Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01
published on 12/03/2002 00:00
Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2002 - XI ZR 258/01
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 258/01 Verkündet am:
12. März 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
BGB § 276 Cc
a) Geschäfte mit Aktienanleihen sind keine Börsentermingeschäfte.
b) Kreditinstitute können ihre Pflicht, Kunden über die Risiken von Geschäften
mit Aktienanleihen aufzuklären, mündlich erfüllen.
BGH, Urteil vom 12. März 2002 - XI ZR 258/01 - Kammergericht
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Mai 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Ersatz des Verlustes aus einem Geschäft mit Aktienanleihen in Anspruch.
Der Rechtsvorgänger des Klägers, ein Pensionär, kaufte am 15. Juli 1998 von der Beklagten zum Kurs von 99,15 von der B. AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht im
Nennwert von 50.000 DM. Die mit einem Zinssatz von 10% ausgestatteten Schuldverschreibungen waren am 10. August 1999 nach dem freien Ermessen der Emittentin mit 100% des Nennbetrages oder durch Lieferung von 61 VW-Stammaktien je 10.000 DM Schuldverschreibungen zurückzuzahlen. Bei Fälligkeit zahlte die Emittentin 5.000 DM Zinsen und lieferte 305 VW-Stammaktien, deren Kurs seit dem 15. Juli 1998 von 188 DM auf 108 DM gefallen war.
Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Verkauf der Aktien für 32.940 DM auf Zahlung von 17.060 DM nebst Zinsen in Anspruch, weil sie ihn über Gegenstand und Risiken des abgeschlossenen Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2001, 1369) hat ihr in Höhe von 12.060 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts. Dieses begründe für den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt-, Optionserwerbs- und Stillhalteroptionsgeschäften vergleichbar seien. Bei diesen Geschäften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht zur schriftlichen Aufklärung. Diese sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Erwerber einer Aktienanleihe nehme wie der Verkäufer einer Put-Option die Rolle des Stillhalters ein. Da der Rechtsvorgänger des Klägers nicht schriftlich aufgeklärt worden sei und das abgeschlossene Geschäft bei gehöriger Aufklärung nicht zustande gekommen wäre, habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen dem Nennwert der Schuldverschreibungen und dem Verkaufserlös in Höhe von 17.060 DM, müsse sich hierauf aber die Zinszahlung der Beklagten von 5.000 DM anrechnen lassen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Beklagte war nicht verpflichtet, über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts schriftlich aufzuklären. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Berufungsgericht bezieht, betrifft
die Aufklärungspflichten gewerblicher Anlagevermittlungsgesellschaften (vgl. für Termindirektgeschäfte: Senat, Urteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771, vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; für Terminoptionen: BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 155; für Stillhalteroptionsgeschäfte: Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936; für Aktien- und Aktienindexoptionen: Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Sie ist, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht übertragbar. Diese können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich auch mündlich erfüllen (Senat, Urteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; ebenso : LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Clouth BKR 2001, 45; Dötsch/ Kellner WM 2001, 1994, 1999; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 376; Schwark EWiR 2001, 713, 714).
2. Die gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflichten von gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften betreffen inhaltlich Geschäfte , bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719). Darum geht es hier nicht. Die Beklagte hat für das mit dem Kläger geschlossene Festpreisgeschäft im Sinne von Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) keine Provision erhalten. Aber auch Provisionen für Kommissionsgeschäfte im Sinne von Nr. 1 der Sonderbedingungen
für Wertpapiergeschäfte sind in aller Regel zu gering, um die Gewinnund Verlustrisiken des Anlagegeschäftes nennenswert zu beeinflussen.
3. Soweit der erkennende Senat gewerbliche Vermittler sogenannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich über Verlustrisiken aufzuklären, diente dies insbesondere der Korrektur eines durch schriftliches Informationsmaterial erweckten falschen Eindrucks (Senat, Urteil vom 5. März 1991 - XI ZR 151/89, WM 1991, 667, 668). Vergleichbare schriftliche Fehlinformationen hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt.
III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 53 ff. BörsG begründet.
a) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind allerdings, anders als die Revision meint, nicht nur Ansprüche wegen eines Beratungsverschuldens , sondern auch Bereicherungsansprüche. Der Kläger hat in der Klageschrift die Ansprüche geltend gemacht, die sein Rechtsvorgänger ihm in der Abtretungsvereinbarung vom 11. November 1999 übertragen hat. Dazu gehören nicht nur Schadensersatzansprüche, son-
dern "alle Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund", also auch Bereicherungsansprüche.
b) Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht aber nicht, weil der Erwerb von Aktienanleihen, d.h. Schuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht, kein Börsentermingeschäft ist.
aa) Der Annahme eines Börsentermingeschäfts steht zwar nicht entgegen, daß die Emittentin der Schuldverschreibungen ihr Leistungsversprechen nicht unmittelbar gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers , sondern gegenüber der Beklagten abgegeben und diese anschließend die durch das Leistungsversprechen der Emittentin begründeten Rechte an den Rechtsvorgänger des Klägers verkauft hat. Aus der Sicht nicht termingeschäftsfähiger Kapitalanleger, deren Schutz die §§ 53 ff. BörsG dienen, macht es keinen nennenswerten Unterschied, ob ein termingeschäftsspezifisches Risiko in ihrer Person begründet oder nach Begründung gegenüber einer börsentermingeschäftsfähigen Person auf sie übertragen wird. Auch derartige Sekundärgeschäfte unterliegen dem Termineinwand, weil andernfalls der Schutzzweck der §§ 53 ff. BörsG durch ausschließliche Veräußerung bestehender Terminpositionen unterlaufen werden könnte (Senat BGHZ 117, 135, 139).
bb) Bei Geschäften mit Aktienanleihen handelt es sich aber nicht um Börsentermingeschäfte.
(1) Die rechtliche Einordnung sogenannter Aktienanleihen ist umstritten. Während ein Teil des Schrifttums Aktienanleihen als Börsenter-
mingeschäfte ansieht, weil der Kapitalanleger als Stillhalter dem Emittenten eine Verkaufsoption einräume (Braun BKR 2001, 48, 53; Heise DB 1998, 17, 18; Köndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Lenenbach NZG 2001, 481, 483, 489; Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903), verneint die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Börsentermingeschäft (LG Frankfurt/Main WM 2000, 1293, 1297; LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Assmann ZIP 2001, 2061, 2078; Clouth BKR 2001, 45, 47; Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1998; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 12 vor §§ 50-70 BörsG; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1327; Jörg Müller ZBB 2001, 363, 371; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 743; Schröter/Bader Festschrift Schimansky S. 717, 726 Fn. 20; Schwark WM 2001, 1973, 1985; Titz EWiR 2001, 13, 14).
(2) (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; Senat, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen ). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG geschützt werden, besteht darin, daû sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muû (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung
des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat, Urteile vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715 und vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, für BGHZ vorgesehen). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen , verbunden.
(b) Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag über Aktienanleihen kein Börsentermingeschäft.
Der Vertrag war von beiden Seiten nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen. Gegenstand des Kaufs waren nicht die gegebenenfalls zu liefernden Aktien , sondern die Schuldverschreibungen (vgl. Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Der kaufvertragliche Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibungen mit den darin wertpapiermäûig verbrieften Forderungen Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises hatte sofort zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung in Geld oder Aktien wird nicht der Kaufvertrag, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (vgl. Jörg Müller ZBB 2001, 363, 368 f.). Dies verkennen Braun (BKR 2001, 48, 50) und Lenenbach (NZG 2001, 481, 484), wenn sie den Kaufpreis für die Aktienanleihe als bloûe Si-
cherheitsleistung (margin) oder aber als Vorauszahlung des Kaufpreises durch den Anleger für die eventuell abzunehmenden Aktien ansehen. Einer solchen - lebensfremden - Betrachtungsweise steht entgegen, daû beim Erwerb einer Aktienanleihe noch nicht feststeht, ob der Anleger Aktien abzunehmen hat, und daû eine - typischerweise variable - Sicherheit nur einem Bruchteil des theoretischen Verlustrisikos aus einer Stillhalterposition entspricht.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts fehlt dem Geschäft mit Aktienanleihen die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäûig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, sondern muû sofort bei Vertragsschluû den vollen Kaufpreis für die Schuldverschreibungen bezahlen. Da sein Verlustrisiko auf diese Zahlung begrenzt ist, unterscheidet sich seine Rechtsposition grundlegend von der eines Stillhalters, der beim Verkauf einer Verkaufsoption kein Barvermögen einsetzen muû, aber das Risiko übernimmt, bei Fälligkeit die vom Käufer der Option angebotenen Wertpapiere zu einem den Marktwert in ungewisser Höhe übersteigenden Preis abnehmen zu müssen (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Angesichts dieser unterschiedlichen Risikostruktur von Aktienanleihen und Stillhalteroptionen kann der den marktüblichen Zins übersteigende Teil des Anleihezinses nicht mit der Optionsprämie verglichen werden, die ein Stillhalter bei Ab-
schluû eines Optionsgeschäfts für die Übernahme des damit verbundenen Risikos erhält.
Hinzu kommt wesentlich, daû der Kauf einer Aktienanleihe nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung hat. Der Erwerber der Anleihe erlangt nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäûig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung von Aktien als Basiswert, für deren Direkterwerb er ein Vielfaches seines Einsatzes aufwenden müûte, teilzuhaben (vgl. Assmann ZIP 2001, 2061, 2071). Der Anleger muû vielmehr die für den Direkterwerb der Aktien erforderlichen Mittel sofort aufbringen. Weder an Kursgewinnen noch an Kursverlusten der Aktie nimmt er in gesteigertem Maûe teil (Dötsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Aktienanleihen nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maûe. Bei Termingeschäften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschäfte. Insbesondere Optionsprämien können durch bloûen Zeitablauf verfallen (Assmann ZIP 2001, 2061, 2078). Bei Aktienanleihen hingegen ist die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten oder der Aktiengesellschaft nicht gröûer als bei herkömmlichen Anleihen und beim Direkterwerb der Aktien, die unzweifelhaft keine Börsentermingeschäfte sind (Clouth BKR 2001, 45, 46).
Schlieûlich unterscheidet auch der wirtschaftliche Zweck, der für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft maûgebliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7), Aktienanleihen von Terminge-
schäften. Letztere dienen vornehmlich der Kursspekulation und Kurssicherung (Senat BGHZ 114, 177, 181). Im Gegensatz dazu erstreben Emittenten von Aktienanleihen, wie schon der Vielzahl und dem Volumen in den letzten Jahren emittierter Aktienanleihen zu entnehmen ist, nicht in erster Linie die Kursabsicherung eigener Aktienbestände (unzutreffend : Lenenbach NZG 2001, 481, 483), sondern verfolgen neben der Generierung von Provisionen einen für Termingeschäfte untypischen Zweck (vgl. Senat BGHZ 114, 177, 181; 133, 200, 206), nämlich den der Kapitalbeschaffung (Assmann ZIP 2001, 2061, 2075; Irmen WuB I G 7.6.01 ; Kilgus WM 2001, 1324, 1325; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 740 f.). Die höheren Finanzierungskosten werden üblicherweise durch ein Gegengeschäft, nämlich den Verkauf einer Verkaufsoption am OTCMarkt , verbilligt (Jörg Müller ZBB 2001, 363, 366).
2. Die Klageforderung ist auch dann nicht begründet, wenn, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klausel der Emissionsbedingungen , die der Emittentin ein Wahlrecht zwischen der Rückzahlung des Nennwertes der Schuldverschreibungen und der Lieferung von Aktien einräumt, gemäû § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam sein sollte (hierzu Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903; Rümker Festschrift Beusch S. 739, 742; vgl. auch Assmann ZIP 2001, 2061, 2068; Irmen WuB I G 7.-6.01; Schwark WM 2001, 1973, 1977). Hierüber braucht nicht entschieden zu werden, weil ein etwaiger Verstoû der Klausel gegen das AGBG nur das Rechtsverhältnis des Klägers zur Emittentin betreffen, aber keinen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte begründen würde.
IV.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die Beklagte Pflichten zur mündlichen Aufklärung und Beratung (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568, vom 11. März 1997 - XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 812 und vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442) verletzt hat. Dies ist nachzuholen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgerich
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos
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published on 18/12/2001 00:00
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 363/00 Verkündet am: 18. Dezember 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ___________
published on 09/05/2000 00:00
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 159/99 Verkündet am: 9. Mai 2000 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ________________
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published on 27/10/2010 00:00
Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm, Az. 4 O 122/08, vom 22.08.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurte
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Annotations
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen
- 1.
§ 3 Absatz 11 eine Person über eine Maßnahme oder ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren in Kenntnis setzt oder - 2.
§ 41 Absatz 1 der Geschäftsführung der Börse eine dort benannte Auskunft nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt.
(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
- 1.
einer vollziehbaren Anordnung nach - a)
§ 3 Absatz 4 Satz 1 oder Satz 3, jeweils auch in Verbindung mit § 7 Absatz 3, oder § 3 Absatz 5 Satz 2 oder - b)
§ 6 Absatz 2 Satz 1 oder Absatz 4 Satz 1
- 2.
entgegen § 3 Absatz 4 Satz 5 oder 6, jeweils auch in Verbindung mit Satz 8, ein Betreten nicht gestattet oder nicht duldet, - 3.
als Börsenträger einer vollziehbaren Anordnung nach § 3 Absatz 4a Satz 1 zuwiderhandelt, - 4.
bei der Antragstellung nach § 4 Absatz 2 Satz 1 unrichtige Angaben zu den in § 4 Absatz 2 Satz 2 oder 3 genannten Tatsachen macht, - 5.
entgegen § 4 Absatz 7 Satz 1 einen Wechsel bei einer dort genannten Person der Geschäftsleitung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig anzeigt, - 6.
als Geschäftsleiter eines Börsenträgers von erheblicher Bedeutung die nach § 4a Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit den Sätzen 3 und 4 und einer etwaigen Genehmigung nach Satz 5 zulässige Anzahl von Mandaten durch Annahme eines weiteren Mandats überschreitet, - 7.
als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Börsenträgers von erheblicher Bedeutung die nach § 4b Absatz 4 Satz 2 in Verbindung mit den Sätzen 3 und 4 und einer etwaigen Genehmigung nach Satz 5 zulässige Anzahl von Mandaten durch Annahme eines weiteren Mandats überschreitet, - 8.
entgegen § 4a Absatz 1 der Wahrnehmung der Aufgaben als Geschäftsleiter nicht die erforderliche Zeit widmet, - 9.
als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Börsenträgers bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4b Absatz 5 Satz 1 nicht auf die Einsetzung eines Nominierungsausschusses hinwirkt, - 10.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 1 keine oder keine hinreichenden Vorkehrungen trifft, um dort genannte Konflikte zu erkennen und zu verhindern, - 11.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 2 keine angemessenen Vorkehrungen und Systeme schafft, - 12.
entgegen § 5 Absatz 4 Nummer 3 nicht die technische Funktionsfähigkeit der betreffenden Systeme sicherstellt oder keine technischen Vorkehrungen für den reibungslosen und zeitnahen Abschluss der betreffenden Geschäfte schafft, - 13.
als Börsenträger eine Börse betreibt, ohne über die in § 5 Absatz 4a genannten Systeme und Verfahren zu verfügen, - 14.
als Börsenträger eine Börse betreibt, ohne über ausreichende finanzielle Mittel im Sinne des § 5 Absatz 5 zu verfügen, - 15.
als Börsenträger entgegen § 5 Absatz 7 an einer von ihm betriebenen Börse Kundenaufträge unter Einsatz seines eigenen Kapitals ausführt oder auf die Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge zurückgreift, - 16.
entgegenjeweils auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 6 Absatz 7, eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, - 17.
einer vollziehbaren Anordnung der Börsenaufsichtsbehörde nach § 6 Absatz 1 Satz 7 zuwiderhandelt, - 18.
entgegen § 6 Absatz 6 Satz 2 eine Veröffentlichung nicht oder nicht rechtzeitig vornimmt, - 19.
entgegen § 26c Absatz 2 Satz 1 kein Market-Making-System einrichtet, - 20.
als Handelsteilnehmer bei der Teilnahme am Börsenhandel einen Algorithmus im Sinne von § 26d Absatz 2 einsetzt, ohne diesen zuvor auf etwaige marktstörende Auswirkungen getestet zu haben, - 21.
als Börsenträger entgegen § 26e Satz 1 die dort genannte Veröffentlichung nicht mindestens einmal jährlich vornimmt, - 22.
als Börsenträger entgegen § 26f Absatz 1 keine Positionsmanagementkontrollen einrichtet oder - 23.
als Handelsteilnehmer entgegen § 26g die von der Geschäftsführung verlangten Daten nicht übermittelt.
(3) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1; L 321 vom 30.11.2013, S. 6) verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig als Betreiber eines Freiverkehrs im Sinne des § 48 entgegen Artikel 8 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 4 Unterabsatz 1 Handelsdaten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.
(4) Ordnungswidrig handelt, wer als Börsenträger gegen die Verordnung (EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 337 vom 23.12.2015, S. 1) verstößt, indem er vorsätzlich oder leichtfertig
- 1.
entgegen Artikel 4 Absatz 1 eine Meldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vornimmt, - 2.
entgegen Artikel 4 Absatz 4 Aufzeichnungen nicht, nicht vollständig oder nicht mindestens für die vorgeschriebene Dauer aufbewahrt, - 3.
entgegen Artikel 15 Absatz 1 Finanzinstrumente weiterverwendet, ohne dass die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind oder - 4.
entgegen Artikel 15 Absatz 2 ein Recht auf Weiterverwendung ausübt, ohne dass die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
(5) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84; L 6 vom 10.1.2015, S. 6; L 270 vom 15.10.2015, S. 4), die durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, verstößt, indem er vorsätzlich oder leichtfertig als Marktbetreiber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 18 der Richtlinie
- 1.
entgegen - a)
Artikel 3 Absatz 1, - b)
Artikel 6 Absatz 1, - c)
Artikel 8 Absatz 1, - d)
Artikel 8 Absatz 4, - e)
Artikel 10 Absatz 1, - f)
Artikel 11 Absatz 3 Unterabsatz 3 in Verbindung mit Artikel 10 Absatz 1 oder - g)
Artikel 31 Absatz 2
- 2.
beim Betrieb eines Handelsplatzes ein dort genanntes System betreibt, das nicht oder nicht vollständig den in Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 1 beschriebenen Anforderungen entspricht, - 3.
entgegen - a)
Artikel 3 Absatz 3 oder Artikel 6 Absatz 2 nicht in der dort beschriebenen Weise Zugang zu den betreffenden Systemen gewährt, - b)
Artikel 7 Absatz 1 Unterabsatz 3 Satz 1 oder Artikel 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 Satz 1 eine Genehmigung nicht oder nicht rechtzeitig einholt oder auf geplante Regelungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig hinweist, - c)
Artikel 8 Absatz 3 oder Artikel 10 Absatz 2 nicht in der dort beschriebenen Weise Zugang zu den betreffenden Regelungen gewährt, - d)
Artikel 12 Absatz 1 eine Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig offenlegt, - e)
Artikel 13 Absatz 1 eine Angabe oder Information nicht, nicht richtig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig offenlegt oder bereitstellt oder keinen diskriminierungsfreien Zugang zu den Informationen sicherstellt, - f)
Artikel 22 Absatz 2 erforderliche Daten nicht für einen ausreichend langen Zeitraum speichert, - g)
Artikel 25 Absatz 2 die einschlägigen Daten eines Auftrags nicht für mindestens fünf Jahre zur Verfügung hält, - h)
Artikel 29 Absatz 1 nicht sicherstellt, dass Geschäfte von einer zentralen Gegenpartei gecleart werden, - i)
Artikel 29 Absatz 2 Unterabsatz 1 nicht über die dort bezeichneten Systeme, Verfahren und Vorkehrungen verfügt, - j)
Artikel 31 Absatz 3 Satz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise führt, - k)
Artikel 31 Absatz 3 Satz 2 eine Aufzeichnung nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt, - l)
Artikel 35 Absatz 2 einen Antrag nicht, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise an eine zuständige Behörde übermittelt, - m)
Artikel 36 Absatz 1 Handelsdaten nicht auf diskriminierungsfreier und transparenter Basis bereitstellt, - n)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 1 nicht, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig antwortet, - o)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 2 einen Zugang verweigert, - p)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 3, auch in Verbindung mit Satz 4, eine Untersagung nicht ausführlich begründet oder eine Unterrichtung oder Mitteilung nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Weise vornimmt oder - q)
Artikel 36 Absatz 3 Satz 5 einen Zugang nicht oder nicht rechtzeitig ermöglicht.
(6) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig
- 1.
als Marktbetreiber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 18 der Richtlinie 2014/65/EU, - 2.
als Börsenträger, der ein multilaterales Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 22 der Richtlinie 2014/65/EU oder ein organisiertes Handelssystem im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 23 der Richtlinie 2014/65/EU betreibt oder - 3.
als ein mit einem Marktbetreiber nach Nummer 1 oder mit einem Börsenträger nach Nummer 2 verbundenes Unternehmen
(7) Ordnungswidrig handelt, wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1; L 349 vom 21.12.2016, S. 5), die durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig als Börsenträger oder als Betreiber eines Freiverkehrs im Sinne des § 48 einem Zentralverwahrer entgegen Artikel 53 Absatz 1 Unterabsatz 1 Transaktionsdaten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.
(8) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 und des Absatzes 3 mit einer Geldbuße bis hunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis fünfzigtausend Euro geahndet werden.
(9) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen der Absätze 2 und 5 bis 7 mit einer Geldbuße von bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. Gegenüber einer juristischen Person oder Personenvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße in Höhe von bis zu 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat, verhängt werden. Über die in den Sätzen 1 und 2 genannten Beträge hinaus kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden. Der wirtschaftliche Vorteil umfasst erzielte Gewinne und vermiedene Verluste und kann geschätzt werden.
(10) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 4 mit einer Geldbuße bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. Gegenüber einer juristischen Person oder Personenvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; diese darf
- 1.
in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 und 2 den höheren der Beträge von fünf Millionen Euro und 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat, - 2.
in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 3 und 4 den höheren der Beträge von fünfzehn Millionen Euro und 10 Prozent des Gesamtumsatzes, den die juristische Person oder Personenvereinigung im der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt hat,
(11) Gesamtumsatz im Sinne des Absatzes 9 Satz 2 und des Absatzes 10 Satz 2 ist
- 1.
im Falle des Börsenträgers der Betrag der Nettoumsätze nach Maßgabe des auf den Börsenträger anwendbaren nationalen Rechts im Einklang mit Artikel 2 Nummer 5 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19; L 369 vom 24.12.2014, S. 79), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist, - 2.
im Falle von Kreditinstituten, Zahlungsinstituten, Wertpapierinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten der Gesamtbetrag, der sich aus dem auf das Institut anwendbaren nationalen Recht im Einklang mit Artikel 27 Nummer 1, 3, 4, 6 und 7 oder Artikel 28 Nummer B1, B2, B3, B4 und B7 der Richtlinie 86/635/EWG des Rates vom 8. Dezember 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (ABl. L 372 vom 31.12.1986, S. 1; L 316 vom 23.11.1988, S. 51), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, ergibt, abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobener Steuern, - 3.
im Falle von Versicherungsunternehmen der Gesamtbetrag, der sich aus dem auf das Versicherungsunternehmen anwendbaren nationalen Recht im Einklang mit Artikel 63 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen (ABl. L 374 vom 31.12.1991, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, ergibt, abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobener Steuern, - 4.
im Übrigen der Betrag der Nettoumsätze nach Maßgabe des auf das Unternehmen anwendbaren nationalen Rechts im Einklang mit Artikel 2 Nummer 5 der Richtlinie 2013/34/EU.
(12) § 17 Absatz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist nicht anzuwenden bei Verstößen gegen Gebote und Verbote, die in den Absätzen 9 und 10 in Bezug genommen werden. § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten gilt auch für juristische Personen oder Personenvereinigungen, die über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Inland tätig sind. Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten nach den Absätzen 9 und 10 verjährt in drei Jahren.
§ 26e findet bis zum 27. Februar 2023 keine Anwendung.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.
Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.