Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01

bei uns veröffentlicht am12.03.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 258/01 Verkündet am:
12. März 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________

a) Geschäfte mit Aktienanleihen sind keine Börsentermingeschäfte.

b) Kreditinstitute können ihre Pflicht, Kunden über die Risiken von Geschäften
mit Aktienanleihen aufzuklären, mündlich erfüllen.
BGH, Urteil vom 12. März 2002 - XI ZR 258/01 - Kammergericht
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Mai 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Ersatz des Verlustes aus einem Geschäft mit Aktienanleihen in Anspruch.
Der Rechtsvorgänger des Klägers, ein Pensionär, kaufte am 15. Juli 1998 von der Beklagten zum Kurs von 99,15 von der B. AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht im
Nennwert von 50.000 DM. Die mit einem Zinssatz von 10% ausgestatteten Schuldverschreibungen waren am 10. August 1999 nach dem freien Ermessen der Emittentin mit 100% des Nennbetrages oder durch Lieferung von 61 VW-Stammaktien je 10.000 DM Schuldverschreibungen zurückzuzahlen. Bei Fälligkeit zahlte die Emittentin 5.000 DM Zinsen und lieferte 305 VW-Stammaktien, deren Kurs seit dem 15. Juli 1998 von 188 DM auf 108 DM gefallen war.
Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Verkauf der Aktien für 32.940 DM auf Zahlung von 17.060 DM nebst Zinsen in Anspruch, weil sie ihn über Gegenstand und Risiken des abgeschlossenen Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2001, 1369) hat ihr in Höhe von 12.060 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts. Dieses begründe für den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt-, Optionserwerbs- und Stillhalteroptionsgeschäften vergleichbar seien. Bei diesen Geschäften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht zur schriftlichen Aufklärung. Diese sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Erwerber einer Aktienanleihe nehme wie der Verkäufer einer Put-Option die Rolle des Stillhalters ein. Da der Rechtsvorgänger des Klägers nicht schriftlich aufgeklärt worden sei und das abgeschlossene Geschäft bei gehöriger Aufklärung nicht zustande gekommen wäre, habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen dem Nennwert der Schuldverschreibungen und dem Verkaufserlös in Höhe von 17.060 DM, müsse sich hierauf aber die Zinszahlung der Beklagten von 5.000 DM anrechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Beklagte war nicht verpflichtet, über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts schriftlich aufzuklären. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Berufungsgericht bezieht, betrifft
die Aufklärungspflichten gewerblicher Anlagevermittlungsgesellschaften (vgl. für Termindirektgeschäfte: Senat, Urteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771, vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; für Terminoptionen: BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 155; für Stillhalteroptionsgeschäfte: Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936; für Aktien- und Aktienindexoptionen: Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Sie ist, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht übertragbar. Diese können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich auch mündlich erfüllen (Senat, Urteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; ebenso : LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Clouth BKR 2001, 45; Dötsch/ Kellner WM 2001, 1994, 1999; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 376; Schwark EWiR 2001, 713, 714).
2. Die gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflichten von gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften betreffen inhaltlich Geschäfte , bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719). Darum geht es hier nicht. Die Beklagte hat für das mit dem Kläger geschlossene Festpreisgeschäft im Sinne von Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) keine Provision erhalten. Aber auch Provisionen für Kommissionsgeschäfte im Sinne von Nr. 1 der Sonderbedingungen
für Wertpapiergeschäfte sind in aller Regel zu gering, um die Gewinnund Verlustrisiken des Anlagegeschäftes nennenswert zu beeinflussen.
3. Soweit der erkennende Senat gewerbliche Vermittler sogenannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich über Verlustrisiken aufzuklären, diente dies insbesondere der Korrektur eines durch schriftliches Informationsmaterial erweckten falschen Eindrucks (Senat, Urteil vom 5. März 1991 - XI ZR 151/89, WM 1991, 667, 668). Vergleichbare schriftliche Fehlinformationen hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 53 ff. BörsG begründet.

a) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind allerdings, anders als die Revision meint, nicht nur Ansprüche wegen eines Beratungsverschuldens , sondern auch Bereicherungsansprüche. Der Kläger hat in der Klageschrift die Ansprüche geltend gemacht, die sein Rechtsvorgänger ihm in der Abtretungsvereinbarung vom 11. November 1999 übertragen hat. Dazu gehören nicht nur Schadensersatzansprüche, son-
dern "alle Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund", also auch Bereicherungsansprüche.

b) Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht aber nicht, weil der Erwerb von Aktienanleihen, d.h. Schuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht, kein Börsentermingeschäft ist.
aa) Der Annahme eines Börsentermingeschäfts steht zwar nicht entgegen, daß die Emittentin der Schuldverschreibungen ihr Leistungsversprechen nicht unmittelbar gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers , sondern gegenüber der Beklagten abgegeben und diese anschließend die durch das Leistungsversprechen der Emittentin begründeten Rechte an den Rechtsvorgänger des Klägers verkauft hat. Aus der Sicht nicht termingeschäftsfähiger Kapitalanleger, deren Schutz die §§ 53 ff. BörsG dienen, macht es keinen nennenswerten Unterschied, ob ein termingeschäftsspezifisches Risiko in ihrer Person begründet oder nach Begründung gegenüber einer börsentermingeschäftsfähigen Person auf sie übertragen wird. Auch derartige Sekundärgeschäfte unterliegen dem Termineinwand, weil andernfalls der Schutzzweck der §§ 53 ff. BörsG durch ausschließliche Veräußerung bestehender Terminpositionen unterlaufen werden könnte (Senat BGHZ 117, 135, 139).
bb) Bei Geschäften mit Aktienanleihen handelt es sich aber nicht um Börsentermingeschäfte.
(1) Die rechtliche Einordnung sogenannter Aktienanleihen ist umstritten. Während ein Teil des Schrifttums Aktienanleihen als Börsenter-
mingeschäfte ansieht, weil der Kapitalanleger als Stillhalter dem Emittenten eine Verkaufsoption einräume (Braun BKR 2001, 48, 53; Heise DB 1998, 17, 18; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Lenenbach NZG 2001, 481, 483, 489; Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903), verneint die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Börsentermingeschäft (LG Frankfurt/Main WM 2000, 1293, 1297; LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Assmann ZIP 2001, 2061, 2078; Clouth BKR 2001, 45, 47; Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1998; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 12 vor §§ 50-70 BörsG; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1327; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 371; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 743; Schröter/Bader Festschrift Schimansky S. 717, 726 Fn. 20; Schwark WM 2001, 1973, 1985; Titz EWiR 2001, 13, 14).
(2) (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; Senat, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen ). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG geschützt werden, besteht darin, daû sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muû (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung
des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat, Urteile vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715 und vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen , verbunden.
(b) Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag über Aktienanleihen kein Börsentermingeschäft.
Der Vertrag war von beiden Seiten nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen. Gegenstand des Kaufs waren nicht die gegebenenfalls zu liefernden Aktien , sondern die Schuldverschreibungen (vgl. Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Der kaufvertragliche Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibungen mit den darin wertpapiermäûig verbrieften Forderungen Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises hatte sofort zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung in Geld oder Aktien wird nicht der Kaufvertrag, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (vgl. Jörg Müller ZBB 2001, 363, 368 f.). Dies verkennen Braun (BKR 2001, 48, 50) und Lenenbach (NZG 2001, 481, 484), wenn sie den Kaufpreis für die Aktienanleihe als bloûe Si-
cherheitsleistung (margin) oder aber als Vorauszahlung des Kaufpreises durch den Anleger für die eventuell abzunehmenden Aktien ansehen. Einer solchen - lebensfremden - Betrachtungsweise steht entgegen, daû beim Erwerb einer Aktienanleihe noch nicht feststeht, ob der Anleger Aktien abzunehmen hat, und daû eine - typischerweise variable - Sicherheit nur einem Bruchteil des theoretischen Verlustrisikos aus einer Stillhalterposition entspricht.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts fehlt dem Geschäft mit Aktienanleihen die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäûig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, sondern muû sofort bei Vertragsschluû den vollen Kaufpreis für die Schuldverschreibungen bezahlen. Da sein Verlustrisiko auf diese Zahlung begrenzt ist, unterscheidet sich seine Rechtsposition grundlegend von der eines Stillhalters, der beim Verkauf einer Verkaufsoption kein Barvermögen einsetzen muû, aber das Risiko übernimmt, bei Fälligkeit die vom Käufer der Option angebotenen Wertpapiere zu einem den Marktwert in ungewisser Höhe übersteigenden Preis abnehmen zu müssen (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Angesichts dieser unterschiedlichen Risikostruktur von Aktienanleihen und Stillhalteroptionen kann der den marktüblichen Zins übersteigende Teil des Anleihezinses nicht mit der Optionsprämie verglichen werden, die ein Stillhalter bei Ab-
schluû eines Optionsgeschäfts für die Übernahme des damit verbundenen Risikos erhält.
Hinzu kommt wesentlich, daû der Kauf einer Aktienanleihe nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung hat. Der Erwerber der Anleihe erlangt nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäûig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung von Aktien als Basiswert, für deren Direkterwerb er ein Vielfaches seines Einsatzes aufwenden müûte, teilzuhaben (vgl. Assmann ZIP 2001, 2061, 2071). Der Anleger muû vielmehr die für den Direkterwerb der Aktien erforderlichen Mittel sofort aufbringen. Weder an Kursgewinnen noch an Kursverlusten der Aktie nimmt er in gesteigertem Maûe teil (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Aktienanleihen nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maûe. Bei Termingeschäften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschäfte. Insbesondere Optionsprämien können durch bloûen Zeitablauf verfallen (Assmann ZIP 2001, 2061, 2078). Bei Aktienanleihen hingegen ist die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten oder der Aktiengesellschaft nicht gröûer als bei herkömmlichen Anleihen und beim Direkterwerb der Aktien, die unzweifelhaft keine Börsentermingeschäfte sind (Clouth BKR 2001, 45, 46).
Schlieûlich unterscheidet auch der wirtschaftliche Zweck, der für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft maûgebliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7), Aktienanleihen von Terminge-
schäften. Letztere dienen vornehmlich der Kursspekulation und Kurssicherung (Senat BGHZ 114, 177, 181). Im Gegensatz dazu erstreben Emittenten von Aktienanleihen, wie schon der Vielzahl und dem Volumen in den letzten Jahren emittierter Aktienanleihen zu entnehmen ist, nicht in erster Linie die Kursabsicherung eigener Aktienbestände (unzutreffend : Lenenbach NZG 2001, 481, 483), sondern verfolgen neben der Generierung von Provisionen einen für Termingeschäfte untypischen Zweck (vgl. Senat BGHZ 114, 177, 181; 133, 200, 206), nämlich den der Kapitalbeschaffung (Assmann ZIP 2001, 2061, 2075; Irmen WuB I G 7.6.01 ; Kilgus WM 2001, 1324, 1325; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 740 f.). Die höheren Finanzierungskosten werden üblicherweise durch ein Gegengeschäft, nämlich den Verkauf einer Verkaufsoption am OTCMarkt , verbilligt (Jörg Müller ZBB 2001, 363, 366).
2. Die Klageforderung ist auch dann nicht begründet, wenn, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klausel der Emissionsbedingungen , die der Emittentin ein Wahlrecht zwischen der Rückzahlung des Nennwertes der Schuldverschreibungen und der Lieferung von Aktien einräumt, gemäû § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam sein sollte (hierzu Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 742; vgl. auch Assmann ZIP 2001, 2061, 2068; Irmen WuB I G 7.-6.01; Schwark WM 2001, 1973, 1977). Hierüber braucht nicht entschieden zu werden, weil ein etwaiger Verstoû der Klausel gegen das AGBG nur das Rechtsverhältnis des Klägers zur Emittentin betreffen, aber keinen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte begründen würde.

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die Beklagte Pflichten zur mündlichen Aufklärung und Beratung (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568, vom 11. März 1997 - XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 812 und vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442) verletzt hat. Dies ist nachzuholen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01 zitiert 10 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Zivilprozessordnung - ZPO | § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln


Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens


Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Z

Börsengesetz - BörsG 2007 | § 50 Bußgeldvorschriften


(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen1.§ 3 Absatz 11 eine Person über eine Maßnahme oder ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren in Kenntnis setzt oder2.§ 41 Absatz 1 der Geschäftsführung der Börse eine dort benannte A

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2001 - XI ZR 363/00

bei uns veröffentlicht am 18.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 363/00 Verkündet am: 18. Dezember 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ___________

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2000 - XI ZR 159/99

bei uns veröffentlicht am 09.05.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 159/99 Verkündet am: 9. Mai 2000 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ________________
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Okt. 2010 - 9 U 148/08

bei uns veröffentlicht am 27.10.2010

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm, Az. 4 O 122/08, vom 22.08.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurte

Referenzen

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen

1.
§ 3 Absatz 11 eine Person über eine Maßnahme oder ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren in Kenntnis setzt oder
2.
§ 41 Absatz 1 der Geschäftsführung der Börse eine dort benannte Auskunft nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
einer vollziehbaren Anordnung nach
a)
§ 3 Absatz 4 Satz 1 oder Satz 3, jeweils auch in Verbindung mit § 7 Absatz 3, oder § 3 Absatz 5 Satz 2 oder
b)
§ 6 Absatz 2 Satz 1 oder Absatz 4 Satz 1
zuwiderhandelt,
2.
entgegen § 3 Absatz 4 Satz 5 oder 6, jeweils auch in Verbindung mit Satz 8, ein Betreten nicht gestattet oder nicht duldet,
3.
als Börsenträger einer vollziehbaren Anordnung nach § 3 Absatz 4a Satz 1 zuwiderhandelt,
4.
bei der Antragstellung nach § 4 Absatz 2 Satz 1 unrichtige Angaben zu den in § 4 Absatz 2 Satz 2 oder 3 genannten Tatsachen macht,
5.
entgegen § 4 Absatz 7 Satz 1 einen Wechsel bei einer dort genannten Person der Geschäftsleitung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig anzeigt,
6.
als Geschäftsleiter eines Börsenträgers von erheblicher Bedeutung die nach § 4a Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit den Sätzen 3 und 4 und einer etwaigen Genehmigung nach Satz 5 zulässige Anzahl von Mandaten durch Annahme eines weiteren Mandats überschreitet,
7.
als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Börsenträgers von erheblicher Bedeutung die nach § 4b Absatz 4 Satz 2 in Verbindung mit den Sätzen 3 und 4 und einer etwaigen Genehmigung nach Satz 5 zulässige Anzahl von Mandaten durch Annahme eines weiteren Mandats überschreitet,
8.
entgegen § 4a Absatz 1 der Wahrnehmung der Aufgaben als Geschäftsleiter nicht die erforderliche Zeit widmet,
9.
als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Börsenträgers bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4b Absatz 5 Satz 1 nicht auf die Einsetzung eines Nominierungsausschusses hinwirkt,
10.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 1 keine oder keine hinreichenden Vorkehrungen trifft, um dort genannte Konflikte zu erkennen und zu verhindern,
11.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 2 keine angemessenen Vorkehrungen und Systeme schafft,
12.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 3 nicht die technische Funktionsfähigkeit der betreffenden Systeme sicherstellt oder keine technischen Vorkehrungen für den reibungslosen und zeitnahen Abschluss der betreffenden Geschäfte schafft,
13.
als Börsenträger eine Börse betreibt, ohne über die in § 5 Absatz 4a genannten Systeme und Verfahren zu verfügen,
14.
als Börsenträger eine Börse betreibt, ohne über ausreichende finanzielle Mittel im Sinne des § 5 Absatz 5 zu verfügen,
15.
als Börsenträger entgegen § 5 Absatz 7 an einer von ihm betriebenen Börse Kundenaufträge unter Einsatz seines eigenen Kapitals ausführt oder auf die Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge zurückgreift,
16.
entgegen
a)
§ 6 Absatz 1 Satz 1, 5 oder 6 oder
b)
§ 6 Absatz 5 Satz 1 oder 4 oder Absatz 6 Satz 1,
jeweils auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 6 Absatz 7, eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
17.
einer vollziehbaren Anordnung der Börsenaufsichtsbehörde nach § 6 Absatz 1 Satz 7 zuwiderhandelt,
18.
entgegen § 6 Absatz 6 Satz 2 eine Veröffentlichung nicht oder nicht rechtzeitig vornimmt,
19.
entgegen § 26c Absatz 2 Satz 1 kein Market-Making-System einrichtet,
20.
als Handelsteilnehmer bei der Teilnahme am Börsenhandel einen Algorithmus im Sinne von § 26d Absatz 2 einsetzt, ohne diesen zuvor auf etwaige marktstörende Auswirkungen getestet zu haben,
21.
als Börsenträger entgegen § 26e Satz 1 die dort genannte Veröffentlichung nicht mindestens einmal jährlich vornimmt,
22.
als Börsenträger entgegen § 26f Absatz 1 keine Positionsmanagementkontrollen einrichtet oder
23.
als Handelsteilnehmer entgegen § 26g die von der Geschäftsführung verlangten Daten nicht übermittelt.

(3) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1; L 321 vom 30.11.2013, S. 6) verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig als Betreiber eines Freiverkehrs im Sinne des § 48 entgegen Artikel 8 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 4 Unterabsatz 1 Handelsdaten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer als Börsenträger gegen die Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 337 vom 23.12.2015, S. 1) verstößt, indem er vorsätzlich oder leichtfertig

1.
entgegen Artikel 4 Absatz 1 eine Meldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vornimmt,
2.
entgegen Artikel 4 Absatz 4 Aufzeichnungen nicht, nicht vollständig oder nicht mindestens für die vorgeschriebene Dauer aufbewahrt,
3.
entgegen Artikel 15 Absatz 1 Finanzinstrumente weiterverwendet, ohne dass die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind oder
4.
entgegen Artikel 15 Absatz 2 ein Recht auf Weiterverwendung ausübt, ohne dass die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(5) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84; L 6 vom 10.1.2015, S. 6; L 270 vom 15.10.2015, S. 4), die durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, verstößt, indem er vorsätzlich oder leichtfertig als Marktbetreiber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 18 der Richtlinie2014/65/EUoder als Börsenträger, der ein multilaterales Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 22 der Richtlinie 2014/65/EU oder ein organisiertes Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 23 der Richtlinie2014/65/EUbetreibt,

1.
entgegen
a)
Artikel 3 Absatz 1,
b)
Artikel 6 Absatz 1,
c)
Artikel 8 Absatz 1,
d)
Artikel 8 Absatz 4,
e)
Artikel 10 Absatz 1,
f)
Artikel 11 Absatz 3 Unterabsatz 3 in Verbindung mit Artikel 10 Absatz 1 oder
g)
Artikel 31 Absatz 2
eine Veröffentlichung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vornimmt,
2.
beim Betrieb eines Handelsplatzes ein dort genanntes System betreibt, das nicht oder nicht vollständig den in Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 1 beschriebenen Anforderungen entspricht,
3.
entgegen
a)
Artikel 3 Absatz 3 oder Artikel 6 Absatz 2 nicht in der dort beschriebenen Weise Zugang zu den betreffenden Systemen gewährt,
b)
Artikel 7 Absatz 1 Unterabsatz 3 Satz 1 oder Artikel 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 Satz 1 eine Genehmigung nicht oder nicht rechtzeitig einholt oder auf geplante Regelungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig hinweist,
c)
Artikel 8 Absatz 3 oder Artikel 10 Absatz 2 nicht in der dort beschriebenen Weise Zugang zu den betreffenden Regelungen gewährt,
d)
Artikel 12 Absatz 1 eine Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig offenlegt,
e)
Artikel 13 Absatz 1 eine Angabe oder Information nicht, nicht richtig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig offenlegt oder bereitstellt oder keinen diskriminierungsfreien Zugang zu den Informationen sicherstellt,
f)
Artikel 22 Absatz 2 erforderliche Daten nicht für einen ausreichend langen Zeitraum speichert,
g)
Artikel 25 Absatz 2 die einschlägigen Daten eines Auftrags nicht für mindestens fünf Jahre zur Verfügung hält,
h)
Artikel 29 Absatz 1 nicht sicherstellt, dass Geschäfte von einer zentralen Gegenpartei gecleart werden,
i)
Artikel 29 Absatz 2 Unterabsatz 1 nicht über die dort bezeichneten Systeme, Verfahren und Vorkehrungen verfügt,
j)
Artikel 31 Absatz 3 Satz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise führt,
k)
Artikel 31 Absatz 3 Satz 2 eine Aufzeichnung nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt,
l)
Artikel 35 Absatz 2 einen Antrag nicht, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise an eine zuständige Behörde übermittelt,
m)
Artikel 36 Absatz 1 Handelsdaten nicht auf diskriminierungsfreier und transparenter Basis bereitstellt,
n)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 1 nicht, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig antwortet,
o)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 2 einen Zugang verweigert,
p)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 3, auch in Verbindung mit Satz 4, eine Untersagung nicht ausführlich begründet oder eine Unterrichtung oder Mitteilung nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Weise vornimmt oder
q)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 5 einen Zugang nicht oder nicht rechtzeitig ermöglicht.

(6) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig

1.
als Marktbetreiber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 18 der Richtlinie 2014/65/EU,
2.
als Börsenträger, der ein multilaterales Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 22 der Richtlinie 2014/65/EU oder ein organisiertes Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 23 der Richtlinie 2014/65/EU betreibt oder
3.
als ein mit einem Marktbetreiber nach Nummer 1 oder mit einem Börsenträger nach Nummer 2 verbundenes Unternehmen
entgegen Artikel 37 Absatz 3 mit dem Erbringer eines Referenzwerts eine Vereinbarung trifft, die eine andere zentrale Gegenpartei oder einen anderen Handelsplatz am Zugang zu den in Artikel 37 Absatz 1 genannten Informationen, Rechten oder Lizenzen hindern würde.

(7) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1; L 349 vom 21.12.2016, S. 5), die durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig als Börsenträger oder als Betreiber eines Freiverkehrs im Sinne des § 48 einem Zentralverwahrer entgegen Artikel 53 Absatz 1 Unterabsatz 1 Transaktionsdaten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

(8) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 und des Absatzes 3 mit einer Geldbuße bis hunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(9) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen der Absätze 2 und 5 bis 7 mit einer Geldbuße von bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. Gegenüber einer juristischen Person oder Personenvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße in Höhe von bis zu 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat, verhängt werden. Über die in den Sätzen 1 und 2 genannten Beträge hinaus kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden. Der wirtschaftliche Vorteil umfasst erzielte Gewinne und vermiedene Verluste und kann geschätzt werden.

(10) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 4 mit einer Geldbuße bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. Gegenüber einer juristischen Person oder Personenvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; diese darf

1.
in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 und 2 den höheren der Beträge von fünf Millionen Euro und 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat,
2.
in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 3 und 4 den höheren der Beträge von fünfzehn Millionen Euro und 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat,
nicht überschreiten. Über die in den Sätzen 1 und 2 genannten Beträge hinaus kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden. Der wirtschaftliche Vorteil umfasst erzielte Gewinne und vermiedene Verluste und kann geschätzt werden.

(11) Gesamtumsatz im Sinne des Absatzes 9 Satz 2 und des Absatzes 10 Satz 2 ist

1.
im Falle des Börsenträgers der Betrag der Nettoumsätze nach Maßgabe des auf den Börsenträger anwendbaren nationalen Rechts im Einklang mit Artikel 2 Nummer 5 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19; L 369 vom 24.12.2014, S. 79), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist,
2.
im Falle von Kreditinstituten, Zahlungsinstituten, Wertpapierinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten der Gesamtbetrag, der sich aus dem auf das Institut anwendbaren nationalen Recht im Einklang mit Artikel 27 Nummer 1, 3, 4, 6 und 7 oder Artikel 28 Nummer B1, B2, B3, B4 und B7 der Richtlinie 86/635/EWG des Rates vom 8. Dezember 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (ABl. L 372 vom 31.12.1986, S. 1; L 316 vom 23.11.1988, S. 51), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, ergibt, abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobener Steuern,
3.
im Falle von Versicherungsunternehmen der Gesamtbetrag, der sich aus dem auf das Versicherungsunternehmen anwendbaren nationalen Recht im Einklang mit Artikel 63 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen (ABl. L 374 vom 31.12.1991, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, ergibt, abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobener Steuern,
4.
im Übrigen der Betrag der Nettoumsätze nach Maßgabe des auf das Unternehmen anwendbaren nationalen Rechts im Einklang mit Artikel 2 Nummer 5 der Richtlinie 2013/34/EU.
Handelt es sich bei den in Satz 1 genannten Personen um juristische Personen oder Personenvereinigungen, die zugleich Mutterunternehmen oder Tochtergesellschaften sind, so ist anstelle des Gesamtumsatzes der juristischen Person oder Personenvereinigung der jeweilige Gesamtbetrag in dem Konzernabschluss des Mutterunternehmens maßgeblich, der für den größten Kreis von Unternehmen aufgestellt wird. Wird der Konzernabschluss für den größten Kreis von Unternehmen nicht nach den in Satz 1 genannten Vorschriften aufgestellt, ist der Gesamtumsatz nach Maßgabe der dem in Satz 1 vergleichbaren Posten des Konzernabschlusses zu ermitteln. Ist ein Jahresabschluss oder Konzernabschluss für das maßgebliche Geschäftsjahr nicht verfügbar, ist der Jahres- oder Konzernabschluss für das unmittelbar vorangehende Geschäftsjahr maßgeblich; ist auch dieser nicht verfügbar, kann der Gesamtumsatz geschätzt werden.

(12) § 17 Absatz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist nicht anzuwenden bei Verstößen gegen Gebote und Verbote, die in den Absätzen 9 und 10 in Bezug genommen werden. § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten gilt auch für juristische Personen oder Personenvereinigungen, die über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Inland tätig sind. Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten nach den Absätzen 9 und 10 verjährt in drei Jahren.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 363/00 Verkündet am:
18. Dezember 2001
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________

a) Zum Differenzeinwand beim Devisen-Daytrading.

b) Devisengeschäfte, die binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von
zwei Tagen zu erfüllen sind, sind keine Börsentermingeschäfte.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. November 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen in H. ansässigen iranischen Kaufmann, auf Ausgleich von Debetsalden auf Fremdwährungskonten in Anspruch.
Der Beklagte wollte im Februar 1997 über sein privates Girokonto bei der Klägerin in großem Umfang Devisengeschäfte abwickeln, um Gewinne aus Kursschwankungen zu erzielen. Die Klägerin war damit einverstanden und legte zu dem Privatkonto Fremdwährungsunterkonten an. Der Beklagte unterschrieb am 20. Februar 1997 eine Unterrichtungsschrift der Klägerin im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG und tätigte anschließend bis zum 31. März 1997 etwa 440 Devisengeschäfte in US-Dollars, Britischen Pfund und Japanischen Yen. Er setzte bei den
Geschäften, die keinen Bezug zu seinem Geschäftsbetrieb hatten und jeweils binnen zwei Werktagen ab Auftragserteilung auf den Fremdwährungskonten verbucht wurden, die unter Banken üblichen Währungsmengen von 5 Mio. und 10 Mio. US-Dollar ein. Der Beklagte besaû auûer den gutgeschriebenen Devisenvaluta keine Guthaben oder sonstigen Vermögenswerte in entsprechender Höhe, durfte aber sein Konto überziehen. Die Geschäfte wurden teilweise mit Stop-loss-Order bzw. Take-profit-Order abgeschlossen und im übrigen auf gesonderte Weisung des Beklagten zumeist noch am selben Tag, spätestens aber binnen zwei Tagen durch Gegengeschäfte glattgestellt. Nachdem der Beklagte zum Ausgleich von Verlusten insgesamt 679.000 DM bar eingezahlt hatte, wiesen die Fremdwährungskonten am 31. März 1997 insgesamt ein Guthaben aus.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe in der Folgezeit weitere Aufträge erteilt, die zu Verlusten geführt hätten. Am 11. August 1997 hätten seine Konten Debetsalden in Höhe von 240.677,33 DM, 175.876,96 US-Dollar und 9.313.019,96 Japanische Yen ausgewiesen, die er nach Erhalt der Kontoauszüge anerkannt habe.
Die Klage auf Zahlung dieser Beträge ist in den Vorinstanzen, das Berufungsurteil ist in ZIP 2000, 2246 ff. veröffentlicht, erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Beklagte könne gegenüber der Klageforderung den Differenzeinwand gemäû §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB erheben. Die Devisengeschäfte seien nur scheinbar ernstgemeinte Kassageschäfte. Tatsächlich handele es sich um verdeckte Differenzgeschäfte. Die Parteien seien darüber einig gewesen, daû der Beklagte nicht zur Erfüllung der Forderungen der Klägerin aus den einzelnen Devisengeschäften in Höhe des gesamten Spekulationsvolumens verpflichtet sei, sondern daû es nur um den Ausgleich der Kursverluste bzw. -gewinne gehe. Dies ergebe sich daraus, daû die Beklagte dem Kläger den Handel mit Devisenvolumina ermöglicht habe, die normalerweise berufsmäûigen Devisenhändlern vorbehalten seien, für die der Beklagte keinen echten Bedarf gehabt habe und die er auch nicht habe bezahlen können. Die Klägerin habe deshalb in keinem Fall auf Ausgleich der Fremdwährungskonten durch Zahlung des Gegenwertes in DM bestanden, sondern diesen Gegenwert bis zum Abschluû eines Gegengeschäfts gestundet. Die Barzahlungen des Beklagten nach verlustreichen Geschäften hätten nur der Absicherung der Differenz zwischen dem Ankaufpreis und dem aktuellen Kurs der Devisen gedient. Der Beklagte habe mit Wissen der Klägerin durch den ständigen An- und Verkauf der Devisen lediglich Kursgewinne erzielen wollen.
§ 58 BörsG schlieûe den Differenzeinwand nicht aus, weil keine Börsentermingeschäfte vorlägen. Die börsenübliche Laufzeit der Geschäfte von zwei Tagen sei nicht mit einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt gleichzusetzen. Die Hebelwirkung der Geschäfte, das
damit verbundene Risiko und die Absicht des Beklagten, auf Kursdifferenzen zu spekulieren, reichten zur Annahme von Börsentermingeschäften nicht aus.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Anspruch gemäû § 607 Abs. 1 BGB auf Ausgleich der Debetsalden. Die Devisengeschäfte , die die Parteien dem Vortrag der Klägerin zufolge nach dem 31. März 1997 abgeschlossen haben, sind gemäû §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB unverbindlich.
1. Bei den geschlossenen Devisengeschäften handelt es sich um verdeckte Differenzgeschäfte, die dem Differenzeinwand des § 764 BGB unterliegen.

a) § 764 Satz 1 BGB erfaût seinem Wortlaut nach zwar nur den Fall, daû ein auf Lieferung von Waren oder Wertpapieren lautender Vertrag in der Absicht geschlossen wird, ihn nicht zu erfüllen, sondern nur die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsenpreis im festgelegten Lieferzeitpunkt auszugleichen. In Rechtsprechung und Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, daû § 764 BGB nach seinem Sinn und Zweck, der volkswirtschaftlich sinnlosen Differenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatsächlichen Güterumsatz des Wirtschaftslebens nur aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielen will (RGZ 117, 267, 269; BGHZ 58, 1, 2), die rechtliche Anerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte Differenzgeschäfte Anwendung findet (BGHZ 58, 1, 2; Häuser/Welter, in: Assmann/
Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 Rdn. 173 ff.; Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 106 Rdn. 77; Schwark, BörsG 2. Aufl. § 58 Rdn. 5; Erman/Terlau, BGB 10. Aufl. § 764 Rdn. 3).
Ein verdecktes Differenzgeschäft liegt insbesondere vor, wenn die Parteien zunächst nur ein die Spekulation eröffnendes Geschäft schlieûen, die tatsächliche Erfüllung dieses Geschäfts durch den Bankkunden aber nicht erfolgen soll, sondern sofort oder in einem günstiger erscheinenden späteren Zeitpunkt ein Gegengeschäft auf denselben Termin abgeschlossen und im Ergebnis nur die Differenz der Preise aus beiden Geschäften ausgeglichen werden soll (vgl. Häuser/Welter aaO Rdn. 174; Schefold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. § 116 Rdn. 264). Neben solchen Geschäften mit einem hinausgeschobenen Fälligkeitstermin unterliegen dem Differenzeinwand aber auch nicht ernstgemeinte Kassageschäfte, bei denen die Parteien, ohne einen hinausgeschobenen Erfüllungstermin zu vereinbaren , durch Nebenabreden oder die tatsächliche Art der Vertragsdurchführung den sofortigen Leistungsaustausch als das Charakteristische des Kassageschäfts (Staudinger/Engel, BGB 13. Bearb. § 764 Rdn. 21) ausschlieûen, in Wahrheit keine Lieferung beabsichtigen, sondern Spekulationsgewinne durch Gutschriften aus gleichartigen Geschäften erzielen wollen (MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 764 Rdn. 16; Palandt/ Sprau, BGB 61. Aufl. § 764 Rdn. 6).
Die Annahme eines solchen Scheinkassageschäfts ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Falles nur unter strengen Voraussetzungen gerechtfertigt, weil die Natur des binnen zwei Tagen
abzuwickelnden Kassageschäfts gegen die Differenzabsicht einer oder beider Parteien spricht (Kammergericht WM 1989, 669, 672; Schefold aaO Rdn. 265). Es reicht deshalb nicht etwa aus, daû der Käufer bereits bei Abschluû des Eröffnungsgeschäfts die dem Vertragspartner bekannte Absicht hat, mit den gekauften Waren oder Wertpapieren zu spekulieren und diese umgehend, gegebenenfalls sogar noch am gleichen Tage vor Erlangung des Eigentums, wieder mit Gewinn an einen Vertragspartner seiner Wahl zu verkaufen. Eine solche Weiterveräuûerung , die sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, im Rahmen marktwirtschaftlichen Handeln bewegt, setzt grundsätzlich den Erwerb der freien Verfügungsmöglichkeit über die Waren, Wertpapiere oder Devisen und damit eine Durchführung des Erstgeschäfts voraus. Ein verdecktes Differenzgeschäft kommt vielmehr erst dann in Betracht, wenn der Käufer, im Einvernehmen mit seinem Vertragspartner , keine unbeschränkte Verfügungsbefugnis über die Waren oder Wertpapiere anstrebt und zu ihrer Bezahlung weder eigenes Kapital noch vor Abschluû des Geschäfts vertraglich fest vereinbarte Kreditmittel , sondern den Erlös aus einem von vornherein beabsichtigten Gegengeschäft einsetzen will. Voraussetzung eines verdeckten Differenzgeschäfts ist ferner, daû das Gegengeschäft mit dem Vertragspartner des Erstgeschäfts geschlossen wird und mit dem Erstgeschäft im wesentlichen übereinstimmt. Bei Devisen reicht ein Gegengeschäft in anderer Währung mit annähernd demselben Volumen aus.
Indizien für ein verdecktes Differenzgeschäft können ein auffälliges Miûverhältnis zwischen dem Vermögen des Bankkunden und dem Umfang des geschlossenen Geschäfts, die Zurverfügungstellung eines (Sicherheits-)Betrages, der nicht den Wert des Erstgeschäfts, sondern allenfalls einen Verlust in Höhe der Differenz zwischen Erst- und Gegengeschäft abdeckt, das Fehlen einer Beziehung der erworbenen Wa-
ren oder Wertpapiere zum Geschäfts- oder Berufskreis des Käufers, der Charakter der Waren, Wertpapiere oder Devisen als typische Spekulationsobjekte sowie der häufige An- und Verkauf derselben Waren, Wertpapiere oder Devisen bei fortgesetzter Unterlassung effektiver Erfüllung sein (vgl. Staudinger/Engel, aaO Rdn. 16).

b) Nach diesen Grundsätzen sind die Devisengeschäfte der Parteien als Differenzgeschäfte anzusehen (so auch Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1037). Die Geschäfte dienten nicht dem effektiven Austausch von Devisen und Kaufpreis, sondern der Erzielung von Spekulationsgewinnen in Form von Differenzen zwischen An- und Verkaufspreis. Die Klägerin hat die Devisen, die als Waren im Sinne des § 764 BGB anzusehen sind (Staudinger/Engel, aaO Rdn. 14), zwar den Fremdwährungskonten des Beklagten gutgeschrieben und damit gemäû Nr. 10 Abs. 2 der AGB-Banken ihre Verschaffungspflicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch aber kein unbeschränktes Verfügungsrecht über die Devisen erlangt, sondern konnte über sie nur im Rahmen weiterer Devisengeschäfte gerade mit der Klägerin, nicht aber in sonstiger Weise , etwa durch Transferierung auf ein Konto bei einer anderen Bank, verfügen. Hieran war er auch nicht interessiert, weil er für Devisen in der erworbenen Menge, die in keiner Beziehung zu seinem Geschäftsbetrieb standen, abgesehen vom Abschluû spekulativer Devisengeschäfte , keine Verwendung hatte. Die unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Beklagten hätte auch dem Sicherungsinteresse der Klägerin widersprochen. Die den Fremdwährungskonten gutgeschriebenen Devisen von 5 oder 10 Millionen US-Dollar dienten bis zur Weiterveräuûerung der Sicherung der Kaufpreisansprüche der Klägerin, die der Beklagte nicht aus seinem bei Abschluû der einzelnen Geschäfte vorhandenen Vermögen, sondern nur mit dem Erlös aus der von vornherein beabsichtigten Wiederveräuûerung der Devisen erfüllen konnte. Aus
diesem Grunde war der Beklagte gezwungen, zu dem Eröffnungsgeschäft spätestens innerhalb der für Kassageschäfte geltenden börsenüblichen Abwicklungsfrist von zwei Tagen ein Gegengeschäft abzuschlieûen. Der von der Revision geltend gemachte Umstand, daû die Gegengeschäfte mit den Erstgeschäften nicht immer völlig deckungsgleich waren, ändert nichts. Es reicht aus, daû die Gegengeschäfte mit der Klägerin als Vertragspartnerin der Erstgeschäfte abgeschlossen wurden und annähernd dieselben Währungsmengen, wenn auch teilweise andere Währungen, zum Gegenstand hatten. Soweit die Devisen nach einem Kursverfall als Sicherheit nicht mehr ausreichten, hatte der Beklagte die Differenz durch Bareinzahlungen auszugleichen. Diese Anlage der Geschäfte sowie der häufige und schnell aufeinanderfolgende , oft am selben Tag durchgeführte, Kauf und Verkauf der Devisen , die ein typisches Objekt von Differenzspekulationen sind, zeigen, daû die einzelnen Umsatzgeschäfte nur das technische Mittel zur Erzielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz waren. Die Devisenkäufe und -verkäufe wurden nicht effektiv durch den Austausch von Devisen und Kaufpreis, den der Beklagte mit eigenen Mitteln gar nicht erbringen konnte, durchgeführt, sondern auf den Konten des Beklagten nur entsprechend verbucht und am Ende in einem Differenzbetrag aufgelöst. Darin besteht das Wesen des Differenzgeschäfts (BGH, Urteil vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204).
Daû nur der Beklagte, nicht aber die Klägerin die Absicht hatte, aus den Devisengeschäften Differenzgewinne zu ziehen, während die Klägerin daran vor allem ein Provisionsinteresse hatte, steht der Annahme verdeckter Differenzgeschäfte nicht entgegen. Nach § 764 Satz 2 BGB reicht es aus, daû die Klägerin von der Differenzabsicht des Beklagten Kenntnis hatte oder haben muûte. Ersteres steht hier nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auûer Fra-
ge. Dieses ist sogar rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, daû sich die Parteien darüber einig waren, daû der Beklagte bei keinem der Geschäfte ernsthaft verpflichtet sein sollte, die Einzelforderungen der Klägerin in Höhe des gesamten Spekulationsvolumens zu erfüllen.
2. Der Differenzeinwand ist nicht gemäû § 58 Satz 1 BörsG ausgeschlossen. Die Devisengeschäfte der Parteien sind keine Börsentermingeschäfte. Börsentermingeschäfte sind standardisierte Geschäfte, die erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 142, 345, 350). Diese Voraussetzungen erfüllen die Devisengeschäfte der Parteien nicht, weil sie nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (vgl. BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen waren.
Die Devisengeschäfte der Parteien können nicht ungeachtet des Fehlens eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts allein aufgrund der mit ihnen verfolgten Spekulationsabsicht und der mit ihnen verbundenen Verlustrisiken als Börsentermingeschäfte angesehen werden (so auch Tilp EWiR 2001, 163, 164; a.A. Müller-Deku WM 2000, 1029, 1031 f.). Börsentermingeschäfte sind durch eine spezifische, mit dem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine günstige , aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (BGHZ 103, 84, 88; Senat, Urteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, für BGHZ vorgesehen). Das damit verbundene Risiko tritt bei Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte übli-
chen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, allenfalls in geringem Maûe auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im vorliegenden Fall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Daû bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handeln auch die Ausführungsfrist von zwei Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das in der Literatur in diesem Zusammenhang angesprochene echte Daytrading (Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1032) macht sich nicht die zweitägige Ausführungsfrist zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruht wesentlich darauf , daû eine Veräuûerung gekaufter Wertpapiere bereits vor deren Lieferung zugelassen wird.
Daû der termingeschäftsfähige Beklagte Börsentermingeschäfte verbindlich abschlieûen, aber gleichwohl die Unverbindlichkeit der Differenzgeschäfte mit der Klägerin geltend machen kann, bedeutet, anders als die Revision meint, keinen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch , sondern entspricht der eindeutigen Gesetzeslage. § 58 BörsG schlieût den Differenzeinwand nur bei hier nicht vorliegenden Börsentermingeschäften aus. Bei anderen Geschäften kann der Einwand aus den §§ 762, 764 BGB erhoben werden.

III.


Die Revision der Klägerin war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Joeres

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 159/99 Verkündet am:
9. Mai 2000
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei
einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993
anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur
Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war
im Oktober 1993 anlagegerecht.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,
Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein selbständiger Kaufmann, begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf einer DM-Auslandsanleihe.
Nach Verkauf eines Grundstücks legte der Kläger im September 1992, beraten durch den Zeugen E., Leiter der Abteilung Vermögensberatung /Wertpapiere bei der Beklagten, zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer 400.000 DM, die er "zur steuerlichen Optimierung" in bar
nach Luxemburg gebracht hatte, dort als Festgeld zu 8,25% Zinsen für etwa ein Jahr an. Kurz bevor dieses Geld fällig wurde, wandte er sich am 4. Oktober 1993 erneut an den Zeugen E., um sich über die Wiederanlage beraten zu lassen. Der Inhalt des anschließenden Beratungsgesprächs ist streitig.
Der Kläger behauptet, er habe eine risikolose Anlage zum Zweck der Alterssicherung gewünscht. Der Zeuge E. habe ihm darauf die im August 1993 emittierte Fokker-Anleihe mit einem Zinssatz von 6,5% und einer Laufzeit von drei Jahren mit der Erklärung empfohlen, die Anleihe sei "ohne jegliches Risiko" und "so gut wie mündelsicher". Daraufhin habe er über Anleihen im Nennwert von 300.000 DM eine Kauforder gegeben, die von der Beklagten in zwei Tranchen (am 4. Oktober 1993 195.000 DM und am 8. Oktober 1992 105.000 DM) zum Kurs von 100,40% ausgeführt worden sei.
Die Beklagte behauptet, der Kläger, der - was unstreitig ist - schon im Jahre 1991 für 85.000 DM eine DM-Auslandsanleihe der Lufthansa International Finance im Nennwert von 100.000 DM gekauft und ein Devisentermingeschäft über 200.000 US-Dollar getätigt habe, sei mit dem Wunsch an sie herangetreten, eine gegenüber einer Festgeldanlage höhere Rendite zu erzielen. Von mündelsicherer Anlage zur Alterssicherung sei keine Rede gewesen. Der Zeuge E., der das frühere Engagement des Klägers in einer DM-Auslandsanleihe gekannt habe, habe dem Kläger Einblick in eine Liste der Landesbank Rheinland-Pfalz International S.A. Luxemburg mit verschiedenen solcher Anleihen unter Empfehlung einer Streuung gegeben. Der Kläger habe sich für eine Anlage nur in Fokker-Anleihen entschieden. Der Zeuge E. habe daraufhin geraten, nur 195.000 DM in dieser Anleihe anzulegen, und über das Risiko von Industrieanleihen unterrichtet. Weiterhin habe er erläutert,
daß bei Fokker inzwischen die DASA mit Daimler-Benz sowie der niederländische Staat beteiligt seien und er keine Anhaltspunkte dafür habe , daß die Anleihe bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Der Kläger habe am 4. Oktober 1993 zunächst Fokker-Anleihen im Nennwert von 195.000 DM und - nach einem Gespräch mit einem Anlageberater in Luxemburg - am 8. Oktober 1993 von weiteren 105.000 DM gekauft.
Nachdem Fokker im Jahre 1996 in Konkurs gefallen war, hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Fokker-Anleihen erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 1999, 1667 ff. veröffentlicht ist, hat ihr unter Abzug der auf die Anleihe gezahlten 19.500 DM Zinsen in Höhe von 280.500 DM zuzüglich Prozeßzinsen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf - vollständige - Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger, der aus der Konkursmasse von Fokker inzwischen 60.000 DM erhalten und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat, erstrebt mit der Anschlußrevision die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe ihre daraus folgende Pflicht zur sorgfältigen , sachlich richtigen und vollständigen Beratung und umfassenden Auskunftserteilung unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers verletzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger, wie die Zeugin L. bekundet habe, betont habe, er wünsche eine sichere Anlage für seine Altersversorgung, und ob der Anlageberater E. erklärt habe, FokkerAnleihen seinen so gut wie mündelsicher und so sicher wie ein "holländischer Bundesschatzbrief". Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege schon darin, daß E. dem Kläger eine Anlage empfohlen habe, ohne sich nach dessen Wünschen und Risikobereitschaft zu erkundigen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, den Kläger über die Bonität sowie die "besonderen Verhältnisse" des Emittenten Fokker aufzuklären. Die wirtschaftliche Lage von Fokker im Oktober 1993 sei in der Fachpresse trotz des Einstiegs der DASA als alles andere als unproblematisch bewertet worden. Da für die Fokker-Anleihe kein Rating vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger die für die Bewertung wesentlichen Faktoren mitzuteilen. Dabei habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, daß Fokker sich noch Anfang 1993 in wirtschaftlich ganz prekärer Situation befunden habe und ein Sanierungsfall gewesen sei. Die Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates habe nur unmittelbare Liquiditätsschwierigkeiten beseitigt. Wegen dieser Beteiligung habe E. das Risiko nicht, wie geschehen , als tragbar bezeichnen dürfen, zumal Daimler-Benz nicht als Mehrheitsaktionärin eingestiegen sei. Die danach fehlerhafte Beratung
sei für die Entscheidung des Klägers, Fokker-Anleihen im Nennwert von 300.000 DM zu erwerben, ursächlich geworden. Die Beklagte sei dem Kläger daher schadensersatzpflichtig. Bei der Berechnung des Schadens habe berücksichtigt werden müssen, daß der Kläger aus der Anlage 19.500 DM Zinsen gezogen habe. Um diesen Betrag sei die Klageforderung zu kürzen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, welche Zinsen er mit einer sicheren Geldanlage in drei Jahren erzielt hätte.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand; das Berufungsgericht hat es versäumt, zu einem Beratungsverschulden der Beklagten ausreichende Feststellungen zu treffen.
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128).
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten schuldhaft verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.


a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken , wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126, 128 f.).

b) Ausgehend von der Aussage des Zeugen E., die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegt ein Beratungsverschulden der Beklagten nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand keine Pflicht der Beklagten, sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagewünschen des Klägers zu erkundigen.
Der Beklagten war bekannt, daß der Kläger zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer bereits in eine DM-Auslands-Industrieanleihe investiert hatte. Er kannte das damit verbundene Risiko, auf das er im Beratungsgespräch zusätzlich aufmerksam gemacht worden war. Nachdem sein in Luxemburg angelegtes Festgeld fällig geworden und ihm eine weitere Festgeldanlage, wie im Beratungsgespräch zum Ausdruck kam, wegen des gesunkenen Zinsniveaus nicht attraktiv genug war, wünschte der Kläger eine Anlage mit einer über dem erzielbaren Festgeldzins liegenden Rendite. Er zeigte sich damit begrenzt risikobereit
und renditeorientiert. Diesen Anlagewünschen entsprechend eröffnete ihm der Zeuge E. die Bildschirmliste der Landesbank Rheinland-Pfalz in Luxemburg mit verschiedenen Möglichkeiten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren, aus denen die Fokker-Anleihe ausgewählt wurde.
Der Vorschlag, in die Fokker-Anleihe zu investieren, war auf der Grundlage der Aussage des Zeugen E. anlegergerecht. Das Berufungsgericht , das dem Urteil des OLG Nürnberg WM 1998, 379 ff. folgt, übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß vorliegend der mit den Risiken einer DM-Auslands-Industrieanleihe vertraute Kläger - ausgehend von der Aussage des Zeugen E. - eine renditeorientierte Anlage und nicht, wie die Klägerin in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall, eine "konservative und sichere" Anlage wünschte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte , ausgehend von der Aussage des Zeugen E., auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der vorgeschlagenen Anlage verletzt.
(1) Die Belehrung über das allgemeine Risiko einer DM-Auslands -Industrieanleihe, nämlich die Abhängigkeit der Rückzahlung von der geschäftlichen Lage, also die Solvenz des Emittenten, war zutreffend und für den Kläger als Kaufmann verständlich und eindeutig.
(2) Nach der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Aussage des Zeugen E. ist der Kläger auch über besondere Risiken der FokkerAnleihe nicht fehlerhaft beraten worden. Die im August 1993 emittierte Anleihe wurde Anfang Oktober 1993 über pari notiert; der Markt schätzte die Bonität des Unternehmens also als gut ein. Der vom Klä-
ger konsultierte Anlageberater in Luxemburg äußerte ebenfalls keine Sicherheitsbedenken.
Die Markterwartung einer gesicherten Rückzahlung der Anleihe hatte nicht zuletzt ihren Grund in der Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates. Der Zeuge E. hat diese Beteiligung zwar nicht korrekt, sondern laienhaft verkürzt dargestellt, wenn er davon sprach, daß Daimler-Benz als Mehrheitsgesellschafter eingestiegen sei, während Daimler-Benz lediglich über die Mehrheitsbeteiligung an der DASA und deren Mehrheitsbeteiligung bei Fokker entscheidenden Einfluß ausüben konnte. Diese Fehlinformation über das Beherrschungsverhältnis ist indessen nicht schadensursächlich geworden.
Nach dem der Öffentlichkeit mitgeteilten strategischen Ziel, das mit der Beteiligung verfolgt wurde, sollte Fokker zu einem erfolgreichen und schlagkräftigen Unternehmen ausgebaut werden, das bei wirtschaftlichen Engpässen der finanziellen Unterstützung durch die DASA (und den niederländischen Staat) sicher sein könne. Deshalb wurde nach deren Beteiligung der Fortbestand des Unternehmens und die Anleiherückzahlung nicht als gefährdet angesehen. Die Anleihe wurde daher auch in den Jahren 1994/95 im Bereich des Emissionskurses gehandelt. Der Ausstieg der DASA im Januar 1996, der zum Konkurs von Fokker führte, war im Zeitpunkt der Anlageempfehlung nicht vorhersehbar. Bis dahin war es nämlich noch nicht vorgekommen, daß ein großes deutsches Industrieunternehmen für Verbindlichkeiten eines beherrschten Tochterunternehmens nicht mehr aufkommen wollte. Der Markterwartung entsprechend meldete die Börsenzeitung noch am 21. Februar 1995, Fokker habe die volle Unterstützung der DASA, und am 8. Juli 1995, die DASA stehe zu Fokker und werde Fokker nicht in
den Konkurs abstürzen lassen, weil die strategische Bedeutung der Beteiligung viel zu groß sei.
Bei dieser allgemein verbreiteten Einschätzung war es vertretbar, gegenüber einem renditeorientierten und damit begrenzt risikobereiten Anlageinteressenten wie dem Kläger im Oktober 1993 das Risiko als "tragbar" zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E. war die erfolgte Beratung im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts also auch anlagegerecht.

c) Die Anlageberatung durch die Beklagte wäre jedoch fehlerhaft, wenn der Kläger, wie er behauptet und die Zeugin L. in ihrer Aussage bestätigt hat, eine sichere Anlage zur Alterssicherung gewünscht hätte und der Zeuge E. die Fokker-Anleihe als sichere Anlagedargestellt und als "so gut wie mündelsicher" und eine Art "holländischer Bundesschatzbrief" bezeichnet hätte. Eine solche Beratung wäre nicht anlegergerecht gewesen (vgl. OLG Nürnberg WM 1998, 378 ff.; OLG Braunschweig WM 1998, 375 ff.). Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen; es hat vielmehr dahinstehen lassen, ob die Aussage der Zeugin L. oder die ihr widersprechende Bekundung des Zeugen E. zutreffend ist. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nachzuholen.

III.


Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er eine Verurteilung der Beklagten auch in Höhe der vom Berufungsgericht abgesetzten Zinserträge (19.500 DM) erstrebt, ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht ist bei Absetzung der Zinserträge davon ausgegangen, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Zinsschadens habe; zu einem solchen Schaden habe er jedoch nichts vorgetragen, so daß sich sein Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen ab Rechtshängigkeit beschränke.
Das hält der Überprüfung nicht stand. Die Anschlußrevision macht mit einer Verfahrensrüge zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 27. August 1997 übergangen , daß er bei richtiger Beratung 300.000 DM bis zur Möglichkeit einer attraktiven Festgeldanlage oder bis zur Emission eines neuen Bundesschatzbriefs anderweitig angelegt und dabei Zinseinnahmen in Höhe von mindestens 5% erzielt hätte. Erweist sich dieser Vortrag als richtig, sind dem Kläger Zinseinnahmen entgangen, die die ihm aus der Fokker-Anleihe zugeflossenen Zinserträge deutlich übersteigen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne weitere Aufklärung nicht 19.500 DM vom Schadensbetrag absetzen.

IV.


Das Berufungsurteil war somit insgesamt aufzuheben. Aufgrund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht den der Entscheidung zugrundezulegenden und zur Beweislast des Klägers stehenden Inhalt des Beratungsgesprächs festzustellen und, soweit sich danach
ein Beratungsverschulden ergeben sollte, dem Vortrag des Klägers zu einem erlittenen Zinsschaden nachzugehen. Bei der erneuten Entscheidung wird gegebenenfalls die Teilerledigungserklärung des Klägers zu berücksichtigen sein.
Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth Dr. Schramm ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. van Gelder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe