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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 09. Aug. 2016 - DL 13 S 1279/15

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09.08.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 09. Aug. 2016 - DL 13 S 1279/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 09. Aug. 2016 - DL 13 S 1279/15

Rechtsgebiete

Strafrecht

sonstiges

Körperverletzung

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

andere

Gericht

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 8. Dezember 2014 - DL 8 K 1870/14 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die am xxx geborene Klägerin steht als Realschulrektorin im Dienst des Beklagten. Nach der Einstellung als Angestellte im Schuldienst des beklagten Landes wurde sie am xxx unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Realschullehrerin zur Anstellung ernannt. Am xxx wurde die Klägerin zur Realschullehrerin ernannt und ihr die Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit verliehen. Von der xxxRealschule xxx, an der sie seit dem xxx tätig war, wurde sie am xxx an die Haupt- und Realschule in xxx versetzt und gleichzeitig zur Leiterin dieser Schule bestellt. Am xxx wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Rektorin ernannt. Die Klägerin wurde am xxx zur Leiterin der xxx-Realschule xxx bestellt und am xxx unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Realschulrektorin ernannt. Am xxx wurde ihr das Amt einer Realschulrektorin auf Lebenszeit (Besoldungsgruppe A 15) übertragen. Die dienstlichen Leistungen wurden zuletzt in der Leistungsfeststellung vom 11.09.2006 mit „Übertrifft die Leistungserwartungen in besonderem Maße“ beurteilt.

Die Klägerin ist xxx. Sie ist im Besitz eines unbefristet gültigen Schwerbehindertenausweises vom xxx mit dem Grad der Behinderung XX. Die Klägerin ist bisher disziplinar- und strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Nach ihren Angaben in der Berufungsverhandlung bezieht sie derzeit monatliche Nettobezüge in Höhe von ca. 2.600 EUR und beträgt die Darlehensbelastung für ihr Eigenheim 800 bis 900 EUR monatlich.

Durch Vereinbarung mit der Stadt xxx vom 13.11.2006 wurde der Klägerin für das Budget der xxx-Realschule die Bewirtschaftungs- und Feststellungsbefugnis bis zu 10.000 EUR im Einzelfall und bis zu 10.000 EUR im Rahmen gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen übertragen. Nach Ziff. 2 dieser Vereinbarung werden der Schule für den pädagogischen Betrieb Mittel zur eigenverantwortlichen Bewirtschaftung zur Verfügung gestellt. Die Einhaltung der Budgetansätze obliegt nach Ziff. 2.6 dem Schulleiter.

Am 15.02.2011 erstattete die Klägerin Selbstanzeige beim Polizeirevier xxx und gab an, sie habe in den zurückliegenden Jahren für die Schule Geschirr, Besteck, Töpfe und weitere Materialien im Wert von über 10.000 EUR mit Geldern aus dem Schuletat beschafft, in ihre Wohnung gebracht und dort ungenutzt aufbewahrt. Im Zuge der Inventarisierung von Schulbeständen seien die Defizite aufgedeckt worden; die Waren seien zwischenzeitlich nahezu vollständig in die Schule zurückgebracht worden. Sie sei an xxx erkrankt. Sie werde deswegen mit starken Medikamenten behandelt, die die Persönlichkeit eines Menschen wesentlich verändern könnten.

Das Regierungspräsidium xxx verbot der Klägerin mit Verfügung vom 17.02.2011 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Führung der Dienstgeschäfte als Realschulrektorin und als Realschullehrerin und leitete mit Verfügung vom 07.04.2011 ein Disziplinarverfahren gegen die Klägerin ein. In der Einleitungsverfügung wird unter anderem ausgeführt, dass der dringende Verdacht bestehe, dass die Klägerin im Zeitraum 2007 bis 2011 systematisch in erheblichem Umfang Finanzmittel, für die die Stadt xxx ihr die Bewirtschaftungsbefugnis übertragen habe, für private Zwecke verwendet habe, unter anderem zur Beschaffung von hochwertigem Geschirr, einer unübersehbaren Vielzahl sonstiger Haushaltsutensilien wie Tischtücher, Handtücher und Kaffeemaschinen, sowie von unzähligen Büchern. Nach den Ermittlungen der Stadt xxx belaufe sich der dadurch verursachte Schaden auf derzeit 62.355,52 EUR.

Bei ihrer Anhörung vor dem Regierungspräsidium xxx am 28.04.2011 gab die Klägerin unter anderem an: Die Gegenstände, um die es gehe, habe sie nicht für sich selbst, sondern ausschließlich für die Schule kaufen wollen. Als in dem Schulgebäude für die von ihr besorgten Gegenstände kein Platz mehr gewesen sei, habe sie einen Teil davon zu ihr nach Hause gebracht. Allerdings habe sie die Gegenstände nicht selbst genutzt, sondern nur zu Hause schön verpackt in Kisten im Keller gelagert. Von einer Instruktion anderer Lehrkräfte des Fachbereichs xxx mit der Bitte, sie zu decken, könne lediglich im Hinblick auf Frau xxx und Frau xxx, nicht aber in Bezug auf Frau xxx und Frau xxx gesprochen werden.

Mit Verfügung vom 24.05.2011 wurde die Klägerin vorläufig des Dienstes enthoben und wurden 30 Prozent ihrer Bezüge mit Ablauf des Monats der Zustellung einbehalten. Die hiergegen beim VG Freiburg erhobene Klage nahm die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2011 zurück (xxx xxx).

In dem gegen die Klägerin u.a. wegen Untreue eingeleiteten Ermittlungsverfahren holte die Staatsanwaltschaft xxx ein psychiatrisches Gutachten des Universitätsklinikums xxx, Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie, Prof. Dr. xxx, vom 13.07.2011 ein. Dieses kam abschließend zu dem Ergebnis, dass die Klägerin im Tatzeitraum in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt gewesen sei. Es sei nicht auszuschließen, dass die Steuerungsfähigkeit aufgehoben gewesen sei. Die Klägerin habe unter einer krankhaften seelischen Störung in Form eines organischen Psychosyndroms gelitten. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Gutachtens wird auf Blatt 369 bis 399 der beigezogenen Ermittlungsakte xxx der Staatsanwaltschaft xxx verwiesen.

In einem Aktenvermerk der ermittelnden Staatsanwältin über ein Telefonat mit dem Gutachter Prof. Dr. xxx vom 22.09.2011 ist ausgeführt:

„Er (der Gutachter) teilt vorab mit, dass er für einen Ausschluss der Steuerungsfähigkeit erwartet, dass Belege dafür vorhanden seien wie Desorientierung oder extremer Affekt, was vorliegend nicht gegeben sei. Die Steuerungsfähigkeit sei bei einem Verhalten wie vorliegend, was keine so etablierte Erkrankung sei, üblicherweise nicht komplett aufgehoben.“

Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft xxx vom 28.12.2011 wurde das Verfahren nach § 153a Abs. 1 StPO endgültig eingestellt, nachdem die Klägerin die Auflage, 20.000 EUR an die Stadt xxx zu zahlen, erfüllt hatte. Zur Begründung des Vorgehens nach § 153a StPO wurde in einer Verfügung vom 14.11.2011 ausgeführt, dass im Hinblick auf das Ergebnis des Sachverständigengutachtens, die offensichtlich fehlende Bereicherungsabsicht sowie die Schwierigkeit der Konkretisierung und Nachweisbarkeit der Einzeltaten ein Abschluss des Verfahrens nach § 153a StPO für sachgerecht erachtet werde.

Im weiteren Verlauf des Disziplinarverfahrens wurden ärztliche Stellungnahmen der die Klägerin behandelnden Fachärzte für Allgemeinmedizin xxx vom 27.04.2011 (Blatt 147 der Disziplinarakte) und 07.03.2012 (Blatt 300 der Disziplinarakte), des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. xxx vom 07.03.2012 (Blatt 301 der Disziplinarakte), des Nervenarztes Dr. xxx vom 06.04.2011 (Blatt 148 der Disziplinarakte), 18.02.2011 (Blatt 149 der Disziplinarakte), 11.07.2011 (Blatt 232 der Disziplinarakte), 03.01.2012 (Blatt 306 der Disziplinarakte) und 06.03.2012 (Blatt 305 der Disziplinarakte) sowie der Ärztin und Diplompsychologin xxx vom 05.03.2012 (Blatt 302 der Disziplinarakte) vorgelegt. Bereits im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren sind Arztbriefe der xxx vom 01.04.2011, Dr. xxx, über einen stationären Aufenthalt der Klägerin in der Zeit vom 21.02.2011 bis 01.04.2011 (Blatt 253 - 267 der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft xxx) sowie des Prof. Dr. xxx, xxx, vom 13.04.2011 (Blatt 277 - 281 der Ermittlungsakte) vorgelegt worden.

Nachdem Vergleichsgespräche erfolglos blieben, teilte das Regierungspräsidium xxx der Klägerin mit Schreiben vom 19.09.2012 mit, dass beabsichtigt sei, sie in das Eingangsamt ihrer Laufbahn und zwar in die Besoldungsgruppe A 13 als Realschullehrerin zurückzustufen, und gab ihr Gelegenheit, sich abschließend zu äußern. Hiervon machte die Klägerin mit Schreiben vom 10.10.2012 Gebrauch und führte insbesondere aus, dass davon auszugehen sei, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum schuldunfähig gewesen sei. Dies sei gerichtlich zu klären. Der beteiligte Bezirkspersonalrat erhob gegen die beabsichtigte Rückstufung zur Realschullehrerin der Besoldungsgruppe A 13 keine Einwendungen.

Mit Disziplinarverfügung vom 30.10.2012 stufte das Regierungspräsidium xxx die Klägerin in das Amt einer Realschullehrerin in der Besoldungsgruppe A 13 zurück und sprach ihr die Befugnis ab, die Amtsbezeichnung Realschuldirektorin zu führen. Das Verwaltungsgericht Freiburg hob mit rechtskräftigem Urteil vom 02.10.2013 (xxx) die Disziplinarverfügung vom 30.10.2012 wegen inhaltlicher Unbestimmtheit auf.

Mit Verfügung vom 22.11.2013 leitete das Regierungspräsidium xxx gegen die Klägerin wegen der Vorwürfe, die im Wesentlichen Gegenstand des ersten Disziplinarverfahrens waren, erneut ein Disziplinarverfahren ein und führte in der Folgezeit mehrere Zeugenvernehmungen durch (Blatt 576 - 588, 605 - 608 der Disziplinarakte). Weiterhin holte das Regierungspräsidium xxx ein psychiatrisches Gutachten des Arztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. xxx, xxx, vom 20.05.2014 ein. Der Gutachter kam zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass bei der Klägerin trotz der vorliegenden neurologischen Erkrankung keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines der in § 20 StGB genannten Eingangskriterien (vor allem „krankhafte seelische Störung“, „schwere andere seelische Abartigkeit“) vorhanden seien, die unter Umständen zu einer De- oder gar Exkulpierung der ihr jetzt zur Last gelegten Taten führen könnten. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Gutachtens wird auf Blatt 647 bis 709 der Disziplinarakte verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.06.2014 bezeichnete die Klägerin das Gutachten des Dr. xxx als Gefälligkeitsgutachten und verwies darauf, dass das Regierungspräsidium von ihr mit Schreiben vom 13.01.2014 benannte Zeugen zur Schuldfähigkeit nicht habe vernehmen wollen. Angesichts dessen werde auf eine abschließende Anhörung nach § 20 LDG verzichtet. Die Klägerin verzichtete zudem auf die Beteiligung des Personalrates. Mit Schreiben vom 04.07.2014 wurde der Klägerin und der Bezirksvertrauensperson für schwerbehinderte Lehrkräfte der Entwurf der Disziplinarverfügung zugeleitet.

Mit Disziplinarverfügung vom 13.08.2014 entfernte das Regierungspräsidium xxx die Klägerin aus dem Beamtenverhältnis (Ziff. 1) und enthob sie bis zum unanfechtbaren Abschluss des Disziplinarverfahrens des Dienstes (Ziff. 2). Zugleich wurden bis zum unanfechtbaren Abschluss des Disziplinarverfahrens mit dem Ablauf des Monats der Zustellung der Verfügung für sechs Monate 20 %, in den weiteren sechs Monaten 35 % und danach 50 % der monatlichen Bezüge einbehalten, wobei der unpfändbare Teil der Bezüge der Klägerin zu belassen ist (Ziff. 3), und wurde festgestellt, dass die Klägerin nicht mehr befugt ist, die Amtsbezeichnung Realschulrektorin zu führen (Ziff. 4). Zur Begründung wurde ausgeführt: Im Zeitraum zwischen dem 19.10.2007 und dem 15.02.2011 habe die Klägerin Anschaffungen vorgenommen, die nicht schulischen Zwecken dienten. Dabei handele es sich um

Nr. 1 - 21:

21 Positionen „Geschirr“ im Gesamtwert von 3.613,38 EUR. Das Geschirr stamme von Markenherstellern (xxx). Es sei den Lehrkräften der Schule nicht bekannt gewesen und sei nicht im Unterricht eingesetzt worden. Es wäre von den Lehrkräften auch nicht verwendet worden. Das in der Schulküche eingesetzte Geschirr (weißes Einheitsporzellan) sei von der Firma xxx. Das von der Klägerin erworbene Geschirr sei in deren Privathaus aufbewahrt worden. Ein Zugriff auf dieses Geschirr sei durch Lehrkräfte bzw. durch Mitarbeiter der Stadt xxx nicht möglich gewesen.

Nr. 22-28:

7 Positionen „Ware vom xxx“ im Gesamtwert von 1.806,66 EUR. Die von der Klägerin erworbenen Lebensmittel seien in der Schulküche oder an anderer Stelle in der Schule nicht benötigt und auch tatsächlich nicht verwendet worden. Lebensmittel für die Schulküche seien von den dafür verantwortlichen Lehrkräften direkt nach Bedarf beschafft worden.

Nr. 29 - 39:

11 Positionen „Sonstige Gegenstände“ (etwa: Mixstab, Küchenmaschine, Kaffee-Automat, Dampfbügeleisen, Entsafter) im Gesamtwert von 1.055,23 EUR. Die noch originalverpackten Küchengeräte hätten sich nicht im Schulgebäude befunden und seien den Lehrern nicht bekannt gewesen.

Nr. 40 - 49:

10 Bücher im Gesamtwert von 179,38 EUR. Die Bücher seien von der Klägerin privat aufbewahrt und der Schule nicht zur Verfügung gestellt worden. Die Bücher seien noch teilweise folienverschweißt gewesen.

Der Gesamtwert der eingekauften Gegenstände betrage 6.654,65 EUR. Die Klägerin habe zudem drei Lehrerinnen und eine Realschullehreranwärterin versucht zu bewegen, sie durch wahrheitswidrige Angaben gegenüber den Bediensteten der Stadt xxx zu decken. Durch die im Dienst begangenen Taten habe die Klägerin vorsätzlich gegen die Pflichten aus §§ 33 Abs. 1, 34 Satz 2, Satz 3, 38 Abs. 1 in Verbindung mit 47 Abs. 1 BeamtStG und gegen die Vorbildfunktion des Lehrers als Erzieher nach §§ 1, 38 Abs. 6 SchulG und Art. 11 Abs. 1, 12 Abs. 1 LV verstoßen. Sie habe sich der Untreue in einem besonders schweren Fall nach § 266 Abs. 3, 263 Abs. 3 Nr. 4 StGB schuldig gemacht. Die Staatsanwaltschaft habe eine Strafbarkeit dem Grunde nach nicht verneint, sondern lediglich einen Fall des § 21 StGB, aber keine Schuldunfähigkeit angenommen. Das Gutachten von Dr. xxx komme zu dem Ergebnis, dass eine Einschränkung oder Aufhebung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit bei Begehung der Taten nicht vorgelegen habe. An der Sachkunde des Gutachters bestünden keine Zweifel. Das Gutachten des Dr. xxx sei schlüssiger als das von Prof. Dr. xxx. Dieses berücksichtige nicht, dass der Klägerin auch Taten vor der medikamentösen Behandlung vorgeworfen worden seien. Zudem würden sich in diesem Gutachten die zusammenfassende Bewertung und vorangegangene Bewertung widersprechen. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens von Dr. xxx seien demgegenüber schlüssig und plausibel. Er sei ersichtlich um eine ausgewogene Beurteilung bestrebt und habe alle denkbaren Aspekte, die für oder gegen eine Einschränkung der Schuldfähigkeit sprächen, diskutiert. Die sonstigen Stellungnahmen der die Klägerin behandelnden Ärzte führten zu keiner anderen Beurteilung. Es sei auch nicht notwendig gewesen, sie im Disziplinarverfahren als Zeugen zu vernehmen. Der entsprechende Beweisantrag werde abgelehnt. Die Klägerin habe ein schweres Dienstvergehen begangen und dadurch das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren. Sie sei daher nach § 31 Abs. 1 LDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Der Allgemeinheit bzw. den am Schulleben Beteiligten sei es nicht zu vermitteln, wenn die Klägerin nach einem solchen schweren Versagen in beamtenrechtlichen Kernpflichten noch weiter im Beamtenverhältnis verbleiben würde. Die Klägerin habe mit der Veruntreuung von Geldern im Dienst in großem Umfang ein Zugriffsdelikt begangen, das regelmäßig zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst führe. Besondere Umstände des Einzelfalls, die hier zu einer niedrigeren Bemessung der Disziplinarmaßnahme führen könnten, seien nicht ersichtlich. Auch ein bloß vorübergehender Zugriff auf amtliche Gelder zerstöre das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn unheilbar. Nichts anderes könne hier gelten, da die Klägerin zumindest für einen längeren Zeitraum Gegenstände, die sie mit den ihr anvertrauten öffentlichen Mitteln erworben habe, dem Zugriff der Schule entzogen habe. Der Wert der beschafften Gegenstände liege weit über der anerkannten Bagatellgrenze von 50 EUR. Das Verhalten sei auch disziplinarrechtlich als eigennützig anzusehen. Die Klägerin habe die Gegenstände nicht der Schule zur Verfügung gestellt, sondern über einen längeren Zeitraum bei sich privat gelagert. Die Gegenstände hätten damit ihrem direkten Zugriff im ausschließlich privaten Machtbereich unterlegen. Hierin liege ein privater, eigener Vorteil. Erschwerend falle die hervorgehobene dienstliche Stellung als Vorgesetzte der Lehrkräfte ins Gewicht. Zu Lasten der Klägerin sei auch zu berücksichtigen, dass sie Lehrkräfte unter Druck gesetzt habe, ihr Fehlverhalten zu decken. Die Lehrkräfte hätten deswegen ein sie persönlich sehr belastendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren mit der Gefahr der Rufschädigung durchstehen müssen. Sie seien zudem massiven Loyalitätskonflikten ausgesetzt gewesen. Gerade gegenüber der Realschullehreranwärterin bestehe eine besondere Fürsorgeverpflichtung. Durch ihr Handeln gegenüber den Lehrkräften habe die Klägerin gegen ihre Kernpflichten als Vorgesetzte verstoßen. Eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit der Klägerin liege nicht vor. Abgesehen davon führe sie auch nicht in jedem Fall zur Milderung der Disziplinarmaßnahme. Hier sei für die Klägerin offenkundig erkennbar gewesen, dass ihr Verhalten pflichtwidrig sei. Dass sich der psychische Gesundheitszustand der Klägerin aufgrund der eingeleiteten Behandlungsmaßnahmen möglicherweise stabilisiert habe, führe ebenso wenig zum Absehen von der ausgesprochenen Disziplinarmaßnahme wie ihre bisherige tadellose Führung und ihre sehr guten dienstlichen Leistungen. Ihr Geständnis sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Tat bereits entdeckt gewesen sei. Es handele sich um ein langjähriges planmäßiges Vorgehen. Die Klägerin habe regelmäßig aktiv versucht, Erwerbsvorgänge zu verschleiern. Da die Klägerin in Kernpflichten versagt habe, führe auch ihre Schwerbehinderung nicht zu einer milderen Bewertung.

Am 20.08.2014 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Freiburg Klage mit dem Ziel der Aufhebung der Disziplinarverfügung erhoben. Zur Begründung macht sie unter anderem geltend: Es sei dem Beklagten immer noch nicht gelungen darzustellen, welche Gegenstände in der Schule und welche Gegenstände in ihrem Haus aufbewahrt worden seien. Insoweit fehle eine gerichtsfeste Dokumentation oder Inventur. Das von ihr bestellte Porzellan sei nicht in ihrem Privathaus, sondern in der Schule, hauptsächlich in den Schränken in ihrem Büro, verstaut worden. Die original verpackten Küchengeräte hätten sich nicht in ihrem Haus, sondern in ihrem Büro in der Schule oder im Lehrerzimmer oberhalb der Garderobe befunden. Die Bücher hätten sich im Rektorat der Schule befunden. Die Lebensmittel seien in der Schule und nicht von ihr selbst verbraucht worden. Bei den im Schulgebäude aufgefundenen Büchern stehe der schulische Bezug nicht in Frage. Die anderen von dem Beklagten aufgeführten Gegenstände könnten für sich genommen in der Schule Verwendung finden. Dies gelte selbst für das Weihnachtsgeschirr. Es sei zu unterscheiden zwischen der Gesamtsumme der Bestellungen, die ihrer krankhaften Kaufsucht zuzuschreiben seien und die allenfalls im Rahmen des § 6 HGrG zu berücksichtigen seien, und den einzelnen Bestellungen. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei ihre Steuerungsfähigkeit im maßgeblichen Tatzeitraum aufgehoben oder zumindest erheblich beeinträchtigt gewesen. Dies ergebe sich aus den von ihr vorgelegten ärztlichen Attesten und dem Gutachten des von der Staatsanwaltschaft beauftragten und als „neutral“ geltenden Prof. Dr. xxx. Das Gutachten des Dr. xxx erweise sich als reines Gefälligkeitsgutachten. Es sei nicht schlüssiger als das Gutachten von Prof. Dr. xxx. Der Beklagte habe zu Unrecht von der im Verfahren beantragten Zeugenvernehmung abgesehen. Hinsichtlich des Vorwurfs der strafbaren Untreue müsse zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, dass die Gegenstände, die in der Disziplinarverfügung aufgelistet worden seien, nicht in ihrem Privathaus, sondern in der Schule aufbewahrt worden seien. Im Übrigen fehle es an einem entsprechenden Vorsatz. Es tue ihr aufrichtig leid, dass sie zwei Kolleginnen mit in die Angelegenheit hineingezogen habe. Sie sei allerdings aufgrund der schmerzlichen Erkenntnis ihres Fehlverhaltens in Panik geraten und habe reflexartig gehandelt. Es liege insgesamt nur ein leichtes Dienstvergehen vor, das auf der Basis der §§ 27, 28 LDG zu ahnden sei. Hierfür spreche ihre verminderte Schuldfähigkeit, ihre Aufklärungsbereitschaft und ihr Geständnis, die Schadenswiedergutmachung, der Umstand, dass sie die Gegenstände nie für sich verwendet habe, ihre sofortige psychiatrische Behandlung, eine positive Prognose sowie ein erhebliches Mitverschulden der Stadt xxx. Sie habe nicht über Bargeldbestände verfügt, sondern habe sich alle Bestellungen vom zuständigen Kämmerer der Stadt xxx „absegnen“ lassen müssen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 08.12.2014 ist der Gutachter Dr. xxx gehört worden. Hinsichtlich seiner Angaben wird auf die Niederschrift (Blatt 303 - 311 der Akte DL xxx des Verwaltungsgerichts) verwiesen.

Mit Urteil vom 08.12.2014 hat das Verwaltungsgericht die Disziplinarverfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 geändert und die Klägerin in das Amt einer Realschullehrerin (Besoldungsgruppe A 13) zurückgestuft. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 02.10.2013 sei das wieder offene Disziplinarverfahren gemäß § 38 Abs. 1 LDG auch ohne erneute Einleitungsverfügung fortzuführen gewesen. Die angefochtene Disziplinarverfügung vom 13.08.2014 sei inhaltlich ausreichend bestimmt. Hinsichtlich der der Klägerin vorgeworfenen Anschaffungen sei mit Ausnahme der Positionen „Ware vom xxx“ davon auszugehen, dass diese für den Schulbetrieb nicht erforderlich gewesen seien und die Klägerin daher mit diesen Anschaffungen einen Pflichtenverstoß begangen habe. Hinsichtlich der Positionen „xxx“ habe sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erneut beharrlich darauf eingelassen, dass es sich bei diesen, in der Verfügung nicht näher konkretisierten Anschaffungen z.B. um Lebensmittel für xxx oder um Zutaten für die Weihnachtsbäckerei gehandelt habe. Die Unrichtigkeit dieser Einlassung habe sich nicht ohne Weiteres feststellen lassen. Dies bedürfe aber keiner weiteren Klärung, weil diese Anschaffungen angesichts der ohne ihre Berücksichtigung verbleibenden Schadenssumme von ca. 4.800 EUR nicht entscheidend ins Gewicht fielen. Daneben habe die Klägerin bei den ihr danach zu Recht vorgeworfenen Anschaffungen auch dadurch einen Pflichtenverstoß begangen, dass sie die beschafften Gegenstände nicht der Schule zur Verfügung gestellt, sondern zu Hause bzw. in den Schränken des Rektoratszimmers aufbewahrt habe, ohne dies jemandem mitzuteilen. Eine Strafbarkeit dieses Verhaltens nach § 242 oder § 246 StGB scheide schon deswegen aus, weil sich eine Zueignungsabsicht der Klägerin nicht feststellen lasse. Ob die Klägerin mit ihrem Verhalten den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB verwirklicht habe, sei nicht eindeutig. Zwar könne Untreue auch dann in Betracht kommen, wenn Gebrauchsgegenstände in großer Zahl angeschafft würden, ohne dass hierfür ein akuter Bedarf bestehe. Dies bedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn zum einen würde es sich nicht um eine eigennützige Untreue handeln, zum anderen sei die Anschaffung zahlreicher für die Zwecke der Schule unnötiger Artikel jedenfalls deshalb ein schwerer Pflichtenverstoß, weil die Klägerin damit gegen haushaltsrechtliche Vorschriften, insbesondere den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG) verstoßen habe. Soweit die Klägerin geltend mache, die von ihr gekauften Artikel wären grundsätzlich auch für die Schule bzw. den Unterricht verwendbar gewesen, komme es auf eine solche - theoretische - Verwendbarkeit nicht an, sondern auf den jeweils bestehenden konkreten schulischen Bedarf bzw. eine konkrete Anforderung des betreffenden Gegenstandes durch die Lehrkräfte des jeweiligen Fachbereichs. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die in der Disziplinarverfügung genannten Gegenstände bei der Klägerin zu Hause oder in der Schule aufbewahrt worden seien, komme es ebenfalls nicht entscheidend an. Denn eine Aufbewahrung im Rektoratszimmer ändere nichts an der fehlenden Erforderlichkeit der Anschaffungen. Auch in diesem Fall seien die angeschafften Gegenstände dem Zugriff durch die Lehrkräfte entzogen worden. Weiterhin habe die Klägerin dadurch eine Pflichtverletzung begangen, dass sie versucht habe, drei Lehrerinnen sowie eine Realschullehreranwärterin zu veranlassen, sie durch wahrheitswidrige Angaben gegenüber den Bediensteten der Stadt xxx zu decken. Mit ihrem Verhalten habe die Klägerin gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG), die Pflicht zur Wahrung des Rechts (§ 38 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 47 Abs. 1 LBG) und die Vorbildfunktion des Lehrers verstoßen (§ 38 Abs. 6 i.V.m. § 1 SchG, Art. 11 Abs. 1 und 12 Abs. 1 LV). Sie habe auch schuldhaft gehandelt. Insofern werde den überzeugenden Ausführungen des Gutachters Dr. xxx gefolgt. Dieses Gutachten weise keine Fehler auf. Es bestehe auch kein Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters. Der Gutachter habe seine schriftlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung auf Nachfragen des Gerichts und der Beteiligten ausführlich und überzeugend erläutert. Die Klägerin habe die ihr vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorsätzlich begangen. Ihre Vorgehensweise spreche dafür, dass sie sich bewusst gewesen sei, mit den Anschaffungen gegen haushaltsrechtliche Grundsätze zu verstoßen. Sie habe die Anweisung gegeben, die ungeöffneten Pakete in das Rektoratszimmer zu bringen und die erworbenen Gegenstände in den Schränken des Rektoratszimmers oder zu Hause aufbewahrt, ohne die Lehrkräfte hiervon in Kenntnis zu setzen. Sie habe bei der Verbuchung der Anschaffungen Verwendungszwecke angegeben (z.B. xxx, Schulküche, Verwaltung), die jedenfalls objektiv unzutreffend gewesen seien, weil die beschafften Gegenstände nicht in diesen Räumen verwendet worden seien. Auch hinsichtlich des Versuchs, Lehrkräfte und eine Realschullehreranwärterin zu wahrheitswidrigen Angaben zu veranlassen, sei von einem vorsätzlichen Handeln auszugehen. Die Klägerin habe zielgerichtet versucht, damit ihr Fehlverhalten zu vertuschen. Die der Klägerin vorgeworfene Pflichtverletzung wiege schwer. Dies gelte zunächst für die von ihr getätigten Ausgaben in Höhe von jedenfalls ca. 4.800 EUR. Dies sei ein ganz erheblicher Betrag, den die Klägerin unnötigerweise ausgegeben habe. Es komme hinzu, dass die Klägerin den Versuch unternommen habe, mehrere Lehrkräfte sowie die erst seit wenigen Tagen an der Schule tätige Realschullehreranwärterin dazu zu veranlassen, gegenüber den Vertretern der Stadt xxx unrichtige Angaben zu machen, um hierdurch ihr eigenes Fehlverhalten zu verschleiern. Dabei falle disziplinarrechtlich besonders der Versuch ins Gewicht, eine ihr bzw. der Schule als Auszubildende anvertraute und dienstlich von ihr abhängige Realschullehreranwärterin zu instrumentalisieren, um eigenes Fehlverhalten nicht eingestehen zu müssen. Insoweit habe die Klägerin in ihrer Funktion als Rektorin in besonders schwerwiegender Weise versagt. Soweit sie sich darauf berufe, in Panik geraten zu sein und reflexartig gehandelt zu haben, überzeuge dies schon deshalb nicht, weil sie den Versuch, die Realschullehreranwärterin zu unrichtigen Angaben zu verleiten, erst am Montag (14.02.2011) gemacht habe, nachdem sie das vorhergehende Wochenende Zeit gehabt habe, ihr weiteres Vorgehen zu überdenken. Zu Gunsten der Klägerin sei dagegen zu berücksichtigen, dass sie sich auf Grund ihrer schweren Erkrankung und der damit verbundenen Folgen in einer sehr schwierigen Situation mit erheblichen psychischen Belastungen befunden habe. Hinzu komme, dass sie sich bisher in ihrer langjährigen Tätigkeit durch ausgezeichnete dienstliche Leistungen hervorgetan habe. Zudem habe die Klägerin die ihr vorgeworfenen Anschaffungen nicht zu eigenen Zwecken getätigt, weshalb es sich auch nicht um den klassischen Fall eines Zugriffsdelikts handele. Auch habe sie den eingetretenen Schaden durch die Zahlungen von insgesamt 30.000 EUR an die Stadt XX zumindest erheblich verringert, auch wenn diese Zahlungen vorrangig zur Abwendung eines Strafverfahrens bzw. im Rahmen einer zivilrechtlichen Einigung und erst nach der Entdeckung des Fehlverhaltens erfolgt seien. Auf ein Mitverschulden der Stadt xxx könne sich die Klägerin allerdings nicht berufen. Es sei gerade Sinn der Budgetierung, Einzelnachfragen zu vermeiden und die Eigenverantwortung der Schule zu stärken. Die Budgets seien nie überschritten, sondern eher öfters unterschritten worden. Bei der Klägerin lägen nicht die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit vor, die bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigen wäre. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Dr. xxx sowie dem Umstand, dass die Klägerin ansonsten ihren Dienst zuverlässig und ohne jegliche Auffälligkeiten verrichtet und bei den von ihr getätigten Anschaffungen ein hohes Maß an Überlegung an den Tag gelegt habe. Unter Berücksichtigung der für die Maßnahmebemessung beachtlichen erschwerenden und mildernden Umstände habe die Klägerin durch ihr Fehlverhalten das Vertrauen der Allgemeinheit in eine pflichtgemäße Aufgabenerfüllung noch nicht vollständig zerstört. Allerdings habe sie mit den von ihr begangenen Pflichtverletzungen gerade im Bereich der ihr als Rektorin zugewiesenen Aufgaben im Rahmen der Budgetverwaltung und im Hinblick auf die ihr obliegende Führung der Lehrkräfte und der Realschullehreranwärter in schwerwiegender Weise versagt. Damit sei die Zurückstufung in das Amt einer Realschullehrerin (A 13) nach § 30 Abs. 1 LDG tat- und schuldangemessen. Diese Maßnahme sei auch deshalb hier noch ausreichend, weil die Befähigung der Klägerin als Realschullehrerin unstreitig sei und die begangenen Pflichtverletzungen vorrangig ihre Tätigkeit als Rektorin betreffen würden. Andererseits erscheine eine Zurückstufung der Klägerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 als nicht ausreichend, zumal auch ein solches Amt regelmäßig mit Führungsaufgaben oder erheblicher Finanzverantwortung etwa als Rektorin einer kleinen Realschule oder als Konrektorin verbunden wäre. Deshalb ändere die Disziplinarkammer die angefochtene Verfügung in Anwendung des § 21 Abs. 2 AGVwGO ab. Mit der Zurückstufung verliere die Klägerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 LDG den Anspruch auf die Bezüge aus dem bisherigen Amt sowie das Recht, die bisherige Amtsbezeichnung zu führen.

Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 23.06.2015 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. In dem Zulassungsverfahren hat die Klägerin eine „Qualitätskontrolle“ des Gutachtens des Dr. xxx durch die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie xxx, xxx, vom 19.01.2015 (Blatt 91 bis 137 der Berufungsakte) vorgelegt, auf die Dr. xxx mit einer von dem Beklagten vorgelegten Stellungnahme vom 04.05.2015 (Blatt 161 - 185 der Berufungsakte) erwidert hat.

Die Klägerin hat zur Begründung der Berufung mit am 03.07.2015 eingegangenem Schriftsatz vorgetragen: Sie sei in dem hier fraglichen Zeitraum schulunfähig, jedenfalls in ihrer Schuldfähigkeit erheblich vermindert gewesen. Dem Gutachten des Prof. Dr. xxx sei unzweifelhaft und eindeutig zu entnehmen, dass sie krankheitsbedingt im Tatzeitraum in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, wenn nicht schuldunfähig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hätte ihrem Beweisantrag, Herrn Prof. Dr. xxx zu seinem Gutachten nochmals zu hören, nachgehen müssen. Das Gutachten des Dr. xxx sei inhaltlich falsch. Es handele sich um ein Gefälligkeitsgutachten für den Beklagten, was bereits daraus ersichtlich werde, dass in ihm von dem „Verdacht einer gezielten Vertuschung“ gesprochen werde. Der Begriff „gezielte Vertuschung“ gehöre nicht in die psychiatrische Nomenklatur. Ihr sei nicht bekannt, mit welchen Informationen der Beklagte den Gutachter „gefüttert“ habe. Die Qualitätskontrolle durch die von ihr beauftragte Ärztin Dr. xxx lasse in vielerlei Hinsicht ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens des Dr. xxx aufkommen. Abschließend habe Dr. xxx festgehalten, dass die eingenommenen psychotropen Substanzen möglicherweise in erheblicher Form auf die Psyche eingewirkt hätten. Es fehlten im Rahmen der Begutachtung die Herstellung einer möglichen zeitlichen Korrelation der Cortison- und Copaxone-Gaben mit den Einkäufen. Mindestens vier Ärzte bzw. Kliniken hätten die Erheblichkeit der psychischen Effekte der Erkrankung und der Medikation erwähnt. Auf Grund fehlender fremdanamnestischer Erhebungen und fehlender testpsychologischer Untersuchungen seien die Feststellungen des Dr. xxx nicht umfassend und fundiert genug, um auf ihre psychische Situation eingehen zu können. Vom Gutachter seien nicht ausreichend Anknüpfungstatsachen erhoben worden, die die Komplexität des Geschehens und mögliche Ursachen des erstmals bei ihr aufgetretenen Verhaltens im bereits vorgerückten Lebensalter erklären könnten. Insgesamt habe der Gutachter Dr. xxx schlampig gearbeitet. Darüber hinaus habe das Verwaltungsgericht die vorsätzliche Pflichtverletzung unzutreffend damit begründet, dass die Klägerin die Anweisung erteilt habe, die ungeöffneten Pakete in das Rektoratszimmer zu bringen. Sie habe bis zuletzt bestritten, dass sie so eine Aussage gemacht habe. Zudem unterstelle das Verwaltungsgericht der Klägerin zu Unrecht, dass sie die Zweckbestimmung für die Anschaffungen bewusst unzutreffend angegeben habe. Vielmehr habe sie genau die Zuordnung gewollt, wie sie sie auf den Rechnungen notiert habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 08. Dezember 2014 - xxx - zu ändern und die Verfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und führt weiter aus: Es habe eine ausreichende Sachverhaltsermittlung zur Frage der Schuldfähigkeit der Klägerin gegeben. Das Gutachten des Prof. Dr. xxx habe die Schwäche, dass es ausführe, eine Aufhebung der Steuerungsfähigkeit sei nicht auszuschließen, lasse sich aber bei dem Ausmaß des Verhaltens nicht belegen. Hier setze das Gutachten des Dr. xxx an, der das konkrete Verhalten der Klägerin hinsichtlich der Frage der Schuldfähigkeit vertieft würdige und für den verständigen Leser logisch nachvollziehbar zu dem Schluss komme, dass ein ganz ungewöhnliches und rätselhaftes Verhalten eben nicht quasi automatisch als Krankheit bewertet werden könne. Herr Dr. xxx sei nicht mit weiteren Informationen über die Klägerin gefüttert worden, sein Gutachten sei kein Gefälligkeitsgutachten. Frau Dr. XX habe sich ihrerseits nicht damit auseinandergesetzt, dass die Klägerin in keiner Weise gegenüber Außenstehenden besondere Auffälligkeiten gezeigt habe. Auf die Stellungnahme des Dr. xxx vom 04.05.2015 zu den Ausführungen von Frau Dr. xxx werde ergänzend verwiesen.

Am 21.10.2015 hat der Senat beschlossen, zur Frage einer (verminderten) Schuldfähigkeit der Klägerin bei Begehung der ihr in der Disziplinarverfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 zur Last gelegten Pflichtverstöße Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dr. xxx, Universitätsklinikum xxx, zu erheben.

Frau Dipl.-Psychologin xxx erstattete im Auftrag von Dr. xxx am 07.01.2016 ein testpsychologisches Zusatzgutachten über die Klägerin, in dem abschließend ausgeführt wird:

„Zusammenfassend handelt es sich bei der Probandin um eine Persönlichkeit mit überdurchschnittlichem verbalen Intelligenzniveau. Die visuelle Merkfähigkeit (Benton-Test) war unauffällig, ebenso die verbale Lern- und Merkfähigkeit (VLMT). Die Exekutivfunktionen (Turm von London) zeigten sich durchschnittlich. Reaktions- Konzentrations-, Wahrnehmungsvermögen (Determinationstest) waren nicht beeinträchtigt. In den dafür sensiblen Verfahren zeigten sich keinerlei Hinweise auf Simulations- und Aggraviationstendenzen.Im Gespräch schilderte die Probandin, dass sie sich zurzeit recht gut fühle, stabil und leistungsfähig, und dass sie um ihre Rehabilitation kämpfe.

In der ausführlichen neuropsychologischen Untersuchung fanden sich keinerlei Hinweise auf hirnorganisch begründete Leistungsminderung.“

Am 11.01.2016 erstatte Dr. xxx ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über die Klägerin, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 317 - 487 der Berufungsakte verwiesen wird. Das Gutachten ist von der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. xxx unterschrieben und enthält den von Dr. xxx unterzeichneten Zusatz „Einverstanden aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsbildung“. Das Gutachten kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass nach ausführlicher Exploration der Klägerin und kritischer Würdigung aller vorliegenden Fremdberichte und Unterlagen das Eingangskriterium krankhafte seelische Störung als erste Stufe zur Bestimmung der Schuldunfähigkeit aus forensisch-psychiatrischer Sicht nicht erfüllt sei.

Die Klägerin hat zu diesem Gutachten ausgeführt: Der beauftragte Gutachter Dr. xxx habe die Begutachtung unzulässiger Weise auf Frau Dr. xxx delegiert. Sie sei beim ersten Untersuchungstermin am 21.12.2015 insgesamt 4 Stunden ausschließlich von Frau Dr. xxx exploriert worden. Erst beim zweiten Gespräch am 04.01.2016 sei Dr. xxx mit anwesend gewesen. Es sei zu beachten, dass lediglich Dr. xxx Neurologe sei, nicht aber Frau Dr. xxx. Der Neurologe besitze bei ihrer Grunderkrankung gegenüber dem psychiatrischen Facharzt das überlegene Forschungsmittel. Die äußere Form des Gutachtens spreche nicht für eine seriöse, der Bedeutung des Falls gerecht werdende Oberbegutachtung. Fremdanamnestische Erhebungen (etwa ihrer Mutter oder ihres ehemaligen Lebensgefährten) seien nicht vorgenommen worden. Es sei nur versucht worden, das Gutachten des Prof. Dr. xxx zu entkräften, während die übrigen ärztlichen Befunde keine Berücksichtigung gefunden hätten bzw. nicht differenzialdiagnostisch diskutiert worden seien. Bei vernünftiger Betrachtungsweise könne die Befürchtung bestehen, die Gutachter stünden der Thematik nicht unvoreingenommen gegenüber. Zudem sei im Gutachten nicht präzise festgehalten worden, welche Ausführungen auf die persönliche Exploration und welche auf den von ihr übergebenen schriftlichen Lebenslauf zurückzuführen seien. Das Obergutachten schweige sich zum Verlust ihrer langjährigen Beziehung zu Herrn Dr. xxx aus und befasse sich nicht mit den von ihr bei der Exploration beschriebenen eigenen Veränderungen. Es sei nicht hinreichend reflektiert worden, welche Symptome der Nebenwirkungen der von ihr verabreichten Medikamente vorgelegen hätten. Hinsichtlich einer hirnorganischen Veränderung sei eine unbegründete Schlussfolgerung gezogen worden. Allein Prof. Dr. xxx habe sich die Mühe gemacht, die diesbezüglichen MRT-Aufnahmen persönlich anzusehen. Eigene diagnostische Feststellungen habe das Gutachten nicht getroffen. Es bleibe offen, auf welche Diagnose sich das Gutachten festgelegt habe. Ihr Kaufverhalten sei bagatellisierend dargestellt worden. Es fehlten zusätzliche Anknüpfungstatsachen zur Erhellung ihrer Lebenssituation im hier relevanten Zeitraum sowie eine umfassende körperliche, insbesondere neurologische Untersuchung. Es sei im Längsschnitt zu wenig diskutiert und erklärt worden, wie ihre Verhaltensänderungen begründet werden könnten, die sogar zur Eröffnung eines Strafverfahrens geführt hätten, während sie Jahrzehnte zuvor sozial angepasst und beruflich erfolgreich gelebt habe. Es fehle eine Erklärung der Veränderung ihres Verhaltens. Die spezifischen Auswirkungen der bei ihr zweifelsfrei gezeigten Störung auf die spezifischen Taten würden nicht herausgearbeitet. Es sei zu wenig berücksichtigt und diskutiert worden, dass die aktuelle Begutachtung ca. 9 Jahre nach dem hier relevanten Zeitraum durchgeführt worden sei.

Zu den Einwendungen der Klägerin hat Dr. xxx mit Schreiben vom 22.06.2016 Stellung genommen. Insoweit wird auf Blatt 643 - 649 der Berufungsakte verwiesen.

In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin auf Befragen des Senats unter anderem ausgeführt: Sie habe in der gesamten Zeit nicht bemerkt, dass sie etwas falsch gemacht habe. Sonst wäre ihr klar gewesen, dass sie ihre berufliche Karriere aufs Spiel gesetzt hätte. Der Schuldienst sei der Mittelpunkt ihres Lebens gewesen. Die Schulleiterstelle in xxx sei die Krönung gewesen. Dort seien die Bedingungen für ihre Arbeit optimal gewesen. Im Jahr 2007 habe sie die Kräfte, die sie vorher gehabt habe, auf einmal nicht mehr gehabt. In der Weihnachtspause 2006/2007 habe sie sich nicht mehr erholen können. Sie sei schwächer geworden und zum Arzt gegangen. Ein einschneidendes Erlebnis sei gewesen, dass sie zum ersten Mal ihren Harn nicht mehr habe halten können. Der Arzt habe sie beruhigt. Sie habe dann gedacht, dass sie mit weniger Kräften leben müsse. Deswegen habe sie 2008 ihre kirchlichen Ehrenämter als Lektorin und Kommunionhelferin ruhen lassen. Es sei dann zu deutlichen neurologischen Ausfällen gekommen. Dies habe sich bis Oktober hingezogen. Zwischenzeitlich habe sie nicht mehr laufen können. Man habe ihr gesagt, dass sie gegebenenfalls auf einen Rollstuhl angewiesen sei. Sie habe das Bild ihres Vaters vor Augen gehabt, der an einem Knochensarkom gelitten und einen Rollstuhl benötigt habe. Sie habe über ihre Erkrankung mit so gut wie niemanden geredet. Sie habe Angst gehabt, in der Schule dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, sie ticke nicht mehr richtig. Das Ganze habe sie völlig aus der Bahn geworfen. Die Cortiosonstoßtherapie habe ihre Beschwerden nicht genommen, hätten sie aber körperlich beeinträchtigt. Die Basis-Medikation habe sie schlecht vertragen. Insgesamt sei sie in einem schlechten Zustand gewesen. Mit der Diagnose XX sei sie schlecht zurecht gekommen. 2009 habe sie nächtelang geweint. In dieser Zeit müsse es dazu gekommen sein, dass sie Unnötiges, Plunder und Quatsch, gekauft habe. Sie habe das aber nicht bemerkt, es habe sich um eine Art „Müssen“ gehandelt. Sie habe gedacht, die Schule brauche dieses und jenes. Die Schüler sollten sich wohlfühlen. Sie habe die Sachen der Schule nicht zur Verfügung gestellt, weil dort wegen Umbaumaßnahmen kein Platz gewesen sei; man sei im Umzugsmodus gewesen. Unterricht habe sie gehalten, das habe funktioniert. Mit ihren Kollegen habe es eine sachliche und kollegiale Zusammenarbeit gegeben. Hierauf hätten sich ihre Kontakte in der Schule beschränkt. Der Schule hätten jährlich 110.000 - 115.000 EUR zur Verfügung gestanden. Was damals passiert sei, könne sie nicht sagen. Sie sei überfordert gewesen. Die Veränderungen hätten 2006/2007 begonnen. Sie habe aber alles verborgen gehalten und keine Diskussionen darüber geführt. Sie habe funktionieren müssen. Durch ihre Einkäufe habe sie den Schulträger nicht schädigen wollen. Sie sei der Überzeugung gewesen, dass die Schule die Sachen brauche. Sie habe die Sachen auch nicht doppelt gekauft. Das Ganze sei schrecklich, sie könne es heute nicht mehr nachvollziehen. Bei Aufdeckung sei ihr schlagartig klar geworden, dass es nicht in Ordnung sei. Die Realschullehreranwärterin xxx sei zum 01.02. in ihre Schule gekommen und habe 18 Monate bleiben sollen. Frau xxx vom Fachbereich xxx sei ihre Mentorin gewesen. Wenn sie normal getickt hätte, hätte sie nicht versucht, Frau xxx zu beeinflussen. Sie habe als Schulleiterin ein Schulleitergutachten über Realschullehreranwärter zu schreiben, das in die Bewertung des Zweiten Staatsexamens einfließe. Über die Verteilung des der Schule zustehenden Budgets sei in der Haushaltskonferenz beraten worden. Über die Sachen, die sie überflüssig angeschafft habe, sei dort nicht gesprochen worden.

Zudem wurde in der Berufungsverhandlung der Sachverständige Dr. xxx im Einverständnis der Beteiligten informatorisch zu seinem Gutachten angehört. Wegen seiner Ausführungen wird auf die Anlage zum Protokoll verwiesen.

Dem Gericht liegen die Personalakten der Klägerin, die Disziplinarakten, Akten der xxx sowie der Stadt xxx, die Ermittlungsakte xxx der Staatsanwaltschaft xxx, die Akten des Verwaltungsgerichts xxx, xxx und xxx sowie die die Verfahren wegen Fristsetzung gemäß § 37 Abs. 3 LDG betreffenden Akten des Verwaltungsgerichts xxx und des Senats xxx vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen weiterer Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Allerdings ist die Berufung nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 2 LDG, § 124a Abs. 6, Abs. 3 Satz 4 VwGO).

Die Berufung der Klägerin ist aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat auf der Grundlage des festgestellten Dienstvergehens die in der Verfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 festgesetzte Disziplinarmaßnahme (Entfernung aus dem Dienst) in die mildere Maßnahme einer Zurückstufung der Klägerin in ein Amt der Realschullehrerin (A 13) geändert. Die geänderte Verfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§§ 21 AGVwGO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin kann mithin mit ihrer Berufung nicht erreichen, dass die vom Verwaltungsgericht gemäß § 21 Satz 1 AGVwGO bereits zu ihren Gunsten geänderte Verfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 aufgehoben oder durch Festsetzung einer (noch) milderen Disziplinarmaßnahme geändert wird.

Der Senat prüft die Disziplinarverfügung auf der Grundlage des von der Disziplinarbehörde der Disziplinarverfügung gemäß § 12 LDG zugrunde gelegten Sachverhalts im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 2 LDG) in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht (vgl. Urteil des Senats vom 30.09.2013 - DL 13 S 724/13 -, m.w.N. sowie Beschluss des Senats vom 13.06.2016 - DL 13 S 1699/15 -, jew. juris).

In tatsächlicher Hinsicht ist mit dem Verwaltungsgericht zunächst davon auszugehen, dass die Klägerin die in Nrn. 1 - 21 sowie 29 - 49 der streitgegenständlichen Verfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 genannten Gegenstände auf Kosten des Schulträgers (Stadt xxx) angeschafft hat, dass diese für den Schulbetrieb nicht notwendig waren und von der Klägerin auch nicht für den Schulbetrieb zur Verfügung gestellt wurden. Die Anschaffungen werden durch die Klägerin nicht in Frage gestellt. Hinsichtlich der Erforderlichkeit dieser Anschaffungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die von der Klägerin getätigten Anschaffungen grundsätzlich für die Schule bzw. den Unterricht - theoretisch - verwendbar gewesen wären, da insoweit der jeweils bestehende konkrete schulische Bedarf bzw. eine konkrete Anforderung des betreffenden Gegenstandes durch die Lehrkräfte des jeweiligen Fachbereichs entscheidend sei. Einen konkreten schulischen Bedarf oder entsprechende konkrete Anforderungen durch die Lehrkräfte hat es insoweit nicht gegeben und wurden auch zu keinem Zeitpunkt von der Klägerin geltend gemacht. In der Berufungsverhandlung hat sie die Einkäufe lediglich damit gerechtfertigt, dass sie gedacht habe, die Schüler sollten sich in der Schule wohlfühlen, und sie ohne Differenzierung danach, ob sie Gegenstand des Disziplinarverfahrens oder Grundlage der disziplinaren Bewertung durch das Verwaltungsgericht waren, als „Unnötiges, Quatsch und Plunder“ bezeichnet. Nach den Angaben der Klägerin in der Berufungsverhandlung ist zudem über die von ihr getätigten Einkäufe in der für die Verteilung der der Schule zugewiesenen Budgetmittel zuständigen Haushaltskonferenz nicht gesprochen worden. Der Frage, ob die in Nrn. 1 - 21 und 29 - 49 der Disziplinarverfügung genannten Gegenstände zu Hause oder aber in der Schule (im Rektoratszimmer oder in Schränken im Lehrerzimmer oberhalb der Garderobe) aufbewahrt wurden, ist nicht weiter nachzugehen. Zum einen ändert eine solche Aufbewahrung nichts an der fehlenden Erforderlichkeit der Anschaffung, zum anderen wurden die angeschafften Gegenstände auch in diesem Fall nicht für den Schulbetrieb zur Verfügung gestellt und dem Zugriff durch die Lehrkräfte entzogen, die von deren Vorhandensein nichts wussten. Allerdings hat der Senat genauso wie das Verwaltungsgericht erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin, nachdem sich dieses mit ihren früheren Angaben im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (vgl. etwa Anzeigeaufnahme vom 15.02.2011: „Seit ca. 3 Jahren habe ich Dinge, welche ich für die Schule gekauft habe, originalverpackt mit nach Hause genommen“) und im behördlichen Disziplinarverfahren (vgl. etwa erste Anhörung vom 28.04.2011: „ich habe erst in diesem Augenblick (11.02.2011) daran gedacht, dass das ganze Geschirr bei mir zu Hause ist“) kaum in Einklang bringen lässt. Hinsichtlich der in Nrn. 22 - 28 der Disziplinarverfügung genannten Gegenstände (Ware vom xxx) lässt sich hingegen das Vorbringen der Klägerin, dass es sich bei diesen in der Verfügung nicht näher konkretisierten Anschaffungen um solche für xxx oder die Weihnachtsbäckerei gehandelt habe und diese dort auch verwendet worden seien, nicht widerlegen. Sie können deshalb nicht der Disziplinarverfügung zu Grunde gelegt werden.

Des Weiteren hat die Klägerin versucht, die Realschullehrerin xxx und die Realschullehreranwärterin xxx zu veranlassen, sie durch wahrheitswidrige Angaben gegenüber Bediensteten des Schulträgers (Stadt xxx) zu decken. Dies hat die Klägerin eingeräumt und ergibt sich auch aus den Aussagen der Frau xxx und der Frau xxx bei ihrer Zeugenvernehmung im behördlichen Disziplinarverfahren am 03.02.2014. Dort hatte Frau xxx diesbezüglich unter anderem angegeben, die Klägerin habe gesagt, dass die Gemeinde jetzt genau kontrollieren würde und sie gegenüber Herrn xxx (Leiter des Hauptamtes der Stadt xxx) nur angeben solle, dass die Gegenstände im xxx-Bereich aufbewahrt worden und für diesen bestimmt gewesen seien. Aus schulischem Interesse solle sie es Herrn xxx für die fachinterne Prüfung so verkaufen, dass es schon immer allen zur Verfügung gestanden habe; sie müssten alle am gleichen Strang ziehen, sonst würden sie unglaubwürdig. Frau xxx gab weiter an, sie habe sich unter Druck gesetzt gefühlt und der Klägerin nicht widersprechen wollen. Für sie sei es eine dienstliche Anordnung ihrer Vorgesetzten gewesen und sie habe schon öfter mitbekommen, dass es ziemliche Schwierigkeiten gegeben habe, wenn jemand der Klägerin widersprochen habe. Die Realschullehreranwärterin xxx gab bei ihrer Zeugenvernehmung unter anderem an, die Klägerin habe ihr im Textilraum leere Schränke gezeigt und sie gefragt, ob sie den Leuten von der Stadt sagen könne, dass sie geholfen habe, Gegenstände aus diesem Raum in ihr Auto zu transportieren. Sie habe nicht gewusst, worum es gehe und sei überfordert gewesen. Sie habe die Klägerin nicht gefragt, warum sie das so sagen solle. Sie habe daran gedacht, dass die Klägerin ihre Vorgesetzte sei und ein Schulleitergutachten über sie verfasse. In ihrer am 24.06.2011 bei der Staatsanwaltschaft xxx eingegangen Stellungnahme gab Frau xxx diesbezüglich weiter an, die Klägerin habe sie gebeten, gegenüber den „Herrschaften“ von der Stadt xxx zu behaupten, dass sie der Klägerin geholfen habe, Geschirr aus den Schränken im Textilraum in ihr Auto zu transportieren. Soweit der Klägerin in der Disziplinarverfügung auch noch der Versuch der Beeinflussung der Realschullehrerinnen xxx und xxx vorgeworfen wird, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ausweislich des Protokolls der Vernehmungen dieser Lehrerinnen vom 03.02.2014 hat die Klägerin gegenüber diesen nur gesagt, dass sie Geschirr im Elternsprechzimmer habe, das sie in den Handarbeitsraum umlagere (so Frau xxx) bzw. dass sie Gegenstände (Geschirrteile und Deko-Artikel) in den Textilraum gestellt habe (so Frau xxx). Der Versuch eine Einflussnahme kann hierin nicht gesehen werden.

Diese der Klägerin vorzuwerfenden Handlungen sind zwar kein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten, jedoch als disziplinarrechtlich relevantes Dienstvergehen zu ahnden.

Zu Recht geht das Verwaltungsgericht zunächst davon aus, dass eine (auch von dem Beklagten nicht in Betracht gezogene) Strafbarkeit der Klägerin nach § 242 oder § 246 StGB mangels Zueignungsabsicht in Bezug auf die von ihr angeschafften Gegenstände nicht in Betracht kommt. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin die erworbenen Gegenstände ganz oder teilweise privat genutzt hat oder sie sonst ganz oder teilweise ihrem Vermögen einverleiben wollte.

Entgegen der rechtlichen Bewertung in der Disziplinarverfügung vom 13.08.2014 hat sich die Klägerin aber auch nicht wegen Untreue nach § 266 StGB strafbar gemacht. Nach dieser Vorschrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht (sog. Missbrauchstatbestand) oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treuverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt (sog. Treubruchstatbestand), und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Zwar dürfte hier der Missbrauchstatbestand insoweit erfüllt sein, als die Klägerin durch die in Rede stehenden Anschaffungen bei Ausübung ihres rechtlichen Könnens (auf Grund der zwischen ihr als Schulleiterin der xxx und der Stadt xxx am 13.11.2006 geschlossenen Vereinbarung über die Ausführung des budgetorientierten Haushaltsplans) die Grenzen des rechtlichen Dürfens überschritten hat. Die Überschreitung der Grenzen des rechtlichen Dürfens liegt hier in einem Verstoß gegen den Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (vgl. dazu noch unten) durch den Kauf für den Unterricht nicht konkret notwendiger Gegenstände, die zudem nicht einer zweckentsprechenden Verwendung zugeführt wurden. Fraglich ist aber schon, ob durch diese Tathandlung ein Nachteil für das Vermögen der Stadt xxx entstanden ist. § 266 Abs. 1 StGB schützt als Vermögensdelikt nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht aber die allgemeine Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB eingetreten ist, muss daher grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden. Zunächst ist also der sich aus dem Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln (BGH, Beschluss vom 02.07.2014 - 5 StR 182/14 -, NStZ 2014, 517). Ergibt sich hierbei kein Negativsaldo, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob im Hinblick auf eine weitergehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadenseinschlags ein Vermögensnachteil anzusetzen ist. Dies setzt voraus, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen und ihm der erworbene Gegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft (BGH, Beschluss vom 19.02.2014 - 5 StR 510/13 -, NStZ 2014, 318). Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, scheidet ein Vermögensschaden bzw. ein Nachteil i.S.d. § 266 StGB unabhängig von den Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags aus (BGH, Beschluss vom 19.02.2014, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund scheint die Annahme eines Nachteils fraglich. Ein Negativsaldo dürfte durch die Anschaffung der hier in Rede stehenden Gegenstände nicht eingetreten sein; auch dürfte ein realisierbarer Geldwert durch die der Stadt xxx ohne Weiteres mögliche Weiterveräußerung der unbenutzten, teilweise noch originalverpackten Gegenstände zu bejahen sein. Etwas anderes dürfte sich auch nicht daraus ergeben, dass die Gegenstände wegen der Lagerung im Haus der Klägerin oder im Rektoratszimmer dem Zugriff desjenigen, dessen Vermögensinteressen die Klägerin zu betreuen hat, entzogen wurden. Von einem eigennützigen Vorgehen der Klägerin kann, wie bereits ausgeführt, nicht ausgegangen werden. Soweit der Beklagte auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.08.2008 (- 2 StR 587/07 -, BGHSt 52, 323) verweist, betrifft dieses Urteil die Konstellation, dass der Täter Geldvermögen des Treugebers in verdeckten Kassen führte und diesem auf Dauer vorenthielt, um es unter dessen Ausschaltung oder Umgehung nach Maßgabe eigener Zweckmäßigkeitserwägungen bei noch nicht absehbaren späteren Gelegenheiten für möglicherweise nützliche, jedenfalls aber risikoreiche Zwecke einzusetzen. Damit ist die vorliegende Konstellation jedoch nicht vergleichbar. Jedenfalls ist hier ein Vorsatz der Klägerin bezüglich des Merkmals „Nachteil“ nicht festzustellen. Bei der Untreue sind an den Vorsatz und dessen Beweisbarkeit strenge Anforderungen zu stellen, vor allem dann, wenn - wie hier - der Täter nicht eigennützig gehandelt hat und nur bedingter Vorsatz in Rede steht (BGH, Beschluss vom 02.07.1997 - 2 StR 228/97 -, wistra 1997, 301 m.w.N.). Der Täter muss sich nicht nur der Pflichtwidrigkeit seines Tuns, sondern auch des dadurch bewirkten Vermögensnachteils im oben genannten Sinne bewusst gewesen sein. Hiervon kann nach den Einlassungen der Klägerin nicht gesprochen werden, die auch in der Berufungsverhandlung nachdrücklich angegeben hat, sie habe den Schulträger nicht finanziell schädigen wollen.

Allerdings ist die Klägerin auf Grund der festgestellten Handlungen fehlsam mit öffentlichen Mitteln umgegangen und hat dadurch ein Dienstvergehen begangen.

Dienstliches Fehlverhalten ist auch, wenn ein Beamter mit öffentlichen Mitteln fehlsam umgeht, ohne dabei die Strafbarkeitsschwelle der Untreue zu erreichen (vgl. Gemeinschaftskommentar Öffentliches Dienstrecht [GKÖD], Band II, Das materielle Dienstrecht, J 930 RdNr. 16). Der Straftatbestand der Untreue ist enger als die beamtenrechtliche Dienstpflicht zu einem sparsamen und wirtschaftlichen Umgang mit öffentlichen Mitteln. Daher kann auch bei Nichterfüllung des Straftatbestandes der Untreue eine Dienstpflichtverletzung vorliegen. Die Verpflichtung der Klägerin zu einem sparsamen und wirtschaftlichen Umgang mit öffentlichen Mitteln (vgl. hier: §§ 77 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Satz 1 GemO in Verbindung mit der Vereinbarung über die Ausführung des Budgetorientierten Haushaltsplans vom 13.11.2006 zwischen der Stadt xxx und der xxx, vertreten durch die Klägerin; vgl. ferner: § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 Satz 1 LHO) folgt bereits aus der allgemeinen Pflicht des Beamten zur Wahrung des Rechts (§ 38 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 47 Abs. 1 LBG) sowie darüber hinaus zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG).

Der Umgang mit öffentlichen Mitteln kann in diesem Sinne objektiv dienstpflichtwidrig sein, wenn ein Beamter, zu dessen funktionellen Amtspflichten der Umgang mit öffentlichen Mitteln gehört, innerhalb seines dienstlichen Verantwortungsbereichs gegen das allgemeine Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstößt, indem er öffentliche Mittel objektiv unwirtschaftlich verwendet oder der öffentlichen Hand zustehende Einnahmen nicht oder nicht rechtzeitig erhebt (vgl. Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, MatR II, RdNr. 365; GKÖD, J 930, RdNrn. 30 ff.). Eine solche Dienstpflichtverletzung ist hier bezüglich der oben benannten Handlungen der Klägerin festzustellen. Auf Grund der Vereinbarung über die Ausführung des budgetorientierten Haushaltsplans vom 13.11.2006 gehörte der Umgang mit öffentlichen Mitteln zu den funktionellen Amtspflichten der Klägerin in deren dienstlichen Verantwortungsbereich als Schulleiterin der xxx. Sie war insoweit berechtigt, über die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben haushaltsmäßig ausgebrachten Mittel (öffentliche Mittel) zu verfügen. Gemäß Nr. 2 der Vereinbarung vom 13.11.2006 werden der xxx für den pädagogischen Betrieb und bestimmte Bauhofleistungen, die den internen Schulbetrieb betreffen, haushaltsmäßige Mittel zur eigenverantwortlichen Bewirtschaftung zur Verfügung gestellt. Im Rahmen der Richtlinien führt die Schule ihr Budget in freier und alleiniger Verantwortung aus (Nr. 2.6 der Vereinbarung), wobei dem Schulleiter (hier also der Klägerin) bzw. dessen Stellvertreter die Bewirtschaftungsbefugnis und die Feststellungsbefugnis für den Vollzug des Haushaltsplans im Einzelfall und im Rahmen gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen bis zu 10.000 EUR zusteht (Nr. 3 der Vereinbarung). Es liegt auch ein objektiv unwirtschaftlicher Umgang mit öffentlichen Mitteln vor. Ein solcher kann in vielfältiger Weise gegeben sein (vgl. zu einzelnen Fallgruppen: Zängl, a.a.O., RdNr. 370; GKÖD, a.a.O., J 930 RdNr. 38 f.), etwa auch dann, wenn öffentliche Mittel in einem größeren Umfang verwendet werden als es zur Erreichung des zu verfolgenden Ziels erforderlich erscheint; unwirtschaftlich in diesem Sinne kann auch die Anschaffung objektiv nicht benötigter Gegenstände sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.01.2011 - 2 WD 20.09 -, juris; Beschluss vom 14.06.1985 - 1 DB 26.85 -; Zängl, a.a.O., RdNr. 370; GKÖD, a.a.O., J 930 RdNr. 38 f.), insbesondere wenn diese zur pflichtgemäßen Aufgabenwahrnehmung nicht zur Verfügung gestellt werden.

Letzteres ist hier der Fall. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin durch den Erwerb der in Nrn. 1 - 21 und 29 - 49 der Disziplinarverfügung vom 13.08.2014 einzeln genannten Gegenstände Anschaffungen getätigt, die für den „internen Schulbetrieb“ (vgl. Nr. 2 der Vereinbarung über die Ausführung des budgetorientierten Haushaltsplans) nicht erforderlich waren. Die Klägerin bezeichnete den Erwerb der Gegenstände in der Berufungsverhandlung selbst als „Unnötiges, Quatsch und Plunder“. Ob diese grundsätzlich zum Gebrauch im internen Schulbetrieb bestimmt waren, ist nicht maßgeblich, nachdem ein konkreter Bedarf für die Anschaffung der Gegenstände nicht bestand. Die Gegenstände waren weder von den Lehrkräften des entsprechenden Fachbereichs angefordert worden noch waren sie Gegenstand der Beratungen in der Haushaltskonferenz. Sie wurden auch nicht für den Unterricht in der Schule zur Verfügung gestellt oder von den Lehrkräften „vermisst“.

Mit diesen der Klägerin vorgeworfenen Anschaffungen und dem Versuch, eine Realschullehrerin und eine Realschullehreranwärterin zu veranlassen, sie durch wahrheitswidrige Angaben gegenüber Bediensteten des Schulträgers (Stadt xxx) zu decken, hat die Klägerin gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG), die Pflicht zur Wahrung des Rechts (§ 38 Abs. 1 BeamtStG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 LBG) sowie gegen die Vorbildfunktion des Lehrers (§ 38 Abs. 6 SchG in Verbindung mit § 1 SchG, Art. 11 Abs. 1 und 12 Abs. 1 LV) verstoßen.

Diese Pflichtverletzungen hat die Klägerin vorsätzlich und schuldhaft begangen.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin vorsätzlich gehandelt hat. Ihre Vorgehensweise ist Beleg, dass sie sich zumindest bewusst gewesen ist, mit den Anschaffungen gegen den Grundsatz sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltens zu verstoßen. Sie hat die erworbenen Gegenstände bei sich zu Hause, in ihrem Rektoratszimmer oder in einem Schrank im Lehrerzimmer aufbewahrt, ohne sie den Lehrkräften bzw. dem Unterricht in der Schule zur Verfügung zu stellen. Die Beschaffung der Gegenstände war nicht Gegenstand der Haushaltskonferenz der Schule, in der über die Verwendung der der xxx zugewiesenen Mittel beraten wurde; die Lehrkräfte der Schule wussten von deren Erwerb und Existenz nichts. Hinsichtlich des Versuchs, die Realschullehrerin xxx und die Realschullehreranwärterin xxx zu wahrheitswidrigen Angaben zu veranlassen, ist ebenfalls von einem vorsätzlichen Handeln auszugehen. Die Klägerin wollte damit zielgerichtet ihr Fehlverhalten vertuschen.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin schuldhaft (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) gehandelt hat. Auch im Disziplinarrecht werden die Regelungen der §§ 20 f. StGB entsprechend angewandt; unter den Voraussetzungen des § 20 StGB entfällt ein Dienstvergehen (vgl. Urteil des Senats vom 11.01.2012 - DB 13 S 316/11 -, juris; von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., Materielles Dienstrecht RdNr. 11). Nach § 20 StGB handelt schuldunfähig, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Auf Ersuchen des Senats mit Beweisbeschluss vom 21.10.2015 hat Dr. xxx, Universitätsklinik xxx, Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie, Forensische Psychiatrie und Psychotherapie ein Gutachten zur Frage einer (verminderten) Schuldfähigkeit der Klägerin bei Begehung der ihr in der Disziplinarverfügung des Regierungspräsidiums xxx vom 13.08.2014 zur Last gelegten Pflichtverstöße erstellt. In seinem Gutachten vom 11.01.2016 kommt der gerichtliche Gutachter nach Exploration der Klägerin und kritischer Würdigung aller ihm vorliegenden Fremdberichte und Unterlagen zu dem Ergebnis, dass das Eingangskriterium seelische Störung als erste Stufe zur Bestimmung einer Schuldunfähigkeit im Falle der Klägerin aus forensisch-psychiatrischer Sicht nicht erfüllt ist. In dem Gutachten wird im Einzelnen ausgeführt und erläutert, dass bei der Klägerin auf Grund ihrer XX-Erkrankung, der verabreichten Medikamente (a.e. [am ehesten] im Sinne einer organisch affektiven Störung, ICD-10 F06.3 bzw. organisch emotional-labilen bzw. asthenischen Störung F06.6 mit Antriebssteigerung nach Cortison, im Verlauf Müdigkeit und Verstimmtheit, Gereiztheit durch Copaxone) und auch auf Grund einer Anpassungsstörung an die Diagnose xxx Veränderungen in der Psyche vorlagen, die in der Zusammenschau bei einem sonst unbeeinträchtigten psychosozialen Funktionsniveau jedoch in quantitativer Hinsicht nicht geeignet seien, die normativen Voraussetzungen für das Vorliegen einer krankhaften seelischen Störung im Sinne der Merkmalskategorie der §§ 20, 21 StGB zu erfüllen. Das Kaufverhalten der Klägerin könne zwar sowohl im privaten wie auch im beruflichen Bereich möglicherweise außerhalb der statistischen Norm gelegen haben, psychopathologische Kriterien für das Vorliegen einer pathologischen Störung des Kaufverhaltens im Sinne einer Verhaltenssucht seien jedoch nicht vorhanden. Die für das Vorliegen einer „Kaufsucht“ zu fordernden Kriterien seien nicht erfüllt. Die Klägerin scheine andere Vorstellungen bezüglich der Ausstattung einer Schule zu haben als das Regierungspräsidium. Die im Detail explorierten Anschaffungen und die Art der Anschaffung ließen sich nicht als Begründung heranziehen, um ein psychopathologisch motiviertes Kaufverhalten belegen zu können. Die Klägerin sei durchgängig in der Lage gewesen, ihrer Tätigkeit als Realschulrektorin nachzugehen und habe über die Käufe als solche hinaus keine Auffälligkeiten im Verhalten gezeigt, die dem Vorliegen eines organischen Psychosyndroms entsprechen würden. Auch aktuell hätten sich weder klinisch noch testpsychologisch Merkmale einer hirnorganisch begründeten Einschränkung der Hirnfunktionen gezeigt. Die Merkmale der unter ICD-10 F 06 vermerkten „anderen psychischen Störungen auf Grund einer Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns oder einer körperlichen Krankheit“ seien ebenfalls nicht gegeben. Für eine entsprechende wahnhafte Symptomatik, Halluzination oder eine andere schwere formale Denkstörung fänden sich weder in den Eigenangaben noch in den Fremdbefunden ein entsprechender Hinweis. Die bei der Klägerin bestehende Symptomatik könne als emotionale Reaktion auf die Diagnose xxx im Sinne einer Anpassungsstörung erklärt werden und die Nebenwirkung der Medikation könne affektive und emotional-labile Symptome begründet haben. Weder die organisch bedingte affektive bzw. emotional-labile Störung noch die Anpassungsstörung seien einzeln bzw. kombiniert geeignet, den Schweregrad für das Eingangskriterium krankhafte seelische Störung zu erfüllen. In der Berufungsverhandlung hat der gerichtliche Gutachter dazu nochmals anschaulich ausgeführt, dass bei der Klägerin eine komplizierte Mischung aus hirnorganisch und reaktiven psychischen Auffälligkeiten vorliege. Die hirnorganischen Auffälligkeiten gingen zu Lasten von zwei Faktoren, nämlich der entzündlichen xxx und der Medikation, die psychotrophe Nebenwirkungen habe. Dies werde zusätzlich von einer unzureichenden psychischen Krankheitsverarbeitung überlagert. Dabei werde der hirnorganische Störungsteil durch eine organisch affektive oder eine organisch-emotional-labile (asthenische) Störung abgebildet, während der psychisch-reaktive Störungsanteil am besten durch den Klassifikationsbegriff einer Anpassungsstörung bezeichnet werde. Die Klägerin weise damit ein Krankheitsbild auf, das allerdings - auch in der Summe - nicht ausreiche, um die Merkmalskategorie „krankhaft seelische Störung“ als erfüllt anzusehen. Der Senat hält bei der gebotenen kritischen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.1982 - III ZR 201/80 -, NJW 1982, 2874) das erstellte Gutachten einschließlich der schriftlichen und mündlichen Erläuterungen des Gutachters für schlüssig und überzeugend. Das Gutachten geht von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus, weist keine inhaltlichen Widersprüche und fachlichen Mängel auf; zudem bestehen keine Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters. Den diesbezüglichen Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten vermag der Senat nicht zu folgen.

Dies gilt zunächst für die von der Klägerin geltend gemachte Unzulässigkeit der Delegierung der Begutachtung auf die Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. xxx. Diese hat nach den Angaben des Dr. xxx in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 22.06.2016 und in der Berufungsverhandlung die Untersuchung der Klägerin am ersten Untersuchungstag (21.12.2015), die etwa vier Stunden gedauert hat, allein vorgenommen und an der Formulierung des Gutachtens, etwa auch durch Erstellung des ersten Konzepts des Gutachtens, mitgewirkt. Dr. xxx hat die Klägerin am zweiten Untersuchungstag (04.01.2016) etwa eine Stunde lang - gemeinsam mit Dr. xxx - untersucht. Zuvor hatte Frau Dr. xxx ihm die von ihr erhobene Gesamtanamnese mitgeteilt; dabei sind noch offene Punkte besprochen worden. Ebenso hatte ihm Frau Diplom-Psychologin xxx vor der Untersuchung am 04.01.2016 das Ergebnis des testpsychologischen Zusatzgutachtens bekannt gegeben. Das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 11.01.2016 ist von Frau Dr. xxx unterschrieben und enthält den von Dr. xxx unterschriebenen Zusatz „Einverstanden aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsbildung“. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden. Der gerichtliche Sachverständige ist nicht verpflichtet, sämtliche für die Begutachtung notwendigen Tätigkeiten persönlich vorzunehmen. Er darf vielmehr zu seiner Unterstützung bei der Vorbereitung und Abfassung des schriftlichen Gutachtens geschulte und zuverlässige Hilfskräfte sowie wissenschaftliche Mitarbeiter - insbesondere zu einzelnen Untersuchungen - heranziehen. Die Mitwirkung geeigneter Hilfspersonen findet ihre Grenzen darin, dass in jedem Fall die volle gerichtliche Verantwortung des vom Gericht bestellten Sachverständigen uneingeschränkt gewahrt bleiben muss. Innerhalb der dadurch gezogenen Grenzen steht es im Ermessen des Sachverständigen, in welcher Art und Weise er sich die für sein Gutachten erforderlichen Kenntnisse verschafft. Ob es dazu ausnahmsweise ausreicht, dass dem Sachverständigen durch die Lektüre des von einem zuverlässigen und geschulten Mitarbeiter verfassten schriftlichen Gutachtens die darin wiedergegebenen für die Begutachtung wesentlichen Umstände vermittelt werden oder ob es einer eigenen Kontrolluntersuchung und Urteilsbildung des Sachverständigen bedarf, hängt von dem jeweiligen Sachgebiet, der zu beurteilenden Frage sowie den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 25.07.1994 - 8 B 56/94 -, juris m.w.N.). Bei einer psychiatrischen Untersuchung ist jedenfalls auch die persönliche Begegnung des gerichtlich bestellten Gutachters mit dem Probanden unter Einschluss eines explorierenden Gesprächs erforderlich; es reicht nicht aus, dass der gerichtlich bestellte Gutachter ohne eigene Untersuchung sich lediglich mit dem von seiner Hilfsperson verfassten Gutachten „auf Grund eigener Urteilsbildung“ einverstanden erklärt (BSG, Beschluss vom 18.09.2003 - B 9 VU 2/03 B -, NZS 2004, 559 m.w.N.; Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl., RdNr. 340). Diese Voraussetzungen sind auf Grund des etwa einstündigen persönlichen Kontakts des Dr. xxx und dessen eigener Untersuchung am 04.01.2016 erfüllt. In der Berufungsverhandlung hat Dr. xxx keine Zweifel daran gelassen, dass er auf Grund der von ihm vorgenommenen einstündigen Untersuchung in der Lage war, die volle persönliche Verantwortung für die Erstellung des Gutachtens zu übernehmen (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 28.02.1992 - 8 C 48/90 -, NVwZ 1993, 771). In dieser Stunde habe er eine Exploration durchgeführt, dessen Ergebnis der psychische Befund gewesen sei. Auf Grund der Vorarbeiten der Frau Dr. xxx habe er seine eigene persönliche Untersuchung der Klägerin auf den Umfang von einer Stunde begrenzen und sich dabei ein eigenes Bild machen und ein eigenes Urteil bilden können. Dies gilt ausweislich des Gutachtens auch für die mit der xxx der Klägerin zusammenhängenden neurologischen Fragen.

Soweit die Klägerin das „äußere Erscheinungsbild“ des von Dr. xxx erstatteten Gutachtens kritisiert, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Die äußere Form des Gutachtens ist beanstandungsfrei. Die Klägerin führt auch nicht aus, wieso die von ihr wohl beanstandete Gewichtung der einzelnen Teile zu inhaltlichen Fehlern und zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führen soll. Auch der Senat erkennt hierfür keine Anhaltspunkte.

Die Kritik der Klägerin an der Art der Anamnese- und Befunderhebung, insbesondere dazu, dass nicht hinreichend die Befunde anderer sie behandelnder Ärzte (Dr. xxx) und ihre eigenen Angaben in dem übergebenen Lebenslauf berücksichtigt sowie keine fremdanamnestischen Erhebungen durchgeführt worden seien, greift ebenfalls nicht durch. In der Berufungsverhandlung hat Dr. xxx angegeben, dass die Befunde des Dr. xxx berücksichtigt worden seien. Er hat zugleich darauf hingewiesen, dass Dr. xxx die Diagnose einer exogenen Psychose (nach Copaxone-Therapie) ausdrücklich als Verdachtsdiagnose gestellt hat und dass es nicht möglich sein könne, dass die Klägerin seit dem Beginn der Medikation mit Copaxone bis zum Untersuchungstermin 2011 im Zustand einer exogenen Psychose gewesen sei und gleichzeitig als Realschulrektorin im Übrigen unbeanstandet gearbeitet habe. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Auseinandersetzung mit der von Dr. xxx beschriebenen „persönlichen Krise mit erheblichen psychischen Komplikationen“ (Arztbrief vom 18.02.2011) bzw. mit der „schwerwiegenden psychischen Krise mit Verhaltensauffälligkeiten“ (Arztbrief vom 11.07.2011) vermisst, beziehen sich diese Ausführungen des Dr. xxx im Wesentlichen auf bei der Klägerin bestehende Symptome nach Aufdecken der hier in Rede stehenden Vorfälle und können darüber hinaus - wie Dr. xxx zu Recht in der Berufungsverhandlung bemerkt hat - den psychischen Zustand der Klägerin nicht retrospektiv über drei bis vier Jahre (und damit zum Zeitpunkt der Tatbegehung) beschreiben. Entgegen der Ansicht der Klägerin wurde die im Arztbrief der xxx, Dr. xxx, vom 01.04.2011 diagnostizierte „Organische affektive Störung mit gegenwärtiger depressiver Episode“ vom gerichtlichen Gutachter berücksichtigt (vgl. Seite 41 und 81 des Gutachtens) und die Frage einer hirnorganischen Symptomatik wurde diskutiert. Das gerichtliche Gutachten kommt dabei stimmig und nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die organisch bedingte affektive bzw. emotional-labile Störung weder einzeln noch kombiniert mit einer Anpassungsstörung geeignet sind, den Schweregrad für das Eingangskriterium seelische Störung zu erfüllen. Eine schwere organische Störung der Affektion, der Kognition oder der Wahrnehmung seien - ebenso wie jene der pathologischen Kaufsucht - nach qualifizierter Betrachtung der eigenanamnestischen Angaben, des Untersuchungsbefundes zur Vorbereitung der Erstellung des Gutachtens sowie der vorliegenden Fremdberichte medizinisch nicht zu begründen. Auf Grund dieser Feststellungen ist es nicht ersichtlich, warum an dieser Stelle weitere differenzialdiagnostische Überlegungen erforderlich gewesen sein sollten; insbesondere hat Dr. xxx in der Berufungsverhandlung angegeben, dass der hirnorganische Störungsteil differenzialdiagnostisch erfasst worden ist. Vor diesem Hintergrund kann der Senat auch keinerlei Anhaltspunkte für die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geäußerte Befürchtung erkennen, Dr. xxx oder die von ihm hinzugezogene Ärztin Dr. xxx hätten der Thematik nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenübergestanden. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass sich das Gutachten im Wesentlichen auf die selbst ermittelte Anamnese und nicht auf den von der Klägerin übergebenen schriftlichen Lebenslauf, der zudem Eingang in das Gutachten gefunden hat (vgl. S. 49 des Gutachtens), stützt. Das Vorbringen der Klägerin, fremdanamnestische Erhebungen (der Mutter und des Freundes, Dr. xxx) seien nicht vorgenommen worden, so dass das Ausmaß ihrer psychischen Veränderungen in den hier relevanten Zeiträumen nicht weitergehend exploriert worden sei, führt ebenfalls nicht zur Unverwertbarkeit des von dem Senat eingeholten Gutachtens. Zwar hat Dr. xxx in der Berufungsverhandlung angegeben, dass eigene fremdanamnestische Feststellungen hilfreich gewesen wären. Je mehr Informationen vorliegen würden, umso besser sei dies. Allerdings habe er solche Erhebungen nicht für erforderlich gehalten, nachdem genügend fremdanamnestische Informationen in den ihm vorgelegten Akten enthalten gewesen seien (vgl. dazu auch die ausführliche Wiedergabe der Zeugenaussage und der die Klägerin betreffenden ärztlichen Äußerungen auf den Seiten 20 - 46 des Gutachtens). Ausdrücklich ist von dem Gutachter auf Befragen des Bevollmächtigen der Klägerin in der Berufungsverhandlung ausgeführt worden, dass Aussagen von dritten Personen in Bezug auf eine Wesensveränderung der Klägerin berücksichtigt worden seien. Die Klägerin sei zudem für den Zeitraum der Vorfälle nicht „für gesund erklärt“ worden. Vielmehr habe man sich bemüht, den psychopathologischen Zustand der Klägerin im Zeitraum der Vorfälle so genau wie möglich zu rekonstruieren und entsprechend den Vorgaben der Weltgesundheitsorganisation zu klassifizieren. Ergebnis dieser Betrachtungen sei nicht gewesen, dass bei der Klägerin keine Störung auf psychiatrischen Gebiet vorliege, sondern dass die festgestellten Diagnosen - auch in der Summe - nicht ausreichten, die Merkmalskategorie „krankhafte seelische Störung“ als erfüllt anzusehen. Dies bedeute aber nicht, dass die Klägerin kein Krankheitsbild habe.

Soweit die Klägerin weiterhin rügt, dass sich der gerichtliche Sachverständige nicht mit dem Verlust ihrer langjährigen Beziehung zu Herrn Dr. xxx und dessen Folgen für eine störungsfreie Kompensation ihrer Erkrankung und für ihre Behandlung beschäftigt habe, hat der Gutachter sowohl in seiner schriftlichen Stellungnahme wie auch auf Befragen des Senats in der Berufungsverhandlung angegeben, dass dies ausreichend berücksichtigt worden sei; wenn die Klägerin dazu etwas gesagt habe, sei dies dokumentiert worden (vgl. dazu etwa die Seiten 48 und 51 des Gutachtens vom 11.01.2016; zu den Angaben des Herrn Dr. xxx im Disziplinarverfahren selbst vgl. Seite 35 f. des Gutachtens). In für den Senat nachvollziehbarer und nicht zu beanstandender Weise hat Dr. xxx in der Berufungsverhandlung weiter ausgeführt, dass eine Gesamtbetrachtung aller Belastungsfaktoren vorgenommen wurde. Das Beziehungsende habe Einfluss auf den Anteil an der psychischen Symptomatik gehabt, die im Gutachten als Anpassungsstörung bezeichnet worden sei. Im Hinblick auf die von der Klägerin darüber hinaus hervorgehobene Beschreibung der eigenen Veränderung durch sie und Dritte hat der Gutachter in der Berufungsverhandlung zudem zu Recht ausgeführt, dass auch diese Auffälligkeiten im Gutachten beschrieben und der diagnostischen Einschätzung zu Grunde gelegt worden seien.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin wurden auch die Nebenwirkungen der verabreichten Medikamente (Methylprednisolon [Cortison] und Copaxone) im Gutachten reflektiert. Die Medikation wird im Gutachten beschrieben und gewürdigt (Seite 76 f.); dies hat der Gutachter in der Berufungsverhandlung nochmals bestätigt. Insbesondere wird im Gutachten ausgeführt, dass richtiggehende maniforme oder psychotische Entgleisungen auf Grund der Cortisongabe weder von der Klägerin noch fremdanamnestisch umschrieben worden seien; lediglich einmalig sei ein allenfalls hypomanes Zustandsbild mit einem gesteigerten Antrieb im Behandlungsbericht der xxx vermerkt. Bezüglich Copaxone, das anders als Cortison als Basistherapeutikum eingesetzt worden sei, könne hingegen angenommen werden, dass die dauerhafte Medikation zu Veränderungen in der Persönlichkeit der Klägerin (Launenhaftigkeit, Gereiztheit) geführt habe. In seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme hat der Gutachter zudem ausgeführt, dass die Bewertung, dass sich der rekonstruierte Zustand der Klägerin nicht der Merkmalskategorie krankhafte seelische Störung zurechnen lasse, unabhängig davon sei, auf welcher ätiopathogenetischen Grundlage die beschriebenen psychopathologischen Auffälligkeiten entstanden seien. Soweit die Klägerin darüber hinaus die Aussage des gerichtlichen Gutachters, dass sämtliche der zerebralen Befunde ungeeignet seien, eine hirnorganische Wesensänderung zu begründen, in Frage stellt, hat der Gutachter auf Befragen des Senats angegeben, dass die dokumentierten Auffälligkeiten in der Bildgebung nicht geeignet seien, ein relevantes hirnorganisches Psychosyndrom zu begründen. Das Nichtvorhandensein von sichtbaren Läsionen schließe aber grundsätzlich eine hirnorganische Beeinträchtigung nicht aus. Als Psychiater könne er aber nur die Beeinträchtigungen am vorhandenen psychosozialen Funktionsniveau messen. Diese reichen nach dem Gutachten (vgl. S. 76 f.) aber nicht aus, die normativen Voraussetzungen für das Vorliegen einer krankhaften seelischen Störung im Sinne der Merkmalskategorie der §§ 20, 21 StGB zu erfüllen. Auf entsprechende Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat Dr. xxx ohne Weiteres nachvollziehbar erklärt, eine Weiterleitung der MRT-Aufnahmen an die Radiologie zur Befundung sei nicht erfolgt, weil entsprechende Befunde seitens der Neuroradiologen bereits in der Akte gewesen seien; eine Notwendigkeit, diese erneut zu befunden, habe es deshalb nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund war es entgegen dem Vorhalt der Klägerin auch nicht notwendig, dass sich der Gutachter die kernspintomographischen Aufnahmen des Gehirns persönlich ansieht, zumal diesbezüglich bei ihm keine spezifische Kompetenz besteht (vgl. schriftliche Stellungnahme des Gutachters vom 22.06.2016). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann damit auch nicht davon ausgegangen werden, dass in der Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen zusätzliche Anknüpfungstatschen zur Erhellung ihrer Lebenssituation fehlen. Soweit die Klägerin weiterhin rügt, dass zu wenig diskutiert und erklärt worden sei, wie ihre Verhaltensänderungen begründet werden können, verkennt sie bereits, dass solche Handlungen - wie Dr. xxx in der Berufungsverhandlung ausführte - auch ohne psychopathologische Auffälligkeiten vorgenommen werden können und es sich auch um ein normales delinquentes Verhalten handeln kann (vgl. auch das Gutachten des Dr. xxx vom 20.05.2014: „Ein ganz ungewöhnliches und rätselhaftes Verhalten allein kann ohne diagnostisch verbindliche Symptome eines nosologisch spezifizierbaren Krankheitsprozesses eben nicht als Krankheit bewertet werden“). Dr. xxx hatte in der Berufungsverhandlung angegeben, dass er zu den Gründen des Fehlverhaltens der Klägerin eine Hypothese habe, von der es in der Exploration nicht gelungen sei, sie zu belegen (vgl. auch die Hypothesen des Gutachtens des Dr. xxx vom 20.05.2014, S. 56 f.: „Versuch, möglichst alles, auch für jede Eventualität, richtig zu machen, wobei die Klägerin über das Ziel hinaus schoss,… kompensatorisch als Reaktion auf ihren schweren Schicksalsschlag i.S., sich vermehrt etwas zu gönnen“). Den Inhalt der Hypothese des Gutachters erfragte die Klägerin oder dessen Bevollmächtigter in der Berufungsverhandlung indes nicht.

Letztlich hat sich der gerichtliche Gutachter Dr. xxx auch mit dem von der Staatsanwaltschaft xxx eingeholten Gutachten des Prof. Dr. xxx vom 13.07.2011 auseinandergesetzt, das anders als das Gutachten des Dr. xxx zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Klägerin im Tatzeitraum in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt gewesen sei und es nicht auszuschließen sei, dass die Steuerungsfähigkeit der Klägerin aufgehoben gewesen sei; die Klägerin habe unter einer krankhaften seelischen Störung im Sinne eines organischen Psychosyndroms gelitten. Dr. xxx hat dazu ausgeführt (S. 83 - 86 des Gutachtens):

„Im Ergebnis besteht somit im Wesentlichen Übereinstimmung mit der Einschätzung des Dr. xxx aus dem Jahr 2013.

Anders verhält es sich mit der Begutachtung des Prof. xxx im Jahr 2011. Er hatte ein hirnorganisches Psychosyndrom bzw. eine hirnorganische Persönlichkeitsveränderung festgestellt, in deren Folge die Steuerungsfähigkeit von Frau xxx das Kaufen und Horten betreffend zumindest erheblich eingeschränkt gewesen sei. Er hatte im psychopathologischen Befund einen flach-deprimierten ängstlichen Affekt festgestellt. Dieser war bei der heutigen Untersuchung nicht vorhanden. Vielmehr sahen wir eine nicht depressive Patientin mit teilweise hyperthymer Stimmungslage, die den Eigenangaben von Frau xxx folgend wieder nahezu dem psychischen Zustandsbild vor der xxx entsprechend dürfte. Passend dazu zeigten sich auch keinerlei Auffälligkeiten in der aktuell durchgeführten testpsychologischen Leistungsdiagnostik.

Unbestritten leidet Frau X. an einer xxx, xxx xxx, 2008 waren auch Läsionen zerebral beschrieben, die allerdings nicht eine frontale Enthemmung der Persönlichkeit begründen würden. Zu dieser Einschätzung waren auch Prof. xxx und Dr. xxx gelangt. Herr Prof. xxx befand Veränderung der Gehirnfunktion bedingt durch die Medikation und die Grunderkrankung als Störung der Hirnfunktion und als Ursache eines möglichen hirnorganischen Psychosyndroms und begründete dies vor allem damit, dass Verhaltensänderungen mit Auftreten xxx und vor allem zu Beginn der Copaxone- und Cortisontherapie aufgetreten waren. Er hatte dabei ein pathologisches Kaufen und Sammeln festgestellt. Die Kriterien des pathologischen Kaufens, welche im Übrigen analog auch zum Sammeln gelten, sind wie bereits ausgeführt unseres Erachtens nach zu keinem Zeitpunkt erfüllt gewesen. Herr Prof. xxx beschrieb weiterhin, dass die Verhaltensweisen im Rahmen von Affektveränderung aufgetreten seien. … Zusammengefasst habe die Klägerin unter einer krankhaften seelischen Störung in Form eines organischen Psychosyndroms gelitten, im Tatzeitraum sei die Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, es sei nicht auszuschließen, dass sie aufgehoben gewesen sei.

Die Kriterien für das Vorliegen eines organischen Psychosyndroms sind nach Einschätzung der Gutachter für den Zeitraum der strittigen Käufe nicht erfüllt. Frau X. war in der Lage, außerhalb der Krankschreibung durch die xxx als solche, ihrer Tätigkeit als Rektorin korrekt und ohne Auffälligkeiten nachzugehen. Das jetzt vorgeworfene auffällige Verhalten beschränkte sich damit nur auf das Kaufen von Gegenständen für die Schule und den Privatgebrauch. Hier sind aber keine derartig schwerwiegenden Abweichungen zu beobachten, die ein hypomanes oder manisches Bild mit sich bringen würde oder eine vollständige Enthemmung der Kontrolle begründen würden. Dafür spricht auch, dass weder das private Budget noch das der Schule überschritten wurde, dass das Kaufen an sich auch nicht einer typischen Bedürfnisbefriedigung diente, dass keine Änderungen des Anspannungsniveaus von Frau xxx vor oder nach den Käufen beobachtet wurde und darüber hinaus keine schwerwiegenden psychopathologischen Auffälligkeiten im Bereich der Wahrnehmung, des Affektes oder der Kognitionen beschrieben sind, die die Diagnosestellung des organischen Psychosyndroms rechtfertigen würden.“

Erläuternd hierzu hat Dr. xxx auf Befragen - insbesondere zur zeitlichen Nähe des Gutachtens des Prof. Dr. xxx - in der Berufungsverhandlung angegeben, dass die zeitliche Abfolge der Begutachtung berücksichtigt worden sei. Prof. Dr. xxx habe in eine andere Situation hinein begutachtet. Er habe im laufenden Ermittlungsverfahren ein vorbereitendes Gutachten erstellt. Das Gutachten, das zähle, werde erst in der mündlichen Hauptverhandlung nach der Beweiserhebung erstattet. Man könne daher die schriftlichen Ausführungen des Prof. Dr. xxx - anders als sein Gutachten und auch das des Dr. xxx - nicht als abschließendes schriftliches Gutachten verstehen. Es handele sich vielmehr um ein vorbereitendes schriftliches Gutachten, das als Orientierungshilfe für alle Beteiligten zur Vorbereitung der Hauptverhandlung diene. Anders als Prof. Dr. xxx habe ihm als Gutachter im gerichtlichen Disziplinarverfahren ein abschließendes Aktenkonvolut vorgelegen, auf dessen Grundlage dann ein Gutachten erstellt und dem Gericht übermittelt werden könne. Er halte es für wahrscheinlich, dass Prof. Dr. xxx, wenn er dieselben vollständigen Informationen wie er gehabt hätte, zu einem vergleichbaren Ergebnis gekommen wäre. Die Überlegungen des Prof. Dr. xxx seien als Ausgangshypothese psychiatrisch richtig, sie ließen sich nur nicht durch die Behandlungsberichte und das rekonstruierte psychosoziale Funktionsniveau belegen. Der Senat hält diese Ausführungen des Dr. xxx für überzeugend.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei dem damit erwiesenen einheitlichen Dienstvergehen der Klägerin die Disziplinarverfügung in Anwendung des § 21 Satz 2 AGVwGO wegen eines Bemessungsfehlers in der Weise abgeändert hat, dass die Klägerin - statt der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis - in das Amt einer Realschullehrerin zurückgestuft wird.

§ 21 Satz 2 AGVwGO findet bei materiellen Bemessungs- oder Ermessensfehlern der Disziplinarbehörde im Rahmen der §§ 26 ff. LDG Anwendung (vgl. Urteil des Senats vom 03.06.2014 - DL 13 S 150/14 -, juris). Dies kann nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden, dass das Landesdisziplinargesetz die selbstständige Disziplinarkompetenz der Verwaltungsgerichte in Frage gestellt hat (so aber wohl noch das im erstinstanzlichen Urteil in Bezug genommene Urteil des VG Freiburg vom 25.06.2013 - xxx -). Bereits der Wortlaut der Norm ist eindeutig. Für den Fall, dass ein Dienstvergehen - wie hier - erwiesen ist, sieht § 21 Satz 2 AGVwGO ausdrücklich die Befugnis des Verwaltungsgerichts vor, die Disziplinarverfügung auch aufrecht zu erhalten oder zu Gunsten des Beamten zu ändern, wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird. Einschränkungen von dieser Befugnis nennt § 21 Satz 2 AGVwGO nicht. Solche würden mit der im Urteil des VG Freiburg vom 25.06.2013, a.a.O., angeführten Begründung vielmehr im Ergebnis dazu führen, dass für die Norm ein Anwendungsbereich nicht eröffnet wäre. Insbesondere greift schon auf Grund des eindeutigen Wortlauts des § 21 Satz 2 AGVwGO der im Urteil des VG Freiburg vom 25.06.2013, a.a.O., hervorgehobene Umstand nicht durch, dass infolge des Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts die selbstständige Disziplinarkompetenz der Gerichte aufgegeben werden sollte, die Entscheidung über die Verhängung der Disziplinarmaßnahme nunmehr - von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. der Aberkennung des Ruhegehaltes abgesehen - im Ermessen der Behörde steht und sich die gerichtliche Kontrolle gemäß § 2 LDG, § 114 VwGO nur darauf erstreckt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird. Der Wille des Normgebers, wie er sich aus der Begründung des Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (LT-Drs. 14/2996) ergibt, spricht ebenfalls gegen eine restriktive Anwendung des § 21 Satz 2 AGVwGO. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis ausgeführt, dass die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts wie bei sonstigen Verwaltungsakten die Rechtmäßigkeit der behördlichen Verfügung überprüft. Die eigenständige Disziplinarkompetenz der Gerichte soll „grundsätzlich“ aufgegeben werden. Um einen zügigen Abschluss der Disziplinarverfahren zu ermöglichen, soll das Gericht „jedoch“ befugt sein, eine rechtswidrige und den Beamten in seinen Rechten verletzende Verfügung aufrechtzuerhalten oder zu Gunsten des Beamten zu ändern, wenn die Rechtsverletzung durch das gerichtliche Verfahren oder die gerichtliche Entscheidung beseitigt wird (LT-Drs. 14/2996, S. 53). Der Gesetzgeber stellt damit der grundsätzlichen Aufgabe der eigenständigen Disziplinargewalt der Verwaltungsgerichte die ihnen nach § 21 Satz 2 AGVwGO eingeräumte Befugnis gegenüber. Insoweit erweitert § 21 Satz 2 AGVwGO als Ergänzung zur „Grundregel“ des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Entscheidungsmöglichkeiten der Disziplinarkammer. Denn die bloße Aufhebung der Disziplinarverfügung hat zur Folge, dass die Disziplinarbehörde neu entscheiden, mithin eine andere Abschlussverfügung treffen muss. Dies kann eine nicht unerhebliche Verzögerung des unanfechtbaren Abschlusses des Disziplinarverfahrens zur Folge haben. Zur Verfahrensbeschleunigung soll das Gericht die behördliche Abschlussverfügung nicht nur aufheben, sondern unter den genannten Voraussetzungen auch bestätigen oder mildernd ändern können (LT-Drs. 14/2996, S. 147). Durch diese Möglichkeit sieht der Landesgesetzgeber die volle Disziplinarbefugnis des Dienstherrn nicht in Frage gestellt, da der Dienstherr stets die erste Entscheidung über den Abschluss des Disziplinarverfahrens zu treffen hat und das Gericht entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (§§ 113, 114 VwGO) darauf beschränkt ist, die Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung zu prüfen. Eine Zweckmäßigkeitsprüfung erfolgt nicht. Ist die Abschlussverfügung rechtmäßig, hat das Gericht die Klage auch abzuweisen, wenn es die behördliche Verfügung für unzweckmäßig hält. Ist die Abschlussverfügung rechtswidrig und macht das Gericht von seiner aus § 21 Satz 2 AGVwGO folgenden Befugnis Gebrauch, hebt das Gericht nicht die Abschlussverfügung auf und setzt seine eigene Entscheidung an deren Stelle, sondern verändert, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt („aufrechterhalten“, „zu Gunsten des Beamten ändern“), lediglich die behördliche Entscheidung. Diese Vorgehensweise ist mit der Teilaufhebung eines Verwaltungsaktes vergleichbar (so: LT-Drs. 14/2996, S. 147 f.). Insoweit bleibt auch die vom Verwaltungsgericht nach § 21 Satz 2 AGVwGO bestätigte oder korrigierte Entscheidung ihrem Wesen nach eine Entscheidung des Dienstherrn (vgl. Burr, a.a.O., § 21 AGVwGO RdNr. 9; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 60 BDG RdNr. 35). Dementsprechend richtet sich ihre nachträgliche Aufhebung nach § 40 LDG (vgl. § 21 Satz 5 AGVwGO).

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass dem Gewicht der vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht die in der angefochtenen Disziplinarverfügung verhängte Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, sondern die Zurückstufung der Klägerin (§ 30 Abs. 1 Satz 1 LDG) in das Amt einer Realschullehrerin (A 13) tat- und schuldangemessen ist.

Für die Ahndung fehlsamen Umgangs mit öffentlichen Mitteln wie auch für das Versagen der Klägerin als Vorgesetzte steht wegen der Vielfalt möglicher Pflichtverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung (vgl. auch: GKÖD, a.a.O., J 930 RdNr. 47; Zängl, a.a.O., MatR/II RdNr. 372).

Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden, das Dienstvergehen kennzeichnenden Umstände handelt es sich hier um ein mittelschweres Dienstvergehen im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 LDG, durch das die Klägerin das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung nachhaltig erschüttert hat.

Für die Schwere des Dienstvergehens können bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern- oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteile vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 und vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, jeweils zu § 13 BDG). Dieses Verständnis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrunde (vgl. dazu Amtliche Begründung zu § 26 LDG, LT-Drs. 14/2996, S. 86; Urteil des Senats vom 24.08.2011 - DL 13 S 583/11 -, juris).

Das von der Klägerin begangene Dienstvergehen ist nach den objektiven Handlungsmerkmalen gewichtig. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf den Umstand hingewiesen, dass das Verhalten der Klägerin, mit dem sie öffentliche Mittel in erheblichem Umfang ohne Notwendigkeit verbraucht und die von ihr erworbenen Gegenstände einer Nutzung durch die Schule entzogen hat, eine schwere Pflichtverletzung der als Rektorin auch für das Budget der von ihr geleiteten Schule verantwortlichen Klägerin darstellt. Allerdings hat sich die Klägerin mit diesem Verhalten nicht strafbar gemacht. Auch wenn man nicht den in der Disziplinarverfügung vom 08.12.2014 zu Grunde gelegten von der Klägerin verbrauchten Betrag in Höhe von 6.654,65 EUR, sondern nach Abzug der Anschaffungen unter Nrn. 22 - 28 der streitgegenständlichen Disziplinarverfügung einen Betrag in Höhe von etwa 4.800 EUR annimmt, handelt es sich immer noch um eine beträchtliche Summe, die die Klägerin unnötigerweise ausgegeben hat. Andererseits ist der bei dem Beklagten entstandene wirtschaftliche Nachteil begrenzt, nachdem eine anderweitige Verwertung der angeschafften, nicht gebrauchten und teils noch original verpackten Gegenstände möglich ist. Die Klägerin hat das der Schule zustehende Budget nicht erschöpft und die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass wegen des Erwerbs der streitgegenständlichen Gegenstände die Anschaffung anderer für den Schulbetrieb notwendiger Gegenstände oder übrige für den Schulbetrieb erforderliche Ausgaben unterblieben sind. In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass die Klägerin die Pflichtverletzungen über den sehr langen Zeitraum von über vier Jahren begangen hat. Eigenart und Schwere des von der Klägerin begangenen Dienstvergehens werden darüber hinaus erheblich dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin als Vorgesetzte versucht hat, die Realschullehrerin xxx und die Realschullehreranwärterin xxx zu veranlassen, gegenüber den Vertretern der Stadt xxx unrichtige Angaben zu machen, um hierdurch ihr eigenes Fehlverhalten zu verdecken. Sie hat diese dadurch der Gefahr strafrechtlicher und disziplinarer Verfolgung ausgesetzt; zu einem für die beiden Lehrkräfte belastenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist es gekommen. Besonders schwer wiegt, dass die Klägerin versucht hat, die ihrer Schule zur Ausbildung zugewiesene Realschullehreranwärterin xxx zu instrumentalisieren, um ihr eigenes Fehlverhalten nicht eingestehen zu müssen. Da die Klägerin als Schulleiterin ein Schulleitergutachten über die ihrer Schule zugewiesenen Realschullehreranwärter zu erstellen hat, das in die Bewertung des Zweiten Staatsexamens einfließt, betrifft ihr Vorgesetztenversagen nicht nur die Vorbild- und Orientierungsfunktion eines Vorgesetzten (vgl. dazu: GKÖD, a.a.O., J 688 RdNr. 106; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13.02.1974 - I D 74.73 -: „schlechthin unwürdiges Verhalten eines Vorgesetzten“), sondern den Kernbereich ihrer Fürsorgepflicht gegenüber der von ihr in einem besonderen Maße abhängigen Realschullehreranwärterin.

Hinsichtlich der subjektiven Handlungsmerkmale ist festzuhalten, dass ein eigennütziges Verhalten der Klägerin nicht festzustellen ist und diese auch nicht in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit der Klägerin im Sinne von § 21 StGB, die bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihr zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen ist, liegt nicht vor. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB (krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder schwere andere seelische Abartigkeit) bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte. Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit auf Grund einer krankhaften seelischen Störung „erheblich“ war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso höher, je schwerer das in Rede stehende Delikt wiegt. Dementsprechend hängt im Disziplinarrecht die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne von § 21 StGB von der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflichten ab (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O.).

Die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblich verminderten Schuldunfähigkeit liegen bei der Klägerin nicht vor. Der gerichtliche Gutachter Dr. xxx ist in seinem Sachverständigengutachten vom 11.01.2016 zu dem Ergebnis gekommen, dass bereits das Eingangskriterium einer krankhaften seelischen Störung aus forensisch-psychiatrischer Sicht nicht vorliegt; die anderen in § 20 StGB benannten biologisch-psychologischen Störungen stehen hier nicht in Rede. Wie bereits ausgeführt, hält der Senat dieses Gutachten für überzeugend und greifen die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen dieses Gutachten nicht durch. Dabei ist in diesem Rahmen durchaus zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin - unterhalb der Schwelle des § 21 StGB - auf Grund ihrer xxx und der damit verbundenen Folgen in einer für sie schwierigen Situation mit erheblichen psychischen Belastungen befunden hat. Wie bereits in der Berufungsverhandlung erörtert, bezeichnet Dr. xxx dies in seinem im Auftrag des Beklagten eingeholten Gutachten vom 20.05.2014 zusammenfassend als durch einen schweren oder tragischen Schicksalsschlag ausgelöste, jedoch letztlich weitgehend normalpsychologisch bedingte, u.U., Schuld in einem moralischen Sinne mindernde Umstände.

Soweit die Klägerin hinsichtlich des Versuchs, die Realschullehrerin xxx und die Realschullehreranwärterin xxx zu falschen Angaben zu veranlassen, um ihre Pflichtverletzungen zu vertuschen, geltend macht, sie sei auf Grund ihres Fehlverhaltens in Panik geraten und habe reflexartig gehandelt, hat das Verwaltungsgericht zutreffend und überzeugend darauf hingewiesen, dass die Klägerin diesen Versuch erst am Montag, den 14.02.2011, unternommen hat, nachdem sie das vorhergehende Wochenende Zeit gehabt habe, ihr weiteres Vorgehen zu überdenken. Von einem quasi reflexartigen, aus der unmittelbaren Situation geborenen, panikartigen Verhalten kann daher nicht ausgegangen werden.

Bei einer Gesamtschau der oben dargestellten, die Dienstpflichtverletzung kennzeichnenden Umstände ist festzuhalten, dass das Eigengewicht der Pflichtverletzung der Klägerin auf Grund zu berücksichtigender weniger gewichtiger Faktoren (insbesondere fehlender Eigennutz der Klägerin, kein gewichtiger finanzieller Nachteil des Schulträgers; psychische Situation der Klägerin) trotz anderer schwerwiegender Umstände (vor allem das Versagen der Klägerin als Vorgesetze bei dem Versuch, eine Realschullehrerin und eine Realschullehreranwärterin zu veranlassen, sie durch wahrheitswidrige Aussagen zu decken) auch in Ansehung der Kontrollmechanismen der Stadt xxx (zu dem der Stadt xxx von der Klägerin vorgeworfenen „Mitverschulden“ vgl. die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angegriffenen Urteil, denen der Senat folgt) zur Kennzeichnung des Dienstvergehens als mittelschwer führt.

In nicht zu beanstandender Weise ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin durch dieses mittelschwere Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in eine pflichtgemäße Amtsführung nachhaltig erschüttert hat (§ 30 Abs. 1 LDG).

Nach der Konzeption des Landesdisziplinargesetzes stehen der Schweregrad des Dienstvergehens und das Ausmaß der Vertrauensbeeinträchtigung nicht unverbunden nebeneinander. Vielmehr ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der §§ 27 ff. LDG, dass mit einem schweren Dienstvergehen tendenziell auch ein höheres Maß an Vertrauensverlust einhergeht. § 27 LDG und § 28 LDG ordnen dabei einem leichten Dienstvergehen eine geringfügige bzw. eine nicht nur geringfügige Vertrauensbeeinträchtigung, § 29 LDG und § 30 LDG einem mittelschweren Dienstvergehen eine erhebliche bzw. nachhaltige Vertrauensbeeinträchtigung sowie § 31 LDG einem schweren Dienstvergehen den endgültigen Vertrauensverlust zu.

Einem mittelschweren Dienstvergehen werden also nach der Regelungssystematik des Landesdisziplinargesetzes - anders als bei einem schweren Dienstvergehen - zwei unterschiedliche Grade der Vertrauensbeeinträchtigung zugeordnet. Damit will der Gesetzgeber der Bandbreite von disziplinarrechtlich zu beurteilenden Lebenssachverhalten gerecht werden. So gibt es unter den mittelschweren Dienstvergehen solche, die an der unteren Grenze zu den leichten Dienstvergehen liegen wie auch solche, die an der oberen Grenze zu den schweren Dienstvergehen liegen, sowie zahlreiche Zwischenstufen (vgl. LT-Drs. 14/2996, S. 87). Hier ist insbesondere wegen des bereits von dem Verwaltungsgericht hervorgehobenen Umstands, dass die Klägerin mit den von ihr begangenen Pflichtverletzungen gerade im Bereich der ihr als Realschulrektorin zugewiesenen Aufgaben zum einen im Rahmen der ihr zugewiesenen Budgetverwaltung, zum anderen besonders im Hinblick auf die ihr obliegende Führung der Lehrkräfte und Lehreranwärter in gravierender Weise versagt hat, von einem mittelschweren Dienstvergehen auszugehen, das die Schwelle zu einem schweren Dienstvergehen fast erreicht hat und die Zurückstufung der Klägerin in das Amt einer Realschullehrerin rechtfertigt. Ist wegen der genannten entlastenden Gesichtspunkte noch nicht ein endgültiger Vertrauensverlust eingetreten, so ist hier jedoch auf Grund der Schwere des Dienstvergehens von einem nachhaltigen Vertrauensverlust im Sinne des § 30 Abs.1 Satz 1 LDG auszugehen, der dadurch gekennzeichnet ist, dass es eines längeren Zeitraums bedarf (vgl. das regelmäßig fünfjährige Beförderungsverbot des § 30 Abs. 2 LDG), um das Vertrauen wieder zu festigen (LT-Drs. 14/2998, S. 94). Dem entspricht hier der der Zurückstufung in § 30 Abs. 1 Satz 1 LDG zugewiesene Zweck. Die Zurückstufung kann zum einen zur Pflichtenmahnung, zum andern auch deshalb erfolgen, weil dem Dienstherrn oder der Allgemeinheit das Verbleiben des Beamten in seinem bisherigen Amt nicht zugemutet werden kann. Beides ist hier der Fall.

Die besondere Pflichtenmahnung durch eine Zurückstufung um zwei Ämter ist angesichts der Schwere des Dienstvergehens erforderlich. Insbesondere sind auch bei Gesamtwürdigung der Persönlichkeit der Klägerin für den Senat keine Umstände ersichtlich, die eine mildere Disziplinarmaßnahme geboten erscheinen lassen. Dabei berücksichtigt der Senat durchaus die bereits dargestellte psychische Situation der Klägerin bei Begehung der Pflichtverletzungen, ihre bisherige straf- und disziplinarrechtliche Unbescholtenheit und ihre in den dienstlichen Beurteilungen bescheinigten herausragenden Leistungen als Realschullehrerin und Realschulrektorin. Auch wird der Umstand gewürdigt, dass die Klägerin durch Zahlung einer Summe von 20.000 EUR im Rahmen des Strafverfahrens und nochmals von 10.000 EUR im Rahmen eines zivilgerichtlichen Vergleichs die hier in Rede stehende Summe von etwa 4.800 EUR mehr als wiedergutgemacht hat. Allerdings hat die Klägerin diese Zahlungen erst nach Tataufdeckung, zu der sie im Übrigen nicht beigetragen hat, geleistet. Zudem geht der Senat - auch nach dem Eindruck der Berufungsverhandlung - davon aus, dass sich die Klägerin nicht hinreichend mit den Gründen für ihr eigenes Fehlverhalten auseinandergesetzt hat. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass sie das Vorgehen des Regierungspräsidiums xxx als demütigend und einen von diesem unterbreiteten Vergleichsvorschlag als „unwürdig“ bezeichnet hat (vgl. etwa: persönliche Schreiben der Klägerin vom 20.10.2012 an die Regierungspräsidentin, vom 14.07.2012 an den Bundespräsidenten wie auch die Angaben der Klägerin gemäß Gutachten des Dr. xxx vom 11.01.2016, S. 55). Insoweit hat das Regierungspräsidium, das mit der Klägerin und ihren Bevollmächtigten auf Anregung des Verwaltungsgerichts im Verfahren xxx (vgl. Aktenvermerk auf Blatt 255 der Disziplinarakte) umfangreiche Vergleichsverhandlungen geführt hat, darauf hingewiesen, dass es bei dem Vergleichsvorschlag eine interessenbezogene Abwägung vorgenommen habe, die unter Berücksichtigung der persönlichen Situation und der mit der Maßnahme verbundenen Außenwirkung den Verbleib im Schuldienst ermöglichen solle. Der Klägerin ist es insoweit unbenommen, mit dem Vergleichsvorschlag sachlich nicht einverstanden zu sein. Es ist dem Senat aber nicht nachvollziehbar, weswegen das Vorgehen des Regierungspräsidiums als „demütigend“ und dessen Vergleichsvorschlag als „unwürdig“ bezeichnet wird. Maßgeblich kommt hinzu, dass die Klägerin kaum Einsicht in das von ihr begangene Fehlverhalten zeigt. Diesbezüglich wird im Gutachten des Dr. xxx vom 11.01.2016 (S. 79) ausgeführt, dass sich das Verhältnis der Klägerin zu den ihr vorgeworfenen Handlungen verändert habe. Nach der Aufdeckung seien noch Gefühle von Scham und Schuld vermerkt gewesen; im aktuellen Untersuchungsgespräch sei das Bewusstsein für ein etwaiges Fehlverhalten weniger ausgeprägt vorhanden gewesen. Dem entspricht es, wenn die Klägerin in der Berufungsverhandlung den Eindruck erweckt hat, das Disziplinarverfahren mit dem Ziel einer Rehabilitation ihres Rufs in der von ihr geleiteten Realschule und in ihrem persönlichen Umfeld in der Stadt xxx betreiben zu wollen (vgl. dazu auch die Angaben der Klägerin gemäß dem testpsychologischen Gutachten vom 07.01.2016). Erklärungsversuche ihres Verhaltens hat die Klägerin hingegen nicht abgegeben. Entsprechend hat der gerichtliche Gutachter Dr. xxx in der Berufungsverhandlung auf Befragen des Senats ausgeführt, die Klägerin habe die psychodynamischen Entstehungsbedingungen für ihr Fehlverhalten nicht ermittelt und ihr Fehlverhalten bislang nicht reflektiert. Für eine (günstige) Prognose sei es zu wenig, wenn die Klägerin diesbezüglich „sagt, sie weiß es nicht“. Sie sei über ein „ich weiß nicht“ nicht hinweggekommen. Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Zurückstufung in das Amt einer Realschullehrerin für erforderlich und angemessen, um die Klägerin zur Pflichtenerfüllung anzuhalten.

Davon unabhängig kann dem Dienstherrn oder der Allgemeinheit ein Verbleiben der Klägerin im bisherigen Amt nicht zugemutet werden, wie das Verwaltungsgericht der Sache nach zutreffend angenommen hat. Denn die Klägerin hat gerade in ihrer Eigenschaft als Realschuldirektorin versagt, und sich damit als Vorgesetzte und Führungsperson diskreditiert (vgl. LT-Drs. 14/2996, S. 95; Burr, a.a.O., § 30 LDG RdNr. 1), während ihre grundsätzliche Befähigung als Realschullehrerin nicht in Frage steht. Die Klägerin hat sich damit zwar noch im Beamtenverhältnis als solches tragbar erwiesen, nicht aber in dem konkreten statusrechtlichen Amt ihrer Laufbahn. Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Zurückstufung der Klägerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 nicht ausreichend ist, weil ein solches Amt regelmäßig mit Führungsaufgaben und gegebenenfalls erheblicher Finanzverantwortung als Realschulrektorin einer kleinen Realschule oder als Konrektorin verbunden ist. Demgemäß ist die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Zurückstufung der Klägerin in das Amt einer Realschullehrerin (Besoldungsgruppe A 13) auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Diese Disziplinarmaßnahme erweist sich auch im Übrigen als verhältnismäßig, da sie auf einem der Klägerin zurechenbaren Verhalten beruht.

Mit der Zurückstufung verliert die Klägerin den Anspruch auf die Bezüge aus dem bisherigen Amt sowie das Recht, die bisherige Amtsbezeichnung zu führen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 LDG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 2 LDG liegen nicht vor.

Gründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Diese der Klägerin vorzuwerfenden Handlungen sind zwar kein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten, jedoch als disziplinarrechtlich relevantes Dienstvergehen zu ahnden.

Allerdings ist die Klägerin auf Grund der festgestellten Handlungen fehlsam mit öffentlichen Mitteln umgegangen und hat dadurch ein Dienstvergehen begangen.

Diese Pflichtverletzungen hat die Klägerin vorsätzlich und schuldhaft begangen.

„Im Ergebnis besteht somit im Wesentlichen Übereinstimmung mit der Einschätzung des Dr. xxx aus dem Jahr 2013.

Mit der Zurückstufung verliert die Klägerin den Anspruch auf die Bezüge aus dem bisherigen Amt sowie das Recht, die bisherige Amtsbezeichnung zu führen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 LDG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 2 LDG liegen nicht vor.

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Strafprozeßordnung - StPO | § 153a Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.: zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.: einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.: sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.: Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.: sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.: an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.: an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.

Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Strafgesetzbuch - StGB | § 263 Betrug

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.: einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.: eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.: seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.: einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG | § 6 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung

(1) Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten.

(2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

(3) In geeigneten Bereichen soll eine Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 242 Diebstahl

(2) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 246 Unterschlagung

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG | § 6 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung

(1) Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten.

(2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

(3) In geeigneten Bereichen soll eine Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 34 Wahrnehmung der Aufgaben, Verhalten und Erscheinungsbild

(2) Beamtinnen und Beamte haben bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug auch hinsichtlich ihres Erscheinungsbilds Rücksicht auf das ihrem Amt entgegengebrachte Vertrauen zu nehmen. Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen und Tätowierungen im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Merkmale des Erscheinungsbilds nach Satz 2 durch ihre über das übliche Maß hinausgehende besonders individualisierende Art geeignet sind, die amtliche Funktion der Beamtin oder des Beamten in den Hintergrund zu drängen. Religiös oder weltanschaulich konnotierte Merkmale des Erscheinungsbilds nach Satz 2 können nur dann eingeschränkt oder untersagt werden, wenn sie objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die neutrale Amtsführung der Beamtin oder des Beamten zu beeinträchtigen. Die Einzelheiten nach den Sätzen 2 bis 4 können durch Landesrecht bestimmt werden. Die Verhüllung des Gesichts bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug ist stets unzulässig, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 38 Diensteid

(1) Beamtinnen und Beamte haben einen Diensteid zu leisten. Der Diensteid hat eine Verpflichtung auf das Grundgesetz zu enthalten.

(2) In den Fällen, in denen Beamtinnen und Beamte erklären, dass sie aus Glaubens- oder Gewissensgründen den Eid nicht leisten wollen, kann für diese an Stelle des Eides ein Gelöbnis zugelassen werden.

(3) In den Fällen, in denen nach § 7 Abs. 3 eine Ausnahme von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassen worden ist, kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(2) Im Enteignungsbeschluß wird entschieden über Gegenstand und Umfang der Enteignung und über die Art der Entschädigung (Teil A), ferner über die Höhe der Entschädigung in Geld, der Naturalwertrente und der Ausgleichszahlung (Teil B).

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juni 2016 - DL 13 S 1699/15

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05. Mai 2015 - DL 8 K 2756/14 - wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Gründe

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von ihm benannten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 2 LDG), der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG), der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 2 LDG) sowie des Vorliegens von Verfahrensmängeln (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO i.V.m. § 2 LDG) rechtfertigen aus den mit dem Antrag angeführten Gründen die Zulassung der Berufung nicht.

1. Der Antrag entspricht bereits nicht den allgemeinen Anforderungen an die Begründung eines Zulassungsantrags. Der Antrag muss eine Sichtung und rechtliche Prüfung des Streitstoffs erkennen lassen. Er muss sich dabei mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzen (Bader, VwGO, 5. Aufl., § 124a Rn. 80 m.w.N.). Bereits hieran fehlt es über weite Strecken des Zulassungsvorbringens. Des Weiteren fehlt es bei einem erheblichen Teil des Zulassungsvortrags an der ebenfalls erforderlichen klaren Zuordnung des Vorbringens zu den geltend gemachten Zulassungsgründen. Es ist nicht ausreichend, Zulassungsgründe zu benennen und sodann eine Begründung ohne Unterscheidung der einzelnen Zulassungsgründe anzufügen (Bader, a.a.O., Rn. 82). Auch ungeachtet dessen sind die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht hinreichend dargelegt.

2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheiten in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken und mithin der Erfolg des angestrebten Rechtsmittels zumindest offen ist. Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.01.2004 - 9 S 1343/03 -, NVwZ-RR 2004, 416; Beschluss vom 17.03.2004 - 9 S 2492/03 -).

Ausgehend hiervon werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils, mit dem die Klage des Klägers gegen eine Disziplinarverfügung des Landratsamts ..., in der dem Kläger das Ruhegehalt aus seiner Tätigkeit als Bürgermeister aberkannt wurde, abgewiesen wurde, mit dem Antragsvorbringen nicht hervorgerufen.

a) Soweit der Kläger geltend macht, das Urteil des Verwaltungsgerichts begegne deshalb ernstlichen Zweifeln, weil das Verwaltungsgericht angenommen habe, die Disziplinarverfügung sei nicht wegen der Besorgnis der Befangenheit des Ermittlungsführers aufzuheben, setzt sich der Zulassungsantrag bereits nicht mit den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen auseinander, aus denen es an einer Besorgnis der Befangenheit fehlt, und mit dessen weiterer Argumentation, dass selbst dann, wenn eine Besorgnis der Befangenheit bestünde, diese nicht die Rechtswidrigkeit der Disziplinarverfügung zur Folge hätte.

b) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass das beklagte Land in der angegriffenen Disziplinarverfügung zutreffend von einer Bindung an die Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts ... vom 13.11.2012 (...) ausgegangen ist, in dem der Kläger wegen Vortäuschens einer Straftat zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 100,-- EUR verurteilt worden war. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 LDG sind im Disziplinarverfahren die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend. Nach § 14 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 LDG hat die Disziplinarbehörde erneut zu ermitteln, wenn Feststellungen offenkundig unrichtig sind. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine solche Lösung von den Feststellungen des Landgerichts nicht vorliegen.

aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils ergeben sich nicht daraus, dass das Verwaltungsgericht wie die Disziplinarbehörde von einer Bindung an das strafgerichtliche Urteil nach § 14 Abs. 1 S. 2 LDG nicht deshalb abgesehen hat, weil das Urteil des Landgerichts verfahrensfehlerhaft, nämlich unter Verwertung einer Videoaufzeichnung sowie von Mobilfunkdaten zustande gekommen wäre (zu den Voraussetzungen für eine Lösung aufgrund von Verfahrensfehlern bei an sich bindenden strafgerichtlichen Urteilen Senat, Urteil vom 01.04.2014 - DL 13 S 2383/13 -, ESVGH 64, 255). Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass insoweit im strafgerichtlichen Verfahren kein Beweisverwertungsverbot bestanden habe. Hinsichtlich der Verwertung der Mobilfunkdaten ergibt sich dies bereits ausdrücklich aus der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs, mit der sich der Zulassungsantrag nicht auseinandersetzt. Hinsichtlich der Verwertung der Videoaufzeichnung hat das Verwaltungsgericht eingehend begründet, dass ein Verwertungsverbot nicht besteht, insbesondere auch nicht mit Blick auf das vom Kläger angeführte Urteil des EuGH vom 11.12.2014 C - 212/13 -, juris. Die vom Verwaltungsgericht hierbei angeführten Argumente werden mit dem Zulassungsantrag nicht angegriffen.

bb) Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang weiter davon ausgegangen, dass die Bindungswirkung nicht aufgrund der erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Beweismittel entfalle. Maßgeblich sei, ob bei Erlass der Disziplinarverfügung die Voraussetzungen für das Entfallen der Bindungswirkung vorgelegen hätten (zu den Voraussetzungen für eine Lösung aufgrund von im disziplinarbehördlichen Verfahren vorgelegten neuen Beweismitteln Senat, Urteil vom 01.04.2014, a.a.O.). Würden Beweismittel für einen abweichenden Geschehensablauf erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt, könnten diese eine Lösung nicht begründen. Soweit der Kläger erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter Berufung auf eine von Rechtsanwalt ..., ..., übermittelte anonyme Zeugenaussage vom 02.09.2014 und vom 11.11.2014 geltend gemacht habe, nicht er und sein Lebenspartner, wie vom Landgericht festgestellt, sondern ein Dritter habe (tatsächlich) den den disziplinaren Vorwurf bildenden (fingierten) Brandanschlag verübt, könne dies keine Berücksichtigung finden. Dasselbe gelte, soweit ebenfalls erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter Berufung auf die Mutter des Klägers und seinen Lebenspartner und das elektronische Protokoll des Kassensystems einer Gaststätte in Frage gestellt wurde, dass ein vom Kläger gemietetes Kraftfahrzeug bzw. der Lebenspartner des Klägers, wie vom Landgericht angenommen, zur Tatzeit am Tatort war. Hiergegen wendet sich der Kläger mit dem Zulassungsantrag im Ergebnis ohne Erfolg.

(1) Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung zum einen angeführt, bei der Berücksichtigungsfähigkeit neuer, eine Lösung nach § 14 Abs. 1 S. 2 LDG eröffnenden Beweismittel im verwaltungsgerichtlichen Verfahren handele es sich um eine Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sachlage im Verwaltungsprozess. Ob dies zutrifft oder ob § 14 Abs. 1 LDG nicht vielmehr eine Regelung des disziplinarbehördlichen (und mittelbar des verwaltungsgerichtlichen, siehe dazu unten) Verfahrens für die Beurteilung des - vorliegend unveränderten - Lebenssachverhalts enthält, kann dahinstehen. Denn der Kläger wendet sich substantiiert nur gegen die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachlage bei Anfechtungsklagen gegen Disziplinarverfügungen gemäß §§ 27 bis 33 LDG sei der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers, der auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der (letzten) Tatsacheninstanz abstellen will, bleiben ohne Erfolg. Nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ergibt sich zwar aus dem Prozessrecht, dass ein Kläger im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit ebenso mit einem Aufhebungsbegehren wie mit einem Verpflichtungsbegehren nur dann durchdringen kann, wenn er im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Aufhebung des Verwaltungsakts bzw. auf die erstrebte Leistung hat. Ob ein solcher Anspruch jedoch besteht, d.h. ob ein belastender Verwaltungsakt den Kläger i.S.d. § 113 Abs. 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt oder die Ablehnung eines begehrten Verwaltungsakts i.S.d. § 113 Abs. 5 VwGO rechtswidrig ist, beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (BVerwG, Urteil vom 03.11.1987 - 9 C 254.86 -, BVerwGE 78, 243; vom 31.03.2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246). Diese Urteile werden auch vom Kläger zitiert, allerdings nur zum Prozessrecht. Aus den weiteren von ihm angeführten Entscheidungen (BVerwG, Urteil vom 26.04.1968 - VI C 104.63 -, BVerwGE 29, 304; vom 06.01.1969 - VI C 38.66 -, BVerwGE 31, 170 und vom 21.05.1976 - IV C 80.74 -, BVerwGE 51, 15) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch die vom Kläger angeführten, ebenfalls unvollständig zitierten Literaturstellen gehen hiervon aus (Gärditz/Orth, Jura 2013, 1100 (1103); Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rn. 33, 35, 41). Materiell-rechtlich ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Disziplinarverfügungen, die eine Disziplinarmaßnahme nach §§ 27 bis 33 LDG aussprechen, die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung der Disziplinarbehörde (vgl. Burr, in: von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 21 AGVwGO Rn. 6; aus der vom Kläger angeführten Kommentierung von Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., zu § 14 LDG ergibt sich nichts anderes; einen entsprechenden Grundsatz allgemein bei Anfechtungsklagen annehmend wiederum die vom Kläger angeführte Literatur Gärditz/Orth, a.a.O., S. 1106, Kopp/Schenke, a.a.O. sowie die ebenfalls vom Kläger angeführte Entscheidung BVerwG, Urteil vom 03.11.1987, a.a.O.).

(2) Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung weiter zutreffend auf die Folgen der Funktionsverteilung zwischen Disziplinarbehörde und Verwaltungsgericht unter der Geltung des Landesdisziplinargesetzes für die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstmals mit dem Ziel der Lösung geltend gemachten Beweismitteln abgestellt.

Den Verwaltungsgerichten steht unter der Geltung des Landesdisziplinargesetzes grundsätzlich keine eigene Disziplinargewalt zu (vgl. Amtliche Begründung zum Gesetz zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (LDNOG) vom 14.03.2008, zitiert nach Bühler, Das neue Disziplinarrecht für Baden-Württemberg, S. 17). Sie überprüfen Disziplinarverfügungen, mit denen Disziplinarmaßnahmen nach §§ 27 bis 33 LDG ausgesprochen werden, auf der Grundlage des von der Disziplinarbehörde gem. § 12 LDG zugrunde gelegten Sachverhalts im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 2 LDG). Ist die Sachverhaltsermittlung der Disziplinarbehörde ihrerseits aufgrund der Bindungswirkung des § 14 Abs. 1 S. 1 LDG eingeschränkt, gilt dies mittelbar auch für die Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht (Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O, § 14 LDG Rn. 1). Die Disziplinarbehörde muss sich unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 2 LDG von ansonsten bindenden Feststellungen lösen. Eine eigene Lösungsmöglichkeit der Verwaltungsgerichte von bindenden Feststellungen sieht das Landesdisziplinargesetz nicht vor. Die Verwaltungsgerichte haben zu überprüfen, ob die Disziplinarbehörde zu Unrecht von einer Bindungswirkung ausging oder sich zu Unrecht von bindenden Feststellungen gelöst hat (vgl. zum Ganzen Senat, Urteile vom 07.06.2011 - DL 13 S 1826/10 -, ESVGH 62, 63; vom 01.04.2014, a.a.O.).

Diese Rechtslage unterscheidet sich damit grundsätzlich von der Rechtslage nach dem Bundesdisziplinargesetz, das eine originäre Disziplinargewalt der Verwaltungsgerichte vorsieht (§ 34 BDG). Nach § 23 Abs. 1 BDG sind im Disziplinarverfahren die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend. Eine Lösungsmöglichkeit der Disziplinarbehörde ist nicht vorgesehen. Gemäß § 57 Abs. 1 S. 1 BDG sind im Disziplinarverfahren die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Nach § 57 Abs. 1 S. 2 BDG hat das Gericht jedoch die erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind. Dem entspricht es, dass das Verwaltungsgericht bei seiner eigenen Lösungsentscheidung alle Beweismittel berücksichtigen kann, auf die sich ein Beamter zur Herbeiführung einer Lösungsentscheidung beruft.

Dem gegenüber können unter der Geltung des Landesdisziplinargesetzes Beweismittel, die erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen eine auf §§ 27 bis 33 LDG gestützte Disziplinarverfügung mit dem Ziel der Lösung von bindenden Feststellungen geltend gemacht werden, vom Verwaltungsgericht, anders als neue Beweismittel, die bereits der Disziplinarbehörde vorgelegen haben, nicht berücksichtigt werden. Denn damit würde eine eigenständige Lösungsmöglichkeit des Verwaltungsgerichts begründet, die das Landesdisziplinargesetz nicht vorsieht und die im Widerspruch zur grundsätzlich fehlenden Disziplinargewalt der Verwaltungsgerichte stünde. Der Beamte kann gestützt auf diese Beweismittel aber während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gemäß §§ 40 Abs. 1, 2 LDG, §§ 48 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 LVwVfG die Aufhebung der Abschlussverfügung bei der Disziplinarbehörde beantragen. Das disziplinargerichtliche Verfahren kann bis zur Entscheidung der Disziplinarbehörde hierüber gemäß § 94 VwGO ausgesetzt werden. Hebt die Disziplinarbehörde die Abschlussverfügung auf, erledigt sich das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Lehnt sie eine Aufhebung ab, kann über die hiergegen gerichtete Klage des Beamten gemeinsam mit dem fortgesetzten verwaltungsgerichtlichen Verfahren entschieden werden. Entsprechendes gilt für während des Zulassungsantragsverfahrens erstmals geltend gemachte Beweismittel.

Hiermit setzt sich der Zulassungsantrag nicht auseinander. Soweit in dem angegriffenen Urteil auch für den Fall Ausführungen gemacht wurden, dass die angeführten Beweismittel im gerichtlichen Verfahren doch berücksichtigungsfähig sein sollten, wird das Urteil entgegen der Annahme des Klägers dadurch nicht widersprüchlich. Es handelt sich vielmehr um zwei selbständig tragende Ansätze.

cc) Soweit der Kläger ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung daraus ableitet, dass das Verwaltungsgericht den zugrunde gelegten Sachverhalt nicht vollständig ermittelt hat, greift dies schon deshalb nicht durch, weil dementsprechende Verfahrensfehler nicht hinreichend dargelegt wurden (vgl. dazu unten 5.). Werden ernstliche Zweifel aus einem Verfahrensfehler hergeleitet, muss hinsichtlich der Darlegung der Anforderungen der Verfahrensrüge genügt werden (Bader, a.a.O., § 124 Rn. 13).

c) Auch mit seinen inhaltlichen Einwendungen gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts dringt der Kläger nicht durch.

aa) Soweit der Kläger der Sache nach ernstliche Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege ein innerdienstliches Dienstvergehen vor, geltend macht, greifen diese nicht durch. Mit dem Zulassungsantrag wird nicht die rechtliche Bewertung des Verwaltungsgerichts angegriffen, sondern erneut dessen, mit dem Zulassungsantrag aber nicht erfolgreich in Frage gestellte, tatsächliche Feststellungen. Entsprechendes gilt, soweit im Zusammenhang mit der Bewertung des Dienstvergehens als schwer (s. dazu sogleich) die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts angegriffen werden.

bb) Soweit der Kläger sich - unter Bezugnahme auf seine Einwendungen im disziplinarbehördlichen Verfahren gegen die entsprechende Bewertung durch die Disziplinarbehörde - gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, es liege ein schweres Dienstvergehen vor, legt er dies bereits nicht hinreichend dar. Selbst wenn diese Bezugnahme prozessual im Zulassungsantragsverfahren zulässig sein sollte, fehlt es an der Darlegung, dass die Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht nur im Ergebnis, sondern auch in der Begründung identisch ist mit der Bewertung der Disziplinarbehörde. Nur dann ließe es sich überprüfen, ob die gegen die Begründung dieser aus der Sicht des Klägers falschen bzw. defizitären Bewertung durch die Disziplinarbehörde gerichteten Einwendungen inhaltlich durchgreifen oder nicht. Hinsichtlich des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen der Bewertung des Dienstvergehens als schweres Dienstvergehen auch auf die überregionale Presseberichterstattung hierüber und ihre negativen Folgen für das Ansehen der Gemeinde abgestellt hat, werden mit dem Zulassungsvorbringen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel begründet. Aus dem Umstand, dass, wie der Kläger anführt, er selbst - was regelmäßig der Fall sein wird - unter dieser Berichterstattung gelitten und deshalb rechtliche Schritte hiergegen ergriffen hat, folgt nicht, dass eine Berücksichtigung dieser Umstände unzulässig ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 10.02.2016 - 2 WD 4/15 -, juris). Auch der Umstand, dass das Verwaltungsgericht kein Motiv für das Dienstvergehen feststellen konnte, steht der Bewertung als schweres Dienstvergehen nicht entgegen. Der Kläger macht insbesondere nicht geltend, dass das Verwaltungsgericht sich gar nicht bemüht hätte, die Beweggründe des Klägers für sein Verhalten zu ermitteln.

cc) Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsgericht habe Milderungsgründe nicht hinreichend berücksichtigt, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat unter Berufung auf §§ 35, 33 Abs. 1 S. 2 LDG und die einschlägige Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass ein endgültiger Vertrauensverlust, der die Aberkennung des Ruhegehalts zur Folge hat, nicht dadurch kompensiert werden kann, dass das Dienstvergehen lange zurückliegt oder das Disziplinarverfahren lange gedauert hat. Hiermit setzt sich der Zulassungsantrag nicht auseinander, der Kläger bemängelt lediglich den Umstand als solchen. Auf die Frage, ob und inwieweit die Verfahrensdauer auf den Kläger zurückzuführen ist, kommt es dabei nicht an. Soweit das Verwaltungsgericht im Rahmen der - verneinten - Erwägung, ob mildernd zu berücksichtigen sei, dass das Disziplinarvergehen Folge früherer Drohungen gegenüber dem Kläger gewesen sein könne, angenommen hat, der Kläger sei zur Tatzeit nach vorangegangener 12-monatiger Krankschreibung und zweiwöchigem Urlaub genesen und erholt gewesen, hat es, anders als der Kläger meint, nicht verkannt, dass der Kläger sich in einer Wiedereingliederungsmaßnahme befand. Das Verwaltungsgericht erwähnt diesen Umstand vielmehr ausdrücklich und mehrfach (S. 3, 23 des Urteilsabdrucks).

dd) Soweit der Kläger schließlich geltend macht, die Aberkennung des Ruhegehalts sei unverhältnismäßig, begründet dies ebenfalls keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils.

(1) Der Kläger wendet sich zunächst dagegen, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass bei einem schweren Dienstvergehen grundsätzlich ein endgültiger Vertrauensverlust eintritt mit der Folge, dass die disziplinare Höchstmaßnahme (bei Ruhestandsbeamten wie dem Kläger: Aberkennung des Ruhegehalts) zur Anwendung kommt. Darin liegt - anders als der Kläger meint - kein „Ermessensfehler“ bei der Bestimmung der Sanktion, sondern eine zutreffende Darstellung der Regelungssystematik des Landesdisziplinargesetzes (vgl. Senat, Urteil vom 24.08.2011 - DL 13 S 583/11 -, ESVGH 62, 128 m.w.N., auch zu leichten und mittelschweren Dienstvergehen). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Annahme des Klägers auch geprüft, ob diese Indizwirkung des schweren Dienstvergehens, insbesondere aufgrund der langjährigen und erfolgreichen Tätigkeit des Klägers im öffentlichen Dienst, der fehlenden disziplinarischen Vorbelastung und aufgrund der Erkrankungen des Klägers widerlegt werden kann.

(2) Soweit die Unverhältnismäßigkeit der Sanktion vom Kläger aus der vergleichsweisen niedrigen verhängten Kriminalstrafe abgeleitet wird, übersieht der Kläger, dass nach der (neueren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der gesetzliche Strafrahmen, nicht die konkrete Kriminalstrafe, den Orientierungsrahmen für die disziplinarrechtliche Sanktion vorgibt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 - 2 C 6.14 -, juris). Das Verwaltungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass § 34 Abs. 1 LDG im Fall der Aberkennung des Ruhegehalts nicht einschlägig ist.

3. Die Annahme besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass der Rechtssache nicht nur allgemeine oder durchschnittliche Schwierigkeiten zukommen. Dieser Zulassungsgrund liegt vielmehr nur dann vor, wenn sich der konkret zu entscheidende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfällen abhebt und es auf die schwierigen Fragen für die Entscheidung ankommt. Dies ist darzulegen. Hierzu gehört, dass in fallbezogener Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts die besonderen Schwierigkeiten ausdrücklich bezeichnet werden und ausgeführt wird, inwieweit sich diese von Verwaltungsstreitigkeiten durchschnittlicher Schwierigkeiten abheben (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.02.2004 - 9 S 175/04 -). Diese Voraussetzungen werden mit dem Antrag bereits nicht ausreichend dargelegt.

4. Grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt einer Rechtssache zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt vom Kläger, dass er unter Durchdringung des Streitstoffs eine konkrete Rechtsfrage aufwirft, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund gibt, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.06.1997 - 4 S 1050/97 -, VBlBW 1997, 420, m.w.N.). Diesen Anforderungen entspricht der Antrag nicht.

Der Kläger hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,

„unter welchen Voraussetzungen (auch mit Blick auf die Grundlagenbestimmung des Art. 33 Abs. 4 GG) ein Beamter wegen eines angeblichen zur Verurteilung gelangten Dienstvergehens existenziell bestraft werden kann, wenn sich diese Strafe noch im Geldstrafenbereich bewegt und ein Sachverhalt auch in Ansehung des anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens dergestalt kontrovers ist wie vorliegend“.

Grundsätzliche Bedeutung habe dies auch mit Blick auf die damit verbundenen Grundfragen des Verhältnismäßigkeitsgebots als Verfassungsprinzip.

Die aufgeworfene Frage lässt sich, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „wie vorliegend“ ergibt, nur im Einzelfall beantworten. Sie ist auch nicht entscheidungserheblich. In rechtlicher Hinsicht fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, weil es auf die ausgesprochene Kriminalstrafe nicht entscheidungserheblich ankommt (s. dazu oben). In tatsächlicher Hinsicht fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, weil die Bindungswirkung des strafgerichtlichen Urteils auch mit dem Zulassungsvorbringen nicht in Frage gestellt wurde und die Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils bislang nicht - rechtskräftig - durchbrochen wurde.

5. Auch ein Verfahrensfehler i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wird mit dem Zulassungsantrag nicht hinreichend dargelegt.

a) Soweit der Kläger mit dem Zulassungsantrag geltend macht, die - angebliche - Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich des Ermittlungsführers, der auch Prozessvertreter des beklagten Landes im disziplinargerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht war, begründe wegen Verstoßes gegen Art. 6 EMRK einen Verfahrensfehler, wird dies nicht dargelegt. Insbesondere wird nicht ausgeführt, weshalb die Vorschrift, die u.a. ein unparteiisches Gericht verlangt, auf Prozessvertreter von Verfahrensbeteiligten Anwendung finden soll.

b) Die vom Kläger geltend gemachte fehlerhafte Ablehnung der von ihm in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge, die, wenn sie vorläge, regelmäßig einen Verfahrensfehler in Form eines Verstoßes gegen die Sachaufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO zur Folge hätte (vgl. Bader, a.a.O., § 86 Rn. 43), wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt.

Das Verwaltungsgericht hat die beantragte Vernehmung des Lebenspartners des Klägers, die darauf abzielt, dass dieser bzw. ein vom Kläger gemietetes Kraftfahrzeug zur Tatzeit nicht am Tatort war, selbständig tragend deshalb abgelehnt, weil maßgeblicher Zeitpunkt der Erlass der Disziplinarverfügung ist. Damit hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Beweiserhebung unzulässig ist, weil Beweismittel, die auf eine Lösung von einer bindenden strafrechtlichen Verurteilung abzielen, die nicht bis zum Erlass einer auf §§ 27-33 LDG gestützten Disziplinarverfügung vorgelegt worden sind, nicht in dem hiergegen angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern in einem neuen Verfahren nach §§ 40, 2 LDG, 48, 49 LVwVfG bei der Disziplinarbehörde geltend gemacht werden müssen (vgl. zur Unzulässigkeit einer Beweiserhebung als Ablehnungsgrund für einen Beweisantrag Bader, a.a.O., § 86 Rn. 33). Auf die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht zur Ablehnung dieses Beweisantrags angeführten weiteren Gründe zutreffend sind und ob - wie mit dem Zulassungsantrag geltend gemacht - insoweit insbesondere ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung vorliegt, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger die Vernehmung von Rechtsanwalt ..., ... zu den Umständen der anonymen Zeugenaussagen vom 02.09. und 11.11.2014 beantragt hat.

Soweit das Verwaltungsgericht die Einholung von Sachverständigengutachten zum Tatablauf und zu Folgerungen aus dem Gesundheitszustand des Klägers nach dem vorgeworfenen Geschehen mit der Begründung abgelehnt hat, dem stehe die Bindungswirkung des landgerichtlichen Urteils, das sich unstreitig mit den in diesen Beweisanträgen aufgeworfenen Fragen befasst hat, entgegen (vgl. die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mittelbar geltende Vorschrift des § 15 Abs. 3 Nr. 1 LDG und hierzu Nonnenmacher, in: von Alberti, u.a., a.a.O., § 14 LDG Rn. 1), wird dies mit dem Zulassungsantrag nicht in Frage gestellt. Denn das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Bindungswirkung ausgegangen. Diese ist insbesondere nicht mit dem Zulassungsvorbringen in Frage gestellt worden.

Die Ablehnung der weiteren Beweisanträge ist mit dem Zulassungsantrag bereits nicht substantiiert angegriffen worden.

c) Eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht keinen Beweis zu den vom Kläger angeführten Erfolgen seiner Tätigkeit als Bürgermeister und damit im Zusammenhang stehender Anfeindungen mit Folgen für den Gesundheitszustand des Klägers erhoben hat. Diese Rüge scheitert bereits daran, dass er insoweit nicht alle ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um eine nach seiner Meinung vollständige und richtige Tatsachenbewertung im erstinstanzlichen Verfahren zu erzielen. Denn er hätte z.B. durch seinen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung entsprechende Anträge stellen können. Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren (s. dazu BVerwG, Urteil vom 03.07.1998 - 6 B 67.98 -; vom 23.05.1985 - 8 C 10.84 -, BVerwGE 74, 222). Eine weitergehende Sachverhaltsermittlung musste sich dem Verwaltungsgericht, das diese Umstände nicht in Zweifel gezogen hat, auch sonst nicht aufdrängen. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 86 Abs. 3 VwGO.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 242 Diebstahl

(2) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 246 Unterschlagung

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juli 2014 - 5 StR 182/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR182/14

vom

2. Juli 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juli 2014 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. November 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte im Tatzeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2010 sein Amt als Notar, indem er eine Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen um den gesondert Verurteilten K. durch Beurkundung von zehn Kaufangeboten unterstützte.

3: K. vertrieb zusammen mit mehreren Mittätern seit Sommer 2008 Eigentumswohnungen für diverse Bauträgergesellschaften, welche die Wohnungen zumeist als Bestandsimmobilien zum gewerbsmäßigen Weiterverkauf erworben hatten. Teilweise vermittelte K. über ein von ihm geschaffenes Firmengeflecht von Strukturvertrieben mit jeweils demselben Personalstamm die Immobilien aus dem Bestand eines eigenen Bauträgerunternehmens; überwiegend ließ K. gegen eine Provisionszahlung von bis zu einem Drittel des Kaufpreises Wohnungen für andere als Verkäufer auftretende Gesellschaften vermitteln. In ihren zumeist unter falschen Namen geführten Verkaufsgesprächen bedienten sich K. und seine Mittäter falscher Versprechungen insbesondere zur Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs, der sich bei allenfalls geringer monatlicher Eigenbelastung des Käufers durch Steuerersparnis , staatliche Prämien und garantierte Mieten finanziere. Zudem wandten sie eine Überrumpelungstaktik an, um potentielle Käufer zur Abgabe notarieller Kaufangebote für die überteuerten und von ihnen zuvor nicht besichtigten Wohnungen zu bringen. Hierzu gehörte, dass die Interessenten, sobald sie sich zu einer solchen Investition geneigt zeigten, zu einer sofortigen notariellen Beurkundung einer Erklärung gedrängt wurden, deren Abgabe ihnen wahrheitswidrig häufig als unverbindlich oder frei widerruflich dargestellt wurde. Ließen sich die Getäuschten darauf ein, wurden sie unmittelbar nach den Verkaufsgesprächen von den Büroräumen des Vertriebs zur Kanzlei des Angeklagten chauffiert, der als Notar jeweils die Beurkundung vornahm. Spätestens dort trafen die Interes- senten auf einen vertriebszugehörigen „Notarbegleiter“, der die Aufgabe hatte, diejenigen, denen auf der Fahrt zum Notar Bedenken gekommen waren, wieder zu beruhigen; zugleich sollte seine Anwesenheit während der Beurkundung den Interessenten das trügerische Gefühl vermitteln, in der gesamten Angelegenheit durch den Vertrieb verlässlich betreut zu werden. Zur systematischen Umgehung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ließen die Vertriebsmitarbeiter von den Interessenten eine später jeweils zur notariellen Handakte genommene falsche „Bestätigung“ unterzeichnen, den Text eines Mustervertra- ges zu einem mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin liegenden Zeitpunkt erhalten zu haben.

4: Der Angeklagte erkannte spätestens ab Mitte September 2008 aufgrund wiederholter Widerrufs- und Anfechtungsschreiben von Käufern mit teilweise dezidierter Darstellung des Täuschungs- und Überrumpelungsverhaltens der Vermittler, dass sich die Vertriebsgesellschaften des Verurteilten K. unseriöser Verkaufsmethoden bedienten. Er rechnete damit, dass auch bei künftigen Verkaufsgesprächen durch K. s Mittäter eine gezielte Überrumpelungstaktik angewendet und nicht nur über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht, sondern ein Kauf möglicherweise auch minderwertiger Immobilien insbesondere mit falschen Versprechungen zur Rentabilität der Kapitalanlage angepriesen werden könnte. Er fand sich hiermit im Interesse eines gewinnbringenden Kanzleibetriebs ab. Während der einzelnen Beurkundungsvorgänge für die Kaufangebote, die in der Folgezeit ab Oktober 2008 die durch K. s Vertriebsunternehmen vermittelten potentiellen Erwerber abgaben, unternahm der Angeklagte keine Bemühungen, ihnen Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen. So stellte er dem Urkundentext keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverständlich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich gebunden waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines Urkundentextes zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvorgang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die möglichen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesamten Vermögen und insbesondere mit einer gegebenenfalls vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nahm der Angeklagte nur schematisch über vorformulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufvertrages offen zu erfragen.

5: 2. Nach Auffassung des Landgerichts entstand den Wohnungskäufern bei den zehn festgestellten Taten durch die Abgabe ihres jeweiligen notariellen Kaufangebots, dessen Beurkundung der Angeklagte jeweils unter Verletzung seiner gesteigerten Belehrungspflichten und damit seiner Vermögensbetreuungspflicht als Notar vorgenommen habe, ein Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Der den Geschädigten entstandene und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Vermögensnachteil habe den gesamten Kaufpreis als Anlagesumme umfasst. Die bei der jederzeit möglichen Annahme des Kaufangebots von den Erwerbern eingegangene finanzielle Verpflichtung habe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber in einer solchen Weise beeinträchtigt, dass ein persönlicher Schadenseinschlag vorgelegen habe. Die erworbenen Wohnungen seien für die Käufer als Kapitalanlage nicht in dem Umfang geeignet gewesen, wie es ihnen in den Verkaufsgesprächen suggeriert worden sei. Die Erwerber hätten, soweit die Kaufverträge bei vier der Taten zur Durchführung gelangt seien, weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden müssen, als ihnen zugesagt worden sei. Zugleich seien den Käufern mit den langjährigen Finanzierungsverpflichtungen Mittel entzogen worden, die sie für eine angemessene Lebensführung benötigt hätten. Auch in den sechs Fällen, in denen die Kaufverträge nicht durchgeführt worden seien, hätte eine derartige Finanzierungslücke bestanden, die entgegen den Zusagen in den Verkaufsgesprächen durch eigene Leistungen zu schließen gewesen wäre. Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht bei sämtlichen Taten strafschärfend das hohe Ausmaß an wirtschaftlicher Belastung, um die es sich bei der den Käufern nachteilig entstandenen, jeweils den gesamten Kaufpreis umfassenden Vermögensgefährdung gehandelt habe (UA S. 164).

II.

6: Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Indes können die verhängten Einzelstrafen und damit der Gesamtstrafausspruch keinen Bestand haben. Der Erörterung bedarf allein folgendes:

7: 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte sich durch die Beurkundung der zehn Immobilienkaufangebote jeweils der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatbestandes schuldig gemacht hat.

8: a) Der Angeklagte war als Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und hatte als unparteiischer Betreuer der an dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) die Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Zu dieser Vermögensbetreuungspflicht gehörte, dass er die Beteiligten auch insoweit zu belehren hatte, als er annehmen musste, sie würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurkundenden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäftes. Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles naheliegt , dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage bewusst ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1990 – 5 StR 268/89, NJW 1990, 3219, 3220). So lag es hier, nachdem der Angeklagte es spätestens ab Mitte September 2008 als naheliegend erkannt hatte, dass die Vermittler des gesondert Verurteilten K. eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre Verkaufsmethoden betrügerisch ausgestaltet hatten (UA S. 154 f.). Gleichwohl erteilte der Angeklagte die gebotenen Belehrungen nicht.

9: b) Dies führte für die Käufer jeweils auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

10: aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die durch das Landgericht hierzu unter Heranziehung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags vorgenommene Schadensbestimmung, wonach der Vermögensnachteil den gesamten angebotenen Kaufpreis umfasst habe (UA S. 156 f.). Ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss auch hier weiterhin nicht entschieden werden (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, NStZ 2014, 318). Denn das Landgericht hat bereits die Tragweite der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags verkannt, die von der Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden ist.

11: § 266 Abs. 1 StGB schützt als Vermögensdelikt nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht die allgemeine Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönlichen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil bei der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird (BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 327 f.; Urteile vom 4. November 1997 – 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298 f., und vom 24. Juni 2010 – 3 StR 90/10, wistra 2010, 445, 447).

12: Vorrangig ist jedoch stets zunächst der sich aus dem Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln. Nur soweit sich hiernach kein Negativsaldo ergibt, kann bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob im Hinblick auf eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadenseinschlags ein Vermögensnachteil anzunehmen ist. Dies würde indessen – insoweit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, aaO). Diesen für die Nachteilsfeststellung bestehenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil es die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht wahrt.

13: Soweit das Landgericht im Übrigen zur Begründung des persönlichen Schadenseinschlags auf eine nicht im versprochenen Umfang vorhandene Eignung der zu tätigenden Investition als Kapitalanlage für die Kaufinteressenten abgestellt hat, fällt dies ersichtlich schon nicht unter die in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, bei der ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Um- fang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, aaO; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Soweit das Landgericht den persönlichen Schadenseinschlag weiter mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Erwerber begründet hat, findet die Wertung (UA S. 156), dass „den Käufern mit der eingegangenen langjähri- gen Finanzierungsverpflichtung Mittel entzogen“ worden seien, die sie „für eine angemessene Wirtschafts- und Lebensführung benötigt“ hätten, in objektiver Hinsicht allenfalls in den Feststellungen zu den Taten (D II.) 2, 5 und 10 eine noch tragfähige Grundlage. Nur dort sind den Urteilsgründen knappe Ausführungen zu den persönlichen Einkommens- bzw. Vermögensverhältnissen sowie zu den Auswirkungen der zur Zahlung des Kaufpreises eingegangenen Darlehensverpflichtungen zu entnehmen. Auch bei diesen Taten hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt, dass für die Käufer der Eigentumswohnungen deren objektiver Wert nicht realisierbar gewesen wäre. Es hat nicht bedacht, dass ein Vermögensschaden ausscheiden bzw. vermindert sein kann, soweit das Erlangte einen für jedermann ohne größeren Aufwand realisierbaren Geldwert aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, aaO, S. 16; Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13; siehe zur Schadensfeststellung bei nachhaltiger Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung nach Wohnungskauf im Rahmen eines Bauträgermodells auch schon BGH, Beschluss vom 9. März 1999 – 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555).

14: Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vorsatzes einer Nachteilszufügung unter den Bedingungen eines vom Landgericht angenommenen persönlichen Schadenseinschlags rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Darlegungen erschöpfen sich in der pauschalen Feststellung, der Angeklagte habe, indem er sich mit der Möglichkeit abgefunden habe, für einen Vertrieb mit betrügerischen Verkaufsmethoden zu beurkun- den, die Entstehung „eines Vermögensnachteils“ billigend in Kauf genommen (UA S. 155 f., 157). Damit ist weder festgestellt noch in den Urteilsgründen sonst belegt, dass der Angeklagte bei den Beurkundungsvorgängen die Voraussetzungen eines persönlichen Schadenseinschlags auf Seiten der Geschä- digten kannte oder billigend in Kauf nahm (vgl. LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 242).

15: bb) Trotz der mithin fehlerhaften Bemessung des bei den einzelnen Taten entstandenen tatbestandlichen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann nach dem Urteilszusammenhang ausgeschlossen werden, dass jeweils überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist.

16: Das Landgericht hat in den Fällen (D II.) 1 bis 8 und 10 jeweils rechtsfehlerfrei den Verkehrswert der betreffenden Eigentumswohnungen festgestellt und einen Vergleich mit den von den Geschädigten hierfür angebotenen Kaufpreisen vorgenommen – was von vornherein der zutreffende Ansatz für eine Schadensberechnung gewesen wäre, da beim Kauf ein Vermögensnachteil regelmäßig nur eintritt, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 StR 90/10, aaO). Diese Saldierung ergab jeweils einen fünfstelligen Differenzbetrag, mit dem der Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie überstieg (UA S. 157). Etwaige Wertsteigerungen der Wohnungen nach dem hier durch die Abgabe des notariellen Kaufangebots bestimmten Zeitpunkt der Vermögensverfügung waren für die Frage des Eintritts eines Vermögensnachteils von vornherein unbeachtlich.

17: Auch bei der Tat (D II.) 9 kann ausgeschlossen werden, dass überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist. Zwar hat das Landgericht in diesem Fall, in dem das Kaufangebot über eine erst noch zu erstellende Eigentumswohnung abgegeben wurde, keinen Verkehrswert der Immobilie ermittelt. Jedoch ist angesichts der Umstände, dass für die Vermittlung der Eigentumswohnung bei einem Kaufpreis von 90.600 € dem veräußernden Bauträger im Dezember 2009 eine Provision von rund 19.400 € in Rechnung gestellt wurde und die Geschädigten bei einem Weiterverkauf der Wohnung im Sommer 2013 lediglich einen Kaufpreis von 42.000 € erzielen konnten, ohne weiteres davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie erheblich überschritten und damit einen Vermögensnachteil für die Erwerber begründet hat.

18: Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht insoweit auch zur subjektiven Tatseite hinreichende Feststellungen getroffen, wonach der Angeklagte mit der Möglichkeit einer Vermittlung minderwertiger Objekte rechnete (UA S. 29).

19: 2. Wegen der jeweils fehlerhaften Bemessung des Nachteilsumfangs sind die Einzelstrafaussprüche für sämtliche Taten aufzuheben, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Der Senat kann schon im Hinblick auf die ausdrückliche strafschärfende Berücksichtigung des fehlerhaft bestimmten Gefährdungsschadens nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des rechtlich zutreffenden Umfangs des jeweils eingetretenen tatbestandlichen Vermögensnachteils niedrigere Einzelstrafen und eine etwas mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Hinzu kommt, dass das Landgericht den auch ansonsten für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, aaO, mwN) außer Acht gelassen hat, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe den Geschädigten tatsächlich ein Schaden verblieben ist. Dessen ungeachtet sind als verschuldete Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) weitere negative wirtschaftliche Folgen für die Geschädigten, wie sie in Einzelfällen bislang festgestellt worden sind, zu berücksichtigen. Den zutreffenden Umfang des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB wird das neue Tatgericht auf der Grundlage und in Ergänzung der den Schuldspruch tragenden rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu bestimmen haben.

20: Der Senat sieht Anlass, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückzuverweisen. Die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 Nr. 6 lit. a) GVG liegen offensichtlich vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2010 – 5 StR 428/09).

Basdorf Sander Schneider
Berger Bellay

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2014 - 5 StR 510/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR510/13

vom

19. Februar 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2014 beschlossen

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg vom 9. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt , gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:

2: a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE – Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTSMARKT SOLARENERGIE“ (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.

3: Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden soll- ten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen“ Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential“ und einer staatli- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.

4: Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insge- samt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.

5: Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und in- folge der „zweckwidrigen“ Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich“ in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versproche- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten“ (UA S. 5).

6: Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veran- lasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.

7: Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft“ (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand“ (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger“ (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.

8: b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes“ als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten“ (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre“ (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.

9: Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.

10: 2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.

11: a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung , vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).

12: Ist der Getäuschte – wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung – ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebe- nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 – 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 – 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).

13: b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des – im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten – Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt – den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits – liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.

14: c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

15: aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.

16: Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, schei- det danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegen- stand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud“ handelt,ist dann irre- levant.

17: Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.

18: bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen , berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbar- keit“ der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen wider- streitenden Mittelverwendung kann daher – unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde – ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.

19: d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.

20: Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).

21: e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben , die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können – wie etwa diezum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelver- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen – aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) – und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei – naheliegenden – Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).

22: Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und – für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil – auch zu berücksichtigen wäre , dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.

23: 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:

24: a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden , wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.

25: b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts – das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt – die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.

26: c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.

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Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG | § 6 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung

(1) Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten.

(2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

(3) In geeigneten Bereichen soll eine Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 38 Diensteid

(1) Beamtinnen und Beamte haben einen Diensteid zu leisten. Der Diensteid hat eine Verpflichtung auf das Grundgesetz zu enthalten.

(3) In den Fällen, in denen nach § 7 Abs. 3 eine Ausnahme von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassen worden ist, kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 34 Wahrnehmung der Aufgaben, Verhalten und Erscheinungsbild

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 38 Diensteid

(1) Beamtinnen und Beamte haben einen Diensteid zu leisten. Der Diensteid hat eine Verpflichtung auf das Grundgesetz zu enthalten.

(3) In den Fällen, in denen nach § 7 Abs. 3 eine Ausnahme von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassen worden ist, kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 47 Nichterfüllung von Pflichten

(2) Bei Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten oder früheren Beamtinnen mit Versorgungsbezügen und früheren Beamten mit Versorgungsbezügen gilt es als Dienstvergehen, wenn sie sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigen oder an Bestrebungen teilnehmen, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen, oder wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Bei sonstigen früheren Beamtinnen und früheren Beamten gilt es als Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Für Beamtinnen und Beamte nach den Sätzen 1 und 2 können durch Landesrecht weitere Handlungen festgelegt werden, die als Dienstvergehen gelten.

(3) Das Nähere über die Verfolgung von Dienstvergehen regeln die Disziplinargesetze.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 11. Jan. 2012 - DB 13 S 316/11

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen - Disziplinarkammer - vom 02. Dezember 2010 - DB 10 K 1831/10 - geändert. Der Beklagte wird in das Amt eines Posthauptschaffners zurückgestuft und die weitergehende Klage insoweit abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Fünftel, der Beklagte vier Fünftel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am ... geborene Beklagte absolvierte nach dem Besuch der Grund- und Hauptschule ... und einem Berufsgrundbildungsjahr eine Berufsausbildung zur Dienstleistungsfachkraft im Postbetrieb, deren Abschlussprüfung er am ... mit der Gesamtnote gut bestand. Am ... wurde der Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Postoberschaffner zur Anstellung und am ... zum Postoberschaffner ernannt. Es folgten Beförderungen zum Posthauptschaffner am ... und zum Postbetriebsassistenten am ... Bereits am ... wurde dem Beklagten die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Im Jahr 2002 erhielt der Beklagte Belohnungen in Höhe von 50 und 200 EUR wegen des besonderen und vorbildlichen Einsatzes bei der Betreuung von Auszubildenden. Der Beklagte war zuletzt beim Zustellstützpunkt ... als Verbundzusteller eingesetzt. In einer im Rahmen des Disziplinarverfahrens eingeholten Beurteilung zu Leistung und Führung werden die Arbeitsweise des Beamten als „sehr flott“ und die Qualität seiner Arbeitsleistungen als „befriedigend“ umschrieben; bei mehr Sorgfalt hätte die Qualität im Bereich einer korrekten Auslieferung und der Einhaltung der Auslieferungsbestimmungen besser sein können.

Der Beklagte ist seit dem ... verheiratet und hat zwei in den Jahren ... und ... geborene Söhne. Nach den Angaben des Beklagten in der Berufungsverhandlung verfügt er über monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.297 EUR und von 400 EUR aus einer geringfügigen Beschäftigung bei der Müllabfuhr, der er mit einer Nebentätigkeitsgenehmigung der Klägerin nachgeht; seine Ehefrau verdient als ... monatlich etwa 1.200 EUR netto. Zur Tilgung von Darlehen muss der Beklagte nach seinen Angaben in der Berufungsverhandlung monatlich etwa 900 EUR aufbringen.

Der Beklagte leidet seit etwa ... an der Darmerkrankung Morbus Crohn, die mehrere operative Eingriffe erforderlich machte. Weiter wurden bei dem Beklagten unter anderem die Diagnosen Alkoholabhängigkeit, Pathologisches Spielen (Geldspielautomaten), kombinierte Persönlichkeitsstörung (dependent, selbstunsicher) gestellt. Infolge der Abhängigkeitserkrankungen wurden unter anderem folgende medizinische bzw. therapeutische Maßnahmen getroffen:

...: Motivationsbehandlung mit Therapievorbereitung, Einzelgespräche, Paargespräche und Spielergruppe bei der Caritas ... - Psychosoziale Beratungs- und ambulante Behandlungsstelle für Suchtkranke und -gefährdete, ...: Stationäre Entgiftungsbehandlung im Klinikum ... - Abteilung für Suchterkrankungen -, ...: Stationäre Entwöhnungsbehandlung in den ...-Kliniken, Therapiezentrum ..., ...: Ambulante Suchttherapie bei der Caritas ... - Psychosoziale Beratungs- und ambulante Behandlungsstelle für Suchtkranke und -gefährdete, ...: fachärztliche Behandlung durch ..., die nach den Angaben des Beklagten in der Berufungsverhandlung mittlerweile abgeschlossen ist.

Hinsichtlich des Verlaufs und des Ergebnisses dieser Maßnahmen wird auf die von dem Beklagten im Laufe des Verfahrens vorgelegten Bescheinigungen und Entlassbriefe verwiesen.

Der Beklagte ist bislang straf- und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Am ... erstattete er eine Selbstanzeige wegen Unterschlagung. Am ... erließ das Amtsgericht ... wegen veruntreuender Unterschlagung einen Strafbefehl gegen den Beklagten (...). Darin wurde dem Beklagten folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie sind bei der Deutschen Post AG in ... als Beamter tätig. Im Zeitraum vom ... bis ... behielten Sie in neun Fällen eingenommene Gelder aus Nachnahmesendungen in Höhe von insgesamt 1.700,46 EUR für sich und lieferten lediglich die entsprechenden Abrechnungsbelege, nicht aber die dazugehörenden Geldbeträge bei der Deutschen Post AG ab.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:

Zustelltag

Einnahmen

...

190,78 EUR

...

397,70 EUR

...

239,62 EUR

...

130,86 EUR

...

101,90 EUR

...

87,00 EUR

...

135,80 EUR

...

277,60 EUR

...

139,20 EUR“

Nachdem der Beklagte Einspruch gegen den Strafbefehl, unter anderem unter Hinweis auf eine fehlende Schuldfähigkeit wegen einer kombinierten behandlungsbedürftigen Alkohol- und Spielsucht eingelegt hatte, stellte das Amtsgericht ... das Verfahren gegen den Beklagten mit Beschluss vom ... gemäß § 153a Abs. 2 StPO endgültig nach Erfüllung der dem Beklagten erteilten Auflage (Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.200 EUR) ein.

Bereits am 22.12.2008 war der Beklagte von einem Sicherheitsspezialisten der Klägerin mit dem Vorwurf, in neun Fällen Nachnahmebeträge unterschlagen zu haben, konfrontiert worden und hatte den Vorwurf zugegeben. Er gab dabei unter anderem an: Seit April 2008 habe er sich in enormer Geldnot befunden und nicht mehr ein und aus gewusst. Er habe kein Geld mehr gehabt, um sich Lebensmittel zu kaufen. Er sei dann auf die Idee gekommen, von einer Nachnahme etwas Geld zurückzubehalten, da er sich gedacht habe, das Geld innerhalb von drei Tagen wieder zurückzahlen zu können. Dies sei aber nicht möglich gewesen, da das Geld wieder weg und sein Konto am Limit gewesen sei. Er habe dann immer wieder Abrechnungsbeträge nicht mit der Postkasse verrechnet. Im Oktober 2008 habe er einen Kredit aufgenommen, mit dem er seine Außenstände beglichen habe. Mit dem nicht für Lebensmittel ausgegebenen Geld habe er in der Spielothek versucht, das nicht mehr vorhandene Geld zurückzugewinnen. Am 12.02.2009 teilte das Sicherheitsmanagement der Klägerin dem Beklagten mit, dass auf Grund ergänzender Ermittlungen zwei weitere Unterschlagungshandlungen am 21.10.2008 (24,85 EUR) und 07.11.2008 (96,90 EUR) entdeckt worden seien, die er ebenfalls zu vertreten habe. Auf Aufforderung der Klägerin, die unterschlagenen Beträge verzinst zurückzuerstatten, zahlte der Beklagte am 15.01.2009 1709,86 EUR und am 15.02.2009 121,75 EUR an die Postkasse.

Am 30.12.2008 wurde dem Beklagten gemäß § 60 BBG a.F. die Führung der Dienstgeschäfte verboten.

Der Leiter der Niederlassung Brief leitete am 16.02.2009 ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs ein, in elf Fällen Nachnahmen im Wert von insgesamt 1.822,21 EUR nicht mit der Zustellkasse abgerechnet, sondern die einzelnen Nachnahmebeträge im Zeitraum von April bis November ... für private Zwecke zu sich genommen zu haben. Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 23.02.2009 über die Einleitung des Disziplinarverfahrens informiert und belehrt.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 06.07.2009 machte der Beklagte im Disziplinarverfahren geltend: Er habe während der Begehung der Dienstvergehen an einer kombinierten behandlungsbedürftigen Alkohol- und Spielsucht gelitten. Er habe vor etwa 15 Jahren damit angefangen, in der Spielothek zu spielen und in den letzten zwei Jahren fast täglich zwischen 50 und 100 EUR zum Spielen eingesetzt bzw. verspielt. Den Verlust und Frust habe er durch täglichen Alkoholkonsum bekämpft. Zuletzt habe er seiner Familie am Ende des Monats keine Lebensmittel mehr kaufen können. Um den krankhaften Drang zum Spielen zu befriedigen und von der Vorstellung getrieben, die finanzielle Situation verbessern zu können, habe er die ihm vorgeworfenen und von ihm eingeräumten Dienstvergehen begangen. Einen Teil der entnommenen Beträge habe er zur Bestreitung des Lebensunterhalts, einen größeren Teil zum Spielen eingesetzt. Mit dem weiteren Spieleinsatz habe er die Hoffnung verbunden, dass er durch etwaige Spielgewinne die entnommenen Beträge sofort wieder zurückführen könne. Mittlerweile werde seine Suchtproblematik behandelt. Er habe nicht schuldhaft gehandelt, da er die ihm vorgeworfenen Dienstvergehen im Zustand und auf Grund einer schweren krankhaften seelischen Störung begangen habe.

Ein von der Klägerin eingeholtes psychiatrisches Sachverständigengutachten der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. ..., vom 28.01.2010 kam zu dem Ergebnis, dass bei dem Beklagten die Diagnosen Alkoholabhängigkeitssyndrom, aktuell abstinent, und pathologisches Glücksspiel, aktuell abstinent, vorliegen. Zudem könne bei dem Beklagten zumindest von einer Persönlichkeitsakzentuierung mit abhängigen und selbstunsicheren Anteilen ausgegangen werden. Anhaltspunkte für eine erhebliche Verminderung oder gar Aufhebung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Beklagten gemäß §§ 20 f. StGB verneinte das Gutachten. Hinsichtlich des näheren Inhalts des Gutachtens wird auf Blatt 74 bis 89 der Akte im behördlichen Disziplinarverfahren verwiesen.

Mit Verfügung vom 08.02.2010 wurde der Beklagte gemäß § 38 Abs. 1 BDG vorläufig des Dienstes enthoben und die Einbehaltung von 40 Prozent seiner Dienstbezüge angeordnet. Zugleich wurde ihm das Ermittlungsergebnis übersandt.

Am 23.03.2010 äußerte sich der Beklagte zum Ergebnis der Ermittlungen unter anderem wie folgt: Die Ausführungen im Gutachten der Frau Dr. ... seien nicht haltbar. Sie habe sich mit der bei ihm diagnostizierten Persönlichkeitsstörung nicht ausreichend auseinandergesetzt. Er verweise insofern auf die von ihm eingeholte Stellungnahme des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie i.R. Dr. ... vom 13.03.2010. Ungeachtet der fehlenden Schuldfähigkeit sei bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme sein Persönlichkeitsbild angemessen zu berücksichtigen. Insbesondere sei einzustellen, dass bei Begehung der Taten eine Erkrankung und psychische Abhängigkeit vorgelegen hätten und die vorgeworfenen Dienstvergehen nur wegen dieser psychischen Krankheit/Abhängigkeit begangen worden seien.

Hinsichtlich des näheren Inhalts der von Dr. ... erstellten kurzen forensisch-psychiatrischen Stellungnahme wird auf Blatt 107 - 110 der Akte im Disziplinarverfahren verwiesen.

Der auf Antrag des Beklagten beteiligte Betriebsrat der Niederlassung Brief ... stimmte in seiner Stellungnahme vom 24.06.2010 der von der Klägerin beabsichtigen Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis nicht zu. Mit Schreiben vom 12.07.2010 teilte der Leiter der Niederlassung Brief dem Betriebsrat mit, dass er den erhobenen Einwendungen nicht entsprechen könne.

Am 03.09.2010 hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben und beantragt, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Dabei wurde dem Beamten vorgeworfen, im Zeitraum von April bis November ... in 11 Fällen vereinnahmte Nachnahmebeträge in Höhe von 1.822,21 EUR nicht mit der Postkasse abgerechnet zu haben. Der Beklagte habe lediglich die entsprechenden Abrechnungsbelege, nicht aber die dazugehörigen Geldbeträge abgeliefert. Die eingenommenen Geldbeträge habe er für sich behalten und endgültig für eigene Zwecke verwendet. Durch diese Taten habe der Beklagte gegen seine Beamtenpflichten zur Uneigennützigkeit und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verstoßen und sich damit eines schwerwiegenden Dienstvergehens nach § 77 Abs. 1 BBG schuldig gemacht. Damit habe er das ihm mit dem Dienstherrn verbindende Vertrauensverhältnis so nachhaltig gestört, dass er nicht im Dienst belassen werden könne. Der Beamte habe auch schuldhaft gehandelt. Dies werde in dem Gutachten der Frau Dr. ... festgestellt. Die von dem Beklagten vorgelegte Stellungnahme des Dr. ... führe zu keiner anderen Bewertung der Schuldfähigkeit des Beklagten. Im Gegensatz zum psychiatrischen Gutachten der Frau Dr. ... sei keine umfassende Untersuchung des Beamten durchgeführt und seien im Wesentlichen nur allgemeine Ausführungen über die Glücksspielsucht wiedergegeben worden. Insbesondere habe der Beklagte nach eigenen Angaben im Dezember 2008 sofort und ohne weitere Therapie mit dem Spielen aufhören können, als ihm seine Frau mit Scheidung gedroht habe. Beim Beklagten habe kein ausgeprägter suchtbedingter Persönlichkeitsverfall vorgelegen. Er habe die Beschaffungstaten auch nicht unter starken Entzugserscheinungen oder im akuten Rauschzustand begangen. Er habe seinen beruflichen Alltag bewältigen können und sei auch noch in der Lage gewesen, sich um seine alltäglichen Belange zu kümmern. Durchgreifende Milderungsgründe lägen nicht vor. Eine unverschuldete Notlage sei nicht gegeben gewesen, auch habe er das Geld nicht ausschließlich zur Finanzierung des existentiellen Lebensbedarfes ausgegeben. Es könne auch nicht von einer abgeschlossenen negativen Lebensphase ausgegangen werden. Es bestehe bei Suchterkrankungen nach stationärer Therapie eine hohe Rückfallgefahr. Der Beamte habe gegen elementare Pflichten eines Postbeamten verstoßen und damit einen Treuebruch im Kernbereich seiner dienstlichen Pflichten begangen.

Der Beklagte hat in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wiederum geltend gemacht, dass er nicht schuldhaft gehandelt habe. Hierauf wiesen die Feststellungen im Rahmen der stationären Entwöhnungsbehandlung, die Wahrnehmungen seiner Ehefrau sowie die Exploration durch Dr. ... hin. Ihnen könne entnommen werden, dass er unter einem unkontrollierten Spieldruck gestanden und alles dafür getan und eingesetzt habe, diesen Spieldruck zu befriedigen. Frau Dr. ... habe es versäumt, Informationen Dritter zum Suchtverhalten einzuholen und diese auszuwerten. Sie habe sich nicht die Mühe gemacht, die Suchterkrankung und ihre Auswirkungen zu eruieren. Die Klägerin übersehe auch, dass die Entzugserscheinungen nach dem Aufhören mit dem Spielen zunächst nur durch einen immens gestiegenen Alkoholmissbrauch hätten kompensiert werden können. Es bestünden auch Zweifel an der nötigen Unparteilichkeit der Gutachterin, da er sie bereits nach Beendigung der Entgiftung in der ... in einer anderen Rechtssache (Jagdschein) aufgesucht habe und im Rahmen des Gesprächs von ihr gefragt worden sei, warum er eigentlich einen Jagdschein wolle, wenn er ständig mit 2 Promille herumlaufe. Seit dem 22.12.2008 bestehe bei ihm Spielabstinenz, seit August 2009 sei er trockener Alkoholiker. Bereits kurze Zeit nach Aufdeckung der ihm vorgeworfenen Dienstvergehen habe er alles unternommen, um die diagnostizierten Suchterkrankungen zu überwinden. Selbst wenn man von seiner Schuldfähigkeit ausgehen würde, rechtfertige das ihm vorgeworfene Dienstvergehen nicht die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Zwar habe er ein sog. Zugriffsdelikt begangen, doch habe er - unabhängig von der Frage der Schuldfähigkeit - die Taten zu einem Zeitpunkt begangen, in dem er an einer psychischen Erkrankung und Abhängigkeit gelitten habe. Er sei wegen seiner Suchterkrankungen in einer psychischen Ausnahmesituation gewesen. Als weiterer gewichtiger Milderungsgrund komme ferner die „abgeschlossene negative Lebensphase“ in Betracht, nachdem er mittlerweile die Suchterkrankungen dauerhaft überwunden habe und wieder in geordneten Verhältnissen lebe. Auch nach seiner stationären Entwöhnungsbehandlung habe er eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen, um den Eintritt einer weiteren negativen Lebensphase zu verhindern.

Der Beklagte legte eine schriftliche Stellungnahme seiner Ehefrau und eine selbstverfasste Biographie vor, wegen deren Inhalts auf Blatt 76 - 81 und Blatt 86 - 91 der Akte des Verwaltungsgerichts verwiesen wird. In seiner Biografie gab der Beklagte an, dass er - entgegen seinen Äußerungen vom 22.12.2008 - mit dem unterschlagenen Geld nicht erst Lebensmittel eingekauft habe, sondern gleich in die Spielhalle gegangen sei.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Disziplinarkammer die Ehefrau des Beklagten als Zeugin vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Blatt 171 - 174 der Akte des Verwaltungsgerichts verwiesen.

Mit Urteil vom 02.12.2010 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt und ist dabei davon ausgegangen, dass der Beklagte im Zeitraum von April bis November ... in 11 Fällen von Kunden kassierte Nachnahmebeträge in Höhe von insgesamt 1.822,21 EUR nicht an die Postkasse abgeführt, sondern für sich behalten habe. Zum Zeitpunkt seines Fehlverhaltens sei der Beklagte nicht auf Grund seiner Alkoholabhängigkeit und/oder Spielsucht schuldunfähig gewesen. Dies ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten der Frau Dr. ... Die Heranziehung und Berücksichtigung des im behördlichen Disziplinarverfahren eingeholten Gutachtens der Frau Dr. ... sei durch die Prozessordnung gemäß § 3 BDG in Verbindung mit § 98 VwGO und § 411a ZPO (analog) vorgesehen und auch geboten. Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit der Gutachterin bestünden auch nicht im Hinblick auf deren Aussagen in einem anderen Verfahren betreffend des Jagdscheines. Im Übrigen sei das Gutachten mit großer Sorgfalt und auf der Grundlage der Ergebnisse notwendiger Untersuchungen erstellt worden. Es sei nicht zu beanstanden, dass für die psychiatrische Untersuchung des Beamten keine zusätzlichen schriftlichen oder mündlichen Erklärungen seiner Ehefrau eingeholt worden seien. Die Feststellungen und Aussagen des Gutachtens würden nicht durch die vom Beamten eingeholte telemedizinische Kurzstellungnahme des Dr. ... und die darin enthaltenen generellen Aussagen über die Schuldfähigkeit von Spielsüchtigen in Frage gestellt. Der Beklagte habe ein innerdienstliches und äußerst schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, indem er gegen seine Pflichten aus § 61 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBG und gegen dienstliche Anordnungen und Richtlinien zur Ablieferung von Nachnahmebeträgen verstoßen habe. Der Zugriff auf dienstlich anvertraute Gelder sei ein Verstoß gegen eine zentrale Kernpflicht eines Briefträgers. Er sei regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören und führe hier mangels durchgreifender Entlastungsgründe zur Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis. Dabei sei zu beachten, dass die Schadenssumme beträchtlich sei und der Beklagte durch die Begehung von elf Einzeltaten über einen Zeitraum von sechs Monaten hinweg eine erhebliche kriminelle Energie gezeigt habe. An der Aufdeckung des Dienstvergehens habe er nicht mitgewirkt. Vielmehr habe er nach Entdeckung der ersten neun Unterschlagungsdelikte nicht von sich aus die beiden weiteren Taten vom 21.10 und 07.11.2008 eingeräumt, sondern sie verschwiegen, bis auch diese entdeckt worden seien. Die unterschlagenen Gelder seien erst auf Aufforderung durch die Klägerin zurückgezahlt worden. Auf das Geld sei auch nicht - wie zunächst behauptet - zur Milderung einer Notlage der Familie zugegriffen worden, vielmehr sei das Geld zur Befriedigung der Spielsucht des Beklagten ausgegeben worden. Die Alkoholabhängigkeit und die Spielsucht des Beklagten seien disziplinarisch nicht als eigenständige Milderungsgründe zu bewerten. Er habe sich auch nicht in einer unverschuldet entstandenen, ausweglosen wirtschaftlichen Notlage befunden. Es handele sich zudem nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Gelegenheitstat. Es liege auch keine überwundene negative Lebensphase vor. Es könne nicht mehr von einer „Phase“ die Rede sein, vielmehr seien Spiel- und Alkoholsucht Teil der Persönlichkeit des Beklagten. Zudem biete die gegenwärtige Abstinenz keine Gewähr für die zukünftige Entwicklung, weil die Sucht nur momentan gebremst, aber nicht beseitigt sei. Die von der Familie des Beklagten durchgeführte Überwachung zur Stabilisierung seiner Abstinenz lasse sich im dienstlichen Bereich nicht bewerkstelligen. Wie sich die Suchterkrankungen des Beklagten in Zukunft entwickeln würden, lasse sich angesichts der bei ihm festgestellten Persönlichkeitsstörung (dependent, selbstunsicher) und der fragilen familiären Situation nicht sicher prognostizieren.

Gegen das ihm am 03.01.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 27.01.2011 Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der objektive Tatbestand der ihm vorgeworfenen elf Unterschlagungshandlungen werde nicht in Frage gestellt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien die Taten jedoch im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen worden. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Heranziehung des Sachverständigengutachtens der Frau Dr. ... gemäß § 98 VwGO in Verbindung mit § 411a ZPO geboten gewesen sei. Denn das Gutachten sei nicht auf Grund einer gerichtlichen Anordnung erstellt worden. Ein einzuholendes Sachverständigengutachten und die Vernehmung des Dr. ... würden ergeben, dass er bei Begehung der Taten schuldunfähig gewesen sei. Frau Dr. ... habe nicht alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft, um ein vollständiges Sachverständigengutachten zu erstellen. Die Erfahrungsberichte seiner Ehefrau zum Suchtverhalten und zu den Auswirkungen der Suchterkrankungen seien für die Beantwortung der Frage der Schuldfähigkeit unerlässlich, da sie das tatsächliche Verhalten und das Ausmaß der Spielsucht im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt darstellten. Die Ausführungen seiner Ehefrau und des Dr. ... stünden im krassen Gegensatz zu den Feststellungen der Frau Dr. ..., die davon ausgegangen sei, dass die von ihm berichteten Veränderungen mit vermehrter Reizbarkeit, Rückzugsverhalten sowie Vernachlässigung von Interessensgebieten keine entsprechenden erheblichen Beeinträchtigungen seiner Alltagsbewältigungen zeigten. Die Ausführungen der Frau Dr. ..., dass er sich sein Leben mit einem funktionierenden Alltag habe einrichten können, er in seine Familie eingebunden und in der Lage gewesen sei, sich um seine alltäglichen Belange zu kümmern, seien falsch. Wie seine Ehefrau ausgeführt habe, habe er sich von seiner Familie vollkommen abgewandt und sei nicht mal mehr in der Lage gewesen, notwendige Arzttermine wegen seiner Morbus-Crohn-Erkrankung wahrzunehmen bzw. solche zu vereinbaren. Sein Leben habe sich im Jahr 2008 bis zur Aufdeckung der ihm vorgeworfenen Handlungen nur noch um die Befriedigung der Spiel- und Alkoholsucht gedreht. Das Gutachten der Frau Dr. ... lasse zudem nicht erkennen, dass es die Problematik der Spielsucht als Verhaltenssucht hinreichend berücksichtigt habe. Zudem bestünden im Zusammenhang mit den Ausführungen der Frau Dr. ... im Verfahren wegen der Verlängerung des Jagdscheines Zweifel an deren Unparteilichkeit. Die Gutachterin habe sich dabei ihm gegenüber zu einer sprachlichen Entgleisung hinreißen lassen und in ihrem Gutachten auch nicht die vorangegangene Kontaktaufnahme erwähnt. Selbst wenn man von seiner Schuldfähigkeit ausgehe, würden die ihm vorgeworfenen Dienstvergehen eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht rechtfertigen. Es sei zu berücksichtigen, dass er unbeschadet der Frage der Schuldfähigkeit die ihm vorgeworfenen Taten in einem Zustand begangen habe, in dem eine psychische Abhängigkeit/Erkrankung vorgelegen habe und dass die ihm vorgeworfenen Dienstvergehen nur wegen der psychischen Krankheit/Alkoholabhängigkeit begangen worden seien. Für die Dienstvergehen sei nicht ein charakterliches Defizit, sondern der unkontrollierbare Zwang zum Spielen ursächlich gewesen. Das Verwaltungsgericht hätte zudem berücksichtigen müssen, dass er sich in einer psychischen Ausnahmesituation befunden habe. Als weiterer Milderungsgrund komme die „abgeschlossene negative Lebensphase“ in Betracht. Seine Spielsuchtphase habe im Jahr 2007 begonnen und nach Abschluss der Therapie im Therapiezentrum ... geendet. Eine ambulante Suchttherapie bei der Caritas ... habe er im November 2011 erfolgreich und regulär beendet. Ab Februar 2012 werde er sich einer Selbsthilfegruppe anschließen. Hinsichtlich des Spielens sei er seit Dezember 2008, hinsichtlich des Alkohols seit Juli 2009 abstinent. Seine Motivation, suchtabstinent zu leben, sei als gut und hoch einzustufen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen - Disziplinarkammer - vom 02. Dezember 2010 - DB 10 K 1831/10 - zu ändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise das Disziplinarverfahren einzustellen, hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erkennen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt weiter aus: Zur Beurteilung der Frage der Schuldfähigkeit habe sich das Verwaltungsgericht auf das Gutachten der Frau Dr. ... stützen können. Der Beklagte sei mit der Beauftragung von Frau Dr. ... ausdrücklich einverstanden gewesen und hätte Bedenken gegen die Unparteilichkeit der Gutachterin vor Erstellung des Gutachtens äußern müssen. Die Behauptungen des Beklagten, im Jahr 2008 habe sich sein Leben nur noch um die Befriedigung seiner Spiel- und Alkoholsucht gedreht, seien nicht nachvollziehbar. Sie widersprächen seinen Angaben nach Aufdeckung der Straftaten, zudem habe der Beklagte seinen beruflichen Alltag ohne Beeinträchtigungen bewältigen können und seine dienstlichen Aufgaben ohne größere Beanstandungen erledigt. Er habe als Verbundzusteller täglich ein Dienstfahrzeug zu führen gehabt und es habe keine Anhaltspunkte gegeben, dass er alkoholisiert zum Dienst erschienen sei. Er habe die Beschaffungstaten auch nicht unter starken Entzugserscheinungen oder im akuten Rauschzustand begangen. Durchgreifende Milderungsgründe seien nicht gegeben. Insbesondere könne nicht von einer abgeschlossenen negativen Lebensphase gesprochen werden. Es sei nicht ersichtlich, wann und durch welches Ereignis eine negative Lebensphase bei dem Beamten begonnen haben solle. Bei Suchterkrankungen bestehe auch nach einer Therapie eine hohe Rückfallgefahr.

Der Senat hat eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme der Frau Dr. ... vom 12.08.2011 eingeholt, in der diese unter Einbeziehung der Stellungnahme von Dr. ... vom 13.03.2010 sowie des Protokolls der Zeugenvernehmung der Ehefrau des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren an ihrer im Gutachten vom 28.01.2010 getroffenen Wertung bezüglich der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beklagten festhält. Hinsichtlich des genauen Inhalts der ergänzenden Stellungnahme der Frau Dr. ... wird auf Blatt 99 - 105 der Berufungsakte verwiesen.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die Akten der Klägerin vor. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 BDG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Beklagte die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 64 Abs. 1 Satz 2 BDG) und sie innerhalb der von der Vorsitzenden gemäß § 64 Abs. 1 Satz 3 BDG verlängerten Frist begründet.

Die Berufung ist mit ihrem Hilfsantrag, auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst zu erkennen, begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht eines Dienstvergehens für schuldig befunden, so dass insoweit die Disziplinarklage, wie mit dem Hauptantrag verfolgt, nicht abzuweisen ist. Jedoch erachtet der Senat in Abweichung von der Entscheidung der Disziplinarkammer auf Grund der Umstände des Einzelfalls die Zurückstufung des Beklagten um ein Amt als ausreichende, aber auch notwendige Maßnahme. § 14 BDG steht dem Ausspruch dieser Maßnahme nicht entgegen, so dass insoweit kein Einstellungsgrund nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG, der allerdings gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 2 BDG zur Klageabweisung und nicht zur Einstellung des Verfahrens durch das Gericht führt (vgl. Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl., § 60 BDG RdNr. 18), vorliegt. Die ausdrücklich weitergehende Klage der Klägerin auf Entfernung aus dem Dienst, ist hingegen - zur Klarstellung - abzuweisen.

Der Senat ist nach den Ergebnissen des Untersuchungsverfahrens, des Verfahrens vor der Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts und der Berufungsverhandlung ebenso wie die Disziplinarkammer davon überzeugt, dass der Beklagte die ihm in der Disziplinarklage angelasteten Taten begangen hat und legt diese seiner disziplinarrechtlichen Würdigung zu Grunde. Der Beklagte hat die in der Disziplinarklage festgestellten Tatsachen während des gesamten Disziplinarverfahrens uneingeschränkt eingeräumt. Der Senat ist zudem davon überzeugt, dass der Beamte pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat.

Auch im Disziplinarrecht werden die Regelungen der §§ 20 f. StGB entsprechend angewandt; unter den Voraussetzungen des § 20 StGB entfällt ein Dienstvergehen (vgl. § 77 BBG, der die schuldhafte Verletzung von Beamtenpflichten voraussetzt). Nach § 20 StGB handelt schuldunfähig, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Bei Suchtkranken - wie dem Beklagten - kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 03.05.2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695; vgl. auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25.05.2009 - 10 L 64/08 -, juris) eine Schuldunfähigkeit nur dann angenommen werden, wenn die Sucht entweder zu schwerwiegenden Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Betroffene Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen oder die Tat im akuten Rausch begangen hat. Nur in diesen Fällen stehen Suchtarten, wie die Alkohol-, Drogen oder Spielsucht einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB gleich. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es kann weder davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Tat in einem akuten Rausch begangen hat noch davon, dass er bei Begehung der Tat unter starken Entzugserscheinungen litt. Auch eine schwerwiegende Persönlichkeitsveränderung kann dem Beklagten bei Begehung der Taten nicht bescheinigt werden. In dem psychiatrischen Gutachten der Frau Dr. ... vom 28.01.2010 zur Frage der Schuldfähigkeit des Beklagten werden dementsprechend für das Vorliegen einer Schuldunfähigkeit Funktionsbeeinträchtigungen oder Einbußen an sozialer Kompetenz vergleichbar den krankhaft seelischen Störungen gefordert, die beim Beklagten aber nicht festgestellt werden konnten. So kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die von dem Beklagten bei dessen Untersuchung durch die Gutachterin berichteten Veränderungen mit vermehrter Reizbarkeit, Rückzugsverhalten sowie Vernachlässigung von Interessensgebieten in ihren tatsächlichen und beobachtbaren Auswirkungen keine entsprechend erheblichen Beeinträchtigungen seiner Alltagsbewältigung zeigten. Er habe sich sein Leben mit einem funktionierenden Alltag einrichten können, sei in eine Familie eingebunden gewesen, sei regelmäßig ohne längere Fehlzeiten und mit zufriedenstellender Leistungsqualität seiner Arbeit nachgegangen und sei, wenn auch in reduziertem Umfang in der Lage gewesen, sich um seine alltäglichen Belange zu kümmern. Von einer suchtbedingten Persönlichkeitsdepravation im Sinne einer Unterordnung des inneren Wertesystems sowie sämtlicher Lebensbereiche unter das Suchtverhalten könne nicht ausgegangen werden. Hinweise auf eine erhebliche Verminderung oder Aufhebung der Einsichtsfähigkeit seien nicht gegeben. Hinsichtlich seiner Steuerungsfähigkeit sei zwar eine gewisse Verminderung im Sinne einer Verminderung der Hemmungsfähigkeit vorhanden gewesen, jedoch sei ein erhebliches Ausmaß der Steuerungsfähigkeit klar zu verneinen. Dies werde unter anderem durch die Angabe des Beklagten verdeutlicht, nach den Unterschlagungen zunächst Lebensmittel für die Familie eingekauft und erst danach mit dem übrigen Geld die Spielothek aufgesucht zu haben. Dies spreche, neben seiner prioritären Verantwortlichkeit für die Familie, wie sie im Rahmen der Ausführungen zur fehlenden Persönlichkeitsdepravation dargelegt worden sei, klar gegen eine erhebliche Kontrollminderung. Das Gutachten der Frau Dr. ... kommt auf Grund der Angaben des Beklagten bei der Untersuchung durch Frau Dr. ... zu dem nachvollziehbar und schlüssig begründeten Ergebnis, dass Anhaltspunkte für eine erhebliche Verminderung oder gar Aufhebung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB zu verneinen sind. An diesem Ergebnis hält die Gutachterin auch in Kenntnis der Angaben der Ehefrau des Beklagten bei deren Vernehmung vor dem Verwaltungsgericht fest, bei der diese ausführlich die Verhaltensweisen und auch von ihr wahrgenommene Persönlichkeitsveränderungen beim Beklagten zum Zeitpunkt der Begehung der diesem vorgeworfenen Pflichtverletzungen geschildert hat. Auch soweit die Ehefrau des Beklagten (unter anderem) ausgeführt hat, dass ihr Mann Geld aus der Haushaltskasse und von den Kindern genommen, Lebensversicherungen aufgelöst und im Jahr 2008 nur vereinzelt Lebensmittel für die Familie gekauft habe sowie dass die Spielsucht an oberster Stelle gestanden habe, dann der Alkohol und danach nichts mehr gekommen sei, kommt die Gutachterin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 12.08.2011 unter Berücksichtigung eines weitgehend nicht beeinträchtigten Arbeitsverhaltens des Beklagten und ausgeprägt belasteter, aber nicht völlig zerrütteter familiärer Beziehungen zu dem Ergebnis, dass das Funktionsniveau des Beklagten im Tatzeitraum deutlich von den ausgeprägten Einschränkungen psychotischer oder schwerer hirnorganischer Erkrankungen entfernt gewesen sei und dass das Eingangskriterium einer schweren anderen seelischen Abartigkeit klar verneint werden könne.

Soweit der Beklagte - vor allem im weiteren Verlauf des Disziplinarverfahrens - teilweise andere Angaben als bei der Untersuchung durch Frau Dr. ... gemacht hat, stellen diese das Ergebnis des Gutachtens, sowohl was die Einsichtsfähigkeit als auch was die Steuerungsfähigkeit des Beklagten anbelangt, nicht in Frage.

Hinsichtlich der Einsichtsfähigkeit hat der Beklagte bei der Gutachterin angegeben, dass ihm die Unterschlagung des Geldes beim ersten Mal „noch im Magen rum gegangen“ sei und er „noch Angst verspürt“ habe, „wenn der Vorgesetzte aus ... gekommen sei“, sowie dass er vor der Unterschlagung gedacht habe, dass es unrecht sei, aber der Gedanke, Geld zu haben, um spielen zu können, wichtiger gewesen sei. Auch in seiner schriftlichen Stellungnahme vor dem Verwaltungsgericht vom 10.03.2010 führte der Beklagte in ähnlicher Weise aus, er habe gewusst, dass es falsch sei, wenn er das Geld nehme, aber als er das Geld in den Händen gehabt habe, sei der Drang so hoch gewesen, dass er damit gleich zum Spielen in die Spielothek gegangen sei. Bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärte der Beklagte allerdings unter Hinweis darauf, dass er vorgehabt habe, das Geld später zurückzugeben, er habe nicht das Bewusstsein gehabt, etwas Unrechtes zu tun. In der Berufungsverhandlung äußerte sich der Beklagte rückblickend zu dem Dienstvergehen dahingehend, dass es in ihm „zwei Stimmen“ gegeben habe. Die „gute Stimme“ habe gesagt: „Lass es sein!“, die „böse Stimme“ habe in dem Zugriff auf das Geld „kein Problem“ gesehen; die Sucht habe immer gewonnen. Auf Grund dieser und der weiteren klaren Ausführungen des Beklagten zur Unrechtseinsicht bei der Gutachterin Frau Dr. ... und in seiner schriftlichen Stellungnahme vor dem Verwaltungsgericht kann ein Unrechtsbewusstsein bei Tatbegehung durch den Beklagten nicht in Frage gestellt werden.

Hinsichtlich der Steuerungsfähigkeit hat Frau Dr. ... in ihrem Gutachten vom 28.01.2010 zunächst unter anderem maßgeblich darauf abgestellt, dass der Beklagte von dem unterschlagenen Geld Lebensmittel gekauft und (erst) mit dem übrig gebliebenen Geld in die Spielothek gegangen sei. Diese Annahme konnte neben den Angaben des Beklagten im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung („Mit dem so einbehaltenen Geld habe er Lebensmittel eingekauft und den Rest in der Spielothek verspielt“) auch auf die Äußerungen des Beklagten bei der Befragung durch den Security-Spezialisten der Klägerin am 22.12.2008 („Mit dem nicht für Lebensmittel ausgegebenen Geld habe ich dann versucht, in der Spielothek das nicht mehr vorhandene Geld zurückzugewinnen. Immer wenn ich Beträge nicht abgeliefert habe, bin ich mit dem Geld zum Einkaufen von Lebensmitteln gegangen und mit dem Rest sofort in die Spielhalle und wollte den Betrag wieder gewinnen, um es am kommenden Tag wieder in die Postkasse einlegen zu können“) und bei der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 29.12.2008 („Anfangs habe ich das Geld nur für Lebensmittel ausgegeben. Später habe ich dann zuerst Lebensmittel gekauft und das übrige Geld in einer Spielhalle in ... verspielt. Ich wollte eigentlich mit dem Restgeld in der Spielhalle Geld gewinnen, um die Beträge wieder zurück zu zahlen“) gestützt werden. Im weiteren Verlauf des Disziplinarverfahrens rückte der Beklagte von diesen Angaben aber ab. So führte der Beklagte in seiner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten „Biographie“ vom 10.03.2010 aus, dass er diese Angaben nur aus Scham gemacht habe, er mit dem Geld vielmehr gleich in die Spielothek gegangen sei. In der Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht und auch in der Berufungsverhandlung vor dem Senat blieb der Beklagte bei dieser Darstellung. Er habe das unterschlagene Geld zum allergrößten Teil in der Spielothek „verzockt“. Die unterschiedlichen Angaben erklärte der Beklagte in der Berufungsverhandlung für den Senat glaubhaft und nachvollziehbar damit, dass er zunächst aus Scham angegeben habe, mit dem unterschlagenen Geld Lebensmittel gekauft zu haben, und er von dieser unzutreffenden Darstellung zunächst nicht habe abrücken können, weil er die Befürchtung gehabt habe, dass ihm ansonsten der Vorhalt gemacht werde zu lügen. Doch auch die Einlassung des Beklagten, dass er die unterschlagenen Gelder zu „99 Prozent“ zum Spielen eingesetzt habe, stellt das diesbezügliche Gutachtenergebnis der Frau Dr. ... nicht in Frage, nachdem diese in ihrer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 12.08.2011 auch in Kenntnis der Aussagen der Ehefrau des Beklagten bei ihrer Zeugenvernehmung vor dem Verwaltungsgericht an der Einschätzung der (bestehenden) Steuerungsfähigkeit festgehalten hat. Die Ehefrau des Beklagten hatte bei der Zeugenvernehmung nämlich angegeben, dass der Beklagte im Jahr 2008 nur vereinzelt Lebensmittel gekauft habe, die Spielsucht ihres Mannes an oberster Stelle gestanden habe, dann der Alkohol und danach nichts mehr gekommen sei. Die Annahme der bestehenden Steuerungsfähigkeit ist im Hinblick darauf, dass der Beklagte seinen Arbeitsalltag zufriedenstellend bewältigen konnte, seine familiären Beziehungen noch nicht gänzlich zerrüttet waren und der Beklagte nach Aufdeckung der begangenen Taten und nach der Drohung der Ehefrau, ihn bei weiterem Spielen sofort zu verlassen, abrupt mit dem Spielen aufhören konnte, ohne Weiteres nachvollziehbar.

Die weiteren von dem Beklagten vorgetragenen Einwände gegen das Gutachten der Frau Dr. ... bzw. dessen Verwertbarkeit greifen nicht durch.

Soweit der Beklagte geltend macht, dass die Erfahrungen der Ehefrau des Beklagten zum Suchtverhalten und zu den Auswirkungen der Suchterkrankungen für die Beantwortung der Frage der Schuldfähigkeit unerlässlich seien, hat die Gutachterin Dr. ... in ihrer auf Veranlassung des Senats abgegebenen ergänzenden Stellungnahme vom 12.08.2010 auch in Kenntnis der Angaben der Ehefrau des Beklagten bei ihrer Vernehmung vor dem Verwaltungsgericht an ihrer Wertung in Bezug auf die Schuldfähigkeit des Beklagten - wie ausgeführt für den Senat überzeugend - festgehalten. Auch die kurze forensische Stellungnahme des Dr. ... vom 13.03.2010 stellt das Gutachten der Frau Dr. ... nicht in Frage. Sie stützt sich lediglich auf explorierende Telefonate des Dr. ... mit dem Beklagten, schriftlichen Berichten von diesem und seiner Ehefrau und auf „zahlreiche Unterlagen“, die der Beklagte Herrn Dr. ... zugesandt hat, ohne indes diese Begutachtungsgrundlagen (etwa Zahl und Inhalt der Telefonate und Berichte, Art der Unterlagen) ansatzweise näher zu benennen. Über weite Strecken enthält die Stellungnahme des Dr. ... allgemeine Ausführungen zur Glücksspielsucht und nimmt Bezug auf eine exemplarische Fallbeschreibung. Die den Beklagten betreffende Schlussfolgerung zieht der Gutachter auf der Basis von umfangreichen Erfahrungen in der Suchtarbeit seit den 1970er Jahren im stationären wie auch im ambulanten Bereich, ohne auf einzelfallbezogene Aspekte des Beklagten überhaupt in Ansätzen einzugehen. Dem Senat ist insoweit nachvollziehbar, wenn Frau Dr. ... in ihrer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 12.08.2010 diesbezüglich ausführt, dass Dr. ... die psychiatrische Diagnose einer Suchterkrankung (psychische Abhängigkeitsdiagnose) mit einer Einschränkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gleichsetzt und dabei die erforderliche (vgl. dazu zusammenfassend: Boetticher/Nedophil/Bosinski/Saß, Mindestanforderungen für Schuldfähigkeitsgutachten, NStZ 2005, 57) Beurteilung der Ebene der Eingangskriterien und der tatbezogenen Funktionsbeeinträchtigungen mit Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht vornimmt.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass an der fachlichen und persönlichen Eignung der Gutachterin sowie an deren Unvoreingenommenheit und Objektivität keine Bedenken bestehen. Der der Gutachterin von dem Beklagten zugeschriebene Ausspruch „Warum der Beamte einen Jagdschein wolle, wenn er immer mit 2,0 Promille herumlaufe“ mag zwar eine deutliche Meinungsäußerung enthalten, hat aber angesichts der auch von dem Beklagten eingeräumten Alkoholerkrankung und des Zeitpunkts des Ausspruchs kurz nach der Entgiftungsbehandlung im Klinikum ... keinen unsachlichen Gehalt, der für einen zu vernünftiger und sachlicher Wertung fähigen Betroffenen eine voreingenommene Einstellung der Gutachterin zu dem Gutachten-auftrag offenbaren würde. Dies wird auch daran deutlich, dass der Beklagte sich in Kenntnis dieser Äußerung trotz der in der Berufungsverhandlung von ihm geltend gemachten Bedenken letztendlich von der Gutachterin begutachten ließ und gegenüber der die Gutachterin beauftragenden Klägerin eine Unvoreingenommenheit der Gutachterin vor der Erstellung des Gutachtens nicht geltend machte.

Letztlich braucht der Senat - wie bereits die Disziplinarkammer - der Frage der Schuldfähigkeit nicht durch die Einholung eines weiteren (gerichtlichen) Sachverständigengutachtens nachzugehen. Zwar ist in § 58 BDG, der gemäß § 65 BDG unter den in § 65 Abs. 3 und 4 BDG genannten Einschränkungen auch für das Berufungsverfahren Anwendung findet, der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme normiert. Doch kommt bei Beweismitteln, für deren Beweiskraft es auf den unmittelbaren persönlichen Eindruck des Gerichts nicht oder nicht wesentlich ankommt, dem Grundsatz der Unmittelbarkeit keine wesentliche Bedeutung zu. Aus diesem Grund ist es zulässig, dass das Gericht auch auf Sachverständigengutachten zurückgreifen kann, die im vorausgegangenen behördlichen Disziplinarverfahren eingeholt worden sind (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 58 BDG RdNr. 7; entsprechend für im allgemeinen Verwaltungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten: BVerwG, Beschluss vom 13.03.1992 - 4 B 39/92 -, NVwZ 1993, 268). Nachdem der Beklagte das Gutachten der Frau Dr. ... - wie ausgeführt - nicht substantiiert hat in Frage stellen können, drängt sich die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung dem Senat auch nicht auf.

Damit steht für den Senat fest, dass der Beklagte in den 11 Fällen der veruntreuenden Unterschlagung schuldhaft die ihm obliegenden Beamtenpflichten aus § 54 Satz 2 und 3 BBG und § 55 Satz 2 BBG in der vor dem Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 05.02.2009 (BGBl. I, 160) geltenden Fassung (Pflichten, das Amt uneigennützig und nach bestem Gewissen zu verwalten und mit seinem Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordern sowie die Verpflichtung, allgemeine Richtlinien - hier zur Ablieferung von Nachnahmebeträgen - zu befolgen), die mit Ausnahme der redaktionellen Anpassung an die geschlechtergerechte Sprache im Wesentlichen mit § 61 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBG und § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG in der seit dem 12.02.2009 geltenden Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes übereinstimmen (vgl. dazu und zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage: BVerwG, Urteil vom 25.08.2009 - 1 D 1.08 -, NVwZ 2010, 713), verletzt und ein einheitliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen hat, der sich durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz mit Ausnahme der redaktionellen Anpassung an die geschlechtergerechte Sprache ebenfalls nicht geändert hat.

Wegen dieses Dienstvergehens erachtet der Senat die Zurückstufung des Beklagten um ein Amt als tat- und schuldangemessen.

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Auf Grund dieser Vorgaben ist über die erforderliche Disziplinarmaßnahme im Wege einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Bei schweren Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG ist ein aktiver Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn er das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Dies ist anzunehmen, wenn auf Grund der prognostischen Gesamtwürdigung auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen. Unter diesen Voraussetzungen muss das Beamtenverhältnis im Interesse der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und der Integrität des Berufsbeamtentums beendet werden. Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Davon ausgehend kommt es darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 und vom 03.05.2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695).

In Ansehung dieser Maßstäbe und Kriterien ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das auf die Entfernung des Beamten aus dem Dienst erkannt hat, die nach außen sichtbare Zurückstufung des Beklagten nach § 9 BDG in das Amt eines Posthauptschaffners (Besoldungsgruppe A 4) als erforderlich, aber auch ausreichend anzusehen.

Bei dem innerdienstlichen Fehlverhalten des Beklagten handelt es sich - wie das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend angenommen hat - um ein sogenanntes Zugriffsdelikt. Ein Beamter, der Zugriff auf ihm dienstlich anvertrautes Geld nimmt und dieses unberechtigt für private Zwecke verwendet, begeht nach der Rechtsprechung der Disziplinargerichte ein so schwerwiegendes Dienstvergehen, dass dieses Verhalten regelmäßig mit der Entfernung aus dem Dienst zu ahnden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 m.w.N.; Urteile des Senat vom 24.06.2010 - DB 3391/08 -; vom 10.04.2008 - DL 16 S 6/07 -, vom 13.12.2007 - DB 16 S 8/06 - und vom 03.05.2007 - DL 16 S 23/06 -, juris). Ein solches Fehlverhalten im Kernbereich der dem Beamten obliegenden Pflichten zerstört regelmäßig das für die Fortdauer des Beamtenverhältnisses notwendige Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit des Beamten. Die Post als Dienstherr des Beklagten ist auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten im Umgang mit dienstlich anvertrauten Geldern angewiesen. Eine lückenlose Kontrolle aller Bediensteten ist nicht möglich und muss weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.2002 - 1 D 11.02 -, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 29). Wird diese für den geordneten Postbetrieb unabdingbare Vertrauensgrundlage zerstört, ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Richtschnur für die Maßnahmebestimmung, wenn der veruntreute Betrag - wie hier mit über 1.800 EUR - die Schwelle der Geringwertigkeit von etwa 50 EUR (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22.09.2006 - 2 B 52.06 -, DÖD 2007, 187; Urteil vom 11.06.2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308; Urteil des Senats vom 19.03.2009, a.a.O.) übersteigt. Diese Indizwirkung entfällt jedoch, wenn sich im Einzelfall auf Grund des Persönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht ergeben, die den Schluss rechtfertigen, dass der Beamte das Vertrauensverhältnis noch nicht vollends zerstört hat (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O.; Urteil vom 25.10.2007 - 2 C 43.07 -, NVwZ-RR 2008, 335; Urteile des Senats vom 16.10.2008 - 16 S 1109/08 - und vom 10.04.2008, a.a.O.).

Allerdings ist die durch die Schwere des Dienstvergehens hier indizierte Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht zu verhängen, weil sich auf Grund des Persönlichkeitsbildes des Beklagten und der Umstände des Einzelfalls Entlastungsgründe von solchem Gewicht ergeben, die ein Absehen von der Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen. Der Beklagte ist tat- und schuldangemessen lediglich um ein Amt zurückzustufen.

Als durchgreifende Entlastungsgesichtspunkte kommen zunächst und vor allem die in der Rechtsprechung entwickelten Milderungsgründe in Betracht. Diese Milderungsgründe, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben, tragen zum einen existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung. Diese Milderungsgründe sind jedoch kein abschließender Kanon der hier zu berücksichtigenden Entlastungsgründe. Es ist vielmehr auch nach anderen Entlastungsgründen vergleichbaren Gewichts zu fragen, die die Schwere des Pflichtenverstoßes erheblich herabsetzen und damit ein Restvertrauen noch rechtfertigen können. Generell gilt, dass das Gewicht der Entlastungsgründe umso größer sein muss, je schwerer das Zugriffsdelikt auf Grund der Schadenshöhe, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von „Begleitdelikten" und anderen belastenden Gesichtspunkten im Einzelfall wiegt. Erforderlich ist stets eine Prognoseentscheidung zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung auf der Grundlage aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände, die hier im Ergebnis zu einer Zurückstufung des Beklagten um ein Amt führen.

Der Beklagte kann sich allerdings nicht auf den Entlastungsgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit berufen (vgl. zur erheblich verminderten Schuldfähigkeit als Entlastungsgrund bei Zugriffsdelikten: BVerwG, Urteile vom 03.05.2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695 und vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 sowie Beschluss vom 27.10.2008 - 2 B 48.08 - juris; Urteil des Senats vom 27.11.2008 - DL 16 S 2844/07 -). Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die hier relevante Frage der Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte. Die Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit auf Grund einer krankhaften seelischen Störung „erheblich" war, ist eine Rechtsfrage, die die Disziplinargerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten. Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso höher, je schwerer das in Rede stehende Delikt wiegt. Dementsprechend hängt im Disziplinarrecht die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne von § 21 StGB von der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflichten ab und wird die Schwelle der Erheblichkeit damit bei Zugriffsdelikten nur in Ausnahmefällen erreicht sein (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 29.05.2008 und Beschluss vom 27.10.2008, jew. a.a.O.).

Ein solcher Ausnahmefall ist nach den obigen Ausführungen zur schuldhaften Begehung des Dienstvergehens nicht gegeben.

Die Voraussetzungen des Milderungsgrundes des Handelns in einer besonderen Versuchungssituation (vgl. BVerwG, Urteile vom 26.02.1997 - 1 D 16.96 -, juris und vom 04.06.1996 - 1 D 94.95 -, juris; Urteil des Senats vom 31.01.2008 - DL 16 S 32/06 -; vgl. zur unbedachten Gelegenheitstat, die ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit voraussetzt, auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26.11.2001 - D 17 S 15/01 -) liegen ebenfalls nicht vor. Dieser Milderungsgrund ist nicht auf das Vorliegen besonderer äußerer Umstände des Tatgeschehens beschränkt, die zu einer Versuchungssituation führen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 15.09.1999 - 1 D 38.98 -, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr.20) können seine Voraussetzungen vielmehr auch angenommen werden, wenn sich eine psychische Vorbelastung des Beamten zum Zeitpunkt des Dienstvergehens zu einer seelischen Zwangslage verdichtet, die vor dem „Hintergrund der obwaltenden Umstände" eine besondere Versuchungssituation begründet und in der spontan ausgeführten Tat ihren Ausdruck findet. Erforderlich ist aber auch hier neben dem Umstand, dass sich der Beamte im Tatzeitpunkt in einer seelischen Lage befindet, in der sich seine vorbelastete psychische Grundposition in besonderer Weise ausprägt, ein hiermit zusammenwirkendes unvermutet eintretendes Ereignis, das zwar im Dienstablauf nicht völlig ungewöhnlich ist, aber doch vom normalen Dienstbetrieb abweicht (BVerwG, Urteil vom 15.09.1999, a.a.O., juris RdNr. 23). Davon kann aber hier nicht die Rede sein, da die Entgegennahme von Nachnahmeentgelten und die Führung der Kasse zu den regelmäßig von dem Beklagten zu verrichtenden Aufgaben zählen und auch sonst keine besonderen Umstände bei der Abrechnung der unterschlagenen Geldbeträge ersichtlich sind.

Die Voraussetzungen des Milderungsgrundes des „Handelns in einer unverschuldeten, ausweglosen wirtschaftlichen Notlage" (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.06.2007 - 1 D 2.06 -, Urteil vom 13.05.1997 - 1 D 44.96 -, Urteil vom 26.01.1994 - 1 D 34.93 -, jew. juris; Urteil des Senats vom 04.02.2009, a.a.O.) liegen schließlich auch nicht vor. Dieser Milderungsgrund setzt voraus, dass der Zugriff auf das Bargeld allein zu dem Zweck erfolgt, eine für den Beamten existenzielle Notlage abzuwenden oder zu mildern (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.06.2007, a.a.O. m.w.N.; Urteil des Senats vom 04.02.2009, a.a.O.). Auch soweit der Beklagte geltend gemacht hat, er habe das unterschlagene Geld in einem allerdings sehr kleinen Umfang für den Kauf von Lebensmitteln eingesetzt, liegt dieser Milderungsgrund schon deswegen nicht vor, weil die wirtschaftliche Notlage nicht unverschuldet, etwa durch den unvorhergesehenen Wegfall eines Teils des Familieneinkommens, sondern durch die Spielsucht des Beklagten verschuldet eingetreten ist. Der Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben das unterschlagene Geld zum allergrößten Teil wieder zum Spielen in der Spielothek eingesetzt hat, belegt darüber hinaus, dass er und seine Familie sich noch nicht in einer ausweglosen finanziellen Notlage befunden haben.

Zu Gunsten des Beklagten ist allerdings festzustellen, dass sich die als Dienstvergehen zu wertenden Zugriffshandlungen des Beamten als Entgleisungen während einer durch eine Suchterkrankung gekennzeichneten negativen, inzwischen überwundenen Lebensphase darstellen (zu diesem Entlastungsgrund vgl. BVerwG, Urteil vom 03.05.2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695; Urteil des Disziplinarsenats vom 07.04.2003 - DL 17 S 18/02 -, juris). In einem solchen Fall kann noch nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen des Dienstherrn in die pflichtgemäße Amtsführung des Beamten endgültig zerstört ist. Voraussetzung für einen solchen Entlastungsgrund ist, dass das Dienstvergehen allein auf Grund einer krankhaften Sucht begangen wurde, hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beamte diese Sucht dauerhaft überwunden hat und keine weiteren belastenden Gesichtspunkte hinzutreten. Ein solcher Fall unterscheidet sich von den vom Senat entschiedenen Fällen des Besitzes kinderpornografischer Schriften durch Lehrer oder Polizisten (vgl. Urteile vom 24.08.2011 - DL 13 S 583/11 -, juris, vom 04.03.2010 - DL 16 S 2193/09 -, vom 18.06.2009 - DL 16 S 71/09 -, juris und vom 02.04.2009 - DL 16 S 3290/08 -, juris), in denen der Senat davon ausgegangen ist, dass der bereits eingetretene unwiederbringliche Verlust des Vertrauens in die pflichtgemäße Amtsführung auf Grund des Verschaffens und Besitzes kinderpornografischen Materials, das nach Abwägung aller be- und entlastenden Umstände als schweres Dienstvergehen zu qualifizieren ist, nicht durch die nachträgliche Änderung einer früheren negativen Lebensphase oder durch eine Therapie, die zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr aufgenommen wurde, rückgängig gemacht werden kann. Denn in dem hier vorliegenden Fall des Beklagten ist die negative Lebensphase des Beamten durch dessen Suchterkrankung gekennzeichnet, die zur Begehung des Dienstvergehens geführt hat und derentwegen das Vertrauen des Dienstherrn in die pflichtgemäße Amtsführung nicht von vornherein unwiederbringlich zerstört sein muss, wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine dauerhafte Überwindung der Sucht bestehen. Eine solche Suchterkrankung oder andere ihr vergleichbare Umstände, die die negative Lebensphase kennzeichnen, waren in den von dem Senat entschiedenen Fällen des Besitzes kinderpornografischer Schriften hingegen nicht zu verzeichnen.

In Anwendung dieser Grundsätze kann hier davon ausgegangen werden, dass die zum Tatzeitpunkt beim Beklagten unstreitig gegebene und in den von ihm vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen bestätigte Suchterkrankung in Form einer kombinierten Alkohol- und Spielsucht (zur Spielleidenschaft als Sucht- und Abhängigkeitserkrankung vgl. auch BVerwG, Urteil vom 03.05.2007, a.a.O.; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., S. 1946) alleinige Triebfeder für dessen Dienstvergehen war, dieses mithin nicht auf eine von der Alkohol- und Spielsucht unabhängige charakterliche Fehleinstellung des Beklagten zurückzuführen ist. So sind ein sonstiges Fehlverhalten des Beklagten im dienstlichen oder Straftaten im außerdienstlichen Bereich nicht bekannt. Im Gutachten der Frau Dr. ... vom 28.01.2010 wird unter Bezugnahme darauf, dass der Beklagte sich bisher keiner widerrechtlichen Vergehen schuldig gemacht und glaubhaft betont habe, bislang ein ehrlicher Mensch gewesen zu sein und nach moralischen Grundsätzen gelebt zu haben, ausgeführt, dass den Beklagten das widerrechtliche Aneignen von ihm nicht zustehenden Geldern mit Sicherheit psychisch schwer belastet habe. Vor diesem Hintergrund und den Angaben des Beklagten zur Verwendung des unterschlagenen Geldes kann davon ausgegangen werden, dass die begangenen Unterschlagungen gerade zur Befriedigung der Spielsucht (Beschaffung von Bargeld für neues Spielen) und - zu deutlich kleineren Teilen - der aus ihr folgenden Konsequenzen (Beschaffung von Geld für den Lebensunterhalt und für Lebensmittel der Familie) dienten. In der Berufungsverhandlung hat der Beklagte noch einmal eindrucksvoll und glaubhaft dargelegt, dass er deswegen Zugriff auf die Nachnahmebeträge genommen habe, weil er nach Auflösung von Lebensversicherungen und Aufnahme von Krediten keine andere Möglichkeit gehabt habe, um seine Spielsucht und deren Folgen zu befriedigen. Der Beklagte gab angesichts der unregelmäßigen Zeitpunkte der einzelnen Unterschlagungshandlungen an, gerade zu diesem Zeitpunkt kein Bargeld mehr gehabt zu haben.

Die Umstände des vorliegenden Einzelfalls rechtfertigen zudem die Prognose, dass es dem Beklagten auf Dauer gelingen wird, einen Rückfall in die Alkohol- und Spielsucht zu vermeiden, er also die durch die Suchterkrankung geprägte negative Lebensphase überwunden hat. Mit der erfolgreich verlaufenen stationären Entgiftungsbehandlung im Klinikum ... und der sich anschließenden ebenfalls erfolgreichen Entwöhnungsbehandlung in den ...-Kliniken wurde die Grundlage hierfür geschaffen. Im ärztlichen Entlassbericht der ...-Kliniken vom 25.11.2009 wird hierzu ausgeführt, dass der Beklagte an allen therapeutischen Maßnahmen motiviert teilgenommen habe. Er habe im Therapieverlauf seine Motivation zu einer abstinenten Lebensweise deutlich vertiefen können und es vermocht, seine Krankheitseinsicht zu erweitern und eine Veränderungsmotivation aufzubauen und zu stabilisieren. Er wirke sehr motiviert, in Zukunft suchtmittelfrei zu leben und erscheine durch die Stabilisierung im körperlichen und psychischen Bereich gut vorbereitet, ins Arbeitsleben zurückzukehren. In der sich anschließenden ambulanten Suchttherapie bei der psychosozialen Beratungs- und ambulanten Behandlungsstelle für Suchtkranke und Gefährdete der Caritas ... hat der Beklagte ausweislich einer Bescheinigung vom 04.02.2011 motiviert, engagiert und erfolgreich mitgearbeitet. Zum 02.11.2011 hat er diese Therapie erfolgreich und regulär beendet (Bescheinigung der Caritas ... vom 30.12.2011). Ein vom Landratsamt ... hinsichtlich der Frage, ob der Beklagte die jagdrechtliche Zuverlässigkeit aufweist, eingeholtes nervenärztliches Gutachten vom 14.04.2010 des Facharztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. ..., vom 14.04.2010 kommt zu dem Ergebnis, dass die Motivation des Beklagten suchtabstinent zu leben als gut und hoch eingestuft werden könne. Es sei nachvollziehbar von einer (zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung am 14.04.2010) seit eineinhalb Jahren bestehenden Abstinenz von Spielen und einer ca. einjährigen Abstinenz von Alkohol auszugehen. Die soziale und familiäre Situation des Betroffenen könne als stabil eingeschätzt werden. Die durch das Suchtverhalten des Betroffenen belastete Ehe scheine nachvollziehbar stabilisiert. Von wesentlicher Bedeutung ist ferner, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung die Abkehr von seiner Sucht und die ihn stützende Einbindung in seine Familie sowie die Abkehr von „falschen Freunden“, die er während seiner Suchtzeit gehabt habe, nachvollziehbar und glaubhaft beschrieben hat. Der Beklagte wird sich nach seinen ebenfalls glaubhaften Angaben in der Berufungsverhandlung auch nach dem erfolgreichen Abschluss seiner Suchttherapie einer Selbsthilfegruppe (Suchtgruppe) anschließen. Zudem konnte der Beklagte in der Berufungsverhandlung den Eindruck vermitteln, dass seine Lebensverhältnisse stabil und geordnet sind und er vor allem durch seine Ehefrau - wie dies auch durch deren Engagement im gerichtlichen Verfahren dokumentiert wird - wichtige Unterstützung erhält. Im Rahmen der ihm erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung geht der Beklagte einer geringfügigen Beschäftigung bei der Müllabfuhr nach. Er hat seine spielbedingten Schulden reduziert. Neben der nunmehr bereits seit mehreren Jahren aufrechterhaltenen Abstinenz sind dies alles deutliche Indizien für einen ernsthaften und nachhaltigen Willen des Beklagten zur endgültigen Abkehr von der Sucht. Damit bestehen für den Senat hinreichend gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte dauerhaft in der Lage sein wird, einen Rückfall in das Suchtverhalten zu vermeiden, und er mithin die suchtbedingte negative Lebensphase überwunden hat. Hierfür spricht nicht zuletzt auch, dass das Landratsamt ... auf Grund des Gutachtens des Dr. ... vom 14.04.2010 mittlerweile wieder von der jagdrechtlichen Zuverlässigkeit des Beklagten ausgeht und ihm - nach den Angaben des Beklagten und seines Bevollmächtigten in der Berufungsverhandlung - den Jagdschein wieder erteilt hat.

Weitere den Beklagten belastende Gesichtspunkte vermag der Senat nicht zu erkennen. Vielmehr sprechen weitere Umstände zu Gunsten des Beklagten: So hat der Beklagte, der bis zu den Pflichtverletzungen über 25 Jahre lang seinen Dienst bei der Klägerin unbescholten versehen hat und wegen des besonderen und vorbildlichen Einsatzes bei der Betreuung von Auszubildenden belohnt wurde, kurz nach Aufdeckung der von ihm begangen Taten den der Klägerin entstandenen Schaden vollständig und verzinst ersetzt und dabei das Ratenzahlungsangebot der Klägerin nicht in Anspruch genommen. Dies lässt darauf schließen, dass der Beklagte schon kurz nach Begehung der Taten einen Schlussstrich unter seine dienstlichen Verfehlungen hat ziehen wollen. Nachdem die Taten aufgedeckt worden waren, hat sich der Beklagte kooperativ verhalten. Er hat ihre Begehung sogleich eingestanden, wenn er auch - wie er in der Berufungsverhandlung nochmals überzeugend darlegte - zunächst aus Scham hinsichtlich der Verwendung der unterschlagenen Gelder unzutreffende Angaben machte. Der Beklagte hat sich mit der Durchsuchung („Besichtigung“) seines Pkws und seiner Wohnung durch den Security-Spezialisten der Klägerin einverstanden erklärt, womit der gegen ihn auch erhobene Vorwurf der Entwendung von Briefen ausgeräumt werden konnte. Nach Aufdeckung der Tat hat sich der Beklagte selbst bei der Polizei angezeigt und der Strafverfolgung ausgesetzt, obwohl ihm die Klägerin angeboten hat, von einer Strafanzeige abzusehen, wenn er die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantrage. Dem Umstand, dass der Beklagte bei dieser Anzeige die beiden zum damaligen Zeitpunkt noch nicht aufgedeckten Unterschlagungshandlungen nicht angab, misst der Senat keine eigenständige Bedeutung zu, nachdem der Beklagte hierzu nachvollziehbar und glaubhaft in der Berufungsverhandlung angegeben hat, dass er infolge der Suchterkrankungen einen Überblick über die von ihm begangenen Taten verloren habe. Auch der Umstand, dass der Beklagte trotz des Weiterbezugs seiner (gekürzten) Dienstbezüge eine geringfügige Beschäftigung bei der Müllabfuhr aufgenommen hat, belegt eine dem Grunde nach positive Persönlichkeitsstruktur des Beklagten. In dieses Bild fügt sich ein, dass die erwachsenen und einer Arbeit nachgehenden Söhne des Beklagten, die im Übrigen über die Suchererkrankung und die Dienstpflichtverletzungen des Beklagten informiert sind, mietfrei in seiner Wohnung leben können, wie der Beklagte in der Berufungsverhandlung mit der Bemerkung, dass „er halt so sei“, angab.

In Anbetracht der Häufigkeit der Dienstpflichtverletzungen über einen längeren Zeitraum, der nicht unbeträchtlichen Schadenssumme und des Versagens des Beklagten im Kernbereich seiner dienstlichen Pflichten ist wegen des verbleibenden Gewichts des einheitlichen Dienstvergehens als Zugriffsdelikt eine Dienstgradherabsetzung um ein Amt als angemessene Disziplinarmaßnahme zu erachten. Sie ist geeignet, dem Beamten selbst und seiner Umgebung nachhaltig die Schwere seines Dienstvergehens vor Augen zu führen und den Beklagten künftig zu einem beanstandungsfreien dienstlichen Verhalten zu veranlassen.

Dem Ausspruch dieser Disziplinarmaßnahme steht im Hinblick auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beklagten nach § 153a Abs. 2 Satz 2 StPO durch Beschluss des Amtsgerichts... vom ... die Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG nicht entgegen, nachdem die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung mit Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 05.02.2009, a.a.O., in Kraft getreten am 12.02.2009, aus dem Katalog der Disziplinarmaßnahmen herausgenommen wurde, die gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG nach der unanfechtbaren Verhängung einer Strafe, Geldbuße oder Ordnungsmaßnahme sowie die diesen Entscheidungen gleichgestellte Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO wegen desselben Sachverhalts nur ausgesprochen werden dürfen, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten zur Pflichtenerfüllung anzuhalten. Dabei kann offenbleiben, ob § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG in seiner vor der Änderung durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz geltenden Fassung deswegen zu Gunsten des Beklagten anzuwenden ist, weil diese Vorschrift zum Zeitpunkt der Begehung des Dienstvergehens mit der Berücksichtigung der Zurückstufung im Katalog des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG eine dem Beklagten günstigere Regelung enthielt (vgl. zur Anwendung materiellrechtlich besserstellender Regelungen im Rahmen der Übergangsvorschrift des § 85 BDG: BVerwG, Urteil vom 17.03.2004 - 1 D 23/03 -, BVerwGE 120, 218; Urteil des Senats vom 27.01.2011 - DL 13 S 2145/10 -, juris), wobei die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG in dieser Fassung hier bereits deswegen zweifelhaft sein dürfte, weil die ausnahmslose Einbeziehung der Zurückstufung in den Katalog des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG erheblichen rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Bedenken unterlag (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 23.02.2005 - 1 D 13.04 -, BVerwGE 123, 75), die Anlass für die Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG waren (vgl. BT-Drs. 16/2253 S. 13). Denn selbst in diesem Fall wäre der Senat - auch ungeachtet der Frage, ob hinsichtlich der Anwendung der materiellrechtlich besserstellenden Regelung nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung des Disziplinarverfahrens abzustellen ist, der hier am 16.02.2009 und damit nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG lag - an dem Ausspruch der Zurückstufung um ein Amt nicht gehindert. Denn die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG setzt sowohl in seiner alten wie auch in seiner neuen Fassung voraus, dass die gerichtliche oder behördliche Sanktion wegen desselben Sachverhalts ausgesprochen wurde. Dies ist hier nicht der Fall, nachdem die verfahrensrechtliche Einstellung nach § 153a Abs. 2 Satz 2 StPO lediglich neun Fälle der veruntreuenden Unterschlagung im Zeitraum von 18.04. bis 16.10... betraf, das einheitlich begangene Dienstvergehen des Beklagten aber auch die zwei weiteren veruntreuenden Unterschlagungen am 21.10... und am 07.11... umfasst, die im Hinblick auf den durch sie verursachten Schaden in Höhe von über 120 EUR, der die oben erwähnte Bagatellgrenze von etwa 50 EUR klar überschreitet, sowie auf die Zahl der Dienstpflichtverletzungen und der Höhe des Gesamtschadens nicht als bloß „nachgeordneter Annex“ außer Betracht bleiben können und nicht auf Grund einer „gewissen Selbständigkeit“ als abspaltbare Verfehlungen anzusehen sind (vgl. dazu: Gansen, a.a.O., § 14 BDG RdNr. 11 m.w.N.). Besteht das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen, von denen nicht alle zur Verhängung einer Strafe, Geldbuße oder Ordnungsmaßnahme oder Einstellung nach § 153a Abs. 1 Nr. 2 StPO geführt haben, liegt „derselbe Sachverhalt“ nicht vor. Dies hat zur Folge, dass das Disziplinarmaßnahmeverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG insgesamt nicht eingreift und deshalb über den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme ohne dessen Beschränkungen zu entscheiden ist (vgl. Gansen, a.a.O., § 14 BDG RdNr. 10; Hummel/Köhler/Mayer, a.a.O., § 14 BDG RdNrn. 22 ff.).

Ungeachtet der Frage der Sachverhaltsidentität ist letztlich die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung aber auch zusätzlich erforderlich, um den Beamten zur Pflichtenmahnung anzuhalten. Zwar verlangt das Bundesverwaltungsgericht regelmäßig für dieses Tatbestandsmerkmal, dass konkrete Befürchtungen dafür ersichtlich sein müssen, dass der Beamte sich trotz der ihm wegen desselben Sachverhalts bereits auferlegten Kriminalstrafe erneut einer Dienstpflichtverletzung schuldig macht (BVerwG, Urteil vom 23.02.2005, a.a.O.), die hier nach dem bereits Ausgeführten nicht gegeben sind. Doch hat anderes zu gelten, wenn die zu verhängende Disziplinarmaßnahme und die Sanktion im Strafverfahren ihrer Art und Wirkung nach außer Verhältnis stehen, wie hier bei der gebotenen Zurückstufung einerseits und den Auflagen und Weisungen andererseits, deren Erfüllung die endgültige Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens gemäß § 153a StPO nach sich zieht (ausdrücklich offengelassen von: BVerwG, Urteile vom 23.02.2005, a.a.O. und vom 17.03.2004, jew. a.a.O.; vgl. auch Schwandt, RiA 2001, 157, 161). So hat hier die von dem Beklagten zu leistende Auflage (Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1.200 EUR) nicht die von ihm verursachte Gesamtschadenssumme erreicht. In Anbetracht des Umstandes, dass der Beklagte über einen noch nicht besonders langen Zeitraum alkohol- und spielsuchtabstinent ist und auch nach abgeschlossener Therapie trotz einer ansonsten konkreten positiven Persönlichkeitsprognose ein nicht unbeträchtliches allgemeines Rückfallrisiko besteht, hält der Senat den Ausspruch einer Zurückstufung für angebracht und erforderlich, um den Beklagten zusätzlich zur Pflichtenmahnung anzuhalten und ihn künftig zu einem beanstandungsfreien dienstlichen Verhalten zu veranlassen. Ebenso muss sich der Beklagte angesichts dieser Disziplinarmaßnahme im Klaren sein, dass er im Falle einer erneuten schwerwiegenden Dienstpflichtverletzung mit der Entfernung aus dem Dienst zu rechnen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO (zur Anwendung des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Fall, dass das Disziplinargericht eine mildere als die mit der Disziplinarklage beantragte Disziplinarmaßnahme ausspricht: Gansen, a.a.O., § 77 BDG RdNr. 4), die Nichtzulassung der Revision auf § 69 BDG in Verbindung mit § 132 Abs. 2 VwGO.

Gründe

Die weiteren von dem Beklagten vorgetragenen Einwände gegen das Gutachten der Frau Dr. ... bzw. dessen Verwertbarkeit greifen nicht durch.

Wegen dieses Dienstvergehens erachtet der Senat die Zurückstufung des Beklagten um ein Amt als tat- und schuldangemessen.

Ein solcher Ausnahmefall ist nach den obigen Ausführungen zur schuldhaften Begehung des Dienstvergehens nicht gegeben.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 03. Juni 2014 - DL 13 S 150/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - geändert. Die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.

Der am ... in ... geborene Kläger legte am ... mit der Note „gut“ die Wissenschaftliche Prüfung für das Lehramt an Gymnasien ab. ... Am ... bestand er die Pädagogische Prüfung für das Lehramt an Gymnasien mit den Hauptfächern ... und ... mit der Gesamtnote „gut bestanden“. Am ... wurde er an der ... als Angestellter eingestellt. Er wurde am ... mit vollem Unterrichtsauftrag unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienassessor ernannt, seine Ernennung zum Studienrat unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit erfolgte am ... Mit Wirkung vom ... wurde er zum Oberstudienrat befördert. Für die Zeit ab ... wurde seine Arbeitszeit auf ... ermäßigt. ... Für die Zeit vom ... bis ... wurde der Kläger beurlaubt und mit Ablauf des ... in den Ruhestand versetzt.

In der letzten dienstlichen Beurteilung vom ... wurde der Kläger mit dem Gesamturteil „übertrifft die Leistungserwartungen im besonderem Maße“ beurteilt. Er erhielt rückwirkend zum ... nach § 2 der Leistungsstufenverordnung das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe als Leistungsstufe.

Der Kläger ist ... Er ist disziplinarisch bislang nicht in Erscheinung getreten.

Am 10.05.2006 teilte die ... der Polizei in ... mit, dass im Rahmen einer Überprüfung auf ihrem Server kinderpornografisches Material festgestellt worden sei. Eine Bewertung durch das LKA ... führte zu dem Ergebnis, dass 311 Bilddateien strafrechtlich relevant seien. In diesem Zusammenhang wurde die IP-Adresse des Klägers genannt und festgestellt, dass am ... in der Zeit von 20:17:19 Uhr bis 20:17:27 Uhr vom Computer des Klägers aus auf Internetseiten mit kinderpornografischem Material zugegriffen und entsprechende Dateien heruntergeladen worden seien. Bei einer daraufhin durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Klägers wurden am ... der PC des Klägers, 1 USB-Stick, insgesamt 654 CDs, 61 Videokassetten sowie 1 rotes Ringbuch mit Computerausdrucken beschlagnahmt. Nach dem Auswertebericht der Kriminalpolizei ... vom 21.12.2007 konnten auf dem PC des Klägers keine relevanten (aktuellen und gelöschten) Dateien festgestellt werden. Nach Sichtung der übrigen Datenträger stellte die Kriminalpolizei im Bericht vom 06.05.2009 fest, dass alle CDs und DVDs selbst gebrannt sind und erotische, überwiegend einfach pornografische Bilder und Filme enthielten, die aus dem Internet heruntergeladen sein dürften. Auf drei CDs befänden sich eine Vielzahl pornografischer Bilder, wobei insgesamt 256 als kinderpornografisch anzusehen seien. Hinzu kämen vier Filme mit kinderpornografischem Inhalt. Die vier Filme seien laut Eintrag am 03.08.2002 erstellt bzw. auf CD gebrannt worden. Ein weiterer Film sei am 05.04.2003 erstellt bzw. gebrannt worden.

Der Verteidiger des Klägers gab im Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft ... an, dass der Kläger keinerlei pädophile Tendenzen aufweise. Er habe die fraglichen Bilder/Bildsequenzen in den 90er Jahren heruntergeladen und seitdem nie wieder angesehen. Er sei im Übrigen davon ausgegangen, dass die Personen über 14 Jahre alt gewesen seien. Er habe die Bilder auch nicht verwenden wollen, sondern diese lediglich im Schrank abgelegt.

Mit Strafbefehl vom 12.08.2009, rechtskräftig seit 24.01.2011 (...), verurteilte das Amtsgericht ... den Kläger wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften gem. §§ 184b Abs. 4, Abs. 6, 74ff., 176 bis 176 b, 11 Abs. 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Kläger sei im Besitz von mindestens 256 eindeutig kinderpornografischen Bilddateien sowie fünf kinderpornografischen Filmen gewesen.

Mit Verfügung vom 07.10.2009 leitete der Beklagte das Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein und enthob ihn unter Anordnung des Sofortvollzuges vorläufig des Dienstes. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass ein Termin zur Anhörung und zur Fertigung einer Niederschrift hierüber gesondert mitgeteilt werde. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern, und dass er sich jederzeit eines Beistandes bedienen und zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen könne. Die gegen die vorläufige Dienstenthebung gerichtete Klage wurde mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 (...) abgewiesen.

Der Kläger wurde in der Folgezeit im behördlichen Disziplinarverfahren nicht angehört. Erst mit Schreiben vom 02.08.2010 wurde ihm die Möglichkeit der abschließenden Äußerung zur beabsichtigten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis eingeräumt. Zur Begründung wurden die rechtskräftigen Feststellungen im Strafbefehl und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung herangezogen. Er wurde auf die Beteiligungsmöglichkeit des Personalrats hingewiesen.

Mit Schreiben vom 16.08.2010 beantragte der Kläger die Mitwirkung des Personalrats sowie seine „vorzeitige Zurruhesetzung zum ...“ und für die Zeit „... … vom ... bis ...“ die Gewährung von Urlaub ohne Bezüge. Er habe die Filme und Bilder kinderpornografischen Inhalts niemals angesehen. Es werde bestritten, dass das Bildmaterial für einen Laien als Kinderpornografie erkennbar gewesen sei. Deshalb werde beantragt, hierüber Beweis zu erheben durch Beauftragung eines medizinischen Sachverständigen. Darüber hinaus seien die Titel der Dateien nicht vom Kläger vergeben worden, sondern von dem entsprechenden Brennprogramm automatisch in die ausgedruckten Listen übernommen worden.

Nach dem Vordruck „PERS“ veranlasste der Beklagte unter dem 18.08.2010 die Übermittlung des Schreibens des Klägers vom 16.08.2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 an den Personalrat veranlasst. Die Einleitungsverfügung wurde einen Tag später nachgereicht. Der Personalrat äußerte sich nicht.

Mit Verfügung vom 06.07.2011, zugestellt am 12.07.2011, wurde der Kläger, wie bereits im Schreiben vom 02.08.2010 angekündigt, aus dem Beamtenverhältnis entfernt, ohne auf seinen Beweisantrag einzugehen.

Der Kläger hat am 09.08.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Er hält die Mitwirkung des Personalrats für unzureichend, weil diesem wesentliche Begleitumstände wie die Beurlaubung und die Zurruhesetzung des Klägers vorenthalten worden seien. Darüber hinaus setze sich die Verfügung nicht einmal mit den aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten des Falles auseinander. Der gestellte Beweisantrag werde übergangen, eine Abwägung der für den Kläger sprechenden Umstände werde gar nicht vorgenommen. Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Die Beteiligung des Personalrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Ihm stehe kein allumfassendes Informationsrecht zu. Die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts ... könnten nach § 14 Abs. 2 LDG ohne weitere Prüfung zugrunde gelegt werden. Dem Beweisantrag des Klägers stehe entgegen, dass im Rahmen des Strafverfahrens bereits erwiesen sei, dass es sich bei den Dateien um kinderpornografisches Material gehandelt habe. Im Übrigen sei die Einlassung auch nicht glaubwürdig.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger angegeben, das gefundene kinderpornografische Material würde lediglich 0, 1 bis 0, 2 % seiner pornografischen Sammlung ausmachen. Indem er seinen Einspruch gegen den Strafbefehl zurückgenommen habe, habe er nicht nur sich, sondern auch die Schule vor der Öffentlichkeit bewahrt. Im Übrigen habe er das Alter der dargestellten Personen nicht erkennen können. Bei der Menge des Materials habe er gar nicht jedes Bild ansehen können.

Mit Urteil vom 03.05.2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Personalrat sei in kurzer, knapper Form über die beabsichtigte Personalmaßnahme informiert worden. Ein etwaiger Mangel wäre in dieser Konstellation der Sphäre des Personalrats und nicht der des Dienststellenleiters zuzuordnen. Auch materiell sei die Verfügung rechtmäßig. Zwar stehe der Sachverhalt nicht aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts ... fest. Denn der Kläger bestreite diesen Sachverhalt substantiiert. Die Kammer sei jedoch aufgrund der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Kläger im Besitz von 10 kinderpornografischen Bildern und zwei Filmen gewesen sei. Die dargestellten Personen erschienen für einen objektiven Betrachter als kindlich und damit als unter 14 Jahre alt. Bei den weiteren 246 Bildern gehe die Kammer jedoch zugunsten des Klägers davon aus, dass es sich - abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl - um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing - Bilder handle, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung (noch) nicht strafbewehrt gewesen sei. Der Kläger habe auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil er den Dateien bestimmte Bezeichnungen gegeben und diese teilweise auch in seinem Ringbuch archiviert habe. Er habe damit ein schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen, das mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Aber auch der Besitz der nicht strafbaren Posing - Bilder sowie weiterer 3 Filme sei nicht mit den Kernpflichten eines Pädagogen vereinbar. Das Übergehen des Beweisantrages stelle zwar einen Verfahrensfehler dar, dem aber hier im Verfahren auf Entfernung aus dem Dienst, anders als bei lediglich pflichtenmahnenden Maßnahmen, keine Bedeutung zukomme, da der Tatvorwurf ohnehin durch die gerichtlichen Feststellungen abschließend geklärt werden müsse.

Der Kläger hat gegen das ihm am 08.08.2013 zugestellte Urteil am 03.09.2013 den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss des Senats vom 22.01.2014 ist die Berufung zugelassen worden. Der Kläger begründet sie fristgerecht damit, es stehe nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens fest, dass der Vorwurf in der Disziplinarverfügung in weiten Teilen einer Grundlage entbehre. Da auch der Beweisantrag nicht beschieden worden sei, handle es sich um eine „Behauptung ins Blaue“ hinsichtlich des Tatvorwurfs. Angesichts des Umfangs der Datensammlung des Klägers (199 CDs und DVDs mit sicherlich dem Hundertfachen an Dateien) käme es „dem Finden der berühmten Nadel im Heuhaufen gleich“, wenn gerade mal 12 Dateien mit kinderpornografischem Material gefunden werden müssten. Durch ein entsprechendes Datenbrennprogramm seien die ursprünglichen Dateinamen in einer Liste ausgedruckt worden. Es fehle an einem schuldhaften Handeln des Klägers. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein strafloses außerdienstliches Verhalten zwar ein Dienstvergehen darstellen könne, aber regelmäßig dem unteren Maßnahmenbereich zuzuordnen sei. Der formelle Verfahrensverstoß der unterlassenen Beweiserhebung müsse sich als Milderungsgrund auswirken.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - zu ändern und die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 aufzuheben.

Die Vertreterin des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die dem Senat vorliegenden Personalakten (1 Band und 1 Aktenbündel), die Disziplinarakten des Beklagten (1 Band), die Akten des Amtsgerichts ... zum Az.: ... (2 Bände) und die Akten des Verwaltungsgerichts ... zu den Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung (... und ...) sowie gegen die Disziplinarverfügung (DL 11 K 2125/11) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und begründet. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Disziplinarverfügung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 21 AGVwGO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Die Klage ist nicht unzulässig geworden, weil sich die angefochtene Verfügung durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand erledigt hätte und der Kläger somit nicht mehr aus dem aktiven Beamtenverhältnis entfernt werden kann. Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG werden mit Zustellung wirksam (§ 38 Abs. 2 Satz 1, 2 LDG, § 43 Abs. 1 LVwVfG). Erhebt der Beamte hiergegen Klage, die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens aufschiebende Wirkung entfaltet, wirkt die gerichtliche Entscheidung, welche die Disziplinarverfügung rechtskräftig bestätigt, auf den Zeitpunkt der Zustellung der Disziplinarverfügung zurück. Ist der Beamte zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten, wird das Ruhestandsverhältnis gegenstandslos (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2, 3 LDG und Burr, in: von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 31 LDG Rdnr. 7). Entsprechendes gilt für den mit der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis kraft Gesetzes einhergehenden (§ 31 Abs. 1 Satz 3 LDG), mit der Verfügung aber aktualisierten Verlust der Befugnis, die Amtsbezeichnung zu führen.

Die Anordnung der Dienstenthebung gilt bei sachgerechter Auslegung der Verfügung nur bis zu einem vor Unanfechtbarkeit der Verfügung erfolgenden Eintritt des Klägers in den gesetzlichen Ruhestand. Entsprechendes gilt mit Blick auf den gesondert geregelten - und hier auch erfolgten - Einbehalt von Ruhestandsbezügen bei Eintritt in den Ruhestand vor Unanfechtbarkeit der Entfernungsverfügung (§ 31 Abs. 2 Satz 4 LDG) für die Anordnung des Einbehalts der Bezüge nach § 31 Abs. 2 Satz 1 LDG.

2. Die Klage ist auch begründet. Der Senat überprüft die auf Entfernung aus dem Dienst gerichtete Disziplinarverfügung auf der Grundlage des von der Disziplinarbehörde der Disziplinarverfügung zugrundegelegten Sachverhaltes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Senat, Urteil vom 07.03.2012 - DL 13 S 1614/11 -; Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (LDNOG) vom 15.07.2008; LT-Drs. 14/2996, S. 117). Die Disziplinarverfügung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Es fehlt an der erforderlichen Erstanhörung des Klägers, an den notwendigen eigenen Ermittlungen durch die Disziplinarbehörde und damit an einer ordnungsgemäßen Begründung der Verfügung. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte ist eine Nachholung der ausstehenden Ermittlungen durch das Disziplinargericht nicht möglich. Darüber hinaus ist die Beteiligung der Personalvertretung rechtsfehlerhaft.

Nach § 11 Abs. 1 LDG ist der Beamte über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu unterrichten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vorschrift u.a. zu eröffnen, welches Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Er ist darauf hinzuweisen, dass es ihm freisteht, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder Beistands zu bedienen. Er ist ferner darauf hinzuweisen, dass er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. Für die Äußerung wird dem Beamten schriftlich eine angemessene Frist gesetzt (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG). Die Vorschrift soll gleichermaßen dem Schutz des Beamten, der Aufklärung des Sachverhalts und der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es entspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen, dem Betroffenen zu eröffnen, welches Vergehen ihm zur Last gelegt wird, und ihn hierzu anzuhören. Über das allgemeine Anhörungsrecht des § 28 LVwVfG hinaus sieht § 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG eine Erstanhörung des Beamten vor (Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 68). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Kläger wurde zwar in der Einleitungsverfügung ordnungsgemäß über seine Rechte im behördlichen Disziplinarverfahren belehrt und darauf hingewiesen, dass ihm ein Termin zur Anhörung genannt werden wird. Dies ist aber in der Folgezeit unterblieben. Der Kläger ist nur vor Erlass der Abschlussverfügung gehört worden. Darin liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler, der nicht mehr im gerichtlichen Verfahren geheilt werden kann.

Zwar sieht § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erstanhörung geheilt werden kann, wenn die erforderliche Anhörung nachgeholt wird, was nach Abs. 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist (Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 69). Die Erstanhörung kann aber im vorliegenden Fall ihren Zweck nur noch erfüllen, wenn sie vor der abschließenden Anhörung des Beamten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschlussverfügung vorgesehen ist. Denn im Falle des Klägers fehlt es neben seiner Erstanhörung an eigenen Feststellungen des Beklagten zum disziplinarisch erheblichen Sachverhalt. Die Disziplinarverfügung beschränkt sich in tatsächlicher Hinsicht auf die Wiedergabe der vom Kläger bestrittenen knappen Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts ... Eine Bindungswirkung an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts besteht jedoch nicht.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 30.09.2013 - DL 13 S 724/13 -). Zwar können nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne weitere Prüfung zu Grunde gelegt werden. Es dürfen aber keine Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der substantiierten Einwendungen des Klägers, die er erstmals in der Schlussanhörung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (spätestens) für den Beklagten aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den Kläger noch nicht angehört hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung des § 14 Abs. 2 LDG aus (Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 14 LDG Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 - 2 B 61.07 -, NVwZ 2009, 597; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 - 2 B 48.08 -; BayVGH, Urteil vom 11.08.2010 - 16 AD 10.189 -). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schließlich zurückgenommen hat und diesen rechtskräftig werden ließ. Dieser Verzicht auf eine Fortführung des Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder - wie hier vom Kläger geltend gemacht - aus Scheu vor einer öffentlichen Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Geständnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich (BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987 - 2 WB 66/87 -, BVerwGE 83, 373).

Soweit sich der Beklagte hinsichtlich möglicher Milderungsgründe auf die Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.04.2010 im Verfahren gegen seine vorläufige Dienstenthebung beruft, übersieht er, dass es sich zum damaligen Zeitpunkt nur um prognostische Ausführungen mit Blick auf die voraussichtliche Entfernung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG) handelte, und weitere Sachverhaltsentwicklungen gar nicht in den Blick genommen werden konnten und sie im Ergebnis - ebenso wie die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl - unzutreffend sind.

Nur bei der Nachholung der versäumten Erstanhörung vor der abschließenden Anhörung ist im Falle des Klägers mit Sicherheit auszuschließen, dass sich der Verfahrensmangel nicht auf die Disziplinarverfügung ausgewirkt hat (vgl. auch Nonnenmacher, in: v. Alberti u.a., a.a.O., § 11 LDG, Rdnr. 12). Gleiches gilt mit Blick auf § 46 LVwVfG, wonach die Aufhebung eines - nicht nichtigen - Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (Senat, Beschluss vom 12.09.2013 - DL 13 S 1541/13 - bei fehlender Schlussanhörung; Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 46 Rdnr. 36; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010 - DL 10 K 210/10 - im Hinblick auf die Bestimmtheit der Disziplinarverfügung). Dies lässt sich im Falle des Klägers nicht ausschließen. Damit wirkt sich der Verfahrensfehler auch materiell-rechtlich aus.

Da der Beklagte zu Unrecht eine Bindung an den Strafbefehl des Amtsgerichts ... und das Urteil des Verwaltungsgerichts ... angenommen und keine eigenen Feststellungen zum Vorliegen eines Dienstvergehens getroffen hat, fehlt es der streitgegenständlichen Verfügung auch an der ordnungsgemäßen Begründung, wie sie § 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Dieses Defizit führt zur Rechtswidrigkeit der Verfügung und kann in dieser Fallkonstellation auch nicht vom Gericht durch eigene Sachverhaltsermittlungen und -würdigung nachgeholt werden, weil es ansonsten eine eigene Bemessungsentscheidung treffen und nicht die von der Disziplinarbehörde getroffene Entscheidung überprüfen würde. Dem Disziplinargericht ist im vorliegenden Fall die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Feststellung des disziplinarisch relevanten Sachverhaltes versagt, weil es sich ansonsten über die dem Beklagten zustehende Disziplinarbefugnis hinwegsetzen würde. Denn die wesentlichen Feststellungen hat nach baden - württembergischen Landesrecht die Disziplinarbehörde zu treffen, der nach dem Willen des Gesetzgebers die Disziplinarbefugnis zustehen soll. Das Gericht überprüft den in der Disziplinarverfügung dargestellten und geahndeten disziplinaren Vorwurf. Streitgegenstand und damit Umfang und Grenzen der gerichtlichen Überprüfung werden ausschließlich durch die Abschlussverfügung selbst bestimmt (so auch Burr, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 21 AGVwGO, Rdnr. 2; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezugnahme auf die Begründung zu § 38 LDG). Zwar kann nach § 21 Satz 2 AGVwGO das Gericht die Verfügung aufrechterhalten oder zu Gunsten des Beamten ändern, wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird. Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist aber, dass ein Dienstvergehen erwiesen ist. Hieran fehlt es mangels entsprechender Feststellungen der Disziplinarbehörde.

Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass sich der dem Strafbefehl zugrunde liegende Vorwurf des Besitzes von 256 strafrechtlich relevanten kinderpornografischen Dateien in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer nicht aufrecht erhalten ließ. Das Verwaltungsgericht hat 10 Bilder und zwei Filme in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich dabei um strafrechtlich relevante kinderpornografische Bilder und Filme handelt. Die verbleibenden 246 Bilder und drei Filme hat es keiner Beweiswürdigung unterzogen, sondern zugunsten des Klägers und insoweit abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts und des Urteils des Verwaltungsgerichts ... im Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung des Klägers angenommen, dass es sich dabei um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing-Bilder handelte, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch nicht strafbewehrt war. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte nicht geklärt werden, ob sie tatsächlich einen disziplinarisch relevanten Inhalt haben.

Fehlt es somit derzeit an einer umfassenden Ermittlung der das Dienstvergehen begründenden Tatsachen, lässt sich nicht feststellen, ob ein schweres Dienstvergehen anzunehmen ist, das bei einem aktiven Beamten zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem Ruhestandsbeamten zur Aberkennung des Ruhegehalts (§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG) führt.

Denn ein schweres Dienstvergehen ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann anzunehmen, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren hat. Die Vorschrift trifft keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen die Tatbestandsmerkmale „schweres Dienstvergehen“ und „endgültiger Vertrauensverlust“ anzunehmen sind. Für die Schwere des Dienstvergehens können bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern- oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 und vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, jeweils zu § 13 BDG; Senat, Urteil vom 07.06.2011 - DL 13 S 1826/10 - a.a.O.). Dieses Verständnis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrunde (vgl. dazu Begründung zu § 26 LDG,a.a.O., S. 86).

Im Mittelpunkt der Ermittlungen steht der Sachverhalt, der dem Vorwurf des Dienstvergehens und dem sich daraus ergebenden Maß des Vertrauens- oder Ansehensverlustes zugrunde liegt. Gegenstand der Ermittlungen sind aber auch alle Umstände, die das Persönlichkeitsbild des Beamten prägen oder für die Frage von Bedeutung sind, in welchem Maße der Beamte der Pflichtenmahnung bedarf (Begründung zu § 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O.).

Nur ergänzend sei bemerkt, dass auch die nach § 12 LDG bemessungsrelevanten entlastenden Umstände nicht ermittelt wurden. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich nicht nur auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Pflichtenverstöße, sondern auch auf alle Umstände, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein können. Hierzu zählt insbesondere das Übergehen des vom Kläger in der Schlussanhörung gestellten Beweisantrags, wonach er die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Alters der dargestellten Personen und dessen Erkennbarkeit für einen Laien „ausdrücklich“ beantragte. Diesem Antrag hätte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, nach § 15 Abs. 3 LDG stattgegeben werden müssen, weil er sowohl für die Tatfrage, die Schuldfrage und für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein konnte. Weiterhin ist der Einwand des Klägers zu berücksichtigen, dass er sich angesichts der Menge des pornografischen Materials insgesamt nicht darüber bewusst gewesen sei, überhaupt kinderpornografische Darstellungen zu besitzen. In diesem Zusammenhang ist erheblich, dass das kinderpornografische Bildmaterial nach den unwidersprochenen Angaben des Klägers, die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bestätigte, allenfalls 0, 1 bis 0, 2 % seines Datenbestandes ausmachte (BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 - 2 B 133/11 -). Hinzu kommt, dass der Kläger, der als ... Schüler zwischen 17 und 43 Jahren unterrichtete, disziplinarisch nicht vorbelastet ist, seinen Dienst Jahrzehnte lang sehr engagiert und mit überdurchschnittlichen Beurteilungen versah und ihm die nächsthöhere Leistungsstufe gewährt wurde.

Bei dieser Sachlage ist auch die Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil auch er davon ausging, dass der Kläger im Besitz von 256 strafrechtlich relevanten Dateien und fünf Filmen war. Darüber hinaus fehlten ihm weitere Informationen über das weitere Vorgehen des Beklagten. Auch dieser Verfahrensfehler führt unheilbar zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Disziplinarverfügung (Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - DL 13 S 2492/10 -; VGH Baden - Württemberg, Beschluss vom 03.12.1992 - D 17 S 20/92).

Nach § 80 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 LPVG wirkt der Personalrat beim Erlass von Disziplinarverfügungen mit, sofern der Beamte dies nach § 80 Abs. 2 Satz 2 LPVG beantragt, worauf er nach § 80 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 75 Abs. 2 Satz 2 LPVG hinzuweisen ist. Die beabsichtigte Maßnahme ist dem Personalrat rechtzeitig bekanntzugeben und auf Verlangen mit ihm zu erörtern (§ 72 Abs. 1 LPVG). Dabei ist die Personalvertretung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (§ 68 Abs. 2 Satz 1 LPVG). Ihr sind die hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen (§ 68 Abs. 2 Satz 2 LPVG). Mit der Ausweitung der behördlichen Disziplinarbefugnisse durch das Landesdisziplinargesetz geht ausweislich der Gesetzesbegründung eine Stärkung der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung einher (Senat, Beschluss vom 02.03.2011, a.a.O., m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Vorschriften hält der Senat das Beteiligungsverfahren aus mehreren Gründen für defizitär:

Entsprechend dem sich bei den Akten befindlichen Formblatt „Beteiligung des Personalrats PERS“ wurden dem Kläger unter dem 18.08.2010 „der Antrag auf Beteiligung mit Schriftsatz vom 16.08.2010, die abschließende Anhörung gem. § 20 LDG, die Suspendierung des Beamten bestätigendes Urteil des VG... vom 21.04.2010 (rechtskräftig seit 15.07.2010)“ übersandt. Allerdings ist die tatsächliche Übersendung der genannten Schriftstücke, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht moniert, nicht dokumentiert. Unter dem 19.08.2010 wurde noch die Einleitungsverfügung vom 07.10.2009 nachgereicht. Weitere Unterlagen wurden ihm nicht übersandt (vgl. zur umfassenden Unterrichtung des Personalrats auch Altvater u.a., LPersVG Baden - Württemberg, 2. Auflage, § 80, Rdnr. 21; ebenso zum Bundesrecht: Altvater u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 78 Rdnr. 32a).

In diesem Zusammenhang wären weitere Informationen notwendig gewesen: Dies gilt zum einen mit Blick darauf, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung der Personalvertretung der Strafbefehl des Amtsgerichts ... noch nicht im Strafausspruch rechtskräftig war. Zum anderen musste der Personalrat davon ausgehen, dass der Beklagte dem Beweisantrag des Klägers, entsprechend seiner Verpflichtung aus § 15 Abs. 3 LDG, stattgeben werde. Hinzu kommt, dass zwischen Beteiligung des Personalrats und Erlass der Abschlussverfügung fast ein Jahr Zeit verstrichen ist und neue Tatsachen nicht mehr einbezogen wurden. Dies gilt insbesondere für Informationen über die geplante vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers. Denn der Personalvertretung war nur der „Antrag“ des Klägers vom 16.08.2010 bekannt. Über den Fortgang des Zurruhesetzungsverfahrens wurde er nicht mehr informiert, insbesondere darüber, dass der Kläger nicht - wie „beantragt“ - zum ... in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde, sondern schon mit Ablauf des ... Dementsprechend war auch der Beurlaubungszeitraum erheblich kürzer als beantragt. Er dauerte lediglich vom ... bis zum ...

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.

Gründe

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 60 Mündliche Verhandlung, Entscheidung durch Urteil

(2) Bei einer Disziplinarklage dürfen nur die Handlungen zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden, die dem Beamten in der Klage oder der Nachtragsdisziplinarklage als Dienstvergehen zur Last gelegt werden. Das Gericht kann in dem Urteil

1.: auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme (§ 5) erkennen oder
2.: die Disziplinarklage abweisen.

(3) Bei der Klage gegen eine Disziplinarverfügung prüft das Gericht neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 70 Revisionsverfahren, Entscheidung über die Revision

(1) Für das Revisionsverfahren gelten die Bestimmungen über das Disziplinarverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht entsprechend.

(2) Für die Entscheidung über die Revision gelten die §§ 143 und 144 der Verwaltungsgerichtsordnung.

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 13 Bemessung der Disziplinarmaßnahme

(1) Die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Disziplinarmaßnahme ist nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen. Das Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt hat.

(2) Ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Dem Ruhestandsbeamten wird das Ruhegehalt aberkannt, wenn er als noch im Dienst befindlicher Beamter aus dem Beamtenverhältnis hätte entfernt werden müssen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juni 2016 - DL 13 S 1699/15

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05. Mai 2015 - DL 8 K 2756/14 - wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Gründe

c) Auch mit seinen inhaltlichen Einwendungen gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts dringt der Kläger nicht durch.

Der Kläger hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,

Grundsätzliche Bedeutung habe dies auch mit Blick auf die damit verbundenen Grundfragen des Verhältnismäßigkeitsgebots als Verfassungsprinzip.

5. Auch ein Verfahrensfehler i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wird mit dem Zulassungsantrag nicht hinreichend dargelegt.

Die Ablehnung der weiteren Beweisanträge ist mit dem Zulassungsantrag bereits nicht substantiiert angegriffen worden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 242 Diebstahl

(2) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 246 Unterschlagung

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juli 2014 - 5 StR 182/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR182/14

vom

2. Juli 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juli 2014 beschlossen:

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte im Tatzeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2010 sein Amt als Notar, indem er eine Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen um den gesondert Verurteilten K. durch Beurkundung von zehn Kaufangeboten unterstützte.

3: K. vertrieb zusammen mit mehreren Mittätern seit Sommer 2008 Eigentumswohnungen für diverse Bauträgergesellschaften, welche die Wohnungen zumeist als Bestandsimmobilien zum gewerbsmäßigen Weiterverkauf erworben hatten. Teilweise vermittelte K. über ein von ihm geschaffenes Firmengeflecht von Strukturvertrieben mit jeweils demselben Personalstamm die Immobilien aus dem Bestand eines eigenen Bauträgerunternehmens; überwiegend ließ K. gegen eine Provisionszahlung von bis zu einem Drittel des Kaufpreises Wohnungen für andere als Verkäufer auftretende Gesellschaften vermitteln. In ihren zumeist unter falschen Namen geführten Verkaufsgesprächen bedienten sich K. und seine Mittäter falscher Versprechungen insbesondere zur Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs, der sich bei allenfalls geringer monatlicher Eigenbelastung des Käufers durch Steuerersparnis , staatliche Prämien und garantierte Mieten finanziere. Zudem wandten sie eine Überrumpelungstaktik an, um potentielle Käufer zur Abgabe notarieller Kaufangebote für die überteuerten und von ihnen zuvor nicht besichtigten Wohnungen zu bringen. Hierzu gehörte, dass die Interessenten, sobald sie sich zu einer solchen Investition geneigt zeigten, zu einer sofortigen notariellen Beurkundung einer Erklärung gedrängt wurden, deren Abgabe ihnen wahrheitswidrig häufig als unverbindlich oder frei widerruflich dargestellt wurde. Ließen sich die Getäuschten darauf ein, wurden sie unmittelbar nach den Verkaufsgesprächen von den Büroräumen des Vertriebs zur Kanzlei des Angeklagten chauffiert, der als Notar jeweils die Beurkundung vornahm. Spätestens dort trafen die Interes- senten auf einen vertriebszugehörigen „Notarbegleiter“, der die Aufgabe hatte, diejenigen, denen auf der Fahrt zum Notar Bedenken gekommen waren, wieder zu beruhigen; zugleich sollte seine Anwesenheit während der Beurkundung den Interessenten das trügerische Gefühl vermitteln, in der gesamten Angelegenheit durch den Vertrieb verlässlich betreut zu werden. Zur systematischen Umgehung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ließen die Vertriebsmitarbeiter von den Interessenten eine später jeweils zur notariellen Handakte genommene falsche „Bestätigung“ unterzeichnen, den Text eines Mustervertra- ges zu einem mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin liegenden Zeitpunkt erhalten zu haben.

4: Der Angeklagte erkannte spätestens ab Mitte September 2008 aufgrund wiederholter Widerrufs- und Anfechtungsschreiben von Käufern mit teilweise dezidierter Darstellung des Täuschungs- und Überrumpelungsverhaltens der Vermittler, dass sich die Vertriebsgesellschaften des Verurteilten K. unseriöser Verkaufsmethoden bedienten. Er rechnete damit, dass auch bei künftigen Verkaufsgesprächen durch K. s Mittäter eine gezielte Überrumpelungstaktik angewendet und nicht nur über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht, sondern ein Kauf möglicherweise auch minderwertiger Immobilien insbesondere mit falschen Versprechungen zur Rentabilität der Kapitalanlage angepriesen werden könnte. Er fand sich hiermit im Interesse eines gewinnbringenden Kanzleibetriebs ab. Während der einzelnen Beurkundungsvorgänge für die Kaufangebote, die in der Folgezeit ab Oktober 2008 die durch K. s Vertriebsunternehmen vermittelten potentiellen Erwerber abgaben, unternahm der Angeklagte keine Bemühungen, ihnen Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen. So stellte er dem Urkundentext keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverständlich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich gebunden waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines Urkundentextes zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvorgang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die möglichen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesamten Vermögen und insbesondere mit einer gegebenenfalls vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nahm der Angeklagte nur schematisch über vorformulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufvertrages offen zu erfragen.

5: 2. Nach Auffassung des Landgerichts entstand den Wohnungskäufern bei den zehn festgestellten Taten durch die Abgabe ihres jeweiligen notariellen Kaufangebots, dessen Beurkundung der Angeklagte jeweils unter Verletzung seiner gesteigerten Belehrungspflichten und damit seiner Vermögensbetreuungspflicht als Notar vorgenommen habe, ein Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Der den Geschädigten entstandene und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Vermögensnachteil habe den gesamten Kaufpreis als Anlagesumme umfasst. Die bei der jederzeit möglichen Annahme des Kaufangebots von den Erwerbern eingegangene finanzielle Verpflichtung habe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber in einer solchen Weise beeinträchtigt, dass ein persönlicher Schadenseinschlag vorgelegen habe. Die erworbenen Wohnungen seien für die Käufer als Kapitalanlage nicht in dem Umfang geeignet gewesen, wie es ihnen in den Verkaufsgesprächen suggeriert worden sei. Die Erwerber hätten, soweit die Kaufverträge bei vier der Taten zur Durchführung gelangt seien, weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden müssen, als ihnen zugesagt worden sei. Zugleich seien den Käufern mit den langjährigen Finanzierungsverpflichtungen Mittel entzogen worden, die sie für eine angemessene Lebensführung benötigt hätten. Auch in den sechs Fällen, in denen die Kaufverträge nicht durchgeführt worden seien, hätte eine derartige Finanzierungslücke bestanden, die entgegen den Zusagen in den Verkaufsgesprächen durch eigene Leistungen zu schließen gewesen wäre. Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht bei sämtlichen Taten strafschärfend das hohe Ausmaß an wirtschaftlicher Belastung, um die es sich bei der den Käufern nachteilig entstandenen, jeweils den gesamten Kaufpreis umfassenden Vermögensgefährdung gehandelt habe (UA S. 164).

II.

6: Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Indes können die verhängten Einzelstrafen und damit der Gesamtstrafausspruch keinen Bestand haben. Der Erörterung bedarf allein folgendes:

7: 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte sich durch die Beurkundung der zehn Immobilienkaufangebote jeweils der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatbestandes schuldig gemacht hat.

8: a) Der Angeklagte war als Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und hatte als unparteiischer Betreuer der an dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) die Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Zu dieser Vermögensbetreuungspflicht gehörte, dass er die Beteiligten auch insoweit zu belehren hatte, als er annehmen musste, sie würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurkundenden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäftes. Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles naheliegt , dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage bewusst ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1990 – 5 StR 268/89, NJW 1990, 3219, 3220). So lag es hier, nachdem der Angeklagte es spätestens ab Mitte September 2008 als naheliegend erkannt hatte, dass die Vermittler des gesondert Verurteilten K. eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre Verkaufsmethoden betrügerisch ausgestaltet hatten (UA S. 154 f.). Gleichwohl erteilte der Angeklagte die gebotenen Belehrungen nicht.

9: b) Dies führte für die Käufer jeweils auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

10: aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die durch das Landgericht hierzu unter Heranziehung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags vorgenommene Schadensbestimmung, wonach der Vermögensnachteil den gesamten angebotenen Kaufpreis umfasst habe (UA S. 156 f.). Ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss auch hier weiterhin nicht entschieden werden (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, NStZ 2014, 318). Denn das Landgericht hat bereits die Tragweite der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags verkannt, die von der Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden ist.

11: § 266 Abs. 1 StGB schützt als Vermögensdelikt nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht die allgemeine Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönlichen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil bei der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird (BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 327 f.; Urteile vom 4. November 1997 – 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298 f., und vom 24. Juni 2010 – 3 StR 90/10, wistra 2010, 445, 447).

12: Vorrangig ist jedoch stets zunächst der sich aus dem Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln. Nur soweit sich hiernach kein Negativsaldo ergibt, kann bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob im Hinblick auf eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadenseinschlags ein Vermögensnachteil anzunehmen ist. Dies würde indessen – insoweit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, aaO). Diesen für die Nachteilsfeststellung bestehenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil es die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht wahrt.

13: Soweit das Landgericht im Übrigen zur Begründung des persönlichen Schadenseinschlags auf eine nicht im versprochenen Umfang vorhandene Eignung der zu tätigenden Investition als Kapitalanlage für die Kaufinteressenten abgestellt hat, fällt dies ersichtlich schon nicht unter die in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, bei der ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Um- fang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, aaO; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Soweit das Landgericht den persönlichen Schadenseinschlag weiter mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Erwerber begründet hat, findet die Wertung (UA S. 156), dass „den Käufern mit der eingegangenen langjähri- gen Finanzierungsverpflichtung Mittel entzogen“ worden seien, die sie „für eine angemessene Wirtschafts- und Lebensführung benötigt“ hätten, in objektiver Hinsicht allenfalls in den Feststellungen zu den Taten (D II.) 2, 5 und 10 eine noch tragfähige Grundlage. Nur dort sind den Urteilsgründen knappe Ausführungen zu den persönlichen Einkommens- bzw. Vermögensverhältnissen sowie zu den Auswirkungen der zur Zahlung des Kaufpreises eingegangenen Darlehensverpflichtungen zu entnehmen. Auch bei diesen Taten hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt, dass für die Käufer der Eigentumswohnungen deren objektiver Wert nicht realisierbar gewesen wäre. Es hat nicht bedacht, dass ein Vermögensschaden ausscheiden bzw. vermindert sein kann, soweit das Erlangte einen für jedermann ohne größeren Aufwand realisierbaren Geldwert aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, aaO, S. 16; Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13; siehe zur Schadensfeststellung bei nachhaltiger Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung nach Wohnungskauf im Rahmen eines Bauträgermodells auch schon BGH, Beschluss vom 9. März 1999 – 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555).

14: Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vorsatzes einer Nachteilszufügung unter den Bedingungen eines vom Landgericht angenommenen persönlichen Schadenseinschlags rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Darlegungen erschöpfen sich in der pauschalen Feststellung, der Angeklagte habe, indem er sich mit der Möglichkeit abgefunden habe, für einen Vertrieb mit betrügerischen Verkaufsmethoden zu beurkun- den, die Entstehung „eines Vermögensnachteils“ billigend in Kauf genommen (UA S. 155 f., 157). Damit ist weder festgestellt noch in den Urteilsgründen sonst belegt, dass der Angeklagte bei den Beurkundungsvorgängen die Voraussetzungen eines persönlichen Schadenseinschlags auf Seiten der Geschä- digten kannte oder billigend in Kauf nahm (vgl. LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 242).

15: bb) Trotz der mithin fehlerhaften Bemessung des bei den einzelnen Taten entstandenen tatbestandlichen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann nach dem Urteilszusammenhang ausgeschlossen werden, dass jeweils überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist.

16: Das Landgericht hat in den Fällen (D II.) 1 bis 8 und 10 jeweils rechtsfehlerfrei den Verkehrswert der betreffenden Eigentumswohnungen festgestellt und einen Vergleich mit den von den Geschädigten hierfür angebotenen Kaufpreisen vorgenommen – was von vornherein der zutreffende Ansatz für eine Schadensberechnung gewesen wäre, da beim Kauf ein Vermögensnachteil regelmäßig nur eintritt, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 StR 90/10, aaO). Diese Saldierung ergab jeweils einen fünfstelligen Differenzbetrag, mit dem der Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie überstieg (UA S. 157). Etwaige Wertsteigerungen der Wohnungen nach dem hier durch die Abgabe des notariellen Kaufangebots bestimmten Zeitpunkt der Vermögensverfügung waren für die Frage des Eintritts eines Vermögensnachteils von vornherein unbeachtlich.

17: Auch bei der Tat (D II.) 9 kann ausgeschlossen werden, dass überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist. Zwar hat das Landgericht in diesem Fall, in dem das Kaufangebot über eine erst noch zu erstellende Eigentumswohnung abgegeben wurde, keinen Verkehrswert der Immobilie ermittelt. Jedoch ist angesichts der Umstände, dass für die Vermittlung der Eigentumswohnung bei einem Kaufpreis von 90.600 € dem veräußernden Bauträger im Dezember 2009 eine Provision von rund 19.400 € in Rechnung gestellt wurde und die Geschädigten bei einem Weiterverkauf der Wohnung im Sommer 2013 lediglich einen Kaufpreis von 42.000 € erzielen konnten, ohne weiteres davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie erheblich überschritten und damit einen Vermögensnachteil für die Erwerber begründet hat.

18: Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht insoweit auch zur subjektiven Tatseite hinreichende Feststellungen getroffen, wonach der Angeklagte mit der Möglichkeit einer Vermittlung minderwertiger Objekte rechnete (UA S. 29).

19: 2. Wegen der jeweils fehlerhaften Bemessung des Nachteilsumfangs sind die Einzelstrafaussprüche für sämtliche Taten aufzuheben, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Der Senat kann schon im Hinblick auf die ausdrückliche strafschärfende Berücksichtigung des fehlerhaft bestimmten Gefährdungsschadens nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des rechtlich zutreffenden Umfangs des jeweils eingetretenen tatbestandlichen Vermögensnachteils niedrigere Einzelstrafen und eine etwas mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Hinzu kommt, dass das Landgericht den auch ansonsten für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, aaO, mwN) außer Acht gelassen hat, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe den Geschädigten tatsächlich ein Schaden verblieben ist. Dessen ungeachtet sind als verschuldete Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) weitere negative wirtschaftliche Folgen für die Geschädigten, wie sie in Einzelfällen bislang festgestellt worden sind, zu berücksichtigen. Den zutreffenden Umfang des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB wird das neue Tatgericht auf der Grundlage und in Ergänzung der den Schuldspruch tragenden rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu bestimmen haben.

20: Der Senat sieht Anlass, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückzuverweisen. Die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 Nr. 6 lit. a) GVG liegen offensichtlich vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2010 – 5 StR 428/09).

Basdorf Sander Schneider
Berger Bellay

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2014 - 5 StR 510/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR510/13

vom

19. Februar 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2014 beschlossen

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg vom 9. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt , gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:

2: a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE – Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTSMARKT SOLARENERGIE“ (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.

3: Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden soll- ten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen“ Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential“ und einer staatli- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.

4: Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insge- samt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.

5: Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und in- folge der „zweckwidrigen“ Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich“ in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versproche- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten“ (UA S. 5).

6: Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veran- lasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.

7: Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft“ (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand“ (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger“ (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.

8: b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes“ als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten“ (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre“ (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.

9: Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.

10: 2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.

11: a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung , vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).

12: Ist der Getäuschte – wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung – ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebe- nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 – 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 – 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).

13: b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des – im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten – Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt – den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits – liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.

14: c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

15: aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.

16: Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, schei- det danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegen- stand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud“ handelt,ist dann irre- levant.

17: Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.

18: bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen , berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbar- keit“ der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen wider- streitenden Mittelverwendung kann daher – unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde – ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.

19: d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.

20: Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).

21: e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben , die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können – wie etwa diezum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelver- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen – aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) – und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei – naheliegenden – Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).

22: Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und – für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil – auch zu berücksichtigen wäre , dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.

23: 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:

24: a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden , wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.

25: b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts – das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt – die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.

26: c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.

Basdorf König RiBGH Dölp ist durch Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben Basdorf
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Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG | § 6 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung

(1) Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten.

(2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

(3) In geeigneten Bereichen soll eine Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 38 Diensteid

(1) Beamtinnen und Beamte haben einen Diensteid zu leisten. Der Diensteid hat eine Verpflichtung auf das Grundgesetz zu enthalten.

(3) In den Fällen, in denen nach § 7 Abs. 3 eine Ausnahme von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassen worden ist, kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 34 Wahrnehmung der Aufgaben, Verhalten und Erscheinungsbild

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 38 Diensteid

(1) Beamtinnen und Beamte haben einen Diensteid zu leisten. Der Diensteid hat eine Verpflichtung auf das Grundgesetz zu enthalten.

(3) In den Fällen, in denen nach § 7 Abs. 3 eine Ausnahme von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassen worden ist, kann an Stelle des Eides ein Gelöbnis vorgeschrieben werden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 47 Nichterfüllung von Pflichten

(3) Das Nähere über die Verfolgung von Dienstvergehen regeln die Disziplinargesetze.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 11. Jan. 2012 - DB 13 S 316/11

Tenor

Die Klägerin trägt ein Fünftel, der Beklagte vier Fünftel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Hinsichtlich des Verlaufs und des Ergebnisses dieser Maßnahmen wird auf die von dem Beklagten im Laufe des Verfahrens vorgelegten Bescheinigungen und Entlassbriefe verwiesen.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:

Zustelltag

Einnahmen

...

190,78 EUR

...

397,70 EUR

...

239,62 EUR

...

130,86 EUR

...

101,90 EUR

...

87,00 EUR

...

135,80 EUR

...

277,60 EUR

...

139,20 EUR“

Am 30.12.2008 wurde dem Beklagten gemäß § 60 BBG a.F. die Führung der Dienstgeschäfte verboten.

Hinsichtlich des näheren Inhalts der von Dr. ... erstellten kurzen forensisch-psychiatrischen Stellungnahme wird auf Blatt 107 - 110 der Akte im Disziplinarverfahren verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die Akten der Klägerin vor. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die weiteren von dem Beklagten vorgetragenen Einwände gegen das Gutachten der Frau Dr. ... bzw. dessen Verwertbarkeit greifen nicht durch.

Wegen dieses Dienstvergehens erachtet der Senat die Zurückstufung des Beklagten um ein Amt als tat- und schuldangemessen.

Ein solcher Ausnahmefall ist nach den obigen Ausführungen zur schuldhaften Begehung des Dienstvergehens nicht gegeben.

Gründe

Die weiteren von dem Beklagten vorgetragenen Einwände gegen das Gutachten der Frau Dr. ... bzw. dessen Verwertbarkeit greifen nicht durch.

Wegen dieses Dienstvergehens erachtet der Senat die Zurückstufung des Beklagten um ein Amt als tat- und schuldangemessen.

Ein solcher Ausnahmefall ist nach den obigen Ausführungen zur schuldhaften Begehung des Dienstvergehens nicht gegeben.

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 03. Juni 2014 - DL 13 S 150/14

Tenor

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.

Der Kläger ist ... Er ist disziplinarisch bislang nicht in Erscheinung getreten.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - zu ändern und die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 aufzuheben.

Die Vertreterin des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil.

Entscheidungsgründe

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.

Gründe

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 60 Mündliche Verhandlung, Entscheidung durch Urteil

1.: auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme (§ 5) erkennen oder
2.: die Disziplinarklage abweisen.

(3) Bei der Klage gegen eine Disziplinarverfügung prüft das Gericht neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 70 Revisionsverfahren, Entscheidung über die Revision

(1) Für das Revisionsverfahren gelten die Bestimmungen über das Disziplinarverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht entsprechend.

(2) Für die Entscheidung über die Revision gelten die §§ 143 und 144 der Verwaltungsgerichtsordnung.

Bundesdisziplinargesetz - BDG | § 13 Bemessung der Disziplinarmaßnahme

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 21 Verminderte Schuldfähigkeit

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.