Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juli 2014 - 5 StR 182/14

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen, davon in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit Vorteilsannahme, zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen von je 1.000 DM verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten auch wegen Bestechlichkeit anstelle derjenigen wegen Vorteilsannahme. Ihr zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel ist unbegründet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und von sachlichem Recht; sie hat Erfolg, soweit der Angeklagte auch wegen Untreue verurteilt worden ist und führt deshalb in einem Falle zum Freispruch, im übrigen zum Wegfall der tateinheitlichen Verur-
teilung wegen Untreue sowie zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs.

A.

Der Verurteilung des Angeklagten liegt zugrunde, daß er als Ärztlicher Direktor einer Klinikabteilung von einer Firma für medizintechnische Produkte, die seine Abteilung belieferte, umsatzabhängige Zuwendungen gutgebracht bekam und deren Auszahlung in sechs Teilbeträgen auf das Konto eines auf seine Initiative gegründeten Fördervereins für seine Abteilung veranlaßte. Die Mittel wurden unter Umgehung der Universitätsverwaltung für Zwecke der Wissenschaft und Forschung sowie zur Gerätebeschaffung und -wartung verwandt. Das Landgericht sieht in den Zuwendungen umsatzbezogene Rückvergütungen , die dem Klinikum als Kostenträger zugestanden hätten. Die Zuwendungen an den Angeklagten seien als Gegenleistung für dessen Beschaffungsentscheidungen zu werten, die er jedoch nicht pflichtwidrig getroffen habe.

I.

Der Angeklagte ist ordentlicher Professor an der Universität Heidelberg und Ärztlicher Direktor der Abteilung Herzchirurgie des Universitätsklinikums. Er hat die damit verbundenen Aufgaben in Forschung und Lehre zu erfüllen; im Rahmen seiner Abteilung ist er auch für die Krankenversorgung verantwortlich. Ihm obliegen die Organisation der Dienstpläne, die Entscheidung über den Einsatz der Geräte und Einrichtungen der Herzchirurgie sowie die Bewirtschaftung der zugewiesenen Haushalts- und Betriebsmittel. Zu seinen Dienstaufgaben gehört weiter die Einwerbung sogenannter Drittmittel für die Forschung.
Die Medizintechnikfirma M. GmbH belieferte das Universitätsklinikum Heidelberg mit medizintechnischen Produkten, vor allem Herzklappen, Herzschrittmachern und Defibrillatoren. Innerhalb der Herzchirurgie trug der Angeklagte aufgrund seiner Stellung die Verantwortung für die Auswahl und den Einsatz der dort implantierten Herzklappen und Herzschrittmacher. Deren eigentliche Bestellung sowie der Abschluû entsprechender Rahmenverträge mit den Lieferanten oblag der Materialverwaltung der Universität, die auf der Grundlage der Vorgaben der medizinischen Abteilungen die bestmöglichen Konditionen mit den Lieferanten auszuhandeln hatte. Im Jahr 1988 vereinbarte der Angeklagte mit Mitarbeitern der Firma M. GmbH, daû diese ihm in der Folgezeit "Boni" in Höhe von fünf Prozent auf den getätigten Umsatz gewähre und auf einem bei dem Unternehmen geführten "Bonus-Konto" gutbringe. Die aufgelaufenen "Boni" sollten ihm sodann zur Verfügung stehen. Durch die Annahme dieser Zuwendungen wollte sich der Angeklagte nicht selbst bereichern. Er war allein darauf bedacht, für seine Forschungsvorhaben eine zusätzliche Geldquelle zu erschlieûen. Da er Effizienz und Umfang der Förderung dieser Vorhaben aufgrund seiner bisherigen Erfahrung mit der Verwendung seines offiziellen Forschungsbudgets und des bei der Universitätsverwaltung für ihn geführten Drittmittelkontos gefährdet sah, falls die Zuwendungen an die Universitätsverwaltung gelangt wären, gründete er einen Verein "Freunde und Förderer der Herzchirurgie Heidelberg" , dessen erster Vorsitzender er war und dem ganz überwiegend Mitarbeiter von ihm angehörten. In der Zeit zwischen September 1990 und August 1992 veranlaûte er aufgrund der mit der Firma M. GmbH getroffenen Vereinbarung insgesamt sechs Zahlungen dieser Medizintechnikfirma - die von dem dort geführten "Bonus-Konto" erfolgten - in Höhe von insgesamt ca. 162.000 DM zugunsten dieses Vereines. Entsprechend dem Vereinszweck wurden mit
dessen Mitteln - von denen die durch die Firma M. gezahlten Zuwendungen sich im Zeitraum von Juni 1990 bis August 1992 auf etwa 43 Prozent beliefen - Mitarbeitern der Herzchirurgie Auslagen für Kongreûreisen ersetzt, die Beschaffung und Wartung von büro- und medizintechnischen Geräten finanziert , Probanden in verschiedenen Studien bezahlt sowie Aushilfslöhne für geringfügig Beschäftige finanziert, die in unterschiedlichen Forschungsprojekten tätig waren. Im einzelnen kam es zu folgenden Zahlungen: - am 28. September 1990 wurden bis dahin aufgelaufene "Boni" in Höhe von ca. 70.000 DM an den Förderverein überwiesen, - am 16. Mai 1991 ca. 30.000 DM, - am 4. Juli 1991 folgte eine Überweisung in Höhe von etwa 2.900 DM, - am 11. Mai 1992 eine Überweisung in Höhe von ca. 48.000 DM, - am 13. Juli 1992 eine solche in Höhe von 4.700 DM und - am 19. August 1992 eine Überweisung von etwa 6.000 DM.
Zum Teil erhielt die Firma M. GmbH Spendenquittungen. Der Angeklagte bedankte sich für die Unterstützung seiner Forschungsvorhaben. Neben diesen der Aburteilung zugrundeliegenden Zahlungen beglich die FirmaM. vor dem in Rede stehenden Zeitraum Rechnungen für die Beschaffung medizinischen Geräts für die Abteilung des Angeklagten in Höhe von etwa 44.000 DM sowie für die Beschaffung einer EDV-Anlage für die Herzchirurgie in Höhe von ca. 53.000 DM. Zudem übermittelte sie zum Jubiläum der Herzchirurgie einen Scheck in Höhe von 5.000 DM. Nach dem Tatzeitraum kam es zu weiteren Zuwendungen der Firma M. an die Herzchirurgie Hei-
delberg, allerdings bei geänderter Förderpraxis. Die Firma übernahm Rechnungen für medizinische Geräte: im Januar 1993 für die Anschaffung einer EDV-Anlage im Wert von 75.000 DM; im Oktober 1993 für die Beschaffung eines Fluoreszenzphotometers in Höhe von ca. 48.000 DM, im November 1993 für die Beschaffung eines Zellseperators im Wert von etwa 10.000 DM, und in der zweiten Jahreshälfte 1993 stellte die Firma M. für die Reparatur eines Elektronenmikroskops 48.000 DM bereit. Diese Zahlungen liegen der Aburteilung nicht zugrunde. Insoweit hat die Strafkammer das Verfahren nach § 154 StPO eingestellt. Mit ihren Zuwendungen verfolgte die Firma M. GmbH das Ziel, ihre Umsätze zu steigern und zu sichern. Für die "entscheidungsrelevanten Mitarbeiter" ihrer Kunden wurden deshalb die sogenannten Bonuskonten verwaltet. Die Finanzabteilung der Firma bestand darauf, die Gelder - mochte auch der Begünstigte über die nähere Verwendung bestimmen - der Forschung und in diesem Zusammenhang entweder der Universität selbst oder einer ihr zugehörigen Institution zukommen zu lassen. Die „Bonusgutschrift“ hätte deshalb auch einem Drittmittelkonto des Angeklagten bei der Universität zugeführt werden können. Der Angeklagte entschied sich indessen dafür, den Förderverein zu gründen und die Geldzahlungen der Firma M. über diesen abzuwickeln. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung u.a. dahin eingelassen , die Umgehung der Universitätsverwaltung sei "ohne Hintergedanken" erfolgt , um die Gelder effizient und unproblematisch einsetzen zu können. Die von ihm praktizierte Form der Kooperation sei üblich gewesen. Die Einwerbung von Drittmitteln sei seitens der Politik nachhaltig gefordert und angesichts der unzureichenden Förderung durch das Land essentiell gewesen. Soweit der
Angeklagte geltend gemacht hat, eine Bonusvereinbarung habe er mit der M. GmbH nicht getroffen gehabt, die Zuwendungen seien als Kostenerstattung für die Cardiomyoplastie-Forschung gedacht gewesen, hat das Landgericht seine Einlassung als widerlegt erachtet.

II.

Das Landgericht hat den Tatbestand der Untreue als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe eine Vermögensbetreuungspflicht für die Universität und seinen Dienstherrn gehabt. Die günstige Bewirtschaftung der Kosten seiner Abteilung sei wesentlicher Teil seines Pflichtenkreises. Der Universität sei ein Vermögensnachteil entstanden, weil er eine kostengünstigere Beschaffung durch die Vereinnahmung der Zuwendungen für den Förderverein vereitelt habe. Bei den Boni handele es sich um umsatzbezogene Rückvergütungen, die dem Klinikum als Kostenträger zugestanden hätten. Der Angeklagte habe zudem die Mittel der Verfügungs- und Entscheidungsmöglichkeit der Universitätsverwaltung entzogen und irreparabel in die Haushaltshoheit der Universität eingegriffen. Überdies sei der Tatbestand der Vorteilsannahme in seiner bis zum 19. August 1997 geltenden Fassung gegeben. Daû die Zuwendungen an den Förderverein erfolgt seien, sei unerheblich. Sie seien jedenfalls wirtschaftlich auch dem Angeklagten zugute gekommen und hätten für ihn selbst eine Besserstellung zur Folge gehabt. Dabei stellt das Landgericht auch auf die Rechtsprechung ab, derzufolge bei kleinen Vereinen als Zuwendungsempfängern sich solche Leistungen auch auf das einzelne Mitglied auswirken und deshalb ein eigenes, persönliches Interesse des Mitgliedes daran bestehe (Bezugnahme auf BGHSt 33, 336, 340; 35, 128, 135). Überdies habe der Angeklagte den
Förderverein gerade deshalb gegründet, um unabhängig von den Vorgaben des Drittmittelrechts über die Gelder verfügen zu können. Eine teleologische Einengung des Vorteilsbegriffs im Blick auf die grundrechtlich in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GG verbürgte Forschungsfreiheit und wegen der hier erfolgten Verwendung der Zahlungen zur Finanzierung der Forschung komme nicht in Betracht. Diesen Belangen könne durch das geltende Drittmittelrecht bereits ausreichend Rechnung getragen werden. Die Zuwendungen seien auch für die Diensthandlungen des Angeklagten erfolgt, nämlich für seine Mitwirkung bei der Auswahl der zu beziehenden medizintechnischen Produkte. Durch die prozentuale Verknüpfung mit dem Umsatz sei zugleich eine hinreichende Konkretisierung zwischen Vorteil und Diensthandlung gegeben. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit hat die Strafkammer indessen abgelehnt. Sie vermochte nicht festzustellen, daû der Angeklagte sich hinsichtlich der Auswahl der in seiner Abteilung verwendeten medizintechnischen Implantate gegenüber der Firma M. GmbH bereit gezeigt hätte, sich durch die Zuwendungen beeinflussen zu lassen. Daû der Angeklagte bei der Behandlung der Zuwendungen eine Untreue begangen habe, sei für die vom Tatbestand der Bestechlichkeit geforderte Pflichtwidrigkeit auûer Betracht zu lassen. Die hier erforderliche Pflichtwidrigkeit müsse sich gerade auf diejenige Dienstpflicht beziehen, für die die Zuwendung erbracht worden sei. Die Strafkammer ist weiter davon ausgegangen, daû die bei der ersten vom Angeklagten veranlaûten Zahlung tateinheitlich mit der Untreue verwirklichte Vorteilsannahme der absoluten Verjährung unterfällt. Deshalb hat sie lediglich bei den folgenden Zahlungen den Angeklagten jeweils wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsannahme für schuldig erachtet.

B.

Zur Revision des Angeklagten: Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die im Urteil getroffenen Feststellungen ergeben, daû der Angeklagte keine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verletzt hat. Das Landgericht hat Inhalt und Reichweite der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten unzutreffend bestimmt und in diesem Zusammenhang die Zuwendungen rechtlich fehlerhaft eingeordnet; diese erweisen sich nicht als Rückvergütungen auf Kaufpreise, sondern standen nach dem rechtserheblichen Wollen der an der zugrundeliegenden Absprache Beteiligten dem Angeklagten zu. Schon dies führt zur Aufhebung sowohl des Schuldspruchs als auch des Strafausspruchs und zum Freispruch des Angeklagten im Falle II. 6. a) der Urteilsgründe. Darüber hinaus leiden die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensnachteil und zur subjektiven Tatseite der Untreue ± auch auf der Grundlage der Annahme einer Treupflichtverletzung ± unter Erörterungsmängeln, die ebenso die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue geboten hätten. Die Würdigung des Verhaltens des Angeklagten als Vorteilsannahme begegnet hingegen im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Jedoch ist der für die Strafzumessung erhebliche Schuldumfang insoweit aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht hinreichend sicher bestimmbar.

I.

Der Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) kann keinen Bestand haben. 1. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, daû der Angeklagte eine Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzt hat. Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, daû dem Angeklagten als ordentlichem Hochschulprofessor und Ärztlichem Direktor einer Abteilung des Universitätsklinikums an sich eine solche Vermögensbetreuungspflicht oblag. Bei genauer Bestimmung des damit verbundenen Pflichtenkreises und richtiger Einordnung des Rechtscharakters der Zuwendungen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zeigt sich aber, daû gerade die in Rede stehenden Verfügungen des Angeklagten nicht seiner Treuepflicht im Sinne des Tatbestandes unterfielen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich ohne weiteres, daû die Zuwendungen nach dem Willen der an der zugrunde liegenden Vereinbarung Beteiligten nicht der Universität, sondern dem Angeklagten zugedacht waren, auch wenn sie mit einer Verwendungsauflage versehen waren. Sie hatten den Charakter einer Provision oder personengebundenen Spende. Die Feststellungen bieten zudem keinen Anhalt dafür, daû der Angeklagte treuwidrig zu Lasten der Universität Einfluû auf die Gestaltung der Preise genommen hätte, namentlich die Vereinbarung überhöhter Preise bewirkt oder die Möglichkeit zur Erzielung günstigerer Preise vereitelt hätte.
a) Der Treubruchtatbestand setzt voraus, daû die verletzte Pflicht innerhalb der vom Treugeber verliehenen Herrschaftsmacht anzusiedeln ist, über das fremde Vermögen zu verfügen und es zu betreuen (Identität der zu betreuenden und der geschädigten Vermögensinteressen; vgl. Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 101). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
anerkannt, daû Beziehungen, die sich insgesamt als Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen, Verpflichtungen enthalten können, deren Einhaltung nicht vom Untreuetatbestand geschützt ist. Maûgebend für die Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht sind Inhalt und Umfang der sog. Treuabrede, wie sie sich aus dem zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnis, den getroffenen Vereinbarungen und deren Auslegung ergibt. So hat etwa ein im Auûenverhältnis Vertretungsberechtigter ebenso wie ein interner Entscheidungsträger mit bestimmendem Einfluû auf Vergabeentscheidungen und Auftragserteilungen im Rahmen seiner Obliegenheiten selbstverständlich auf günstige Vertragsabschlüsse für den Treugeber hinzuwirken. Hingegen ist die Pflicht, persönliche Provisionen oder gar Schmiergelder an den Geschäftsherren herauszugeben (§ 667 BGB) grundsätzlich keine spezifische Treuepflicht. Sie unterscheidet sich nicht von sonstigen Herausgabe- und Erstattungspflichten (dazu BGH NStZ 1986, 361; wistra 1991, 138; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19, 35, 40). Anders kann es sich allenfalls dann verhalten, wenn ein Anspruch, auch ein Provisionsanspruch, dem Treugeber selbst zusteht, die Forderung aber treuwidrig vom Treunehmer vereinnahmt wird (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 40). Entsprechendes gilt nach Auffassung des Senats auch für Beamte (siehe auch OVG Koblenz DVBl 2001, 752; BayVGH ZBR 1992, 29; zu unbefugt von einem Beamten angenommenen Vorteilen vgl. weiter BGHSt 30, 46, 48). Verstöût ein Beamter gegen seine allgemeine beamtenrechtliche Treuepflicht, so begründet das nicht ohne weiteres eine vermögensbezogene Treuwidrigkeit im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.
b) Eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten im Zusammenhang mit dem Aushandeln und Vereinbaren der Kaufpreise für die medizintechnischen Produkte hat das Landgericht nicht festgestellt. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach dem im Urteil mitgeteilten Aufga-
ben- und Pflichtenkreis des Angeklagten hatte dieser als Ärztlicher Direktor die zugewiesenen Haushalts- und Betriebsmittel zu bewirtschaften und damit die sächlichen und personellen Mittel seiner Abteilung zweckentsprechend einzusetzen. Insoweit unterlag er sicher einer Vermögensbetreuungspflicht. Schon hinsichtlich des Abschlusses von Kaufverträgen über die Beschaffung von medizintechnischen Produkten versteht sich die Annahme einer Treupflicht nicht von selbst. Denn dies war Sache der Materialverwaltung der Universität, die auch die Preise auszuhandeln hatte. Soweit der Angeklagte hieran mittelbar beteiligt war, weil er die zu beschaffenden Produkte auswählte, kam ihm allerdings ein bestimmender Einfluû auf die Auftragsvergabe zu. Das rechtfertigt es, ihn auch insoweit für verpflichtet zu erachten, die Vermögensinteressen der Universität wahrzunehmen (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19). Der Angeklagte hätte also insoweit treuwidrig gehandelt, wenn er mittelbar dazu beigetragen hätte, überhöhte Preise zu akzeptieren, oder wenn er die Materialverwaltung der Universität nicht in den Stand gesetzt hätte, noch günstigere Preise auszuhandeln, obgleich seines Wissens die Firma M. GmbH zu deren Gewährung bereit gewesen wäre. Das war aber nicht der Fall: Die Urteilsgründe ergeben in ihrem Zusammenhang, daû hier gerade keine überhöhten Preise vereinbart wurden, um die in Rede stehenden Zuwendungen zu speisen (sog. kick-back-Fall), und daû die Preise auch ohne die Zuwendungen nicht noch niedriger ausgefallen wären (vgl. dazu BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 19). Das Landgericht ist zwar der Ansicht, der Angeklagte habe eine kostengünstigere Beschaffung durch Vereinnahmung der Zuwendungen für den Förderverein vereitelt. Damit meint es aber, daû sich die Einnahme der Zuwendungen durch die Universität im Ergebnis kostenreduzierend ausgewirkt hätte. Von der Erzielbarkeit günstigerer Preise geht auch die Strafkammer nicht aus. Nach der in der Beweiswürdigung wiedergegebenen, vom Landgericht als
glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen S. von der Materialverwaltung der Universität war es diesem nicht möglich gewesen, eine umsatzabhängige Rückvergütung zu erreichen. Ihm war mitgeteilt worden, die der Universität Heidelberg angebotenen Preise seien bereits günstiger als die Listenpreise (UA S. 37, 38). Firmenintern wurden die Zuwendungen bei der M. GmbH dem Budget der jeweiligen Abteilung weiterbelastet, was sich letztlich zu Lasten der Provisionen der Mitarbeiter der Abteilung auswirkte (UA S. 16 oben). Auch das verdeutlicht, daû die Zahlungen nicht zu einer Verteuerung der Produkte führten.
c) Die Vereinnahmung der Zuwendungen durch den Angeklagten für den Förderverein und deren Nichtabführung an die Universität unterfiel nicht der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten. Diese Zahlungen sollten nicht der Universität selbst als Vertragspartner der Firma M. GmbH zukommen; die Universität sollte insoweit nicht Berechtigte sein. Die Zuwendungen waren vielmehr von der M. GmbH dem Angeklagten persönlich zugedacht, wiewohl mit der generellen Zweckbestimmung, sie "für die Universität oder eine ihr zugehörige Institution" zu verwenden. Es handelt sich der Sache nach um eine Provision für den eigentlichen Entscheidungsträger bei der Vergabe von Aufträgen oder eine personengebundene Spende, nicht aber ± wie das Landgericht meint - um eine Rückerstattung auf den Kaufpreis, die dem Vertragspartner, der Universität zugestanden hätte. Das Landgericht beurteilt die Zahlungen als umsatzbezogene Rückvergütungen , bezeichnet sie als "kostenreduzierenden Faktor", der zu den Erträgen der Universität gehöre. Dabei stützt es sich auf die Umsatzabhängigkeit, aber auch auf die Bezeichnung der gutgebrachten Beträge als "Boni". Das erweist sich als nicht tragfähig. Im Gegenteil: Anerkannten zivilrechtlichen Ausle-
gungsgrundsätzen folgend ergibt sich aus den Urteilsgründen zwingend, daû die Zuwendungen nach dem rechtserheblichen Wollen der an der Absprache insoweit Beteiligten in die Herrschaftsmacht des Angeklagten als Begünstigtem fallen sollten (vgl. zur Auslegung von Willenserklärungen, auch unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens und der Interessenlage der Beteiligten: § 133 BGB; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche 4. Aufl. § 133 Rdn. 8, 46, 48, 56). "Zuwendungsempfänger" (UA S. 15) der Zahlungen von sogenannten "Bonuskonten" sollten nach dem Willen der Verantwortlichen der Firma M. GmbH die maûgeblichen, für die Beschaffungsentscheidungen intern verantwortlichen Chefärzte sein. Unter deren Namen wurden die sogenannten "Bonuskonten" bei M. geführt. Diesen sollten die Beträge "als Begünstigten zur Verfügung stehen" (UA S. 15 unten). Mit ihnen - nicht mit der die Vertragsverhandlungen führenden Materialverwaltung der Universität - wurden die entsprechenden Vereinbarungen getroffen (UA S. 15). Dafür, daû der Angeklagte bei der „Bonus“-Vereinbarung sowie bei der Veranlassung und Inempfangnahme der Zuwendungen als Vertreter der Universität und nicht im eigenen Namen handeln wollte, fehlt jeglicher Anhalt. Dazu wäre er im Auûenverhältnis ± wie sich aus der im Urteil beschriebenen Aufgabenverteilung ergibt ± auch nicht berufen gewesen. Zwar kam die Auszahlung der Beträge auf ein privates Konto des Angeklagten nicht in Betracht, weil diese "der Forschung und in diesem Zusammenhang entweder der Universität selbst oder einer der Universität zugehörigen Institution" zukommen sollten. Der "Begünstigte" - also der Angeklagte - sollte aber "über die nähere Verwendung bestimmen" und „über das Geld verfügen“ können (UA S. 22 unten). Schon dies belegt, daû hier keine Rückvergütungsansprüche des Vertragspartners begründet werden sollten, sondern eine Absprache über eine - wenn auch umsatzabhängige und mit einer allgemeinen Verwendungsmaûgabe versehene - Provision oder Spende in
Rede stand, die dem Angeklagten selbst ("Begünstigter") zugedacht war. Dem entspricht, daû es ± wie bereits erwähnt - dem Zeugen S. von der Materialverwaltung der Universität bei seinen Preisverhandlungen mit M. nicht möglich war, eine umsatzabhängige Rückvergütung zu erreichen (UA S. 37). Auch für die rechtliche Einordnung der Zuwendungen ist ± unter den Gesichtspunkten der Interessenlage und des Gesamtverhaltens - nicht ohne Bedeutung, daû diese firmenintern bei der M. GmbH dem Budget der jeweiligen Firmenabteilung weiterbelastet wurden, was sich letztlich zu Lasten der Provisionen der Mitarbeiter der Abteilung auswirkte (UA S. 16 oben). Der Sache nach wurden mithin intern (für die Mitarbeiter) vorgesehene Provisionen gleichsam nach auûen verschoben und als - wenn auch in allgemeiner Weise verwendungsgebundene - Provision an Externe ausgekehrt. All dies belegt, daû der Angeklagte nicht etwa Forderungen seines Dienstherrn treuwidrig vereinnahmt hat; die Zuwendungen hatten den Charakter einer personengebundenen Provision oder Spende und wurden damit nicht von seiner qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht erfaût. Das Verhalten des Angeklagten mag insoweit unter dem Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen seine dienst- und beamtenrechtlichen Pflichten an anderer Stelle zu würdigen sein (vgl. § 73 Sätze 2 und 3, § 74 Satz 2 LBG BW, jeweils in Verbindung mit § 61 Abs. 1 Satz 1 UG BW); Untreue ist es nicht. 2. Der Schuldspruch wegen Untreue kann dessen ungeachtet auch im Blick auf das Erfordernis eines Vermögensnachteils nicht bestehen bleiben. § 266 Abs. 1 StGB schützt als ein Vermögensdelikt nur das Vermögen des Geschäftsherrn oder Treugebers als ganzes, nicht seine Dispositionsbefugnis. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muû grundsätzlich durch einen Ver-
gleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 39 m.w.Nachw.; vgl. auch Schünemann in LK aaO Rdn. 137 f., 148, 149). Deshalb hätte differenziert erörtert werden müssen, daû der Angeklagte die Zuwendungen in seinem dienstlichen Aufgabenfeld verwandt hat und diese möglicherweise auch der Universität - jedenfalls teilweise - zugute gekommen sind. Eine solche kompensatorische Betrachtung setzt zwar grundsätzlich voraus, daû die ungetreue Verfügung Vermögenseinbuûe und Kompensation zugleich hervorbringt. Eine Ausnahme von diesem Gleichzeitigkeitserfordernis kann indessen dann angebracht sein, wenn - bei wirtschaftlicher Betrachtung - nach einem vernünftigen Gesamtplan mehrere Verfügungen erforderlich sind, um den ausgleichenden Erfolg zu erreichen (vgl. Schünemann in LK aaO Rdn. 137) und eine konkrete, schadensgleiche Gefährdung des zu betreuenden Vermögens ausscheidet. 3. Schlieûlich wird die Würdigung des Landgerichts zur subjektiven Tatseite der Untreue den Anforderungen nicht in jeder Hinsicht gerecht. Wegen der grundsätzlichen Weite des Untreuetatbestandes in der Treubruchalternative sind an die Annahme von Vorsatz nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anforderungen zu stellen, wenn nur bedingter Vorsatz in Frage steht und der Täter nicht eigennützig gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1236; NJW 1983, 461; 1984, 800, 801; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38; Schünemann in LK aaO Rdn. 151). Der Täter muû sich nicht nur der Pflichtwidrigkeit seines Tuns, sondern auch und gerade des dadurch bewirkten Nachteils für das zu betreuende Vermögen bewuût sein (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen ). Die hierzu vom Landgericht angestellten Erwägungen hätten im Blick darauf, daû der Angeklagte sich nicht selbst bereichern wollte, sondern allein
darauf bedacht war, für seine Forschungsvorhaben eine zusätzliche Geldquelle zu erschlieûen (UA S. 19), alle insoweit bedeutsamen Umstände einbeziehen müssen, die sich aus dem Urteil ergeben (vgl. dazu UA S. 9, 17/18, 19, 68/69). Der Senat weist in diesem Zusammenhang nur darauf hin, daû der Stand von Diskussion und Erkenntnis über erlaubte und nicht erlaubte Abwicklungswege im Tatzeitraum ebenso zu bedenken gewesen wäre wie der Beweggrund des Angeklagten, die Effizienz der Förderung zu sichern. Für seine innere Haltung zur Wahrnehmung seiner Aufgaben ist schlieûlich nicht völlig unbedeutend, daû er ein auf seinen Namen eingerichtetes Drittmittelkonto mit Beträgen in namhafter Höhe aus seiner Privatliquidation speiste.

II.

Die Würdigung des Handelns des Angeklagten als Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 aF) begegnet hingegen im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere hat das Landgericht die vom Tatbestand vorausgesetzte Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung zu Recht bejaht. Allerdings muû der Tatbestand (§ 331 Abs. 1 StGB) im Blick auf die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe eines Hochschullehrers zur Einwerbung von Drittmitteln einschränkend ausgelegt werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Regelt wie hier das Landeshochschulrecht (§ 8 Abs. 2, § 119 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 5 UG BW idF. vom 30. Oktober 1987, GVBl S. 545) und damit eine spezielle gesetzliche Vorschrift die Einwerbung von zweckbestimmten Mitteln durch einen Amtsträger, die sich i.S.d. § 331 Abs. 1 StGB als Vorteil darstellen und bei denen ein Beziehungsverhältnis zu einer Dienst-
handlung besteht, so ist das durch den Straftatbestand geschützte Rechtsgut, das Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und ¹Nicht-Käuflichkeitª dienstlichen Handelns, dann nicht in dem vom Gesetzgeber vorausgesetzten Maûe strafrechtlich schutzbedürftig, wenn das in jenem Gesetz vorgesehene Verfahren eingehalten, namentlich die Annahme der Mittel angezeigt und genehmigt wird. Auf diese Weise wird die Durchschaubarkeit (Transparenz) des Vorganges hinreichend sichergestellt, den Kontroll- und Aufsichtsorganen eine Überwachung ermöglicht und so der Notwendigkeit des Schutzes vor dem Anschein der ¹Käuflichkeitª von Entscheidungen des Amtsträgers angemessen Rechnung getragen. Zudem werden Strafrecht und Hochschulrecht so auf der Tatbestandsebene in einen systematischen Einklang gebracht und ein Wertungsbruch vermieden. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte das hochschulrechtlich vorgeschriebene Verfahren zur Behandlung von Drittmitteln jedoch nicht eingehalten. Deshalb hat seine Verurteilung wegen Vorteilsannahme im Ergebnis Bestand. Der Schuldumfang muû indessen neu festgestellt werden, weil das Landgericht das Ausmaû des tatbestandsmäûigen Vorteils des Angeklagten verkannt hat. Der Strafausspruch unterliegt daher auch aus diesem Grunde der Aufhebung. 1. Das Landgericht hat mit Recht die zur Tatzeit geltende Fassung des Tatbestandes angewandt, die voraussetzt, daû ein Vorteil für den Täter selbst in Rede steht und dieser "als Gegenleistung für eine Diensthandlung" gefordert oder angenommen wird (anders nunmehr § 331 Abs. 1 StGB idF des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997, BGBl I S. 2036, der zufolge Begünstigter auch ein "Dritter" sein kann und der Vorteil "für die Dienstausübung" gefordert, versprochen oder angenommen worden sein muû).
Rechtlich zutreffend hat es den Angeklagten aufgrund seiner Stellung auch als Amtsträger im Sinne des Tatbestandes behandelt. 2. Im Ergebnis hat die Strafkammer überdies die Annahme eines Vorteils durch den Angeklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Unter einem Vorteil im Sinne der alten Fassung des Tatbestandes ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert. Dazu muûte die Leistung für den Amtsträger selbst eine solche Besserstellung zur Folge haben, wobei eine immaterielle Verbesserung der Lage genügen kann. Soweit gerade im Blick auf eine berufliche Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen ist, muû dieser allerdings einen objektiv meûbaren Inhalt haben und den Amtsträger in irgendeiner Weise tatsächlich besser stellen (vgl. dazu nur BGH NJW 1985, 2654, 2656; BGHSt 31, 264, 279 f.; 35, 128, 133 f.). Ob dazu schon die bloûe "Befriedigung des Ehrgeizes" oder die Erhaltung oder Verbesserung von "Karrierechancen" genügen kann, wie dies vereinzelt vertreten wird (vgl. nur Jescheck in LK 11. Aufl. § 331 Rdn. 9 m.w.Nachw.), kann hier dahingestellt bleiben, weil das Landgericht darauf nicht abgehoben hat und sich solches auch aus den Feststellungen nicht ergibt. Es erscheint dem Senat zudem eher fernliegend. Ansehensmehrung und Steigerung der wissenschaftlichen Reputation des Angeklagten hier als Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB begreifen zu wollen, hieûe ihm letztlich anzulasten, daû er seine forschungs- und klinikbezogenen Aufgaben möglichst gut zu erfüllen versuchte; eine solche Betrachtung würde den Bereich der objektiven Meûbarkeit oder Darstellbarkeit eines Vorteils verlassen und ins Unbestimmte abgleiten.
Das Landgericht knüpft bei der Bemessung des Vorteils daran an, daû der Angeklagte als Vorsitzender des Fördervereins maûgeblichen Einfluû auf die weitere Verwendung der Gelder nehmen konnte. Es orientiert sich dabei an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Fällen bestimmungsgemäûer Weitergabe von Vorteilen durch Mitglieder von Personenvereinigungen, in denen ein persönlicher Vorteil auch dann gegeben sein kann, wenn er dem Begünstigten nur mittelbar zugute kommt. Wann diese Voraussetzung bei Mitgliedern einer Personenvereinigung im Hinblick auf Zuwendungen an diese vorliegt, ist nach der zitierten Rechtsprechung eine Frage des Einzelfalles, zu deren Beurteilung insbesondere das persönliche Interesse des jeweiligen Mitgliedes an dem der Vereinigung gewährten Vorteil von Bedeutung sein kann (BGHSt 33, 336, 340; 35, 128, 135). Diese Rechtsprechung betrifft politische Parteien und Sportvereine. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Der Förderverein hat hier nicht als solcher Bedingungen für seine Vereinsmitglieder oder Vereinsverantwortlichen geschaffen, die vermittelt über den Vereinszweck letztlich eine Besserstellung des Angeklagten innerhalb des Vereins bewirkten. Der Verein war lediglich eine Art Durchlaufstation für Geldzuwendungen um - von vornherein geplant - die Arbeits- und Forschungsbedingungen des Angeklagten und die seiner Abteilung zu verbessern. Deshalb läût der Senat offen, ob auf die Erlangung der Verfügungsbefugnis abgestellt werden konnte. Er hebt auf den dem Angeklagten selbst mittelbar zugute gekommenen Vorteil, auf die letztlich bewirkte Verbesserung seiner Arbeits- und Forschungsbedingungen ab. Denn nur das kann unter den besonderen Umständen des Falles für die Bemessung des Unrechtsgehalts und die Strafzumessung bestimmend sein. Hinsichtlich dieses Vorteils hat das Landgericht indessen nur ganz allgemeine Feststellungen getroffen. Nutzte der Angeklagte die Mittel, um Ausla-
gen für Kongreûreisen von Mitarbeitern der Herzchirurgie zu ersetzen, büround medizintechnische Geräte zu beschaffen und warten zu lassen, Probanden in verschiedenen Studien zu bezahlen sowie Aushilfslöhne für geringfügig Beschäftigte zu finanzieren, die in unterschiedlichen Forschungsprojekten tätig waren, so ergibt sich, daû jedenfalls "dem Grunde nach" eine objektiv meûbare Verbesserung seiner persönlichen Wirkungsmöglichkeiten eintrat. Daû darin ein Vorteil im Sinne des Tatbestandes liegt, hat auch die Revision in der Hauptverhandlung nicht mehr in Abrede gestellt. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen läût sich allerdings das Maû der mittelbaren Vorteile, die dem Angeklagten selbst zugute kamen, nicht genauer bestimmen und auch nicht mit den unmittelbaren Vorteilen anderer abgleichen, die mit dem Mitteleinsatz verbunden waren. Dessen bedarf es aber, um den Schuldumfang genügend zu umgrenzen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls eine Strafe für die im Kern ersichtlich ganz überwiegend fremdnützige Vorteilsannahme tragfähig zumessen zu können. Die Sache muû deshalb auch aus diesem Grunde neu verhandelt und entschieden werden. 3. Das vom Tatbestand vorausgesetzte, auch als Unrechtsvereinbarung charakterisierte Beziehungsverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargetan. Die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Angeklagten, zur Förderung von Forschung und Lehre Drittmittel einzuwerben, gebietet auf diesem Felde allerdings eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafvorschrift. Nur so lassen sich auf der Tatbestandsebene die in Rede stehenden gesetzlichen Regelungen in einen systematischen Einklang bringen. Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist aber, daû es sich bei den einzuwerbenden Drittmitteln nicht nur der Sache nach um Fördermittel für For-
schung und Lehre handelt, sondern daû diese auch dem im Drittmittelrecht vorgeschriebenen Verfahren unterworfen werden (Anzeige und Genehmigung). Das war hier nicht geschehen.
a) Wesentlich für die Annahme eines Beziehungsverhältnisses ist nach der zur Tatzeit geltenden engeren Fassung des Tatbestandes die - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Vereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich über die Gewährung eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für eine von ihm vorzunehmende oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Dabei dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung einlösen will. Die einvernehmlich ins Auge gefaûten Diensthandlungen brauchen daher ihrem sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt zu sein. Einem Schuldspruch wegen Vorteilsannahme nach der alten Fassung des Tatbestandes wird indessen der Boden entzogen, wenn Zuwendungen an den Amtsträger, denen keine konkrete Unrechtsvereinbarung (Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung) zugrunde liegt, nur mit Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus Anlaû oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung oder lediglich deshalb erfolgten, um das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers zu erlangen (vgl. nur BGHSt 32, 290, 291; BGH NStZ 1984, 24; 1994, 277, BGH, Beschl. v. 28. April 1994 - 1 StR 173/94). Liegt es aber so wie eingangs dargelegt, besteht das vom Tatbestand geforderte Beziehungsverhältnis (sogenannte Unrechtsvereinbarung).
Das hat die Strafkammer hier auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung angenommen.
b) Dieses ¹unrechteª Beziehungsverhältnis entfällt nicht schon deshalb, weil die als Gegenleistung gewährten Vorteile für Wissenschaft und Forschung verwendet werden. Eine solche Betrachtung, die der Revision vorschwebt und die für das Feld der Wissenschaft und Forschung zu einem einschränkenden Verständnis des Tatbestandes führen soll, hält zwar auch der Senat im Grundsatz für geboten. Es gilt, Wertungsbrüche zu vermeiden, die sonst durch die hochschulrechtlichen Regelungen ausgelöst werden können, welche die Annahme von Drittmitteln zur Forschungsfinanzierung vorsehen (vgl. § 25 HRRG, § 59 Abs. 2 UG BW idF vom 30. Oktober 1987, GVBl S. 545) und deren Einwerbung nach den Urteilsfeststellungen auch als Dienstaufgabe des Angeklagten angesehen wurde (UA S. 7). Die aus systematischen Gründen und im Interesse der Einheit der Rechtsordnung deshalb vorzunehmende Einschränkung des Anwendungsbereichs setzt aber nicht nur voraus, daû Fördermittel von Produktlieferanten eingeworben werden, die dem sachlichen Gehalt nach eben Drittmittel sind und der Förderung von Forschung und Lehre dienen. Erforderlich ist weiter im Interesse des Schutzgutes der Strafvorschrift (Vertrauen in die Sachgerechtigkeit der Entscheidungen) die Offenlegung, die Anzeige der Mitteleinwerbung und ihre Genehmigung in dem hochschulrechtlich dafür vorgesehenen Verfahren. aa) Die Notwendigkeit der genannten einschränkenden Auslegung für diesen Bereich ergibt sich aus folgendem: Das baden-württembergische Universitätsgesetz sah und sieht ± wie entsprechende Gesetze anderer Länder auch - vor, daû für die Forschung und die Lehre Zuwendungen Dritter angenommen werden dürfen. Dies setzt indessen die Einhaltung bestimmter Regu-
larien voraus, insbesondere die vorherige Anzeige beim Verwaltungsrat der Universität (vgl. § 8 Abs. 2, § 59 Abs. 2, § 119 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 5 UG BW in der zur Tatzeit geltenden Fassung). Solche Fördermittel Dritter sind, auch wenn sie nicht dem hochschulrechtlichen Verfahren gemäû behandelt werden, der Sache nach auch bei zweckgerechter Verwendung zugleich in der Regel materielle Vorteile. An der Bewertung der Zuwendung als Vorteil und als Gegenleistung im Rahmen des tatbestandlichen Beziehungsverhältnisses im Sinne herkömmlichen Verständnisses vermag sich durch den Einsatz der Mittel für Wissenschaft und Forschung nichts zu ändern. Da dort, wo Produktlieferanten Forschung und Lehre durch Zuwendungen fördern oft die Höhe der Förderung auch von Umfang und Intensität der geschäftlichen Beziehung zum Zuwendungsempfänger abhängt, bis hin zu Umsatzorientierung oder gar zur Umsatzabhängigkeit , kann sich für den Hochschullehrer, der dienstlich zur Einwerbung solcher Mittel angehalten ist, ein Spannungsfeld zum strafbewehrten Verbot der Vorteilsannahme ergeben. Straftatbestand und die hochschulrechtlich verankerte Aufgabe der Drittmitteleinwerbung sind deshalb in einen Einklang zu bringen, der dem Gedanken der Rechtssicherheit und dem Schutzgut der Strafvorschrift angemessen Rechnung trägt. bb) Der Wertungsgleichklang zwischen hochschulrechtlicher Aufgabenstellung und der Strafvorschrift über die Vorteilsannahme ist auf der Tatbestandsebene , nicht auf der Rechtfertigungsebene zu suchen. § 331 Abs. 3 StGB sieht zwar eine Rechtfertigung des Vorteilsnehmers durch die Genehmigung des Vorteilsversprechens oder der Vorteilsannahme vor (zur Bewertung dieser Vorschrift als Rechtfertigungsgrund vgl. nur Jescheck in LK 11. Aufl. § 331 Rdn. 16; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 32, jew. m.w.Nachw.). Die Rechtfertigungsbestimmung greift indes dann nicht, wenn die eingeworbenen Mittel gefordert worden sind. Der Senat hält es deshalb für vor-
zugswürdig, bei der Auslegung des vom Tatbestand vorausgesetzten Beziehungsverhältnisses zwischen Vorteil und Diensthandlung zu berücksichtigen, daû dieses Beziehungsverhältnis auch durch eine vom Dienstherrn an sich erwünschte und grundsätzlich genehmigungsfähige Einwerbung von Drittmitteln beeinfluût und mit geprägt wird. Im Vordergrund steht nach Maûgabe der spezifischen gesetzgeberischen Wertung für diesen Bereich dann nicht, daû die Fördermittel ¹als Gegenleistungª für eine Diensthandlung (oder, nach neuem Recht, ¹für die Dienstausübungª) gewährt werden, sondern daû sie zur Förderung von Forschung und Lehre eingeworben, angenommen und eingesetzt werden. cc) Allerdings erfordert dies, daû das für die Einwerbung solcher Drittmittel hochschulrechtlich vorgeschriebene Verfahren eingehalten und nicht umgangen wird. Der Schutz des Rechtsguts, dem der Straftatbestand der Vorteilsannahme zu dienen bestimmt ist, gebietet das Anzeigen und Genehmigenlassen des Vorteils. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die "NichtKäuflichkeit" von dienstlichen Handlungen und in die Sachlichkeit der Entscheidungen der Amtsträger, kurz: in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. zur Beschreibung des Rechtsguts BGHSt 15, 88, 96 f.; 30, 46, 48; vgl. weiter Jescheck in LK aaO vor § 331 Rdn. 17;Tröndle/Fischer aaO § 331 Rdn. 3 m.w.Nachw.) ist gerade im Bereich der von Amtsträgern ausgeübten medizinischen Forschung und wahrgenommenen klinischen Versorgung in besonderer Weise schutzbedürftig, weil sich - wie der vorliegende Fall verdeutlicht - hier die Verantwortung für Auswahl und Beschaffung medizintechnischer Produkte und von Medikamenten einerseits sowie die Verantwortung für die Einwerbung von Forschungsmitteln Dritter andererseits personell oft nicht trennen lassen wird (sog. Trennungsprinzip). Gerade hier soll auch der Patient, der sich in eine Universitätsklinik oder in eine sonst von einem Amtsträger geleitete Kli-
nik begibt, das Vertrauen haben können, daû die Auswahl eines etwa zu implantierenden medizintechnischen Produkts allein nach medizinischen Kriterien , allenfalls bei gleicher Eignung auch unter weiteren aufgabengerechten Gesichtspunkten erfolgt. Es liegt darüber hinaus auch im Interesse der jeweiligen Verantwortungsträger, ihre Unbefangenheit bei der jeweiligen Entscheidung zu schützen und die abstrakte Gefahr einer unbewuûten Beeinflussung der Auswahlentscheidung durch etwaige hohe, gar direkt umsatzabhängige Gewährung von Forschungsmitteln durch bestimmte Produktlieferanten unter Vernachlässigung medizinischer Gesichtspunkte zu minimieren. Das kann nach Lage der Dinge nur durch ein gröûtmögliches Maû an Durchschaubarkeit (Transparenz) und durch die Gewährleistung von Kontrollmöglichkeiten sichergestellt werden. Eine solche Kontrolle wird durch Dokumentation und institutionalisierte Befassung von Aufsichtsinstanzen, namentlich über Anzeige- und Genehmigungspflicht erreicht. Damit wird einem Interessenkonflikt von vornherein entgegengewirkt. Bei dieser Gesetzesauslegung im Sinne der Einheit der Rechtsordnung wird derjenige Forscher, der Drittmittel einwirbt und damit wie hochschulrechtlich und beamtenrechtlich vorgegeben verfährt, kaum je Gefahr laufen, in den Verdacht der Vorteilsannahme zu geraten. Verläûliche Richtschnur werden ihm auch in einem nicht-juristischen Sinne die allgemeinen Regeln der Lauterkeit und Offenheit bieten. Im übrigen wird es - gerade auch nach der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Bestechungsdelikte im Jahr 1997 - aus fürsorglichen , aber auch aufsichtlichen Erwägungen Sache der Universitätsverwaltungen und der Kultusverwaltungen sein, ihre Drittmittel einwerbenden Hochschullehrer zu beraten und in geeigneten Fällen auch von der Verwaltung der Mittel durch die Universität abzusehen (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 4 UG BW).
dd) Das von der Revision vorgeschlagene Verständnis des Beziehungsverhältnisses zwischen Diensthandlung und Vorteil als Gegenleistung für gesetzlich besonders geregelte Bereiche wie die Forschungsförderung, das nicht auf einer Offenlegung in einem bestimmten, dafür eigens vorgesehenen Verfahren besteht, hätte demgegenüber im Blick auf die in Rede stehenden Rechtsgüter nicht hinnehmbare Nachteile. Es brächte erhebliche Unsicherheiten für die Beteiligten mit sich. Zudem würde es tendenziell die Entwicklung einer Art Drittelmittel-Schattenwirtschaft fördern, weil die Einwerbung und Verwendung solcher Zuwendungen an der Universitätsverwaltung vorbei und ohne Offenlegung dann nicht tatbestandsmäûig im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB wäre. Das liefe - wie der Senat bereits hervorgehoben hat - dem Schutzanliegen des Tatbestandes gerade in dem hier in Rede stehenden besonders schutzwürdigen Bereich zuwider. Es ginge weiter mit einer entsprechenden Einschränkung für den Tatbestand der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) einher. Das könnte dazu führen, daû bei nicht angezeigter und genehmigter Einwerbung von Zuwendungen und deren sachlicher Verwendung für Wissenschaft und Forschung selbst eine daran geknüpfte pflichtwidrige Diensthandlung nicht nach § 332 Abs. 1 StGB strafbar wäre. 3. Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen hat die Strafkammer ersichtlich rechtsfehlerfrei festgestellt. Das gilt auch für den Vorsatz hinsichtlich des Vorteils, bei dem es sich nicht um ein normatives, sondern ein tatsächliches Merkmal handelt. Der wenigstens bedingte Vorsatz ergibt sich noch genügend aus den festgestellten Umständen. Die Umsatzabhängigkeit der Zuwendungen und die Umgehung der Universitätsverwaltung sind insoweit hinreichend tragfähige Beweisanzeichen.

III.

Danach unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist; in einem dieser Fälle (Fall II. 6. a) der Urteilsgründe) ist er freizusprechen. In den verbleibenden fünf Fällen entfällt die Verurteilung wegen Untreue, während der Schuldspruch wegen (bis dahin tateinheitlicher) Vorteilsannahme bestehen bleiben kann. Die Rechtsfolgenfrage bedarf deswegen ebenfalls der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Soweit es danach auf die von der Revision des Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen überhaupt noch ankommen kann, bleiben diese aus den Erwägungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 14. November 2001 (Seite 8 ff.) erfolglos. Der neue Tatrichter wird den mittelbaren Vorteil, der dem Angeklagten selbst zugute kam, genauer zu bestimmen und ihn auch mit den unmittelbaren Vorteilen anderer ± etwa der Universität - abzugleichen haben, die mit dem Mitteleinsatz verbunden waren. Für die Rechtsfolgenentscheidung könnte sich erweisen, daû das verwirklichte Unrecht hier am unteren Rande des überhaupt Strafwürdigen liegt. Im Verbund mit der langen Dauer des Verfahrens und den justitiell zu verantwortenden Verzögerungen (vgl. UA S. 102) wird ein Ahndungsbedürfnis dann möglicherweise nicht mehr bestehen und eine Sachbehandlung nach § 153 StPO in Betracht zu ziehen sein.

C.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft: Die Beschwerdeführerin meint, der Angeklagte habe sich neben der Untreue nicht nur der Vorteilsannahme, sondern in den in Rede stehenden fünf Fällen der Bestechlichkeit schuldig gemacht. Sie erstrebt eine Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht und eine Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Die angegriffene Würdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die vom Tatbestand der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) geforderte Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung könne sich hier auch aus der Untreue des Angeklagten ergeben, geht am Wortlaut der Strafvorschrift vorbei. Danach können tatbestandsmäûig nur Vorteile sein, die als Gegenleistung "dafür" gefordert, versprochen oder angenommen werden, daû eine (bestimmte) Diensthandlung vorgenommen wird und der Amtsträger "dadurch" seine Dienstpflichten verletzt oder verletzen würde. Diese sprachliche Verknüpfung erhellt, daû sich die Vorteilsannahme wie auch die Pflichtverletzung jeweils auf eine bestimmte Diensthandlung beziehen müssen, die bewirkt werden soll ("Gegenleistung dafür"). Die pflichtwidrige Handlung im Sinne des § 332 StGB kann mithin nicht schon in dem Annehmen , Fordern oder Sichversprechenlassen des Vorteils selbst bestehen. Ebensowenig macht die Annahme oder das Fordern des Vorteils die Handlung, auf die sie sich beziehen, schon zu einer pflichtwidrigen. Deshalb ist jeweils die Feststellung notwendig, daû der Vorteil die Gegenleistung für eine schon an
sich pflichtwidrige Handlung war oder sein sollte (vgl. nur BGHSt 15, 239, 241/242). Nach den Urteilsfeststellungen war allein die Mitwirkung des Angeklagten an den Auswahlentscheidungen für bestimmte medizintechnische Produkte die ins Auge gefaûte Diensthandlung. Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, daû der Angeklagte sich bereit gezeigt habe, sich durch die Gewährung der Vorteile bei seinen Auswahlentscheidungen beeinflussen zu lassen. Die dafür von der Strafkammer angeführten Umstände sind ohne weiteres tragfähig (UA S. 84/85). Die Beweggründe des Zuwendenden waren in diesem Zusammenhang unerheblich. Da das Landgericht den Tatbestand der Bestechlichkeit insoweit zutreffend ausgelegt und angewandt hat, kommt es nicht mehr darauf an, daû die Beanstandung der Staatsanwaltschaft auch auf dem Boden ihrer Rechtsauffassung ins Leere geht, weil der Angeklagte durch das Annehmen des tatbestandsmäûigen Vorteils eine Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzt und den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt hat.
Die auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsfehler, die den Angeklagten beschweren (vgl. § 301 StPO), führt zu demselben Ergebnis wie die auf das Rechtsmittel des Angeklagten hin veranlaûte (siehe oben unter B.). Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, und die Staatsanwaltschaft, gestützt auf die Sachrüge, Revision eingelegt. Den Gegenstand beider Revisionen bilden in erster Linie Beanstandungen, die sich auf den von dem Landgericht berechneten Vermögensschaden beziehen. Während der Angeklagte meint, ein Vermögensschaden sei nicht entstanden, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Schuldumfang. Sie sieht in zwei der festgestellten Betrugsfälle weitere Täuschungshandlungen des Angeklagten und einen hierauf beruhenden höheren Schaden. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

A.

2

I. Zu den Betrugsfällen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen : Der Angeklagte bot über ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der KG an. In den Emissionsprospekten wurden den Interessenten und späteren Geschädigten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteigerung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet werden sollten. Die anfallenden Kosten wurden als besonders günstig bezeichnet und detailliert ausgewiesen. Tatsächlich beabsichtigte der Angeklagte von Anfang an nicht, die den Anlegern versprochenen Gewinne zu erzielen. Er plante vielmehr, zugunsten der Fondsinitiatoren dem Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbesondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu überhöhten und damit nicht marktgerechten Preisen an die Fondsgesellschaften verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "Initiatorengewinne" , die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden sollten , bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile übernahm eine von den anderweitig Verfolgten D. und B. K. geführte Gesellschaft. Im Zusammenwirken mit den Brüdern K. täuschte der Angeklagte die Anleger. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass er sich selbst unmittelbar rechtswidrig bereichert hat.

3

In diesen Fällen bewertet das Landgericht die dem Urteil jeweils zugrunde liegende Zeichnungssumme der Fonds als Gefährdungsschaden und die gezahlten Einlagen als tatsächlich entstandenen Schaden.

4

Es hat insoweit weiterhin festgestellt: Die Fondsinitiatoren konzipierten zwei verschiedene Arten von Fonds, die diesen Straftaten zugrunde liegen.

5

1. In den Fällen der "Rentenvermögensplan Albert Fonds" Nr. 1 und 2 (Fälle III. 1. und 2. der Urteilsgründe; nachfolgend: RVP 1 und 2) wurde den Anlegern eine jährliche Ausschüttung von rund 10 % der Einlagenhöhe für die Dauer von 19 Jahren nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der Emissionsprospekte sollte ein Gesamtkostenbeitrag von 14,8 % (RVP 1) bzw. 15,8 % (RVP 2) des Zeichnungsvolumens zur Abdeckung aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen.

6

Nach einer Vereinbarung des Angeklagten mit den Brüdern K. sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des jeweiligen Zeichnungsvolumens als verdeckte Innenprovision erhalten. Zu diesem Zweck manipulierte der Angeklagte den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Immobilien. Im Fall des RVP 1 wurden die Immobilien in Absprache mit dem Verkäufer durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft veräußert. Hiervon leitete der Verkäufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des Zeichnungsvolumens) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. Im Fall des RVP 2 bediente der Angeklagte sich einer zwischengeschalteten , von den Brüdern K. beherrschten GmbH, die ein als Anlageobjekt vorgesehenes Wohnhaus für 570.000,-- DM erwarb, für 2,2 Mio. DM an die Fondsgesellschaft weiterveräußerte und hierdurch einen Gewinn in Höhe von 1,57 Mio. DM erzielte. Der Weiterverkauf eines zweiten Wohnhauses, durch den 1,26 Mio. DM erlöst und die beabsichtigte Gewinnmarge von 10 % des Zeichnungsvolumens erreicht werden sollte, scheiterte nach Bekanntwerden des gegen die Fondsinitiatoren eingeleiteten Ermittlungsverfahrens.

7

2. In den Fällen der "SP Sachwert-Plus Fonds" Nr. 08 - 10 (Fälle III. 4. - 6. der Urteilsgründe; nachfolgend: SP 08 - 10) wurde den Anlegern eine Rücknahme der Gesellschaftsanteile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und darüber hinaus ein erheblich höherer Gewinn in Aussicht gestellt. Besonders betont und beworben wurde in den Emissionsprospekten die Sicherheit der Anlageform. Die als niedrig bezeichneten Gesamtkostenbeiträge beliefen sich auf 13 % (SP 08), 13,8 % (SP 09) und 9,8 % (SP 10). Die Beitrittserklärung enthielt die Verpflichtung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des Beteiligungsbetrages für die Vertriebsgesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuzüglich des Aufgeldes war von den Anlegern sofort nach Beitritt zur Fondsgesellschaft in voller Höhe zu erbringen. Sie wurde über ein durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile abgesichertes Darlehen bei der von dem Angeklagten gegründeten, mittlerweile insolventen "Bank für Immobilieneigentum" (nachfolgend: BFI Bank) finanziert.

8

Der Angeklagte entzog dem Fondsvermögen hier auf verschiedene Weise Kapital. Im Fall des SP 08 ließ er das Anlageobjekt, die in Dresden gelegene "Villa Elvira", von einer zwischengeschalteten GmbH erwerben und zu einem um 3,32 Mio. DM erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft weiterveräußern. Die Fondsgesellschaft schloss darüber hinaus mit einer von dem Angeklagten kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag über die Sanierung des Objektes ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, durch die Zahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft fingiert und der Fondsgesellschaft weitere 3,21 Mio. DM entzogen wurden. Als Kosten für die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM gezahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das Landgericht nicht selbst festgestellt , jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der BFI Bank veranlasste Wert- ermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Verkehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Im Fall des SP 09 entzog der Angeklagte durch einen Zwischenerwerb der als Anlageobjekt vorgesehenen Immobilie - des "Palais Grengewald" in Luxemburg - dem Fondsvermögen 6 Mio. DM; darüber hinaus zahlte die Fondsgesellschaft mehrere Beträge in einer Gesamthöhe von 2,92 Mio. DM ohne Gegenleistung an zwei Vertriebs-gesellschaften. Im Fall des SP 10 veranlasste der Angeklagte Zahlungen der Fondsgesellschaft an Vertriebsgesellschaften in Höhe von 5,14 Mio. DM auf der Grundlage fingierter Verpflichtungen.

9

Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der BFI Bank einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der BFI Bank geschlossenen Darlehensverträgen entlassen werden, im Gegenzug ihrer Gesellschaftsanteile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die Darlehensverpflichtung bei der Masse verbleiben.

10

II. Das Landgericht hat ferner festgestellt: Der Angeklagte war darüber hinaus Initiator der Fondsgesellschaften "Vorsorge Plusplan Albert" Nr. 1 bis 4 (nachfolgend: VVP 1 - 4). Um die Krise bei der BFI Bank abzuwenden, beschloss der Angeklagte, auf der Grundlage angeblich bestehender Forderungen einer von ihm kontrollierten Vertriebsgesellschaft, der "Allgemeinen Beteiligungs - Treuhand AG" (nachfolgend: ABT AG) dem Fondsvermögen Anlagegelder zu entziehen. Er veranlasste die Treuhandkommanditistin der VVP 1 - 4, die gesondert verfolgte Be. , an einem "Vergleich" zwischen der ABT AG und den Fondsgesellschaften mitzuwirken, in dem die Fondsgesellschaften angebliche Provisions- und Schadensersatzansprüche der ABT AG anerkannten. Auf der Grundlage des Vergleiches zahlten die Fondsgesellschaften an die ABT AG 3,84 Mio. DM (Fall III. 3. der Urteilsgründe).

B.

11

Die Revision des Angeklagten

12

Die Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte sich gegen die unterlassene Ermittlung des Verkehrswertes der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien wendet, sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes genannten Gründen unzulässig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils hat in sachlich-rechtlicher Hinsicht keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

13

I. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Betruges in fünf Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten Schuldumfang.

14

1. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung darlegt (UA S. 75) - durch die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsinitiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 14, 24, 48, 57, 65), so ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt.

15

Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine sichere , kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. In den Fällen der SP 08 - 10 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; in den Fällen der RVP 1 und 2 suggerierte die Bezeichnung "Rentenvermögensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase , der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1 und 2) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08 - 10) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08 - 10) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1 und 2) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel.

16

Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die versprochenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von ihm installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschläge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer Kraft setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue).

17

2. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der Anlagemodelle begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bindung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gefährdungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

18

a) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenübersteht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte.

19

Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz ; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331).

20

b) Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospektierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nutzen ziehen konnten.

21

Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissions- prospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalanlage , sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert.

22

c) Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum objektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht werden konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der Anleger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmittelbar zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur unter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft.

Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen Anlagekonzeptes nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus.

23

3. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Einlagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflichtungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rückerlangung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Gesellschaft möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeutsam. Die Strafkammer hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten.

24

II. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht ist mit tragfähigen Erwägungen zu der Überzeugung gelangt, dass der von dem Angeklagten kontrollierten ABT AG die in dem Vergleich anerkannten Ansprüche gegen die Fondsgesellschaften VVP 1 - 4 nicht zustanden und aufgrund dessen dem Fonds 3,84 Mio. DM rechtswidrig entzogen wurden. Das hiergegen gerichtete Revisionsvorbringen erschöpft sich in dem Versuch, auf großteils urteilsfremder Grundlage die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eigene Plausibilitätserwägungen und Berechnungen zur Anspruchshöhe der ABT AG zu ersetzen.

C.

25

Die Revision der Staatsanwaltschaft

26

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge entgegen dem Revisionsantrag nur gegen den Schuldumfang in den Fällen III. 4. und 5. der Urteilsgründe (Fonds SP 08 und SP 09) und damit gegen die Einzelstrafaussprüche in diesen Fällen sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt.

27

Die Rüge versagt. Der Schuldumfang ist von dem Landgericht in den angegriffenen Fällen zutreffend bestimmt. Die Kaufpreisüberhöhungen durch Zwischenerwerb der "Villa Elvira" und des "Palais Grengewald" sind vom angesetzten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gefährdung als auch hinsichtlich des tatsächlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des Landgerichts die völlige Wertlosigkeit der Anteile für die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VIII. des angefochtenen Urteils (UA S. 85, 86) bleibt der Schuldumfang in den angegriffenen Fällen unberührt. Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 81 Fällen, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte B. hat das Landgericht wegen gewerbsund bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 78 Fällen und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Jeweils ein Jahr der verhängten Strafen wurde als Entschädigung für eine überlange Verfahrensdauer als vollstreckt erklärt.

2

Daneben hat das Landgericht gegen die Angeklagten für die Dauer von drei Jahren ein Berufsverbot für den Beruf eines Vermittlers bzw. Verkäufers von Diamanten verhängt und festgestellt, dass die von drei Adhäsionsklägern geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt seien.

3

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Diese haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

4

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

1. Die Angeklagten, die sich während ihrer Tätigkeit als Verkäufer für Diamanten bei einer Diamantenhandelsfirma der rechtskräftig verurteilten Eheleu- te W. kennengelernt hatten, machten sich im Jahr 2000 mit einer eigenen Firma, der Firma H&W mit Sitz in R. ( ) selbständig und verkauften (arbeitsteilig und untereinander abgestimmt) im Zeitraum von September 2000 bis Januar 2003 in 78 Fällen Diamanten minderer Qualität zu überhöhten Preisen an Privatanleger und versuchten dies in zwei weiteren Fällen. Zur Vorbereitung dieser Geschäfte wurde den Kunden zunächst ein kleiner, weißer, hochwertiger Diamant angeboten, verbunden mit der Garantie, diesen gegen Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich eines Bonus (bis 10%) binnen weniger Monate zu- rück zu nehmen („Opening“). Kunden, die die Werthaltigkeit dieser Diamanten andernorts überprüfen ließen, wurde die Angemessenheit des Kaufpreises bestätigt. Sodann wurden den Kunden - zumeist gegen Verrechnung des für die nunmehr zurückgenommenen hochwertigen Diamanten gezahlten Kaufpreises zuzüglich der vereinbarten Boni - größere Diamanten geringerer Qualität aus der gelblichen und bräunlichen Farbskala zu deutlich überhöhten Preisen ver- kauft („Loading“). Die Angeklagten oder die von ihnen eingesetzten und ent- sprechend instruierten Verkäufer gaben dabei bewusst wahrheitswidrig an, es handle sich um zur Wertanlage geeignete Diamanten, die sie oder von ihnen einzuschaltende Auktionshäuser mit erheblichen Gewinnen (zum Teil an angeblich bereits bekannte Interessenten) weiterveräußern würden. Anderslautende Angaben in schriftlichen Verkaufsunterlagen wurden jeweils entkräftet.

6

Nach umfangreichen Ermittlungsmaßnahmen (Durchsuchungen) wegen des Verdachts des Betruges wurde der Betrieb der Firma H&W - wie auch der Betrieb eines Juweliergeschäfts der Angeklagten in Offenburg - bis Mitte des Jahres 2003 endgültig eingestellt. Der Angeklagte H. war vom 17. Januar 2003 bis 19. Februar 2003 in Untersuchungshaft. Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2003 waren die Angeklagten als Telefonverkäufer für Diamanten bei einer in Karlsruhe ansässigen Firma tätig, bevor sie Anfang des Jahres 2004 beschlossen, gemeinsam und unter Beteiligung der Zeugin Hu. das bei der Firma H&W praktizierte Geschäftsmodell fortzusetzen und erneut in der vorbeschriebenen Weise Diamanten zu veräußern. Den Sitz der von ihnen zu diesem Zweck neu gegründeten HBS ( ) verlegten sie mit Blick auf die in Deutschland geführten Ermittlungsverfahren nach Frankreich (angeblicher Unternehmenssitz in Paris, , tatsächlicher Sitz im Elsass). Sie wandten sich - größtenteils unter Verwendung von Falschnamen - bis zu deren Auflösung Ende des Jahres 2006 in den 59 der Verurteilung zugrundeliegenden Fällen (von denen drei dem Angeklagten H. allein zur Last gelegt werden) ausschließlich an Kunden aus Österreich oder der deutschsprachigen Schweiz. In dieser Zeit überließ der Angeklagte H. darüber hinaus in zwei Fällen gegen Zahlung von mindestens 30.000 € Kundenadressen an seinen Schwager, der- wie der Angeklagte wusste - ebenfalls mittels Täuschung minderwertige Diamanten zu überhöhten Preisen an Privatleute verkaufte und der - was der Angeklagte billigend in Kauf nahm - dies sodann bei mehreren ihm genannten Kunden der Firma HBS auch versuchte.

7

Auf Anraten ihrer Verteidiger und aufgrund einer Durchsuchung bei einem ihrer deutschen Lieferanten lösten die Angeklagten die Firma HBS Ende des Jahres 2006 auf. Sie kamen kurz darauf aber mit anderweitig rechtskräftig Verurteilten überein, Diamantenverkäufe nach gleichem Muster mittels einer anderen, ebenfalls in Frankreich ansässigen Firma fortzusetzen, was sie in der Folgezeit bis zur erneuten Festnahme des Angeklagten H. dann auch taten. Diesbezüglich wurde das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

8

Insgesamt erzielten die Angeklagten mit Verkäufen über die Firma H&W Einnahmen in Höhe von knapp 4 Mio. € (ca. 1 Mio. € davon in den 80 verfahrensgegenständlichen Fällen), mit Verkäufen über die Firma HBS rund 2,5 Mio. € (rund 1,1 Mio. € davon in den 59 verfahrensgegenständlichen Fällen ). Die Angeklagten haben vorgetragen, die hieraus erzielten und hälftig ge- teilten Gewinne (bei Firma HBS mindestens 700.000 €) vollständig verbraucht zu haben.

9

2. Die Strafkammer hat alle festgestellten Fälle des Verkaufs farbiger Di- amanten („Loading“-Geschäfte) als Betrug bzw. versuchten Betrug gewertet. In Bezug auf die im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fälle liege gewerbs- und bandenmäßiger Betrug (begangen zusammen mit der Zeugin Hu. ) vor, zu dem sich die Angeklagten „anlässlich eines Treffens, vermutlich in der Wohnung der Zeugin Hu. , jedenfalls aber in der Bundesrepublik Deutschland“ (UA S. 87) verabredet hatten.

10

Ein Schaden der getäuschten Kunden liege darin, dass die farbigen Diamanten - außer in den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe - nicht zu der von den Geschädigten angestrebten Kapitalanlage geeignet gewesen seien, die Geschädigten also täuschungsbedingt ein aliud gegenüber dem vertraglich vorausgesetzten Gegenstand erworben hätten. Es habe sich um schwer verkäufliche Massenware gehandelt, die in der Schmuckbranche kaum Beachtung finde und für die ein geregelter Markt - insbesondere für den Verkauf von Privat - nicht existiere. Ein Wiederverkauf der Diamanten sei den Geschädigten - wenn überhaupt - nur mit erheblichem zeitlichem und finanziellem Aufwand möglich. Dies begründe einen Schaden in Höhe der Kaufsumme. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer basierend auf einem Sachverständi- gengutachten den maximal zu realisierenden Gegenwert der veräußerten Diamanten strafmildernd berücksichtigt.

11

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe hat das Landgericht zugunsten der Angeklagten angenommen, dass die veräußerten Diamanten von besserer Qualität und deshalb grundsätzlich zu Anlagezwecken geeignet gewesen seien; sie seien allerdings den verlangten Kaufpreis nicht wert gewesen (UA S. 59, 127, 135). Die Käufer seien über Wiederverkaufsmöglichkeiten und über den unter dem Kaufpreis liegenden Wert der Diaman- ten getäuscht worden (UA S. 219). Es bestehe eine „nicht vertragsimmanente Verlustgefahr“ (UA S. 293).

II.

12

Ein Prozesshindernis besteht nicht. Aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ist deutsches Strafrecht auch in den im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fällen anwendbar.

13

Es kann dahinstehen, ob sich dies - entgegen anderslautender, im Auftrag der Angeklagten erstellter Rechtsgutachten - aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.V.m. § 146 des Österreichischen Strafgesetzbuches bzw. Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches ergibt. Letztgenannte Norm setzt zwar ein arglistiges Irreführen des Betrogenen voraus, was aber nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts nicht erfordert, dass das Täuschungsopfer die größtmögliche Sorgfalt walten ließ und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehrungen getroffen hatte. Der strafrechtliche Schutz nach Art. 146 des Schweizer Strafgesetzbuches entfällt nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur in Ausnahmefällen, in denen das Opfer die angesichts der konkreten und seiner persönlichen Umstände angemesse- nen, grundlegendsten Vorsichtsmaßregeln leichtfertig nicht beachtet, was das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (Schweizer Bundesgericht, Urteil vom 15. Dezember 2008, BGE 135 IV 79, 81 mwN). Hier war das Vorgehen der Angeklagten immerhin darauf ausgerichtet, leichtfertiges und auf mangelndem Fachwissen beruhendes Anlageverhalten der Geschädigten skrupellos auszunutzen und - insbesondere durch die „Loading“-Geschäfte - besonderes Vertrauen zu wecken, aufgrund dessen voraussehbar eine (zeitnahe) Überprüfung der Diamanten unterblieb. So war das von den Angeklagten errichtete Lügengebäude so raffiniert abgestimmt, dass sich auch ein kritisches Opfer täuschen lassen konnte (vgl. Schweizer Bundesgericht, Urteile vom 4. Juni 1996, BGE 122 IV 197, 205 und vom 25. Oktober 2001, BGE 128 IV 18, 20; vgl. auch Arzt in Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Strafrecht , 2. Aufl., Art. 146 StGB Rn. 71 ff.).

14

Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich jedenfalls - worauf die Strafkammer mit Blick auf eine vorherige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft hinreichend deutlich gemäß § 265 StPO hingewiesen hatte - aus §§ 3, 9 Abs. 1 StGB, da ein inländischer Tatort besteht. Unabhängig davon, dass ein Tatort für jeden der mittäterschaftlich agierenden Angeklagten dort begründet ist, wo einer von ihnen gehandelt hat, auch wenn sich das Handeln auf Tatbeiträge beschränkt, die - wie hier etwa der Erwerb der gegenständlichen Diamanten in Deutschland - für sich gesehen nur Vorbereitungshandlungen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 StR 705/08 mwN, NStZ-RR 2009, 197), ist hier deutsches Strafrecht schon deswegen anwendbar, weil sich die Angeklagten nach den Feststellungen der Strafkammer jedenfalls in Deutschland (UA S. 87) zur Begehung des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (also eines Verbrechens, § 263 Abs. 5 StGB) verabredet hatten. Diese selbständig gemäß § 30 Abs. 2 StGB mit Strafe bedrohte Vorbereitungshandlung begründet einen inländischen Tatort, auch wenn die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB als gegenüber der Ausführung der verabredeten Tat subsidiär zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NJW 1993, 1405). Einer Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB steht nicht entgegen, dass Zeit, Ort und Modalitäten der geplanten Straftaten im Einzelnen noch offen blieben, denn die Verabredung eines Verbrechens setzt nur voraus, dass sie - wie hier - in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert ist (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - 3 StR 140/07, NStZ 2007, 697). Einer Bandenabrede als Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB stünde es hier ferner nicht entgegen, wenn die Zeugin Hu. - ohne deren erklärte Mitwirkungsbereitschaft sich die Angeklagten nur zu mittäterschaftlichem Handeln, nicht aber zu einer bandenmäßigen Begehungsweise verabreden konnten - bei allen zu begehenden Taten nur Gehilfin hätte sein sollen. Denn Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33). Es bedarf daher keiner abschließenden Erörterung, ob die Urteilsfeststellungen (abweichend zu den Feststellungen und Wertungen im Urteil betreffend die Zeugin Hu. ) auch die Annahme von deren mittäterschaftlicher Beteiligung trügen. Dem stünde jedenfalls nicht entgegen, dass sie in eigener Person keine tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NStZ 1993, 180). Vielmehr reicht für eine Tatbeteiligung als Mittäter ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1994 - 4 StR 173/94, NStZ 1995, 120).

III.

15

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe ist das angefochtene Urteil auf die Sachrüge aufzuheben.

16

Die Feststellungen in den Urteilsgründen tragen eine Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) nicht, denn sie belegen keine zu einer schädigenden Vermögensverfügung führende Täuschungshandlung. Die in diesen Fällen zugunsten der Angeklagten angenommene Eignung der Diamanten als Wertanlage impliziert, dass ein in den Diamanten verkörperter materieller, potentiell steigender Wert tatsächlich realisierbar war oder ist. Insofern hätte es näherer Erörterung bedurft, ob die Anleger ihre Entscheidung auf eine bestimmte, in Wahrheit aber nicht gegebene Wiederverkaufsmöglichkeit stützten oder ob es ihnen ausreichend war, dass die Diamanten - wovon die Strafkammer ebenfalls ausging - „auch auf einer Auktion angenommen werden könnten“ (UA S. 219). Dies ist hier auch deshalb bedeutsam, weil die Geschädigten in den genannten Fällen „Aussicht“ hatten, „ihr Geld wieder zu erhalten“ (UA S. 293), und Weiterverkäufe zumindest „bei besonders insistierenden Geschädigten“ (UA S. 293) tatsächlich (wenn auch zum Nachteil neuer Geschädigter) erfolgten. Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich - vom hier nicht vorliegenden Fall tax- oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertragsfreiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1989 - 2 StR 252/89, NJW 1990, 2005; OLG Stuttgart, wistra 2003, 276; OLG München, wistra 2010, 37). Insofern hätte es näherer Darlegungen bedurft, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten.

17

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass weitere, eine Verurteilung wegen Betruges tragende Feststellungen getroffen werden können, verweist er die Sache unter Aufhebung der den genannten Fällen zugrunde liegenden Feststellungen an einen neuen Tatrichter zurück (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat hat erwogen, ob die im Falle einer Verurteilung in Betracht kommenden Einzelstrafen bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe ins Gewicht fallen könnten oder ob in den genannten Fällen eine Einstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO in Betracht käme. Die Entscheidung hierüber kann indes dem neuen Tatrichter überlassen bleiben.

IV.

18

Zu Recht beanstanden die Revisionen mit jeweils zulässig erhobener Verfahrensrüge die Zurückweisung eines gegen einen Sachverständigen gerichteten Ablehnungsgesuchs (nachfolgend 1. und 2.). Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs (nachfolgend 3.). Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen sind demgegenüber unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO (dazu nachfolgend 4.).

19

1. Der Rüge einer Verletzung des § 74 StPO liegt Folgendes zugrunde:

20

Die Strafkammer hatte sich zur Bestimmung des Wertes der verfahrensgegenständlichen Diamanten des Sachverständigen P. (ein von der Industrie - und Handelskammer öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schmuck, insbesondere für Diamanten und Farbsteine) bedient, der sich ob des Umstands, dass er die Diamanten nicht aus ihrer Verblisterung entnommen hat, Beanstandungen der Verteidigung ausgesetzt sah, die sich insoweit auf eine von ihr schriftlich befragte Sachverständige aus Graz berief. An diese wandte sich der Sachverständige P. sodann mit einem auf den 22. Mai 2009 datierten Schreiben, in dem er anfragte, ob sie zustimme, dass eine Bewertung (im Unterschied zu einer Graduierung) verblisterter Farbdiamanten auch dann möglich sei, wenn diese nicht aus der Verpackung genommen werden. Weiter heißt es in dem Schreiben:

21

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

22

Die nach Bekanntwerden dieses Vorgangs von der Verteidigung angebrachten Ablehnungsgesuche gegen den Sachverständigen P. hat die Strafkammer zurückgewiesen und - soweit hier relevant - ausgeführt: Weder die Kontaktaufnahme des Sachverständigen als solche (es sei ihm um eine „fachliche Klärung unter Darlegung seines Standpunkts“ gegangen), noch der Um- stand, dass er diese erst auf Nachfrage offenbarte, begründe die Besorgnis der Befangenheit. Die vorzitierte Formulierung sei „nicht zu beanstanden“, weil sie ohne rechtliche Würdigung auf Umstände hinweise, die zutreffend seien (den Angeklagten liegen Betrugstaten zur Last und der angesprochene Verteidiger vertritt in anderen Verfahren Mandanten, denen bandenmäßige Betrugstaten im Diamantenbereich vorgeworfen werden). Ein konkreter Bezug zum vorliegenden Verfahren werde nicht hergestellt. Die Ausführungen des Sachverständigen seien für die Klärung der „erbetenen fachlichen Ergänzung zwar nicht geboten“ gewesen, das Vorgehen müsse allerdings vor dem Hintergrund einer von der Verteidigung geführten Korrespondenz gesehen werden, in der ihm ein nicht sachverständigen Grundsätzen entsprechendes Vorgehen vorgeworfen werde, was dem Sachverständigen Anlass zu einer Richtigstellung gab. Die zitierte Passage sei daher „auch als auf seinen eigenen Ruf bezogene Gegendarstellung zu verstehen“. Anhaltspunkte für schwerwiegende Zerwürfnisse oder tiefgreifende Animositäten zwischen Verteidigung und dem Sachverständigen gebe es nicht, solche habe auch die Verteidigung nicht vorgetragen. Im Übrigen sei die angeschriebene Sachverständige nicht als Gutachterin eingeschaltet oder benannt worden.

23

2. Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche ist rechtsfehlerhaft. Das festgestellte Verhalten des Sachverständigen P. ist geeignet, bei einem vernünftigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

24

a) Ein Sachverständiger kann gemäß § 74 Abs. 1 StPO aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. So kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden , wenn er durch mündliche oder schriftliche Äußerungen den Eindruck der Voreingenommenheit hervorgerufen hat. Bei der Beurteilung der Ablehnung von Sachverständigen ist das Revisionsgericht an die Tatsachen gebunden, die der Tatrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegthat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07 mwN, NStZ 2008, 50; BGH,Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94, BGHSt 41, 206, 211). Es entscheidet - ohne eigene Ermittlungen - als Rechtsfrage, ob die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung befunden hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 StR 407/07, NStZ 2008, 229; BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 StR 67/94, NStZ 1994, 388; bei Becker NStZ-RR 2002, 66 mwN).

25

b) In den Ablehnungsgesuchen haben die Angeklagten Umstände angeführt , die von ihrem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung Anlass geben konnten, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Dies wird hier weder durch eine Stellungnahme des betroffenen Sachverständigen (deren Erholung vor der Entscheidung über den Befangenheitsantrag - wie regelmäßig - zweckmäßig gewesen wäre; vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50) noch durch die in den Zurückweisungsbeschlüssen genannten Gründe entkräftet.

26

Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass weder auf die von der Verteidigung behaupteten Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen noch auf den Umstand, dass der Sachverständige eine wissenschaftliche Meinung vertritt, die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken könnte, ein Befangenheitsantrag gestützt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 436/06; BGH, Beschluss vom 20. November 2001 - 1 StR 470/01; BGH, Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94). Indes erschließt sich dem Senat ein Bezug zwischen vorangehenden Äußerungen der Verteidigung über die gutachterliche Tätigkeit des Sachverständigen und dem vom Sachverständigen im Zusammenhang mit seiner Anfrage als „hilfreich“ bezeichneten Hinweis im Schreiben vom 22. Mai 2009 nicht; dieser enthält keine sachliche Richtigstellung. Unabhängig davon, dass der „Hinweis“ in seinem Tatsachen- kern zwar nichts Unzutreffendes enthält, ist nicht ersichtlich, welche Rolle der Mandatsstruktur eines Verteidigers bei der Wertbestimmung von Diamanten zukommen könnte. Der „Hinweis“ ist in seinem Kontext geeignet, den Eindruck zu erwecken, als stellte der Sachverständige demgegenüber einen solchen Zusammenhang her. Dem kommt vorliegend deswegen besondere Bedeutung zu, weil (wovon die Strafkammer auch im Urteil ausgeht) speziell die in Rede stehende Bewertung von Farbdiamanten - anders als etwa bei typisierten Analyseverfahren oder wissenschaftlich objektivierten Untersuchungsverfahren - nicht unwesentlich Ausfluss der auf persönlichen Erfahrungen und Einschätzungen basierenden Sachkunde des jeweiligen Sachverständigen ist. Deshalb ist hier ein strenger Maßstab an die Unbefangenheit des Sachverständigen anzulegen. Die beanstandeten, außerhalb eigener wissenschaftlicher Publikationen erfolgten Äußerungen des Sachverständigen können aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Angeklagten Zweifel begründen, ob der Sachverständige , der auf seinem Fachgebiet ein besonderes, nicht allgemein verfügbares Wissen besitzt und mit dieser Sachkunde das Gericht bei der Wahrheitserforschung im zu entscheidenden Fall unterstützen soll, die ihm obliegende Aufgabe unvoreingenommen und unparteiisch erfüllen werde.

27

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen § 74 StPO führt in den verbleibenden Fällen (s.o. III.) zur Aufhebung des Strafausspruchs.

28

a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögensschaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines sachlichen Beurteilers eine (möglicherweise sogar objektiv gleichwertige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 1 StR 245/09, wistra 2010, 407; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 178; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Tatopfers dann anzusehen sein, wenn ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud”), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 127 mwN).

29

So verhält es sich hier, weil nach den Feststellungen der Strafkammer die verfahrensgegenständlichen Farbdiamanten von so geringer Qualität waren , dass sie - entgegen den Angaben der Angeklagten - nicht zur Kapital-, Wert- oder Geldanlage geeignet waren. Eine den von den Geschädigten gezahlten Kaufpreis erbringende Weiterverkaufsmöglichkeit bestand für derartige Diamanten nicht. Da die Anleger - wie den Angeklagten bekannt war und was diese bewusst für ihre Täuschungshandlung ausnutzten - ausschließlich aus Gründen der möglichst gewinnbringenden Kapitalanlage Diamanten erwerben wollten, besteht aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine andere Verwendung, die den Kaufpreis aufwiegen könnte.

30

Ihre diesbezügliche Überzeugung stützt die Strafkammer - insoweit rechtsfehlerfrei - auf frühere Einlassungen der Angeklagten, die Angaben eines sachverständigen Zeugen und weiterer Zeugen sowie die schriftlichen Unterlagen der Firmen H&W und HBS, in denen die Diamanten als nicht zur Geldanla- ge geeignete „Sammlerstücke“ bezeichnet werden. Insoweit lediglich darüber hinaus und „unabhängig davon“ (UA S. 215) rekurriert die Strafkammer auf die Angaben des Sachverständigen P. . Der Senat kann daher ausschließen, dass die den Schuldspruch tragenden Erwägungen der Strafkammer auf den Angaben des Sachverständigen P. beruhen. Sie sind rechtsfehlerfrei.

31

b) Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

32

Die Strafkammer legt - zutreffend - als strafzumessungsrelevanten Vermögensschaden die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und einem auch ohne Vorhandensein eines geregelten Marktes ermittelbaren objektiven Wert der Farbdiamanten zugrunde. Letzteren hat sie jedoch (als absoluten Wert oder mittels eines Zuschlags) „den Ausführungen des Sachverständigen P. entnommen“ (UA S. 215) und sich „von der Richtigkeit der Bewertungen des Sachverständigen P. “ insoweit überzeugt, als dieser Abweichungen zu anderen als den von ihm dargelegten Bewertungsparametern und -ergebnissen nachvollziehbar habe erläutern können (UA S. 220 ff.). Damit stützt die Strafkammer ihre Strafzumessungserwägungen maßgeblich auf die Bewertung jenes Sachverständigen, der begründeten Anlass zu Zweifeln an seiner Unbefangenheit hat aufkommen lassen. Dies betrifft auch die Fälle, in denen die Strafkammer als Basis für die Errechnung eines „Mindestschadens“ den von den Angeklagten bezahlten Einkaufspreis annimmt, den sie - entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen (UA S. 217) - für eher hoch ansieht. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben und die Sache unter Aufhebung der diesbezüglichen Feststellungen an das Landgericht zurückzuverweisen.

33

Zur Bestimmung der für die Strafzumessung bestimmenden Höhe des dem Geschädigten tatsächlich verbleibenden Schadens als verschuldete Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) ist auch in Fällen eines subjektiven Schadenseinschlags der in dem Erlangten verkörperte Gegenwert zu berücksichtigen , den der Geschädigte mit zumutbarem Einsatz realisieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 385/05, NStZ-RR 2006, 206; BGH, Beschluss vom 6. September 2000 - 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; BGH, Beschluss vom 6. Juni2000 - 1 StR 161/00, NStZ-RR 2000, 331). Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 114). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit. Dass hier ein Weiterverkauf unmöglich gewesen wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand keinerlei Veräußerungserlöse hätten erzielt werden kön- nen, lässt sich den Ausführungen im Urteil (wonach ein Verkauf „allenfalls [also immerhin] an Juweliere oder Händler zum Großhandelspreis möglich“ sei, UA S. 235) nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen. Sollte sich der neue Tatrichter - gegebenenfalls sachverständig beraten - hiervon nicht überzeugen können, wird es einer Neubewertung der gegenständlichen Diamanten bedürfen. Der neue Tatrichter ist dabei nicht gehalten, einen theoretisch maximal zu erzielenden Veräußerungserlös anzunehmen, wenn dieser nur mit für den jeweiligen Anleger unzumutbarem Aufwand realisierbar wäre.

34

4. Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen zeigen aus den vom Generalbundesanwalt aufgezeigten Gründen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit lediglich Folgendes:

35

a) Soweit die Revision rügt, dass bei der Verlesung der beiden - zugelassenen - Anklagesätze entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO einzelne Spalten oder Zeilen darin enthaltener Tabellen nicht verlesen wurden, diese vielmehr in ein vor dem Abschluss der Vernehmung der Angeklagten zur Sache durchgeführtes Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) gegeben wurden, bleibt ihr der Erfolg versagt.

36

Zwar sind die Regelungen über das Selbstleseverfahren auf die Verlesung des Anklagesatzes nicht übertragbar (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn.17, NStZ 2011, 297). Der Senat kann aber ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht, da der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes nicht beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 494/99, NStZ 2000, 214). Durch die verlesenen Teile der Anklagesätze waren die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten hinreichend umgrenzt; das Verlesen der allgemeinen Schilderung der für alle Fälle gleichartigen Tatausführung ist hierzu ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011, 1 StR 260/09, Rn.15). Die Informationsfunktion gegenüber den Angeklagten und deren Verteidigern war gewahrt; diesen waren die Anklagen vollumfänglich zugestellt worden (§ 201 Abs. 1 Satz 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 25, aaO). Auch die Unterrichtung der Öffentlichkeit wurde - unbeschadet der Frage, wann andernfalls ein Urteil hierauf beruhen könnte - durch das Nichtverlesen einzelner, für das Verständnis der den Angeklagten zur Last liegenden Taten nicht erforderlicher oder förderlicher Einzelheiten (Zertifikationsnummern , Herkunft der Diamanten, Einzelpreisaufschläge u. dgl.) nicht beeinträchtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 29/30, aaO). Es ist nach dem Verfahrensgang ferner nicht zu besorgen, einzelne Prozessbeteiligte - insbesondere Schöffen - könnten das hinsichtlich der „weiteren Details der beiden Anklagesätze“ (Protokollband Bl. 27) angeord- nete Selbstleseverfahren als Beweisaufnahme verstanden haben.

37

b) Die Rüge, mit der die Revision der Angeklagten B. einen Verstoß gegen § 257c Abs. 4 Satz 4, § 265 Abs. 2 StPO und gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens deswegen geltend macht, weil die Strafkammer - ohne darauf hinzuweisen - einen außerhalb der Hauptverhandlung für den Fall des Geständnisses gemachten Vorschlag einer Strafobergrenze erheblich überschritten hat (Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten statt fünf Jahren und neun Monaten), dringt nicht durch.

38

§ 257c StPO ist schon deswegen nicht verletzt, weil eine Verständigung nicht zustande gekommen ist. Auch eines Hinweises gemäß oder entsprechend § 265 Abs. 2 StPO bedurfte es nicht. Die Angeklagte hat (anders als in der BGH, Beschluss vom 26. September 2001 - 1 StR 147/01, zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation) weder vor noch nach dem gerichtlichen Vorschlag ein Geständnis abgelegt. Eine Hinweispflicht mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt sich hier auch nicht daraus, dass zum Zeitpunkt der Verständigungsbemühungen in einer vorangehenden, dann aber ausgesetzten Hauptverhandlung ein Teil der Beweisaufnahme (zu einem Teilkomplex) bereits durchgeführt war, dass der Vorsitzende den Inhalt des abgelehnten Verständigungsvorschlags zu Beginn der Hauptverhandlung erneut verlas und dass die Verurteilung (nach Abtrennung und Teileinstellung) weniger Taten umfasst, als sie dem Verständigungsvorschlag zugrunde lagen. Eine bestimmte „Obergrenze“ für den Fall streitiger Hauptverhandlung wurde nicht zugesagt. Die Ange- klagte konnte nicht darauf vertrauen, die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer werde sich - abweichend zu § 261 StPO - nach Durchführung der insgesamt erforderlichen Beweisaufnahme an dem für den Fall des Geständnisses genannten Strafrahmen orientieren und diesen um nicht mehr als eine bestimmte, gar mathematisch zu bestimmende Größe überschreiten. Es liegt auf der Hand, dass sich nach umfangreicher Beweiserhebung in einer langen Hauptverhandlung ein zunächst gewonnener Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend zum Vor- oder zum Nachteil des Angeklagten verändern kann und demzufolge einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10, wistra 2011, 139). Bindende (§ 257c StPO) oder sonst Vertrauen begründende Zusagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1989 - 2 StR 66/89, NStZ 1989, 438 mit Anm. Strate ebda.) können nur Bestand haben, wenn die daran geknüpften Voraussetzungen auch tatsächlich eintreten. Es ist fernliegend, dass sich aus einem „nicht angenommenen Angebot“ gleichwohl Ansprüche auf bestimmte Rechtsfolgen ableiten lassen sollten (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 2 StR 354/10, wistra 2011, 28).

39

c) Zu der von der Revision beanstandeten Behandlung von Beweisanträgen , die Fragen der Bewertung der Diamanten, also den schon aus anderen Gründen aufzuhebenden Strafausspruch betreffen, merkt der Senat an:

40

Wird zum Beweis einer einem Sachverständigenbeweis zugänglichen Behauptung (hier zu Verkaufspreisen fantasiefarbiger Diamanten in Österreich) die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kann dieser Antrag nicht mit der Begründung als „ungeeignet“ zurückgewiesen werden, der im Antrag benannte Sachverständige sei für die erforderliche Begutachtung ungeeignet. Es obläge vielmehr (allein) dem Gericht, wenn der Beweisantrag nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen ist, selbst einen geeigneten Sachverständigen zu bestimmen (§ 73 StPO; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2003 - 1 StR 357/02 mwN). Ein derartiger Beweisantrag kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der zu begutachtende Gegenstand liege dem Sachverständigen nicht vor, sondern sei in amtlicher Verwahrung. Anders als in Fällen, in denen zur Gutachtenserstellung erforderliche Tatsachen nicht bekannt sind (hierzu BGH, Urteil vom 14. Juni 1960 - 1 StR 73/60, NJW 1960, 1582) oder nicht beschafft werden können (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - 3 StR 130/03, NStZ 2003, 611), wären hier die Vorlage der zu begutachtenden Diamanten an einen Sachverständigen und damit die Gutachtenserstellung ohne Weiteres möglich gewesen. Können einem Sachverständigen die zur Gutachtenserstellung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen unschwer vom erkennenden Gericht zur Verfügung gestellt werden, ist ein Sachverständigenbeweis nicht völlig ungeeignet i.S.d. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO. Entsprechendes gilt für die Vorlage in amtlicher Verwahrung befindlicher Gegenstände an (sachverständige) Zeugen.

V.

41

Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Demgegenüber kann der Maßregelausspruch (Berufsverbot, § 70 StGB) bestehen bleiben. Gegen die ihn tragenden Erwä- gungen (Missbrauch des Berufs zur Begehung einer Vielzahl erheblicher Straftaten , Gefahr weiterer erheblicher Straftaten, Verhältnismäßigkeit) ist rechtlich nichts zu erinnern (zum Ganzen vgl. Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 70 Rn. 5 ff.). Sie würden durch einen möglichen Wegfall von drei Einzelstrafen und durch einen durch eine Neubewertung der Diamanten nicht ausschließbar geringeren Schuldumfang nicht entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2000 - 3 StR 53/00).

42

Indes sind die Adhäsionsentscheidungen in Übereinstimmung mit den - den Adhäsionsklägern zur Kenntnis gebrachten (§ 406 Abs. 5 StPO) - Anträgen des Generalbundesanwalts aufzuheben. Der Senat sieht von einer Entscheidung über die auf Schadensersatz gerichteten (§ 406 Abs. 1 Satz 6 StPO) Adhäsionsanträge ab, weil diese auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionskläger zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet sind (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO).

43

Es bedarf dazu keiner abschließenden Entscheidung, ob im Lichte des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI des Rates der Europäischen Union vom 15. März 2001 über die Stellung des Opfers im Strafverfahren (ABl. 2001 L 82 S. 1) und nach der zum 1. September 2004 in Kraft getretenen Neufassung der Vorschriften über das Adhäsionsverfahren durch das Opferrechtsreformgesetz (BGBl. I 2004, S. 1354), mit der der Gesetzgeber die Durchführung des Adhäsionsverfahrens zum Regelfall der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche erklärt hat (vgl. auch BVerfG NJW 2007, 1670, 1671 mwN), uneingeschränkt daran festzuhalten ist, dass einem Adhäsionsantrag die Eignung zur Erledigung im Strafverfahren fehlt, wenn zur Überprüfung der geltend gemachten Ansprüche komplizierte Rechtsfragen des internationalen Privatrechts zu entscheiden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 3 StR 395/03, wistra 2003, 151; OLG Hamburg, wistra 2006, 37; Grau/Blechschmidt/Frick, NStZ 2010, 662; Haller, NJW 2011, 970). Denn die Anwendung dieses Rechts durch die Strafkammer begegnet vorliegend durchgreifenden Bedenken. Soweit die Strafkammer hinsichtlich der in der Schweiz bzw. in Österreich wohnhaften und geschäftsansässigen Adhäsionskläger, die dort von den von Frankreich aus über die Firma HBS agierenden Angeklagten kontaktiert wurden, zutreffend auf Art. 40 Abs. 1 EGBGB rekurriert, hat sie keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die zur Anwendung deutschen Rechts führen. Handlungsort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist der Ort, an dem eine unerlaubte Handlung ganz oder teilweise ausgeführt wird; Orte, an denen bloße Vorbereitungshandlungen vorgenommen werden, sind kollisionsrechtlich irrelevant (siehe nur Junker in MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 25 mwN). Die erforderlichen weiteren Feststellungen und eine dann u.U. gebotene Ermittlung und Anwendung ausländischen Zivilrechts würde hier einen Abschluss des ohnehin bereits sehr lange andauernden Strafverfahrens erheblich verzögern (§ 406 Abs. 1 Satz 5 StPO).

Nack Hebenstreit Graf
Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, und die Staatsanwaltschaft, gestützt auf die Sachrüge, Revision eingelegt. Den Gegenstand beider Revisionen bilden in erster Linie Beanstandungen, die sich auf den von dem Landgericht berechneten Vermögensschaden beziehen. Während der Angeklagte meint, ein Vermögensschaden sei nicht entstanden, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Schuldumfang. Sie sieht in zwei der festgestellten Betrugsfälle weitere Täuschungshandlungen des Angeklagten und einen hierauf beruhenden höheren Schaden. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

A.

2

I. Zu den Betrugsfällen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen : Der Angeklagte bot über ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der KG an. In den Emissionsprospekten wurden den Interessenten und späteren Geschädigten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteigerung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet werden sollten. Die anfallenden Kosten wurden als besonders günstig bezeichnet und detailliert ausgewiesen. Tatsächlich beabsichtigte der Angeklagte von Anfang an nicht, die den Anlegern versprochenen Gewinne zu erzielen. Er plante vielmehr, zugunsten der Fondsinitiatoren dem Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbesondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu überhöhten und damit nicht marktgerechten Preisen an die Fondsgesellschaften verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "Initiatorengewinne" , die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden sollten , bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile übernahm eine von den anderweitig Verfolgten D. und B. K. geführte Gesellschaft. Im Zusammenwirken mit den Brüdern K. täuschte der Angeklagte die Anleger. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass er sich selbst unmittelbar rechtswidrig bereichert hat.

3

In diesen Fällen bewertet das Landgericht die dem Urteil jeweils zugrunde liegende Zeichnungssumme der Fonds als Gefährdungsschaden und die gezahlten Einlagen als tatsächlich entstandenen Schaden.

4

Es hat insoweit weiterhin festgestellt: Die Fondsinitiatoren konzipierten zwei verschiedene Arten von Fonds, die diesen Straftaten zugrunde liegen.

5

1. In den Fällen der "Rentenvermögensplan Albert Fonds" Nr. 1 und 2 (Fälle III. 1. und 2. der Urteilsgründe; nachfolgend: RVP 1 und 2) wurde den Anlegern eine jährliche Ausschüttung von rund 10 % der Einlagenhöhe für die Dauer von 19 Jahren nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der Emissionsprospekte sollte ein Gesamtkostenbeitrag von 14,8 % (RVP 1) bzw. 15,8 % (RVP 2) des Zeichnungsvolumens zur Abdeckung aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen.

6

Nach einer Vereinbarung des Angeklagten mit den Brüdern K. sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des jeweiligen Zeichnungsvolumens als verdeckte Innenprovision erhalten. Zu diesem Zweck manipulierte der Angeklagte den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Immobilien. Im Fall des RVP 1 wurden die Immobilien in Absprache mit dem Verkäufer durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft veräußert. Hiervon leitete der Verkäufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des Zeichnungsvolumens) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. Im Fall des RVP 2 bediente der Angeklagte sich einer zwischengeschalteten , von den Brüdern K. beherrschten GmbH, die ein als Anlageobjekt vorgesehenes Wohnhaus für 570.000,-- DM erwarb, für 2,2 Mio. DM an die Fondsgesellschaft weiterveräußerte und hierdurch einen Gewinn in Höhe von 1,57 Mio. DM erzielte. Der Weiterverkauf eines zweiten Wohnhauses, durch den 1,26 Mio. DM erlöst und die beabsichtigte Gewinnmarge von 10 % des Zeichnungsvolumens erreicht werden sollte, scheiterte nach Bekanntwerden des gegen die Fondsinitiatoren eingeleiteten Ermittlungsverfahrens.

7

2. In den Fällen der "SP Sachwert-Plus Fonds" Nr. 08 - 10 (Fälle III. 4. - 6. der Urteilsgründe; nachfolgend: SP 08 - 10) wurde den Anlegern eine Rücknahme der Gesellschaftsanteile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und darüber hinaus ein erheblich höherer Gewinn in Aussicht gestellt. Besonders betont und beworben wurde in den Emissionsprospekten die Sicherheit der Anlageform. Die als niedrig bezeichneten Gesamtkostenbeiträge beliefen sich auf 13 % (SP 08), 13,8 % (SP 09) und 9,8 % (SP 10). Die Beitrittserklärung enthielt die Verpflichtung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des Beteiligungsbetrages für die Vertriebsgesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuzüglich des Aufgeldes war von den Anlegern sofort nach Beitritt zur Fondsgesellschaft in voller Höhe zu erbringen. Sie wurde über ein durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile abgesichertes Darlehen bei der von dem Angeklagten gegründeten, mittlerweile insolventen "Bank für Immobilieneigentum" (nachfolgend: BFI Bank) finanziert.

8

Der Angeklagte entzog dem Fondsvermögen hier auf verschiedene Weise Kapital. Im Fall des SP 08 ließ er das Anlageobjekt, die in Dresden gelegene "Villa Elvira", von einer zwischengeschalteten GmbH erwerben und zu einem um 3,32 Mio. DM erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft weiterveräußern. Die Fondsgesellschaft schloss darüber hinaus mit einer von dem Angeklagten kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag über die Sanierung des Objektes ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, durch die Zahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft fingiert und der Fondsgesellschaft weitere 3,21 Mio. DM entzogen wurden. Als Kosten für die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM gezahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das Landgericht nicht selbst festgestellt , jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der BFI Bank veranlasste Wert- ermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Verkehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Im Fall des SP 09 entzog der Angeklagte durch einen Zwischenerwerb der als Anlageobjekt vorgesehenen Immobilie - des "Palais Grengewald" in Luxemburg - dem Fondsvermögen 6 Mio. DM; darüber hinaus zahlte die Fondsgesellschaft mehrere Beträge in einer Gesamthöhe von 2,92 Mio. DM ohne Gegenleistung an zwei Vertriebs-gesellschaften. Im Fall des SP 10 veranlasste der Angeklagte Zahlungen der Fondsgesellschaft an Vertriebsgesellschaften in Höhe von 5,14 Mio. DM auf der Grundlage fingierter Verpflichtungen.

9

Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der BFI Bank einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der BFI Bank geschlossenen Darlehensverträgen entlassen werden, im Gegenzug ihrer Gesellschaftsanteile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die Darlehensverpflichtung bei der Masse verbleiben.

10

II. Das Landgericht hat ferner festgestellt: Der Angeklagte war darüber hinaus Initiator der Fondsgesellschaften "Vorsorge Plusplan Albert" Nr. 1 bis 4 (nachfolgend: VVP 1 - 4). Um die Krise bei der BFI Bank abzuwenden, beschloss der Angeklagte, auf der Grundlage angeblich bestehender Forderungen einer von ihm kontrollierten Vertriebsgesellschaft, der "Allgemeinen Beteiligungs - Treuhand AG" (nachfolgend: ABT AG) dem Fondsvermögen Anlagegelder zu entziehen. Er veranlasste die Treuhandkommanditistin der VVP 1 - 4, die gesondert verfolgte Be. , an einem "Vergleich" zwischen der ABT AG und den Fondsgesellschaften mitzuwirken, in dem die Fondsgesellschaften angebliche Provisions- und Schadensersatzansprüche der ABT AG anerkannten. Auf der Grundlage des Vergleiches zahlten die Fondsgesellschaften an die ABT AG 3,84 Mio. DM (Fall III. 3. der Urteilsgründe).

B.

11

Die Revision des Angeklagten

12

Die Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte sich gegen die unterlassene Ermittlung des Verkehrswertes der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien wendet, sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes genannten Gründen unzulässig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils hat in sachlich-rechtlicher Hinsicht keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

13

I. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Betruges in fünf Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten Schuldumfang.

14

1. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung darlegt (UA S. 75) - durch die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsinitiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 14, 24, 48, 57, 65), so ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt.

15

Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine sichere , kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. In den Fällen der SP 08 - 10 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; in den Fällen der RVP 1 und 2 suggerierte die Bezeichnung "Rentenvermögensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase , der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1 und 2) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08 - 10) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08 - 10) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1 und 2) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel.

16

Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die versprochenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von ihm installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschläge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer Kraft setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue).

17

2. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der Anlagemodelle begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bindung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gefährdungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

18

a) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenübersteht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte.

19

Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz ; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331).

20

b) Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospektierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nutzen ziehen konnten.

21

Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissions- prospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalanlage , sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert.

22

c) Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum objektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht werden konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der Anleger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmittelbar zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur unter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft.

Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen Anlagekonzeptes nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus.

23

3. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Einlagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflichtungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rückerlangung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Gesellschaft möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeutsam. Die Strafkammer hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten.

24

II. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht ist mit tragfähigen Erwägungen zu der Überzeugung gelangt, dass der von dem Angeklagten kontrollierten ABT AG die in dem Vergleich anerkannten Ansprüche gegen die Fondsgesellschaften VVP 1 - 4 nicht zustanden und aufgrund dessen dem Fonds 3,84 Mio. DM rechtswidrig entzogen wurden. Das hiergegen gerichtete Revisionsvorbringen erschöpft sich in dem Versuch, auf großteils urteilsfremder Grundlage die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eigene Plausibilitätserwägungen und Berechnungen zur Anspruchshöhe der ABT AG zu ersetzen.

C.

25

Die Revision der Staatsanwaltschaft

26

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge entgegen dem Revisionsantrag nur gegen den Schuldumfang in den Fällen III. 4. und 5. der Urteilsgründe (Fonds SP 08 und SP 09) und damit gegen die Einzelstrafaussprüche in diesen Fällen sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt.

27

Die Rüge versagt. Der Schuldumfang ist von dem Landgericht in den angegriffenen Fällen zutreffend bestimmt. Die Kaufpreisüberhöhungen durch Zwischenerwerb der "Villa Elvira" und des "Palais Grengewald" sind vom angesetzten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gefährdung als auch hinsichtlich des tatsächlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des Landgerichts die völlige Wertlosigkeit der Anteile für die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VIII. des angefochtenen Urteils (UA S. 85, 86) bleibt der Schuldumfang in den angegriffenen Fällen unberührt. Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt , gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:

2

a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE – Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTSMARKT SOLARENERGIE“ (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.

3

Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden soll- ten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen“ Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential“ und einer staatli- chen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.

4

Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insge- samt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.

5

Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und in- folge der „zweckwidrigen“ Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich“ in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versproche- nen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten“ (UA S. 5).

6

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veran- lasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.

7

Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft“ (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand“ (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger“ (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.

8

b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes“ als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten“ (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre“ (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.

9

Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.

10

2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend , mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.

11

a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung , vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).

12

Ist der Getäuschte – wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung – ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebe- nenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 – 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 – 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).

13

b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des – im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten – Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt – den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits – liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.

14

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

15

aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.

16

Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, schei- det danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegen- stand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud“ handelt,ist dann irre- levant.

17

Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.

18

bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen , berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbar- keit“ der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen wider- streitenden Mittelverwendung kann daher – unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde – ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.

19

d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.

20

Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).

21

e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben , die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können – wie etwa diezum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelver- wendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen – aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) – und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei – naheliegenden – Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).

22

Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und – für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil – auch zu berücksichtigen wäre , dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.

23

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:

24

a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden , wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.

25

b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts – das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt – die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.

26

c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.

Basdorf König RiBGH Dölp ist durch Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben Basdorf
Berger Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in acht Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 € verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Er ist der Auffassung, sein Verhalten erfülle nicht den Tatbestand der Untreue. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einem zu geringen Schaden ausgegangen.

2

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist als unbeschränkt eingelegt anzusehen. Eine Beschränkung auf den Strafausspruch, die sich aus der Revisionsbegründung ergeben könnte, wäre unwirksam, weil die von der Beschwerdeführerin erstrebte neue Entschei- dung über die Schadenshöhe dazu führen kann,dass das Tatbestandsmerkmal (Vermögens-)Nachteil zu verneinen ist. Beide Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.

3

I. Feststellungen und rechtliche Würdigung des Landgerichts

4

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Vorstand der Stiftung "J. B. " (im Folgenden : "J. B. "), einer außeruniversitären öffentlichen und jedermann zugänglichen Bibliotheks- und Studieneinrichtung für den reformierten Protestantismus. Oberstes Organ der Stiftung ist das Kuratorium, das die Geschäftsführung des Vorstands überwacht und ihm gegebenenfalls Weisungen erteilt. Das Stiftungsvermögen bestand aus Grundstücken, Gebäuden, einem umfangreichen historischen Bibliotheksbestand mit Büchern, Archivalien, Bildern , Mobiliar und Inventar sowie Kapitalvermögen, das in Aktien und anderen, einem Kursrisiko unterliegenden Finanzprodukten angelegt war. Durch die Krise an den Börsen in Folge des Anschlags auf das World Trade Center in New York am 11. September 2001 hatte sich das Barvermögen der Stiftung bis Ende 2007 auf 3.417.794,30 € verringert.

5

Der Angeklagte war auch einzelvertretungsberechtigter Vorstand der Stiftung "L. " in , deren Zweck die Förderung von Kunst, Kultur, Wissenschaft , Forschung und Religion, insbesondere auch die Förderung der "J. B. " war. Das Stiftungsvermögen setzte sich aus Sachwerten in Höhe von ca. 134.000 € sowie Bankguthaben von ca. 3.000 € zusammen.

6

Der Angeklagte, der die finanzielle Situation beider Stiftungen kannte, kaufte im Zeitraum vom 9. November 2005 bis 10. Januar 2008 in acht Fällen für die "J. B. " Archive, Gemälde, Druckgraphik und Bücher für insgesamt 1.689.000 €. Vom Kuratorium, das jeweils vom Angeklagten informiert worden war, wurden gegen die Ankäufe und deren Bezahlung aus dem Stiftungskapital keine Einwände erhoben, obwohl die Mitglieder des Kuratoriums gleichzeitig über die Schwierigkeiten klagten, die laufende Arbeit der Stiftung wegen deren geringer finanzieller Ausstattung zu finanzieren. In drei Fällen übertrug der Angeklagte die "Rechte und Pflichten" aus den Kaufverträgen auf den "L. ".

7

2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Angeklagte habe in acht Fällen die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der "J. B. " zu verfügen, missbraucht, und dieser dadurch einen Schaden von insgesamt 59.794 € zugefügt. Er habe gegen seine Pflicht verstoßen, das Barvermögen der Stiftung, aus dessen Erträgen deren laufender Betrieb zu finanzieren gewesen sei, ungeschmälert zu erhalten. Zwar seien der "J. B. " Sachwerte in Höhe des jeweils gezahlten Kaufpreises zugeflossen, so dass das Stiftungsvermögen insgesamt in seinem Bestand nicht nachteilig verändert worden sei. Jedoch habe der Angeklagte der Stiftung Liquidität in Höhe der Kaufpreise entzogen und damit deren laufenden Betrieb durch den Ausfall von Zinserträgen erheblich gefährdet. Der entstandene Schaden errechne sich aus einer entgangenen Verzinsung von 2 % des jeweiligen Kaufpreises, beginnend jeweils am Tag des Vertragsschlusses und endend am letzten Arbeitstag des Angeklagten. Eine teilweise Refinanzierung der Ankäufe durch die Stiftung "L. " sei angesichts deren geringer liquider Mittel weder möglich noch zu erwarten gewesen. Von einer wirksamen Einwilligung des Kuratoriums habe der Angeklagte nicht ausgehen können, weil insoweit ein kollusives Zusammenwirken der Stiftungsorgane zum Nachteil des Stiftungsvermögens vorgelegen habe.

8

II. Gegen den Schuldspruch bestehen aus mehreren Gründen durchgreifende rechtliche Bedenken.

9

1. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Stiftung zu verfügen und diese zu verpflichten, missbraucht hat (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB).

10

a) Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass dem Angeklagten durch Rechtsgeschäft die Pflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB übertragen worden war, als Vorstand bei der Verwaltung der "J. B. " deren Vermögensinteressen wahrzunehmen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 Rdn. 48 Stiftungsvorstände). Denn nach § 2 des Vorstandsvertrages war er verpflichtet, sich bei allen Entscheidungen allein vom Wohl der Stiftung leiten zu lassen und bei der Geschäftsführung für deren wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Belange in bester Weise zu sorgen.

11

Da die Satzung der Stiftung, der zwischen der Stiftung und dem Angeklagten abgeschlossene Vorstandsvertrag vom 14. Februar 2001 und ergänzend das Niedersächsische Stiftungsgesetz für die Geschäftsführung nur allgemeine Richtlinien vorgaben, handelte es sich bei der Verwaltung der "J. B. " grundsätzlich um eine Führungs- und Gestaltungsaufgabe, für die ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum bestand. Dies galt auch für die Entscheidungen über die Anlage des Stiftungsvermögens und den Ankauf von Gegenständen, weil insoweit eine zukunftsbezogene Gesamtabwägung von Chancen und Risiken zu treffen war. Deshalb kann eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht nur bejaht werden, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die acht Ankäufe die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, am Wohl der Stiftung orientiertes und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Handeln bewegen muss, überschritt (vgl. BGHSt 50, 331, 336 m. w. N.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 20; Fischer aaO § 266 Rdn. 63 ff.; Hof in Seifart/von Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 8 Rdn. 290).

12

b) Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen indes nicht die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch den Abschluss der acht Kaufverträge und die Bezahlung der Kaufpreise jeweils seine Verpflichtungsund Verfügungsbefugnis missbraucht und dadurch die ihm gegenüber der "J. B. " obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Dass die Ankäufe der Archive, Bücher, Gemälde und Druckgraphik dem Stiftungszweck gemäß § 3 der Satzung widersprachen, ist nicht festgestellt. Die vom Landgericht angenommene Verpflichtung des Angeklagten gegenüber der Stiftung, deren Geldvermögen zwingend als solches zu erhalten und eine Anlage in Sachmitteln zu unterlassen, ergibt sich weder aus § 2 des Vorstandsvertrages noch aus § 12 der Satzung oder dem Niedersächsischen Stiftungsgesetz. Zwar war er nach § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 des Niedersächsischen Stiftungsgesetzes verpflichtet, die Stiftung ordnungemäß zu verwalten und das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert bestehen zu lassen. Diese Vorschrift beinhaltet jedoch keine Pflicht, das Stiftungsvermögen in seiner jeweiligen Zusammensetzung zu bewahren, sondern lediglich ein - in Einzelheiten umstrittenes - Werterhaltungsgebot (vgl. Hof aaO § 9 Rdn. 54 ff., 60 ff., 113 ff.; Kohnke, Die Pflichten des Stiftungsvorstands aus Bundes- und Landesrecht S. 18 ff.; Otto/Kuhli, Handbuch der Stiftungspraxis 2007, S. 65 ff.). Unter diesen Umständen stellt sich die Umschichtung eines Teils des Geldvermögens in wertgleiche Sachmittel als solche nicht als ein Missbrauch der Verpflichtungsund Verfügungsbefugnis dar.

13

Soweit das Landgericht einen Missbrauch der Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis darin gesehen hat, dass der Angeklagte im Innenverhältnis gegenüber der Stiftung nicht berechtigt war, die acht Kaufverträge abzuschließen, weil nach Zahlung der Kaufpreise mangels ausreichender Erträge aus dem Kapitalvermögen deren laufender Betrieb gefährdet gewesen sein soll (vgl. zum Problem, Erträge aus dem Stiftungsvermögen zu erwirtschaften, Hof aaO Rdn. 89 ff.), handelt es sich um eine Wertung ohne ausreichende tatsächliche Grundlage in den Urteilsgründen. Ob die finanzielle Situation der "J. B. " so angespannt war, dass die Zinserträge aus dem gesamten ungeschmälerten Geldvermögen für deren Funktionsfähigkeit unabdingbar waren und der Angeklagte deshalb ausnahmsweise die Ankäufe aus diesem vorrangigen Gesichtspunkt zwingend unterlassen musste, kann der Senat nicht überprüfen. Denn es fehlt an einer nachvollziehbaren Darstellung, welche Einnahmen der Stiftung durch Zinsen oder Zuwendungen und welche Ausgaben zu deren laufenden Betrieb entsprechend dem Stiftungszweck im Tatzeitraum zu erwarten waren. Insbesondere ist nicht dargelegt, wie sich das Vermögen der Stiftung im Einzelnen zusammensetzte und welcher Teil hiervon in den Ankauf von Sachmitteln umgeschichtet werden konnte, ohne deren Betrieb insgesamt zu gefährden. In diesem Zusammenhang hätte auch erörtert werden müssen, ob die Vorstellung des Angeklagten, die acht Ankäufe ganz oder teilweise durch den Verkauf entbehrlicher Gegenstände finanzieren zu können, auf einer vertretbaren Abwägung der Chancen und Risiken beruhte. Ohne diese Feststellungen ist es nicht nachvollziehbar, dass durch den festgestellten Zinsverlust von 59.794 € in einem Zeitraum von ca. drei Jahren angesichts eines Stiftungsvermögens von über 3.400.000 € Ende 2007 der Betrieb der "J. B. " gefährdet gewesen sein soll.

14

2. Hinzu kommt, dass die Auffassung des Landgerichts, das vom Kuratorium erklärte Einverständnis mit dem Abschluss der Kaufverträge sei rechtlich ohne Bedeutung, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht standhält.

15

a) Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Missbrauchstatbestandes ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus (BGHSt 50, 331, 342 m. w. N.; Lenckner/Perron aaO § 266 Rdn. 21; Fischer aaO § 266 Rdn. 90 m. w. N.). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (vgl. BGHSt 9, 203, 216). Eine erklärte Einwilligung ist nur dann unwirksam, wenn sie gesetzwidrig oder erschlichen ist, auf sonstigen Willensmängeln beruht oder - wie bei der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz einer juristischen Person - ihrerseits pflichtwidrig ist (Lenckner/Perron aaO § 266 Rdn. 21 f.; Fischer aaO § 266 Rdn. 91 ff.).

16

b) Nach diesen Maßstäben war das Einverständnis des Kuratoriums in den Abschluss der Kaufverträge auf der Grundlage der Feststellungen nicht unwirksam. Das Kuratorium konnte grundsätzlich sein Einverständnis zu vermögensrelevanten Entscheidungen des Angeklagten erteilen, weil es gemäß § 10 der Satzung das oberstes Organ der "J. B. " war, das die Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen hatte. Nach den Urteilsgründen stimmte es den Kaufverträgen und deren Bezahlung aus dem Stiftungskapital in dem Wissen zu, dass sich daraus Schwierigkeiten für die Finanzierung der laufenden Stiftungsarbeit ergeben. Anhaltspunkte für Willensmängel der Mitglieder des Kuratoriums oder einen Verstoß gegen von ihnen zu beachtende Rechtsvorschriften fehlen. Eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Stiftung ist nicht festgestellt und angesichts der Höhe des Stiftungsvermögens eher fern liegend. Für die pauschal geäußerte Rechtsmeinung des Landgerichts , der Angeklagte habe mit den Kuratoriumsmitgliedern kollusiv zum Nachteil des Stiftungsvermögens zusammengewirkt, fehlt es im Urteil an jeglicher Tatsachengrundlage.

17

3. Weiterhin tragen die Urteilsgründe einen durch die Ankäufe für die "J. B. " eingetretenen Vermögensnachteil, insbesondere den festgestellten Zinsschaden von 59.794 €, nicht.

18

a) Da die Untreue ein Vermögensdelikt ist, schützt § 266 Abs. 1 StGB das zu betreuende Vermögen als Ganzes in seinem Wert, nicht aber die allgemeine Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach dem beanstandeten Rechtsgeschäft nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f. und 47, 295, 301 f.; BGH NStZ 2001, 248, 251; Fischer aaO § 266 Rdn. 115). Beim Kauf tritt ein Vermögensnachteil regelmäßig nur ein, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. Fischer aaO § 266 Rdn. 165). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Kaufverträgen können Gesichtspunkte eines individuellen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder nicht mehr über die Mittel verfügt, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung aller seiner Verbindlichkeiten unerlässlich sind, und er hierdurch einen Vermögensnachteil erleidet (vgl. BGHSt 16, 321, 327 f.; Fischer aaO § 263 Rdn. 146 ff. m. w. N.).

19

b) Ein Vermögensschaden der Stiftung ist nach diesen Maßstäben nicht festgestellt. Da die vom Angeklagten gekauften Archive und Kunstgegenstände einen Wert in Höhe des jeweiligen Kaufpreises hatten, wurde das Stiftungsvermögen durch die Ankäufe insgesamt nicht verringert. Aus diesem Grunde kann der Schaden auch nicht mit entgangenen Anlagezinsen begründet werden. Die Urteilsgründe belegen auch einen Schaden nach den Grundsätzen über einen individuellen Schadenseinschlag nicht. Aus ihnen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Stiftung als Folge der Ankäufe zu vermögensschädigenden Maßnahmen wie die Aufnahme eines Darlehens zu einem überhöhten Zinssatz oder den wirtschaftlich ungünstigen Verkauf eines Sachwertes genötigt wurde. Ein Nachteil für das Gesamtvermögen der Stiftung dadurch, dass nach der Wertung des Landgerichts die für den laufenden Betrieb der Stiftung unerlässlichen Geldmittel nicht mehr zur Verfügung gestanden haben sollen, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Soweit die Dispositionsfreiheit der Stiftungsorgane durch die Ankäufe beeinträchtigt worden ist, genügt dies für die Annahme eines Vermögensschadens nicht.

20

4. Die dargestellten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen sowohl aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft als auch der des Angeklagten. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils nicht nur zu Gunsten (§ 301 StPO) sondern auch zum Nachteil des Angeklagten, weil nicht völlig auszuschließen ist, dass in der neuen Verhandlung ein höherer Schaden als 59.794 € festgestellt wird.

21

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Auf der Grundlage der bisher getroffenen und vom Senat aufgehobenen Feststellungen ist eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue nicht erkennbar. Allerdings könnte in den Fällen III. 3., 4. und 6. der Urteilsgründe ein Vermögensnachteil für die "J. B. " möglicherweise dadurch entstanden sein, dass der Angeklagte die Ankäufe mit Geld der Stiftung bezahlte und die "Rechte und Pflichten" aus den Kaufverträgen auf den "L. " übertrug, obwohl dieser nicht über ausreichende Mittel zur Finanzierung verfügte. Selbst wenn ein Missbrauch der Verfügungs- und Verpflichtungsmacht sowie ein Vermögensnachteil in der neuen Verhandlung festgestellt werden sollte, ist sorgfältig zu prüfen, ob die Zustimmung der Mitglieder des Kuratoriums einer Verurteilung entgegensteht. Diese dürfte nur unbeachtlich sein, wenn sie auf Willensmängeln beruhte oder ihrerseits pflichtwidrig war, weil sie gegen zwingend zu beachtenden Rechtsvorschriften verstieß oder als Folge der Ankäufe die Existenz der Stiftung gefährdet war.

Becker RiBGH Pfister befindet sich von Lienen im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer Mayer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 81 Fällen, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte B. hat das Landgericht wegen gewerbsund bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 78 Fällen und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Jeweils ein Jahr der verhängten Strafen wurde als Entschädigung für eine überlange Verfahrensdauer als vollstreckt erklärt.

2

Daneben hat das Landgericht gegen die Angeklagten für die Dauer von drei Jahren ein Berufsverbot für den Beruf eines Vermittlers bzw. Verkäufers von Diamanten verhängt und festgestellt, dass die von drei Adhäsionsklägern geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt seien.

3

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Diese haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

4

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

1. Die Angeklagten, die sich während ihrer Tätigkeit als Verkäufer für Diamanten bei einer Diamantenhandelsfirma der rechtskräftig verurteilten Eheleu- te W. kennengelernt hatten, machten sich im Jahr 2000 mit einer eigenen Firma, der Firma H&W mit Sitz in R. ( ) selbständig und verkauften (arbeitsteilig und untereinander abgestimmt) im Zeitraum von September 2000 bis Januar 2003 in 78 Fällen Diamanten minderer Qualität zu überhöhten Preisen an Privatanleger und versuchten dies in zwei weiteren Fällen. Zur Vorbereitung dieser Geschäfte wurde den Kunden zunächst ein kleiner, weißer, hochwertiger Diamant angeboten, verbunden mit der Garantie, diesen gegen Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich eines Bonus (bis 10%) binnen weniger Monate zu- rück zu nehmen („Opening“). Kunden, die die Werthaltigkeit dieser Diamanten andernorts überprüfen ließen, wurde die Angemessenheit des Kaufpreises bestätigt. Sodann wurden den Kunden - zumeist gegen Verrechnung des für die nunmehr zurückgenommenen hochwertigen Diamanten gezahlten Kaufpreises zuzüglich der vereinbarten Boni - größere Diamanten geringerer Qualität aus der gelblichen und bräunlichen Farbskala zu deutlich überhöhten Preisen ver- kauft („Loading“). Die Angeklagten oder die von ihnen eingesetzten und ent- sprechend instruierten Verkäufer gaben dabei bewusst wahrheitswidrig an, es handle sich um zur Wertanlage geeignete Diamanten, die sie oder von ihnen einzuschaltende Auktionshäuser mit erheblichen Gewinnen (zum Teil an angeblich bereits bekannte Interessenten) weiterveräußern würden. Anderslautende Angaben in schriftlichen Verkaufsunterlagen wurden jeweils entkräftet.

6

Nach umfangreichen Ermittlungsmaßnahmen (Durchsuchungen) wegen des Verdachts des Betruges wurde der Betrieb der Firma H&W - wie auch der Betrieb eines Juweliergeschäfts der Angeklagten in Offenburg - bis Mitte des Jahres 2003 endgültig eingestellt. Der Angeklagte H. war vom 17. Januar 2003 bis 19. Februar 2003 in Untersuchungshaft. Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2003 waren die Angeklagten als Telefonverkäufer für Diamanten bei einer in Karlsruhe ansässigen Firma tätig, bevor sie Anfang des Jahres 2004 beschlossen, gemeinsam und unter Beteiligung der Zeugin Hu. das bei der Firma H&W praktizierte Geschäftsmodell fortzusetzen und erneut in der vorbeschriebenen Weise Diamanten zu veräußern. Den Sitz der von ihnen zu diesem Zweck neu gegründeten HBS ( ) verlegten sie mit Blick auf die in Deutschland geführten Ermittlungsverfahren nach Frankreich (angeblicher Unternehmenssitz in Paris, , tatsächlicher Sitz im Elsass). Sie wandten sich - größtenteils unter Verwendung von Falschnamen - bis zu deren Auflösung Ende des Jahres 2006 in den 59 der Verurteilung zugrundeliegenden Fällen (von denen drei dem Angeklagten H. allein zur Last gelegt werden) ausschließlich an Kunden aus Österreich oder der deutschsprachigen Schweiz. In dieser Zeit überließ der Angeklagte H. darüber hinaus in zwei Fällen gegen Zahlung von mindestens 30.000 € Kundenadressen an seinen Schwager, der- wie der Angeklagte wusste - ebenfalls mittels Täuschung minderwertige Diamanten zu überhöhten Preisen an Privatleute verkaufte und der - was der Angeklagte billigend in Kauf nahm - dies sodann bei mehreren ihm genannten Kunden der Firma HBS auch versuchte.

7

Auf Anraten ihrer Verteidiger und aufgrund einer Durchsuchung bei einem ihrer deutschen Lieferanten lösten die Angeklagten die Firma HBS Ende des Jahres 2006 auf. Sie kamen kurz darauf aber mit anderweitig rechtskräftig Verurteilten überein, Diamantenverkäufe nach gleichem Muster mittels einer anderen, ebenfalls in Frankreich ansässigen Firma fortzusetzen, was sie in der Folgezeit bis zur erneuten Festnahme des Angeklagten H. dann auch taten. Diesbezüglich wurde das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

8

Insgesamt erzielten die Angeklagten mit Verkäufen über die Firma H&W Einnahmen in Höhe von knapp 4 Mio. € (ca. 1 Mio. € davon in den 80 verfahrensgegenständlichen Fällen), mit Verkäufen über die Firma HBS rund 2,5 Mio. € (rund 1,1 Mio. € davon in den 59 verfahrensgegenständlichen Fällen ). Die Angeklagten haben vorgetragen, die hieraus erzielten und hälftig ge- teilten Gewinne (bei Firma HBS mindestens 700.000 €) vollständig verbraucht zu haben.

9

2. Die Strafkammer hat alle festgestellten Fälle des Verkaufs farbiger Di- amanten („Loading“-Geschäfte) als Betrug bzw. versuchten Betrug gewertet. In Bezug auf die im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fälle liege gewerbs- und bandenmäßiger Betrug (begangen zusammen mit der Zeugin Hu. ) vor, zu dem sich die Angeklagten „anlässlich eines Treffens, vermutlich in der Wohnung der Zeugin Hu. , jedenfalls aber in der Bundesrepublik Deutschland“ (UA S. 87) verabredet hatten.

10

Ein Schaden der getäuschten Kunden liege darin, dass die farbigen Diamanten - außer in den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe - nicht zu der von den Geschädigten angestrebten Kapitalanlage geeignet gewesen seien, die Geschädigten also täuschungsbedingt ein aliud gegenüber dem vertraglich vorausgesetzten Gegenstand erworben hätten. Es habe sich um schwer verkäufliche Massenware gehandelt, die in der Schmuckbranche kaum Beachtung finde und für die ein geregelter Markt - insbesondere für den Verkauf von Privat - nicht existiere. Ein Wiederverkauf der Diamanten sei den Geschädigten - wenn überhaupt - nur mit erheblichem zeitlichem und finanziellem Aufwand möglich. Dies begründe einen Schaden in Höhe der Kaufsumme. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer basierend auf einem Sachverständi- gengutachten den maximal zu realisierenden Gegenwert der veräußerten Diamanten strafmildernd berücksichtigt.

11

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe hat das Landgericht zugunsten der Angeklagten angenommen, dass die veräußerten Diamanten von besserer Qualität und deshalb grundsätzlich zu Anlagezwecken geeignet gewesen seien; sie seien allerdings den verlangten Kaufpreis nicht wert gewesen (UA S. 59, 127, 135). Die Käufer seien über Wiederverkaufsmöglichkeiten und über den unter dem Kaufpreis liegenden Wert der Diaman- ten getäuscht worden (UA S. 219). Es bestehe eine „nicht vertragsimmanente Verlustgefahr“ (UA S. 293).

II.

12

Ein Prozesshindernis besteht nicht. Aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ist deutsches Strafrecht auch in den im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fällen anwendbar.

13

Es kann dahinstehen, ob sich dies - entgegen anderslautender, im Auftrag der Angeklagten erstellter Rechtsgutachten - aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.V.m. § 146 des Österreichischen Strafgesetzbuches bzw. Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches ergibt. Letztgenannte Norm setzt zwar ein arglistiges Irreführen des Betrogenen voraus, was aber nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts nicht erfordert, dass das Täuschungsopfer die größtmögliche Sorgfalt walten ließ und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehrungen getroffen hatte. Der strafrechtliche Schutz nach Art. 146 des Schweizer Strafgesetzbuches entfällt nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur in Ausnahmefällen, in denen das Opfer die angesichts der konkreten und seiner persönlichen Umstände angemesse- nen, grundlegendsten Vorsichtsmaßregeln leichtfertig nicht beachtet, was das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (Schweizer Bundesgericht, Urteil vom 15. Dezember 2008, BGE 135 IV 79, 81 mwN). Hier war das Vorgehen der Angeklagten immerhin darauf ausgerichtet, leichtfertiges und auf mangelndem Fachwissen beruhendes Anlageverhalten der Geschädigten skrupellos auszunutzen und - insbesondere durch die „Loading“-Geschäfte - besonderes Vertrauen zu wecken, aufgrund dessen voraussehbar eine (zeitnahe) Überprüfung der Diamanten unterblieb. So war das von den Angeklagten errichtete Lügengebäude so raffiniert abgestimmt, dass sich auch ein kritisches Opfer täuschen lassen konnte (vgl. Schweizer Bundesgericht, Urteile vom 4. Juni 1996, BGE 122 IV 197, 205 und vom 25. Oktober 2001, BGE 128 IV 18, 20; vgl. auch Arzt in Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Strafrecht , 2. Aufl., Art. 146 StGB Rn. 71 ff.).

14

Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich jedenfalls - worauf die Strafkammer mit Blick auf eine vorherige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft hinreichend deutlich gemäß § 265 StPO hingewiesen hatte - aus §§ 3, 9 Abs. 1 StGB, da ein inländischer Tatort besteht. Unabhängig davon, dass ein Tatort für jeden der mittäterschaftlich agierenden Angeklagten dort begründet ist, wo einer von ihnen gehandelt hat, auch wenn sich das Handeln auf Tatbeiträge beschränkt, die - wie hier etwa der Erwerb der gegenständlichen Diamanten in Deutschland - für sich gesehen nur Vorbereitungshandlungen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 StR 705/08 mwN, NStZ-RR 2009, 197), ist hier deutsches Strafrecht schon deswegen anwendbar, weil sich die Angeklagten nach den Feststellungen der Strafkammer jedenfalls in Deutschland (UA S. 87) zur Begehung des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (also eines Verbrechens, § 263 Abs. 5 StGB) verabredet hatten. Diese selbständig gemäß § 30 Abs. 2 StGB mit Strafe bedrohte Vorbereitungshandlung begründet einen inländischen Tatort, auch wenn die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB als gegenüber der Ausführung der verabredeten Tat subsidiär zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NJW 1993, 1405). Einer Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB steht nicht entgegen, dass Zeit, Ort und Modalitäten der geplanten Straftaten im Einzelnen noch offen blieben, denn die Verabredung eines Verbrechens setzt nur voraus, dass sie - wie hier - in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert ist (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - 3 StR 140/07, NStZ 2007, 697). Einer Bandenabrede als Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB stünde es hier ferner nicht entgegen, wenn die Zeugin Hu. - ohne deren erklärte Mitwirkungsbereitschaft sich die Angeklagten nur zu mittäterschaftlichem Handeln, nicht aber zu einer bandenmäßigen Begehungsweise verabreden konnten - bei allen zu begehenden Taten nur Gehilfin hätte sein sollen. Denn Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33). Es bedarf daher keiner abschließenden Erörterung, ob die Urteilsfeststellungen (abweichend zu den Feststellungen und Wertungen im Urteil betreffend die Zeugin Hu. ) auch die Annahme von deren mittäterschaftlicher Beteiligung trügen. Dem stünde jedenfalls nicht entgegen, dass sie in eigener Person keine tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NStZ 1993, 180). Vielmehr reicht für eine Tatbeteiligung als Mittäter ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1994 - 4 StR 173/94, NStZ 1995, 120).

III.

15

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe ist das angefochtene Urteil auf die Sachrüge aufzuheben.

16

Die Feststellungen in den Urteilsgründen tragen eine Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) nicht, denn sie belegen keine zu einer schädigenden Vermögensverfügung führende Täuschungshandlung. Die in diesen Fällen zugunsten der Angeklagten angenommene Eignung der Diamanten als Wertanlage impliziert, dass ein in den Diamanten verkörperter materieller, potentiell steigender Wert tatsächlich realisierbar war oder ist. Insofern hätte es näherer Erörterung bedurft, ob die Anleger ihre Entscheidung auf eine bestimmte, in Wahrheit aber nicht gegebene Wiederverkaufsmöglichkeit stützten oder ob es ihnen ausreichend war, dass die Diamanten - wovon die Strafkammer ebenfalls ausging - „auch auf einer Auktion angenommen werden könnten“ (UA S. 219). Dies ist hier auch deshalb bedeutsam, weil die Geschädigten in den genannten Fällen „Aussicht“ hatten, „ihr Geld wieder zu erhalten“ (UA S. 293), und Weiterverkäufe zumindest „bei besonders insistierenden Geschädigten“ (UA S. 293) tatsächlich (wenn auch zum Nachteil neuer Geschädigter) erfolgten. Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich - vom hier nicht vorliegenden Fall tax- oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertragsfreiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1989 - 2 StR 252/89, NJW 1990, 2005; OLG Stuttgart, wistra 2003, 276; OLG München, wistra 2010, 37). Insofern hätte es näherer Darlegungen bedurft, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten.

17

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass weitere, eine Verurteilung wegen Betruges tragende Feststellungen getroffen werden können, verweist er die Sache unter Aufhebung der den genannten Fällen zugrunde liegenden Feststellungen an einen neuen Tatrichter zurück (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat hat erwogen, ob die im Falle einer Verurteilung in Betracht kommenden Einzelstrafen bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe ins Gewicht fallen könnten oder ob in den genannten Fällen eine Einstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO in Betracht käme. Die Entscheidung hierüber kann indes dem neuen Tatrichter überlassen bleiben.

IV.

18

Zu Recht beanstanden die Revisionen mit jeweils zulässig erhobener Verfahrensrüge die Zurückweisung eines gegen einen Sachverständigen gerichteten Ablehnungsgesuchs (nachfolgend 1. und 2.). Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs (nachfolgend 3.). Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen sind demgegenüber unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO (dazu nachfolgend 4.).

19

1. Der Rüge einer Verletzung des § 74 StPO liegt Folgendes zugrunde:

20

Die Strafkammer hatte sich zur Bestimmung des Wertes der verfahrensgegenständlichen Diamanten des Sachverständigen P. (ein von der Industrie - und Handelskammer öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schmuck, insbesondere für Diamanten und Farbsteine) bedient, der sich ob des Umstands, dass er die Diamanten nicht aus ihrer Verblisterung entnommen hat, Beanstandungen der Verteidigung ausgesetzt sah, die sich insoweit auf eine von ihr schriftlich befragte Sachverständige aus Graz berief. An diese wandte sich der Sachverständige P. sodann mit einem auf den 22. Mai 2009 datierten Schreiben, in dem er anfragte, ob sie zustimme, dass eine Bewertung (im Unterschied zu einer Graduierung) verblisterter Farbdiamanten auch dann möglich sei, wenn diese nicht aus der Verpackung genommen werden. Weiter heißt es in dem Schreiben:

21

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

22

Die nach Bekanntwerden dieses Vorgangs von der Verteidigung angebrachten Ablehnungsgesuche gegen den Sachverständigen P. hat die Strafkammer zurückgewiesen und - soweit hier relevant - ausgeführt: Weder die Kontaktaufnahme des Sachverständigen als solche (es sei ihm um eine „fachliche Klärung unter Darlegung seines Standpunkts“ gegangen), noch der Um- stand, dass er diese erst auf Nachfrage offenbarte, begründe die Besorgnis der Befangenheit. Die vorzitierte Formulierung sei „nicht zu beanstanden“, weil sie ohne rechtliche Würdigung auf Umstände hinweise, die zutreffend seien (den Angeklagten liegen Betrugstaten zur Last und der angesprochene Verteidiger vertritt in anderen Verfahren Mandanten, denen bandenmäßige Betrugstaten im Diamantenbereich vorgeworfen werden). Ein konkreter Bezug zum vorliegenden Verfahren werde nicht hergestellt. Die Ausführungen des Sachverständigen seien für die Klärung der „erbetenen fachlichen Ergänzung zwar nicht geboten“ gewesen, das Vorgehen müsse allerdings vor dem Hintergrund einer von der Verteidigung geführten Korrespondenz gesehen werden, in der ihm ein nicht sachverständigen Grundsätzen entsprechendes Vorgehen vorgeworfen werde, was dem Sachverständigen Anlass zu einer Richtigstellung gab. Die zitierte Passage sei daher „auch als auf seinen eigenen Ruf bezogene Gegendarstellung zu verstehen“. Anhaltspunkte für schwerwiegende Zerwürfnisse oder tiefgreifende Animositäten zwischen Verteidigung und dem Sachverständigen gebe es nicht, solche habe auch die Verteidigung nicht vorgetragen. Im Übrigen sei die angeschriebene Sachverständige nicht als Gutachterin eingeschaltet oder benannt worden.

23

2. Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche ist rechtsfehlerhaft. Das festgestellte Verhalten des Sachverständigen P. ist geeignet, bei einem vernünftigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

24

a) Ein Sachverständiger kann gemäß § 74 Abs. 1 StPO aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. So kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden , wenn er durch mündliche oder schriftliche Äußerungen den Eindruck der Voreingenommenheit hervorgerufen hat. Bei der Beurteilung der Ablehnung von Sachverständigen ist das Revisionsgericht an die Tatsachen gebunden, die der Tatrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegthat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07 mwN, NStZ 2008, 50; BGH,Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94, BGHSt 41, 206, 211). Es entscheidet - ohne eigene Ermittlungen - als Rechtsfrage, ob die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung befunden hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 StR 407/07, NStZ 2008, 229; BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 StR 67/94, NStZ 1994, 388; bei Becker NStZ-RR 2002, 66 mwN).

25

b) In den Ablehnungsgesuchen haben die Angeklagten Umstände angeführt , die von ihrem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung Anlass geben konnten, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Dies wird hier weder durch eine Stellungnahme des betroffenen Sachverständigen (deren Erholung vor der Entscheidung über den Befangenheitsantrag - wie regelmäßig - zweckmäßig gewesen wäre; vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50) noch durch die in den Zurückweisungsbeschlüssen genannten Gründe entkräftet.

26

Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass weder auf die von der Verteidigung behaupteten Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen noch auf den Umstand, dass der Sachverständige eine wissenschaftliche Meinung vertritt, die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken könnte, ein Befangenheitsantrag gestützt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 436/06; BGH, Beschluss vom 20. November 2001 - 1 StR 470/01; BGH, Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94). Indes erschließt sich dem Senat ein Bezug zwischen vorangehenden Äußerungen der Verteidigung über die gutachterliche Tätigkeit des Sachverständigen und dem vom Sachverständigen im Zusammenhang mit seiner Anfrage als „hilfreich“ bezeichneten Hinweis im Schreiben vom 22. Mai 2009 nicht; dieser enthält keine sachliche Richtigstellung. Unabhängig davon, dass der „Hinweis“ in seinem Tatsachen- kern zwar nichts Unzutreffendes enthält, ist nicht ersichtlich, welche Rolle der Mandatsstruktur eines Verteidigers bei der Wertbestimmung von Diamanten zukommen könnte. Der „Hinweis“ ist in seinem Kontext geeignet, den Eindruck zu erwecken, als stellte der Sachverständige demgegenüber einen solchen Zusammenhang her. Dem kommt vorliegend deswegen besondere Bedeutung zu, weil (wovon die Strafkammer auch im Urteil ausgeht) speziell die in Rede stehende Bewertung von Farbdiamanten - anders als etwa bei typisierten Analyseverfahren oder wissenschaftlich objektivierten Untersuchungsverfahren - nicht unwesentlich Ausfluss der auf persönlichen Erfahrungen und Einschätzungen basierenden Sachkunde des jeweiligen Sachverständigen ist. Deshalb ist hier ein strenger Maßstab an die Unbefangenheit des Sachverständigen anzulegen. Die beanstandeten, außerhalb eigener wissenschaftlicher Publikationen erfolgten Äußerungen des Sachverständigen können aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Angeklagten Zweifel begründen, ob der Sachverständige , der auf seinem Fachgebiet ein besonderes, nicht allgemein verfügbares Wissen besitzt und mit dieser Sachkunde das Gericht bei der Wahrheitserforschung im zu entscheidenden Fall unterstützen soll, die ihm obliegende Aufgabe unvoreingenommen und unparteiisch erfüllen werde.

27

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen § 74 StPO führt in den verbleibenden Fällen (s.o. III.) zur Aufhebung des Strafausspruchs.

28

a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögensschaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines sachlichen Beurteilers eine (möglicherweise sogar objektiv gleichwertige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 1 StR 245/09, wistra 2010, 407; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 178; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Tatopfers dann anzusehen sein, wenn ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud”), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 127 mwN).

29

So verhält es sich hier, weil nach den Feststellungen der Strafkammer die verfahrensgegenständlichen Farbdiamanten von so geringer Qualität waren , dass sie - entgegen den Angaben der Angeklagten - nicht zur Kapital-, Wert- oder Geldanlage geeignet waren. Eine den von den Geschädigten gezahlten Kaufpreis erbringende Weiterverkaufsmöglichkeit bestand für derartige Diamanten nicht. Da die Anleger - wie den Angeklagten bekannt war und was diese bewusst für ihre Täuschungshandlung ausnutzten - ausschließlich aus Gründen der möglichst gewinnbringenden Kapitalanlage Diamanten erwerben wollten, besteht aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine andere Verwendung, die den Kaufpreis aufwiegen könnte.

30

Ihre diesbezügliche Überzeugung stützt die Strafkammer - insoweit rechtsfehlerfrei - auf frühere Einlassungen der Angeklagten, die Angaben eines sachverständigen Zeugen und weiterer Zeugen sowie die schriftlichen Unterlagen der Firmen H&W und HBS, in denen die Diamanten als nicht zur Geldanla- ge geeignete „Sammlerstücke“ bezeichnet werden. Insoweit lediglich darüber hinaus und „unabhängig davon“ (UA S. 215) rekurriert die Strafkammer auf die Angaben des Sachverständigen P. . Der Senat kann daher ausschließen, dass die den Schuldspruch tragenden Erwägungen der Strafkammer auf den Angaben des Sachverständigen P. beruhen. Sie sind rechtsfehlerfrei.

31

b) Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

32

Die Strafkammer legt - zutreffend - als strafzumessungsrelevanten Vermögensschaden die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und einem auch ohne Vorhandensein eines geregelten Marktes ermittelbaren objektiven Wert der Farbdiamanten zugrunde. Letzteren hat sie jedoch (als absoluten Wert oder mittels eines Zuschlags) „den Ausführungen des Sachverständigen P. entnommen“ (UA S. 215) und sich „von der Richtigkeit der Bewertungen des Sachverständigen P. “ insoweit überzeugt, als dieser Abweichungen zu anderen als den von ihm dargelegten Bewertungsparametern und -ergebnissen nachvollziehbar habe erläutern können (UA S. 220 ff.). Damit stützt die Strafkammer ihre Strafzumessungserwägungen maßgeblich auf die Bewertung jenes Sachverständigen, der begründeten Anlass zu Zweifeln an seiner Unbefangenheit hat aufkommen lassen. Dies betrifft auch die Fälle, in denen die Strafkammer als Basis für die Errechnung eines „Mindestschadens“ den von den Angeklagten bezahlten Einkaufspreis annimmt, den sie - entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen (UA S. 217) - für eher hoch ansieht. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben und die Sache unter Aufhebung der diesbezüglichen Feststellungen an das Landgericht zurückzuverweisen.

33

Zur Bestimmung der für die Strafzumessung bestimmenden Höhe des dem Geschädigten tatsächlich verbleibenden Schadens als verschuldete Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) ist auch in Fällen eines subjektiven Schadenseinschlags der in dem Erlangten verkörperte Gegenwert zu berücksichtigen , den der Geschädigte mit zumutbarem Einsatz realisieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 385/05, NStZ-RR 2006, 206; BGH, Beschluss vom 6. September 2000 - 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; BGH, Beschluss vom 6. Juni2000 - 1 StR 161/00, NStZ-RR 2000, 331). Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 114). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit. Dass hier ein Weiterverkauf unmöglich gewesen wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand keinerlei Veräußerungserlöse hätten erzielt werden kön- nen, lässt sich den Ausführungen im Urteil (wonach ein Verkauf „allenfalls [also immerhin] an Juweliere oder Händler zum Großhandelspreis möglich“ sei, UA S. 235) nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen. Sollte sich der neue Tatrichter - gegebenenfalls sachverständig beraten - hiervon nicht überzeugen können, wird es einer Neubewertung der gegenständlichen Diamanten bedürfen. Der neue Tatrichter ist dabei nicht gehalten, einen theoretisch maximal zu erzielenden Veräußerungserlös anzunehmen, wenn dieser nur mit für den jeweiligen Anleger unzumutbarem Aufwand realisierbar wäre.

34

4. Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen zeigen aus den vom Generalbundesanwalt aufgezeigten Gründen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit lediglich Folgendes:

35

a) Soweit die Revision rügt, dass bei der Verlesung der beiden - zugelassenen - Anklagesätze entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO einzelne Spalten oder Zeilen darin enthaltener Tabellen nicht verlesen wurden, diese vielmehr in ein vor dem Abschluss der Vernehmung der Angeklagten zur Sache durchgeführtes Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) gegeben wurden, bleibt ihr der Erfolg versagt.

36

Zwar sind die Regelungen über das Selbstleseverfahren auf die Verlesung des Anklagesatzes nicht übertragbar (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn.17, NStZ 2011, 297). Der Senat kann aber ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht, da der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes nicht beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 494/99, NStZ 2000, 214). Durch die verlesenen Teile der Anklagesätze waren die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten hinreichend umgrenzt; das Verlesen der allgemeinen Schilderung der für alle Fälle gleichartigen Tatausführung ist hierzu ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011, 1 StR 260/09, Rn.15). Die Informationsfunktion gegenüber den Angeklagten und deren Verteidigern war gewahrt; diesen waren die Anklagen vollumfänglich zugestellt worden (§ 201 Abs. 1 Satz 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 25, aaO). Auch die Unterrichtung der Öffentlichkeit wurde - unbeschadet der Frage, wann andernfalls ein Urteil hierauf beruhen könnte - durch das Nichtverlesen einzelner, für das Verständnis der den Angeklagten zur Last liegenden Taten nicht erforderlicher oder förderlicher Einzelheiten (Zertifikationsnummern , Herkunft der Diamanten, Einzelpreisaufschläge u. dgl.) nicht beeinträchtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 29/30, aaO). Es ist nach dem Verfahrensgang ferner nicht zu besorgen, einzelne Prozessbeteiligte - insbesondere Schöffen - könnten das hinsichtlich der „weiteren Details der beiden Anklagesätze“ (Protokollband Bl. 27) angeord- nete Selbstleseverfahren als Beweisaufnahme verstanden haben.

37

b) Die Rüge, mit der die Revision der Angeklagten B. einen Verstoß gegen § 257c Abs. 4 Satz 4, § 265 Abs. 2 StPO und gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens deswegen geltend macht, weil die Strafkammer - ohne darauf hinzuweisen - einen außerhalb der Hauptverhandlung für den Fall des Geständnisses gemachten Vorschlag einer Strafobergrenze erheblich überschritten hat (Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten statt fünf Jahren und neun Monaten), dringt nicht durch.

38

§ 257c StPO ist schon deswegen nicht verletzt, weil eine Verständigung nicht zustande gekommen ist. Auch eines Hinweises gemäß oder entsprechend § 265 Abs. 2 StPO bedurfte es nicht. Die Angeklagte hat (anders als in der BGH, Beschluss vom 26. September 2001 - 1 StR 147/01, zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation) weder vor noch nach dem gerichtlichen Vorschlag ein Geständnis abgelegt. Eine Hinweispflicht mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt sich hier auch nicht daraus, dass zum Zeitpunkt der Verständigungsbemühungen in einer vorangehenden, dann aber ausgesetzten Hauptverhandlung ein Teil der Beweisaufnahme (zu einem Teilkomplex) bereits durchgeführt war, dass der Vorsitzende den Inhalt des abgelehnten Verständigungsvorschlags zu Beginn der Hauptverhandlung erneut verlas und dass die Verurteilung (nach Abtrennung und Teileinstellung) weniger Taten umfasst, als sie dem Verständigungsvorschlag zugrunde lagen. Eine bestimmte „Obergrenze“ für den Fall streitiger Hauptverhandlung wurde nicht zugesagt. Die Ange- klagte konnte nicht darauf vertrauen, die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer werde sich - abweichend zu § 261 StPO - nach Durchführung der insgesamt erforderlichen Beweisaufnahme an dem für den Fall des Geständnisses genannten Strafrahmen orientieren und diesen um nicht mehr als eine bestimmte, gar mathematisch zu bestimmende Größe überschreiten. Es liegt auf der Hand, dass sich nach umfangreicher Beweiserhebung in einer langen Hauptverhandlung ein zunächst gewonnener Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend zum Vor- oder zum Nachteil des Angeklagten verändern kann und demzufolge einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10, wistra 2011, 139). Bindende (§ 257c StPO) oder sonst Vertrauen begründende Zusagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1989 - 2 StR 66/89, NStZ 1989, 438 mit Anm. Strate ebda.) können nur Bestand haben, wenn die daran geknüpften Voraussetzungen auch tatsächlich eintreten. Es ist fernliegend, dass sich aus einem „nicht angenommenen Angebot“ gleichwohl Ansprüche auf bestimmte Rechtsfolgen ableiten lassen sollten (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 2 StR 354/10, wistra 2011, 28).

39

c) Zu der von der Revision beanstandeten Behandlung von Beweisanträgen , die Fragen der Bewertung der Diamanten, also den schon aus anderen Gründen aufzuhebenden Strafausspruch betreffen, merkt der Senat an:

40

Wird zum Beweis einer einem Sachverständigenbeweis zugänglichen Behauptung (hier zu Verkaufspreisen fantasiefarbiger Diamanten in Österreich) die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kann dieser Antrag nicht mit der Begründung als „ungeeignet“ zurückgewiesen werden, der im Antrag benannte Sachverständige sei für die erforderliche Begutachtung ungeeignet. Es obläge vielmehr (allein) dem Gericht, wenn der Beweisantrag nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen ist, selbst einen geeigneten Sachverständigen zu bestimmen (§ 73 StPO; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2003 - 1 StR 357/02 mwN). Ein derartiger Beweisantrag kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der zu begutachtende Gegenstand liege dem Sachverständigen nicht vor, sondern sei in amtlicher Verwahrung. Anders als in Fällen, in denen zur Gutachtenserstellung erforderliche Tatsachen nicht bekannt sind (hierzu BGH, Urteil vom 14. Juni 1960 - 1 StR 73/60, NJW 1960, 1582) oder nicht beschafft werden können (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - 3 StR 130/03, NStZ 2003, 611), wären hier die Vorlage der zu begutachtenden Diamanten an einen Sachverständigen und damit die Gutachtenserstellung ohne Weiteres möglich gewesen. Können einem Sachverständigen die zur Gutachtenserstellung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen unschwer vom erkennenden Gericht zur Verfügung gestellt werden, ist ein Sachverständigenbeweis nicht völlig ungeeignet i.S.d. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO. Entsprechendes gilt für die Vorlage in amtlicher Verwahrung befindlicher Gegenstände an (sachverständige) Zeugen.

V.

41

Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Demgegenüber kann der Maßregelausspruch (Berufsverbot, § 70 StGB) bestehen bleiben. Gegen die ihn tragenden Erwä- gungen (Missbrauch des Berufs zur Begehung einer Vielzahl erheblicher Straftaten , Gefahr weiterer erheblicher Straftaten, Verhältnismäßigkeit) ist rechtlich nichts zu erinnern (zum Ganzen vgl. Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 70 Rn. 5 ff.). Sie würden durch einen möglichen Wegfall von drei Einzelstrafen und durch einen durch eine Neubewertung der Diamanten nicht ausschließbar geringeren Schuldumfang nicht entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2000 - 3 StR 53/00).

42

Indes sind die Adhäsionsentscheidungen in Übereinstimmung mit den - den Adhäsionsklägern zur Kenntnis gebrachten (§ 406 Abs. 5 StPO) - Anträgen des Generalbundesanwalts aufzuheben. Der Senat sieht von einer Entscheidung über die auf Schadensersatz gerichteten (§ 406 Abs. 1 Satz 6 StPO) Adhäsionsanträge ab, weil diese auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionskläger zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet sind (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO).

43

Es bedarf dazu keiner abschließenden Entscheidung, ob im Lichte des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI des Rates der Europäischen Union vom 15. März 2001 über die Stellung des Opfers im Strafverfahren (ABl. 2001 L 82 S. 1) und nach der zum 1. September 2004 in Kraft getretenen Neufassung der Vorschriften über das Adhäsionsverfahren durch das Opferrechtsreformgesetz (BGBl. I 2004, S. 1354), mit der der Gesetzgeber die Durchführung des Adhäsionsverfahrens zum Regelfall der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche erklärt hat (vgl. auch BVerfG NJW 2007, 1670, 1671 mwN), uneingeschränkt daran festzuhalten ist, dass einem Adhäsionsantrag die Eignung zur Erledigung im Strafverfahren fehlt, wenn zur Überprüfung der geltend gemachten Ansprüche komplizierte Rechtsfragen des internationalen Privatrechts zu entscheiden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 3 StR 395/03, wistra 2003, 151; OLG Hamburg, wistra 2006, 37; Grau/Blechschmidt/Frick, NStZ 2010, 662; Haller, NJW 2011, 970). Denn die Anwendung dieses Rechts durch die Strafkammer begegnet vorliegend durchgreifenden Bedenken. Soweit die Strafkammer hinsichtlich der in der Schweiz bzw. in Österreich wohnhaften und geschäftsansässigen Adhäsionskläger, die dort von den von Frankreich aus über die Firma HBS agierenden Angeklagten kontaktiert wurden, zutreffend auf Art. 40 Abs. 1 EGBGB rekurriert, hat sie keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die zur Anwendung deutschen Rechts führen. Handlungsort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist der Ort, an dem eine unerlaubte Handlung ganz oder teilweise ausgeführt wird; Orte, an denen bloße Vorbereitungshandlungen vorgenommen werden, sind kollisionsrechtlich irrelevant (siehe nur Junker in MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 25 mwN). Die erforderlichen weiteren Feststellungen und eine dann u.U. gebotene Ermittlung und Anwendung ausländischen Zivilrechts würde hier einen Abschluss des ohnehin bereits sehr lange andauernden Strafverfahrens erheblich verzögern (§ 406 Abs. 1 Satz 5 StPO).

Nack Hebenstreit Graf
Jäger Sander

I.

1

Dem Freispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als sogenannter „Director“ der TV S. Limited (im Folgenden: „Limited“), einer Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands, am 12. November 2007 von seinem Wohnsitz in Hamburg aus im Wege des Onlinebankings eine Überweisung von einem Konto der Gesellschaft zu seinen Gunsten vorgenommen zu haben, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein.

II.

2

Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte, ein studierter Ingenieur und gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann, und der Zeuge T. kamen im Laufe des Jahres 2002 überein, hochwertige Unterhaltungselektronik des dänischen Herstellers Bang & Olufsen (im Folgenden „B&O“) aus Deutschland nach Russland und in andere Nachfolgestaaten der früheren Sowjetunion unter Umgehung dortiger Einfuhr-, Umsatz- sowie Ertragssteuern zu exportieren (UA S. 9, 16). Zur Umsetzung dieses Tatplans und zur Verschleierung der tatsächlichen Unternehmensstrukturen gründeten sie mit Hilfe eines in Belgien ansässigen Agenten die Limited mit Sitz in Tortola nach dem Recht der British Virgin Islands. Die Gesellschaft „besaß umfangreiche Statuten mit zahlreichen Klauseln“ und wurde in das dortige Handelsregister eingetragen. Der Angeklagte und T. waren jedenfalls seit August 2003 zu gleichen Anteilen deren Gesellschafter und „Directors“ (UA S. 15). Die Limited war von Beginn an Vertragspartner von B&O. Über ihre von der Da. Bank in Kopenhagen und Hamburg geführten Konten wurden die Geschäfte jeweils abgewickelt. Der Angeklagte bestellte regelmäßig die Ware über das Internet bei B&O und kontrollierte ihren Versand nach Hamburg sowie den anschließenden Export insbesondere nach Russland (UA S. 19).

4

2. Eine weitere vom Angeklagten und T. gehaltene Gesellschaft betrieb den Verkauf in Russland (UA S. 22). Von deren Umsätzen wurden in der Folgezeit nur etwa 40 % verbucht. Die darüber hinausgehenden erheblichen „Schwarzeinnahmen“ wurden „in bar gesammelt“ und in Plastiktüten in angemieteten Bankschließfächern in Moskau verwahrt. Diese Beträge, die sich im Jahre 2007 auf 10 Mio. € beliefen, sollten später unter den „gleichberechtigten Partnern“ (UA S. 20, 79) aufgeteilt werden.

5

3. Im Jahre 2007 kam es zwischen dem Angeklagten und T. zu einem Zerwürfnis. Letzterer hatte in den vorangegangenen Monaten dem Angeklagten die Kontrolle über die gemeinsam „erwirtschafteten“ Einnahmen namentlich durch Änderung der Verkaufsorganisation und Neubesetzung wichtiger Positionen mit Mitarbeitern seines Vertrauens erschwert (UA S. 28/29).

6

Im Sommer 2007 begann T. damit, Bargelder in Höhe von mehreren Millionen Euro aus den „gemeinsamen Töpfen des Firmenkonstruktes“ (UA S. 30) für eigene Zwecke zu verwenden, ohne den Angeklagten zu informieren. Nachdem der Angeklagte von Dritten in Kenntnis gesetzt worden war und T. ihn vergeblich aufgefordert hatte, gegen Zahlung von 500.000 € aus dem „Unternehmen“ auszuscheiden, entschloss er sich, Transaktionen zu seinen Gunsten von den Konten der Limited bei der Da. Bank vorzunehmen. So überwies er am 12. November 2007 von Hamburg aus insgesamt etwa 1,8 Mio. € von den Konten der Limited auf seine privaten Konten in Österreich. Weitere angewiesene Beträge konnten am Folgetag auf Intervention T. s zurückgebucht werden.

7

4. Die Strafkammer vermochte sich nicht von einer Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten gegenüber der Limited zu überzeugen. Deren „Statuten konnten nämlich keine Treuepflicht begründen, weil sie niemals echte Rechte zwischen der Gesellschaft TV S. Limited und deren Geschäftsführern und Gesellschaftern sowie der Gesellschafter untereinander begründen sollten“ (UA S. 4). Die Gesellschaft sei vielmehr „ein pseudolegales Scheinkonstrukt“ gewesen, dem „keinerlei Bedeutung im Sinne eines echten kaufmännischen Betriebes zukommen sollte“ (UA S. 16, 88). Weiter stehe der Verurteilung die fehlende Rechtsfähigkeit der Limited entgegen, die als „Off-Shore-Firma“ keinen Sitz in der Europäischen Union unterhalte und deren Überweisungen an B&O von Moskau aus veranlasst worden seien (UA S. 89).

8

Jedenfalls sei das Handeln des Angeklagten aber durch Notwehr gerechtfertigt gewesen (UA S. 89). T. habe sich das erwirtschaftete und zur Hälfte dem Angeklagten zustehende Vermögen „zugeeignet“ und sei unmittelbar davor gewesen, dem Angeklagten den Zugriff auf das Konto der Limited bei der Da. Bank zu entziehen.

III.

9

Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält einer sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind lückenhaft und ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob dem Angeklagten als „Director“ der Limited eine Vermögensbetreuungspflicht oblag.

10

1. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass die Tathandlung des Angeklagten der deutschen Strafgerichtsbarkeit untersteht. Es liegt ein inländischer Handlungsort vor (§ 9 Abs. 1 StGB). Die Überweisungen wurden durch den Angeklagten in Hamburg vorgenommen.

11

2. Die Feststellungen zum Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft als möglicher Vermögensinhaberin und dem Angeklagten als möglichem Betreuer dieser fremden Vermögensinteressen sind unvollständig.

12

a) Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB setzt für den Missbrauchs- wie für den Treubruchtatbestand voraus, dass der Täter fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung zu betreuen hat (vgl. BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250). Das Treueverhältnis kann insbesondere auf Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 Rdn. 39). Der nähere Inhalt und damit auch die Bestimmung einer möglichen Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten ergeben sich regelmäßig aus allgemeinem Zivil- oder auch Gesellschaftsrecht. Eine konkrete Pflichtenstellung des Organs einer Gesellschaft kann namentlich aus der Satzung wie auch aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Schutz des Gesellschaftsvermögens abzuleiten sein.

13

b) Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlt jede Darstellung und Würdigung der Gesellschaftsverhältnisse und der Satzung am International Business Companies Act der British Virgin Islands (im Folgenden : „IBC Act“). Davon durfte das Landgericht auch nicht etwa deshalb absehen , weil es sich bei der Limited um eine Gesellschaft handelte, die nach dem Recht der British Virgin Islands gegründet worden und nach den Urteilsfeststellungen dazu bestimmt war, als Teil eines auf Hinterziehung russischer Einfuhrabgaben gerichteten Unternehmensgeflechts zu agieren.

14

aa) Die nach den Urteilsfeststellungen wirksam nach den Vorgaben des maßgebenden IBC Act gegründete Limited war entgegen der Annahme des Landgerichts rechtsfähig.

15

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs haben sich die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs für diejenigen Auslandsgesellschaften , die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet wurden, der sogenannten Gründungstheorie angeschlossen (vgl. BGHZ 154, 185; 164, 148, 151; 178, 192, 196; vgl. EuGH NJW 2002, 3614 [Überseering]; EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – C-167/01 [Inspire Art]). Danach ist die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft unabhängig von ihrem Verwaltungssitz nach dem Recht zu beurteilen, nach dem sie gegründet wurde; dies gilt auch für sogenannte Briefkastengesellschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – C-167/01 [Inspire Art] Tz. 139; Bittmann ZGR 2009, 930, 950). Die British Virgin Islands sind gemäß Artt. 198, 199 Nr. 5, Art. 203 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Verbindung mit Anhang II (ABl. 2008, C 115/47, 137 – AEUV) in den Geltungsbereich der insoweit für die Überseeischen Gebiete assoziationsrechtlich modifizierten Nie- derlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV einbezogen (vgl. BGH NJW 2004, 3706, 3707; zu den insoweit durch den Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 inhaltlich unveränderten Bestimmungen, BGBl 2008 II S. 1038, 1060).

16

bb) Die Feststellungen der Strafkammer tragen die angenommene Nichtigkeit der Gesellschaft nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen rechtlichen Vorgaben – dem Gründungs- oder dem Sitzstatut – sich die Nichtigkeit ergeben sollte. Sie liegt angesichts der beschränkten Möglichkeiten, einer EU-Auslandsgesellschaft wegen eines Missbrauchsvorwurfs – zumal ohne vorangehende gerichtliche Entscheidung – die formale Existenz abzusprechen , auch unter Beachtung assoziationsrechtlicher Besonderheiten nach Art. 203 AEUV ohnehin fern (vgl. die Vorgaben der für Mitgliedstaaten der Europäischen Union geltenden Artt. 11, 12 der Richtlinie 2009/101/EG vom 16. September 2009, ABl. 2009, L 258/11 – [Publizitätsrichtlinie]; dazu auch Schön in Festschrift für Wiedemann 2002 S. 1271, 1293).

17

cc) Überdies belegen die Feststellungen keine missbräuchliche Ausnutzung der hier assoziationsrechtlich modifizierten Niederlassungsfreiheit durch Umgehung mitgliedstaatlicher Bestimmungen oder Erschleichen einer Rechtsstellung (vgl. zum Missbrauch von Grundfreiheiten EuGH, Urteil vom 9. März 1999 – C-212/97 [Centros] Tz. 38; Urteil vom 30. September 2003 [Inspire Art] Tz. 132 ff.; Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union [18. EL Mai 2001] EGV vor Art. 39-55 Rdn. 122 ff.; Schön aaO S. 1289 ff.; Hirte in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften , 2005 S. 16 Rdn. 31; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159, 178 ff.). Die Limited war zwischen 2002 und 2007 Vertragspartnerin der in Dänemark ansässigen B&O und übte durch das von ihr von Deutschland aus betriebene Handelsgeschäft eine effektive wirtschaftliche Geschäftstätigkeit aus (vgl. UA S. 15, 23, 43). Überdies verfügte sie über ein erhebliches Gesellschaftsvermögen (etwa 3,2 Mio. US-Dollar, vgl. UA S. 37). Dass durch den Angeklagten jedenfalls auch beabsichtigt war, nach Auslieferung der Waren in Deutschland die Exporte nach Russland nicht ordnungsgemäß zu fakturieren und dadurch russische Einfuhrabgaben zu verkürzen (UA S. 14), legt für sich keine Umgehung gemeinschaftsrechtlicher oder deutscher Regelungen nahe (vgl. zum anerkannten Schutzanliegen der Steueraufsicht der Mitgliedstaaten EuGH, Urteil vom 15. Mai 1997 – C-250/95 [Futura], Slg. 1997 I-2473, 2501 Tz. 31; Urteil vom 20. Februar 1979 – C-120/78 [Cassis de Dijon], Slg. 1979 I-649, 662 Tz. 8).

18

3. Im Falle einer Limited als EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestimmung der Pflichten des „Director“ im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf das ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen (vgl. Tiedemann in Scholz, GmbHG 10. Aufl. Vor § 82 Rdn. 67; Bittmann aaO S. 952; Mankowski/Bock ZStW 2008, 704, 757; Radtke GmbHR 2008, 729, 734; Ransiek/Hüls ZGR 2009, 157, 175; Richter in Festschrift für Tiedemann 2008 S. 1023, 1034; Rönnau ZGR 2005, 832, 854; ZStW 2006, 887, 905; Schmitz in Joerden /Szwarc, Europäisierung des Strafrechts in Polen und Deutschland 2007 S. 199; Pattberg, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors einer Limited in Krise und Insolvenz 2010 S. 262, 287; Worm, Die Strafbarkeit eines Directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht 2009 S. 108 f.).

19

a) Eine entsprechende Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts kommt nicht in Betracht (a.A. Hoffmann in Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen 2004 S. 227, 258 ff.). Abgesehen davon, dass einer solchen Interpretation das strafrechtliche Analogieverbot widerstreiten könnte, stehen ihr die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, welche die Anwendung des Gründungsrechts der Gesellschaft vorschreibt, der eindeutige Wortlaut der relevanten Vorschriften (vgl. nur § 84 GmbHG) sowie das Fehlen einer Regelungslücke entgegen (vgl. auch Rönnau ZGR 2005, 832, 855 Fn. 111; Worm aaO S. 103 f., 106 f.).

20

b) Die gebotene Anwendung des Gründungsstatuts einer EUAuslandsgesellschaft bei der Bestimmung pflichtwidrigen Handelns ihres „Director“ ist auch mit dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgebot vereinbar (Art. 103 Abs. 2 GG).

21

Aus dem Untreuetatbestand lassen sich für beide Tatbestandsalternativen noch vollständige abstrakt-generelle Verhaltensnormen ableiten (vgl. zum Vermögensnachteil auch BVerfG [Kammer] NStZ 2009, 560). Welches Verhalten in Bezug auf die Betreuung fremden Vermögens pflichtwidrig ist, regelt die Strafbestimmung zwar nicht selbst; sie eröffnet aber über das normative Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit die Möglichkeit einer einfachgesetzlichen oder auch privatautonomen Konkretisierung, namentlich durch Satzung oder Vertrag (vgl. BGHR StGB § 266 Pflichtwidrigkeit 4; BGH NStZ 2006, 214, 217, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt). Diese außerstrafrechtlichen Regelungen – gegebenenfalls auch ausländischen Rechts – entscheiden damit nicht selbst über den tatbestandsmäßigen Erfolg und die ihn herbeiführende Handlung, sondern schaffen lediglich die – für sich genommen strafrechtlich wertungsfreie und ihrerseits nicht dem Bestimmtheitsgebot unterstehende – Grundlage für eine anschließende untreuespezifische Präzisierung (vgl. BVerfGE 78, 205, 213; BGHSt 37, 266, 272; Dannecker in LK 12. Aufl. § 1 Rdn. 149, 217; Hoyer in SK StGB 26. Lfg. Vor § 3 Rdn. 42; Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG [48. EL Dezember 1992] Art. 103 Abs. 2 Rdn. 200; Pattberg aaO S. 293).

22

Bedenken unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bestehen nicht. Für die Bestimmung der Fremdheit einer Sache ist die Anwendung ausländischen Rechts anerkannt (vgl. RGSt 27, 135, 136 f.; Dannecker aaO Rdn. 149; Werle/Jeßberger in LK 12. Aufl. Vor § 3 Rdn. 335; Hoyer aaO; Liebelt NStZ 1989, 182; Mankowski/Bock aaO S. 744 f.). Eine Anwendung des ausländischen Gesellschaftsrechts im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB greift über diese anerkannten Grundsätze nicht hinaus. Der Senat teilt insoweit nicht die von Teilen der Literatur mit Blick auf das Demokra- tieprinzip erhobenen Bedenken (vgl. Rönnau ZGR 2005, 832, 856; Altenhain /Wietz NZG 2008, 569, 572; Mosiek StV 2008, 94, 98). Denn Bedeutung und Tragweite der hinreichend bestimmten Strafvorschrift bleiben durch diesen zur Pflichtenbestimmung heranzuziehenden Maßstab unberührt (vgl. Pattberg aaO S. 293; Worm aaO S. 115).

23

4. Aus alledem folgt, dass die Strafkammer die maßgeblichen Vorschriften des ausländischen Rechts, insbesondere den IBC Act, sowie die Satzungen, gegebenenfalls auch weitere Abreden berücksichtigen und anhand dieses Maßstabs Feststellungen hätte treffen müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht – auch im Blick auf mögliche Ansprüche Dritter gegen die Limited – einen „Durchgriffsanspruch“ gegen die Gesellschaft unmittelbar prüfen müssen, der sich aus einem möglichen Auseinandersetzungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter ableiten und einen Vermögensnachteil in Frage stellen könnte.

24

5. Der vom Landgericht bemühte Rechtfertigungsgrund der Notwehr (§ 32 StGB) liegt ebenso fern wie die Rechtfertigungsgründe des Notstands oder der Selbsthilfe. Von der Limited ging zu keiner Zeit ein unmittelbarer Angriff auf Rechtsgüter des Angeklagten aus. Abgesehen von einem Verteidigungswillen fehlte es auch an einer Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung. Es ist nicht ersichtlich, dass mildere, insbesondere zivilprozessuale Maßnahmen vom Angeklagten zuvor ausgeschöpft worden wären.

25

6. Die Sache wird an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückverwiesen. Diese ist als Gericht höherer Ordnung (vgl. § 74e Nr. 2, § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 lit. a GVG) angesichts des vom Angeklagten eingesetzten grenzüberschreitenden Unternehmensgeflechts zuständig (vgl. zur gleichgelagerten Frage der Rückverweisung an das Schwurgericht RGSt 10, 192, 195; 14, 19, 28; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 355 Rdn. 2, 7). Der gegenteilige Eröffnungsbeschluss interpretiert das Kriterium besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens fallbezogen zu eng.

IV.

26

Gegenstand des Verfahrens ist eine eigenmächtig vorgenommene Beuteteilung unter ausländischen Straftätern nahezu ohne Inlandsbezug. Dieser Hintergrund lässt einen überaus schonenden Einsatz justizieller Ressourcen durch die Strafverfolgungsbehörden angezeigt erscheinen. Dementsprechend werden alsbaldige Einstellungsmöglichkeiten zu erwägen sein. Für eine gleichwohl etwa erforderliche Hauptverhandlung weist der Senat höchstvorsorglich auf Folgendes hin:

27

Stellt sich der Sachverhalt der Wirtschaftsstrafkammer zur objektiven Tatseite in seinen wesentlichen Elementen so dar, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, und sollten – was hier keinesfalls fern liegt – ergänzende , ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten tragende Feststellungen getroffen und ein Vermögensnachteil angenommen werden können, so wird die Strafbarkeit des Angeklagten von der subjektiven Tatseite abhängen. Belegen die durch das Tatgericht festzustellenden Umstände auch weiterhin ein internationales Handelsgeschäft erfahrener Kaufleute in nicht nur geringem Umfang über einen längeren Zeitraum hinweg und deren bewusste Unterwerfung unter fremdes Recht, müssen Zweifel am Wissen um die durch ausländisches Recht konstituierten Pflichten nicht aufkommen (vgl. dazu Worm aaO S. 112; Rönnau ZGR 2005, 832, 856).

Basdorf Schaal Schneider König Bellay