäfte geraten. Die Beklagte hat also das Problem erkannt und letztlich die Augen davor verschlossen. Sie hat davon abgesehen, was jedoch zu erwarten gewesen wäre, die Argumentation des Herrn ... juristisch zu widerlegen. In der Folge hat die Beklagte sodann auch nicht ihre eigenen Vorgaben eingehalten, da sie auf eine Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde verzichtet hat. Die Beklagte hat zur Überzeugung der Kammer bedingt vorsätzlich gehandelt, da sie es billigend in Kauf genommen hat, dass die Geschäftsabschlüsse nicht mit dem Derivateerlass in Einklang stehen, und die Geschäfte der Klägerin dennoch angeboten hat.
IV. Nach der bei Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen im Kapitalanlagerecht geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07; BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, Rn. 40 jeweils m.w.N.) steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich war.
Umstände, die dieser Vermutung entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan. Relevante Indizien für die fehlende Kausalität könnten sich dabei sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (BGH, Urteil vom 28.05.2013, Az. XI ZR 184/11, Rn. 24).
Dass die Klägerin vor Abschluss der streitgegenständlichen ... bereits einen ... abgeschlossen hatte, spricht nicht gegen die Kausalitätsvermutung. Der Abschluss des ... mit der Referenznummer ... basierte ebenso auf der Beratung durch die Beklagte. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Klägerin nach Abschluss des ...bewusst geworden ist, dass ...Geschäfte nicht im Einklang mit dem Derivateerlass stehen, zumal dieser ...vorzeitig mit einem für die Klägerin positiven Ergebnis aufgelöst wurde.
Auch der Umstand, dass die Klägerin keinen Schadensersatz in Bezug auf den ... begehrt, ist kein hinreichendes Indiz zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung. Der Bundesgerichtshof hat für den Fall der mangelnden Aufklärung über Rückvergütungen zwar entschieden, dass sich ein Indiz für eine fehlende Kausalität daraus ergeben könne, wenn ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten hat, an der vergleichbaren, möglicherweise gewinnbringenden Kapitalanlage festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10, Rn. 50). Hier ist jedoch zu berücksichtigten, dass der ... mit der Referenznummer ... bereits aufgelöst ist, die Klägerin also nicht mehr an diesem festhalten kann. Nachdem dieser ... mit einem für die Klägerin positiven Ergebnis beendet wurde, besteht diesbezüglich auch kein Schaden. Zudem hat der Zeuge ... angegeben, dass, wenn die Beklagte ein Produkt angeboten hätte, das sie nicht als vereinbar mit dem Derivateerlass erklärt hätte, er ein solches Angebot nicht angenommen hätte.
V. Nachdem die Beklagte nach § 280 Abs. 1 BGB die Pflicht zur anlegergerechten Beratung verletzt hat, ist sie der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch wegen Mitverschuldens nach § 254 BGB zu kürzen.
1. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten zwar grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, Rn. 41). Die gegenteilige Annahme steht grundsätzlich im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (BGH a.a.O.).
2. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass der Klägerin die kommunalrechtlichen Einschränkungen durch das Spekulationsverbot (Art. 61 Abs. 3 BayGO) und den Derivateerlass bekannt sein mussten und bekannt waren. Die Klägerin als Gebietskörperschaft hatte diese kommunalrechtlichen Bindungen selbst zu beachten. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von denjenigen, bei welchen Privatpersonen handeln, die solchen Beschränkungen nicht unterliegen. Die Klägerin hätte damit aus eigener Initiative klären müssen, ob die streitgegenständlichen ...-Geschäfte im Einklang mit dem Spekulationsverbot und dem Derivateerlass stehen (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, Az. 2 U 111/04, Rn. 83). Die Klägerin hat sich jedoch auf die Beratung der Beklagten und deren Auskunft, alle erforderlichen Unterlagen lägen vor, verlassen. Das Schreiben des ... hat sich die Klägerin zunächst nicht übersenden lassen. Die Zeugin ... hat auch angegeben, dass sie dem Zeugen ... angeboten habe, das Produkt auch inhaltlich überprüfen zu lassen, was der Zeuge ... jedoch abgelehnt habe.
3. Unter Würdigung und Abwägung aller Umstände des Falles setzt die Kammer die Mitverschuldensquote der Klägerin mit 20 % an. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die Beklagte, im Gegensatz zu der Klägerin, gerade vertiefte Kenntnis von den tatsächlichen Besonderheiten des von ihr empfohlenen Finanzprodukts hatte. Zudem war die Entscheidung der Klägerin, die ...-Geschäfte zu tätigen, ohne die Vereinbarkeit mit dem Derivateerlass und dem Spekulationsverbot zu überprüfen oder von der Rechtsaufsicht überprüfen zu lassen, Ausdruck des besonderen Vertrauensverhältnisses zu der Beklagten, die gerade ihre besondere Sachkenntnis in kommunalen Finanzbelangen hervorgehoben und sich dazu verpflichtet hatte, nur solche Produkte anzubieten, die mit dem Derivateerlass in Einklang stehen. Dieses besondere Vertrauensverhältnis zu dem Berater bewirkt gerade, dass der Anleger davon abgehalten wird, weitere Nachfragen zu stellen oder Nachforschungen anzustellen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte bedingt vorsätzlich gehandelt hat.
Aufgrund dieser Umstände ist das Verschulden der Klägerin gegen sich selbst mit lediglich 20 % anzusetzen.
VI. Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie die Anlagenentscheidung nicht getroffen (st. Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.1991, Az. VII ZR 376/89, Rn. 40; BGH, Urteil vom 13.01.2004, Az. XI ZR 355/02, Rn. 28), gekürzt um den Mitverschuldensanteil der Klägerin.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten also Freistellung der von der Streitverkündeten gegen die Klägerin geltend gemachten Forderungen aus den streitgegenständlichen ... Verträgen mit den Referenznummern ... und ... und den diesbezüglich zugeordneten Konten ... und ..., soweit die streitgegenständlichen ...betroffen sind, verlangen, allerdings lediglich in Höhe von 80 %, da der Anspruch der Klägerin um deren Mitverschuldensanteil von 20 % zu kürzen ist.
Der Anspruch besteht nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Vorteile und Ansprüche, die die Klägerin durch Abschluss der ...erträge erlangt hat. Aus den streitgegenständlichen ...schäften hat die Klägerin während der Laufzeit Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 139.514,78 Euro erhalten. Zudem sind etwaige Ansprüche der Klägerin aus den streitgegenständlichen ...Geschäften Zug-um-Zug abzutreten.
Im Wege der Vorteilsanrechnung muss sich die Klägerin zudem den positiven Ertrag aus dem nicht streitgegenständlichen ...mit der Referenznummer ... in Höhe von 41.000,00 Euro anrechnen lassen. Der ... wurde aufgrund desselben Beratungsvertrags nach der Beratung durch die Beklagte von der Klägerin abgeschlossen. Der ... litt dabei an demselben Beratungsverschulden der Beklagten wie bei den streitgegenständlichen ...Geschäften, dass nämlich aufgrund des Verstoßes gegen die Vorschriften des Derivateerlasses und das Spekulationsverbot eine nicht anlegergerechte Beratung vorlag. Nachdem die Klägerin aus dem ... jedoch ein Guthaben erlangt hat, ist dieses schadensmindernd zu berücksichtigen.
2. Ferner hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch im geltend gemachten Umfang ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19.10.2010, Az. VI ZR 237/09, Rn. 15 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind hier zweifelsohne gegeben. Die Klageseite hat unbestritten vorgetragen, dass sie aufgrund einer mit ihren Prozessvertreter bestehenden Honorarvereinbarung auf Stundenbasis an jene einen Betrag in Höhe von insgesamt 26.045,80 Euro geleistet hat (siehe auch Anlagen K 46 und K 47). Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein vereinbartes Zeithonorar bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 249 Rn. 57).
Aus Sicht der Klägerin war die Einschaltung der Prozessvertreter auch zweckmäßig und erforderlich. Es handelt sich um einen komplexen Fall mit einer hohen Schadenssumme. Es sind keine Anhaltpunkte dafür ersichtlich, dass außergerichtliche Versuche, die Streitsache beizulegen, von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wären. Zur Vermeidung eines umfangreichen Prozesses war es zweckmäßig, eine außergerichtliche Lösung mit der Beklagten zu suchen. Die Klägerin hat auch unbestritten vorgetragen, dass in einem anderen Mandat der Prozessvertreter der Klägerin aufgrund deren außergerichtlichen Schreibens an die Beklagte und die Streitverkündete anschließend Vergleichsmöglichkeiten erörtert worden seien. Ein Anspruch auf Ersatz der angefallenen Rechtsanwaltskosten besteht folglich.
Die Höhe des Anspruchs errechnet sich anhand einer 2,5-Gebühr. Es handelt sich um eine sehr umfangreiche und schwierige Angelegenheit mit einem hohen. Streitwert. Der Fall erfordert zudem Spezialwissen im Bereich des Wertpapier- und Kapitalmarktrechts. Die Klageseite hat zudem unbestritten vorgetragen, dass ein erheblicher Zeitaufwand u.a. aufgrund zahlreicher Mandantengespräche angefallen ist. Demgemäß ist eine 2,5-Gebühr angemessen.
Nachdem der Freistellunganspruch um den Mitverschuldensanteil der Klägerin um 20 % zu kürzen ist, waren die Rechtsanwaltskosten auf dieser Basis zu berechnen.
Der diesbezügliche Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.
VII. Verjährung ist nicht eingetreten, weshalb die Beklagte die Leistung nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern kann.
Aufgrund des Vorsatzes der Beklagten ist § 37 a WpHG a.F. nicht einschlägig. Darüber hinaus wäre für die hier streitgegenständlichen ...Geschäfte im Rahmen des § 37 a WpHG a.F. nicht der Abschluss der Geschäfte, sondern der Zeitpunkt des Laufzeitendes der Geschäfte entscheidend.
1. In zeitlicher Hinsicht findet § 37 a WpHG in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung gemäß § 43 WpHG zwar auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich – wie hier – zwischen dem 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 zugetragen haben.
Allerdings ist bei vorsätzlichem Handeln eine Anwendung des Verjährungsprivilegs des § 37 a WpHG nicht gerechtfertigt (vgl. Fuchs, WpHG, 1. Auflage 2009, § 37 a Rn. 10 m.w.N.).
Nachdem die Beklagte vorsätzlich gehandelt hat (s.o.), sind damit die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB einschlägig. Die Verjährung beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Klageseite hat unbestritten vorgetragen, dass sie von den Pflichtverletzungen der Beklagten erst im Jahr 2011 Kenntnis erlangt hat. Die Verjährung wurde damit mit der Klageerhebung am 22.09.2012 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt.
2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wäre auch bei fehlendem Vorsatz der Beklagten nicht nach § 37 a WpHG a.F. verjährt. Für die hier streitgegenständlichen ...Geschäfte ist nämlich – entgegen den allgemeinen Grundsätzen – nicht der Abschluss des Geschäfts maßgeblich, sondern der Zeitpunkt des Endes der Laufzeit.
a) Nach § 37 a WpHG a.F. verjähren Ansprüche des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 08.03.2005, Az. XI ZR 170/04, Rn. 16 f; Fuchs, WpHG, 1. Auflage 2009, § 37 a Rn. 11 f; Assman/Schneider, WpHG, 5. Auflage 2009, § 37 a Rn. 7) entsteht der auf der Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens beruhende Schadensersatzanspruch grundsätzlich zwar bereits mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.
b) Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragbar. Vielmehr ist bei ...Geschäften der Zeitpunkt des Auslaufens der ...-Geschäfte maßgeblich.
Hinsichtlich der ...Geschäfte wird bei Abschluss des Geschäfts kein konkreter Geldbetrag investiert, sondern es werden lediglich fiktive Zahlungsbeträge festgehalten. Der tatsächliche „Geldtausch“ erfolgt erst zum Ende der Laufzeit der Geschäfte, mit der Folge, dass der Kunde auch erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon hat, in welcher Höhe die Zahlungsverpflichtung oder der Zahlungsanspruch besteht. Das Verlustrisiko aufgrund des bestehenden Währungsrisikos verwirklicht sich dabei auch erst am Laufzeitende. Ein tatsächlicher Vermögensverlust tritt also nicht bereits mit Eingehen des Vertrags ein, sondern ggf. erst zum Laufzeitende. Würde die Verjährung bereits mit dem Abschluss der ...-Verträge zu laufen beginnen, wäre der Kunde gezwungen, zur Hemmung der Verjährung Klage zu erheben, obwohl noch kein durch Kursverluste eingetretener objektiver Schaden zu verzeichnen ist. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäftes wird dem Kunden zudem mangels objektiver Vermögensverschlechterung eine anspruchsbegründende Handlung häufig gar nicht bewusst sein. Für die hier vorliegenden Geschäfte ist demgemäß nicht auf den Vertragsabschluss abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt des Laufzeitendes der Geschäfte.
c) Die streitgegenständlichen ...Geschäfte liefen am 30.12.2011 aus. Mit Klageeinreichung am 14.08.2012 und Klagezustellung am 22.09.2012 wurde die Verjährung somit rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).
d) Sollte man, entgegen der Auffassung der Kammer, auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ...-Geschäfte abstellen, wäre zumindest hinsichtlich des ...mit der Referenznummer ... die Verjährung aufgrund des am 20.09.2011 eingeleiteten und am 15.02.2012 beendeten Güteverfahrens und der Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 1 BGB, § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden.
B.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Nachdem sich die Streitverkündete eines Anspruchs in Höhe von 1.292.430,00 Euro berühmt, war der Streitwert in dieser Höhe anzusetzen. Die Geltendmachung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkt nicht streitwerterhöhend (§ 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO).
