Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2014 - 5 StR 510/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

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Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

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Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

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1. Zum Betrugsschaden:

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Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

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a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

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Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

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Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

11

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

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Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

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Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

14

Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

15

Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

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c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

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2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

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Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

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Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

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Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

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Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

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All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

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Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

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3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

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Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

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Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

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4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreifenden Verfahrensfehlers auf. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. faktische Geschäftsführer der F. AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Vertreter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr. . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F. AG werde die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F. AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Käufer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovisi- onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick-backZahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, nicht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren dementsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb.

3

Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der Regel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eingeweihten Notare gegenüber den Kreditinstituten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R. den Banken jeweils falsche Bonitätsnachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. Hätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fehlendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An- und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verkehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andererseits , so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten.

4

Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte betreffend Wohneinheiten in H. und S. sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W. . Betreffend die Wohnungen in W. warben der Angeklagte und R. mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren.

5

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

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Fall 1

7

Die F. AG verkaufte dem Erwerber A. 1997 drei Eigentumswohnungen des Objekts in H. . A. war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsbescheid. Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A. zur Finanzierung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, dass A. die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A. seine Bürgschaftsverpflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Zahlungen.

8

Fälle 2 bis 5

9

Dem Erwerber B. verkaufte die F. AG Anfang 1998 insgesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. Bei B. handelt es sich insofern um einen atypischen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grundsätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtliche von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedie- nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B. kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 2000 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM)

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Fall 6

11

Dem Erwerber D. verkaufte die F. AG ebenfalls neun Wohnungen , wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. D. wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig angesehen , da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in Höhe von 200.000 bis 300.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des Angeklagten täuschte D. ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D. das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen.

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Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein Ge- samtschaden von 470.581 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend begründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen.

14

1. In den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.

15

a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs , etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ-RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133).

16

Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen.

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b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Darlehnsschuldner B. unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorliegen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückzahlungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfertigt.

18

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III. 2-5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitgeteilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B. und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fünf Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers B. in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wert- haltige Aussicht auf kick-back-Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minderwertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gegen den Erwerber B. gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erworbenen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweilige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Verkehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das gewährte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darlehensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht ausschließen , dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Vermögensschaden nicht gegeben ist.

19

2. Der Schuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe begegnet dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A. bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Überschuldung und das Ausbleiben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausgeschlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D. in geringerem Umfang zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen finan- zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompensation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unterbliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen lediglich die Strafaussprüche aufzuheben.

20

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2-5 und der Strafaussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 20 Fällen unter Einbeziehung mehrerer Geldstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat sowie wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte einen Reifen- und Felgenhandel über die Internetplattform ebay. In der Zeit von August 2009 bis April 2011 bot er dort auch Felgen und Reifen zu Komplettprei- sen an, bei denen er wahrheitswidrig angab, es handele sich um hochwertige Originalfelgen der Marke Porsche. Tatsächlich handelte es sich um von ihm für durchschnittlich 800 Euro pro Felgensatz in Italien eingekaufte und mit einem Porsche-Emblem versehene Plagiatsfelgen, die keine Freigabe des Kraftfahrtbundesamts besaßen und in die (teilweise von ihm selbst) eine gefälschte Prüfnummer eingeschlagen war. Unter Täuschung seiner Käufer veräußerte er in der Folgezeit 26 Sätze dieser Felgen.

3

Die Strafkammer ist je Felgensatz von einem Schaden in Höhe von 1.000 Euro ausgegangen. Die Plagiatsfelgen seien für die Käufer nicht wertlos gewesen, hätten aber gegenüber entsprechenden Originalfelgen einen Minderwert von nicht mehr als 500 Euro gehabt. Ein weiterer Schaden liege darin, dass die Plagiatsfelgen erst nach behördlicher Zulassung im Straßenverkehr genutzt werden durften; der Aufwand dafür sei mit mindestens 500 Euro je Felgensatz zu veranschlagen.

II.

4

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge begründet. Der Schuldspruch wegen Betruges in 26 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht mit hinreichender Sicherheit die Annahme eines für den Betrugstatbestand relevanten Vermögensschadens.

5

1. Das Landgericht hat bei der Bestimmung des Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt, indem es zur Schadensermittlung den Minderwert der Plagiatsfelgen gegenüber den Originalfelgen herangezogen hat. Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftli- cher Betrachtungsweise unmittelbar auch zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; vgl. BGHSt 53, 199, 201 mwN). Wird bei einem Kauf über Umstände getäuscht, die den Verkehrswert der Sache maßgeblich mitbestimmen, erleidet der dadurch zum Kaufabschluss bewogene Kunde einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn die Sache objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. Unerheblich ist demgegenüber regelmäßig , ob die gelieferte Ware von geringerem Wert ist als die vertraglich vereinbarte. Daher ist beim Fehlen einer vom Verkäufer fälschlich zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache der Käufer nicht stets und ohne Rücksicht darauf, ob die Sache trotz Fehlens der zugesicherten Eigenschaft den vereinbarten Preis wert ist, durch den Abschluss des Vertrages betrügerisch geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 221 f.; BGH wistra 1986, 169, 170; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 111).

6

a) Die nach diesen Grundsätzen gebotenen tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Der objektive Wert der von dem Angeklagten verkauften Plagiatsfelgen wird weder festgestellt noch erschließt er sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Auch hinreichende Feststellungen zum Kaufpreis fehlen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich insoweit nur, dass der Angeklagte den Felgensatz für durchschnittlich 800 Euro erworben hatte, einen Durchschnittsverdienst von 500 Euro erzielte und vier Porsche Cayman S Felgen zum Preis von 1.750 Euro (Fall II. 6) und vier Porsche-TurboFelgen zum Preis von 2.900 Euro (Fall II. 17) verkaufte. In allen anderen Fällen handelte es sich um Komplettpreise für Reifen und Felgen, wobei diese - soweit sie überhaupt näher bezeichnet sind - in unterschiedlicher Ausführung verkauft wurden.

7

b) Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Schaden vorliegt, auch berücksichtigt werden, ob der Getäuschte die gelieferte Sache für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden kann (vgl. BGHSt 16, 220, 222 f.; 321, 325 ff.; Fischer, aaO Rn. 147), weshalb die Strafkammer auch die Kosten für die behördliche Zulassung in den Schadensumfang eingestellt hat. Doch auch diese Folgekosten können allenfalls insoweit einen Vermögensschaden begründen , als der Wert der gelieferten Felgensätze nicht entsprechend höher lag als das gezahlte Entgelt.

8

Die zur Beurteilung der Folgekosten gebotenen tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht indes nicht getroffen. Angesichts der festgestellten fehlenden "Freigabe der Felgen" durch das Kraftfahrtbundesamt und der jeweils eingeschlagenen gefälschten Prüfnummern spricht zwar vieles dafür, dass die Plagiatsfelgen für den Erwerber objektiv wertlos sind, weil selbst dann, wenn es sich vorliegend um einen genehmigten Felgentyp handeln sollte, der Erwerber dies mangels echter Prüfnummer oder sonstiger Angaben schwerlich wird nachweisen können. Dies hätte aber zur Folge, dass der Zulassungsbehörde ein kostenpflichtiges Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr vorzulegen ist, das unter anderem eine technische Beschreibung der Felgen und den Nachweis der erfolgreichen Durchführung der notwendigen Prüfungen enthalten muss (§ 22 Abs. 2 Satz 4, § 21 StVZO).

9

Die Strafkammer ist demgegenüber aber ausdrücklich davon ausgegangen , dass die Felgen nicht wertlos waren und nach einer behördlichen Zulassung , deren Aufwand sie auf 500 Euro je Felgensatz geschätzt hat, genutzt werden dürften. Diese Feststellungen sind zwar durch nichts belegt. Gleichwohl kann der Senat auch aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen nicht sicher ausschließen, dass es sich vorliegend um einen genehmigten Felgentyp handelt und dass dem Erwerber ein dahingehender Nachweis gelingen könnte, so dass die Kosten für die behördliche Zulassung deutlich unter 500 Euro liegen und die Plagiatsfelgen von daher auch unter Berücksichtigung dieser Folgekosten dem Wert des Kaufpreises noch entsprechen könnten.

10

c) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung dessen, dass die Plagiatsfelgen gemäß § 143 Abs. 5 Satz 1 MarkenG der (Dritt)Einziehung unterliegen können und bei den Erwerbern deshalb auch ein Gefährdungsschaden eingetreten sein könnte (vgl. BGH MDR 1969, 497, 498; BGH bei Holtz MDR 1979, 988; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263 Rn. 209; Hefendehl in MünchKomm StGB § 263 Rn. 626). Eine Einziehung scheidet vorliegend nicht schon deshalb aus, weil die Strafkammer den Verstoß gegen § 143 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt., Abs. 2 MarkenG gemäß § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommen hat, da gemäß § 76a Abs. 3 StGB auch in diesem Fall die Einziehung in einem objektiven Verfahren selbständig angeordnet werden kann (vgl. BGH NJW 2002, 1810, 1811). Ob aber die weiteren Voraussetzungen für eine Einziehung vorliegen (vgl. § 74 Abs. 2 Nr. 2 oder § 143 Abs. 5 Satz 2 MarkenG, § 74a StGB), lässt sich den Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann nicht sicher geschlossen werden, dass die Voraussetzungen für eine Einziehung vorliegen und damit jedenfalls ein Gefährdungsschaden eingetreten sein kann.

11

2. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass im Fall II. 17 der Urteilsgründe mangels Bezahlung der Felgen nur eine Verurteilung wegen versuchten Betruges (§§ 263 Abs. 1, 22 StGB) in Betracht kommen kann und der Tatvorwurf in allen Fällen auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das GeschmMG (§ 51 Abs. 1 GeschmMG) und einer strafbaren Werbung gemäß § 16 Abs. 1 UWG zu würdigen sein wird.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten C. und S. wegen „gewerbsmäßigen“ Betrugs in 26 Fällen, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb (C. ) und „gewerbsmäßigen“ Betrugs in 22 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb (S. ), jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es hinsichtlich beider Angeklagten Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten das Verfahren und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, dass keine Verurteilung wegen Bandenbetrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB erfolgt ist und in den Fällen 2, 8, 18, 25 und 28 nur ein versuchter und kein vollendeter Betrug angenommen wurde. Außerdem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Betrachtungen einbe- zogen, dass die Angeklagten in einer Vielzahl von Fällen „Vermögensverluste großen Ausmaßes“ im Sinne von § 263Abs. 3 Nr. 2 StGB verursacht haben. Soweit die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung der Angeklagten wegen Bandenbetruges anstrebt, wird ihr Rechtsmittel durch den Generalbundesanwalt nicht vertreten.

I.

2

Nach den Feststellungen platzierten die Angeklagten zumeist gemeinsam , aber auch allein, bei verschiedenen Wettanbietern in Europa und Asien zu verbindlichen Quoten angebotene Wetten auf die Ergebnisse von Fußballspielen , auf deren Ausgang sie durch Zahlungen an Spieler oder Schiedsrichter Einfluss genommen hatten.

3

Bei Wetten mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige Spiel eine bestimmte Wettquote aus, die das Verhältnis von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass sich die Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter Spielausgang zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert und so bemessen, dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des je- weiligen Spiels ein Gewinn verbleibt (UA 16). Wird auf das Spielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene Spiel nicht mehr zuverlässig kalkulieren. Wetten auf bekannt manipulierte Spiele werden daher nicht angenommen (UA 17).

4

Soweit von den Angeklagten gemeinsam Wetten mit Anbietern aus Asien abgeschlossen wurden, geschah dies durch den Angeklagten S. , der sich dazu in der Regel der in London ansässigen Ltd. als Vermittler bediente (Fälle 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28). Dabei teilte der Angeklagte S. den Mitarbeitern der Firma Ltd. zumeist telefonisch mit, welche Wetten er platzieren wollte. Die Vermittler schlossen dann bei verschiedenen Wettanbietern einen oder mehrere Wettverträge auf das jeweilige Spiel ab. Nach der Ausführung des Auftrages erhielt der Angeklagte S. auf gleichem Weg eine Bestätigung. Den Mitarbeitern der Ltd. waren die Manipulationen bekannt. Bei einem Treffen am 11. August 2008 besprachen der Angeklagte S. und die für die Ltd. angereisten anderweitig verfolgten H. , Ch. und Cha. die Konditionen für die weitere Zusammenarbeit. Dabei wurde ein sog. „Sterne-System“ ent- wickelt, nach dem der Angeklagte S. bei der Aufgabe einer Wette den Mitarbeitern der Ltd. mitteilen sollte, in welchem Ausmaß er die zu bewettende Partie manipuliert hatte. Je mehr Spieler von ihm korrumpiert worden wa- ren, desto mehr „Sterne“ sollte er der Partie verleihen. Die Ltd. verdien- te an der Vermittlung, indem sie die von den Wettanbietern in Asien angebotenen Quoten gegenüber dem Angeklagten S. geringfügig verschlechterte. Spiele, die den Mitarbeitern der Firma Ltd. als „sicher“ erschienen, wurden von ihnen – ohne Wissen der Angeklagten – auch gezielt zu Wetten auf eigene Rechnung ausgenutzt. Weder der Angeklagte S. noch die von ihm beauftragten Vermittler der Firma Ltd. legten gegenüber den asiatischen Wettanbietern offen, dass die gewetteten Spiele manipuliert waren. Den Wettanbietern wurde auf diese Weise vorgespiegelt, dass es sich um „normale“ unbeeinflusste Spiele handelte (UA 20, 21 f.). Die erzielten Gewinne flossen über die Vermittler zunächst auf ein von dem Angeklagten S. geführtes Konto. Der Angeklagte C. erhielt seinen Anteil im Rahmen eines „Kontokorrentsystems“ , das von Zeit zu Zeit durch Zahlungen ausgeglichen wurde und bei dem es zu Verrechnungen mit neu zu leistenden Einsätzen kam (UA 24). In einem Fall platzierte der Angeklagte S. eine Wette für sich und den Angeklagten C. bei einem asiatischen Wettanbieter über den niederländischen Staatsangehörigen R. (Fall 22). In einem weiteren Fall wurde eine Wette durch den Angeklagten C. bei dem auf Malta registrierten Wettanbieter - auf ein von ihm zusammen mit dem Angeklagten S. beeinflusstes Spiel abgeschlossen. Der Angeklagte S. war an dem von dem Angeklag- ten C. erzielten Gewinn über eine Wette beteiligt, die C. von ihm auf dieses Spiel angenommen hatte (Fall 11). Auch in diesen Fällen wurden die Manipulationen nicht offengelegt (UA 30, 37).

5

In zwei Fällen schloss der Angeklagte S. Wettverträge auf manipulierte Spiele ohne Beteiligung des Angeklagten C. mit asiatischen Wettanbietern ab (Fälle 19, 20), wobei er sich ebenfalls der Ltd. als Vermittler bediente. Außerdem platzierte er auf ein manipuliertes Spiel neben der gemeinsamen auch eine eigene Wette, wobei er den Vertrag über einen griechischen Vermittler abschloss (Fall 27).

6

Neben den gemeinsamen Wetten mit dem Angeklagten S. schloss der Angeklagte C. in sechs weiteren Fällen allein oder mit anderen Mittätern Wetten bei dem Anbieter - oder bei asiatischen Wettanbietern auf manipulierte Fußballspiele ab (Fälle 2, 3, 4, 6, 8, 12) und platzierte zudem ohne Wissen des Angeklagten S. weitere eigene Wetten auf Spiele, auf die der Angeklagte S. oder beide bereits gemeinsam gewettet hatten (Fälle 7, 9, 10, 13, 14, 23). Auch dabei wurden die Manipulationen nicht offengelegt (UA 21 ff.).

7

Insgesamt wettete der Angeklagte S. gemeinsam mit dem Angeklagten C. oder allein auf 22 beeinflusste Fußballspiele, wobei es in 19 Fällen zu dem angestrebten Spielausgang kam. Dadurch konnte der Angeklagte S. Gewinne zwischen 7.500 Euro und 534.875,03 Euro erzielen. In drei Fällen verlor er seinen Einsatz, weil die Spiele anders als gewettet ausgingen. Der Angeklagte C. schloss allein oder gemeinsam mit dem Angeklagten S. auf 26 beeinflusste Fußballspiele Wetten ab. In 21 Fällen kam es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang. Dabei erzielte er Gewinne zwischen 10.224,50 Euro und 561.262,53 Euro. In fünf Fällen gingen die Spiele anders als gewettet aus, sodass der Angeklagte C. seinen Einsatz verlor.

8

Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten in allen Fällen einen vollendeten Betrug angenommen, in denen Gewinne erzielt und ausbezahlt wurden. Die Fälle, in denen die Angeklagten keine Zahlungen erhielten, hat das Landgericht als versuchten Betrug gewertet, weil den Wettanbietern kein Vermögensschaden entstanden sei. Ein sog. Quotenschaden, der bereits mit dem Abschluss des Wettvertrages eintreten soll, liege nicht vor, weil die Wettanbieter bei Kenntnis der Manipulationen die Wettverträge nicht lediglich anders kalkuliert , sondern gar nicht abgeschlossen hätten. Auch könne ein Quotenschaden nicht in einer Weise quantifiziert werden, die den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2010 (BVerfGE 126, 170) aufgestellten Anforderungen genüge.

II.

9

Die Revision des Angeklagten S. führt zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Revision des Angeklagten C. hat insgesamt keinen Erfolg.

10

1. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

11

a) Die Rüge des Angeklagten S. , das Landgericht habe gegen § 136a Abs. 1 Satz 3 1. Alt. StPO verstoßen, indem es ihn am 11. Hauptverhandlungstag durch die Androhung, den gegen ihn gerichteten Haftbefehl wie- der in Vollzug zu setzen, dazu veranlasst habe, sich von drei Beweisanträgen seiner Verteidiger und den darin aufgestellten Behauptungen zu einer Kenntnis der asiatischen Wettanbieter von den Manipulationen zu distanzieren und deren Rücknahme zu veranlassen, bleibt erfolglos, weil das hierzu angebrachte Tatsachenvorbringen , soweit es bewiesen ist, den geltend gemachten Rechtsverstoß nicht belegt.

12

aa) Der Angeklagte S. trägt – gestützt auf entsprechende anwaltliche Versicherungen – vor, der Vorsitzende habe nach der Stellung von drei Beweisanträgen erklärt, der Angeklagte rücke aus seiner Sicht mit diesen Anträgen von seiner Einlassung ab und stelle sein bisheriges Prozessverhalten infrage. Die Kammer werde deshalb die Frage der Fluchtgefahr neu zu bewerten haben, weil darin möglicherweise ein Abrücken von dem vorherigen Geständnis liege und damit die Straferwartung, die bei der Haftverschonung nach dem in der Hauptverhandlung abgegebenen Geständnis zugrunde gelegt worden sei, entfallen sein könnte. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe dem beigepflichtet. Da er, der Angeklagte S. , auf keinen Fall das Risiko einer erneuten Inhaftierung habe eingehen wollen, habe sein Verteidiger während der anschließenden Unterbrechung der Hauptverhandlung das Dienst- und Beratungszimmer des Gerichts aufgesucht. Dabei habe er die Richter in einer Situation angetroffen, die für ihn deutlich gemacht habe, dass diese gerade beim Abfassen eines Wiederinhaftierungsbeschlusses gewesen seien. Der Verteidiger habe den anwesenden Berufsrichtern erklärt, dass der Angeklagte auf keinen Fall eine erneute Inhaftierung riskieren wolle und bereit sei, die gestellten Beweisanträge zurückzunehmen. Der Vorsitzende habe daraufhin mitgeteilt, dass die Kammer in diesem Fall erwägen würde, von einer Wiederinhaftierung abzusehen. Nach einer Diskussion über die Bedingungen für ein Absehen von einer erneuten Inhaftierung habe der Vorsitzende schließlich auch noch erklärt, dass ihm eine Rücknahme der Beweisanträge nicht ausreiche; der Angeklagte müsse sich auch noch von den aufgestellten Beweisbehauptungen distanzieren. In der Folge habe er auch diese Erklärung abgegeben.

13

Nach dem Protokoll wurde im Anschluss an die Verlesung der Beweisanträge von dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft „in seiner Stellungnahme herausgestellt, ob die Frage der Haftverschonung angesichts der gestellten Beweisanträge möglicherweise neu zu beurteilen ist“. Wie sich aus der dienstlichen Stellungnahme der Berufsrichter ergibt, hat der Vorsitzende nach der Antragstellung mitgeteilt, dass der Angeklagte mit diesen Beweisanträgen von seiner bisherigen geständigen Aussage abrücke. Die Hauptverhandlung sei unterbrochen worden, um die auch von der Staatsanwaltschaft aufgeworfene Frage der Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls zu beraten. Der Verteidiger des Angeklagten habe das Dienstzimmer aufgesucht. Zu diesem Zeitpunkt sei noch keine irgendwie geartete konkrete Maßnahme zur Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls vorbereitet oder bereits durchgeführt worden. Der Verteidiger habe angekündigt, die gestellten Beweisanträge zurückzunehmen. Von der Kammer sei ihm zudem anheim gestellt worden, den Angeklagten auch selbst versichern zu lassen, dass er sich von den gestellten Anträgen und ihrem Inhalt distanziere.

14

bb) Eine Drohung mit einer unzulässigen Maßnahme gemäß § 136a Abs. 1 Satz 3 1. Alt. StPO liegt vor, wenn eine in der konkreten Situation prozessual unstatthafte Maßnahme in Aussicht gestellt wird und dadurch für den Bedrohten eine Zwangslage entsteht, die ihm eine sofortige Entscheidung abnötigt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1961 – 2 StR 485/60, BGHSt 17, 14, 20 f.). Dies hat der Senat (Urteil vom 16. September 2004 – 4 StR 84/04, NStZ 2005, 279, 280) in einem Fall bejaht, in dem das Gericht eindeutig zum Aus- druck gebracht hatte, dass der Angeklagte in Haft genommen werde, falls er nicht gestehe, sondern den beabsichtigten Beweisantrag stelle.

15

Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich. Die eindeutig als eigene vorläufige Einschätzung gekennzeichnete Erklärung des Vorsitzenden zum Inhalt der Beweisanträge und ihrer möglichen Bedeutung für die Haftfrage („aus meiner Sicht“, „möglicherweise“) stellt noch keine zu einer Dro- hung verdichtete Ankündigung der sofortigen Inhaftierung dar (vgl. Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 136a Rn. 57). Auch war dem anwaltlich vertretenen Angeklagten bekannt, dass eine Invollzugsetzung des Haftbefehls nicht durch den Vorsitzenden allein, sondern nur durch eine Entscheidung aller drei Berufsrichter bewirkt werden konnte. Dass der Erklärung des Vorsitzenden eine Verständigung unter den Berufsrichtern vorangegangen ist, trägt die Revision nicht vor.

16

Auch in der Unterbrechung der Sitzung, um über eine Invollzugsetzung des Haftbefehls zu beraten, lag keine (konkludente) Androhung einer sofortigen Inhaftierung des Angeklagten. Nachdem auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in seiner Stellungnahme zu den Beweisanträgen diese Maßnahme ausdrücklich in den Raum gestellt hatte, bestand ein entsprechender Erörterungsbedarf. Soweit der Verteidiger bei seinem Erscheinen im Beratungszimmer den Eindruck gewonnen hatte, dass die Richter gerade mit der Abfassung eines Invollzugsetzungsbeschlusses befasst waren, stehen dem die dienstlichen Äußerungen entgegen. Der Vortrag, bei dem anschließenden Gespräch im Beratungszimmer sei dem Angeklagten über seinen Verteidiger die Distanzierungserklärung unter Hinweis auf eine sonst drohende Inhaftierung abverlangt worden, widerspricht ebenfalls den dienstlichen Erklärungen der beteiligten Richter („anheimgestellt“) und ist daher nicht bewiesen.

17

b) Die von den beiden Angeklagten erhobenen Aufklärungsrügen greifen aus den in den Zuschriften des Generalbundesanwalts vom 1. März 2012 genannten Gründen nicht durch.

18

2. Soweit die Angeklagten wegen (versuchten) Betrugs verurteilt worden sind, weist das Urteil keinen sie beschwerenden Rechtsfehler auf.

19

a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Angeklagten selbst oder durch ihre Vermittler bei der Abgabe der Wetten gegenüber den Wettanbietern konkludent der Wahrheit zuwider erklärt haben, dass der Verlauf oder der Ausgang der gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist. Die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern sich daher stillschweigend zu, auf das gewettete Spiel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den Wettanbietern – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 16 ff.; Urteil vom 19. Dezember 1979 – 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167 f.; RG, Urteil vom 17. Dezember 1928 – III 1006/28, RGSt 62, 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat (Cramer/Perron, in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 263 Rn. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Rn. 32; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 38; Fasten/Oppermann, JA 2006, 69, 71; Feinendegen, NJW 2007, 787, 788; Gaede, HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007, 103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 255; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 53 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß, GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , S. 471).

20

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Erfassung konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 168). Der Einwand, es liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit des gewetteten Spieles ohne Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus dem Wesen des Wettvertrages hergeleitet werde, verfängt nicht (Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz, JR 2012, 329, 331). Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, NStZ 2001, 430; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 10; SSWStGB /Satzger, § 263 Rn. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei – wie hier – seine Bewertung maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stützt, ist dies revisionsrechtlich bedenkenfrei (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 150; MünchKomm-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69). Auch wird durch die Annahme einer konkludenten Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung einer Garantenpflicht nicht umgangen (so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426). Die Abgabe einer auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist positives Tun, auch wenn sie zugleich als (stillschweigende) Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende Umstände verstanden wird (vgl. NK-StGB- Kindhäuser, § 263 Rn. 110; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 29; SSWStGB /Satzger, § 263 Rn. 41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 27).

21

Das Verhalten der in die Manipulationen eingeweihten als Vermittler tätigen Mitarbeiter der Ltd. ist den Angeklagten nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Hinsichtlich der Vermittler, die keine Kenntnis von den Manipulationen der Angeklagten hatten, erfolgt die Zurechnung nach den Grundsätzen zur mittelbaren Täterschaft (§ 25 Abs. 1 StGB).

22

b) In denjenigen Fällen, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn ausbezahlt und dadurch für sich den endgültigen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn herbeigeführt haben, ist das Landgericht zu Recht von einem vollendeten Betrug und einem Schaden in dieser Höhe ausgegangen.

23

aa) Da nach den Feststellungen die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären , ist der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 34).

24

Der Umstand, dass das Landgericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen hat, wer bei den Wettanbietern im konkreten Fall die Wetten angenommen hat und wie die Gewinnauszahlungen veranlasst wurden, steht dem nicht entgegen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es im Geschäftsbetrieb der Wettanbieter an irgendeiner Stelle ein Wissen um die Manipulationen gegeben hat und der durch die Täuschung ausgelöste Irrtum über die Manipulationsfreiheit deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313 Rn. 8 f.; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Auch hat das irrtumsbedingte Verhalten auf Seiten der Wettanbieter ohne weitere deliktische Zwischenschritte der Angeklagten zu der Vermögensverfügung geführt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).

25

bb) Der Umstand, dass die Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden Eingehung der Wettverträge einen Vermögensnachteil erlitten haben (dazu unten III. 1), steht einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der in der Erfüllungsphase geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits eingetretenen Schaden. Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 162 f.; Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 35 f.; Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 StR 633/96, NStZ 1997, 542, 543; RG, Urteil vom 17. März 1932 – III 841/31, RGSt 66, 175, 180; LK-StGB/Lackner, 10. Aufl., § 263 Rn. 292 f.; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 274; Tenckhoff in FS Lackner, S. 677, 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung jedenfalls dann allein auf die Erfüllungsphase abzustellen, wenn – wie hier – der Getäuschte seine Verpflichtung aus dem Vertrag restlos erfüllt hat und der mit dem Vertragsschluss ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten ist (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12 a.E.; vgl. Klein, Das Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug, 2003, S. 178 ff.).

26

Auf die Frage, ob die Manipulationen der Angeklagten tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter Wetten auf manipulierte Spiele nicht angenommen hätten. Dass es den Angeklagten in den Fällen, in denen das gewettete Spielergebnis unabhängig von ihrer Einflussnahme auf den Spielverlauf eintrat, möglich gewesen wäre, den Wettgewinn auch ohne Manipulation und damit ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen, ist ohne Belang, weil für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung maßgebend ist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.).

27

3. Auf die Revision des Angeklagten S. ist jedoch der gesamte ihn betreffende Strafausspruch aufzuheben, weil das Landgericht eine Strafmilderung nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht erwogen hat.

28

Nach den Feststellungen hat der umfassend geständige Angeklagte im Ermittlungsverfahren bei über 30 Vernehmungen Angaben zu einer Vielzahl von Sachverhalten gemacht, die den Ermittlungsbehörden zuvor nicht bekannt wa- ren (UA 12). Danach liegt es nahe, dass die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO gegeben sind.

29

Das Landgericht hat die Angaben des Angeklagten S. im Ermittlungsverfahren nur im Rahmen der konkreten Strafzumessung als allgemeinen Strafmilderungsgrund berücksichtigt (UA 53). Es hat nicht erörtert, ob durch diese Angaben ein wesentlicher Aufklärungserfolg im Sinne des § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB eingetreten ist. Der Umstand, dass der Angeklagte C. im Ermittlungsverfahren ebenfalls ein Geständnis abgelegt hat (UA 51, 53), führt nicht dazu, dass dem Angeklagten S. die Vergünstigung des § 46b StGB nicht mehr zu Gute kommen kann. Die geständige Einlassung des Angeklagten C. erfolgte nach der Einlassung des Angeklagten S. . In der Regel sind die Vorteile des § 46b StGB zunächst demjenigen Mittäter zu gewähren, der als erster einen über seinen Tatbeitrag hinausgehenden Aufklärungsbeitrag leistet, weil dadurch die Möglichkeit der Strafverfolgung im Hinblick auf begangene Taten nachhaltig verbessert und die Kooperation mit den Ermittlungsbehörden auch für die übrigen Mittäter zu einer naheliegenden Strategie wird (vgl.BGH, Beschluss vom 30. August 2011 – 2 StR 141/11, StV 2012, 80, 81; Beschluss vom 17. März 1992 – 5 StR 60/92, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 23).

30

Auf dem gezeigten Rechtsfehler beruht der gesamte Strafausspruch, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob die Strafrahmen gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB zu mildern sind und nicht auszuschließen ist, dass im Fall einer solchen Strafrahmenverschiebung niedrigere Einzelstrafen und eine geringere Gesamtstrafe verhängt worden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2003 – 4 StR 94/03, NStZ-RR 2003, 297).

III.

31

Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet. Darauf, dass die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten der Angeklagten wirken (§ 301 StPO), kommt es nach dem entsprechenden (Teil-)Erfolg der Revision des Angeklagten S. nicht mehr an (BGH, Urteil vom 28. September 2011 – 2 StR 93/11, Rn. 29; Urteil vom 15. Juli 2008 – 1 StR 144/08, Rn. 3; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 301 Rn. 3).

32

1. Das Urteil hat in den Fällen, in denen es nicht zu einer Gewinnauszahlung kam (Fälle 2 und 8 hinsichtlich des Angeklagten C. und Fälle 18, 25 und 28 hinsichtlich beider Angeklagten), keinen Bestand, weil das Landgericht die Annahme eines vollendeten Betruges mit nicht tragfähigen Erwägungen abgelehnt hat.

33

a) Der 5. Strafsenat hat entschieden, dass bei Wetten mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele bereits mit Abschluss des Wettvertrages ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben ist. Die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar. Durch die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden Wettkunden verschoben worden. Die bei Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem Risiko, das ihrer Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem Wettkunden erkaufte Chance auf den Wettgewinn sei wesentlich mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze hätte der Wettkunde bei realistischer Einschätzung des tat- sächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese „Quotendifferenz“ stelle bei jedem Vertragsschlusseinen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 32 f.; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 212; Engländer, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS 2007, 103, 109; Ostermeier, ZfWG 2007, 253, 260).

34

b) Auch der Senat bejaht grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des Wettvertrags. Allerdings ist die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen.

35

aa) Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Täuschenden und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12; Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 156; Beschluss vom 18. Februar 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 12 f.; Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Jaath in FS Dünnebier , S. 583, 591 f.).

36

Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Rn. 40 ff.; Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die bloße Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des Betrugstatbestandes als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 176; vgl. NStZ 2010, 626 Rn. 28; BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 163; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 13; LKStGB /Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 176).

37

bb) Bei Wettverträgen auf Sportereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der Wettende und der Wetthalter gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko. Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen von dem Eintritt des gewetteten Spie- lergebnisses oder Spielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen abhängen (vgl. Staudinger/Engel, BGB, Neubearb. 2008, § 762 Rn. 4 ff.; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 762 Rn. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , S. 440 ff.). Der Anspruch des Wettenden ist auf den seinen Einsatz entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe (Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten Spielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten Wettanbieter haben mithin einen Vermögensschaden erlitten, wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber den Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete – Verpflichtung zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen wird.

38

cc) Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes von dem Nichteintritt des gewetteten Spielergebnisses abhängen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 – 4 StR 58/08, NStZ 2008, 627). Dies war hier ersichtlich der Fall.

39

dd) Soweit die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen Spiele entfallene Wettaufkommen die an die Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht dies der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen (a.A. Saliger/ Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Rönnau in FS Rissing-van Saan, S. 517, 528; Saliger in FS Samson, S. 455, 459 f.). Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen im Verhältnis zu den manipulativ agierenden Wettgewinnern keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar. Kommt es im Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem Vermögenszuwachs, scheidet die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der Verfügung selbst zeitgleich mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht – wie hier – auf rechtlich selbstständigen Handlungen beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 4 StR 194/09, NStZ 2010, 330 Rn. 2; Beschluss vom 27. August 2003 – 5 StR 254/03, NStZ 2004, 205 Rn. 2; Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301 f.; Urteil vom 4. März 1999 – 5 StR 355/98, NStZ 1999, 353, 354; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 144).

40

ee) Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung des Wettgewinns) als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes) des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen Spiele anfänglich angebotenen Quoten einen An- halt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten. Für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten Spieler oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt.

41

Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt (vgl. Kozikowski/Schubert in Beck´scher Bilanzkommentar, 8. Aufl., § 249 Rn. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334), wird besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt (Vorsichtsprinzip), die im Zweifel zur Annahme niedriger Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen Sachverhalt Grenzen setzt (Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS Volk, S. 231, 240 f.; Tiedemann in FS Klug, Bd. II., S. 405, 415).

42

Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs aus.

43

ff) Eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erforderlich, weil der 5. Strafsenat die in seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene Vermögensschaden nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Rn. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496 Rn. 176) entschieden hat, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf.

44

2. Hinsichtlich des Angeklagten S. war das Urteil darüber hinaus auch in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 26 und 27 aufzuheben, weil das Landgericht bei der Ablehnung eines Bandenbetruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist.

45

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz benannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen , wenn deren Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 335; Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269).

46

b) Die Abrede zwischen dem Angeklagten S. und den Vermittlern der Ltd. (H. , Ch. und Cha. ) vom 11. August 2008 war ersichtlich auf eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger Betrugstaten zum Nachteil asiatischer Wettanbieter gerichtet. Soweit das Landgericht die Annahme einer Bande mit der Erwägung verneint hat, dass die gesondert verfolgten H. und Cha. lediglich aus eigenem Interesse an den Wetten des Angeklagten S. mitgewirkt und diesen zur Maximierung ihres Gewinnes regelmäßig übervorteilt haben (UA 48), wird ein Interessengleichlauf zur Bedingung für eine bandenmäßige Begehungsweise gemacht, der nach der Aufgabe der Rechtsprechung zum „übergeordneten Bandeninteresse“ (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259 f.) gerade nicht mehr erforderlich ist. Dessen ungeachtet haben die Mitarbeiter der Ltd. in Bezug auf die getäuschten Wettanbieter tatsächlich dasselbe deliktische Ziel verfolgt wie der Angeklagte S. und seine weiteren Mittäter, denn auch ihr Gewinninteresse hing von einer erfolgreichen Platzierung der Wetten und deren Gewinn ab (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269, 270). Übervorteilen sich Beteiligte nach ihren gemeinsam begangenen Taten bei der Beute- oder Gewinnverteilung, stellt dies eine bandenmäßige Begehungsweise nicht in Frage.

47

Die Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich um einen reinen Bewertungsfehler handelt, der auch die bereits aus anderen Gründen aufgehobenen Fälle 18, 25 und 28 betrifft, können in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 26 und 27 die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende – hierzu nicht in Widerspruch stehende – Feststellungen sind möglich. Sollte der Tatrichter zur Annahme eines Bandenbetruges gelangen, wird dieser in den Tenor aufzunehmen sein (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269, 270).

48

3. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

49

a) In Bezug auf den Angeklagten C. hat das Landgericht zu Recht eine bandenmäßige Begehungsweise gemäß § 263 Abs. 5 StGB verneint.

50

Nach den Feststellungen waren die manipulationswilligen Spieler nur für eng begrenzte Zeiträume in das Geschehen eingebunden, sodass eine (konkludente ) Bandenabrede mit dem Angeklagten C. insoweit nicht belegbar ist. Gleiches gilt für die verschiedenen Gehilfen und Mittäter, die bei einzelnen Spielen aufgrund von Einzelabsprachen im Verbund mit dem Angeklagten C. tätig waren. In die Absprachen mit der Ltd. war der Angeklagte C. nicht eingebunden.

51

b) Der Umstand, dass das Landgericht in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 26 und 27 einen Vermögensverlust großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB nicht ausdrücklich geprüft hat, lässt keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.

52

Die Annahme eines Vermögensverlustes von großem Ausmaß kommt in Betracht, wenn der angerichtete Schaden mehr als 50.000 Euro beträgt (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2003 – 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360, 362 ff.; Beschluss vom 11. Februar 2009 – 5 StR 11/09, wistra 2009, 236, 237; LK-StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 298a mwN). Dabei ist der Umfang der Vermögenseinbuße opferbezogen zu bestimmen. Werden – wie hier durch die Platzierung mehrerer Wetten auf ein manipuliertes Spiel – mehrere Opfer geschädigt, kommt es auf die Verluste bei jedem einzelnen Opfer an. Eine Addition von Einzelschäden ist nur dann möglich, wenn sie dasselbe Opfer betreffen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 253/11, NStZ 2012, 213; Beschluss vom 15. März 2011 – 1 StR 529/10, NJW 2011, 1825, 1827).

53

Danach kam in den Fällen 1, 5, 15, 17 und 26 die Annahme eines Vermögensverlustes von großem Ausmaß schon deshalb nicht in Betracht, weil die Feststellungen nicht belegen, dass bei einem der betroffenen Wettanbieter ein Verlust von mehr als 50.000 Euro eingetreten ist. In den übrigen Fällen vermag der Senat auszuschließen, dass eine ausdrückliche Berücksichtigung des Umstandes , dass die Verluste der einzelnen Wettanbieter mehr als 50.000 Euro betragen haben und damit auch das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB verwirklicht ist, zu einer höheren Bestrafung geführt hätte. Die Kammer ist in allen Fällen vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen, weil sie ein gewerbsmäßiges Vorgehen der Angeklagten angenommen hat. Die Höhe der verursachten Schäden wurde bei der Strafzumessung ausdrücklich berücksichtigt.

IV.

54

Wegen der Aufhebung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten S. waren auch die – an sich rechtsfehlerfrei getroffenen – ihn betreffenden Feststellungen zur Rückgewinnungshilfe nach § 111i Abs. 2 StPO aufzuheben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

2

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

4

1. Zum Betrugsschaden:

5

Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

6

a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

7

Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

8

Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

9

Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

10

b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

11

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

12

Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

13

Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

14

Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

15

Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

18

c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

19

2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

20

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

21

Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

22

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

23

Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

24

All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

25

Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

26

3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

27

Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

28

Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

29

4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in zwei Fällen, vorsätzlichen Bankrotts und Betrugs in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilungen wegen Betrugs in 15 Fällen halten rechtlicher Überprüfung zwar im Schuldspruch, nicht aber im Strafausspruch stand. Die Erwägung des Landgerichts, ohne die Täuschungshandlung hätte die Bank den Darlehensbetrag nicht ausbezahlt, belegt lediglich die Kausalität zwischen Irrtumserregung und Vermögensverfügung, nicht aber das Ausmaß des Vermögensschadens. Dieser ist vielmehr durch eine vergleichende Bewertung von eingegangener Verpflichtung und erlangtem Anspruch zu bestimmen , wobei der Vermögensschaden konkret zu beziffern ist (BVerfG NJW 2012, 907, 916). Deshalb hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die vorzitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verlangt, dass vom Tatgericht eine Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts vorgenommen wird (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Rn. 7 ff.).

3

In diesem Zusammenhang tritt allerdings noch eine Besonderheit hinzu : Der Angeklagte hat auch hinsichtlich der Erfüllung des Darlehens Täuschungshandlungen begangen, indem er den Weiterverkauf der Autos der finanzierenden Bank erst verspätet mitgeteilt hat und so die eingenommenen Gelder länger einbehalten und für sich verwenden konnte. Dieses Vorgehen hatte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts bereits bei Abschluss der Finanzierungsgeschäfte beabsichtigt. Die hierdurch für die Bank bewirkte zusätzliche Risikoerhöhung durch die verspätete Mitteilung ist in die vorzunehmende Schadensbewertung einzubeziehen. Es handelt sich jeweils um einheitliche Betrugsdelikte, weil die späteren tatbestandsmäßigen Handlungen im Stadium der Erfüllung den Vermögensschaden lediglich vertiefen (vgl. BVerfG aaO).

II.

4

Dieser Rechtsfehler betrifft nur den angenommenen Schuldumfang der Betrugstaten. Vor dem Hintergrund der rechtsfehlerfrei festgestellten Überschuldung und der verspäteten Mitteilung der Verkäufe an die finanzierende Bank kann hier freilich ausgeschlossen werden, dass in einem der ausgeurteilten Fälle überhaupt kein Schaden entstanden ist. Da der Fehler allein in einer unterlassenen Schadensbezifferung liegt, können die getroffenen Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht ist jedoch nicht gehindert, weitere, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen zu treffen; zur Schadenshöhe sind ergänzende Feststellungen geboten.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreifenden Verfahrensfehlers auf. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. faktische Geschäftsführer der F. AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Vertreter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr. . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F. AG werde die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F. AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Käufer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovisi- onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick-backZahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, nicht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren dementsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb.

3

Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der Regel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eingeweihten Notare gegenüber den Kreditinstituten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R. den Banken jeweils falsche Bonitätsnachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. Hätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fehlendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An- und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verkehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andererseits , so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten.

4

Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte betreffend Wohneinheiten in H. und S. sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W. . Betreffend die Wohnungen in W. warben der Angeklagte und R. mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren.

5

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

6

Fall 1

7

Die F. AG verkaufte dem Erwerber A. 1997 drei Eigentumswohnungen des Objekts in H. . A. war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsbescheid. Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A. zur Finanzierung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, dass A. die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A. seine Bürgschaftsverpflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Zahlungen.

8

Fälle 2 bis 5

9

Dem Erwerber B. verkaufte die F. AG Anfang 1998 insgesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. Bei B. handelt es sich insofern um einen atypischen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grundsätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtliche von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedie- nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B. kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 2000 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM)

10

Fall 6

11

Dem Erwerber D. verkaufte die F. AG ebenfalls neun Wohnungen , wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. D. wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig angesehen , da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in Höhe von 200.000 bis 300.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des Angeklagten täuschte D. ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D. das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen.

12

Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein Ge- samtschaden von 470.581 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend begründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen.

14

1. In den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.

15

a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs , etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ-RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133).

16

Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen.

17

b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Darlehnsschuldner B. unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorliegen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückzahlungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfertigt.

18

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III. 2-5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitgeteilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B. und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fünf Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers B. in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wert- haltige Aussicht auf kick-back-Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minderwertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gegen den Erwerber B. gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erworbenen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweilige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Verkehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das gewährte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darlehensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht ausschließen , dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Vermögensschaden nicht gegeben ist.

19

2. Der Schuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe begegnet dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A. bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Überschuldung und das Ausbleiben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausgeschlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D. in geringerem Umfang zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen finan- zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompensation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unterbliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen lediglich die Strafaussprüche aufzuheben.

20

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2-5 und der Strafaussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten A. wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, - den Angeklagten W. wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und - den Angeklagten L. wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten (Fall II. 1). Im Übrigen hat es den Angeklagten L. freigesprochen.

2

Die Vollstreckung der (Gesamt-)Freiheitsstrafen der Angeklagten W. und L. hat es jeweils zur Bewährung ausgesetzt.

3

Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass - bei dem Angeklagten A. hinsichtlich eines Betrages von 75.000 € - bei dem Angeklagten W. hinsichtlich zweier Beträge von 2.116 € und 3.213,11 € die Ansprüche Verletzter der Anordnung des Verfalls von Wertersatz entgegenstehen.

4

Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg.

I.

5

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts zu Fall II. 1 der Urteilsgründe fasste der frühere Mitangeklagte Ak. spätestens Anfang des Jahres 2009 den Entschluss, einen Kredit zu erschleichen. Hierbei sollte eine scheinbar werthaltige Immobilie durch einen Mittelsmann zunächst angekauft und sodann an den Darlehensnehmer zu einem weit überhöhten und dem Wert der Immobilie nicht entsprechenden Preis weiterveräußert werden. Unter Vorlage des letzten Kaufvertrages sollte die finanzierende Bank zur Auszahlung einer höheren Darlehensvaluta veranlasst werden, wobei der nicht zur Abdeckung des Erstkaufpreises benötigte überschüssige Darlehensanteil als verdeckte Rückzahlung („kick-back“) an Ak. genutzt werden sollte.

6

Der in das Vorhaben eingeweihte Angeklagte A. , der als Immobilienmakler tätig war, bot Ak. ein aufgrund hohen Sanierungsbedarfs schwer vermittelbares Zweifamilienhaus in D. zum Kauf an. Beide vereinbarten, dass der Angeklagte A. das Objekt für 120.000 € ankaufen und für 260.000 € an Ak. weiterverkaufen sollte. Der Angeklagte A. stellte den Kontakt zu dem Angeklagten L. her, der als Berater für Baufinanzierungen bei der Bank in Da. tätig war. Diesem leitete der Angeklagte A. gefälschte Gehaltsbelege von Ak. zu, die einen monatlichen Nettolohn von 1.900 € auswiesen, obwohl Ak. nur einer Beschäftigung auf 400 € - Basis nachging. Von der Unrichtigkeit der Lohnabrechnungen hatte der Angeklagte L. keine Kenntnis. Er erkannte jedoch, dass ihm ohne Verfälschungen der Bonität des Ak. und der Wertigkeit des Objekts eine Kreditgewährung nicht möglich sein würde. Er wollte das Darlehen gleichwohl gewähren , um die Zielvorgaben der Bank zu erreichen und eine Beteiligung am Filialund Mitarbeiterjahresbonus zu erhalten. Deshalb wies er die ihm von dem Angeklagten A. übersandten Fotos der Immobilie aufgrund des erkennbar starken Renovierungsbedarfs als unverwendbar zurück und erklärte dem Angeklagten A. zudem, er brauche einen Nachweis über eine Vermietung der leerstehenden Wohnung im Erdgeschoß. Daraufhin übersandte der Angeklagte A. dem Angeklagten L. Fotos einer neu renovierten anderen Wohnung aus seinem Maklerbestand sowie einen gefälschten Mietvertrag betreffend die Wohnung im Erdgeschoß. Der Angeklagte L. nahm beides zur Kreditakte und vermerkte wahrheitswidrig, in dem Objekt eine Innenbesichtigung durchgeführt zu haben. Auf der Grundlage dieser falschen wertbildenden Faktoren nahm der Angeklagte L. , der nach den internen Richtlinien der Bank keine Kreditkompetenz im Baufinanzierungsbereich hatte, eine Wertermittlung vor, ohne einen Bewerter mit Kreditkompetenz einzuschalten. Hierbei ermittelte er einen Sach- und Beleihungswert des Objekts von 153.825 €. Ferner fertigte er ein internes Analyseblatt an und stellte in die beabsichtigte Finanzierung ein Kontoguthaben von 19.000 € sowie Eigenmittel in Höhe von 15.870 € ein, obwohl er wusste, dass beides nicht vorhanden war. Der Kreditakte fügte er eine von Ak. blanko unterzeichnete Selbstauskunft bei und füllte diese entsprechend aus, um eine ausreichende Leistungsfähigkeit von Ak. darzustellen. Des Weiteren erstellte er einen Kreditentscheidungsbogen mit dem – jedem Bankmitarbeiter zugänglichen – technischen Kreditbearbeitungsprogramm der Bank, dem sog. Kreditmanager. Dort fügte er neben dem selbst ermittelten Objektwert und dem Einkommen nicht vorhandenes Eigenkapital von 15.900 € ein und erreichte eine Kreditrisikobewertung von knapp unter 50 Punkten. Wie von ihm beabsichtigt, ermöglichte eine solche Risikobewertung eine Kreditgewäh- rung durch einen Bankmitarbeiter und den Kreditmanager „als zweites Augenpaar“ , ohne einen Vorgesetzten hinzuzuziehen. Nachdem der Angeklagte L. auf diese Weise eine technische Freigabe erhalten hatte, ließ er den Darlehensvertrag über die Nettokreditsumme von 257.150 € ausfertigen (UA S. 14), obwohl er wusste, dass Ak. sich über den Kredit Bargeld verschaffen wollte und den Kredit, der nicht hinreichend gesichert war, nicht dauerhaft bedienen wollte.

7

Ak. unterzeichnete den Darlehensvertrag am 5. Juli 2009. Im Rah- men der Refinanzierung des Kreditengagements „Ak. “ lehnte der Kredit- manager nach einer Rekalibrierung Anfang Juli 2009 eine Kreditgewährung ab. Da zu diesem Zeitpunkt der Kreditvertrag bereits gezeichnet und an Ak. versandt war, erteilte der in einer höheren Abteilung der Bank tätige Zeuge T. eine weitere technische und kompetenzgerechte Genehmigung, ohne das Kreditengagement inhaltlich zu prüfen.

8

Wie beabsichtigt erhielt Ak. nach Auszahlung des Darlehens am 2. September 2009 einen Betrag von 58.000 € als „kick-back“-Zahlung, während dem Angeklagten A. nach Abzug des Ankaufpreises, der Vertragsnebenkosten und einer Provision von 10.000 € für einen Vermittler ein Betrag von ca. 62.000 € verblieb. Nachdem Ak. selbst keine Kreditzahlungen erbracht hatte, kündigte die Bank das Darlehen. Das in dem sich anschließenden Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Gutachten bezifferte den Marktwert der Immobilie zum 4. August 2011 mit 133.000 €.

9

Mit der Beurkundung der beiden Kaufverträge beauftragte der Angeklagte A. den Angeklagten W. , der über alle Umstände des Objektverkaufs informiert war und damit rechnete, dass Ak. auf diese Weise einen überhöhten Kredit erschleichen wollte, um den überschießenden Betrag für sich zu behalten. Die Beurkundung beider Kaufverträge erfolgte am 22. Juli 2009. Vereinbarungsgemäß erwarb der Angeklagte A. das Objekt zum Kaufpreis von 120.000 €, wobei der Kaufvertrag einen Passus enthielt, wonach der Angeklagte A. das Objekt „im Auftrag eines Dritten Akb. “ erwerbe. Wie beabsich- tigt, hatten die Verkäufer des Wohnhauses keine Kenntnis von dem Weiterverkauf an Ak. . Im Anschluss daran beurkundete der Angeklagte W. den Erwerb der Immobilie durch Ak. für 260.000 € sowie die Grundschuldbestellung in gleicher Höhe. Für die Beurkundung der Kaufverträge erhielt der Angeklagte W. Honorarzahlungen in Höhe von 1.529,32 € und 2.115,93 €.

10

b) Das Landgericht hat die Tat hinsichtlich des Angeklagten A. als Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) und hinsichtlich der Angeklagten L. und W. als Beihilfe hierzu (§§ 263 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB) gewertet. Als Schaden hat es die Differenz zwischen der Nettokreditsumme von 257.150 € und dem im August 2011 ermittelten Marktwert von 133.000 € sowie einer Wertminderung des Objekts in der Zeit von Juli 2009 bis August 2011 von ca. 24.000 € angenommen und den Schadensbetrag auf 100.000 € geschätzt.

11

2. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts zu Fall II. 2 der Urteilsgründe brauchte die Schwägerin des Angeklagten A. , die Mitangeklagte M. , im Jahr 2009 Geld für einen Autokauf. Da sie nur ein befristetes Arbeitsverhältnis hatte und aufgrund bereits bestehender Kreditverpflichtungen keine weiteren Konsumentenkredite mehr aufnehmen konnte, schlug der Angeklagte A. ihr einen kreditfinanzierten Immobilienerwerb vor, um in den Genuss weiterer Finanzmittel zu gelangen. Er beabsichtigte die Durchführung eines Kreditgeschäfts wie im Fall II. 1 der Urteilsgründe, wobei es ihm gleichgültig war, dass er sich auf Kosten seiner Schwägerin bereicherte. Der Angeklagte A. suchte eine Wohnung in Da. -K. und avisierte dem Angeklagten L. ein weiteres Kreditgeschäft. Der Angeklagte L. ging davon aus, dass der Angeklagte A. aufgrund des verwandtschaftlichen Verhältnisses zu der Mitangeklagten M. hier keine Krediterschleichung begehen wollte. Ohne dessen Wissen fälschte der Angeklagte A. den Arbeitsvertrag der Mitangeklagten M. , indem er die Befristung löschte. Ferner wies er Eigenkapital der Mitangeklagten in Höhe von 45.000 € nach, das tatsächlich ihm gehörte. In diesem Fall übernahm der Zeuge N. , der als Sachbearbeiter für Baufinanzierung bei der Bank in Da. tätig war, die weitere Abwicklung des Kreditantrags. Auf Veranlassung des Zeugen N. , der die Befristung auf der vorgelegten Gehaltsbescheinigung bemerkt hatte, legte der Angeklagte A. eine von ihm gefälschte Erklärung des Arbeitgebers vor, wonach es sich um ein Versehen handele und das Arbeitsverhältnis unbefristet sei. Der Zeuge N. erstellte alternative Wertermittlungen, wobei er einmal einen nicht vorhandenen Carport in die Wertermittlung einstellte, das andere Mal beliebig überhöhte qm-Preise. Beide Wertermittlungen schlossen mit einem Beleihungswert von 106.500 €. Für die Bank unterzeichneten der Zeuge N. sowie ein weiterer Bankmitarbeiter den Darlehensvertrag. Die Mitangeklagte M. unterzeichnete den Darlehensvertrag am 11. September 2009. Das zur Krediterlangung erforderliche Eigenkapital von 30.700 € übergab der Angeklagte A. der Angeklagten M. .

12

Mit Kaufvertrag vom 6. Oktober 2009 erwarb der Angeklagte A. die Wohnung für 50.000 €, nachdem sie zuvor erfolglos über mehr als zwei Jahre zu diesem Preis angeboten worden war. Anschließend verkaufte er sie für 116.000 € an die Mitangeklagte M. . Die notarielle Beurkundung der Kaufverträge und der Grundschuldbestellung in Höhe von 105.000 € nahm wiederum der Angeklagte W. vor, der über sämtliche Umstände der Kaufgeschäfte informiert war und damit rechnete, dass auch in diesem Fall eine Krediterschleichung erfolgte. In den Kaufvertrag nahm er einen Passus auf, wonach der Angeklagte A. die Kaufsache „im Auftrag eines Dritten“ kaufe, der die Immobilie erwerben wolle. Am 30. Dezember 2009 wurde die Nettodarlehenssumme von 103.008,75 € ausgezahlt. Dem Angeklagten A. verblieb ein beabsichtigter Gewinn von etwa 25.000 €. Der Angeklagte W. erhielt für die Beurkundung der Verträge Honorare in Höhe von 677,71 € und 1.006,15 €.

13

b) Das Landgericht hat die Tat hinsichtlich des Angeklagten A. als Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) und hinsichtlich des Angeklagten W. als Beihilfe hierzu (§§ 263 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB) gewertet. Als Schaden hat es die Differenz zwischen der Nettokreditsumme von 103.008,75 € und dem geschätzten Wert der Immobilie zugrunde gelegt und den Schaden auf mindestens 50.000 € geschätzt.

II.

14

Die Revisionen der Angeklagten sind mit der Sachrüge begründet. Die Feststellungen tragen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Betrugs bzw. Beihilfe zum Betrug nicht.

15

1. a) Nach den bisherigen Feststellungen fehlt es im Fall II. 1 der Urteilsgründe an einer Betrugstat des Angeklagten A. . Dieser hat den Angeklagten L. weder über den Wert der zur Kreditsicherung bestellten Sicherheit in Form der Grundschuld noch über die Kreditwürdigkeit und -willigkeit von Ak. getäuscht, sondern mit dem Angeklagten L. kollusiv zusammengewirkt (UA S. 38). Der Angeklagte L. kannte den Sanierungsbedarf der Wohnung im Erdgeschoß, legte der Wertermittlung des Wohnobjekts bewusst falsche Lichtbilder einer anderen renovierten Wohnung zugrunde, nachdem er die ursprünglichen Lichtbilder der Wohnung als unverwertbar zurückgewiesen hatte, und vermerkte eine tatsächlich nicht durchgeführte Innenraumbesichtigung, um eine höhere Wertigkeit der Immobilie darstellen zu können. In gleicher Weise stellte er in die Wertermittlung des Anwesens einen gefälschten Mietvertrag für die Wohnung im Erdgeschoß ein, obwohl er wusste, dass ein solcher nicht bestand. Auch hinsichtlich der Bonität von Ak. unterlag der Angeklagte L. keinem betrugsrelevanten Irrtum. Zwar kannte er nicht die Unrichtigkeit der ihm von dem Angeklagten A. vorgelegten Lohnabrechnungen. Jedoch war dieser Irrtum nicht ursächlich für die Kreditgewährung, da der Angeklagte L. gleichwohl wusste, dass Ak. sich über den Kredit Bargeld verschaffen und diesen nicht dauerhaft bedienen wollte (UA S. 14). Darüber hinaus verfälschte er die Einkommensverhältnisse von Ak. selbst, indem er der Kreditentscheidung ein – wie er wusste – nicht vorhandenes Eigenkapital von rund 20.000 € zugrunde legte und die von Ak. blanko unterzeichnete Selbstauskunft eigenmächtig entsprechend ausfüllte. Für die Prüfung, ob auf Seiten der Bank ein für die Darlehensgewährung ursächlicher Irrtum vorliegt, kommt es allein auf das Vorstellungsbild des Angeklagten L. an, da dieser die Kreditgenehmigung neben dem Kreditmanager ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten veranlasste und eine weitere inhaltliche Prüfung des Kreditengagements (auch in der Folgezeit) nicht stattfand. Mangels rechtswidriger Betrugshaupttat des Angeklagten A. fehlt es auch an einer Beihilfestrafbarkeit der Angeklagten L. und W. .

16

b) Das kollusive Zusammenwirken der Angeklagten A. und L. begründet möglicherweise eine Strafbarkeit des Angeklagten L. wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB. Mit der Kreditgewährung verstieß dieser nicht nur gegen interne Kreditvergaberichtlinien der Bank, sondern er stellte bewusst in die Wertermittlung des Wohnobjekts und die Prüfung der Bonität von Ak. falsche Tatsachen ein, um mit Hilfe des Kreditmanagers und ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten eine Kreditgewährung zu ermöglichen. Dies könnte eine Verletzung der ihm obliegenden Vermögensbetreuungspflicht darstellen, die zu einem Vermögensschaden zum Nachteil der Bank führte. Bei dem Angeklagten A. käme aufgrund des Sonderdeliktscharakters des Untreuetatbestandes und des Fehlens einer Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten A. trotz der Täterqualität seines Tatbeitrags nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 266 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB) in Betracht. Die Beteiligung des Angeklagten W. könnte rechtlich ebenfalls als Beihilfe zur Untreue zu qualifizieren sein.

17

Eine solche rechtliche Bewertung setzt allerdings voraus, dass die Strafkammer mit den Feststellungen, der Angeklagte L. habe eine Risikokreditbewertung von unter 50 Basispunkten erreicht, „die es ihm – gemäß seiner Absicht – ermöglichte, eine Kreditgenehmigung durch einen Bankmitarbeiter und den Kreditmanager als „zweites Augenpaar“ und ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten zu erhalten“ (UA S. 14)gemeint hat, dass es sich bei der „Kreditgenehmigung durch einen Bankmitarbeiter“ um die Genehmigung des Angeklagten L. selbst handelte. Diese Feststellungen des Landgerichts könnten jedoch auch dahingehend zu verstehen sein, dass es sich hierbei um die Genehmigung durch einen weiteren, ggf. von dem Angeklagten L. zu täuschenden Bankangestellten handelte, zu der die Einschaltung des Kreditmanagers hinzukam und die Zuziehung eines Vorgesetzten überflüssig machte. Für dieses Verständnis könnten insbesondere die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 13) sprechen, wonach der Angeklagte L. „über keine Kreditkompe- tenz im Baufinanzierungsbereich“ verfügte. Aufgrund dieser Unklarheit der Feststellungen ist dem Senat eine abschließende Beurteilung, ob die Schädigung der Bank durch eine Untreuehandlung und/oder ein betrügerisches Vorgehen des Angeklagten L. herbeigeführt wurde, nicht möglich.

18

Ungeachtet der unklaren Feststellungen steht einer Schuldspruchänderung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO bei allen drei Angeklagten § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Angeklagten – von denen die Angeklagten L. und W. jede Tatbeteiligung bestritten haben – sich bei Erteilung eines entsprechenden rechtlichen Hinweises in tatsächlicher Hinsicht anders verteidigt hätten. Bestand der strafrechtliche Vorwurf nach der rechtlichen Wertung des Landgerichts zunächst in der betrügerischen, auf Täuschung des Angeklagten L. angelegten Krediterschleichung durch den Angeklagten A. und der Teilnahme des Angeklagten L. hieran, läge der strafrechtliche Vorwurf nach zutreffender rechtlicher Würdigung der bisherigen – wenngleich letztlich unklaren – Feststellungen eher in der kollusiven Schädigung der Bank unter maßgeblicher Beteiligung des – bösgläubigen und seine Pflichtenstellung verletzenden – Bankmitarbeiters L. . Dies stellt eine völlig andere Tat dar, die eine andere Verteidigungslinie der Angeklagten L. und A. jedenfalls nicht ausschließen lässt. Entsprechendes gilt auch für den Angeklagten W. . Dieser nahm eine betrügerische, auf Täuschung der Bank ausgerichtete Krediterschleichung in seinen bedingten Vorsatz auf. Bei einem strafrechtlichen Vorwurf der Teilnahme an einer Untreuehandlung eines bösgläubigen Bankmitarbeiters kann der Senat nicht ausschließen , dass sich auch der Angeklagte W. anders verteidigt hätte.

19

Der Senat kann daher offen lassen, ob der Angeklagte W. , der zwar eine betrügerische Krediterlangung seitens Ak. billigend in Kauf nahm, jedoch keine Kenntnis von dem kollusiven Zusammenwirken der Angeklagten A. und L. hatte, nach den bisherigen Feststellungen den erforderlichen Vorsatz hinsichtlich einer Untreuetat des Angeklagten L. hatte. Zwar genügt es, dass der Gehilfe die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich hält und billigt, ohne Einzelheiten der Haupttat zu kennen (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 – 2 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – 3 StR 420/10, NStZ-RR 2011, 177). Eine ausschließlich andere rechtliche Einordnung der Haupttat ist jedoch nur unschädlich, sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat handelt (BGH, aaO NStZ-RR 2011, 177, 178).

20

2. Auch im Fall II. 2 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Verurteilung des Angeklagten A. wegen Betrugs. Hier lassen die Feststellungen des Landgerichts nicht hinreichend klar erkennen, ob der Bankmitarbeiter N. tatsächlich über die Bonität der Mitangeklagten M. in für die Kreditgewährung kausaler Weise getäuscht wurde. Möglich erscheint es nach den Feststellungen auch, dass der Zeuge N. kollusiv mit dem Angeklagten A. zusammenwirkte und dies die Darlehensvergabe bewirkte oder dass es erst infolge des Zusammenkommens eines kollusiven Zusammenwirkens beider und eines von dem Angeklagten A. tateinheitlich begangenen Betrugs zu einer Auszahlung des Darlehens kam. Für ein kollusives Zusammenwirken beider sprechen die Feststellungen der Strafkammer, wonach der Zeuge N. beliebig den Quadratmeterpreis änderte bzw. einen nicht vorhandenen Carport hinzurechnete und seine Wertermittlungen ohne jeden Bezug zum Objekt und ohne dessen Besichtigung lediglich zur Darstellung des Beleihungswertes erfolgten (UA S. 60). Soweit das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, der Angeklagte A. habe den Zeugen N. über die Bonität der Mitangeklagten M. getäuscht, indem er u.a. das Bestehen eines unbefristeten Arbeits- verhältnisses vorgespiegelt habe, setzt es sich nicht mit dem Umstand auseinander , dass die von dem Angeklagten L. zum Nachweis der fehlenden Befristung des Arbeitsverhältnisses vorgelegte gefälschte Bescheinigung der Fa. S. , die von einer „ R. “ unterzeichnet war, eine Vielzahl auffälliger Grammatik- und Rechtschreibfehler enthält. Das Landgericht hätte hier die naheliegende Frage erörtern müssen, ob die sich angesichts dieser Ausgestaltung der Bescheinigung aufdrängenden Bedenken an ihrer Echtheit ein Indiz für die Bösgläubigkeit des Zeugen N. darstellen. Soweit das Landgericht zudem feststellt, der Darlehensvertrag sei von dem Zeugen N. und einem weiteren Bankmitarbeiter unterzeichnet worden, trifft es keine Feststellungen zum Vorstellungsbild dieses weiteren Bankmitarbeiters. Der Senat ist daher an der abschließenden Prüfung gehindert, ob der Zeuge N. und/oder der weitere Bankmitarbeiter in betrugsrelevanter Weise getäuscht wurden und welche Täuschung bzw. Pflichtverletzung ursächlich für die Kreditgewährung durch die beiden Bankmitarbeiter waren. Dementsprechend hat auch die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Beihilfe zum Betrug keinen Bestand.

21

Gemäß § 357 StPO ist die Aufhebung des Urteils auch auf die nicht revidierende Angeklagte M. zu erstrecken, soweit sie im Fall II. 2 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt wurde. Der materiell-rechtliche Fehler, der der Aufhebung des Urteils auf die Revisionen der Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe zugrunde liegt, betrifft auch die Mitangeklagte M. .

22

3. Der Senat weist darauf hin, dass das Landgericht bei der Schadensbestimmung einen unzutreffenden Maßstab angewendet hat, indem es seiner Schätzung jeweils die Differenz zwischen der Darlehenssumme und dem Verkehrswert der Immobilien zugrunde gelegt hat. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darle- henshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12 mwN). Der neue Tatrichter wird daher für den Fall der erneuten Verurteilung der Angeklagten eine Bewertung des jeweiligen Rückzahlungsanspruchs vorzunehmen und insbesondere im Fall II. 2 der Urteilsgründe bei der Bonitätsprüfung der Mitangeklagten M. den Umstand zu würdigen haben, dass sie nach den bisherigen Feststellungen die Kreditraten zunächst beglichen und sich intensiv um die Rettung des Kreditverhältnisses bemüht hat, ihr dies jedoch u.a. infolge verfahrensgegenständlicher Kontenpfändungen letztlich nicht gelang (UA S. 27).

23

4. Ferner weist der Senat darauf hin, dass die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO betreffend den Angeklagten W. rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung jedoch nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer „aus der Tat“ einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das „für die Tat“ Erlangte unterliegt dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 – 3 StR 84/10, StV 2011, 16 f.; BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 447/10, NStZ 2011, 229). Hier hat der Angeklagte W. die Honorarzahlungen als Gegenleistung für die rechtswidrige Beurkundung der Verträge erhalten, so dass es sich um Vorteile „für die Tat“ handelt(vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – 5 StR 306/12, zit. nach juris Rn. 9). Einer Verfallsanordnung im Rahmen der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung steht jedoch das Verschlechte- rungsverbot (§ 258 Abs. 2 StPO) entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 447/10, NStZ 2011, 229). Becker Fischer Appl Berger Krehl

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, und die Staatsanwaltschaft, gestützt auf die Sachrüge, Revision eingelegt. Den Gegenstand beider Revisionen bilden in erster Linie Beanstandungen, die sich auf den von dem Landgericht berechneten Vermögensschaden beziehen. Während der Angeklagte meint, ein Vermögensschaden sei nicht entstanden, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Schuldumfang. Sie sieht in zwei der festgestellten Betrugsfälle weitere Täuschungshandlungen des Angeklagten und einen hierauf beruhenden höheren Schaden. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

A.

2

I. Zu den Betrugsfällen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen : Der Angeklagte bot über ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der KG an. In den Emissionsprospekten wurden den Interessenten und späteren Geschädigten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteigerung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet werden sollten. Die anfallenden Kosten wurden als besonders günstig bezeichnet und detailliert ausgewiesen. Tatsächlich beabsichtigte der Angeklagte von Anfang an nicht, die den Anlegern versprochenen Gewinne zu erzielen. Er plante vielmehr, zugunsten der Fondsinitiatoren dem Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbesondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu überhöhten und damit nicht marktgerechten Preisen an die Fondsgesellschaften verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "Initiatorengewinne" , die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden sollten , bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile übernahm eine von den anderweitig Verfolgten D. und B. K. geführte Gesellschaft. Im Zusammenwirken mit den Brüdern K. täuschte der Angeklagte die Anleger. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass er sich selbst unmittelbar rechtswidrig bereichert hat.

3

In diesen Fällen bewertet das Landgericht die dem Urteil jeweils zugrunde liegende Zeichnungssumme der Fonds als Gefährdungsschaden und die gezahlten Einlagen als tatsächlich entstandenen Schaden.

4

Es hat insoweit weiterhin festgestellt: Die Fondsinitiatoren konzipierten zwei verschiedene Arten von Fonds, die diesen Straftaten zugrunde liegen.

5

1. In den Fällen der "Rentenvermögensplan Albert Fonds" Nr. 1 und 2 (Fälle III. 1. und 2. der Urteilsgründe; nachfolgend: RVP 1 und 2) wurde den Anlegern eine jährliche Ausschüttung von rund 10 % der Einlagenhöhe für die Dauer von 19 Jahren nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der Emissionsprospekte sollte ein Gesamtkostenbeitrag von 14,8 % (RVP 1) bzw. 15,8 % (RVP 2) des Zeichnungsvolumens zur Abdeckung aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen.

6

Nach einer Vereinbarung des Angeklagten mit den Brüdern K. sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des jeweiligen Zeichnungsvolumens als verdeckte Innenprovision erhalten. Zu diesem Zweck manipulierte der Angeklagte den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Immobilien. Im Fall des RVP 1 wurden die Immobilien in Absprache mit dem Verkäufer durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft veräußert. Hiervon leitete der Verkäufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des Zeichnungsvolumens) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. Im Fall des RVP 2 bediente der Angeklagte sich einer zwischengeschalteten , von den Brüdern K. beherrschten GmbH, die ein als Anlageobjekt vorgesehenes Wohnhaus für 570.000,-- DM erwarb, für 2,2 Mio. DM an die Fondsgesellschaft weiterveräußerte und hierdurch einen Gewinn in Höhe von 1,57 Mio. DM erzielte. Der Weiterverkauf eines zweiten Wohnhauses, durch den 1,26 Mio. DM erlöst und die beabsichtigte Gewinnmarge von 10 % des Zeichnungsvolumens erreicht werden sollte, scheiterte nach Bekanntwerden des gegen die Fondsinitiatoren eingeleiteten Ermittlungsverfahrens.

7

2. In den Fällen der "SP Sachwert-Plus Fonds" Nr. 08 - 10 (Fälle III. 4. - 6. der Urteilsgründe; nachfolgend: SP 08 - 10) wurde den Anlegern eine Rücknahme der Gesellschaftsanteile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und darüber hinaus ein erheblich höherer Gewinn in Aussicht gestellt. Besonders betont und beworben wurde in den Emissionsprospekten die Sicherheit der Anlageform. Die als niedrig bezeichneten Gesamtkostenbeiträge beliefen sich auf 13 % (SP 08), 13,8 % (SP 09) und 9,8 % (SP 10). Die Beitrittserklärung enthielt die Verpflichtung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des Beteiligungsbetrages für die Vertriebsgesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuzüglich des Aufgeldes war von den Anlegern sofort nach Beitritt zur Fondsgesellschaft in voller Höhe zu erbringen. Sie wurde über ein durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile abgesichertes Darlehen bei der von dem Angeklagten gegründeten, mittlerweile insolventen "Bank für Immobilieneigentum" (nachfolgend: BFI Bank) finanziert.

8

Der Angeklagte entzog dem Fondsvermögen hier auf verschiedene Weise Kapital. Im Fall des SP 08 ließ er das Anlageobjekt, die in Dresden gelegene "Villa Elvira", von einer zwischengeschalteten GmbH erwerben und zu einem um 3,32 Mio. DM erhöhten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft weiterveräußern. Die Fondsgesellschaft schloss darüber hinaus mit einer von dem Angeklagten kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag über die Sanierung des Objektes ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, durch die Zahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft fingiert und der Fondsgesellschaft weitere 3,21 Mio. DM entzogen wurden. Als Kosten für die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM gezahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das Landgericht nicht selbst festgestellt , jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der BFI Bank veranlasste Wert- ermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Verkehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Im Fall des SP 09 entzog der Angeklagte durch einen Zwischenerwerb der als Anlageobjekt vorgesehenen Immobilie - des "Palais Grengewald" in Luxemburg - dem Fondsvermögen 6 Mio. DM; darüber hinaus zahlte die Fondsgesellschaft mehrere Beträge in einer Gesamthöhe von 2,92 Mio. DM ohne Gegenleistung an zwei Vertriebs-gesellschaften. Im Fall des SP 10 veranlasste der Angeklagte Zahlungen der Fondsgesellschaft an Vertriebsgesellschaften in Höhe von 5,14 Mio. DM auf der Grundlage fingierter Verpflichtungen.

9

Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der BFI Bank einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der BFI Bank geschlossenen Darlehensverträgen entlassen werden, im Gegenzug ihrer Gesellschaftsanteile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die Darlehensverpflichtung bei der Masse verbleiben.

10

II. Das Landgericht hat ferner festgestellt: Der Angeklagte war darüber hinaus Initiator der Fondsgesellschaften "Vorsorge Plusplan Albert" Nr. 1 bis 4 (nachfolgend: VVP 1 - 4). Um die Krise bei der BFI Bank abzuwenden, beschloss der Angeklagte, auf der Grundlage angeblich bestehender Forderungen einer von ihm kontrollierten Vertriebsgesellschaft, der "Allgemeinen Beteiligungs - Treuhand AG" (nachfolgend: ABT AG) dem Fondsvermögen Anlagegelder zu entziehen. Er veranlasste die Treuhandkommanditistin der VVP 1 - 4, die gesondert verfolgte Be. , an einem "Vergleich" zwischen der ABT AG und den Fondsgesellschaften mitzuwirken, in dem die Fondsgesellschaften angebliche Provisions- und Schadensersatzansprüche der ABT AG anerkannten. Auf der Grundlage des Vergleiches zahlten die Fondsgesellschaften an die ABT AG 3,84 Mio. DM (Fall III. 3. der Urteilsgründe).

B.

11

Die Revision des Angeklagten

12

Die Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte sich gegen die unterlassene Ermittlung des Verkehrswertes der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien wendet, sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes genannten Gründen unzulässig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils hat in sachlich-rechtlicher Hinsicht keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

13

I. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Betruges in fünf Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten Schuldumfang.

14

1. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung darlegt (UA S. 75) - durch die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsinitiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 14, 24, 48, 57, 65), so ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt.

15

Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine sichere , kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. In den Fällen der SP 08 - 10 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; in den Fällen der RVP 1 und 2 suggerierte die Bezeichnung "Rentenvermögensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase , der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1 und 2) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08 - 10) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08 - 10) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1 und 2) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel.

16

Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die versprochenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von ihm installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschläge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer Kraft setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue).

17

2. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der Anlagemodelle begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bindung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gefährdungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

18

a) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenübersteht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte.

19

Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz ; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331).

20

b) Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospektierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nutzen ziehen konnten.

21

Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissions- prospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalanlage , sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert.

22

c) Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum objektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht werden konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der Anleger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmittelbar zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur unter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft.

23

3. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Einlagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflichtungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rückerlangung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Gesellschaft möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeutsam. Die Strafkammer hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten.

24

II. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht ist mit tragfähigen Erwägungen zu der Überzeugung gelangt, dass der von dem Angeklagten kontrollierten ABT AG die in dem Vergleich anerkannten Ansprüche gegen die Fondsgesellschaften VVP 1 - 4 nicht zustanden und aufgrund dessen dem Fonds 3,84 Mio. DM rechtswidrig entzogen wurden. Das hiergegen gerichtete Revisionsvorbringen erschöpft sich in dem Versuch, auf großteils urteilsfremder Grundlage die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eigene Plausibilitätserwägungen und Berechnungen zur Anspruchshöhe der ABT AG zu ersetzen.

C.

25

Die Revision der Staatsanwaltschaft

26

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge entgegen dem Revisionsantrag nur gegen den Schuldumfang in den Fällen III. 4. und 5. der Urteilsgründe (Fonds SP 08 und SP 09) und damit gegen die Einzelstrafaussprüche in diesen Fällen sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt.

27

Die Rüge versagt. Der Schuldumfang ist von dem Landgericht in den angegriffenen Fällen zutreffend bestimmt. Die Kaufpreisüberhöhungen durch Zwischenerwerb der "Villa Elvira" und des "Palais Grengewald" sind vom angesetzten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gefährdung als auch hinsichtlich des tatsächlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des Landgerichts die völlige Wertlosigkeit der Anteile für die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VIII. des angefochtenen Urteils (UA S. 85, 86) bleibt der Schuldumfang in den angegriffenen Fällen unberührt. Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 81 Fällen, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte B. hat das Landgericht wegen gewerbsund bandenmäßigen Betruges in 56 Fällen, wegen Betruges in 78 Fällen und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Jeweils ein Jahr der verhängten Strafen wurde als Entschädigung für eine überlange Verfahrensdauer als vollstreckt erklärt.

2

Daneben hat das Landgericht gegen die Angeklagten für die Dauer von drei Jahren ein Berufsverbot für den Beruf eines Vermittlers bzw. Verkäufers von Diamanten verhängt und festgestellt, dass die von drei Adhäsionsklägern geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt seien.

3

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Diese haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

4

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

1. Die Angeklagten, die sich während ihrer Tätigkeit als Verkäufer für Diamanten bei einer Diamantenhandelsfirma der rechtskräftig verurteilten Eheleu- te W. kennengelernt hatten, machten sich im Jahr 2000 mit einer eigenen Firma, der Firma H&W mit Sitz in R. ( ) selbständig und verkauften (arbeitsteilig und untereinander abgestimmt) im Zeitraum von September 2000 bis Januar 2003 in 78 Fällen Diamanten minderer Qualität zu überhöhten Preisen an Privatanleger und versuchten dies in zwei weiteren Fällen. Zur Vorbereitung dieser Geschäfte wurde den Kunden zunächst ein kleiner, weißer, hochwertiger Diamant angeboten, verbunden mit der Garantie, diesen gegen Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich eines Bonus (bis 10%) binnen weniger Monate zu- rück zu nehmen („Opening“). Kunden, die die Werthaltigkeit dieser Diamanten andernorts überprüfen ließen, wurde die Angemessenheit des Kaufpreises bestätigt. Sodann wurden den Kunden - zumeist gegen Verrechnung des für die nunmehr zurückgenommenen hochwertigen Diamanten gezahlten Kaufpreises zuzüglich der vereinbarten Boni - größere Diamanten geringerer Qualität aus der gelblichen und bräunlichen Farbskala zu deutlich überhöhten Preisen ver- kauft („Loading“). Die Angeklagten oder die von ihnen eingesetzten und ent- sprechend instruierten Verkäufer gaben dabei bewusst wahrheitswidrig an, es handle sich um zur Wertanlage geeignete Diamanten, die sie oder von ihnen einzuschaltende Auktionshäuser mit erheblichen Gewinnen (zum Teil an angeblich bereits bekannte Interessenten) weiterveräußern würden. Anderslautende Angaben in schriftlichen Verkaufsunterlagen wurden jeweils entkräftet.

6

Nach umfangreichen Ermittlungsmaßnahmen (Durchsuchungen) wegen des Verdachts des Betruges wurde der Betrieb der Firma H&W - wie auch der Betrieb eines Juweliergeschäfts der Angeklagten in Offenburg - bis Mitte des Jahres 2003 endgültig eingestellt. Der Angeklagte H. war vom 17. Januar 2003 bis 19. Februar 2003 in Untersuchungshaft. Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2003 waren die Angeklagten als Telefonverkäufer für Diamanten bei einer in Karlsruhe ansässigen Firma tätig, bevor sie Anfang des Jahres 2004 beschlossen, gemeinsam und unter Beteiligung der Zeugin Hu. das bei der Firma H&W praktizierte Geschäftsmodell fortzusetzen und erneut in der vorbeschriebenen Weise Diamanten zu veräußern. Den Sitz der von ihnen zu diesem Zweck neu gegründeten HBS ( ) verlegten sie mit Blick auf die in Deutschland geführten Ermittlungsverfahren nach Frankreich (angeblicher Unternehmenssitz in Paris, , tatsächlicher Sitz im Elsass). Sie wandten sich - größtenteils unter Verwendung von Falschnamen - bis zu deren Auflösung Ende des Jahres 2006 in den 59 der Verurteilung zugrundeliegenden Fällen (von denen drei dem Angeklagten H. allein zur Last gelegt werden) ausschließlich an Kunden aus Österreich oder der deutschsprachigen Schweiz. In dieser Zeit überließ der Angeklagte H. darüber hinaus in zwei Fällen gegen Zahlung von mindestens 30.000 € Kundenadressen an seinen Schwager, der- wie der Angeklagte wusste - ebenfalls mittels Täuschung minderwertige Diamanten zu überhöhten Preisen an Privatleute verkaufte und der - was der Angeklagte billigend in Kauf nahm - dies sodann bei mehreren ihm genannten Kunden der Firma HBS auch versuchte.

7

Auf Anraten ihrer Verteidiger und aufgrund einer Durchsuchung bei einem ihrer deutschen Lieferanten lösten die Angeklagten die Firma HBS Ende des Jahres 2006 auf. Sie kamen kurz darauf aber mit anderweitig rechtskräftig Verurteilten überein, Diamantenverkäufe nach gleichem Muster mittels einer anderen, ebenfalls in Frankreich ansässigen Firma fortzusetzen, was sie in der Folgezeit bis zur erneuten Festnahme des Angeklagten H. dann auch taten. Diesbezüglich wurde das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

8

Insgesamt erzielten die Angeklagten mit Verkäufen über die Firma H&W Einnahmen in Höhe von knapp 4 Mio. € (ca. 1 Mio. € davon in den 80 verfahrensgegenständlichen Fällen), mit Verkäufen über die Firma HBS rund 2,5 Mio. € (rund 1,1 Mio. € davon in den 59 verfahrensgegenständlichen Fällen ). Die Angeklagten haben vorgetragen, die hieraus erzielten und hälftig ge- teilten Gewinne (bei Firma HBS mindestens 700.000 €) vollständig verbraucht zu haben.

9

2. Die Strafkammer hat alle festgestellten Fälle des Verkaufs farbiger Di- amanten („Loading“-Geschäfte) als Betrug bzw. versuchten Betrug gewertet. In Bezug auf die im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fälle liege gewerbs- und bandenmäßiger Betrug (begangen zusammen mit der Zeugin Hu. ) vor, zu dem sich die Angeklagten „anlässlich eines Treffens, vermutlich in der Wohnung der Zeugin Hu. , jedenfalls aber in der Bundesrepublik Deutschland“ (UA S. 87) verabredet hatten.

10

Ein Schaden der getäuschten Kunden liege darin, dass die farbigen Diamanten - außer in den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe - nicht zu der von den Geschädigten angestrebten Kapitalanlage geeignet gewesen seien, die Geschädigten also täuschungsbedingt ein aliud gegenüber dem vertraglich vorausgesetzten Gegenstand erworben hätten. Es habe sich um schwer verkäufliche Massenware gehandelt, die in der Schmuckbranche kaum Beachtung finde und für die ein geregelter Markt - insbesondere für den Verkauf von Privat - nicht existiere. Ein Wiederverkauf der Diamanten sei den Geschädigten - wenn überhaupt - nur mit erheblichem zeitlichem und finanziellem Aufwand möglich. Dies begründe einen Schaden in Höhe der Kaufsumme. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer basierend auf einem Sachverständi- gengutachten den maximal zu realisierenden Gegenwert der veräußerten Diamanten strafmildernd berücksichtigt.

11

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe hat das Landgericht zugunsten der Angeklagten angenommen, dass die veräußerten Diamanten von besserer Qualität und deshalb grundsätzlich zu Anlagezwecken geeignet gewesen seien; sie seien allerdings den verlangten Kaufpreis nicht wert gewesen (UA S. 59, 127, 135). Die Käufer seien über Wiederverkaufsmöglichkeiten und über den unter dem Kaufpreis liegenden Wert der Diaman- ten getäuscht worden (UA S. 219). Es bestehe eine „nicht vertragsimmanente Verlustgefahr“ (UA S. 293).

II.

12

Ein Prozesshindernis besteht nicht. Aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ist deutsches Strafrecht auch in den im Zusammenhang mit der Firma HBS stehenden Fällen anwendbar.

13

Es kann dahinstehen, ob sich dies - entgegen anderslautender, im Auftrag der Angeklagten erstellter Rechtsgutachten - aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.V.m. § 146 des Österreichischen Strafgesetzbuches bzw. Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches ergibt. Letztgenannte Norm setzt zwar ein arglistiges Irreführen des Betrogenen voraus, was aber nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts nicht erfordert, dass das Täuschungsopfer die größtmögliche Sorgfalt walten ließ und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehrungen getroffen hatte. Der strafrechtliche Schutz nach Art. 146 des Schweizer Strafgesetzbuches entfällt nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur in Ausnahmefällen, in denen das Opfer die angesichts der konkreten und seiner persönlichen Umstände angemesse- nen, grundlegendsten Vorsichtsmaßregeln leichtfertig nicht beachtet, was das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (Schweizer Bundesgericht, Urteil vom 15. Dezember 2008, BGE 135 IV 79, 81 mwN). Hier war das Vorgehen der Angeklagten immerhin darauf ausgerichtet, leichtfertiges und auf mangelndem Fachwissen beruhendes Anlageverhalten der Geschädigten skrupellos auszunutzen und - insbesondere durch die „Loading“-Geschäfte - besonderes Vertrauen zu wecken, aufgrund dessen voraussehbar eine (zeitnahe) Überprüfung der Diamanten unterblieb. So war das von den Angeklagten errichtete Lügengebäude so raffiniert abgestimmt, dass sich auch ein kritisches Opfer täuschen lassen konnte (vgl. Schweizer Bundesgericht, Urteile vom 4. Juni 1996, BGE 122 IV 197, 205 und vom 25. Oktober 2001, BGE 128 IV 18, 20; vgl. auch Arzt in Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Strafrecht , 2. Aufl., Art. 146 StGB Rn. 71 ff.).

14

Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich jedenfalls - worauf die Strafkammer mit Blick auf eine vorherige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft hinreichend deutlich gemäß § 265 StPO hingewiesen hatte - aus §§ 3, 9 Abs. 1 StGB, da ein inländischer Tatort besteht. Unabhängig davon, dass ein Tatort für jeden der mittäterschaftlich agierenden Angeklagten dort begründet ist, wo einer von ihnen gehandelt hat, auch wenn sich das Handeln auf Tatbeiträge beschränkt, die - wie hier etwa der Erwerb der gegenständlichen Diamanten in Deutschland - für sich gesehen nur Vorbereitungshandlungen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 StR 705/08 mwN, NStZ-RR 2009, 197), ist hier deutsches Strafrecht schon deswegen anwendbar, weil sich die Angeklagten nach den Feststellungen der Strafkammer jedenfalls in Deutschland (UA S. 87) zur Begehung des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (also eines Verbrechens, § 263 Abs. 5 StGB) verabredet hatten. Diese selbständig gemäß § 30 Abs. 2 StGB mit Strafe bedrohte Vorbereitungshandlung begründet einen inländischen Tatort, auch wenn die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB als gegenüber der Ausführung der verabredeten Tat subsidiär zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NJW 1993, 1405). Einer Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB steht nicht entgegen, dass Zeit, Ort und Modalitäten der geplanten Straftaten im Einzelnen noch offen blieben, denn die Verabredung eines Verbrechens setzt nur voraus, dass sie - wie hier - in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert ist (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - 3 StR 140/07, NStZ 2007, 697). Einer Bandenabrede als Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB stünde es hier ferner nicht entgegen, wenn die Zeugin Hu. - ohne deren erklärte Mitwirkungsbereitschaft sich die Angeklagten nur zu mittäterschaftlichem Handeln, nicht aber zu einer bandenmäßigen Begehungsweise verabreden konnten - bei allen zu begehenden Taten nur Gehilfin hätte sein sollen. Denn Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33). Es bedarf daher keiner abschließenden Erörterung, ob die Urteilsfeststellungen (abweichend zu den Feststellungen und Wertungen im Urteil betreffend die Zeugin Hu. ) auch die Annahme von deren mittäterschaftlicher Beteiligung trügen. Dem stünde jedenfalls nicht entgegen, dass sie in eigener Person keine tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, NStZ 1993, 180). Vielmehr reicht für eine Tatbeteiligung als Mittäter ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1994 - 4 StR 173/94, NStZ 1995, 120).

III.

15

In den Fällen II.B.38, II.D.36 und II.D.42 der Urteilsgründe ist das angefochtene Urteil auf die Sachrüge aufzuheben.

16

Die Feststellungen in den Urteilsgründen tragen eine Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) nicht, denn sie belegen keine zu einer schädigenden Vermögensverfügung führende Täuschungshandlung. Die in diesen Fällen zugunsten der Angeklagten angenommene Eignung der Diamanten als Wertanlage impliziert, dass ein in den Diamanten verkörperter materieller, potentiell steigender Wert tatsächlich realisierbar war oder ist. Insofern hätte es näherer Erörterung bedurft, ob die Anleger ihre Entscheidung auf eine bestimmte, in Wahrheit aber nicht gegebene Wiederverkaufsmöglichkeit stützten oder ob es ihnen ausreichend war, dass die Diamanten - wovon die Strafkammer ebenfalls ausging - „auch auf einer Auktion angenommen werden könnten“ (UA S. 219). Dies ist hier auch deshalb bedeutsam, weil die Geschädigten in den genannten Fällen „Aussicht“ hatten, „ihr Geld wieder zu erhalten“ (UA S. 293), und Weiterverkäufe zumindest „bei besonders insistierenden Geschädigten“ (UA S. 293) tatsächlich (wenn auch zum Nachteil neuer Geschädigter) erfolgten. Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich - vom hier nicht vorliegenden Fall tax- oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertragsfreiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1989 - 2 StR 252/89, NJW 1990, 2005; OLG Stuttgart, wistra 2003, 276; OLG München, wistra 2010, 37). Insofern hätte es näherer Darlegungen bedurft, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten.

17

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass weitere, eine Verurteilung wegen Betruges tragende Feststellungen getroffen werden können, verweist er die Sache unter Aufhebung der den genannten Fällen zugrunde liegenden Feststellungen an einen neuen Tatrichter zurück (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat hat erwogen, ob die im Falle einer Verurteilung in Betracht kommenden Einzelstrafen bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe ins Gewicht fallen könnten oder ob in den genannten Fällen eine Einstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO in Betracht käme. Die Entscheidung hierüber kann indes dem neuen Tatrichter überlassen bleiben.

IV.

18

Zu Recht beanstanden die Revisionen mit jeweils zulässig erhobener Verfahrensrüge die Zurückweisung eines gegen einen Sachverständigen gerichteten Ablehnungsgesuchs (nachfolgend 1. und 2.). Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs (nachfolgend 3.). Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen sind demgegenüber unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO (dazu nachfolgend 4.).

19

1. Der Rüge einer Verletzung des § 74 StPO liegt Folgendes zugrunde:

20

Die Strafkammer hatte sich zur Bestimmung des Wertes der verfahrensgegenständlichen Diamanten des Sachverständigen P. (ein von der Industrie - und Handelskammer öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schmuck, insbesondere für Diamanten und Farbsteine) bedient, der sich ob des Umstands, dass er die Diamanten nicht aus ihrer Verblisterung entnommen hat, Beanstandungen der Verteidigung ausgesetzt sah, die sich insoweit auf eine von ihr schriftlich befragte Sachverständige aus Graz berief. An diese wandte sich der Sachverständige P. sodann mit einem auf den 22. Mai 2009 datierten Schreiben, in dem er anfragte, ob sie zustimme, dass eine Bewertung (im Unterschied zu einer Graduierung) verblisterter Farbdiamanten auch dann möglich sei, wenn diese nicht aus der Verpackung genommen werden. Weiter heißt es in dem Schreiben:

21

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

22

Die nach Bekanntwerden dieses Vorgangs von der Verteidigung angebrachten Ablehnungsgesuche gegen den Sachverständigen P. hat die Strafkammer zurückgewiesen und - soweit hier relevant - ausgeführt: Weder die Kontaktaufnahme des Sachverständigen als solche (es sei ihm um eine „fachliche Klärung unter Darlegung seines Standpunkts“ gegangen), noch der Um- stand, dass er diese erst auf Nachfrage offenbarte, begründe die Besorgnis der Befangenheit. Die vorzitierte Formulierung sei „nicht zu beanstanden“, weil sie ohne rechtliche Würdigung auf Umstände hinweise, die zutreffend seien (den Angeklagten liegen Betrugstaten zur Last und der angesprochene Verteidiger vertritt in anderen Verfahren Mandanten, denen bandenmäßige Betrugstaten im Diamantenbereich vorgeworfen werden). Ein konkreter Bezug zum vorliegenden Verfahren werde nicht hergestellt. Die Ausführungen des Sachverständigen seien für die Klärung der „erbetenen fachlichen Ergänzung zwar nicht geboten“ gewesen, das Vorgehen müsse allerdings vor dem Hintergrund einer von der Verteidigung geführten Korrespondenz gesehen werden, in der ihm ein nicht sachverständigen Grundsätzen entsprechendes Vorgehen vorgeworfen werde, was dem Sachverständigen Anlass zu einer Richtigstellung gab. Die zitierte Passage sei daher „auch als auf seinen eigenen Ruf bezogene Gegendarstellung zu verstehen“. Anhaltspunkte für schwerwiegende Zerwürfnisse oder tiefgreifende Animositäten zwischen Verteidigung und dem Sachverständigen gebe es nicht, solche habe auch die Verteidigung nicht vorgetragen. Im Übrigen sei die angeschriebene Sachverständige nicht als Gutachterin eingeschaltet oder benannt worden.

23

2. Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche ist rechtsfehlerhaft. Das festgestellte Verhalten des Sachverständigen P. ist geeignet, bei einem vernünftigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

24

a) Ein Sachverständiger kann gemäß § 74 Abs. 1 StPO aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. So kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden , wenn er durch mündliche oder schriftliche Äußerungen den Eindruck der Voreingenommenheit hervorgerufen hat. Bei der Beurteilung der Ablehnung von Sachverständigen ist das Revisionsgericht an die Tatsachen gebunden, die der Tatrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegthat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07 mwN, NStZ 2008, 50; BGH,Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94, BGHSt 41, 206, 211). Es entscheidet - ohne eigene Ermittlungen - als Rechtsfrage, ob die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung befunden hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 StR 407/07, NStZ 2008, 229; BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 StR 67/94, NStZ 1994, 388; bei Becker NStZ-RR 2002, 66 mwN).

25

b) In den Ablehnungsgesuchen haben die Angeklagten Umstände angeführt , die von ihrem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung Anlass geben konnten, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Dies wird hier weder durch eine Stellungnahme des betroffenen Sachverständigen (deren Erholung vor der Entscheidung über den Befangenheitsantrag - wie regelmäßig - zweckmäßig gewesen wäre; vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2007 - 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50) noch durch die in den Zurückweisungsbeschlüssen genannten Gründe entkräftet.

26

Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass weder auf die von der Verteidigung behaupteten Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen noch auf den Umstand, dass der Sachverständige eine wissenschaftliche Meinung vertritt, die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken könnte, ein Befangenheitsantrag gestützt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 436/06; BGH, Beschluss vom 20. November 2001 - 1 StR 470/01; BGH, Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94). Indes erschließt sich dem Senat ein Bezug zwischen vorangehenden Äußerungen der Verteidigung über die gutachterliche Tätigkeit des Sachverständigen und dem vom Sachverständigen im Zusammenhang mit seiner Anfrage als „hilfreich“ bezeichneten Hinweis im Schreiben vom 22. Mai 2009 nicht; dieser enthält keine sachliche Richtigstellung. Unabhängig davon, dass der „Hinweis“ in seinem Tatsachen- kern zwar nichts Unzutreffendes enthält, ist nicht ersichtlich, welche Rolle der Mandatsstruktur eines Verteidigers bei der Wertbestimmung von Diamanten zukommen könnte. Der „Hinweis“ ist in seinem Kontext geeignet, den Eindruck zu erwecken, als stellte der Sachverständige demgegenüber einen solchen Zusammenhang her. Dem kommt vorliegend deswegen besondere Bedeutung zu, weil (wovon die Strafkammer auch im Urteil ausgeht) speziell die in Rede stehende Bewertung von Farbdiamanten - anders als etwa bei typisierten Analyseverfahren oder wissenschaftlich objektivierten Untersuchungsverfahren - nicht unwesentlich Ausfluss der auf persönlichen Erfahrungen und Einschätzungen basierenden Sachkunde des jeweiligen Sachverständigen ist. Deshalb ist hier ein strenger Maßstab an die Unbefangenheit des Sachverständigen anzulegen. Die beanstandeten, außerhalb eigener wissenschaftlicher Publikationen erfolgten Äußerungen des Sachverständigen können aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Angeklagten Zweifel begründen, ob der Sachverständige , der auf seinem Fachgebiet ein besonderes, nicht allgemein verfügbares Wissen besitzt und mit dieser Sachkunde das Gericht bei der Wahrheitserforschung im zu entscheidenden Fall unterstützen soll, die ihm obliegende Aufgabe unvoreingenommen und unparteiisch erfüllen werde.

27

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen § 74 StPO führt in den verbleibenden Fällen (s.o. III.) zur Aufhebung des Strafausspruchs.

28

a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögensschaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines sachlichen Beurteilers eine (möglicherweise sogar objektiv gleichwertige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 1 StR 245/09, wistra 2010, 407; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 178; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Tatopfers dann anzusehen sein, wenn ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud”), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 127 mwN).

29

So verhält es sich hier, weil nach den Feststellungen der Strafkammer die verfahrensgegenständlichen Farbdiamanten von so geringer Qualität waren , dass sie - entgegen den Angaben der Angeklagten - nicht zur Kapital-, Wert- oder Geldanlage geeignet waren. Eine den von den Geschädigten gezahlten Kaufpreis erbringende Weiterverkaufsmöglichkeit bestand für derartige Diamanten nicht. Da die Anleger - wie den Angeklagten bekannt war und was diese bewusst für ihre Täuschungshandlung ausnutzten - ausschließlich aus Gründen der möglichst gewinnbringenden Kapitalanlage Diamanten erwerben wollten, besteht aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine andere Verwendung, die den Kaufpreis aufwiegen könnte.

30

Ihre diesbezügliche Überzeugung stützt die Strafkammer - insoweit rechtsfehlerfrei - auf frühere Einlassungen der Angeklagten, die Angaben eines sachverständigen Zeugen und weiterer Zeugen sowie die schriftlichen Unterlagen der Firmen H&W und HBS, in denen die Diamanten als nicht zur Geldanla- ge geeignete „Sammlerstücke“ bezeichnet werden. Insoweit lediglich darüber hinaus und „unabhängig davon“ (UA S. 215) rekurriert die Strafkammer auf die Angaben des Sachverständigen P. . Der Senat kann daher ausschließen, dass die den Schuldspruch tragenden Erwägungen der Strafkammer auf den Angaben des Sachverständigen P. beruhen. Sie sind rechtsfehlerfrei.

31

b) Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

32

Die Strafkammer legt - zutreffend - als strafzumessungsrelevanten Vermögensschaden die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und einem auch ohne Vorhandensein eines geregelten Marktes ermittelbaren objektiven Wert der Farbdiamanten zugrunde. Letzteren hat sie jedoch (als absoluten Wert oder mittels eines Zuschlags) „den Ausführungen des Sachverständigen P. entnommen“ (UA S. 215) und sich „von der Richtigkeit der Bewertungen des Sachverständigen P. “ insoweit überzeugt, als dieser Abweichungen zu anderen als den von ihm dargelegten Bewertungsparametern und -ergebnissen nachvollziehbar habe erläutern können (UA S. 220 ff.). Damit stützt die Strafkammer ihre Strafzumessungserwägungen maßgeblich auf die Bewertung jenes Sachverständigen, der begründeten Anlass zu Zweifeln an seiner Unbefangenheit hat aufkommen lassen. Dies betrifft auch die Fälle, in denen die Strafkammer als Basis für die Errechnung eines „Mindestschadens“ den von den Angeklagten bezahlten Einkaufspreis annimmt, den sie - entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen (UA S. 217) - für eher hoch ansieht. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben und die Sache unter Aufhebung der diesbezüglichen Feststellungen an das Landgericht zurückzuverweisen.

33

Zur Bestimmung der für die Strafzumessung bestimmenden Höhe des dem Geschädigten tatsächlich verbleibenden Schadens als verschuldete Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) ist auch in Fällen eines subjektiven Schadenseinschlags der in dem Erlangten verkörperte Gegenwert zu berücksichtigen , den der Geschädigte mit zumutbarem Einsatz realisieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10; BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 385/05, NStZ-RR 2006, 206; BGH, Beschluss vom 6. September 2000 - 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; BGH, Beschluss vom 6. Juni2000 - 1 StR 161/00, NStZ-RR 2000, 331). Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 114). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit. Dass hier ein Weiterverkauf unmöglich gewesen wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand keinerlei Veräußerungserlöse hätten erzielt werden kön- nen, lässt sich den Ausführungen im Urteil (wonach ein Verkauf „allenfalls [also immerhin] an Juweliere oder Händler zum Großhandelspreis möglich“ sei, UA S. 235) nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen. Sollte sich der neue Tatrichter - gegebenenfalls sachverständig beraten - hiervon nicht überzeugen können, wird es einer Neubewertung der gegenständlichen Diamanten bedürfen. Der neue Tatrichter ist dabei nicht gehalten, einen theoretisch maximal zu erzielenden Veräußerungserlös anzunehmen, wenn dieser nur mit für den jeweiligen Anleger unzumutbarem Aufwand realisierbar wäre.

34

4. Die weitergehende Sachrüge und die weitergehenden Verfahrensrügen zeigen aus den vom Generalbundesanwalt aufgezeigten Gründen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit lediglich Folgendes:

35

a) Soweit die Revision rügt, dass bei der Verlesung der beiden - zugelassenen - Anklagesätze entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO einzelne Spalten oder Zeilen darin enthaltener Tabellen nicht verlesen wurden, diese vielmehr in ein vor dem Abschluss der Vernehmung der Angeklagten zur Sache durchgeführtes Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) gegeben wurden, bleibt ihr der Erfolg versagt.

36

Zwar sind die Regelungen über das Selbstleseverfahren auf die Verlesung des Anklagesatzes nicht übertragbar (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn.17, NStZ 2011, 297). Der Senat kann aber ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht, da der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes nicht beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 494/99, NStZ 2000, 214). Durch die verlesenen Teile der Anklagesätze waren die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten hinreichend umgrenzt; das Verlesen der allgemeinen Schilderung der für alle Fälle gleichartigen Tatausführung ist hierzu ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011, 1 StR 260/09, Rn.15). Die Informationsfunktion gegenüber den Angeklagten und deren Verteidigern war gewahrt; diesen waren die Anklagen vollumfänglich zugestellt worden (§ 201 Abs. 1 Satz 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 25, aaO). Auch die Unterrichtung der Öffentlichkeit wurde - unbeschadet der Frage, wann andernfalls ein Urteil hierauf beruhen könnte - durch das Nichtverlesen einzelner, für das Verständnis der den Angeklagten zur Last liegenden Taten nicht erforderlicher oder förderlicher Einzelheiten (Zertifikationsnummern , Herkunft der Diamanten, Einzelpreisaufschläge u. dgl.) nicht beeinträchtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 29/30, aaO). Es ist nach dem Verfahrensgang ferner nicht zu besorgen, einzelne Prozessbeteiligte - insbesondere Schöffen - könnten das hinsichtlich der „weiteren Details der beiden Anklagesätze“ (Protokollband Bl. 27) angeord- nete Selbstleseverfahren als Beweisaufnahme verstanden haben.

37

b) Die Rüge, mit der die Revision der Angeklagten B. einen Verstoß gegen § 257c Abs. 4 Satz 4, § 265 Abs. 2 StPO und gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens deswegen geltend macht, weil die Strafkammer - ohne darauf hinzuweisen - einen außerhalb der Hauptverhandlung für den Fall des Geständnisses gemachten Vorschlag einer Strafobergrenze erheblich überschritten hat (Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten statt fünf Jahren und neun Monaten), dringt nicht durch.

38

§ 257c StPO ist schon deswegen nicht verletzt, weil eine Verständigung nicht zustande gekommen ist. Auch eines Hinweises gemäß oder entsprechend § 265 Abs. 2 StPO bedurfte es nicht. Die Angeklagte hat (anders als in der BGH, Beschluss vom 26. September 2001 - 1 StR 147/01, zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation) weder vor noch nach dem gerichtlichen Vorschlag ein Geständnis abgelegt. Eine Hinweispflicht mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt sich hier auch nicht daraus, dass zum Zeitpunkt der Verständigungsbemühungen in einer vorangehenden, dann aber ausgesetzten Hauptverhandlung ein Teil der Beweisaufnahme (zu einem Teilkomplex) bereits durchgeführt war, dass der Vorsitzende den Inhalt des abgelehnten Verständigungsvorschlags zu Beginn der Hauptverhandlung erneut verlas und dass die Verurteilung (nach Abtrennung und Teileinstellung) weniger Taten umfasst, als sie dem Verständigungsvorschlag zugrunde lagen. Eine bestimmte „Obergrenze“ für den Fall streitiger Hauptverhandlung wurde nicht zugesagt. Die Ange- klagte konnte nicht darauf vertrauen, die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer werde sich - abweichend zu § 261 StPO - nach Durchführung der insgesamt erforderlichen Beweisaufnahme an dem für den Fall des Geständnisses genannten Strafrahmen orientieren und diesen um nicht mehr als eine bestimmte, gar mathematisch zu bestimmende Größe überschreiten. Es liegt auf der Hand, dass sich nach umfangreicher Beweiserhebung in einer langen Hauptverhandlung ein zunächst gewonnener Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend zum Vor- oder zum Nachteil des Angeklagten verändern kann und demzufolge einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10, wistra 2011, 139). Bindende (§ 257c StPO) oder sonst Vertrauen begründende Zusagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1989 - 2 StR 66/89, NStZ 1989, 438 mit Anm. Strate ebda.) können nur Bestand haben, wenn die daran geknüpften Voraussetzungen auch tatsächlich eintreten. Es ist fernliegend, dass sich aus einem „nicht angenommenen Angebot“ gleichwohl Ansprüche auf bestimmte Rechtsfolgen ableiten lassen sollten (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 2 StR 354/10, wistra 2011, 28).

39

c) Zu der von der Revision beanstandeten Behandlung von Beweisanträgen , die Fragen der Bewertung der Diamanten, also den schon aus anderen Gründen aufzuhebenden Strafausspruch betreffen, merkt der Senat an:

40

Wird zum Beweis einer einem Sachverständigenbeweis zugänglichen Behauptung (hier zu Verkaufspreisen fantasiefarbiger Diamanten in Österreich) die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kann dieser Antrag nicht mit der Begründung als „ungeeignet“ zurückgewiesen werden, der im Antrag benannte Sachverständige sei für die erforderliche Begutachtung ungeeignet. Es obläge vielmehr (allein) dem Gericht, wenn der Beweisantrag nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen ist, selbst einen geeigneten Sachverständigen zu bestimmen (§ 73 StPO; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2003 - 1 StR 357/02 mwN). Ein derartiger Beweisantrag kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der zu begutachtende Gegenstand liege dem Sachverständigen nicht vor, sondern sei in amtlicher Verwahrung. Anders als in Fällen, in denen zur Gutachtenserstellung erforderliche Tatsachen nicht bekannt sind (hierzu BGH, Urteil vom 14. Juni 1960 - 1 StR 73/60, NJW 1960, 1582) oder nicht beschafft werden können (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - 3 StR 130/03, NStZ 2003, 611), wären hier die Vorlage der zu begutachtenden Diamanten an einen Sachverständigen und damit die Gutachtenserstellung ohne Weiteres möglich gewesen. Können einem Sachverständigen die zur Gutachtenserstellung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen unschwer vom erkennenden Gericht zur Verfügung gestellt werden, ist ein Sachverständigenbeweis nicht völlig ungeeignet i.S.d. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO. Entsprechendes gilt für die Vorlage in amtlicher Verwahrung befindlicher Gegenstände an (sachverständige) Zeugen.

V.

41

Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Demgegenüber kann der Maßregelausspruch (Berufsverbot, § 70 StGB) bestehen bleiben. Gegen die ihn tragenden Erwä- gungen (Missbrauch des Berufs zur Begehung einer Vielzahl erheblicher Straftaten , Gefahr weiterer erheblicher Straftaten, Verhältnismäßigkeit) ist rechtlich nichts zu erinnern (zum Ganzen vgl. Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 70 Rn. 5 ff.). Sie würden durch einen möglichen Wegfall von drei Einzelstrafen und durch einen durch eine Neubewertung der Diamanten nicht ausschließbar geringeren Schuldumfang nicht entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2000 - 3 StR 53/00).

42

Indes sind die Adhäsionsentscheidungen in Übereinstimmung mit den - den Adhäsionsklägern zur Kenntnis gebrachten (§ 406 Abs. 5 StPO) - Anträgen des Generalbundesanwalts aufzuheben. Der Senat sieht von einer Entscheidung über die auf Schadensersatz gerichteten (§ 406 Abs. 1 Satz 6 StPO) Adhäsionsanträge ab, weil diese auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionskläger zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet sind (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO).

43

Es bedarf dazu keiner abschließenden Entscheidung, ob im Lichte des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI des Rates der Europäischen Union vom 15. März 2001 über die Stellung des Opfers im Strafverfahren (ABl. 2001 L 82 S. 1) und nach der zum 1. September 2004 in Kraft getretenen Neufassung der Vorschriften über das Adhäsionsverfahren durch das Opferrechtsreformgesetz (BGBl. I 2004, S. 1354), mit der der Gesetzgeber die Durchführung des Adhäsionsverfahrens zum Regelfall der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche erklärt hat (vgl. auch BVerfG NJW 2007, 1670, 1671 mwN), uneingeschränkt daran festzuhalten ist, dass einem Adhäsionsantrag die Eignung zur Erledigung im Strafverfahren fehlt, wenn zur Überprüfung der geltend gemachten Ansprüche komplizierte Rechtsfragen des internationalen Privatrechts zu entscheiden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 3 StR 395/03, wistra 2003, 151; OLG Hamburg, wistra 2006, 37; Grau/Blechschmidt/Frick, NStZ 2010, 662; Haller, NJW 2011, 970). Denn die Anwendung dieses Rechts durch die Strafkammer begegnet vorliegend durchgreifenden Bedenken. Soweit die Strafkammer hinsichtlich der in der Schweiz bzw. in Österreich wohnhaften und geschäftsansässigen Adhäsionskläger, die dort von den von Frankreich aus über die Firma HBS agierenden Angeklagten kontaktiert wurden, zutreffend auf Art. 40 Abs. 1 EGBGB rekurriert, hat sie keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die zur Anwendung deutschen Rechts führen. Handlungsort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist der Ort, an dem eine unerlaubte Handlung ganz oder teilweise ausgeführt wird; Orte, an denen bloße Vorbereitungshandlungen vorgenommen werden, sind kollisionsrechtlich irrelevant (siehe nur Junker in MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 25 mwN). Die erforderlichen weiteren Feststellungen und eine dann u.U. gebotene Ermittlung und Anwendung ausländischen Zivilrechts würde hier einen Abschluss des ohnehin bereits sehr lange andauernden Strafverfahrens erheblich verzögern (§ 406 Abs. 1 Satz 5 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

2

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

4

1. Zum Betrugsschaden:

5

Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

6

a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

7

Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

8

Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

9

Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

10

b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

11

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

12

Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

13

Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

14

Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

15

Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

18

c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

19

2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

20

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

21

Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

22

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

23

Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

24

All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

25

Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

26

3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

27

Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

28

Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

29

4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 78 rechtlich zusammenfallenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

2

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte Ende der 1990er Jahre die Idee, durch den "Verkauf von Aktien" Geld für einen von ihm geplanten Windkraftpark zu gewinnen. Zu diesem Zweck erwarb er im Jahre 2001 die nicht börsennotierte, vermögenslose L. AG als Alleinak- tionär und wurde deren alleiniger Vorstand. Den Aufsichtsrat der L. AG berief er ab und ersetzte ihn durch ihm nahe stehende Personen. Auf Anraten eines Rechtsanwalts verschaffte sich der auf dem Gebiet des Aktiengeschäfts völlig unerfahrene Angeklagte in der Folgezeit Geld von Anlegern, indem er mehrfach das Grundkapital der L. AG gegen Bareinlage im Wege der Ausgabe von Vorzugsaktien, teils auch Inhaberaktien, erhöhte bzw. zu erhöhen vorgab.

3

Die Aktien ließ er in der Zeit vom 28. Januar 2002 bis 3. Januar 2005 zu jeweils unterschiedlichen Preisen durch Telefonverkäufer an Privatanleger vertreiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zeichnung von Aktien durch 17 Anleger, denen in 78 Fällen Aktien veräußert wurden. Hierbei vereinnahmte die L. AG 8,258 Mio. €. Während des Tatzeitraums und danach entnahm der Angeklagte in seiner Funktion als Vorstand der L. AGhiervon 7,74 Mio. €. Damit finanzierte er seinen eigenen Lebensunterhalt als Ausgleich für seine Vorstandstätigkeit und zahlte an die Telefonverkäufer Provisionen in Höhe von 12 % der jeweiligen Anlagesumme. Die meisten Anleger erhielten vor allem zu Beginn Dividendenzahlungen in zwei- bis fünfstelliger Höhe.

4

b) Den Kapitalerhöhungen lagen nur am Anfang entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung zugrunde (Kapitalerhöhungsbeschlüsse vom 7. November 2001, 8. März 2002 und 22. November 2002). Für zwei weitere Kapitalerhöhungen in den Jahren 2003 und 2004 fehlten die notwendigen Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Lediglich die Durchführung der ersten Kapitalerhöhung vom 7. November 2001 wurde am 24. September 2002 mit einem Betrag von 1,547 Mio. € in das Handelsregister eingetragen. Die handelsrechtliche Eintragung weiterer Kapitalerhöhungen unterblieb, da - was hierfür erforderlich gewesen wäre - die an die L. AG geleisteten Einlagezahlungen der Anleger dem Handelsregister aufgrund der Entnahmen des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnten.

5

c) Der Angeklagte ließ in seiner Funktion als Vorstand einen umfangreichen Emissionsprospekt anfertigen, in dem er nicht nur die L. AG als junges, im Aufbau befindliches Immobilienunternehmen darstellte, sondern auch auf die Möglichkeit des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals hinwies. Mit dem Emissionsprospekt bzw. einem entsprechenden Kurzexposé warb der Angeklagte über die Telefonverkäufer für den Kauf von Vorzugsaktien der L. AG, deren Börsengang er für die Jahre 2004/05 in Aussicht stellte. Den Emissionsprospekt passte der Angeklagte bei den jeweiligen Kapitalerhöhungen inhaltlich an.

6

Ein operatives Geschäft entfaltete der Angeklagte zunächst nicht. Aufgrund gegen ihn gerichteter polizeilicher Ermittlungen im Mai 2002 erkannte er jedoch die Notwendigkeit, gewisse Bemühungen hinsichtlich des prospektierten Börsengangs und des Immobilienerwerbs gegenüber den Anlegern darstellen zu können. Pläne des Angeklagten, den "Börsenmantel" der K. AG, die nach einem abgeschlossenen Insolvenzverfahren von allen Verbindlichkeiten bereinigt war, zu übernehmen, scheiterten. Ende Dezember 2002 kam es zum einzigen Immobilienerwerb der L. AG im Tatzeitraum, als diese 90 % der Anteile der Fa. A. T. GmbH, die Eigentümerin dreier M. -Hotels war, übernahm. Den ratenweise zu zahlenden Kaufpreis von 3,1 Mio. € erbrachte die L. AG nur unvollständig, so dass die C. R. E. AG (ehemals K. AG) im Oktober 2004 die von der L. AG gehaltenen Anteile an der A. T. GmbH erwarb.

7

d) Nach Ablauf der Eintragungsfrist für die zweite Kapitalerhöhung vom 8. März 2002 war die L. AG am 31. März 2003 außerstande, den erforderlichen Bareinlagebetrag nachzuweisen. Infolge dessen entfiel die Wirkung der Zeichnungserklärungen der Anleger, denen deshalb Rückzahlungsansprüche gegen die L. AG in Höhe der von ihnen geleisteten Zahlungen zustanden.

8

e) In der Folge unterbreitete die Mehrheitseignerin der C. R. E. AG der L. AG ein bedingtes Übernahmeangebot, das letztlich nicht zustande kam. Gleichwohl ließ der Angeklagte weiterhin Anleger mit einer unmittelbar bevorstehenden Übernahme durch die C. R. E. AG werben. Erst am 3. Januar 2005 stellte er schließlich den telefonischen Aktienverkauf ein.

9

f) Am 2. Juni 2005 kam es zu einer Informationsveranstaltung, bei der den Anlegern ein Tausch von L. -Aktien in Aktien einer Tochtergesellschaft der C. R. E. AG in Aussicht gestellt wurde. Tatsächlich wurde ihnen Mitte des Jahres 2006 gegen Rückgabe von L. -Vorzugsaktien im Verhältnis 3:2 Vorzugsaktien der amerikanischen Gesellschaft D.S. I. (DSI) angeboten. Im Gegenzug sollten mit der Übertragung der Aktien sämtliche Ansprüche gegen die L. AG abgegolten sein. Nähere Feststellungen zum wirtschaftlichen Hintergrund dieses Tauschangebots hat das Landgericht nicht getroffen. Nahezu alle Anleger, die sich verpflichten mussten, die Aktien der DSI mindestens 12 Monate zu halten, nahmen das Angebot an. Zum Übertragungszeitpunkt betrug der Kurswert der DSI-Aktie 8,50 €, nach Ablauf der Haltefrist 2,50 €. Zwei Anleger erhielten im Vergleichsweg einen erheblichen Anteil der geleisteten Anlagesummen zurück.

10

2. Das Landgericht hat - ohne dies näher zu erläutern - Betrug in 78 rechtlich zusammentreffenden Fällen angenommen. Hierbei hat es dem Ange- klagten die von den Telefonverkäufern vorgenommenen Täuschungshandlungen mittäterschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet. Hinsichtlich des Vermögensschadens hat das Landgericht - auch ohne weitere Darlegung - zu Beginn des Tatzeitraums einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden , nach dem Scheitern des Ankaufs der A. T. -Anteile und Einzahlungen der Anleger auf tatsächlich nicht gefasste Kapitalerhöhungsbeschlüsse einen tatsächlichen Vermögensschaden angenommen.

II.

11

Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung eines Vermögensschadens.

12

1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu be- rücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs - und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen , um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10).

13

b) Gemessen daran ist nach den landgerichtlichen Feststellungen ein Vermögensschaden für Zeichnungen bis März 2003 (anders ab April 2003; s. unten II.1.d) nicht hinreichend nachgewiesen. Für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe bei Abschluss der Zeichnungsverträge ein Schaden eingetreten ist, ist der Wert der erworbenen Vorzugsaktien der L. AG - zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt - maßgebend und dem jeweils zu zahlenden Kaufpreis gegenüberzustellen. Entsprach der Aktienwert dem Gegenwert des Kaufprei- ses, liegt kein Schaden vor. Ob und ggf. in welcher Höhe die gezeichneten Aktien zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeichnung tatsächlich einen wirtschaftlichen Wert hatten, lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Senat vermag daher nicht festzustellen, ob das Landgericht zutreffend von einem Schaden ausgegangen ist.

14

Ein Schaden in Höhe der jeweiligen Anlagesumme - wovon das Landgericht trotz Annahme eines Vermögensgefährdungsschadens offenbar ausgeht - besteht nur dann, wenn die Aktie zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt wertlos war. Zu Beginn des Tatzeitraums (Januar 2002) könnte dies der Fall gewesen sein, da die L. AG zunächst kein operatives Geschäft betrieb und die Dividendenzahlungen in erster Linie als Anreiz für den Erwerb weiterer Aktienpakete dienten. Ob zu dieser Zeit unter Berücksichtigung der Angaben im Emissionsprospekt ein Ertragswert des Unternehmens und damit eine sich daraus ergebende Werthaltigkeit der Aktie festgestellt werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Soweit aufgrund der dauernden Einzahlung von Anlagegeldern, die dem Handelsregister bei der Eintragung auch noch in Höhe von 1,547 Mio. € im Jahr 2002 nachgewiesen werden konnten, Barvermögen der Gesellschaft vorhanden war, könnte dies freilich gegen die vollständige Wertlosigkeit der gezeichneten Aktien sprechen. Zu bedenken ist allerdings auch, dass die durch Täuschung veranlasste Zeichnung von Aktien zur Anfangszeit mit den Fällen sog. Schneeball-Systeme vergleichbar sein könnte, bei denen Neu-Anlagen zumindest auch verwendet werden, um früheren Anlegern angebliche Gewinne oder Zinsen auszuzahlen. Hier nimmt die Rechtsprechung ohne weitere Differenzierung auch für die Erstanleger einen Schaden in Höhe des gesamten eingezahlten Kapitals an, da ihre Chance sich allein auf die Begehung weiterer Straftaten stütze und ihre Gewinnerwartung daher von vornherein wertlos sei (vgl. BGHSt 53, 199, 204 f.; kritisch hierzu Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 130).

15

Der Senat braucht dies hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ab Mai 2002 ist die Annahme einer vollständigen Wertlosigkeit der Anlage zumindest zweifelhaft. Zu diesem Zeitpunkt begann die L. AG - orientiert an den Planvorgaben des Emissionsprospekts - mit der Aufnahme eines Geschäftsbetriebs , in dessen Folge es im Dezember 2002 zum Erwerb der Anteile an der A. T. GmbH kam. Daneben zahlte die L. AG im August 2002 125.000 € an Do. I. , im September 2002 1,3 Mio. € an F. C. zum Zwecke der (letztlich allerdings gescheiterten) Übernahme des "Börsenmantels" der K. AG und erwarb im November 2002 Aktien der K. AG im Wert von 185.000 €. Hinzu kommt, dass die L. AG für die (vorübergehende ) Übernahme der A. T. -Anteile jedenfalls größere Teile des ratenweise zu zahlenden Kaufpreises aufgebracht hat. Schließlich weisen die spätere Veräußerung der A. T. -GmbH-Anteile und die wirtschaftlich nicht näher nachzuvollziehende Übernahme von werthaltigen DSI-Aktien mit dem darauf erfolgten Tausch von L. -Vorzugsaktien in DSI-Aktien darauf hin, dass die L. AG offenbar nicht ohne Wert war. Dies legt - auch wenn es sich dabei um nach der Zeichnung der Aktien liegende Umstände handelt - nahe, dass jedenfalls ein vollständiger Wertverlust der L. -Aktie ab Mai 2002 nicht gegeben war.

16

Das Landgericht hätte daher den Wert der Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt ermitteln müssen, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Es hätte dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten Minderwert bewertend berücksichtigen müssen. Die Bewertung von Unternehmen bzw. Aktien erfordert zwar komplexe wirtschaftliche Analysen (vgl. hierzu etwa Großfeld Recht der Unternehmensbewertung 6. Aufl.

17

c) Die Feststellungen tragen für die Zeit bis März 2003 auch hinsichtlich der Zahlung der Anlagegelder nicht die Annahme eines Vermögensschadens. Zwar ist es ab der 2. Kapitalerhöhung vom 8. März 2002, für die die Eintragungsfrist am 31. März 2003 ablief, nicht mehr zu einer Eintragung in das Handelsregister gekommen, so dass die Anleger keine Aktien erwarben. Erfolgt die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht bis zum Ende der Eintragungsfrist, entfällt entsprechend § 158 Abs. 2 BGB die Wirkung der Zeichnung (BGH NJW 1999, 1252, 1253; Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 14; Peifer in MüKo AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 25) mit der Folge, dass die Anleger keine Aktionärstellung erlangen und bereits gezahlte Anlagegelder zurückzugewähren sind. Hätte der Angeklagte bereits bei der jeweiligen Zeichnung der Aktien durch die Anleger die Vorstellung gehabt, dass es mangels fehlenden Nachweises gegenüber dem Registergericht nicht zur Eintragung in das Handelsregister kommen könnte, wäre mit der täuschungsbedingten Zahlung der Anlagegelder angesichts eines in Kauf genommenen Entfallens der Gegenleis- tung ein Schaden anzunehmen. Dahingehende Feststellungen lassen sich dem Urteil des Landgerichts jedoch nicht entnehmen.

18

d) Dagegen dürfte die Annahme eines Schadens für die ab April 2003 gezeichneten Anlagen, bei denen der Angeklagte Kapitalerhöhungen vortäuschte , denen kein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung zugrunde lag, im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Es kann dahinstehen, ob die Zeichnungserklärungen der Anleger und die Annahme durch die L. AG vor diesem Hintergrund überhaupt zu wirksamen wechselseitigen Verpflichtungen geführt haben (vgl. hierzu Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 27; Lutter in Kölner Kommentar AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 36; Peifer in MüKo AktG 3. Aufl. § 185 Rn. 62), die im Rahmen der Schadensfeststellung zu saldieren wären. Da der Angeklagte in den Zeichnungsscheinen fiktive Kapitalerhöhungsbeschlüsse angegeben hat und damit erkennbar von Anfang an nicht die Absicht hatte, wirksame Kapitalerhöhungen durchzuführen, ist den Anlegern spätestens mit Erbringung der Zahlungen in dieser Höhe ein endgültiger Schaden entstanden. Sie hatten keine Aussicht, Aktionär zu werden, so dass ein Schaden in Höhe der jeweiligen Zeichnungssumme vorlag. Der den Anlegern zustehende Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Einlagen stellt insoweit keine unmittelbare Schadenskompensation, sondern lediglich einen möglichen Schadensausgleich dar, der die Annahme eines Schadens unberührt lässt.

19

Aufgrund der landgerichtlichen Annahme tateinheitlicher Verknüpfung sämtlicher Betrugstaten unterliegt das Urteil jedoch insgesamt der Aufhebung.

20

2. Der Senat weist darauf hin, dass die Verurteilung wegen einer Tat in 78 tateinheitlich zusammen treffenden Betrugsfällen rechtlichen Bedenken begegnet. Das Landgericht hat übersehen, dass für jeden Beteiligten von Straftaten selbständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder -mehrheit gegeben ist. Maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrages oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten einer Deliktsserie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag , so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGH NStZ 2010, 103). Erbringt der Täter dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., vgl. BGHSt 49, 177, 182 ff.).

21

Gemessen daran belegen die Feststellungen jedenfalls keine 78 Straftaten des Betrugs. Der Angeklagte hat nicht mit jeder einzelnen Anlagevermittlung durch die Telefonverkäufer, von der er im Zweifel keine Kenntnis hatte, eine selbständige Tat begangen, sondern mit jedem neuen Entschluss zur täuschenden Werbung von Anlegern, die er durch sein Verhalten gegenüber den Telefonverkäufern initiierte. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte jedenfalls mit jeder neuen Kapitalerhöhung, womöglich aber auch mit weiteren von ihm veranlassten, auf Irreführung ausgelegten Werbungsmaßnahmen, auch äußerlich einen neuen Entschluss fasste, durch Täuschungen mittels des - den einzelnen Kapitalerhöhungen jeweils angepassten - Emissionsprospekts Anleger neu zu werben. Die aufgrund der einzelnen Täuschungsentschlüsse durch die Vermittlung der Telefonverkäufer zustande gekommenen Anlagegeschäfte werden dabei zu einer Tat verbunden. Für eine Verknüpfung dieser selbständigen Taten zu lediglich einer einzigen Tat, etwa im Sinne eines "uneigentlichen Organisationsdelikts", ist kein Raum. Es handelt sich hinsichtlich des als Mittäter agierenden Angeklagten nicht um bloße Handlungen "zur Errichtung, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes", sondern um solche, die über die Einschaltung von Telefonverkäufern unmittelbar auf den betrügerischen Vertrieb von Aktien gerichtet waren.

22

3. Der neue Tatrichter wird bei der Bemessung der Strafe die erfolgten Schadenskompensationen genauer als bisher erfolgt zu berücksichtigen haben. Neben den gezahlten Dividenden fällt insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass die Anleger für ihre L. -Aktien im Tausch Aktien der DSI erhalten haben, deren Wert jedenfalls zum Zeitpunkt des Tauschs (8,50 €/Aktie) im Verhältnis 3:2 regelmäßig über den Anlagebeträgen der Geschädigten lag.

1

Das Landgericht hat die Angeklagten W. und Ü. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in 15 bzw. 14 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren bzw. zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen Betrugs in vier Fällen schuldig gesprochen und mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten belegt, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen den Angeklagten G. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug in elf Fällen eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. Daneben hat es als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei den Angeklagten zwei bis sechs Monate auf die ausgeurteilten Freiheitsstrafen als vollstreckt angerechnet. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem sich aus dem Beschlusstenor ergebenden Umfang mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge , mit der die ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens III beanstandet wird, kommt es mithin nicht mehr an. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO erfolglos.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

1. Die Angeklagten W. und Ü. entwickelten zusammen mit dem bereits verstorbenen O. den Plan, bei Immobilienverkäufen einen wesentlich höheren Betrag als tatsächlich vereinbart als Kaufpreis auszuweisen , der dann von der LBS als der kreditgewährenden Bank – gegebenenfalls mit Abschlägen bis zu 30 % – finanziert wurde, wobei Ausfallbürgschaften der Bremer Landesbank beigebracht wurden, soweit die Kreditsumme die Beleihungsgrenze überstieg. Den Plan setzten sie in den 15 Verurteilungsfällen auch um. Auf diese Art sollten auf dem stagnierenden Berliner Wohnungsmarkt Immobilien auch an Personen ohne Eigenkapital oder an Bezieher geringerer Einkommen veräußert werden. Zum Teil wurden aus der im Vergleich zum tatsächlich vereinbarten Kaufpreis überschießenden Kreditsumme auch Altschulden der Kunden abgelöst.

4

Der Angeklagte B. warb in vier Fällen als freiberuflich tätiger Kreditvermittler die Kunden. Der Angeklagte G. nahm als Notar in elf Fällen die Beurkundungen vor. Er teilte der finanzierenden LBS dann mit, dass ihm gegenüber das (tatsächlich nicht vorhandene) Eigenkapital nachgewiesen sei. Tatsächlich lag ihm zu diesem Zeitpunkt lediglich ein von der Verkäuferseite ausgestellter (gedeckter) Scheck vor, den er bei Auszahlungsreife des Kaufpreises an den Aussteller zurückgab. Die Darlehen zum Kauf der Immo- bilien, für die Grundschulden zugunsten der LBS eingetragen wurden, konnten von den Erwerbern teilweise nicht zurückgeführt werden.

5

2. Das Landgericht geht ersichtlich von einem Eingehungsbetrug aus, den Ü. , W. und O. als Bande begangen hätten. Täuschungsbedingt sei die LBS bei der Kreditgewährung ein höheres Wagnis eingegangen. Den Schaden berechnet das Landgericht aus der Differenz der Kreditsumme zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstücke, wobei es – zugunsten der Angeklagten – den Verkehrswert mit dem tatsächlich be- zahlten Kaufpreis gleichsetzt. Gestellte Bürgschaften hat es hiervon in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen Gesamtschaden in Höhe von über 170.000 Euro festgestellt.

II.

6

Die Schadensberechnung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche.

7

1. Unter Beachtung des – nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen – Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (NJW 2012, 907 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (BVerfG aaO, 915 ff.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4; § 340f HGB). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden, die ihrerseits – ungeachtet der praktischen Schwierigkeiten ihrer Ermittlung – auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können (vgl. auch BVerfGE 126, 170, 226 ff.).

8

2. Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es die Schadensbezifferung allein auf die Differenz zwischen Kredithöhe und tatsächlichem Kaufpreis (als von ihm angenommenen maximalen Verkehrswert) stützt. Wie die Strafkammer im Ansatz richtig erkannt hat, ist die Darlehensgewährung ein Risikogeschäft. Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 – 5 StR 508/02, StV 2003, 446; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 f.). Für dessen Berechnung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann verschiebt sich zu ihren Lasten der synallagmatische Zusammenhang. So hätte die kreditgewährende Bank in Kenntnis dieser Umstände die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens, entsprechend angepasst oder weitergehende Sicherheiten verlangt. Nur in diesem Zusammenhang sind die bestellten Sicherheiten hier von Bedeutung. Deshalb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2009 – 3 StR 475/08, wistra 2009, 350; vom 12. Juni 2001 – 4 StR 402/00, StV 2002, 133).

9

Die Schadensfeststellung hätte deshalb – naheliegend mit sachverständiger Beratung – bei einem solchen Sachverhalt in einem Vergleich und einer bilanziellen Bewertung der von der Bank zugrunde gelegten Vertragsgestaltung – im Gegensatz zu der tatsächlich durchgeführten – bestehen müssen. Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus sein oder sich in so geringen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG NJW 2012, 907, 916). Im Rahmen der wirtschaftlichen Bewertung des täuschungsbedingt veränderten Kreditrisikos kann auch dem Umstand Gewicht zukommen, dass die LBS als kreditgewährende Bank der Ermittlung der Verkehrswerte der einzelnen Grundstücke wohl keinen wesentlichen Stellenwert beigemessen hat, weil sie die Beleihungsgrenze nur im Wege von prozentualen Abschlägen bestimmt hat, deren Höhe ersichtlich im Belieben des jeweiligen Kreditsachbearbeiters gestanden hat.

III.

10

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit letzter Sicherheit auszuschließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt. Bestehen bleiben können jedoch – wobei insoweit ergänzende, den bisher getroffenen nicht widersprechende Feststellungen zulässig sind – die Feststellungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen wie auch zu den Beziehungen der Beteiligten untereinander, weil sie von dem zur Aufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt sind. Gleichfalls aufrechterhalten werden die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Angeklagten G. . Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht aus dem Umstand, dass er von Verkäuferseite eingereichte Schecks entgegengenommen hat – dieer später zurückgeschickt hat –, rechtsfehlerfrei auf den Gehilfenvorsatz dieses Angeklagten geschlossen. Die hierzu vorgebrachten Einwände der Revision sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

11

Für das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat – sollte es erneut zu Schuldsprüchen kommen – im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellte Verfahrensverzögerung auf Folgendes hin:

12

Bei der Bemessung der Höhe der im Wege der Anrechnung auf die vollstreckte Strafe vorzunehmenden Kompensation sind in einer einzelfallbezogenen Abwägung der Umfang der staatlicherseits zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die konkreten Auswirkungen auf die Angeklagten zu würdigen. Auf die Höhe der verwirkten Strafe kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 259/10, wistra 2011, 22; Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138). Es ist deshalb grundsätzlich bedenklich, die Kompensation mit einem Sechstel der verhängten Strafe zu begründen. Im neuen tatgerichtlichen Verfahren wird in diesem Zusammenhang zudem weiter aufzuklären sein, warum die Verfahrensakten erst knapp 15 Monate nach Urteilsverkündung beim Generalbundesanwalt eingegangen sind.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreifenden Verfahrensfehlers auf. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. faktische Geschäftsführer der F. AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Vertreter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr. . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F. AG werde die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F. AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Käufer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovisi- onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick-backZahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, nicht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren dementsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb.

3

Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der Regel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eingeweihten Notare gegenüber den Kreditinstituten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R. den Banken jeweils falsche Bonitätsnachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. Hätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fehlendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An- und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verkehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andererseits , so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten.

4

Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte betreffend Wohneinheiten in H. und S. sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W. . Betreffend die Wohnungen in W. warben der Angeklagte und R. mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren.

5

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

6

Fall 1

7

Die F. AG verkaufte dem Erwerber A. 1997 drei Eigentumswohnungen des Objekts in H. . A. war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsbescheid. Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A. zur Finanzierung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, dass A. die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A. seine Bürgschaftsverpflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Zahlungen.

8

Fälle 2 bis 5

9

Dem Erwerber B. verkaufte die F. AG Anfang 1998 insgesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. Bei B. handelt es sich insofern um einen atypischen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grundsätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtliche von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedie- nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B. kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 2000 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM)

10

Fall 6

11

Dem Erwerber D. verkaufte die F. AG ebenfalls neun Wohnungen , wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. D. wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig angesehen , da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in Höhe von 200.000 bis 300.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des Angeklagten täuschte D. ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D. das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen.

12

Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein Ge- samtschaden von 470.581 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend begründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen.

14

1. In den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.

15

a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs , etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ-RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133).

16

Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen.

17

b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Darlehnsschuldner B. unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorliegen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückzahlungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfertigt.

18

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III. 2-5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitgeteilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B. und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fünf Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers B. in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wert- haltige Aussicht auf kick-back-Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minderwertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gegen den Erwerber B. gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erworbenen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweilige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Verkehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das gewährte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darlehensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht ausschließen , dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Vermögensschaden nicht gegeben ist.

19

2. Der Schuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe begegnet dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A. bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Überschuldung und das Ausbleiben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausgeschlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D. in geringerem Umfang zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen finan- zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompensation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unterbliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen lediglich die Strafaussprüche aufzuheben.

20

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2-5 und der Strafaussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Betruges in jeweils tateinheitlich begangenen fünfzehn vollendeten und 53.479 versuchten Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2

Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

3

1. Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer und „spiritus rector“ mit zwei weiteren nicht revidierenden Mit- angeklagten von Januar 2006 bis Ende des Jahres 2009 die Kreditvermittlungsgesellschaft D. GmbH. Das Geschäftsmodell zielte darauf ab, unter dem Deckmantel einer seriösen Kreditvermittlung von den sich regelmäßig in einer finanziellen Notlage befindenden Kunden einen Auslagenersatzbetrag für Porto-, Telefon- und Auskunftskosten in Höhe von je 47,80 Euro (bzw. vor September 2006 bis 48 Euro) einzutreiben, indem den Kunden wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, dass der Gesellschaft bei der Kreditvermittlung er- forderliche Auslagen i.S.d. § 655d Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe tatsächlich entstanden seien.

4

Die Kunden wurden mit dem Versprechen geworben, ihnen könnten auf- grund eines „Sofortkredit-Vermittlungsvertrages“ Kredite vermittelt werden, oh- ne dass durch die Kreditanfrage Kosten entstünden. Tatsächlich wollten die Angeklagten allen Kunden, die den „Sofortkredit-Vermittlungsvertrag“ unterschrieben , einen bestimmten Betrag unter 48 Euro - ggf. zuzüglich Mahn- und Inkassokosten - für angeblich "erforderliche Auslagen" in Rechnung stellen (UA S. 13), obwohl bei der Kreditvermittlung Auslagen nur zu einem Bruchteil dieses Betrages entstanden, die letztlich pro Kunde 3,20 Euro nicht überschritten (UA S. 20). Obwohl dem Angeklagten und der Mitangeklagten T. bekannt war, dass sie gesetzlich lediglich berechtigt waren, tatsächlich im Einzelfall entstandene erforderliche Auslagen, nicht jedoch die allgemeinen Geschäftsunkosten auf die Kunden umzulegen, wollten sie durch die Gestaltung des Rechnungstextes bei den Kunden die Fehlvorstellung hervorrufen, die Auslagen seien in der geltend gemachten Höhe entstanden und die Kunden seien auch zur Bezahlung des Rechnungsbetrages verpflichtet (UA S. 19 f).

5

Dem Angeklagten und der Mitangeklagten T. war aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen im Kreditvermittlungsgeschäft bekannt, dass wegen der wirtschaftlich schwierigen Lage der angesprochenen Klientel nur in den wenigsten Fällen eine erfolgreiche Kreditvermittlung in Betracht kam. Ihnen ging es jedoch nicht darum, Kredite zu vermitteln. Vielmehr war das System von Anfang an darauf angelegt, unter dem Anschein einer seriösen Kreditvermittlung sich gezielt an den in der Regel nahezu mittellosen Kunden zu bereichern und diese dadurch zu schädigen. Dabei rechneten die Angeklagten damit, dass sich die wenigsten Kunden gegen den vergleichsweise geringen Rechnungsbetrag wehren würden. Allerdings gingen sie aufgrund ihrer Erfahrungen davon aus, dass nur etwa 40 Prozent den Rechnungsbetrag begleichen würden (UA S. 14).

6

Zwischen Januar 2006 und Dezember 2009 wurden auf die dargestellte Weise 140.000 Kunden falsche Rechnungen über Auslagenersatz gestellt, auf die - womit die Angeklagten rechneten - nur etwa 40 Prozent der Kunden bezahlten.

7

Aufgrund einer auf die Einvernahme von fünfzehn Kunden beschränkten Beweisaufnahme hat das Landgericht festgestellt, dass lediglich diese Kunden in der irrigen Annahme, der D. GmbH seien tatsächlich Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden, gezahlt hatten (UA S. 902). In den übrigen 53.479 Fällen über Rechnungsbeträge von insgesamt mehr als 2,8 Mio. Euro ging das Landgericht mangels festgestellter Irrtumserregung lediglich von versuchter Täuschung der Kunden aus. Unter Abzug von zehn Prozent höchstens tatsächlich erforderlicher Auslagen nahm es dabei eine erstrebte Bereicherung von etwa 2,5 Mio. Euro an (UA S. 903).

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2. Das Landgericht ist wegen Vorliegens eines sog. uneigentlichen Organisationsdelikts von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen allen Betrugstaten (§ 263 StGB) ausgegangen (UA S. 915). Hierbei hat es nur in 15 Fällen Vollendung und im Übrigen - entsprechend einem rechtlichen Hinweis in der Hauptverhandlung - lediglich versuchten Betrug angenommen. In den weiteren 53.479 Fällen habe es „nicht vollkommen ausschließen“ können, „dass Rech- nungsempfänger die Unrichtigkeit der Rechnungsstellung erkannten und aus- schließlich leisteten, um ihre Ruhe zu haben“. Nach Auffassung des Landge- richts hätte eine umfassende Aufklärung die Vernehmung sämtlicher Kunden erfordert, um die Motivation bei der Überweisung des Rechnungsbetrages zu ergründen. Dies sei bei über 50.000 Kunden „aus prozessökonomischen Grün- den“ nicht möglich gewesen (UA S. 914).

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3. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; die von der Revision des Angeklagten erhobenen formellen und materiellen Beanstandungen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

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Näherer Erörterung bedarf lediglich die Vorgehensweise des Landgerichts , nur fünfzehn Geschädigte zu vernehmen und im Übrigen hinsichtlich der weit überwiegenden Zahl der tateinheitlich begangenen Taten „aus verfahrensökonomischen Gründen“ lediglich Tatversuch anzunehmen (UA S. 914, 917). Das Landgericht sah sich ersichtlich nur auf diesem Wege in der Lage, die Hauptverhandlung, die bereits nahezu fünf Monate gedauert hatte, in angemessener Zeit zu beenden.

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a) Die vom Landgericht mit dem Begriff der „Prozessökonomie“ be- schriebene Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege zu erhalten (vgl. dazu auch Landau, Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, NStZ 2007, 121), besteht. Jedoch muss ein Tatgericht im Rahmen der Beweisaufnahme die in der Strafprozessordnung dafür bereit gehaltenen Wege beschreiten. Ein solcher Weg ist etwa die Beschränkung des Verfahrensstoffes gemäß den §§ 154, 154a StPO, die allerdings die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft voraussetzen. Eine einseitige Beschränkung der Strafverfolgung auf bloßen Tatversuch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wie sie das Landgericht hier - freilich im Rahmen gleichartiger Tateinheit mit vollendeten Delikten - vorgenommen hat, sieht die Strafprozessordnung jedoch nicht vor.

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b) Es trifft allerdings zu, dass in Fällen eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Anzahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeiten einer sinnvollen Verfahrensbeschränkung eingeschränkt sind. Denn dann sind keine Taten mit höheren Einzelschäden vorhanden, auf die das Verfahren sinnvoll beschränkt werden könnte.

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Dies bedeutet aber nicht, dass es einem Gericht deshalb - um überhaupt in angemessener Zeit zu einem Verfahrensabschluss gelangen zu können - ohne weiteres erlaubt wäre, die Beweiserhebung über den Taterfolg zu unterlassen und lediglich wegen Versuches zu verurteilen. Vielmehr hat das Tatgericht die von der Anklage umfasste prozessuale Tat (§ 264 StPO) im Rahmen seiner gerichtlichen Kognitionspflicht nach den für die Beweisaufnahme geltenden Regeln der Strafprozessordnung (vgl. § 244 StPO) aufzuklären. Die richterliche Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gebietet dabei, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

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c) Für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums bei Betrug (§ 263 StGB) bedeutet dies:

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aa) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist, wird dabei - von einfach gelagerten Fällen (z.B. bei standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren ) abgesehen - in der Regel dessen Vernehmung erfordern (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314).

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bb) Allerdings stößt die praktische Feststellung des Irrtums im Strafverfahren als Tatfrage nicht selten auf Schwierigkeiten. Diese können jedoch in vielen Fällen dadurch überwunden werden, dass das Tatgericht seine Überzeugung auf Indizien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9) wie das wirtschaftliche oder sonstige Interesse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung seines eigenen Vermögens (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 87) stützen kann. In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes kann es daher insgesamt ausreichen , nur einige Zeugen einzuvernehmen, wenn sich dabei das Ergebnis bestätigt findet. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof etwa die Vernehmung der 170.000 Empfänger einer falsch berechneten Straßenreinigungsgebührenrechnung für entbehrlich gehalten (BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434; vgl. dazu auch Hebenstreit in MüllerGugenberger /Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37).

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cc) Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken , besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen haben. Das Ergebnis dieser Erhebung kann dann - etwa nach Maßgabe des § 251 StPO - in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Hierauf kann dann auch die Überzeugung des Gerichts gestützt werden, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen die Leistenden eine Vermögensverfügung irrtumsbedingt vorgenommen haben.

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Ob es in derartigen Fällen dann noch einer persönlichen Vernehmung von Geschädigten bedarf, entscheidet sich nach den Erfordernissen des Amtsaufklärungsgrundsatzes (§ 244 Abs. 2 StPO) und des Beweisantragsrechts (insb. § 244 Abs. 3 StPO). In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbil- des kommt dabei die Ablehnung des Antrags auf die Vernehmung einer größeren Zahl von Geschädigten als Zeugen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434).

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dd) Demgegenüber dürfte in Fällen mit individueller Motivation zur Leis- tung eines jeden Verfügenden die „Schätzung einer Irrtumsquote“ als Methode der Überzeugungsbildung nach § 261 StPO ausscheiden. Hat ein Tatgericht in solchen Fällen Zweifel, dass ein Verfügender, ohne sich über seine Zahlungspflicht geirrt zu haben, allein deshalb geleistet hat, „um seine Ruhe zu haben“, muss es nach dem Zweifelssatz („in dubio pro reo“) zu Gunsten des Täters ent- scheiden, sofern nicht aussagekräftige Indizien für das Vorliegen eines Irrtums vorliegen, die die Zweifel wieder zerstreuen.

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d) Für die Strafzumessung hat die Frage, ob bei einzelnen Betrugstaten Vollendung gegeben oder nur Versuch eingetreten ist, in der Regel bestimmende Bedeutung.

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Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen es für die Strafzumessung im Ergebnis nicht bestimmend ist, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kam oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch blieb. Solches kommt etwa in Betracht, wenn Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufwiesen, dass es - insbesondere aus Sicht des Täters - vom bloßen Zufall abhing, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitern konnte. Denn dann kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (vgl.

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e) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier ein normativ geprägter Irrtum vorliegen könnte, mit der Folge, dass die Anwendung des Zweifelssatzes durch das Landgericht sachlich-rechtlich fehlerhaft gewesen sein könn- te. Denn jedenfalls ist der Angeklagte durch die vom Landgericht „aus prozessökonomischen Gründen“ gewählte Verfahrensweise nicht beschwert. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte, wenn es hinsichtlich weiterer tateinheitlich begangener Taten statt von Versuch von Tatvollendung ausgegangen wäre.