Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2019 - RN 1 K 14.2132

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:

	„a)	Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.
	b)	Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.
	c)	Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).
	d)	Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.
	e)	Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.
	f)	Anfertigung von Texten für die Fundchronik.
	g)	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“

3

Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).

4

Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.

5

Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.

6

Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:

	„1 Auftrag
	Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.
	2 Auftragsinhalt
	Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:
	1.	Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
	2.	Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
	3.	Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
	4.	Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
	5.	Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
	6.	Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
	7.	Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
	8.	Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
	9.	Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
	10.	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
	11.	Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.
	3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung
	…
	Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …
	4 Fristen
	Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.
	5 Vergütung und Kostentragung
	Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.
	Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.
	Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.
	6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen
	Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).
	7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers
	Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.
	…
	8 Kündigung und Rücktritt
	1.	Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
	2.	Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.
	Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.
	9 Ergänzende Vorschriften
	Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 - 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“

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Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.

9

Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.

10

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.

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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

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Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.

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I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).

14

II. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

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1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

16

2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

17

3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

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4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

19

a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.

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b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.

21

c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.

22

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.

23

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.

24

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.

25

dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.

26

ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.

27

III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.

28

IV. Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

29

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch			W. Reinfelder			Mestwerdt
		Simon			A. Effenberger

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

2

Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:

	„a)	Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.
	b)	Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.
	c)	Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).
	d)	Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.
	e)	Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.
	f)	Anfertigung von Texten für die Fundchronik.
	g)	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“

3

Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).

4

Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.

5

Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.

6

Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:

	„1 Auftrag
	Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.
	2 Auftragsinhalt
	Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:
	1.	Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
	2.	Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
	3.	Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
	4.	Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
	5.	Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
	6.	Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
	7.	Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
	8.	Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
	9.	Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
	10.	Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
	11.	Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.
	3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung
	…
	Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …
	4 Fristen
	Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.
	5 Vergütung und Kostentragung
	Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.
	Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.
	Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.
	6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen
	Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).
	7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers
	Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.
	…
	8 Kündigung und Rücktritt
	1.	Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
	2.	Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.
	Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.
	9 Ergänzende Vorschriften
	Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 - 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“

7

Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.

9

Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
	2.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.

10

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.

11

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

12

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.

13

I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist(vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).

14

II. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

15

1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

16

2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

17

3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

18

4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

19

a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.

20

b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.

21

c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.

22

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.

23

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.

24

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.

25

dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.

26

ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.

27

III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.

28

IV. Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

29

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch			W. Reinfelder			Mestwerdt
		Simon			A. Effenberger

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 8. Dezember 2016 - 11 Sa 866/16 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist und dieses aufgrund Befristung am 31. Juli 2016 geendet hat.

2

Die Beklagte ist Trägerin einer als öffentliche kulturelle Bildungseinrichtung für Kinder, Jugendliche und Erwachsene betriebenen Musikschule. In § 2 der Satzung für die Musikschule der Stadt R vom 10. Dezember 2003 heißt es auszugsweise:

	„…
	(2) Die Richtlinien des Kultusministers NRW, des Verbandes der Musikschulen e. V. und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeber (VKA) sind verbindliche Arbeitsgrundlage. Haupt- und nebenberuflich tätige Lehrkräfte haben die danach geforderte Qualifikation nachzuweisen.
	(3) Der Besuch der Musikschule sowie der Ablauf der Ausbildung werden in einer Schulordnung geregelt. …“

3

Die Schulordnung für die Musikschule der Stadt R vom 2. Dezember 2014 regelt ua.:

	„…
	Die Schulordnung regelt das Verhältnis zwischen der Musikschule der Stadt R und ihren Nutzern.
	...
	6.	Veranstaltungen
	6.1	Veranstaltungen der Musikschule, einschließlich der hierfür erforderlichen Vorbereitungen, sind Bestandteil des Unterrichts.
	6.2	Die Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme verpflichtet.
	7.	Vorspiele
	7.1	Alle Instrumentalschülerinnen und Schüler sollen einmal pro Schuljahr solistisch oder im Ensemble an einem Vorspiel teilnehmen.
	…“

4

Der 1956 geborene Kläger erteilte auf der Grundlage mehrerer, jeweils auf ein Schulhalbjahr befristeter Verträge seit August 2004 Unterricht an der Musikschule der Beklagten. Dort beschäftigte diese 38 angestellte Lehrkräfte und acht Honorarkräfte, zu denen sie den Kläger rechnete. Die beiden letzten Verträge der Parteien waren jeweils mit „Freier Dienstvertrag (Honorar-Vereinbarung) der Stadt R - Städtische Musikschule“ überschrieben und betrafen jeweils den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2016.

5

Ein Vertrag nannte als Dienstleistung für das „II. Schulhalbjahr 2015-16“ den „Kernbereich E-Gitarre / Gitarre“ und sah bei wöchentlich bis zu 16 Unterrichtsstunden ein Honorar iHv. 26,00 Euro je Unterrichtsstunde vor. Der andere Vertrag bezeichnete die zu erbringende Dienstleistung mit „II. Schulhalbjahr 2015-16 - JeKi- Gitarre“ bei „wöchentlich 14 JeKi-Unterrichtsstunden“ und einem Honorar iHv. 30,00 Euro je Unterrichtsstunde. In beiden vorgenannten Verträgen hieß es übereinstimmend:

	„…
	3. Wesentliche Vereinbarung für die Art und Weise der Dienstleistung:
	Die bei der Musikschulverwaltung eingereichte Anwesenheitsliste dient als Grundlage für die Abrechnung der erbrachten Unterrichtsstunden.
	Die Honorarkraft erbringt die Dienstleistung unter Beachtung der VdM-Lehrpläne als allgemeiner Grundlage.
	…
	6.	Der/Die Auftragnehmer/in erfüllt seine/ihre Aufgaben eigenverantwortlich und frei von Weisungen.
	7.	Das Honorar wird nur für tatsächlich geleistete Einsätze gezahlt; für den Fall der nur teilweise erbrachten Leistungen, mindert sich das Honorar entsprechend. …
	…
	9.	Das Honorar unterliegt der Einkommenssteuer.
		…, weil es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Einkommenssteuerrechts handelt. …
	10.	Die selbstständige Tätigkeit ist für … sozialversicherungsfrei. Ob und in welchem Umfang für den/die Auftragnehmer/in Sozialversicherungspflicht besteht, hat dieser selbst ggf. durch Rückfrage bei der BfA, zu prüfen.
	…“

6

Der für die Musikschülerinnen und -schüler der Beklagten durchgeführte Unterricht fand in den Räumlichkeiten der Musikschule statt. Die Beklagte stellte dem Kläger innerhalb der vertraglich festgelegten Höchstgrenze von zuletzt 16 Unterrichtsstunden einen Unterrichtsraum an drei mit ihm vereinbarten Wochentagen zwischen 09:00 Uhr und 22:00 Uhr zur Verfügung, für den er einen eigenen Schlüssel besaß. Die tatsächlichen Unterrichtszeiten sprach der Kläger mit den Schülerinnen und Schülern bzw. deren Erziehungsberechtigten ab. Wegen der Schulpflicht vieler seiner Musikschülerinnen und -schüler fand der Unterricht in der Regel nachmittags statt. Außerdem führte der Kläger mit den Schülerinnen und Schülern und/oder deren Erziehungsberechtigten sog. Routine- und Kennenlerngespräche. Im Rahmen seiner Unterrichtsverpflichtung bei der Beklagten betreute er ein Bandprojekt, auf das wöchentlich zwei Unterrichtsstunden entfielen. Auf Veranlassung der Musikschulleitung musste der Kläger an vier Terminen im Juni 2016 die Bandprobe in einen anderen Raum verlegen. Die Beklagte führte hinsichtlich der Art und Weise der Unterrichtserteilung durch den Kläger keine Kontrollen durch.

7

Neben der unterrichtenden Tätigkeit nahm der Kläger vereinzelt an Konferenzen, Veranstaltungen und Schülervorspielen teil. Hierfür zahlte die Beklagte ihm eine gesonderte Vergütung. Außerdem verrichtete der Kläger in zeitlich geringem Umfang Nebentätigkeiten, wie zB die Wartung von Instrumenten und dazugehörigen Gerätschaften.

8

Bei dem „JeKi“-Projekt („Jedem Kind ein Instrument“) handelte es sich um ein musikpädagogisches Bildungsprogramm in der Grundschule für das Land Nordrhein-Westfalen. Es wurde in einer Kooperation von außerschulischen Bildungsinstitutionen (zB Musikschulen) und den teilnehmenden Schulen durchgeführt. Das Programm umfasste einen instrumentellen Gruppenunterricht, der in den beteiligten Grundschulen stattfand. Diese gaben gegenüber der Beklagten die Unterrichtstage und -zeiten für das Schulhalbjahr vor. Vor Übertragung eines nach Zeit, Ort und Gruppenzusammensetzung feststehenden „JeKi“-Kurses holte die Beklagte beim Kläger die Zustimmung zur Übernahme ein. Eine Verpflichtung zur Übernahme einzelner Kurse bestand nicht.

9

Mit seiner am 18. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden, für dessen Befristung kein sachlicher Grund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG bestehe. Er habe in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht dem Weisungsrecht der Beklagten unterstanden. Seine Tätigkeit sei nicht von der angestellter Musikschullehrer zu unterscheiden gewesen.

10

Seine Weisungsgebundenheit ergäbe sich daraus, dass er sich seine Schülerinnen und Schüler nicht habe frei aussuchen können, der Unterricht in den Räumlichkeiten der Beklagten habe stattfinden müssen und er inhaltlich die Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. zu beachten gehabt habe. Er sei zwar nicht zur Teilnahme an Konferenzen verpflichtet gewesen, diese sei aber für eine geordnete und effiziente Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal notwendig gewesen. Eine Teilnahmepflicht an Konzerten, Präsentationen und Vorspielen seiner Schülerinnen und Schüler habe sich mittelbar daraus ergeben, dass diese gemäß Ziff. 6 der Schulordnung daran teilnehmen mussten. Als deren Lehrkraft habe er sie entsprechend vorbereiten und begleiten müssen.

11

Bei der Gestaltung des „JeKi“-Unterrichts sei er durch die Vorgaben der teilnehmenden Schule gebunden gewesen. Diese hätten sich in inhaltlicher Hinsicht faktisch bereits daraus ergeben, dass die teilnehmenden Kinder von Anfang an zwingend im Orchester hätten mitspielen müssen. Deshalb seien konkrete Musikstücke vorgegeben worden. Anderenfalls wäre ein Zusammenspiel der separat unterrichteten Schülergruppen nicht möglich gewesen.

12

Seine persönliche Abhängigkeit ergebe sich auch daraus, dass er seine Tätigkeit als Musikschullehrer mit wöchentlich 30 Unterrichtsstunden und damit in Vollzeit ausgeübt habe.

13

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und dieses Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarten Befristungen auf den 31. Juli 2016 beendet worden ist.

14

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer. Hierzu fehle es an seiner persönlichen Abhängigkeit. Dem Kläger habe es in zeitlicher Hinsicht freigestanden, ob und wie vielen Schülerinnen und Schülern er Gitarrenunterricht erteile und wie er diesen auf die vereinbarten drei Unterrichtstage verteile. Soweit der Kläger nach dem Inhalt der Honorarverträge gehalten gewesen sei, die Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. zu beachten, folge daraus keine fachliche Weisungsgebundenheit. Sie hätten lediglich eine Orientierungshilfe geboten und dem Kläger vielfältige Möglichkeiten zur freien Gestaltung des Unterrichts belassen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

16

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der als Befristungskontrollklage zu verstehende Feststellungsantrag ist unbegründet.

17

I. Der Antrag ist nach gebotener Auslegung als Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG zulässig.

18

1. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Juli 2016 beendet ist. Hierbei handelt es sich um eine Befristungskontrollklage, für die es keines besonderen Feststellungsinteresses bedarf (vgl. BAG 24. Juni 2015 - 7 AZR 541/13 - Rn. 18; 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 9 f.). Das im Antrag isoliert ausgewiesene Feststellungsbegehren, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, hat keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO. Streitgegenstand einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarten Befristung zu dem in der Vereinbarung vorgesehenen Termin(BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 153/15 - Rn. 11; 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 106, 72). Dabei ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des streitbefangenen Beendigungstermins grundsätzlich Voraussetzung für den Erfolg einer Befristungskontrollklage. Denn der in § 17 Satz 1 TzBfG vorgesehene Klageantrag richtet sich auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht beendet ist(BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 25). Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist demgegenüber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 17).

19

2. Die Formulierung des Klageantrags, „festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und dieses Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarten Befristungen zum 31. Juli 2016 beendet worden ist“, entspricht dem in § 17 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Wortlaut einer Befristungskontrollklage. Es geht dem Kläger um die Frage, ob das von ihm angenommene Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristung zu einem bestimmten Zeitpunkt geendet hat. Inzidenter ist zu überprüfen, ob das zwischen den Parteien vereinbarte Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

20

II. Die Klage ist unbegründet. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist weder nach dem Inhalt der bis zum 31. Juli 2016 befristeten Honorarverträge noch durch deren tatsächliche Vertragsdurchführung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

21

1. Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil die Befristungen zum 31. Juli 2016 nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gelten. Der Kläger hat deren Rechtsunwirksamkeit mit der am 18. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23. Februar 2016 zugestellten Befristungskontrollklage rechtzeitig geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG(BAG 12. April 2017 - 7 AZR 436/15 - Rn. 15; 14. Dezember 2016 - 7 AZR 49/15 - Rn. 23).

22

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

23

a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 12; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 17). Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider(BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - aaO; vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 4 sowie S. 18: „die 1:1-Kodifizierung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt die Rechtslage in Deutschland unverändert“).

24

b) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seine Tätigkeit nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten und Musikschullehrer, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (st. Rspr., vgl. BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 13; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 18; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19 mwN).

25

c) Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen besteht für Musikschulen kein Schulzwang, es gibt im Regelfall keine förmlichen Abschlüsse, der Unterricht ist zumeist weniger reglementiert, das Ausmaß der Kontrolle durch den Unterrichtsträger und der Umfang der erforderlichen Nebenarbeiten geringer. Als Arbeitnehmer sind Musikschullehrer deshalb nur dann anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, die auf den für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Grad persönlicher Abhängigkeit schließen lassen. Als solche Umstände kommen das Recht des Schulträgers, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen, den Unterrichtsgegenstand oder Art und Ausmaß der Nebenarbeiten einseitig festzulegen, eine intensivere Kontrolle nicht nur des jeweiligen Leistungsstands der Schülerinnen und Schüler, sondern auch des Unterrichts selbst oder die Inanspruchnahme sonstiger Weisungsrechte in Betracht (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 13; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 18).

26

3. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen haben (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 15; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 20 mwN).

27

4. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer, sondern als freier Dienstnehmer anzusehen.

28

a) Grundlage für die Beurteilung, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist, sind Inhalt und Durchführung der bis zum 31. Juli 2016 befristeten Verträge.

29

b) Diese zielten auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses als freier Dienstnehmer.

30

aa) Hierauf deutet bereits die von den Parteien gewählte Kennzeichnung des jeweiligen Vertrags als „Freier Dienstvertrag (Honorar-Vereinbarung)“ hin. Ein weiteres deutliches Indiz für einen Vertragswillen, der auf die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses als freier Mitarbeiter gerichtet ist, ergibt sich aus Nr. 9 und 10 der Honorarverträge. Auch darin bekräftigen die Parteien, dass es sich bei der Beschäftigung des Klägers um eine „selbstständige Tätigkeit“ handeln soll.

31

bb) Die Honorarverträge räumen der Beklagten keine Weisungsrechte ein. Nr. 6 beider Verträge bestimmt, dass der Kläger seine Aufgaben eigenverantwortlich und frei von Weisungen erfüllt. Die in Nr. 3 beider Verträge enthaltene Regelung, der zufolge die Honorarkraft die Dienstleistung unter Beachtung der Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. (VdM) als allgemeiner Grundlage zu erbringen hat, steht dazu nicht im Widerspruch. Sie berechtigte die Beklagte auch nicht zu Einzelanweisungen. Die VdM-Lehrpläne enthalten keine das pädagogische Ermessen und die Unterrichtsgestaltung des Klägers beeinträchtigenden zwingenden Vorgaben. Auf Seite 15 des VdM-Lehrplans Gitarre ist ausdrücklich hervorgehoben, dass der Lehrplan den Lehrkräften konkrete Anregungen und Hilfestellungen anbieten möchte, um sie bei den vielseitigen musikpädagogischen Aufgaben in der öffentlichen Musikschule zu unterstützen. Der Lehrplan möchte zur planvollen eigenschöpferischen Arbeit und zur methodischen Flexibilität anregen, ohne die Freiheit in der Auswahl und Einteilung des Unterrichtsmaterials einzuschränken. Die Vorbemerkung zum Teil „Unterrichtsplan“ des VdM-Lehrplans Gitarre hebt hervor, dass die Aufstellung von Lernzielen und -inhalten als eine an Erfahrungswerten orientierte Empfehlung zu verstehen ist, die einer ständigen Überprüfung hinsichtlich ihrer Definition, Progression und generell ihres Umfangs bedarf, und in dieser Hinsicht den Wünschen, Absichten, Möglichkeiten und Situationen von Schülern, Lehrern und Unterricht unterliegen wird. Im Lehrplan werden mithin lediglich verschiedene Lernstufen beschrieben, ohne konkrete inhaltliche Vorgaben für die didaktische oder methodische Umsetzung der Lernziele zu bezeichnen. Zur Art und Weise der Unterrichtsgestaltung finden sich in dem Lehrplan keine verbindlichen Vorgaben. Wie der Kläger seinen Lehrstoff vermittelte, blieb ihm ohne jede zeitliche und nähere inhaltliche Vorgabe überlassen. Detaillierte Lehrpläne, die denen an allgemeinbildenden Schulen vergleichbar sind, existierten nicht.

32

cc) Eine Weisungsgebundenheit des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 der Satzung für die Musikschule der Beklagten vom 10. Dezember 2003, dem zufolge die Richtlinien des „Kultusministers“ des Landes Nordrhein-Westfalen, des Verbands deutscher Musikschulen e. V. und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände verbindliche Arbeitsgrundlage der Musikschule sind. Der Kläger versteht in diesem Zusammenhang die Protokollerklärung zu § 52 Nr. 2 Abs. 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Verwaltung - vom 13. September 2005, der zufolge bei der Festlegung der Anzahl der Unterrichtsstunden berücksichtigt worden ist, dass Musikschullehrer neben der Erteilung von Unterricht noch weitere im Einzelnen bezeichnete Aufgaben (zB Teilnahme an Schulkonferenzen und Elternabenden sowie am Vorspiel der Schülerinnen und Schüler außerhalb des Unterrichts sowie Mitwirkung an Veranstaltungen der Musikschule und im Rahmen der Beteiligung der Musikschule an musikalischen Veranstaltungen) zu erledigen haben, als „Richtlinie der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände“. Hieraus will er ein Recht der Beklagten ableiten, ihm die genannten Zusatzaufgaben einseitig zu übertragen. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Die Satzung der Beklagten berührt das Vertragsverhältnis der Parteien nicht. Dieses bestimmt sich nicht nach dem Satzungsinhalt, sondern allein nach dem Inhalt der geschlossenen Verträge und damit nach Vertragsrecht.

33

dd) Eine Weisungsgebundenheit des Klägers wird auch nicht durch die Schulordnung für die Musikschule der Beklagten vom 2. Dezember 2014 begründet. Diese regelt lediglich das Verhältnis zwischen der Musikschule und ihren Nutzern. Auswirkungen auf die vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und ihren haupt- und nebenberuflichen Lehrkräften entfaltet sie nicht. Die Beklagte hat sich in den Honorarverträgen auch nicht vorbehalten, die Leistungspflichten durch Schul- oder Hausordnung einseitig zu konkretisieren (vgl. dazu BAG 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 84, 124).

34

c) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auch die Durchführung der Honorarverträge lasse nicht darauf schließen, die Parteien hätten nicht ein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis begründen wollen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses war der Kläger in dem für ein freies Dienstverhältnis erforderlichen Maße frei von Weisungen.

35

aa) Dies gilt zunächst für die Arbeitszeit. Der Kläger hat nicht vorgetragen, bei der tatsächlichen Durchführung der Honorarverträge im Hinblick auf seine Arbeitszeit Einzelanweisungen von der Beklagten erhalten zu haben.

36

(1) Der Arbeitszeitsouveränität des Klägers steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger lediglich an drei festen Tagen in der Woche einen Unterrichtsraum zur Verfügung stellte. Zwar kann in der Anordnung, eine Tätigkeit nur in bestimmten Räumlichkeiten zu verrichten, und einer nur zeitlich beschränkten Zurverfügungstellung dieser Räumlichkeiten eine zeitliche Weisungsgebundenheit liegen. Das ist aber nicht anzunehmen, wenn die Zeitspanne so bemessen ist, dass dem Mitarbeiter ein erheblicher Spielraum verbleibt (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 26). Dem Kläger stand an drei Tagen in der Woche der Unterrichtsraum in der Zeit von 09:00 Uhr bis 22:00 Uhr zur Verfügung. Die Unterrichtsstunden konnte der Kläger in freier Abstimmung mit seinen Schülerinnen und Schülern bzw. deren Erziehungsberechtigten innerhalb der Zeitspanne verteilen. Einer dem freien Dienstverhältnis entgegenstehenden zeitlichen Beschränkung unterlag der Kläger auch nicht dadurch, dass eine Vielzahl seiner Schülerinnen und Schüler noch schulpflichtig war und der Unterricht deshalb hauptsächlich in den Nachmittagsstunden stattfinden musste. Derartigen, auf Kundenwünschen beruhenden zeitlichen Beschränkungen unterliegen auch selbstständige Musikschullehrer, denen ihre Schülerinnen und Schüler nicht durch eine Musikschule zugeleitet werden. Der Kläger war insoweit anders als eine Lehrkraft an einer allgemeinbildenden Schule nicht fest in einen Schulbetrieb eingegliedert und an die starren Vorgaben eines Stundenplans gebunden, sondern in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitestgehend frei von Weisungen der Beklagten. Soweit der Kläger angemerkt hat, er habe sich hinsichtlich der Raumnutzung mit anderen Lehrkräften abstimmen müssen, fehlt es an einlassungsfähigem Sachvortrag, was im Einzelnen Gegenstand der Abstimmungen gewesen ist und inwieweit seine zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten dadurch beeinträchtigt worden sind.

37

(2) Ebenso wenig führen die vom Kläger betreuten „JeKi“-Kurse zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten hat sie dem Kläger die einzelnen nach Ort, Zeit und Schülerzusammensetzung von den einzelnen Grundschulen vorgegebenen „JeKi“-Kurse nicht einseitig zugewiesen. Die Übernahme eines Kurses hing vielmehr von der Zustimmung des Klägers ab. Dieser konnte die Übernahme der an ihn herangetragenen Kurse ablehnen. Mit dem Einverständnis zur Übernahme eines bestimmten, dem Kläger angebotenen „JeKi“-Kurses haben die Parteien einvernehmlich die zeitliche Lage der Dienstleistung bestimmt. Dass der Kläger nicht frei unter mehreren „JeKi“-Kursen auswählen durfte, ist für die Entscheidung nicht erheblich. Maßgeblich ist, dass die Beklagte die Übernahme bestimmter Kurse und die damit verbundene zeitliche Lage nicht einseitig bestimmen durfte. Das Versprechen, eine Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen oder zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellen, macht den Leistenden im arbeitsrechtlichen Sinne nicht weisungsabhängig (BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 405/01 - zu II 2 b bb der Gründe). Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Dienstgebers, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragsparteien (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 18). Somit war der Kläger aufgrund der getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich der zeitlichen Lage der „JeKi“-Kurse zwar nicht frei, aber weisungsfrei.

38

(3) Eine zeitliche Weisungsgebundenheit des Klägers ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass er an Lehrerkonferenzen, Veranstaltungen und Konzerten teilgenommen hat. Insoweit fehlt es bereits an Sachvortrag des Klägers zur zeitlichen Inanspruchnahme durch diese Tätigkeiten und einer damit verbundenen Einengung seines Spielraums zur Bestimmung von Dauer und Lage seiner Arbeitszeit.

39

bb) Der Kläger unterlag auch in fachlicher Hinsicht keinem ein freies Dienstverhältnis ausschließenden Weisungsrecht. Die Beklagte hat dem Kläger hinsichtlich des Inhalts und der Gestaltung seines Musikunterrichts keine Einzelanweisungen erteilt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass sie ihn zur Ausübung von Nebentätigkeiten angewiesen hat. Dies betrifft sowohl die Wartung von Instrumenten und sonstigen Ausrüstungsgegenständen als auch die Teilnahme an Lehrerkonferenzen, Veranstaltungen und Schülerkonzerten. Der Kläger kann eine Weisungsgebundenheit in fachlicher Hinsicht auch nicht daraus herleiten, dass ihm im Rahmen der „JeKi“-Kurse Vorgaben über die Auswahl der einzuübenden Musikstücke gemacht worden sind. Er hat keine konkreten Tatsachen dafür dargetan, dass diese Vorgaben auf konkrete Weisungen der Beklagten zurückzuführen sind oder mit deren Wissen und Wollen durch die teilnehmenden Grundschulen erteilt wurden. Die Vertragspraxis lässt grundsätzlich nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 31; 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 45). Der Kläger hat aber weder die ihm gegenüber erteilten Weisungen in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht konkretisiert noch die anweisenden Personen benannt.

40

cc) Für die Statusbeurteilung ist nicht bedeutsam, dass der Unterricht in Räumlichkeiten der Beklagten stattfand. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den zur Verfügung gestellten Räumen verrichten können und damit an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung besagt nichts über eine persönliche Abhängigkeit (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 27; 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 2 j der Gründe mwN). Die Beklagte hat kein Recht für sich in Anspruch genommen, den Kläger an anderen von ihr zu bestimmenden Orten oder in anderen Unterrichtsstätten im Stadtgebiet einzusetzen. Die Zuweisung eines anderen Raums innerhalb des Gebäudes der Musikschule für vier Bandproben ändert an dieser Beurteilung nichts. Auch die Übertragung der „JeKi“-Kurse, die in den jeweiligen teilnehmenden Grundschulen zu geben waren, erfolgte nicht durch einseitige Zuweisung der Beklagten, sondern im Einvernehmen mit dem Kläger.

41

dd) Die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses hängt auch nicht entscheidend vom Umfang der vereinbarten Unterrichtsstunden ab. Diese geben regelmäßig nur Auskunft darüber, ob ein Teilzeit- oder ein Vollzeitrechtsverhältnis vorliegt (vgl. BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 405/01 - zu II 2 b aa der Gründe). Die aus einem Vollzeitrechtsverhältnis und einer langen Zeit der Zusammenarbeit resultierende wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 22).

42

ee) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers lässt sich aus der Tatsache, dass die Beklagte neben anderen Honorarlehrkräften auch Arbeitnehmer mit möglicherweise annähernd gleicher Aufgabenstellung wie den Kläger einsetzte, nicht auf die Rechtsnatur seines Dienstverhältnisses schließen (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 2 b der Gründe). Entscheidend ist die im Einzelfall zu bestimmende persönliche Abhängigkeit des jeweiligen Dienstnehmers (BAG 15. Dezember 1999 - 5 AZR 566/98 - zu II 2 k der Gründe).

43

ff) Der Unterricht des Klägers unterlag schließlich keiner Kontrolle durch die Beklagte. Diese hat die Art und Weise der Unterrichtserteilung durch den Kläger nicht überprüft.

44

gg) Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Da sich daraus keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ergeben haben, kann die abschließende Gesamtwürdigung nur zu dem Ergebnis führen, dass das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Die Freiheit des Klägers bei der Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit wurde von der Beklagten nicht in einem mit einem freien Dienstverhältnis nicht mehr zu vereinbarenden Umfang eingeschränkt. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass die Parteien ihre Vertragsbeziehungen formal als freies Dienstverhältnis ausgestaltet haben. Der Vorrang der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen vor der formalen Vertragstypenwahl durch die Parteien bedeutet nicht, dass deren Entscheidung für eine bestimmte Art von Vertrag irrelevant wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit - wie im Streitfall - typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 24; 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 19).

45

5. Die Vorgaben des Unionsrechts führen zu keiner anderen Beurteilung.

46

a) Die EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) gilt nach ihrem § 2 Nr. 1 für befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einem Arbeitsvertrag oder -verhältnis gemäß der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedstaat geltenden Definition. Sie gilt nicht für andere Beschäftigte. Das folgt nicht nur aus der abschließenden Festlegung des Anwendungsbereichs der Rahmenvereinbarung in § 2, sondern auch daraus, dass nach § 1 Buchst. b der Rahmenvereinbarung ein Rahmen geschaffen werden soll, der den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse verhindert. Zwar verwendet die Rahmenvereinbarung nicht nur die Begriffe „Arbeitsverträge“ und „Arbeitsverhältnisse“, sondern auch den Begriff „Beschäftigungsverhältnisse“. Dem Begriff „Beschäftigungsverhältnis“ kommt in der Rahmenvereinbarung jedoch keine andere Bedeutung als dem Begriff „Arbeitsverhältnis“ zu. So heißt es in der Präambel, unbefristete Verträge stellten die „übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern“ dar. Dementsprechend hat die Formulierung „befristete Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse“ in § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung die gleiche Bedeutung wie die Formulierung „befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse“ in § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung, auf die sich § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung bezieht(BAG 24. August 2016 - 7 AZR 625/15 - Rn. 40, BAGE 156, 170).

47

b) Nach § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung richtet sich die Definition der Arbeitsverträge und -verhältnisse, für die diese Rahmenvereinbarung gilt, nicht nach der Vereinbarung selbst oder dem Unionsrecht, sondern nach nationalem Recht. Allerdings kann das Unionsrecht auch dann, wenn sich die Definition des Arbeitnehmerbegriffs nach nationalem Recht richtet, das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen begrenzen. Die in einer Richtlinie verwendeten Begriffe können danach nur in dem Umfang entsprechend dem nationalen Recht und/oder der nationalen Praxis definiert werden, soweit die praktische Wirksamkeit der Richtlinie und die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts gewahrt bleiben (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 625/15 - Rn. 41, BAGE 156, 170; 24. Februar 2016 - 7 AZR 712/13 - Rn. 32, BAGE 154, 196). Die Mitgliedstaaten dürfen daher keine Regelung anwenden, die die Verwirklichung der mit einer Richtlinie verfolgten Ziele gefährden und sie damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben könnte. Insbesondere darf ein Mitgliedstaat nicht unter Verletzung der praktischen Wirksamkeit der jeweiligen Richtlinie willkürlich bestimmte Kategorien von Personen von dem durch diese bezweckten Schutz ausnehmen (vgl. EuGH 3. Juli 2014 - C-362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-307/05 - [Del Cerro Alonso] Rn. 29).

48

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 34; 19. Juni 2014 - C-507/12 - [Saint Prix] Rn. 35; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 23; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 39; 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 25; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 67). Die formale Einstufung als Selbstständiger nach innerstaatlichem Recht schließt es allerdings nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer einzustufen ist, wenn ihre Selbstständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis verschleiert (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 35; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 41; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 71). Daraus folgt, dass ihr Status als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts nicht dadurch berührt wird, dass eine Person aus steuerlichen, administrativen oder verwaltungstechnischen Gründen nach innerstaatlichem Recht als selbstständiger Dienstleistungserbringer beschäftigt wird, sofern sie nach Weisung ihres Arbeitgebers handelt, insbesondere was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht, nicht an den geschäftlichen Risiken dieses Arbeitgebers beteiligt ist, während der Dauer des Vertragsverhältnisses in dessen Unternehmen eingegliedert ist und daher mit ihm eine wirtschaftliche Einheit bildet (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 36 mwN).

49

bb) Danach ist der Kläger auch kein Arbeitnehmer im Sinne des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs. Er ist kein „Scheinselbstständiger“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs, sondern mangels Weisungsgebundenheit ein freier Dienstnehmer. Er unterliegt - anders als ein Arbeitnehmer - nicht einem Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit und ist nicht in einem für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft erforderlichen Maße in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert.

50

c) Eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die unionsrechtlichen Grundsätze als geklärt anzusehen, die für den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung und den für die Rahmenvereinbarung maßgeblichen Arbeitnehmerbegriff (EuGH 3. Juli 2014 - C-362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-307/05 - [Del Cerro Alonso] Rn. 29) sowie die Beurteilung des Arbeitnehmerbegriffs im unionsrechtlichen Sinne (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 34 ff.; 19. Juni 2014 - C-507/12 - [Saint Prix] Rn. 35; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 23; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 39; 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 25; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 67) maßgeblich sind.

51

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Brühler		Suckow		Zimmermann
		Heilmann		Vogg

1

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zum Schadensersatz wegen der Falschbetankung eines Polizeifahrzeugs.

2

Der Kläger und der Beigeladene stehen als Polizeivollzugsbeamte im Dienst des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Ihr Polizeihauptrevier gehört zum Zuständigkeitsbereich des beklagten Polizeipräsidiums.

3

Im August 2012 fuhr der Kläger mit dem Beigeladenen in einem mit einem Dieselmotor ausgestatteten Dienstkraftfahrzeug zu einer Tankstelle. Der Kläger tankte Superbenzin. Der Beigeladene bezahlte den Kraftstoff mit einer Tankkarte. Anschließend fuhren beide weiter. Die Falschbetankung des Fahrzeugs wurde erst vier Tage später festgestellt.

4

Der Beklagte forderte vom Kläger Schadensersatz in Höhe von 4 464,61 €; gleichzeitig zog er auch den Beigeladenen zum Schadensersatz heran. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

5

Nach Erhebung der Klage durch den Kläger zahlte eine Versicherung des Beigeladenen an den Beklagten zur Abgeltung 2 044,83 €. Daraufhin hat der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid insoweit aufgehoben, als der Kläger über einen Betrag von 2 419,78 € hinaus herangezogen worden ist. Im Hinblick auf diesen Änderungsbescheid haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Höhe von 2 044,83 € übereinstimmend für erledigt erklärt.

6

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren eingestellt, soweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist. Den Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2014 und des Änderungsbescheids vom 12. März 2015 hat es aufgehoben, soweit er einen Betrag von 1 303,63 € überschreitet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7

Bei der Falschbetankung habe der Kläger grob fahrlässig gehandelt. Allerdings sei der Schadensersatzanspruch aufgrund eines mitwirkenden Verschuldens des Dienstherrn zu kürzen. Der Dienstherr habe die ihm gegenüber dem Kläger obliegende Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass er keinen Tankadapter eingebaut habe. Dieser hätte die Falschbetankung bereits im Ansatz verhindert. Der Mitverschuldensanteil des Beklagten sei mit einem Anteil von 25 v.H. zu bemessen. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, der Dienstherr dagegen bedingt vorsätzlich.

8

Hiergegen richten sich die Sprungrevisionen des Klägers und des Beklagten.

9

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 9. Juni 2016 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2014 und des Änderungsbescheids vom 12. März 2015 in vollem Umfang aufzuheben,

und

die Sprungrevision des Beklagten zurückzuweisen.

10

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 9. Juni 2016 aufzuheben, soweit es der Klage stattgeben hat, und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

und

die Sprungrevision des Klägers zurückzuweisen.

11

Die Sprungrevision des Beklagten ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit es die Bescheide des Beklagten über die Heranziehung des Klägers zum Schadensersatz wegen der Annahme eines Mitverschuldens des Dienstherrn aufgehoben hat. Die Sprungrevision des Klägers ist unbegründet, weil die Bescheide über seine Heranziehung zum Schadensersatz in vollem Umfang rechtmäßig sind.

12

1. Nach § 48 BeamtStG haben Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Haben mehrere Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, haften sie als Gesamtschuldner.

13

Bei der Betankung des mit einem Dieselmotor ausgestatteten Polizeifahrzeugs mit Superbenzin hat der Kläger im Sinne von § 48 Satz 1 BeamtStG grob fahrlässig die ihm obliegende Dienstpflicht verletzt, das ihm vom Dienstherrn anvertraute dienstliche Material sorgsam zu behandeln.

14

Der Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf ein individuelles Verhalten des Beamten. Dementsprechend muss stets unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände, d.h. der individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Beamten beurteilt werden, ob und in welchem Maß das Verhalten fahrlässig war. Grobe Fahrlässigkeit erfordert ein besonders schwerwiegendes und auch subjektiv schlechthin unentschuldbares Fehlverhalten, das über das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich hinausgeht. Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich schwerem Maße verletzt und dabei Überlegungen unterlässt und Verhaltenspflichten missachtet, die ganz naheliegen und im gegebenen Fall jedem hätten einleuchten müssen (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 2.03 - BVerwGE 120, 370 <374>). Diese Voraussetzungen sind hier im Hinblick auf die Betankung des Polizeifahrzeugs mit Superbenzin erfüllt.

15

Das Verwaltungsgericht hat für das Revisionsgericht bindend festgestellt, dass im Bereich des beklagten Polizeipräsidiums zum Zeitpunkt des Vorfalls ausschließlich Dieselfahrzeuge verwendet wurden und dass dem Kläger am Tag des Vorfalls auch bewusst war, mit einem Dieselfahrzeug unterwegs zu sein.

16

Jedem Kraftfahrzeugführer ist die Bedeutung der unterschiedlichen Kraftstoffarten bekannt. Um gravierende Schäden am Kraftfahrzeug zu vermeiden, leuchtet es jedem Nutzer ein, dass beim Betanken des Fahrzeugs auf die Wahl der richtigen Zapfpistole und damit Kraftstoffart besonders zu achten ist. Dadurch dass sich der Kläger beim Tankvorgang nicht vergewissert hat, die richtige Zapfpistole gewählt zu haben, hat er diejenigen Verhaltenspflichten missachtet, die jedem Kraftfahrzeugführer beim Betanken eines Kraftfahrzeugs ohne weiteres einleuchten. Umstände, die Anlass geben könnten, im konkreten Fall den Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht ausnahmsweise anders zu bewerten, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt.

17

2. Der Anspruch des Dienstherrn des Klägers auf Ersatz des durch die Falschbetankung entstandenen Schadens ist nicht wegen eines Mitverschuldens des Dienstherrn nach § 254 BGB zu reduzieren. Denn der Dienstherr des Klägers war - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht aufgrund der allgemeinen Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) gehalten, einen Tankadapter einzubauen, der die Falschbetankung technisch ausgeschlossen und den Eintritt des Schadens gänzlich verhindert hätte.

18

a) Wegen der Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer für den Schaden verantwortlicher Beamter (§ 48 Satz 2 BeamtStG) ist dem in Anspruch genommenen Beamten die Berufung auf § 254 BGB mit der Begründung, bei der Entstehung des Schadens hätten schuldhafte Pflichtverletzungen anderer Beamter mitgewirkt, grundsätzlich verwehrt. Die gesetzliche Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung würde ihren Zweck verfehlen, wenn der in Anspruch genommene Beamte jeweils das zur Mithaftung führende Verschulden anderer Beamter dem Dienstherrn als dessen Mitverschulden entgegenhalten könnte. Denn bei Anerkennung eines Mitverschuldens wäre der Staat dann, weil er durch Verschulden mehrerer Beamter geschädigt worden ist, wegen der Reduzierung seines Schadensersatzanspruchs schlechter gestellt als bei schuldhafter Schadenszufügung durch einen einzigen Beamten (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1969 - 2 C 80.65 - BVerwGE 34, 123 <131 f.>).

19

Die Anwendung von § 254 Abs. 2 BGB kommt aber dann ausnahmsweise in Betracht, wenn dieser andere Beamte den Schaden dadurch schuldhaft mitverursacht hat, dass er eine Dienstpflicht vernachlässigt hat, zu deren Erfüllung namens des Dienstherrn - z.B. auf Grund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht - er gerade gegenüber dem in erster Linie den Schaden verursachenden Beamten verpflichtet gewesen ist (BVerwG, Urteile vom 29. Januar 1976 - 2 C 55.73 - BVerwGE 50, 102 <109> und vom 29. August 1977 - 6 C 68.72 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 23 S. 24).

20

b) Der Dienstherr des Klägers war nicht aufgrund der Fürsorgepflicht gehalten, durch technische oder organisatorische Vorkehrungen (z.B. Einbau eines Tankadapters) sicherzustellen, dass es erst gar nicht zu Handlungen des Beamten kommen kann, die wegen seines grob fahrlässigen Verhaltens nach § 48 Satz 1 BeamtStG zwingend zu einem Schadensersatzanspruch des Dienstherrn führen. Dies folgt aus dem grundsätzlichen Verhältnis zwischen den vom Normgeber in speziellen Vorschriften getroffenen Entscheidungen über die Rechte und Pflichten des Dienstherrn und Beamten einerseits und der generellen Fürsorgepflicht des Dienstherrn andererseits.

21

Nach § 45 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen. Ferner schützt er die Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung.

22

Die durch Art. 33 Abs. 5 GG garantierte allgemeine Fürsorgepflicht hat insbesondere zum Inhalt, dass der Dienstherr bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 754/07 - NVwZ 2008, 547 <548> m.w.N.). Hat der Normgeber jedoch unter Abwägung aller Belange, insbesondere der wohlverstandenen Interessen der Beamten, eine abstrakt-generelle Regelung getroffen, darf diese nicht unter Berufung auf die allgemeine Fürsorgepflicht wieder überspielt und eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Rechtsfolge gefordert werden (BVerwG, Urteile vom 26. Oktober 2000 - 2 C 38.99 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 1 S. 3 und vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <309 f.> jeweils m.w.N.).

23

Nach § 48 Satz 1 BeamtStG ist die Verpflichtung des Beamten zum Ersatz des dem Dienstherrn entstandenen Schadens auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Handeln des Beamten beschränkt. Diese Regelung über die begrenzte Haftung des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn stellt auch im Hinblick auf die Interessen der Beamten eine abschließende Regelung dar. Diese Risikoverteilung kann nicht aufgrund anderer beamtenrechtlicher Vorschriften, insbesondere der Fürsorgepflicht, im Ergebnis wieder umgestoßen werden (BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 26 S. 2 m.w.N.). Dementsprechend gebietet auch die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nicht, den Beamten von der im Gesetz vorgesehenen Haftung durch Abschluss einer Versicherung zu seinen Gunsten letztendlich freizustellen (BVerwG, Urteil vom 17. September 1964 - 2 C 147.61 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 5 S. 27) oder seine Haftung in anderer Weise auf einen Bruchteil des Gesamtschadens zu begrenzen (BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1972 - 6 C 22.68 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 18 S. 47 und Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 26 S. 2 m.w.N.).

24

Dieses Verhältnis von spezieller gesetzlicher Regelung und der allgemeinen Fürsorgepflicht gilt auch für die Frage, ob der Dienstherr aufgrund der Fürsorgepflicht gehalten ist, seinerseits Vorkehrungen zu treffen, um von vornherein Pflichtverletzungen des Beamten auszuschließen, die ohne diese kostenträchtigen Maßnahmen des Dienstherrn zu Schadensersatzansprüchen gegen den betreffenden Beamten wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung von Gegenständen des Dienstherrn führen würden.

25

Auf den Aspekt, das Ergreifen von Schutzmaßnahmen gegen eine Falschbetankung eines Dienstfahrzeugs liege gerade im Eigeninteresse des Dienstherrn, weil auf diese Weise die Einsatzfähigkeit der Kraftfahrzeuge dauerhaft gesichert sei, kann sich der Kläger nicht berufen. Denn es obliegt dem Dienstherrn zu entscheiden, ob es die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Polizei im Bereich des betroffenen Polizeipräsidiums erfordert, dass ein zu erwartender Ausfall eines Dienstfahrzeugs wegen einer Falschbetankung im Interesse der Einsatzfähigkeit der Polizei in jedem Fall zu verhindern ist.

26

3. Die Bescheide, mit denen der Beklagte den Kläger zum Schadensersatz in voller Höhe herangezogen hat, sind auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte zugleich gegen den Beigeladenen vorgegangen ist und die Höhe der Heranziehung nicht von den jeweiligen Verschuldens- oder Verursachungsanteilen der Gesamtschuldner abhängig gemacht hat.

27

a) Der Kläger, der getankt hat, und der Beigeladene, der seine Heranziehung zum Schadensersatz nicht angegriffen hat, haften nach § 48 Satz 2 BeamtStG als Gesamtschuldner im Sinne von §§ 421 f. BGB.

28

Die gesamtschuldnerische Haftung nach § 48 Satz 2 BeamtStG setzt anders als § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB keine gemeinschaftliche Begehung der Pflichtverletzung im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens voraus. Es reicht vielmehr ein ungewolltes, den Beamten unter Umständen nicht einmal bewusstes Verhalten aus. Jeder der beteiligten Beamten haftet für den vollen Schaden, wenn und soweit sich feststellen lässt, dass der Schaden auch durch die grob fahrlässige Dienstpflichtverletzung dieses Beamten adäquat verursacht ist, d.h. ohne seine Dienstpflichtverletzung nicht entstanden wäre (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1969 - 2 C 80.65 - BVerwGE 34, 123 <131>).

29

Im Bereich des Zivilrechts ist allgemein anerkannt, dass der Gläubiger von sämtlichen Gesamtschuldnern in getrennten Verfahren jeweils die gesamte Leistung verlangen kann. Bis zur Erfüllung kann der Gläubiger auch gegen mehrere Schuldner gleichzeitig vollstrecken (Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. 2012, § 421 Rn. 11 und Looschelders, in: Staudinger, BGB, Stand Januar 2012, § 421 Rn. 135). Dies gilt auch für den Bereich des öffentlichen Rechts, wenn eine Behörde gegen mehrere Gesamtschuldner vorgeht. Sie muss nicht auf die gesamtschuldnerische Haftung hinweisen, wenn sie jeweils den vollen Betrag in getrennten Bescheiden gegen mehrere Gesamtschuldner geltend macht (BFH, Urteil vom 5. November 1980 - II R 25/78 - BFHE 132, 114 <115 f.>).

30

Den aus § 48 Satz 2 BeamtStG und § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Zusammenhang zwischen den Zahlungsverpflichtungen des Klägers und des Beigeladenen hat der Beklagte beachtet. Denn unmittelbar nach Eingang der Zahlung der Versicherung des Beigeladenen hat der Beklagte den gegen den Kläger erlassenen Heranziehungsbescheid teilweise aufgehoben.

31

b) An die Stelle des "Beliebens" des Gläubigers im Sinne von § 421 Satz 1 BGB tritt bei einer öffentlich-rechtlichen Forderung das fehlerfreie Auswahlermessen des Gläubigers (BVerwG, Urteil vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 - Buchholz 11 Art. 108 GG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

32

Zweck der gesetzlichen Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung, der für die Ausübung des Ermessens maßgeblich ist (vgl. § 40 VwVfG), ist aber nicht der Schutz der Schuldner. Vielmehr soll im Interesse der Verwaltungsvereinfachung und der Effizienz des Gesetzesvollzugs die rasche Durchsetzung der öffentlich-rechtlichen Forderung gewährleistet werden (BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1993 - 8 C 57.91 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 10 S. 91 <101> und vom 21. Oktober 1994 - 8 C 11.93 - Buchholz 451.29 Schornsteinfeger Nr. 38 S. 13).

33

Nach dem dargestellten Verhältnis von ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber und der allgemeinen Fürsorgepflicht (Rn. 22) kann die gesetzliche Ermächtigung, gegen mehrere Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe vorzugehen, nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht abgeändert werden. Dementsprechend ist es nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte beide Gesamtschuldner ungeachtet ihrer Verschuldens- und Verursachungsbeiträge in voller Höhe zum Schadensersatz herangezogen hat. Anhaltspunkte für die Annahme, die Inanspruchnahme des Klägers sei wegen der Höhe der Zahlungsverpflichtung unverhältnismäßig und deshalb ermessensfehlerhaft, bestehen angesichts der - reduzierten - Forderung des Beklagten in Höhe von 2 419,78 € nicht.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist, hat er seine Kosten selbst zu tragen (§ 162 Abs. 3 und § 154 Abs. 3 VwGO).

1

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zum Schadensersatz wegen der Falschbetankung eines Polizeifahrzeugs.

2

Der Kläger und der Beigeladene stehen als Polizeivollzugsbeamte im Dienst des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Ihr Polizeihauptrevier gehört zum Zuständigkeitsbereich des beklagten Polizeipräsidiums.

3

Im August 2012 fuhr der Kläger mit dem Beigeladenen in einem mit einem Dieselmotor ausgestatteten Dienstkraftfahrzeug zu einer Tankstelle. Der Kläger tankte Superbenzin. Der Beigeladene bezahlte den Kraftstoff mit einer Tankkarte. Anschließend fuhren beide weiter. Die Falschbetankung des Fahrzeugs wurde erst vier Tage später festgestellt.

4

Der Beklagte forderte vom Kläger Schadensersatz in Höhe von 4 464,61 €; gleichzeitig zog er auch den Beigeladenen zum Schadensersatz heran. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

5

Nach Erhebung der Klage durch den Kläger zahlte eine Versicherung des Beigeladenen an den Beklagten zur Abgeltung 2 044,83 €. Daraufhin hat der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid insoweit aufgehoben, als der Kläger über einen Betrag von 2 419,78 € hinaus herangezogen worden ist. Im Hinblick auf diesen Änderungsbescheid haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Höhe von 2 044,83 € übereinstimmend für erledigt erklärt.

6

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren eingestellt, soweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist. Den Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2014 und des Änderungsbescheids vom 12. März 2015 hat es aufgehoben, soweit er einen Betrag von 1 303,63 € überschreitet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7

Bei der Falschbetankung habe der Kläger grob fahrlässig gehandelt. Allerdings sei der Schadensersatzanspruch aufgrund eines mitwirkenden Verschuldens des Dienstherrn zu kürzen. Der Dienstherr habe die ihm gegenüber dem Kläger obliegende Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass er keinen Tankadapter eingebaut habe. Dieser hätte die Falschbetankung bereits im Ansatz verhindert. Der Mitverschuldensanteil des Beklagten sei mit einem Anteil von 25 v.H. zu bemessen. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, der Dienstherr dagegen bedingt vorsätzlich.

8

Hiergegen richten sich die Sprungrevisionen des Klägers und des Beklagten.

9

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 9. Juni 2016 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2014 und des Änderungsbescheids vom 12. März 2015 in vollem Umfang aufzuheben,

und

die Sprungrevision des Beklagten zurückzuweisen.

10

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 9. Juni 2016 aufzuheben, soweit es der Klage stattgeben hat, und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

und

die Sprungrevision des Klägers zurückzuweisen.

11

Die Sprungrevision des Beklagten ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit es die Bescheide des Beklagten über die Heranziehung des Klägers zum Schadensersatz wegen der Annahme eines Mitverschuldens des Dienstherrn aufgehoben hat. Die Sprungrevision des Klägers ist unbegründet, weil die Bescheide über seine Heranziehung zum Schadensersatz in vollem Umfang rechtmäßig sind.

12

1. Nach § 48 BeamtStG haben Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Haben mehrere Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, haften sie als Gesamtschuldner.

13

Bei der Betankung des mit einem Dieselmotor ausgestatteten Polizeifahrzeugs mit Superbenzin hat der Kläger im Sinne von § 48 Satz 1 BeamtStG grob fahrlässig die ihm obliegende Dienstpflicht verletzt, das ihm vom Dienstherrn anvertraute dienstliche Material sorgsam zu behandeln.

14

Der Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf ein individuelles Verhalten des Beamten. Dementsprechend muss stets unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände, d.h. der individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Beamten beurteilt werden, ob und in welchem Maß das Verhalten fahrlässig war. Grobe Fahrlässigkeit erfordert ein besonders schwerwiegendes und auch subjektiv schlechthin unentschuldbares Fehlverhalten, das über das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich hinausgeht. Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich schwerem Maße verletzt und dabei Überlegungen unterlässt und Verhaltenspflichten missachtet, die ganz naheliegen und im gegebenen Fall jedem hätten einleuchten müssen (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 2.03 - BVerwGE 120, 370 <374>). Diese Voraussetzungen sind hier im Hinblick auf die Betankung des Polizeifahrzeugs mit Superbenzin erfüllt.

15

Das Verwaltungsgericht hat für das Revisionsgericht bindend festgestellt, dass im Bereich des beklagten Polizeipräsidiums zum Zeitpunkt des Vorfalls ausschließlich Dieselfahrzeuge verwendet wurden und dass dem Kläger am Tag des Vorfalls auch bewusst war, mit einem Dieselfahrzeug unterwegs zu sein.

16

Jedem Kraftfahrzeugführer ist die Bedeutung der unterschiedlichen Kraftstoffarten bekannt. Um gravierende Schäden am Kraftfahrzeug zu vermeiden, leuchtet es jedem Nutzer ein, dass beim Betanken des Fahrzeugs auf die Wahl der richtigen Zapfpistole und damit Kraftstoffart besonders zu achten ist. Dadurch dass sich der Kläger beim Tankvorgang nicht vergewissert hat, die richtige Zapfpistole gewählt zu haben, hat er diejenigen Verhaltenspflichten missachtet, die jedem Kraftfahrzeugführer beim Betanken eines Kraftfahrzeugs ohne weiteres einleuchten. Umstände, die Anlass geben könnten, im konkreten Fall den Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht ausnahmsweise anders zu bewerten, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt.

17

2. Der Anspruch des Dienstherrn des Klägers auf Ersatz des durch die Falschbetankung entstandenen Schadens ist nicht wegen eines Mitverschuldens des Dienstherrn nach § 254 BGB zu reduzieren. Denn der Dienstherr des Klägers war - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht aufgrund der allgemeinen Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) gehalten, einen Tankadapter einzubauen, der die Falschbetankung technisch ausgeschlossen und den Eintritt des Schadens gänzlich verhindert hätte.

18

a) Wegen der Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer für den Schaden verantwortlicher Beamter (§ 48 Satz 2 BeamtStG) ist dem in Anspruch genommenen Beamten die Berufung auf § 254 BGB mit der Begründung, bei der Entstehung des Schadens hätten schuldhafte Pflichtverletzungen anderer Beamter mitgewirkt, grundsätzlich verwehrt. Die gesetzliche Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung würde ihren Zweck verfehlen, wenn der in Anspruch genommene Beamte jeweils das zur Mithaftung führende Verschulden anderer Beamter dem Dienstherrn als dessen Mitverschulden entgegenhalten könnte. Denn bei Anerkennung eines Mitverschuldens wäre der Staat dann, weil er durch Verschulden mehrerer Beamter geschädigt worden ist, wegen der Reduzierung seines Schadensersatzanspruchs schlechter gestellt als bei schuldhafter Schadenszufügung durch einen einzigen Beamten (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1969 - 2 C 80.65 - BVerwGE 34, 123 <131 f.>).

19

Die Anwendung von § 254 Abs. 2 BGB kommt aber dann ausnahmsweise in Betracht, wenn dieser andere Beamte den Schaden dadurch schuldhaft mitverursacht hat, dass er eine Dienstpflicht vernachlässigt hat, zu deren Erfüllung namens des Dienstherrn - z.B. auf Grund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht - er gerade gegenüber dem in erster Linie den Schaden verursachenden Beamten verpflichtet gewesen ist (BVerwG, Urteile vom 29. Januar 1976 - 2 C 55.73 - BVerwGE 50, 102 <109> und vom 29. August 1977 - 6 C 68.72 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 23 S. 24).

20

b) Der Dienstherr des Klägers war nicht aufgrund der Fürsorgepflicht gehalten, durch technische oder organisatorische Vorkehrungen (z.B. Einbau eines Tankadapters) sicherzustellen, dass es erst gar nicht zu Handlungen des Beamten kommen kann, die wegen seines grob fahrlässigen Verhaltens nach § 48 Satz 1 BeamtStG zwingend zu einem Schadensersatzanspruch des Dienstherrn führen. Dies folgt aus dem grundsätzlichen Verhältnis zwischen den vom Normgeber in speziellen Vorschriften getroffenen Entscheidungen über die Rechte und Pflichten des Dienstherrn und Beamten einerseits und der generellen Fürsorgepflicht des Dienstherrn andererseits.

21

Nach § 45 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen. Ferner schützt er die Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung.

22

Die durch Art. 33 Abs. 5 GG garantierte allgemeine Fürsorgepflicht hat insbesondere zum Inhalt, dass der Dienstherr bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 754/07 - NVwZ 2008, 547 <548> m.w.N.). Hat der Normgeber jedoch unter Abwägung aller Belange, insbesondere der wohlverstandenen Interessen der Beamten, eine abstrakt-generelle Regelung getroffen, darf diese nicht unter Berufung auf die allgemeine Fürsorgepflicht wieder überspielt und eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Rechtsfolge gefordert werden (BVerwG, Urteile vom 26. Oktober 2000 - 2 C 38.99 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 1 S. 3 und vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <309 f.> jeweils m.w.N.).

23

Nach § 48 Satz 1 BeamtStG ist die Verpflichtung des Beamten zum Ersatz des dem Dienstherrn entstandenen Schadens auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Handeln des Beamten beschränkt. Diese Regelung über die begrenzte Haftung des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn stellt auch im Hinblick auf die Interessen der Beamten eine abschließende Regelung dar. Diese Risikoverteilung kann nicht aufgrund anderer beamtenrechtlicher Vorschriften, insbesondere der Fürsorgepflicht, im Ergebnis wieder umgestoßen werden (BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 26 S. 2 m.w.N.). Dementsprechend gebietet auch die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nicht, den Beamten von der im Gesetz vorgesehenen Haftung durch Abschluss einer Versicherung zu seinen Gunsten letztendlich freizustellen (BVerwG, Urteil vom 17. September 1964 - 2 C 147.61 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 5 S. 27) oder seine Haftung in anderer Weise auf einen Bruchteil des Gesamtschadens zu begrenzen (BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1972 - 6 C 22.68 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 18 S. 47 und Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 26 S. 2 m.w.N.).

24

Dieses Verhältnis von spezieller gesetzlicher Regelung und der allgemeinen Fürsorgepflicht gilt auch für die Frage, ob der Dienstherr aufgrund der Fürsorgepflicht gehalten ist, seinerseits Vorkehrungen zu treffen, um von vornherein Pflichtverletzungen des Beamten auszuschließen, die ohne diese kostenträchtigen Maßnahmen des Dienstherrn zu Schadensersatzansprüchen gegen den betreffenden Beamten wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung von Gegenständen des Dienstherrn führen würden.

25

Auf den Aspekt, das Ergreifen von Schutzmaßnahmen gegen eine Falschbetankung eines Dienstfahrzeugs liege gerade im Eigeninteresse des Dienstherrn, weil auf diese Weise die Einsatzfähigkeit der Kraftfahrzeuge dauerhaft gesichert sei, kann sich der Kläger nicht berufen. Denn es obliegt dem Dienstherrn zu entscheiden, ob es die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Polizei im Bereich des betroffenen Polizeipräsidiums erfordert, dass ein zu erwartender Ausfall eines Dienstfahrzeugs wegen einer Falschbetankung im Interesse der Einsatzfähigkeit der Polizei in jedem Fall zu verhindern ist.

26

3. Die Bescheide, mit denen der Beklagte den Kläger zum Schadensersatz in voller Höhe herangezogen hat, sind auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte zugleich gegen den Beigeladenen vorgegangen ist und die Höhe der Heranziehung nicht von den jeweiligen Verschuldens- oder Verursachungsanteilen der Gesamtschuldner abhängig gemacht hat.

27

a) Der Kläger, der getankt hat, und der Beigeladene, der seine Heranziehung zum Schadensersatz nicht angegriffen hat, haften nach § 48 Satz 2 BeamtStG als Gesamtschuldner im Sinne von §§ 421 f. BGB.

28

Die gesamtschuldnerische Haftung nach § 48 Satz 2 BeamtStG setzt anders als § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB keine gemeinschaftliche Begehung der Pflichtverletzung im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens voraus. Es reicht vielmehr ein ungewolltes, den Beamten unter Umständen nicht einmal bewusstes Verhalten aus. Jeder der beteiligten Beamten haftet für den vollen Schaden, wenn und soweit sich feststellen lässt, dass der Schaden auch durch die grob fahrlässige Dienstpflichtverletzung dieses Beamten adäquat verursacht ist, d.h. ohne seine Dienstpflichtverletzung nicht entstanden wäre (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1969 - 2 C 80.65 - BVerwGE 34, 123 <131>).

29

Im Bereich des Zivilrechts ist allgemein anerkannt, dass der Gläubiger von sämtlichen Gesamtschuldnern in getrennten Verfahren jeweils die gesamte Leistung verlangen kann. Bis zur Erfüllung kann der Gläubiger auch gegen mehrere Schuldner gleichzeitig vollstrecken (Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. 2012, § 421 Rn. 11 und Looschelders, in: Staudinger, BGB, Stand Januar 2012, § 421 Rn. 135). Dies gilt auch für den Bereich des öffentlichen Rechts, wenn eine Behörde gegen mehrere Gesamtschuldner vorgeht. Sie muss nicht auf die gesamtschuldnerische Haftung hinweisen, wenn sie jeweils den vollen Betrag in getrennten Bescheiden gegen mehrere Gesamtschuldner geltend macht (BFH, Urteil vom 5. November 1980 - II R 25/78 - BFHE 132, 114 <115 f.>).

30

Den aus § 48 Satz 2 BeamtStG und § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Zusammenhang zwischen den Zahlungsverpflichtungen des Klägers und des Beigeladenen hat der Beklagte beachtet. Denn unmittelbar nach Eingang der Zahlung der Versicherung des Beigeladenen hat der Beklagte den gegen den Kläger erlassenen Heranziehungsbescheid teilweise aufgehoben.

31

b) An die Stelle des "Beliebens" des Gläubigers im Sinne von § 421 Satz 1 BGB tritt bei einer öffentlich-rechtlichen Forderung das fehlerfreie Auswahlermessen des Gläubigers (BVerwG, Urteil vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 - Buchholz 11 Art. 108 GG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

32

Zweck der gesetzlichen Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung, der für die Ausübung des Ermessens maßgeblich ist (vgl. § 40 VwVfG), ist aber nicht der Schutz der Schuldner. Vielmehr soll im Interesse der Verwaltungsvereinfachung und der Effizienz des Gesetzesvollzugs die rasche Durchsetzung der öffentlich-rechtlichen Forderung gewährleistet werden (BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1993 - 8 C 57.91 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 10 S. 91 <101> und vom 21. Oktober 1994 - 8 C 11.93 - Buchholz 451.29 Schornsteinfeger Nr. 38 S. 13).

33

Nach dem dargestellten Verhältnis von ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber und der allgemeinen Fürsorgepflicht (Rn. 22) kann die gesetzliche Ermächtigung, gegen mehrere Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe vorzugehen, nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht abgeändert werden. Dementsprechend ist es nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte beide Gesamtschuldner ungeachtet ihrer Verschuldens- und Verursachungsbeiträge in voller Höhe zum Schadensersatz herangezogen hat. Anhaltspunkte für die Annahme, die Inanspruchnahme des Klägers sei wegen der Höhe der Zahlungsverpflichtung unverhältnismäßig und deshalb ermessensfehlerhaft, bestehen angesichts der - reduzierten - Forderung des Beklagten in Höhe von 2 419,78 € nicht.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist, hat er seine Kosten selbst zu tragen (§ 162 Abs. 3 und § 154 Abs. 3 VwGO).

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Abbruch eines Gebäudes, das im Bereich des Ensembles S.-straße liegt, einer denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis bedarf, und ob diese Erlaubnis ggf. zu erteilen ist.

Das Anwesen des Klägers befindet sich auf dem Grundstück FlNr. 179, Gemarkung P., in der F.-straße ... Das Haus steht seit 2007 leer. Im Dezember 2008 zeigte der Kläger die Beseitigung des Gebäudes an und beantragte gleichzeitig die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Gebäudes mit einer Grundfläche von 70‚13 m² und einer Wohnfläche von 130‚03 m².

Nach Einschätzung des vom Beklagten eingeschalteten Landesamts für Denkmalpflege sei das Gebäude F.-straße ... Bestandteil des Ensembles S.-straße. Das Ensemble‚ das sich vom alten P.er Ortskern in östlicher Richtung gegen den Fuß des W. im ansteigenden Gelände des S. ausdehne und dessen Hauptachse - dem Bachlauf des F. folgend - die S.-straße und in deren Verlängerung die F.-straße (ehemals: Obere Gasse) darstelle‚ sei geprägt von seiner weitgehend einheitlichen Bebauung aus der Zeit nach dem großen Flächenbrand von 1863. Beim zeitnah erfolgten Wiederaufbau der bäuerlichen Anwesen sei aus Brandschutzgründen die in Holzbauweise errichtete Bautradition aufgegeben worden. An ihrer Stelle seien nunmehr verputzte Bruchsteinbauten mit ziegelgedeckten Steildächern getreten. Die historische Bebauung der F.-straße bestehe aus einer dicht aneinander gereihten‚ dem offenen Bachlauf des F. folgenden Zeile giebelständiger Bauernhäuser. Einige davon besäßen noch Giebeltennen. Das in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts errichtete Gebäude F.-straße ...‚ ein zweigeschossiger‚ giebelständiger Satteldachbau mit breitem Dachvorstand und verziertem Giebelschrot gehöre zu jenem einheitlichen‚ das Ensemble in besonderer Weise prägenden Wiederaufbau nach dem großen Flächenbrand von 1863. Wie in einer sekundären Vermauerung am straßenseitigen Giebel noch ablesbar‚ gehöre das Gebäude zu den bäuerlichen Anwesen mit Giebeltenne. Als prägender baulicher Bestandteil des Ensembles aus der Zeit des Wiederaufbaus und aufgrund seines besonderen geschichtlichen Zeugniswertes gehöre das weitgehend intakt überlieferte Gebäude zu den das Ensemble S.-straße konstituierenden Bauten. Das Gebäude sei sanierungsfähig. Aufgrund seiner besonderen Bedeutung für das Ensemble S.-straße bzw. seiner Eigenschaft als Ensemble konstituierender Bau müssten gegen den Abbruch des historischen Anwesens erhebliche denkmalpflegerische Bedenken erhoben werden. Ergänzend wurde darauf hingewiesen‚ dass das Ensemble S.-straße nach einer jüngst erfolgten Überprüfung durch Abbrüche und Neubauten bereits massive Verluste im historischen, das Ensemble prägenden Baubestand, erfahren habe‚ die den Denkmalwert reduziert hätten. Weitere erhebliche Verluste an historischem das Ensemble konstituierenden Baubestand würden zum Verlust der Denkmaleigenschaft des Ensembles nach Art. 1 Abs. 3 DSchG führen. Der Bau- und Umweltausschuss des Beklagten beschloss am 16. Februar 2009, das gemeindliche Einvernehmen zum Bauantrag nicht zu erteilen. Am Schutz des Denkmalensembles S.-straße - wie aller anderen Denkmalensembles im Ortsbereich des Marktes - werde festgehalten.

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 5. Juni 2009 unter Wiedergabe der Ausführungen des Landesamts für Denkmalpflege den Antrag auf denkmalpflegerische Erlaubnis zum Abbruch des streitgegenständlichen Anwesens ab. Gewichtige Gründe sprächen für die unveränderte Beibehaltung des bisherigen Zustandes.

Auf Klage des Klägers hat das Verwaltungsgericht München den Bescheid nach Einnahme eines Augenscheins aufgehoben und festgestellt‚ dass für die Beseitigung des Gebäudes eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis nicht erforderlich sei. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Für den Abbruch des Gebäudes sei eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis nicht notwendig‚ weil ein denkmalgeschütztes Ensemble im hier maßgeblichen Bereich mangels Vorhandensein eines Einzelbaudenkmals nicht mehr vorliege. Der entgegenstehende Bescheid des Beklagten vom 5. Juni 2009 sei aufzuheben‚ weil er in seiner Begründung ausdrücklich das Gegenteil bestimmt habe. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen‚ weil die Erteilung einer denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis in einer solchen Konstellation nicht möglich sei. Die Zurückstellung des Bauantrags durch den Beklagten sei zwar fragwürdig, da zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid beantragt werden könne, es spräche jedoch nichts dagegen, die Frage, ob das klägerische Gebäude unter Denkmalschutz stehe, isoliert zu klären. Gebäudemehrheiten‚ zu denen kein Einzelbaudenkmal (mehr) gehöre‚ könnten zwar aus Gründen der Ortsbildpflege erhaltenswert sein; im Sinn des Denkmalschutzgesetzes könnten sie jedoch kein Ensemble sein‚ und zwar auch dann nicht‚ wenn sie unter Beachtung eines historischen Stadt-‚ Platz- oder Straßengrundrisses errichtet worden seien. Wolle man auch Gebäudemehrheiten ohne herausragende Einzelobjekte als Ensemble ansehen‚ was mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht Einklang zu bringen sei‚ so würden alle Gebäudemehrheiten‚ die insgesamt ein erhaltungswürdiges historisches Ortsbild ausmachen‚ zu den Ensembles gehören. Damit wäre die Grenze zur Ortsbildpflege überschritten. Zumal bei größeren Ensembles werde man‚ auch wenn der Wortlaut des Gesetzes das nicht zwingend erfordere‚ im Hinblick auf das Ziel des Gesetzes‚ die Baukultur der Vergangenheit zu erhalten‚ fordern müssen‚ dass eine angemessene Zahl von Einzelbaudenkmälern vorhanden sei. Im gesamten Bereich der F.-straße sowie im weiteren Verlauf der vom F.platz abzweigenden R.-straße‚ S.-straße und der B...gasse befinde sich jedoch kein Einzelbaudenkmal mehr. Die am Ende der B...gasse befindlichen drei Einzelbaudenkmäler sowie das am Ende der S.-straße (Nr. ...) eingetragene Gebäude‚ das möglicherweise ein Einzelbaudenkmal sei‚ lägen so weit von der F.-straße entfernt und abgekoppelt von jeder Blickbeziehung, dass sie das Orts-‚ Platz- oder Straßenbild in der F.-straße nicht mehr beeinflussen könnten. Hinzu komme‚ dass weite Bereiche des Ensembles bereits neu gebaut oder jedenfalls die Gebäude so verändert worden seien‚ dass sie das Ensemble nicht mehr prägen würden. Die Frage, ob die Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Nachweis der Unzumutbarkeit der Erhaltung des Gebäudes geeignet gewesen wäre, könne daher offen bleiben.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Für die Beseitigung des Gebäudes sei eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis erforderlich. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis‚ da gewichtige Gründe des Denkmalschutzes für die unveränderte Beibehaltung des bisherigen Zustands sprechen würden. Dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 DSchG könne nicht zwingend entnommen werden‚ dass mindestens eine der zu einem Ensemble gehörenden baulichen Anlagen ein Einzeldenkmal sein müsse. Art. 1 Abs. 3 DSchG verlange nur‚ dass das Orts-‚ Platz- oder Straßenbild insgesamt erhaltungswürdig sei. Dies lasse die Auslegung zu‚ dass nicht jede bauliche Anlage des Ensembles‚ sondern die baulichen Anlagen als Gesamtheit erhaltungswürdig sein müssten. Ausweislich der Kartierung des Landesamts für Denkmalpflege seien innerhalb des Ensembles S.-straße fünf bauliche Anlagen gemäß Art. 1 Abs. 2 DSchG als Baudenkmäler in die Denkmalliste eingetragen: Zwei Bauernhäuser (B...gasse ... und ...)‚ der A...brunnen (S.-straße)‚ der F.brunnen (F.platz) und eine Haustür (S.-straße ...). In drei Fällen (R.-straße ...‚ R.-straße ...‚ S.-straße ...) müsse die Denkmaleigenschaft der Bauten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 DSchG noch geprüft werden. Bei 35 Gebäuden‚ vorwiegend ehemalige Bauernhäuser‚ sei eine Bausubstanz noch aus dem 19. Jahrhundert oder älter festzustellen. Diese Bauten seien als bauliche Anlagen mit besonderem Aussagewert ensemblekonstituierend und würden das Ensemble maßgeblich prägen. Der früher von den Anwohnern vielfach genutzte und heute zumindest noch in Teilbereichen offen geführte F.bach stelle einen weiteren Wert innerhalb des Ensembles dar. Das Landesamt für Denkmalpflege habe nach Einbindung des Landesdenkmalrats den Grund für die Anerkennung eines Denkmalensembles in der historischen, städtebaulichen und volkskundlichen Bedeutung des „Wiederaufbaus“ nach dem großen Brand im 19. Jahrhundert gesehen. Als prägender Bestandteil des Ensembles aus der Zeit des Wiederaufbaus und aufgrund seines besonderen geschichtlichen Zeugniswertes sei das weitgehend intakt überlieferte Gebäude eines der das Ensemble S.-straße konstituierenden Bauten. Auch ein Gebäude in einem Ensemble‚ das für sich genommen kein Denkmal sei‚ könne dann einen unverzichtbaren Bestandteil eines Ensembles bilden‚ wenn es die Geschichtlichkeit des Ortes und die Information über die früheren städtebaulichen Zusammenhänge unmittelbar verkörpere und so für die historische Erscheinungsweise des Ensembles von besonderer Bedeutung sei. Das Gebäude weise weder im statisch-konstruktiven noch in anderen Bereichen Schadensbilder auf‚ bei denen die Erhaltungsfähigkeit des Ensemblebaus in Frage gestellt wäre. Auch die an der rückwirkenden Giebelwand feststellbare Mauerfeuchte aufgrund des hier anstehenden Geländes könne im Rahmen einer Gesamtinstandsetzung des Anwesens beseitigt werden. Ein Abbruch sei aufgrund der besonderen Bedeutung des streitgegenständlichen Gebäudes für das Ensemble S.-straße nicht hinnehmbar. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten belege nicht die wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Sanierung. Die vorliegende Kostenberechnung für die Sanierung des Bestandsgebäudes stelle sich aus denkmalfachlicher Sicht als überzogen dar und könne in wesentlichen Teilen nicht nachvollzogen werden.

Der Beklagte beantragt,

unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 15. Juli 2010 die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger, der nach der Berufungsbegründung des Beklagten Anschlussberufung eingelegt hat, beantragt‚

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie die beantragte denkmalpflegerische Erlaubnis zum Abbruch des bestehenden Anwesens F.-straße ... zu erteilen, soweit festgestellt werde, dass eine solche Erlaubnis erforderlich sei.

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend das Vorliegen eines schützenswerten Ensembles verneint und dementsprechend eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis für die Beseitigung des klägerischen Gebäudes nicht für erforderlich gehalten. Im Bereich des Gebäudes des Klägers liege kein schützenswertes Ensemble mehr vor. Die schützenswerten Bereiche lägen so weitab, dass das Orts-‚ Platz- oder Straßenbild in der F.-straße von den Einzeldenkmälern nicht mehr beeinflusst werden könne. Der Straßenzug‚ in dem kein Einzeldenkmal mehr feststellbar sei‚ sei davon nicht geprägt. Weite Bereiche des behaupteten Ensembles seien neu gebaut oder die Gebäude so verändert‚ dass sie nicht mehr als prägend angesehen werden könnten. Der behauptete Ensembleschutz sei im Ergebnis nichts anderes als Ortsbildpflege und nicht Denkmalpflege. Die Einzeldenkmäler F.brunnen und A...brunnen seien nicht geeignet‚ die Ensembleeigenschaft im Bereich des Anwesens des Klägers zu begründen. Allein Lage und Ausgestaltung dieser beiden Einzeldenkmäler belegten‚ dass hier nur die Brunnenanlage selbst und eine darum herum gegebene spezielle Platzsituation angesprochen sei. Im Übrigen sei der im Jahr 1899 gestiftete F.brunnen nahezu vollständig erneuert worden, der Brunnentrog abgetragen und neu geschalt und betoniert worden, so dass ein vollständiger Neubau des Brunnens vorliege. Nur die Brunnensäule entspreche noch dem ursprünglichen Zustand. Damit habe der Brunnen seine Denkmaleigenschaft weitestgehend verloren. Die Festlegung eines Ensembleumfangs sei nur dann mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar, wenn die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 DSchG auch im Rahmen des Art. 1 Abs. 3 DSchG erfüllt seien. Nach den vom Beklagten erneut vorgelegten Unterlagen werde deutlich‚ dass in dem Bereich der F.-straße kein denkmalgeschützter Bereich mehr gegeben sei‚ und zwar weder unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Einzeldenkmals‚ noch unter Ensemblegesichtspunkten. Die noch vorhandenen Einzeldenkmäler hätten keine Wirkung auf diesen Bereich mehr. Darüber hinaus sei das Gebäude des Klägers auch nicht erhaltensfähig‚ eine lediglich denkmalgerechte Instandsetzung des Gebäudes sei in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar. Eine historische Struktur sei allenfalls noch hinsichtlich der Außenmauer überhaupt erkennbar. Im Inneren habe das Gebäude deutliche Umbauten und Veränderungen erfahren‚ vor allem aber sei der Bauzustand so‚ dass allenfalls noch geringe Restbestände des ehemals historischen Gebäudes erhalten bleiben könnten‚ wenn man lediglich eine Sanierung unter Denkmalschutzgesichtspunkten durchführe. Angesichts des massiven Schimmelbefalls auch der Außenwände sei bereits fraglich‚ inwieweit diese erhalten werden könnten‚ vor allem seien aber die Kosten‚ die dadurch entstünden, für den Kläger nicht tragbar. Die vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung belege dies überdeutlich. Die Erhaltung der historischen Holzbalkendecke sei nicht zumutbar, ebenso sei eine vollständige Neuerstellung des Dachtragwerks sowie des Balkons erforderlich. Im Hinblick auf die massive Schimmelbildung müsse auch der Außen- und Innenputz vollständig erneuert werden, da er mit bloßen Ausbesserungsmaßnahmen nicht zu beseitigen sei. Der Gutachter komme zu dem Ergebnis‚ dass bei einem Erhalt des Gebäudes mit einhergehender denkmalgeprägter Sanierung des Hauses Kosten entstehen würden‚ die aus den daraus erzielenden Einnahmen nicht gedeckt werden könnten.

Die Landesanwaltschaft Bayern unterstützt - ohne eigene Antragstellung - als Vertreter des öffentlichen Interesses den Antrag des Beklagten. Ihrer Ansicht nach sei das Anwesen Bestandteil des Ensembles S.-straße. Der Ensembleschutz zöge selbst dann eine Erlaubnispflichtigkeit einer Beseitigung des streitbefangenen Gebäudes gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1‚ Satz 3 DSchG nach sich‚ wenn ein für den Nähebereich des zur Beseitigung anstehenden Gebäudes relevantes Einzeldenkmal innerhalb des Ensembles nicht existiere. Ob ein Ensemble schutzwürdig sei‚ beurteile sich entscheidend danach, ob das Orts,- Platz- oder Straßenbild insgesamt erhaltungswürdig sei. Dafür könne einzelnen Denkmälern zwar Indizwirkung zukommen‚ konstitutive Voraussetzung sei deren Existenz indes gerade nicht. Diese Rechtsauffassung überschreite die Wortlautgrenze von Art. 1 Abs. 3 DSchG nicht, stehe mit den Erwägungen des historischen Gesetzgebers in Einklang und sei nach dem Sinn und Zweck des Ensembleschutzes zudem auch geboten. Unter Berücksichtigung dieser Gesetzeslage habe der Landesdenkmalrat in der Folge in der 109. Sitzung vom 18. Juli 1983 beschlossen, in Ausnahmefällen positive Voten für Ensembleeintragungen nicht davon abhängig zu machen, dass sich im Ensemble zumindest ein Einzelbaudenkmal befinde. Dabei sei insbesondere an die Plansiedlungen des späten 19. und des 20. Jahrhunderts gedacht worden, deren Einzelbauten aufgrund der baulichen Qualität und Überlieferung in der Regel nicht die Bedeutungsschwelle eines Einzelbaudenkmals erreichen würden. Auch das streitgegenständliche Ensemble S.-straße sei im Übrigen Zeugnis eines planmäßigen Wiederaufbaus (nach dem Brand 1863), wobei hier - im Unterschied zu den genannten Plansiedlungen - ohnehin mehrere Einzelbaudenkmäler vorlägen. Beim Ensembleschutz komme es allein auf den Erhalt historischer Bausubstanz aufgrund der objektiven Bedeutung des Denkmals im Lichte der Tatbestandsmerkmale nach Art. 1 Abs. 1 DSchG an‚ während hingegen die Ortsbildpflege - unabhängig vom Vorhandensein historischer Bausubstanz oder geschichtlicher Zeugnisse - die Gestaltung eines ansprechenden‚ das ästhetische Empfinden der Bürger angenehm berührenden Erscheinungsbildes der bebauten Ortsteile sicherstellen wolle. Es komme nach dem Sinn und Zweck des Bayerischen Denkmalschutzrechts für den Ensembleschutz gerade nicht darauf an‚ ob und ggf. wie viele einzelne Baudenkmäler im Ensemble vorhanden seien. Der Denkmalwert eines Objekts sei nämlich auch dann zu bejahen‚ wenn sich die geschichtliche Bedeutung nicht unmittelbar aus sich selbst heraus visuell erschließe‚ es aber zusammen mit anderen Quellen einen optischen Eindruck von historisch bedeutsamen Gegebenheiten vermitteln könne. Dies lege schließlich auch der Dualismus der beiden alternativen Tatbestandsmerkmale in Art. 6 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 DSchG nahe‚ da die beiden Alternativen dieser Vorschrift („… wenn die Veränderung eine bauliche Anlage betrifft, die für sich genommen ein Baudenkmal ist, oder wenn sie sich auf das Erscheinungsbild des Ensembles auswirken kann.“) ebenfalls das so vertretene Normverständnis von Art. 1 Abs. 3 DSchG stützen würden. Im Hinblick auf die im streitgegenständlichen Ensemble vorhandenen fünf in die Denkmalliste aufgenommenen Einzelbaudenkmäler sowie die 35 weiteren Gebäude mit besonderer‚ den Aussagewert des Ensemble bestimmender Wirkung‚ komme es‚ da die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich postulierte „prägende Wirkung“ bzw. „Ausstrahlungswirkung“ der Einzeldenkmäler für das Ensemble im Bereich des streitgegenständlichen Gebäudes im Gesetz keine Stütze finde‚ entscheidend allein auf die Teilhabe des Gebäudes an einem erhaltenswerten optischen Gesamteindruck des Ensembles an. Die beiden zentral gelegenen Brunnen seien dabei bei der Bestimmung des Ensembleumfangs zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sei schließlich auch, dass das Denkmalschutzgesetz grundsätzlich auch Veränderungen an Einzelbaudenkmälern oder an Ensembles zulasse, ohne dass dies von vornherein zu einem Wegfall der Denkmaleigenschaft führen würde. Dieser grundsätzlichen „Offenheit“ des Denkmalschutzgesetzes für Veränderungen würde es widersprechen, wenn mit einem Wegfall der Denkmaleigenschaft eines zu einem Ensemble gehörenden Einzelbaudenkmals in jedem Fall zwingend die Ensembleeigenschaft entfallen würde, obwohl das historische Orts-, Platz- oder Straßenbild im Übrigen weiterhin erhaltungswürdig sei. Hier müsse in Ausnahmefällen der Erhalt der Ensembleeigenschaft möglich sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen. Wegen der beim Ortstermin am 21. April 2016 getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift mit der beigefügten Fotodokumentation verwiesen.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, so dass über die hilfsweise gestellte Anschlussberufung des Klägers nicht zu entscheiden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid des Beklagten vom 5. Juni 2009, mit dem die denkmalschutzrechtliche Abbruchgenehmigung für das Gebäude F.-straße ..., FlNr. 179, Gemarkung P., versagt wurde, zu Recht aufgehoben. Für die Beseitigung des Gebäudes ist eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis nicht erforderlich. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem in die Denkmalliste eingetragenen Ensemble S.-straße (noch) um ein Ensemble nach Art. 1 Abs. 3 DSchG handelt (1.) ist jedenfalls das Gebiet im Bereich der F.-straße nicht (mehr) Teil des unterstellten Ensembles S.-straße (2.).

Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 DSchG bedarf der Erlaubnis, wer ein Ensemble verändern will, wenn die Veränderung eine bauliche Anlage betrifft, die für sich genommen ein Baudenkmal ist, oder wenn sie sich auf das Erscheinungsbild des Ensembles auswirken kann. Die Funktion des Genehmigungserfordernisses als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erfordert dabei eine weite Auslegung des die Genehmigungspflicht auslösenden Tatbestands (OVG Berlin-Bbg, U. v. 21.2.2008 - 2 B 12.06 - BRS 73 Nr. 204; VGH BW, U. v. 27.6.2005 - 1 S 1674/04 - ÖffBauR 2005, 140). Ensembles genießen dabei den gleichen Schutz wie Einzelbaudenkmäler, ensembleprägende Bestandteile sollen grundsätzlich erhalten werden (BayVGH, U. v. 3.1.2008 - 2 BV 07.760 - BayVBl 2008, 477). Der Schutzanspruch des Ensembles zielt insoweit allerdings stärker und vorrangiger auf das Erscheinungsbild, das die Bedeutung vermittelt und in seiner Anschaulichkeit zu bewahren ist (BayVGH, U. v. 3.1.2008 a. a. O.).

1. Nach den beim Ortstermin getroffenen Feststellungen hat der Senat erhebliche Zweifel an der Ensemblequalität des in der Denkmalliste nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 DSchG unter der Aktennummer... (vgl. http://www.geodaten.bayern.de/Bayernatlas-klassik) eingetragenen Ensembles S.-straße, das sich nach den Ausführungen in der Denkmalliste durch eine einheitliche Bauweise auszeichnet, mit der den brandschutztechnischen Anforderungen nach dem großen Flächenbrand von 1863 Rechnung getragen wurde.

1.1 Ausgangspunkt der Erwägungen ist Art. 1 Abs. 3 DSchG. Danach kann zu den Baudenkmälern auch eine Mehrheit von baulichen Anlagen (Ensemble) gehören, und zwar auch dann, wenn nicht jede einzelne dazugehörige bauliche Anlage die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt, das Orts-, Platz- oder Straßenbild aber insgesamt erhaltungswürdig ist, wobei die Eintragung in die Denkmalliste dabei nur deklaratorische Bedeutung hat (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 DSchG). Zwar verlangt das Gesetz nicht, dass es sich um Gebäude mit den gleichen Stilmerkmalen handeln muss, da auch verschiedene, einander ausschließende, nicht abgeschlossene Planungen bzw. „willkürliche Zusammenhänge“ als Zeugnis früherer Entwicklungen zu einem erhaltenswerten Orts-, Platz- oder Straßenbild und damit zu einem Ensemble führen können (vgl. Eberl in Eberl/Martin/Spennemann, Bayer. Denkmalschutzgesetz, 7. Aufl. 2015, Art. 1 Rn. 54). Jedoch bedarf es eines festzustellenden Funktionszusammenhangs oder eines gemeinsamen Grundprinzips, um den Gebäuden einen sich daraus ergebenden gesteigerten Zeugniswert für bestimmte geschichtliche Entwicklungen oder städtebauliche Gegebenheiten an einem Ort zu vermitteln (vgl. Martin in Martin/Krautzberger, Denkmalschutz und Denkmalpflege, 3. Aufl. 2010, Teil C Rn. 44).

Wie der Senat festgestellt hat, gibt es in dem in der Denkmalliste beschriebenen Gebiet, das neben der S.-straße auch die F.-straße, die R.-straße, die B...gasse und die ...-Straße umfasst, keine die Bauweise nach der Brandkatastrophe prägende Einzelbaudenkmäler. Denn unabhängig davon, ob der F.brunnen nach der dokumentierten baulichen Veränderung im Sockel noch ein (Einzel-)Denkmal darstellt (vgl. die Beschreibung in der Denkmalliste unter der Aktennummer ..., wonach das Denkmal die historisierende Bronzefigur des heiligen Florian auf hoher Mittelsäule inmitten eines Steinbeckens umfasst), stellen weder der F.brunnen sowie der A...brunnen, die in der Beschreibung des Ensembles S.-straße aufgeführt werden als besondere Akzentuierung des Straßenzugs S.-straße, noch die unter der Aktennummer ... aufgeführte neugotische Haustüre nach 1863 im Anwesen S.-straße ... das Ensemble prägende Einzelbaudenkmäler dar. Auch die Anwesen B...gasse ... und ... die ebenfalls als Einzelbaudenkmäler unter der Aktennummer ... bzw. ... in die Denkmalliste eingetragen sind, vermögen das unterstellte Ensemble S.-straße nicht zu prägen. Die beiden Anwesen, die die landwirtschaftlichen Anwesen im Werdenfelser Land mit flachgeneigten, ehemals mit Holzschindeln gedeckten Dächern repräsentieren, sind Zeugnis der vor dem großen Brand Ende des 18. Jahrhunderts und in der 2. Hälfte des 17. Jahrhunderts errichteten Bauernhäuser. Das gilt auch für das Gebäude S.-straße ..., das ebenfalls vor dem großen Brand errichtet wurde, im Übrigen aber wegen der Neuausführung von Erdgeschoss und erstem Obergeschoss seinen Status als Einzelbaudenkmal verloren hat. Die Gebäude in der B.-straße stellen ersichtlich den Vorbestand vor dem großen Brand dar, repräsentieren aber nicht die Bedeutung der einheitlichen Bebauung nach dem großen Brand von 1863 in den genannten Straßenzügen. Wie im Berufungsverfahren festgestellt, sind nach den Ausführungen des Vertreters des Landesamts für Denkmalpflege keine weiteren Einzelbaudenkmäler zu verzeichnen, insbesondere ergab die Überprüfung der Anwesen R.-straße Nr. ... und S.-straße Nr. ... keine Einstufung als Einzelbaudenkmäler.

1.2 Fehlt es aber an Einzelbaudenkmälern, die den Charakter des Ensembles prägen, so kommt der Rechtsfrage, ob Gebäudemehrheiten, zu denen kein Einzelbaudenkmal (mehr) gehört, als Ensemble anzusehen sind, maßgebliche Bedeutung zu. Nach Auffassung des Senats setzt der Ensembleschutz das Ensemble prägende Einzelbaudenkmäler voraus.

a) Ensembles stellen unzweifelhaft zentrale Bestandteile des Denkmalschutzgesetzes dar (Art. 1 Abs. 3 DSchG). Sie umfassen räumliche Gesamtheiten aus denkmalgeschützten Anlagen und Anlagen, die für sich genommen nicht als Denkmäler einzustufen sind, aber zusammen insgesamt ein erhaltungswürdiges Orts-, Platz- oder Straßenbild als Erscheinungsform tiefer liegender baulicher Qualitäten ergeben. Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 DSchG beschreibt eine städtebauliche Situation, in der durch mehrere einzelne Gebäude, die nicht alle für sich Baudenkmäler sein müssen, eine Gesamtheit entstanden ist, die als Ganzes von geschichtlicher, künstlerischer, städtebaulicher, wissenschaftlicher oder volkskundlicher Bedeutung ist (vgl. BayOblG, B. v. 25.3.1993 - 3 ObOWi 17/93 - NVwZ 1994, 828). Obwohl dafür der optische Eindruck der Gesamtheit, also das ganzheitliche Erscheinungsbild, entscheidend ist, kann nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht auf das Vorliegen von das Ensemble prägenden Einzelbaudenkmälern verzichtet werden, da sich der Gesamteindruck auf die Mehrheit von Anlagen in einem Ensemble und das öffentliche Erhaltungsinteresse bezieht. Zudem formuliert Art. 1 Abs. 3 DSchG im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 DSchG und der Fiktion in Art. 1 Abs. 2 Satz 3 DSchG, dass Ensembles zu den Baudenkmälern gehören können. Auch diese Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 DSchG spricht für die Annahme, dass in einem Ensemble eine nennenswerte Anzahl von Baudenkmälern nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 DSchG (sog. Einzelbaudenkmäler) vorhanden sein müssen. Gebäudemehrheiten, zu denen kein Einzelbaudenkmal mehr gehört, können zwar aus Gründen der Ortsbildpflege erhaltenswert sein, sie sind aber keine Ensemble mehr, und zwar selbst dann nicht, wenn sie unter Beachtung eines historischen Stadt-, Platz- oder Straßengrundrisses errichtet wurden (vgl. dazu Martin in Martin/Krautzberger, a. a. O. Rn. 49; Eberl in Eberl/Martin/Spennemann, a. a. O. Art. 1 Rn. 54, 54a, 56). Dieses am Wortlaut orientierte Verständnis findet sich auch in der Rechtsprechung wieder (vgl. BayOblG, B. v. 25.3.1993 a. a. O.; BayVGH, B. v. 22.1.2014 - 1 ZB 11.2164 - juris Rn. 3; B. v. 29.7.2013 - 14 ZB 11.398 - juris, Rn. 3; B. v. 12.12.2012 - 15 ZB 11.736 - juris Rn. 5; U. v. 3.1.2008 - 2 BV 07.760 - a. a. O.; U. v. 3.8.2000 - 2 B 97.1119 - juris Rn. 18; BVerwG, U. v. 22.2.1980 - IV C 44.76 - juris Rn. 17, das zwar im Zusammenhang mit dem ortsrechtlichen Verbot zur Lichtreklame steht, aber zum Indiz des Ensembleschutzes für die Einheitlichkeit der historischen Altstadt ausführt und es dabei genügen hat lassen, dass die Altstadt von einigen künstlerisch wertvollen Gebäuden geprägt wird und insgesamt den Charakter einer mittelalterlichen Stadt bewahrt hat; BayVGH, B. v. 9.12.2011 - 15 ZB 09.3143 - juris Rn. 12, der ebenfalls im Zusammenhang mit einer Baugenehmigung für eine Werbeanlage auf das vorstehende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Bezug nimmt).

b) Dagegen überzeugt das Argument des Beklagten, dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 DSchG könne nicht zwingend entnommen werden, dass mindestens eine der zu einem Ensemble gehörenden baulichen Anlagen ein Einzeldenkmal sein müsse, vielmehr nur erforderlich sei, dass das Orts-, Platz- oder Straßenbild insgesamt erhaltungswürdig sei, im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen unter Buchst. a) nicht. Gleichermaßen ist der von dem Beklagten weiter gezogene Rückschluss auf eine in der 109. Sitzung des Landesdenkmalrats vom 18. Juli 1983 getroffene Entscheidung, in Ausnahmefällen positive Voten für Ensembleeintragungen nicht davon abhängig zu machen, dass sich im Ensemble zumindest ein Einzelbaudenkmal befindet, was ein Beleg für die weite Auslegung des Art. 1 Abs. 3 DSchG sei, nicht überzeugend. Unabhängig von der Stellung des Landesdenkmalrats nach Art. 14 DSchG zeigt auch die Formulierung „in Ausnahmefällen“, dass in einem Ensemble notwendigerweise zumindest ein Einzelbaudenkmal vorhanden sein muss und der Ensembleschutz nicht von Anfang an als selbstständige Kategorie neben dem Schutz von Einzelbaudenkmälern verstanden wurde. Bereits in den Empfehlungen vom 19. April 1977 im Zusammenhang mit Baumaßnahmen (IMS Nr. II B 4-9130-22, veröffentlicht in Simon/Busse Anhang 422) führt der Landesdenkmalrat zu den charakteristischen Merkmalen eines Ensembles unter Nr. 1.1.1 „Städtebauliche Struktur“ aus, dass dazu u. a. auch das Straßenschema, die Viertelsbildung, die Maßstäblichkeit der Bebauung sowie das Verhältnis der Baumassen zueinander, zu herausragenden Baudenkmälern und Blickpunkten und zu charakteristischen Vegetationsbereichen zählen und stellt damit ersichtlich darauf ab, dass in einem Ensemble prägende Einzelbaudenkmäler vorhanden sein müssen.

c) Eine Auslegung des Art. 1 Abs. 3 DSchG, wonach bauliche Anlagen als Gesamtheit (im Sinn von „nicht jede für sich“) erhaltungswürdig sind, kann aber auch nicht der Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drs-7/2033 vom 14.2.1972, Seite 9) entnommen werden. Darin wird wie folgt zu Art. 1 Abs. 2 DSchG (jetzt Art. 1 Abs. 3 DSchG) ausgeführt: „(...) Im Einklang mit den in vielen europäischen Ländern zu beobachtenden Bestrebungen des Denkmalschutzes, nicht nur einzelne Gebäude zu erhalten, die gelegentlich inmitten von lauter modernen Neubauten wie Fremdkörper wirken können, sondern durch Erhaltung von Häusergruppen, von Straßenzügen und Plätzen ein besseres Abbild der Geschichte zu geben, legt Art. 1 Abs. 2 fest, dass auch eine Mehrheit von Gebäuden ein Baudenkmal sein kann (Ensembleschutz). Baudenkmal ist hier nicht oder jedenfalls nicht nur ein einzelnes Gebäude, sondern ein Platz oder eine Straße. (…)“. Anhaltspunkte dafür, dass der angestrebten Unterschutzstellung von Häusergruppen, Straßenzügen und Plätzen - unabhängig von der Frage, wie viele Einzelbaudenkmäler in einem Ensemble vorhanden sein müssen - ein gänzlicher Verzicht auf das Vorhandensein eines Einzelbaudenkmals entnommen werden könnten, liegen nicht vor.

d) Die von dem Beklagten in den Blick genommen Auslegung orientiert sich vielmehr an der in anderen Bundesländern aufgrund von anderslautenden Gesetzesbestimmungen festgelegten Unterschutzstellung von Siedlungen ohne herausragendes Einzeldenkmal als Ensemble (vgl. dazu Eberl in Eberl/Martin/Spennemann, a. a. O. Art. 1 Rn. 54, 54a, 56 m. w. N. sowie die Formulierungen in § 2 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 19 DSchG Baden-Württemberg, § 2 Abs. 2 Nr. 2 DSchG Brandenburg, § 4 Abs. 3 Satz 1 DSchG Hamburg, § 2 Abs. 3 Satz 1 DSchG Mecklenburg-Vorpommern, § 3 Abs. 3 Satz 1 DSchG Niedersachsen, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, § 5 DSchG Rheinland-Pfalz, § 2 Abs. 2 Nr. 2 DSchG Saarland, § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 21 DSchG Sachsen und § 2 Abs. 3 Nr. 3 DSchG Schleswig-Holstein). Von dieser Möglichkeit ausdrücklich zu bestimmen, dass ein Emsemble auch dann vorliegt, wenn kein oder nicht jeder einzelne Teil des Ensembles ein Denkmal darstellt, hat der bayerische Gesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht.

Dem steht nach Auffassung des Senats auch nicht die vom Oberverwaltungsgericht Hamburg in der Entscheidung vom 16. Mai 2007 (2 Bf 298/02 - NVwZ-RR 2008, 300) zu § 2 Nr. 2 DSchG vom 3. Dezember 1973 (HbgGVBl S. 466) i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Denkmalschutzgesetzes vom 25. Juni 1997 (HbgGVBl S. 267) vorgenommene Auslegung entgegen, wonach die geschichtliche Bedeutung eines Ensembles nicht voraussetze, dass zumindest einem seiner Bestandteile für sich genommen diese Eigenschaft zuerkannt werden könne. Nach dieser Vorschrift werden als Denkmäler (auch) Mehrheiten von unbeweglichen Sachen geschützt, zusammen mit ihrem Zubehör und ihren Ausstattungen und den mit ihnen verbundenen Garten- und Parkanlagen (Ensemble), zu denen auch städtebauliche Einheiten, insbesondere kennzeichnende Straßen-, Platz- und Quartiersbilder gehören können, wobei nicht erforderlich ist, dass jeder einzelne Teil des Ensembles ein Denkmal darstellt. Unabhängig davon, dass bereits die Formulierung in § 2 Nr. 2 DSchG i. d. F. vom 3. Dezember 1973 abweichend von der Formulierung im Bayer. Denkmalschutzrecht in Art. 1 Abs. 3 DSchG darauf abstellt, dass gerade nicht (mindestens) ein Denkmal vorhanden sein muss, stellt das Gericht in seiner Entscheidung zutreffend auf die (mit den Bayer. Denkmalschutzrecht nicht vergleichbare) Historie des Hamburger Denkmalschutzgesetzes ab, indem es ausführt, dass die Ursprungsfassung des § 2 DSchG i. d. F. vom 3. Dezember 1973 weder diese noch eine vergleichbare Formulierung enthielte und nach der Begründung des damaligen Gesetzesentwurfs (Bü-Drs. VII/2883 Seite 9) die Unterschutzstellung von Gebäudegruppen und Gesamtanlagen unabhängig davon sei, ob sich unbewegliche Denkmäler darin befänden. Mit der durch das Gesetz zur Änderung des Denkmalschutzgesetzes vom 25. Juni 1997 bewirkten Neugliederung der Gegenstände des Denkmalschutzes in § 2 DSchG habe der Gesetzgeber eine Orientierung an der Systematik und den Begriffsbestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, eine Vereinfachung der Definitionen und eine Vermeidung zuvor aufgetretener Abgrenzungsschwierigkeiten bezweckt. Anhaltspunkte dafür, dass zugleich die Voraussetzungen für den Ensembleschutz verschärft hätten werden sollen, seien den Materialien nicht zu entnehmen (vgl. OVG Hamburg, U. v. 16.5.2007 a. a. O.). Damit verbunden ist ausweislich des Hamburgischen Denkmalschutzgesetzes i. d. F. vom 5. April 2013 die nunmehr geltende Formulierung in § 4 Abs. 3 Satz 1 DSchG, wonach ein Ensemble ein Mehrheit baulicher Anlagen (…) ist, und zwar auch dann, wenn kein oder nicht jeder einzelne Teil des Ensembles ein Denkmal darstellt.

e) Ferner ist nach Auffassung des Senats auch in den Blick zu nehmen, dass nach Art. 6 Abs. 1 Satz 3 DSchG - der mit Wirkung vom 1. August 2003 in das Denkmalschutzgesetz eingefügt wurde (vgl. GVBl S. 475) - die Erlaubnispflicht einer Veränderung baulicher Anlagen, die für sich genommen kein Baudenkmal sind, davon abhängt, dass die Veränderung sich auf das Erscheinungsbild des Ensembles auswirken kann (vgl. BayVGH, B. v. 12.12.2012 - 15 ZB 11.736 - juris Rn. 3). Diese Regelung dient zwar der Verwaltungsvereinfachung und sollte insbesondere für Nicht-Baudenkmäler in Ensembles die bis dahin grundsätzlich auch bei baulichen Änderungen im Inneren dieser Gebäude bestehende Genehmigungsbedürftigkeit entfallen lassen, sie lässt im Übrigen aber die Genehmigungsbedürftigkeit im Ensemble unverändert (vgl. LT-Drs. 14/12042 S. 4). Das Erscheinungsbild des Ensembles wird aber durch das erhaltungswürdige Orts-, Platz- oder Straßenbild geprägt (Art. 1 Abs. 3 DSchG), das wiederum nicht nur aus einzelnen Teilen baulicher Anlagen wie Fronten und/oder Giebeln besteht, sondern aus einem Gesamteindruck (vgl. Eberl in Eberl/Martin/Spennemann a. a. O. Art. 1 Rn. 61). Auch das spricht gewichtig dafür, dass das Anliegen des Denkmalschutzes, die Substanz der Objekte zu erhalten, nur dann zu rechtfertigen ist, wenn Einzelbaudenkmäler das Ensemble als Ganzes maßgeblich prägen.

Diese vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung des Art. 1 Abs. 3 DSchG orientiert sich schließlich auch an dem vom Gesetzgeber in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 DSchG angeordneten Substanzschutz, der in Einklang mit Art. 14 Abs. 1 GG bzw. Art. 103 BV zu bringen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Denkmalschutz einen hohen Stellenwert eingeräumt, zugleich aber eine ausreichende Berücksichtigung der Eigentümerbelange gefordert (vgl. BVerfG, B. v. 2.3.1999 - 1 BvL 7/91 - BVerfGE 100, 226). Die Lösung von Konfliktfällen erfolgt im Erlaubnisverfahren anhand der Regelung des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 DSchG. Danach kann die Erlaubnis versagt werden, soweit gewichtige Gründe des Denkmalschutzes für die unveränderte Beibehaltung des bisherigen Zustands sprechen. Zwar gilt die Regelung ihrem Wortlaut nach nur für die auf einzelne Baudenkmäler bezogenen Fälle des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 DSchG, doch ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber auch für den in dieser Regelung nicht genannten Fall der Erlaubnis zur Ensembleveränderung ebenfalls eine Versagungsmöglichkeit vorsehen wollte (vgl. dazu BayVGH, B. v. 12.12.2012 - 15 ZB 11.736 - juris Rn. 5). Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen, das Bestehen eines Ensembles auch ohne ein Einzelbaudenkmal anzunehmen, hätte es nahegelegen, in Art. 6 Abs. 2 DSchG eine gesonderte Regelung für die Veränderung eines Gebäudes, das selbst kein Baudenkmal ist, jedoch Auswirkungen auf das Erscheinungsbild des Ensembles hat (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 DSchG), vorzusehen, um eine unverhältnismäßige Belastung der Eigentümer von Nicht-Baudenkmälern zu vermeiden, die aus der pauschalen Forderung nach Substanzerhaltung resultieren kann.

2. Letztlich kann aber die Ensemblequalität des Gebiets im streitgegenständlichen Verfahren dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist die F.-straße, in der sich das Gebäude des Klägers befindet, ersichtlich nicht (mehr) Teil des Ensembles S.-straße, dessen Schutzbedürftigkeit nach Art. 1 Abs. 3 DSChG zugunsten des Beklagten unterstellt wird. Der beabsichtigte Abbruch des Gebäudes bedarf daher keiner Erlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 DSchG.

2.1 Das Gebäude F.-straße ... erfüllt unstreitig nicht die Voraussetzungen, die es selbst zu einem Baudenkmal im Sinn des Art. 1 Abs. 2 Satz 1 DSchG qualifizieren würden.

2.2 Darüber hinaus ist das Gebäude auch - unabhängig von der vorliegend unter Nr. 1. thematisierten Rechtsfrage - nicht Teil des unterstellten Ensembles S.-straße. Insoweit fehlt es im Bereich der F.-straße ersichtlich an ausreichender historischer Bausubstanz, die das unterstellte Ensemble prägen könnte. Das Verwaltungsgericht ist somit im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass im maßgeblichen Bereich der F.-straße ein denkmalgeschütztes Ensemble nicht mehr vorliegt. Dabei hat es angesichts des flächenmäßig großen Ensembles S.-straße zutreffend für die Beurteilung der denkmalschützerischen Aspekte auf den Nahbereich um das klägerische Anwesen und damit auf die F.-straße abgestellt (vgl. BayVGH, B. v. 29.7.2013 - 14 ZB 11.398 - juris Rn. 3; U. v. 11.1.2011 - 15 B 10.212 - juris 31).

Ohne dass es dabei auf die vom Verwaltungsgericht angeführte fehlende Prägung der F.-straße durch die Einzelbaudenkmäler B...gasse ... und ... ankommt, da die Tatsache, dass insoweit kein Blickkontakt besteht, grundsätzlich den historischen Bezug des Gebäudes zum Ensemble und seine Funktion für dieses nicht entfallen lässt (vgl. BayVGH, U. v. 3.8.2000 - 2 B 97.1119 - juris Rn. 19), ist nach den vom Senat im Ortstermin gewonnenen Erkenntnissen im Bereich der F.-straße keine historische Bausubstanz mehr vorhanden, die das Ensemble prägen könnte. Ein insoweit erhaltungswürdiges Ort-, Platz- oder Straßenbild als ein Zeugnis geschichtlicher Ereignisse ist im Bereich der F.-straße nicht mehr vorhanden.

Ein Einzelbaudenkmal ist im Bereich der F.-straße selbst nicht vorhanden. Auch im Übrigen ist die F.-straße, in der zwar einzelne historische Bauten saniert wurden (vgl. Niederschrift vom 21. April 2014 - Hausnummern ... und ...), im Gegensatz zu den Bereichen ...t...-Straße, B...gasse sowie R.-straße, die durchgehend noch historische Bausubstanz aufweisen, maßgeblich geprägt von Neubauten (vgl. Niederschrift vom 21. April 2014 - Hausnummern ... und die Nebengebäude gegenüber Nr. ...) bzw. von einem sanierten historischen Bau direkt neben dem Gebäude des Klägers, der sich insbesondere aufgrund der erkennbaren Erhöhung des Kniestocks nicht von einem Neubau unterscheidet (vgl. Niederschrift vom 21. April 2014 - Hausnummer ...). Auch der Blick in die F.-straße aus westlicher Sicht vom F.platz aus ist geprägt durch den Neubau R.-straße ... sowie die Gebäude F.-straße ... und ..., die - im Gegensatz zu den sonstigen giebelständigen Gebäuden in der F.-straße - traufseitig errichtet sind. Auch die Neubauten in dem Bereich R.-straße ... und ..., die zwar jenseits des F.bachs stehen, die F.-straße jedoch wesentlich prägen, stehen nur teilweise giebelständig zur F.-straße hin, wie das für die historische Bauweise kennzeichnend ist.

Da jedenfalls im Bereich der F.-straße keine ausreichende historische Bausubstanz mehr vorhanden ist, kommt es ungeachtet der vom Beklagten nicht zu beanstandenden Zielrichtung, im Ensemble - im Gegensatz zu der bisherigen Handhabung - möglichst alle relevanten Gebäude mit historischer Substanz zu erhalten, für den Fortbestand des unterstellten Ensembles S.-straße nicht mehr auf den Erhalt des streitgegenständlichen Gebäudes des Klägers an.

3. Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, ob das Gebäude des Klägers erhaltungsfähig ist und ob nach Sanierung eine sinnvolle und wirtschaftlich vertretbare Nutzung möglich ist. Auch über die Anschlussberufung des Klägers ist nicht zu entscheiden, weil sie nur für den Fall erhoben worden ist, dass für den Abbruch eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis erforderlich ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, weil sein Rechtmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Senat geht in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung von einem Streitwert in Höhe von 10.000 Euro aus (§ 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 1 GKG).

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. Februar 2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. März 2017 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Revisionsverfahren. Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als Stöberhundeführer während einer Schwarzwilddrückjagd am 3.12.2013 einen Arbeitsunfall erlitten hat.

2

Der Kläger, ein leidenschaftlicher Jäger, züchtet und bildet nebenberuflich Jagdhunde aus. Mit seinen Hunden ist er ca zehnmal im Jahr in verschiedenen Jagdrevieren als Treiber tätig und nutzt diese Einsätze im Internet zur Werbung für die Hundeausbildung. Am Unfalltag leistete er Treibdienste für eine Schwarzwilddrückjagd im Jagdrevier der Beigeladenen. Diese hatte ihn - wie bereits zweimal zuvor - angefordert und beauftragt, in einem zugewiesenen Areal mit zwei Stöberhunden eigenständig Schwarzwild aufzustöbern, heraus zu jagen und vor die Schützen zu bringen. Um kurzfristige Anweisungen entgegenzunehmen, führte er ein Funkgerät mit sich; gegenüber der Jagdleitung war er weisungsgebunden. Die Beigeladene zahlte ihm eine Aufwandsentschädigung iHv 25 Euro und je Hund iHv 10 Euro, insgesamt also 45 Euro. Als er während der Jagd seinen Hunden nacheilte, stolperte er, prallte mit dem Gesicht gegen einen Baum und zog sich dabei erhebliche Verletzungen zu.

3

Die Beklagte lehnte es ab, diesen Unfall als Arbeitsunfall festzustellen und zu entschädigen, weil der Kläger unternehmerähnlich tätig geworden sei (Bescheid vom 19.2.2014; Widerspruchsbescheid vom 2.7.2014). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 22.1.2015). Dagegen hat das Bayerische LSG die angefochtenen Bescheide sowie das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und festgestellt, dass der Unfall vom 3.12.2013 ein Arbeitsunfall sei (Urteil vom 15.2.2017 und Berichtigungsbeschluss vom 27.3.2017): Der Kläger sei als Beschäftigter gemäß § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII kraft Gesetzes versichert gewesen, weil er als Stöberhundeführer vollständig in die Jagdorganisation eingegliedert gewesen sei und damit eine zeitlich begrenzte unselbständige Arbeit verrichtet habe. Die Drückjagd stelle eine klassische Form arbeitsteiligen Zusammenwirkens dar, die höchst koordiniert ablaufen müsse, um erfolgreich zu sein. Jeder Stöberhundeführer müsse sich perfekt in die Gesamtplanung der Drückjagd einpassen, sodass bei der Gesamtschau die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte den Ausschlag gäben. Andernfalls wäre der Kläger jedenfalls "hilfsweise" als Wie-Beschäftigter gemäß § 2 Abs 2 S 1 SGB VII versichert gewesen. Es habe schließlich auch keine Versicherungsfreiheit gemäß § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB VII bestanden, weil diese Vorschrift nur von der Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Nr 5 SGB VII, also von der Unternehmerpflichtversicherung in der Land- und Forstwirtschaft, nicht aber von der Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung oder Wie-Beschäftigung befreie und der Kläger auch kein Jagdgast gewesen sei.

4

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte Verletzungen formellen (§ 103 SGG) und materiellen Rechts (§ 2 Abs 1 Nr 1, Abs 2 S 1 und § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB VII): Der Kläger sei als selbständiger Hundezüchter und damit als Unternehmer eines Hundezuchtunternehmens im Rahmen eines Auftrags tätig geworden, habe eigene Arbeitsmittel (Hunde) mit Verlustrisiko eingesetzt und sei deshalb ein eigenes Unternehmerrisiko eingegangen. Mit Blick auf den konkreten Inhalt der Arbeitsleistung sei er keinen Weisungen unterworfen gewesen. Der Kläger sei nur verpflichtet gewesen, die abstrakt-generellen Vorgaben des Jagdleiters einzuhalten, die für alle Jagdteilnehmer gegolten hätten. Darüber hinaus fehle die organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen, weil sie weder die erforderlichen Arbeitsmittel (Jagdgewehr und Stöberhunde) gestellt habe noch der Kläger auf ihre Organisation und Arbeitskräfte angewiesen gewesen sei. Folglich könne er allenfalls als (selbständiger) Unternehmer seines bei der Verwaltungs-BG versicherten Jagdhundezuchtunternehmens unfallversichert sein. Insofern hätte sich das LSG gedrängt fühlen müssen näher aufzuklären, in welchem Zusammenhang die Teilnahme des Klägers an Treib-/Drückjagden mit dessen Unternehmen der Zucht und des Verkaufs von Jagdhunden stehe. Im Übrigen sei der Kläger nach § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB VII als Jagdgast versicherungsfrei gewesen. Wende man diese Vorschrift wortlautgetreu nur auf Versicherte iS des § 2 Abs 1 Nr 5 SGB VII an, liefe sie faktisch leer. Es sei zu berücksichtigen, dass dessen Vorgängervorschrift (§ 542 Nr 3 RVO) Jagdgäste ganz allgemein versicherungsfrei gestellt habe und sich daran ausweislich der Gesetzesbegründung zum SGB VII (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz - UVEG) nichts habe ändern sollen.

5

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. Februar 2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. März 2017 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 22. Januar 2015 zurückzuweisen.

6

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Die Beigeladene, die in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, hat keinen Antrag gestellt.

8

Die Revision der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Zu Recht hat das LSG das klageabweisende Urteil des SG vom 22.1.2015 sowie den Bescheid vom 19.2.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.7.2014 (§ 95 SGG) aufgehoben und festgestellt, dass der Unfall vom 3.12.2013 ein Arbeitsunfall ist. Das angefochtene Berufungsurteil vom 15.2.2017 verletzt weder § 2 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 S 1 SGB VII noch § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 Alt 2 SGB VII. Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1, § 55 Abs 1 Nr 1, § 56 SGG)ist begründet. Die Entscheidung der Beklagten in dem Bescheid vom 19.2.2014, die Feststellung des Ereignisses vom 3.12.2013 als Arbeitsunfall abzulehnen, und der Widerspruchsbescheid vom 2.7.2014 sind rechtswidrig. Der Kläger hat infolge einer den Versicherungsschutz nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII begründenden Tätigkeit als beschäftigter Stöberhundeführer einen Arbeitsunfall iS des § 8 Abs 2 S 1 SGB VII erlitten. Er ist dabei auch nicht als Jagdgast versicherungsfrei gewesen (§ 4 Abs 2 S 1 Nr 1 Alt 2 SGB VII).

9

Arbeitsunfälle sind nach § 8 Abs 1 S 1 SGB VII Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind nach § 8 Abs 1 S 2 SGB VII zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall setzt daher voraus, dass die Verrichtung zur Zeit des Unfalls der versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist (innerer oder sachlicher Zusammenhang), sie zu dem zeitlich begrenzten, von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis - dem Unfallereignis - geführt hat (Unfallkausalität) und dass das Unfallereignis einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht (haftungsbegründende Kausalität) hat (stRspr, vgl BSG vom 5.7.2016 - B 2 U 5/15 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 35 RdNr 13, vom 17.12.2015 - B 2 U 8/14 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 55 RdNr 9, vom 26.6.2014 - B 2 U 7/13 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 53 RdNr 11, vom 4.7.2013 - B 2 U 3/13 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 50 RdNr 10 und - B 2 U 12/12 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 49 RdNr 14 sowie vom 18.6.2013 - B 2 U 10/12 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 47 RdNr 12, vom 13.11.2012 - B 2 U 19/11 R - BSGE 112, 177 = SozR 4-2700 § 8 Nr 46, RdNr 20 und vom 24.7.2012 - B 2 U 9/11 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 44 RdNr 26 f). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen "Unfall" (1.) als Beschäftigter (2.) infolge einer versicherten Tätigkeit (3.) erlitten und war dabei nicht versicherungsfrei (4.). Schließlich stehen von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrenshindernisse einer Sachentscheidung nicht entgegen (5.).

10

1. Der Kläger hat einen Unfall iS des § 8 Abs 1 S 1 SGB VII erlitten, als er nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) am 3.12.2013 während der Schwarzwilddrückjagd seinen Stöberhunden nacheilte, stolperte, mit dem Gesicht gegen einen Baum prallte und sich dabei ua eine Mittelgesichts- und Orbitabodenfraktur zuzog.

11

2. Im Unfallzeitpunkt war er auch als Beschäftigter iS des § 8 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII tätig. Für den Begriff des Beschäftigten iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII gilt über § 1 Abs 1 S 1 SGB IV die Legaldefinition der Beschäftigung nach § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Eine Beschäftigung liegt daher immer dann vor, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Sie kann aber auch ohne Arbeitsverhältnis gegeben sein ("insbesondere"), wenn der Verletzte sich in ein fremdes Unternehmen eingegliedert und dem Weisungsrecht eines Unternehmers vor allem in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Verrichtung untergeordnet hat (vgl BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 31 ff). Dabei kommt es auf die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse an. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Entscheidend ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 16, vom 14.11.2013 - B 2 U 15/12 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 27 RdNr 14 und vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN; Schnapp, WzS 2016, 277, 282). Der Kläger verrichtete als Stöberhundeführer "Arbeit" (nachfolgend a) aufgrund eines Auftragsvertrags (nachfolgend b), wobei revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist, dass das LSG diese Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild dem rechtlichen Typus der Beschäftigung zugeordnet und den Kläger als Beschäftigten der Beigeladenen iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII angesehen hat (nachfolgend c).

12

a) Obgleich der Kläger aus Jagdleidenschaft im Rahmen seines privaten Hobbys tätig geworden ist, verrichtete er "Arbeit", als er mit seinen Hunden während der Drückjagd Schwarzwild aufstöberte. "Arbeit" iS des § 7 Abs 1 S 1 SGB IV ist jedes bewusste, zielgerichtete Verhalten des Menschen, das der Befriedigung eigener oder fremder Bedürfnisse dient, wobei der Begriff wirtschaftlich - nicht erwerbswirtschaftlich - zu verstehen ist (vgl BSG vom 12.7.1979 - 2 RU 23/78 - SozR 2200 § 539 Nr 60 zum Begriff der "Arbeit" iS des § 539 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 RVO; vgl auch BAG vom 19.9.2012 - 5 AZR 678/11 - BAGE 143, 107 RdNr 23 und vom 22.4.2009 - 5 AZR 292/08 - Juris RdNr 15 mwN). Nach den bindenden Feststellungen des LSG übte der Kläger als Stöberhundeführer "ohne Zweifel … eine Arbeit von wirtschaftlichem Wert" aus, wobei seine Handlungstendenz "fremdwirtschaftlich auf die Unterstützung der Treibjagd und der die Treibjagd veranstaltenden Jagdleitung gerichtet war".

13

b) Der Kläger verletzte sich, als er seine Pflichten aus dem Auftragsvertrag (§ 662 BGB) mit der Beigeladenen erfüllte. Dass er dabei unentgeltlich tätig war (§ 2 Abs 2 Nr 1 SGB IV), steht im Rahmen der Gesetzlichen Unfallversicherung nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats einer Beschäftigung nicht entgegen (BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 22 mwN - Handballspielerin und vom 14.11.2013 - B 2 U 15/12 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 27 RdNr 14 - Postzusteller). Die Aufwandsentschädigung iHv insgesamt 45 Euro stellte keine Vergütung als Gegenleistung für erbrachte Arbeit (§ 611 Abs 1 BGB) oder für eine Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) dar, sondern ersetzte tatsächlich entstandene Aufwendungen des Klägers (zB Fahrtkosten, Hundefutter als "durchlaufende Posten") nach § 670 BGB pauschal, ohne ihm damit einen nennenswerten Vermögenszuwachs zu verschaffen(vgl dazu BSG vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - BSGE 120, 209 = SozR 4-2400 § 28p Nr 6, RdNr 49 mit Hinweis auf BAG vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZS 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff; BGH vom 6.4.2017 - IX ZB 40/16 - Juris RdNr 10 zum Begriff der Aufwandsentschädigung iS des § 850a Nr 3 ZPO). Folglich hat das LSG zu Recht das Zustandekommen eines unentgeltlichen Auftragsvertrags iS des § 662 BGB bejaht. Das LSG bezeichnet die Beigeladene mehrfach - zumindest mittelbar - als "Auftraggeber" und stellt ausdrücklich fest, der Kläger sei "von der Beigeladenen damit beauftragt worden, mit seinen Stöberhunden Schwarzwild in den Dickungen aufzustöbern" und habe "für die Beigeladene … zuvor bereits einmal einen solchen Auftrag übernommen".

14

Dabei ist das LSG von einem richtigen Verständnis des Rechtsbegriffs "Auftrag" iS des § 662 BGB ausgegangen und hat zutreffend das Vorliegen eines Auftrags bejaht: Ob jemand als Auftragnehmer ein Geschäft iS des § 662 BGB unentgeltlich besorgt bzw sich als Auftraggeber besorgen lässt oder nur eine (außerrechtliche) Gefälligkeit erweist oder sich erweisen lässt, hängt vom wechselseitigen Rechtsbindungswillen ab(BGH vom 23.7.2015 - III ZR 346/14 - BGHZ 206, 254 RdNr 8 mwN; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl 2006, RdNr 28; Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl 2017, Einf v § 662 RdNr 4). Eine vertragliche Bindung ist insbesondere dann zu bejahen, wenn wesentliche Interessen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und sich der Auftraggeber auf die Leistungszusage verlässt. Nach den Feststellungen des LSG "muss sich jeder Stöberhundeführer perfekt in die Gesamtplanung der Drückjagd einpassen, um den Erfolg der Jagd zu garantieren". Dies erlaubt den Schluss, dass sich die Beigeladene als Veranstalterin der Drückjagd auf die Teilnahme des Klägers verlassen hat, um sie - ihrem wirtschaftlichen Interesse entsprechend - "koordiniert" und erfolgreich durchzuführen. Im wirtschaftlichen und rechtlichen Interesse des Klägers lag es, sich Ansprüche gemäß § 670 BGB auf die pauschale Aufwandsentschädigung iHv 45 Euro und ggf auch auf den Ersatz verletzungsbedingter Tierarztkosten zu sichern(zum Schadenersatz im Auftragsverhältnis vgl BGH vom 5.12.1983 - II ZR 252/82 - BGHZ 89, 153 und vom 27.11.1962 - VI ZR 217/61 - BGHZ 38, 270; zum Ganzen Martinek/Omlor in Staudinger, BGB, 2017, § 670 RdNr 17 ff; Sprau in Palandt, aaO, § 670 RdNr 11). Folglich ist zwischen der Beigeladenen und dem Kläger ein Auftragsvertrag über eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung zustande gekommen, was auch die Beklagte einräumt.

15

c) Hiervon ausgehend ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das LSG die Tätigkeit des Klägers nach ihrem Gesamtbild dem rechtlichen Typus der Beschäftigung zugeordnet hat. Die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (statt vieler BSG vom 24.3.2016 - B 12 KR 20/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 29 RdNr 13 f mwN). Das LSG hat seiner Entscheidung die richtigen rechtlichen Wertungsmaßstäbe zugrunde gelegt (nachfolgend aa) und ist von seinen den Senat bindenden (§ 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen ausgegangen (nachfolgend bb). Mit Blick auf den eigentlichen Abwägungsvorgang sind schließlich weder Abwägungsfehler aufgezeigt noch erkennbar, sodass das Abwägungsergebnis, der Kläger habe als Auftragnehmer der Beigeladenen nichtselbständige Arbeit als "Beschäftigter" iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII verrichtet, revisionsrechtlicher Nachprüfung standhält(nachfolgend cc). Damit ist zugleich das Vorliegen einer "Wie-Beschäftigung" nach § 2 Abs 2 S 1 SGB VII ausgeschlossen(nachfolgend dd), die das Berufungsgericht "hilfsweise" angenommen hat.

16

aa) Das LSG hat in zutreffender Weise auf die gesetzlichen Wertungsmaßstäbe des § 7 Abs 1 SGB IV und die in der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit entwickelten Beweisanzeichen zurückgegriffen, die allerdings - wie das Gesetz selbst sagt und die Vorinstanz nicht verkennt - (nur) "Anhaltspunkte" bieten und deshalb lediglich Indizwirkung haben, aber keine Tatbestandsmerkmale sind, unter die schlicht zu subsumieren wäre(Preis, NZA 2000, 914, 918; Schnapp, WzS 2016, 277, 279). Denn die Begriffe der "Beschäftigung" bzw des "Beschäftigten" lassen sich nicht mit einem abschließenden Katalog unabdingbarer Merkmale und Untermerkmale im Voraus definieren (Klassen- oder Allgemeinbegriff), sondern nur einzelfallbezogen durch eine größere und unbestimmte Zahl von (charakteristischen) Merkmalen (Anzeichen, Indizien) umschreiben (offener Typus- oder Ordnungsbegriff), wobei das eine oder andere Merkmal gänzlich fehlen oder je nach Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam sein kann. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Daraus hat das LSG zu Recht geschlossen, dass es bei der Zuordnung einer Tätigkeit zum Typus der Beschäftigung auf eine Gesamtschau ankommt (vgl BVerfG vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11; BSG vom 9.5.2012 - B 5 R 68/11 R - SozR 4-2600 § 43 Nr 18), bei der die für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gründe gegen- und untereinander abzuwägen sind.

17

bb) Als abwägungsrelevante Indizien hat das LSG festgestellt, dass der Kläger "gegenüber der Jagdleitung (Jagdleiter und Revierwildmeister) … weisungsgebunden" war und "ein Funkgerät bei sich" führte, "um kurzfristige Anweisungen entgegenzunehmen". Diese Weisungsbefugnis der Auftraggeberin folgt bereits implizit aus § 665 S 1 BGB(Martinek/Omlor, aaO, § 665 RdNr 1 ff), wonach der Beauftragte nur dann berechtigt ist, von ihren Weisungen abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass sie bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Ebenso wenig ist die Annahme des LSG revisionsgerichtlich zu beanstanden, dass der Kläger in die Jagdorganisation der Beigeladenen eingegliedert gewesen ist. Denn nach den bindenden tatrichterlichen Feststellungen war der Kläger bei der Drückjagd "örtlich und zeitlich insofern gebunden, als er seine Tätigkeit exakt zu der von der Jagdleitung vorgegebenen Zeit und in dem von der Jagdleitung ihm vorgegebenen Zeitrahmen ausüben musste … Die Drückjagd stellt eine klassische Form arbeitsteiligen Zusammenwirkens dar, die höchst koordiniert ablaufen muss, um zum Erfolg zu führen." Zur (objektivierten) Handlungstendenz des Klägers hat die Vorinstanz schließlich festgestellt, dass seine Tätigkeit fremdwirtschaftlich auf die Unterstützung der Treibjagd und der die Treibjagd veranstaltenden Jagdleitung gerichtet gewesen ist; zugleich verfolgte er aufgrund seiner Jagdleidenschaft und seinen persönlichen Interessen an den Hunden auch eigenwirtschaftliche Ziele und nutzte derartige Einsätze als Stöberhundeführer zur Werbung für seine nebenberufliche Hundeausbildung.

18

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang sinngemäß geltend macht, das LSG habe seine Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) verletzt, weil es nicht näher aufgeklärt habe, dass die Teilnahme des Klägers an Treib-/Drückjagden im Wesentlichen mit seinem bei der Verwaltungs-BG versicherten Jagdhundezuchtunternehmen zusammen hänge und allein dieser selbständigen Tätigkeit zuzurechnen sei, greift diese Revisionsrüge nicht durch (§ 170 Abs 3 S 1 SGG). Denn die Beklagte gibt schon nicht an, aufgrund welchen Beteiligtenvorbringens sich das LSG hätte gedrängt fühlen müssen, eine Internetrecherche und Auswertung der Homepage des Zuchtunternehmens durchzuführen, um zu erkennen, dass sich der Arbeitsunfall bei einer Tätigkeit für das bei der Beklagten nicht versicherte Unternehmen der Hundezucht ereignet habe. Ferner hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass der Kläger innerhalb des ihm zugewiesenen Areals selbständig arbeitete und mit seinen beiden Hunden eigene Arbeitsmittel von erheblichem Wert einbrachte. Dass das LSG weitere abwägungsrelevante Indizien nicht berücksichtigt haben könnte, ist weder aufgezeigt noch sonst erkennbar. Folglich liegt kein Abwägungsdefizit vor, das die Ergebnisrichtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung in Frage stellen könnte (vgl dazu auch BSG vom 19.12.2013 - B 12 R 49/12 B - Juris RdNr 13).

19

cc) Dass das Berufungsgericht die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte (Weisungsbindung, Eingliederung in die Jagdorganisation, fremdwirtschaftliche Handlungstendenz) höher als die für eine selbständige Tätigkeit anzuführenden Indizien (selbständige Arbeit im zugewiesenen Areal, Einbringen eigener Arbeitsmittel, Nutzung der Jagdteilnahme für die Hundezucht/-ausbildung) gewichtet und für ausschlaggebend erachtet hat, lässt keinen Abwägungsfehler erkennen, der das Abwägungsergebnis zu Lasten der Revisionsführerin beeinflusst haben könnte. Folglich ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, der Kläger habe - im Rahmen eines Auftragsvertrags - "unselbständige" Arbeit verrichtet. Es hat dabei zutreffend eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers als "Anhaltspunkte" für eine Beschäftigung herangezogen, wie dies § 7 Abs 1 S 2 SGB IV vorsieht, und im Rahmen der Gesamtbeurteilung als relevante Aspekte der Fremdbestimmtheit und der persönlichen Abhängigkeit berücksichtigt und entsprechend gewichtet. Dass es diesen Gesichtspunkten im Rahmen der Gesamtschau und Gesamtabwägung gegenüber den anderen, für eine selbständige Tätigkeit anzuführenden Indizien den Vorrang eingeräumt hat, lässt keine Abwägungsfehleinschätzung erkennen.

20

dd) War der Kläger somit als "Beschäftigter" für die Beigeladene tätig, entfällt damit zugleich die nachrangige Wie-Beschäftigung, weil die Versicherung nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII einer Versicherung nach § 2 Abs 2 S 1 SGB VII vorgeht(§ 135 Abs 1 Nr 7 SGB VII; vgl auch BSG vom 28.5.1957 - 2 RU 150/55 - BSGE 5, 168, 171 zum Verhältnis von § 537 Nr 1 und Nr 10 RVO aF).

21

3. Der Kläger ist auch gemäß § 8 Abs 1 S 1 SGB VII infolge einer versicherten Tätigkeit als Beschäftigter iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII verunglückt. Eine Tätigkeit ist in der Beschäftigtenversicherung nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII versichert, wenn der Verletzte zur Erfüllung eines von ihm begründeten Rechtsverhältnisses eine eigene Tätigkeit(vgl auch § 121 Abs 1 SGB VII) in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen (vgl § 7 Abs 1 SGB IV) zu dem Zweck verrichtet, dass die Ergebnisse seiner Verrichtung diesem und nicht ihm selbst unmittelbar zum Vorteil oder Nachteil gereichen (vgl § 136 Abs 3 Nr 1 SGB VII; vgl zuletzt BSG vom 19.6.2018 - B 2 U 32/17 R - SozR , Juris RdNr 15). Es kommt objektiv auf die Eingliederung des Handelns des Verletzten in das Unternehmen eines anderen und subjektiv auf die zumindest auch darauf gerichtete Willensausrichtung an, dass die eigene Tätigkeit unmittelbare Vorteile für das Unternehmen des anderen bringen soll. Eine Beschäftigung iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII wird daher ausgeübt und eine versicherte Tätigkeit verrichtet, wenn die Verrichtung zumindest dazu ansetzt und darauf gerichtet ist, entweder eine eigene objektiv bestehende Haupt- oder Nebenpflicht aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen, oder der Verletzte eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern er nach den besonderen Umständen zur Zeit der Verrichtung annehmen durfte, ihn treffe eine solche Pflicht, oder er unternehmensbezogene Rechte aus dem Rechtsverhältnis ausübt(vgl BSG vom 30.3.2017 - B 2 U 15/15 R - NJW 2017, 2858 RdNr 15, vom 5.7.2016 - B 2 U 19/14 R - BSGE 121, 297 = SozR 4-2700 § 2 Nr 36 RdNr 12, vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 14, vom 26.6.2014 - B 2 U 7/13 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 53 RdNr 12, vom 14.11.2013 - B 2 U 15/12 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 27 RdNr 13, vom 13.11.2012 - B 2 U 27/11 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 45 RdNr 23 f und grundlegend vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 ff). Das LSG hat das Tätigwerden des Klägers als Stöberhundeführer während der Schwarzwilddrückjagd am 3.12.2013 zutreffend als Erfüllung seiner (Haupt-)Pflicht aus dem Auftragsvertrag angesehen, wobei seine Handlungstendenz "fremdwirtschaftlich auf die Unterstützung der Treibjagd und der die Treibjagd veranstaltenden Jagdleitung gerichtet war".

22

4. Zu Recht hat das LSG schließlich auch Versicherungsfreiheit nach § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 Alt 2 SGB VII verneint. Denn diese Vorschrift stellt nach ihrem klaren Wortlaut nur Personen, die aufgrund einer vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis als Jagdgast jagen, von der Versicherung nach § 2 Abs 1 Nr 5 SGB VII frei. Der Kläger unterfiel hier jedoch der Beschäftigtenversicherung nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII, die § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB VII ausdrücklich nicht erfasst. Soweit die Beklagte vorträgt, die Vorschrift regele nach der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des UVEG (BT-Drucks 13/2204 S 76) "die Versicherungsfreiheit der Fischerei- und Jagdgäste entsprechend dem geltenden Recht (§ 542 Nr 3 RVO)", kommt dies in dem im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Gesetzestext nicht zum Ausdruck. Subjektive Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung einer Bestimmung können im Rahmen der Auslegung allenfalls dann beachtlich sein, wenn sie zumindest andeutungsweise Eingang in die gesetzliche Formulierung gefunden haben(sog modifizierte Andeutungstheorie; vgl BVerfG vom 21.5.1952 - 2 BvH 2/52 - BVerfGE 1, 299, 312; Jacobi, Methodenlehre der Normwirkung, 2008, S 102; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10. Aufl 2018, RdNr 734 ff, 799; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 6. Aufl 2015, S 33). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Die von der Beklagten befürwortete erweiternde Norminterpretation scheitert damit am möglichen Wortsinn, der Grenze jeder Auslegung ist (BVerfGE 1, 299, 312 und BVerfG vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 12 und vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Jenseits dieser Grenze kann der Rechtsanwender nur rechtsfortbildend tätig werden, wozu die obersten Gerichtshöfe des Bundes grundsätzlich befugt sind (BVerfG vom 6.6.2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 11 BvR 1375/14 - NJW 2018, 2542 RdNr 73, vgl auch § 41 Abs 4 SGG). Dies setzt indes ein lückenhaftes Gesetz voraus (Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 393; vgl auch Spellbrink in Kasseler Komm, 101. Ergänzungslfg, § 31 SGB I RdNr 25), das hier nicht vorliegt. Denn im Geltungsbereich (§ 3 Nr 1 SGB IV) der Grundnorm des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII sind (lückenlos) alle Beschäftigten kraft Gesetzes unfallversichert. Wollte man - wie die Beklagte - die Rechtsfolge der "Versicherungsfreiheit", die § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 Alt 2 SGB VII für die Versicherung nach § 2 Abs 1 Nr 5 SGB VII ausnahmsweise anordnet, im Wege der teleologischen Extension(dazu Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 394 f; BFH vom 2.12.2015 - V R 25/13 - BFHE 251, 534 mwN) auf die Beschäftigtenversicherung erstrecken, so würde damit keine Gesetzeslücke ausgefüllt, sondern vielmehr die nach der Gesetzessystematik anzuwendende allgemeine Norm des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII ignoriert.

23

5. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verwaltungs-BG nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG notwendig beizuladen gewesen wäre, weil sie an dem streitigen Rechtsverhältnis als Dritte derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihr gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Das Unterlassen einer echten notwendigen Beiladung ist ein im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensverstoß. Eine unterbliebene notwendige Beiladung zieht jedoch keine Aufhebung des angefochtenen Urteils und keine Zurückverweisung der Sache an das LSG nach sich, wenn die vom Revisionsgericht getroffene Entscheidung den Beizuladenden weder verfahrensrechtlich noch materiell-rechtlich benachteiligen kann (stRspr, vgl BSG vom 24.10.2013 - B 13 R 35/12 R - SozR 4-2600 § 118 Nr 12 RdNr 18, vom 31.10.2012 - B 13 R 11/11 R - SozR 4-1300 § 106 Nr 1 RdNr 41, vom 6.4.2006 - B 7a AL 56/05 R - BSGE 96, 190, 195 = SozR 4-4300 § 421g Nr 1 RdNr 20 und vom 18.1.1990 - 4 RA 4/89 - BSGE 66, 144, 146 f = SozR 3-5795 § 6 Nr 1 S 3 f). Eine Benachteiligung der Verwaltungs-BG scheidet hier schon deshalb aus, weil mit der Feststellung des Ereignisses vom 3.12.2013 als Arbeitsunfall dieser Versicherungsfall zugleich der Beklagten als Unfallversicherungsträger zugerechnet wird, deren Verbandszuständigkeit für diesen Versicherungsfall und alle gegenwärtig und zukünftig aus ihm entstehenden Rechte dadurch exklusiv begründet wird (BSG vom 5.7.2011 - B 2 U 17/10 R - BSGE 108, 274 = SozR 4-2700 § 11 Nr 1, RdNr 18, 20).

24

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 183, 193 SGG. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass die Beigeladene keine Anträge gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist, sodass eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen billigem Ermessen widerspräche (s BSG vom 14.11.2002 - B 13 RJ 19/01 R - Juris RdNr 44 insoweit in BSGE 90, 127 ff nicht abgedruckt).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. September 2016 - 11 Sa 734/16 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob die gesamte Unterrichtsverpflichtung der Klägerin auf einem einheitlichen Arbeitsverhältnis beruht, über die Wirksamkeit der Befristung und Kündigung von Einzelaufträgen sowie die Pflicht des beklagten Landes, die Klägerin mit einem höheren Unterrichtsvolumen zu beschäftigen.

2

Die Klägerin ist beim beklagten Land seit dem 1. September 2001 aufgrund eines Arbeitsvertrags als Musikschullehrerin und Fachbereichsleiterin für Streichinstrumente mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter tätig. Die Parteien sind hinsichtlich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder tarifgebunden. Weiterhin ist die Klägerin seit 1982 aufgrund Dienstvertrags für das beklagte Land tätig. Für die Tätigkeit ab dem 1. April 1986 vereinbarten die Parteien einen neuen Dienstvertrag. Danach sollte die Klägerin als freie Mitarbeiterin beschäftigt werden. Am 27. Mai/18. Juli 2013 schlossen die Parteien über die Tätigkeit der Klägerin als freie Mitarbeiterin einen Honorarvertrag, der nach seinem Eingangssatz den Dienstvertrag vom 1. April 1986 ersetzen soll. In dem Honorarvertrag heißt es ua.:

	㤠1 Dauer und Art der Leistung
	(1) Vertragspartnerin 2 wird … als Musikschullehrerin an der L-Musikschule (Vertragspartner 1) als freie Mitarbeiterin gem. Anlage 1 tätig.
	Art und Umfang der zu erbringenden Leistung richtet sich nach den zwischen der Musikschule und der Musikschullehrerin vereinbarten Einzelaufträgen im Rahmen von Musikschulunterricht, Veranstaltungen und Prüfungen sowie für die sonstigen in diesem Zusammenhang anfallenden Tätigkeiten. Ein Anspruch auf Vereinbarung eines Einzelauftrags besteht nicht.
	…
	§ 2 Einzelaufträge
	(1) Einzelaufträge werden schriftlich vereinbart. Sie enthalten neben der Unterrichtsform auch Angaben über Zeit, Ort und Inhalt der Leistungserbringung.
	(2) Ergänzende Leistungen, die mit dem Unterricht in Zusammenhang stehen (z.B. Prüfungen, Konzerte, fachübergreifende Musikveranstaltungen, Fachkonferenzen, Schülervorspiele) werden gesondert beauftragt und vergütet.
	§ 3 Erteilung des Unterrichts
	(1) Die Musikschullehrerin nimmt die vereinbarten Einzelaufträge persönlich wahr.
	(2) Die Musikschullehrerin ist bei der Gestaltung und Durchführung ihres Unterrichtes frei und an Weisungen der Musikschule nicht gebunden. Die Vertragspartner stellen über die dem Unterricht zugrunde zu legenden Lehrpläne (Lehrpläne des Verbandes deutscher Musikschulen oder andere Lehrpläne) Einvernehmen her. Unterrichtsmaterialien sind durch die Lehrkraft oder durch die Musikschülerinnen und Musikschüler zu beschaffen. Dabei sind die geltenden gesetzlichen Regelungen zur Einhaltung des Urheberrechts zu beachten.
	(3) Während der Schulferien gemäß der Ferienordnung für das Land Berlin in der jeweils geltenden Fassung sowie an gesetzlichen Feiertagen wird kein Unterricht erteilt. Ausgenommen davon sind einvernehmlich vereinbarte Nachholtermine oder gesondert erteilte Einzelaufträge.
	§ 4 Zeit und Ort des Unterrichts
	(1) Im Einzelunterricht kann die Musikschullehrerin den Unterrichtstermin und den Unterrichtsort mit den Musikschülerinnen und Musikschülern frei vereinbaren. Bei sonstigen Unterrichtsformen oder Tätigkeiten stellen die Vertragspartner mit der Vereinbarung über den Einzelauftrag Einvernehmen über Zeit und Ort der Leistungserbringung her.

	(2) Die Musikschule stellt - im Rahmen ihrer Möglichkeiten - unentgeltlich Räume und Instrumente für die Durchführung des Unterrichtes zur Verfügung. Die Musikschullehrerin verpflichtet sich, die Raumplanung und das Hausrecht (inkl. Sicherheits- und Brandschutzbestimmungen) zu beachten sowie alle Einrichtungsgegenstände und die Musikinstrumente sachgemäß und pfleglich zu behandeln und die Musikschülerinnen und Musikschüler ebenso hierzu anzuhalten.
	§ 5 Höhe und Zahlung des Honorars
	(1) Die Höhe des Honorars richtet sich nach den von der für die Berliner Musikschulen zuständigen Senatsverwaltung aufgrund der Honorarregelung vom 10.07.2012 herausgegebenen Honorarsätzen.
	…
	(3) Mit dem vereinbarten Honorar sind die Durchführung des Einzelauftrags sowie die hierfür notwendigen Vor- und Nacharbeiten (z.B. Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Vorbereitung und Aufräumen des Unterrichtsraumes, Beschaffung von Unterrichtsmaterialien) abgegolten.
	(4) Vergütet werden ausschließlich erbrachte Leistungen. Die §§ 6 und 7 bleiben hiervon unberührt.
	§ 6 Unterrichtsausfall und Nachholen von Unterricht
	(1) Ausgefallener Unterricht soll binnen zwei Monaten nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt werden.
	(2) Ist der Unterrichtsausfall entstanden, weil die Musikschülerin oder der Musikschüler gehindert war, am vereinbarten Unterrichtstermin teilzunehmen und ist das Nachholen des Unterrichts nicht möglich, so erhält die Musikschullehrerin ein Ausfallhonorar in Höhe des vereinbarten Honorars.
	…
	(5) Ist der Unterrichtsausfall durch höhere Gewalt oder dadurch entstanden, dass die Musikschullehrerin verhindert ist, besteht kein Anspruch auf Ausfallhonorar.
	§ 7 Arbeitnehmerähnlichkeit
	Bei anerkannter Arbeitnehmerähnlichkeit findet das Bundesurlaubsgesetz in der jeweils geltenden Fassung sowie § 125 des Sozialgesetzbuches (SGB), Neuntes Buch (IX) sowie § 7 Abs. 3 und 4 der von der für die Berliner Musikschulen zuständigen Senatsverwaltung herausgegebenen Honorarregelung vom 10.07.2012 Anwendung. Leistungen werden nur auf Antrag gewährt.“

3

Die Klägerin wendete im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses ca. 42 % ihrer Arbeitszeit für fachlich organisatorische Tätigkeiten als Fachbereichsleiterin und ca. 58 % für die Erteilung von Musikunterricht auf. Für ihre Tätigkeit auf Grundlage des Honorarvertrags wurde ihr vom beklagten Land eine Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt. Die von der Klägerin unterrichteten Musikschüler schlossen, unabhängig davon, ob sie von der Klägerin im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses oder auf der Grundlage ihres Honorarvertrags unterrichtet wurden, mit dem beklagten Land einen Unterrichtsvertrag. Die Musikschule vereinbarte dann wiederum mit der Klägerin für die von dieser auf der Grundlage des Honorarvertrags unterrichteten Schüler Einzelaufträge. Diese Einzelaufträge sahen vor, dass Tag und Zeit des Unterrichts sowie der Unterrichtsort vereinbart werden. Sie waren jeweils befristet. In den Einzelaufträgen hieß es ua.:

	„Der Einzelauftrag … wurde erstellt. Wir bitten Sie deshalb, dieses Dokument zu prüfen, zu unterzeichnen und an uns zurückzusenden.
	Aufgrund § 2 des Dienstvertrages vereinbaren … folgende Leistungen:
	…“

4

Im Folgenden wurden dann ua. auch der Name des Schülers, der Zeitraum sowie der Umfang des Unterrichts aufgeführt. In einzelnen Fällen wechselten Schüler aus dem Honorarkontingent in das Arbeitnehmerkontingent und umgekehrt.

5

Im Rahmen einer Betriebsprüfung kam die Deutsche Rentenversicherung zu dem Ergebnis, dass eine einheitliche sozialversicherungspflichtige Beschäftigung verschiedener Honorarkräfte vorliege. Als Folge davon verringerte das beklagte Land das Schülerkontingent der Klägerin im Rahmen ihres Honorarvertrags. Im August 2015 erhielt die Klägerin die Mitteilung über insgesamt zwölf Kündigungen von Einzelaufträgen verschiedener Schüler. Mit Schreiben vom 11. September 2015 untersagte das beklagte Land der Klägerin die Nebentätigkeit. Es begründete dies damit, dass die Nebentätigkeit in unmittelbarem Sachzusammenhang mit dem bestehenden Arbeitsverhältnis als Musikschullehrerin stehe. Es handele sich damit um eine Tätigkeit im Rahmen der Hauptbeschäftigung.

6

Die Klägerin hat behauptet, die Pflichtaufgaben seien für „Festangestellte“ und Honorarkräfte gleich. Sie seien in den Vorgaben der Musikschule und des VdM-Lehrplans festgehalten. Dies beinhalte insbesondere Teamkonferenzen bei Kammermusik, fachübergreifende Veranstaltungen und Absprachen bei der Prüfungsvorbereitung, Musikvorspiele/Wettbewerbsteilnahmen organisieren und durchführen, Elterngespräche (organisatorisch, qualitativ) vor der Aufnahme in die SVA und während des Unterrichts sowie Beratung/Rücksprache von/mit Schülern, Eltern und Lehrern vor und nach Prüfungen. Deshalb habe sie auch die auf der Grundlage des Honorarvertrags geleisteten Tätigkeiten im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses im Umfang von 38,36 Wochenstunden erbracht. Eine Parallelität von Arbeitsverhältnis und freiem Mitarbeiterverhältnis sei nicht möglich.

7

Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass sie in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Musikschullehrerin mit 29,51/30 einer Vollzeitstelle steht;
	2.	festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung der Einzelaufträge für die Schülerinnen/Schüler E, F, G, H, Ma, Wi vom 29. Juni 2015 mit dem 31. Juli 2015 - teilweise - geendet hat;
	3.	festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis weder durch die vom beklagten Land ausgesprochenen Kündigungen der Einzelaufträge für die Schülerinnen/Schüler H, F, W, P, K, Ha, La vom 5. August 2015 noch durch die vom beklagten Land ausgesprochenen undatierten Kündigungen der Einzelaufträge für die Schülerinnen/Schüler G, Ma, Wi, Fa, We - teilweise - beendet wird, sondern fortbesteht;

4.

das beklagte Land zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Musikschullehrerin über das unstreitig im Arbeitsverhältnis bestehende Volumen von 19,5 Wochenstunden hinaus in einem Umfang von weiteren 18,863 Wochenstunden vorläufig weiterzubeschäftigen.

8

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, es habe neben dem Arbeitsverhältnis ein freies Dienstverhältnis bestanden. Ein einheitliches Arbeitsverhältnis habe es nicht gegeben. Auf der Grundlage des Honorarvertrags sei die Klägerin inhaltlich und örtlich völlig frei gewesen. Sie habe keinerlei Weisungen unterstanden.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

10

A. Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Die Tätigkeit der Klägerin stellt, soweit sie über den im Arbeitsvertrag vereinbarten Umfang hinausgeht, eine solche in freier Mitarbeit dar. Mit Abschluss des Honorarvertrags vom 27. Mai/18. Juli 2013 vereinbarten die Parteien neben dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ein freies Dienstverhältnis iSd. § 611 BGB. Da sämtliche Klageanträge voraussetzen, dass die gesamte Tätigkeit der Klägerin im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses erfolgte, ist die Klage insgesamt unbegründet. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gerichtete unechte Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

11

I. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

12

1. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB, nunmehr § 611a Abs. 1 BGB). Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16).

13

2. Für den schulischen Bereich hat die Rechtsprechung die Kriterien, anhand deren der Arbeitsvertrag vom freien Dienstvertrag abzugrenzen ist, in mehreren Entscheidungen konkretisiert. Maßgeblich ist danach, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19 mwN). Für Lehrkräfte außerhalb von Universitäten und Hochschulen geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass diejenigen, die an allgemeinbildenden Schulen unterrichten, in aller Regel Arbeitnehmer sind, auch wenn es sich bei ihrem Unterricht um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt (vgl. BAG 14. Januar 1982 - 2 AZR 254/81 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 37, 305; 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 -). Demgegenüber können Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit vorher festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - zu II 2 a der Gründe). Gleiches gilt für Lehrkräfte an Musikschulen (vgl. BAG 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 - zu II der Gründe). Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen besteht für Musikschulen kein Schulzwang, es gibt im Regelfall keine förmlichen Abschlüsse, der Unterricht ist zumeist weniger reglementiert, das Ausmaß der Kontrolle durch den Unterrichtsträger und der Umfang der erforderlichen Nebenarbeiten geringer. Als Arbeitnehmer sind Musikschullehrer deshalb nur dann anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, die auf den für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Grad persönlicher Abhängigkeit schließen lassen. Als solche Umstände kommen das Recht des Schulträgers, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen, den Unterrichtsgegenstand oder Art und Ausmaß der Nebenarbeiten einseitig festzulegen, eine intensivere Kontrolle nicht nur des jeweiligen Leistungsstands der Schüler, sondern auch des Unterrichts selbst oder die Inanspruchnahme sonstiger Weisungsrechte in Betracht (vgl. BAG 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - zu II 2 b bb der Gründe).

14

II. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Klägerin sei nicht als Arbeitnehmerin, sondern als freie Dienstnehmerin anzusehen, soweit sie über den im Arbeitsvertrag vereinbarten Umfang hinaus für das beklagte Land tätig geworden sei.

15

1. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen haben (BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 21 mwN).

16

2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

17

a) Da der Honorarvertrag den vorangegangenen Dienstvertrag ersetzte, ist er allein für die Prüfung, ob schon vertraglich ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, zugrunde zu legen.

18

b) Der Honorarvertrag, den die Parteien unter dem 27. Mai/18. Juli 2013 schlossen, zielt auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses als freie Dienstnehmerin. Hinsichtlich der späteren Durchführung des Vertrags hat das Landesarbeitsgericht keine Tatsachen festgestellt, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen. Die Gesamtwürdigung, an deren Ende das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Parteien hätten mit dem Honorarvertrag einen Vertrag über eine freie Dienstleistung geschlossen, ist nicht zu beanstanden.

19

aa) Die von den Parteien gewählte Kennzeichnung des Vertrags als „Honorarvertrag“ und der Vertragsparteien als „Vertragspartner 1“ und „Vertragspartnerin 2“ weist auf einen freien Dienstvertrag hin. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Honorarvertrags wird die Klägerin als „freie Mitarbeiterin“ tätig. Der Vorrang der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen vor der formalen Vertragstypenwahl durch die Parteien bedeutet nicht, dass die Entscheidung der Parteien für eine bestimmte Art von Vertrag irrelevant wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit - wie im Streitfall - typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 19).

20

bb) Der Honorarvertrag räumt der Musikschule keinerlei Weisungsrechte ein. Vielmehr bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 1 des Honorarvertrags, dass die Klägerin bei der Gestaltung und Durchführung ihres Unterrichts frei und an Weisungen der Musikschule nicht gebunden ist. Darüber hinaus ist die Musikschule nicht befugt, der Klägerin Weisungen hinsichtlich der dem Unterricht zugrunde zu legenden Lehrpläne zu erteilen. In dieser Hinsicht haben die Vertragsparteien Einvernehmen zu erzielen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 des Honorarvertrags). Im Einzelunterricht ist es das Recht der Klägerin, die Unterrichtstermine frei mit den Schülern zu vereinbaren (§ 4 Abs. 1 Satz 1 des Honorarvertrags). Bei sonstigen Unterrichtsformen oder Tätigkeiten stellen die Vertragsparteien hierüber Einvernehmen her (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 des Honorarvertrags). Soweit § 3 Abs. 3 Satz 1 des Honorarvertrags vorsieht, dass während der Schulferien dem Grundsatz nach kein Unterricht stattfindet, ist dies Gegenstand der Leistungsvereinbarung und nicht Ausfluss eines Weisungsrechts, das der Musikschule zustünde. Die Vereinbarung unter § 4 Abs. 2 Satz 1 des Honorarvertrags, der zufolge die Musikschule im Rahmen ihrer Möglichkeiten der Klägerin Räumlichkeiten zur Verfügung stellt, erweitert die Handlungsmöglichkeiten der Klägerin, ohne der Musikschule ein Weisungsrecht hinsichtlich des Orts, an dem die Klägerin ihre Tätigkeiten zu erbringen hat, einzuräumen.

21

cc) Auch die vertraglichen Regelungen zum Ausfall von Unterricht legen die Annahme eines freien Dienstvertrags nahe. Der Vertrag enthält keinerlei Bestimmungen, die die Klägerin verpflichteten, der Musikschule eine Verhinderung, etwa infolge von Krankheit, anzuzeigen. Anders als ein Arbeitnehmer (vgl. BAG 27. Januar 2016 - 5 AZR 9/15 - Rn. 22, BAGE 154, 100) ist die Klägerin darüber hinaus dem Grundsatz nach verpflichtet, ausgefallenen Unterricht nachzuholen (§ 6 Abs. 1 des Honorarvertrags).

22

dd) Gegen die Ansicht der Klägerin, der Honorarvertrag sei der Sache nach ein Arbeitsvertrag, spricht schließlich § 7 des Honorarvertrags. Danach stehen der Klägerin für den Fall, dass sie eine arbeitnehmerähnliche Person sein sollte, bestimmte Honorar- und Urlaubsansprüche zu. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Parteien bei Abschluss des Honorarvertrags ein Arbeitsverhältnis hätten begründen wollen.

23

ee) Ein weiteres Indiz für einen Vertragswillen, der auf die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeiterin gerichtet ist, findet sich in § 3 Abs. 2 Satz 3 des Honorarvertrags. Danach ist die Klägerin verpflichtet, die für den Unterricht erforderlichen Materialien zu beschaffen oder durch die zu unterrichtenden Musikschüler beschaffen zu lassen (vgl. BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 29).

24

ff) Für den Status als freie Mitarbeiterin unerheblich ist § 5 des Honorarvertrags. Hiernach ist von der Klägerin eine Leistungsabrechnung zu erstellen (vgl. § 5 Abs. 2 des Honorarvertrags). Zu vergüten sind - abgesehen von den Regelungen der §§ 6 und 7 - nach § 5 Abs. 4 des Honorarvertrags ausschließlich erbrachte Leistungen. Die Art der Vergütung spielt für die Abgrenzung eines Dienstvertrags von einem Arbeitsvertrag keine Rolle, da sich die persönliche Abhängigkeit des Verpflichteten danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind demnach allein die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 29).

25

gg) Nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht, dass die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 des Honorarvertrags verpflichtet ist, die vereinbarten Einzelaufträge persönlich wahrzunehmen. Zwar ist es typisch für ein Arbeitsverhältnis, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen hat (vgl. § 613 BGB). Allerdings ist dem Dienstvertragsrecht eine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung nicht fremd. Dies gilt vor allem in Fällen der Erteilung von Unterricht, in denen es - wie hier - auf ein persönliches Verhältnis zwischen Schüler und Lehrer ankommt.

26

c) Das Landesarbeitsgericht hat keinerlei Tatsachen festgestellt, die darauf schließen lassen, dass die tatsächliche Durchführung des Honorarvertrags von den Bestimmungen des Honorarvertrags abweicht.

27

aa) Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, die Musikschule habe in Überschreitung der ihr aufgrund des Honorarvertrags zustehenden Befugnisse Weisungsrechte für sich in Anspruch genommen und ihr Vorgaben hinsichtlich des Inhalts, der Zeit oder des Orts ihrer Tätigkeit gemacht. Soweit die Klägerin geltend macht, das beklagte Land habe erwartet, dass sie sich an der studienvorbereitenden Ausbildung und an Vorspielen ihrer Schüler in gleicher Weise wie im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses beteiligt, übersieht sie, dass die Äußerung von Erwartungen mit der Erteilung von Weisungen nicht identisch ist. Auch die Teilnahme an Schulkonferenzen, Dienstberatungen, Musikfreizeiten etc. ist zur Abgrenzung nicht geeignet. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, nahm sie hieran im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses ohnehin als Fachbereichsleiterin teil. Ebenso weist die von der Klägerin behauptete Pflicht, sich hinsichtlich der Art und Weise an die Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen zu halten, nicht auf eine Weisungsgebundenheit hin. Die „Dichte des Regelwerks“, dem ein Lehrer an einer Schule bei seiner Unterrichtstätigkeit unterliegt, ist für die Frage der Weisungsgebundenheit kein taugliches, weil nicht messbares Kriterium (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 26). Konkrete, die Art und Weise des Unterrichts betreffende Weisungen gegenüber der Klägerin sind nicht festgestellt.Das Landesarbeitsgericht hat weiterhin zu Recht angenommen, dass die von der Klägerin behauptete Bindung des Unterrichts an die vom beklagten Land zur Verfügung gestellten Räume keinen Aufschluss über die persönliche Abhängigkeit der Klägerin gibt. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den zur Verfügung gestellten Räumen verrichten können und damit an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung besagt nichts über eine persönliche Abhängigkeit (BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 f der Gründe, BAGE 69, 62). Zudem wurde nach § 2 Abs. 1 des Honorarvertrags der Ort der Leistungserbringung in den Einzelaufträgen schriftlich vereinbart. Im Einzelunterricht erfolgt die Vereinbarung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Honorarvertrags mit den Musikschülern.

28

bb) Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, Schüler seien wechselnd auf der Grundlage des Arbeitsvertrags und des Honorarvertrags unterrichtet und sogar „umgepolt“ worden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass diese Wechsel allein auf Weisung des beklagten Landes erfolgten oder nicht doch durch einvernehmliche Änderung der vereinbarten Einzelaufträge. Es hat in den Entscheidungsgründen hierzu lediglich ausgeführt, auch der Wechsel von Schülern aus dem Honorarkontingent in das Arbeitnehmerkontingent und umgekehrt führe nicht zur Annahme eines Umstands, aus dem sich der für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit ergebe. Feststellungen, auf welche Weise diese „Umpolung“ erfolgte, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Soweit die Klägerin in der Revision vorträgt, dies sei kraft Direktionsrecht erfolgt, kann dies als neuer Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt werden.

29

cc) Soweit die Klägerin geltend macht, für die Musikschüler habe es keinen Unterschied gemacht, ob sie den Unterricht auf der Grundlage des Arbeitsvertrags oder auf der Grundlage des Honorarvertrags erbracht habe, verkennt sie, dass es für die Abgrenzung verschiedener Vertragstypen nicht auf die Außenwirkung gegenüber Dritten, sondern allein auf die rechtlichen Befugnisse der Vertragsparteien im Innenverhältnis ankommt. Die Befugnisse, die der Honorarvertrag der Musikschule einräumt, sind nicht die eines Arbeitgebers, sondern solche eines Dienstberechtigten.

30

d) Die Klägerin meint zu Unrecht, eine Parallelität von Arbeitsverhältnis und freiem Mitarbeiterverhältnis sei nicht möglich. Ebenso wie ein Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse (vgl. BSG 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R - Rn. 49) - auch zu ein und demselben Arbeitgeber (vgl. § 2 Abs. 2 TV-L) - eingehen kann, ist es rechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass er zur selben Person in einem Arbeitsverhältnis und darüber hinaus in einem Dienstverhältnis steht. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags zustehende Weisungsrecht - wie hier - nicht für die Tätigkeiten gilt, die der Vertragspartner aufgrund des Dienstverhältnisses schuldet. Wollte man anders entscheiden, beschnitte dies in unzulässiger Weise die verfassungsrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit der Parteien (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Denn es stände nicht länger in ihrer Rechtsmacht, neben einem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis ein Dienstverhältnis zu begründen. Für eine derartige Einschränkung der Vertragsfreiheit, die sich in der Praxis nicht nur zulasten des beklagten Landes, sondern auch zulasten der Klägerin auswirkte, fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 34).

31

e) Die tarifvertragliche Regelung des § 2 Abs. 2 TV-L, die kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet(§ 4 Abs. 1 TVG), gibt kein anderes Ergebnis vor. Gemäß § 2 Abs. 2 TV-L dürfen mehrere Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber nur begründet werden, wenn die jeweils übertragenen Tätigkeiten nicht in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen; andernfalls gelten sie als ein Arbeitsverhältnis. Mehrere Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber liegen im Streitfall nicht vor. Die Parteien verband gleichzeitig ein Arbeitsverhältnis und ein freies Dienstverhältnis.

32

B. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

	Brühler		Suckow		Krasshöfer
		Starke		Gell

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 8. Dezember 2016 - 11 Sa 866/16 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist und dieses aufgrund Befristung am 31. Juli 2016 geendet hat.

2

Die Beklagte ist Trägerin einer als öffentliche kulturelle Bildungseinrichtung für Kinder, Jugendliche und Erwachsene betriebenen Musikschule. In § 2 der Satzung für die Musikschule der Stadt R vom 10. Dezember 2003 heißt es auszugsweise:

	„…
	(2) Die Richtlinien des Kultusministers NRW, des Verbandes der Musikschulen e. V. und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeber (VKA) sind verbindliche Arbeitsgrundlage. Haupt- und nebenberuflich tätige Lehrkräfte haben die danach geforderte Qualifikation nachzuweisen.
	(3) Der Besuch der Musikschule sowie der Ablauf der Ausbildung werden in einer Schulordnung geregelt. …“

3

Die Schulordnung für die Musikschule der Stadt R vom 2. Dezember 2014 regelt ua.:

	„…
	Die Schulordnung regelt das Verhältnis zwischen der Musikschule der Stadt R und ihren Nutzern.
	...
	6.	Veranstaltungen
	6.1	Veranstaltungen der Musikschule, einschließlich der hierfür erforderlichen Vorbereitungen, sind Bestandteil des Unterrichts.
	6.2	Die Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme verpflichtet.
	7.	Vorspiele
	7.1	Alle Instrumentalschülerinnen und Schüler sollen einmal pro Schuljahr solistisch oder im Ensemble an einem Vorspiel teilnehmen.
	…“

4

Der 1956 geborene Kläger erteilte auf der Grundlage mehrerer, jeweils auf ein Schulhalbjahr befristeter Verträge seit August 2004 Unterricht an der Musikschule der Beklagten. Dort beschäftigte diese 38 angestellte Lehrkräfte und acht Honorarkräfte, zu denen sie den Kläger rechnete. Die beiden letzten Verträge der Parteien waren jeweils mit „Freier Dienstvertrag (Honorar-Vereinbarung) der Stadt R - Städtische Musikschule“ überschrieben und betrafen jeweils den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2016.

5

Ein Vertrag nannte als Dienstleistung für das „II. Schulhalbjahr 2015-16“ den „Kernbereich E-Gitarre / Gitarre“ und sah bei wöchentlich bis zu 16 Unterrichtsstunden ein Honorar iHv. 26,00 Euro je Unterrichtsstunde vor. Der andere Vertrag bezeichnete die zu erbringende Dienstleistung mit „II. Schulhalbjahr 2015-16 - JeKi- Gitarre“ bei „wöchentlich 14 JeKi-Unterrichtsstunden“ und einem Honorar iHv. 30,00 Euro je Unterrichtsstunde. In beiden vorgenannten Verträgen hieß es übereinstimmend:

	„…
	3. Wesentliche Vereinbarung für die Art und Weise der Dienstleistung:
	Die bei der Musikschulverwaltung eingereichte Anwesenheitsliste dient als Grundlage für die Abrechnung der erbrachten Unterrichtsstunden.
	Die Honorarkraft erbringt die Dienstleistung unter Beachtung der VdM-Lehrpläne als allgemeiner Grundlage.
	…
	6.	Der/Die Auftragnehmer/in erfüllt seine/ihre Aufgaben eigenverantwortlich und frei von Weisungen.
	7.	Das Honorar wird nur für tatsächlich geleistete Einsätze gezahlt; für den Fall der nur teilweise erbrachten Leistungen, mindert sich das Honorar entsprechend. …
	…
	9.	Das Honorar unterliegt der Einkommenssteuer.
		…, weil es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Einkommenssteuerrechts handelt. …
	10.	Die selbstständige Tätigkeit ist für … sozialversicherungsfrei. Ob und in welchem Umfang für den/die Auftragnehmer/in Sozialversicherungspflicht besteht, hat dieser selbst ggf. durch Rückfrage bei der BfA, zu prüfen.
	…“

6

Der für die Musikschülerinnen und -schüler der Beklagten durchgeführte Unterricht fand in den Räumlichkeiten der Musikschule statt. Die Beklagte stellte dem Kläger innerhalb der vertraglich festgelegten Höchstgrenze von zuletzt 16 Unterrichtsstunden einen Unterrichtsraum an drei mit ihm vereinbarten Wochentagen zwischen 09:00 Uhr und 22:00 Uhr zur Verfügung, für den er einen eigenen Schlüssel besaß. Die tatsächlichen Unterrichtszeiten sprach der Kläger mit den Schülerinnen und Schülern bzw. deren Erziehungsberechtigten ab. Wegen der Schulpflicht vieler seiner Musikschülerinnen und -schüler fand der Unterricht in der Regel nachmittags statt. Außerdem führte der Kläger mit den Schülerinnen und Schülern und/oder deren Erziehungsberechtigten sog. Routine- und Kennenlerngespräche. Im Rahmen seiner Unterrichtsverpflichtung bei der Beklagten betreute er ein Bandprojekt, auf das wöchentlich zwei Unterrichtsstunden entfielen. Auf Veranlassung der Musikschulleitung musste der Kläger an vier Terminen im Juni 2016 die Bandprobe in einen anderen Raum verlegen. Die Beklagte führte hinsichtlich der Art und Weise der Unterrichtserteilung durch den Kläger keine Kontrollen durch.

7

Neben der unterrichtenden Tätigkeit nahm der Kläger vereinzelt an Konferenzen, Veranstaltungen und Schülervorspielen teil. Hierfür zahlte die Beklagte ihm eine gesonderte Vergütung. Außerdem verrichtete der Kläger in zeitlich geringem Umfang Nebentätigkeiten, wie zB die Wartung von Instrumenten und dazugehörigen Gerätschaften.

8

Bei dem „JeKi“-Projekt („Jedem Kind ein Instrument“) handelte es sich um ein musikpädagogisches Bildungsprogramm in der Grundschule für das Land Nordrhein-Westfalen. Es wurde in einer Kooperation von außerschulischen Bildungsinstitutionen (zB Musikschulen) und den teilnehmenden Schulen durchgeführt. Das Programm umfasste einen instrumentellen Gruppenunterricht, der in den beteiligten Grundschulen stattfand. Diese gaben gegenüber der Beklagten die Unterrichtstage und -zeiten für das Schulhalbjahr vor. Vor Übertragung eines nach Zeit, Ort und Gruppenzusammensetzung feststehenden „JeKi“-Kurses holte die Beklagte beim Kläger die Zustimmung zur Übernahme ein. Eine Verpflichtung zur Übernahme einzelner Kurse bestand nicht.

9

Mit seiner am 18. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden, für dessen Befristung kein sachlicher Grund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG bestehe. Er habe in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht dem Weisungsrecht der Beklagten unterstanden. Seine Tätigkeit sei nicht von der angestellter Musikschullehrer zu unterscheiden gewesen.

10

Seine Weisungsgebundenheit ergäbe sich daraus, dass er sich seine Schülerinnen und Schüler nicht habe frei aussuchen können, der Unterricht in den Räumlichkeiten der Beklagten habe stattfinden müssen und er inhaltlich die Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. zu beachten gehabt habe. Er sei zwar nicht zur Teilnahme an Konferenzen verpflichtet gewesen, diese sei aber für eine geordnete und effiziente Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal notwendig gewesen. Eine Teilnahmepflicht an Konzerten, Präsentationen und Vorspielen seiner Schülerinnen und Schüler habe sich mittelbar daraus ergeben, dass diese gemäß Ziff. 6 der Schulordnung daran teilnehmen mussten. Als deren Lehrkraft habe er sie entsprechend vorbereiten und begleiten müssen.

11

Bei der Gestaltung des „JeKi“-Unterrichts sei er durch die Vorgaben der teilnehmenden Schule gebunden gewesen. Diese hätten sich in inhaltlicher Hinsicht faktisch bereits daraus ergeben, dass die teilnehmenden Kinder von Anfang an zwingend im Orchester hätten mitspielen müssen. Deshalb seien konkrete Musikstücke vorgegeben worden. Anderenfalls wäre ein Zusammenspiel der separat unterrichteten Schülergruppen nicht möglich gewesen.

12

Seine persönliche Abhängigkeit ergebe sich auch daraus, dass er seine Tätigkeit als Musikschullehrer mit wöchentlich 30 Unterrichtsstunden und damit in Vollzeit ausgeübt habe.

13

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und dieses Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarten Befristungen auf den 31. Juli 2016 beendet worden ist.

14

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer. Hierzu fehle es an seiner persönlichen Abhängigkeit. Dem Kläger habe es in zeitlicher Hinsicht freigestanden, ob und wie vielen Schülerinnen und Schülern er Gitarrenunterricht erteile und wie er diesen auf die vereinbarten drei Unterrichtstage verteile. Soweit der Kläger nach dem Inhalt der Honorarverträge gehalten gewesen sei, die Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. zu beachten, folge daraus keine fachliche Weisungsgebundenheit. Sie hätten lediglich eine Orientierungshilfe geboten und dem Kläger vielfältige Möglichkeiten zur freien Gestaltung des Unterrichts belassen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

16

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der als Befristungskontrollklage zu verstehende Feststellungsantrag ist unbegründet.

17

I. Der Antrag ist nach gebotener Auslegung als Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG zulässig.

18

1. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht aufgrund der vereinbarten Befristung zum 31. Juli 2016 beendet ist. Hierbei handelt es sich um eine Befristungskontrollklage, für die es keines besonderen Feststellungsinteresses bedarf (vgl. BAG 24. Juni 2015 - 7 AZR 541/13 - Rn. 18; 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 9 f.). Das im Antrag isoliert ausgewiesene Feststellungsbegehren, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, hat keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO. Streitgegenstand einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarten Befristung zu dem in der Vereinbarung vorgesehenen Termin(BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 153/15 - Rn. 11; 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 106, 72). Dabei ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des streitbefangenen Beendigungstermins grundsätzlich Voraussetzung für den Erfolg einer Befristungskontrollklage. Denn der in § 17 Satz 1 TzBfG vorgesehene Klageantrag richtet sich auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht beendet ist(BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 25). Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist demgegenüber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 17).

19

2. Die Formulierung des Klageantrags, „festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und dieses Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarten Befristungen zum 31. Juli 2016 beendet worden ist“, entspricht dem in § 17 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Wortlaut einer Befristungskontrollklage. Es geht dem Kläger um die Frage, ob das von ihm angenommene Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristung zu einem bestimmten Zeitpunkt geendet hat. Inzidenter ist zu überprüfen, ob das zwischen den Parteien vereinbarte Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

20

II. Die Klage ist unbegründet. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist weder nach dem Inhalt der bis zum 31. Juli 2016 befristeten Honorarverträge noch durch deren tatsächliche Vertragsdurchführung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

21

1. Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil die Befristungen zum 31. Juli 2016 nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gelten. Der Kläger hat deren Rechtsunwirksamkeit mit der am 18. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23. Februar 2016 zugestellten Befristungskontrollklage rechtzeitig geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG(BAG 12. April 2017 - 7 AZR 436/15 - Rn. 15; 14. Dezember 2016 - 7 AZR 49/15 - Rn. 23).

22

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

23

a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 12; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 17). Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider(BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - aaO; vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 4 sowie S. 18: „die 1:1-Kodifizierung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt die Rechtslage in Deutschland unverändert“).

24

b) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seine Tätigkeit nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten und Musikschullehrer, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (st. Rspr., vgl. BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 13; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 18; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19 mwN).

25

c) Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen besteht für Musikschulen kein Schulzwang, es gibt im Regelfall keine förmlichen Abschlüsse, der Unterricht ist zumeist weniger reglementiert, das Ausmaß der Kontrolle durch den Unterrichtsträger und der Umfang der erforderlichen Nebenarbeiten geringer. Als Arbeitnehmer sind Musikschullehrer deshalb nur dann anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, die auf den für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Grad persönlicher Abhängigkeit schließen lassen. Als solche Umstände kommen das Recht des Schulträgers, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen, den Unterrichtsgegenstand oder Art und Ausmaß der Nebenarbeiten einseitig festzulegen, eine intensivere Kontrolle nicht nur des jeweiligen Leistungsstands der Schülerinnen und Schüler, sondern auch des Unterrichts selbst oder die Inanspruchnahme sonstiger Weisungsrechte in Betracht (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 13; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 18).

26

3. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen haben (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 15; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 20 mwN).

27

4. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer, sondern als freier Dienstnehmer anzusehen.

28

a) Grundlage für die Beurteilung, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist, sind Inhalt und Durchführung der bis zum 31. Juli 2016 befristeten Verträge.

29

b) Diese zielten auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses als freier Dienstnehmer.

30

aa) Hierauf deutet bereits die von den Parteien gewählte Kennzeichnung des jeweiligen Vertrags als „Freier Dienstvertrag (Honorar-Vereinbarung)“ hin. Ein weiteres deutliches Indiz für einen Vertragswillen, der auf die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses als freier Mitarbeiter gerichtet ist, ergibt sich aus Nr. 9 und 10 der Honorarverträge. Auch darin bekräftigen die Parteien, dass es sich bei der Beschäftigung des Klägers um eine „selbstständige Tätigkeit“ handeln soll.

31

bb) Die Honorarverträge räumen der Beklagten keine Weisungsrechte ein. Nr. 6 beider Verträge bestimmt, dass der Kläger seine Aufgaben eigenverantwortlich und frei von Weisungen erfüllt. Die in Nr. 3 beider Verträge enthaltene Regelung, der zufolge die Honorarkraft die Dienstleistung unter Beachtung der Lehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen e. V. (VdM) als allgemeiner Grundlage zu erbringen hat, steht dazu nicht im Widerspruch. Sie berechtigte die Beklagte auch nicht zu Einzelanweisungen. Die VdM-Lehrpläne enthalten keine das pädagogische Ermessen und die Unterrichtsgestaltung des Klägers beeinträchtigenden zwingenden Vorgaben. Auf Seite 15 des VdM-Lehrplans Gitarre ist ausdrücklich hervorgehoben, dass der Lehrplan den Lehrkräften konkrete Anregungen und Hilfestellungen anbieten möchte, um sie bei den vielseitigen musikpädagogischen Aufgaben in der öffentlichen Musikschule zu unterstützen. Der Lehrplan möchte zur planvollen eigenschöpferischen Arbeit und zur methodischen Flexibilität anregen, ohne die Freiheit in der Auswahl und Einteilung des Unterrichtsmaterials einzuschränken. Die Vorbemerkung zum Teil „Unterrichtsplan“ des VdM-Lehrplans Gitarre hebt hervor, dass die Aufstellung von Lernzielen und -inhalten als eine an Erfahrungswerten orientierte Empfehlung zu verstehen ist, die einer ständigen Überprüfung hinsichtlich ihrer Definition, Progression und generell ihres Umfangs bedarf, und in dieser Hinsicht den Wünschen, Absichten, Möglichkeiten und Situationen von Schülern, Lehrern und Unterricht unterliegen wird. Im Lehrplan werden mithin lediglich verschiedene Lernstufen beschrieben, ohne konkrete inhaltliche Vorgaben für die didaktische oder methodische Umsetzung der Lernziele zu bezeichnen. Zur Art und Weise der Unterrichtsgestaltung finden sich in dem Lehrplan keine verbindlichen Vorgaben. Wie der Kläger seinen Lehrstoff vermittelte, blieb ihm ohne jede zeitliche und nähere inhaltliche Vorgabe überlassen. Detaillierte Lehrpläne, die denen an allgemeinbildenden Schulen vergleichbar sind, existierten nicht.

32

cc) Eine Weisungsgebundenheit des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 der Satzung für die Musikschule der Beklagten vom 10. Dezember 2003, dem zufolge die Richtlinien des „Kultusministers“ des Landes Nordrhein-Westfalen, des Verbands deutscher Musikschulen e. V. und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände verbindliche Arbeitsgrundlage der Musikschule sind. Der Kläger versteht in diesem Zusammenhang die Protokollerklärung zu § 52 Nr. 2 Abs. 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Verwaltung - vom 13. September 2005, der zufolge bei der Festlegung der Anzahl der Unterrichtsstunden berücksichtigt worden ist, dass Musikschullehrer neben der Erteilung von Unterricht noch weitere im Einzelnen bezeichnete Aufgaben (zB Teilnahme an Schulkonferenzen und Elternabenden sowie am Vorspiel der Schülerinnen und Schüler außerhalb des Unterrichts sowie Mitwirkung an Veranstaltungen der Musikschule und im Rahmen der Beteiligung der Musikschule an musikalischen Veranstaltungen) zu erledigen haben, als „Richtlinie der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände“. Hieraus will er ein Recht der Beklagten ableiten, ihm die genannten Zusatzaufgaben einseitig zu übertragen. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Die Satzung der Beklagten berührt das Vertragsverhältnis der Parteien nicht. Dieses bestimmt sich nicht nach dem Satzungsinhalt, sondern allein nach dem Inhalt der geschlossenen Verträge und damit nach Vertragsrecht.

33

dd) Eine Weisungsgebundenheit des Klägers wird auch nicht durch die Schulordnung für die Musikschule der Beklagten vom 2. Dezember 2014 begründet. Diese regelt lediglich das Verhältnis zwischen der Musikschule und ihren Nutzern. Auswirkungen auf die vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und ihren haupt- und nebenberuflichen Lehrkräften entfaltet sie nicht. Die Beklagte hat sich in den Honorarverträgen auch nicht vorbehalten, die Leistungspflichten durch Schul- oder Hausordnung einseitig zu konkretisieren (vgl. dazu BAG 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 84, 124).

34

c) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auch die Durchführung der Honorarverträge lasse nicht darauf schließen, die Parteien hätten nicht ein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis begründen wollen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses war der Kläger in dem für ein freies Dienstverhältnis erforderlichen Maße frei von Weisungen.

35

aa) Dies gilt zunächst für die Arbeitszeit. Der Kläger hat nicht vorgetragen, bei der tatsächlichen Durchführung der Honorarverträge im Hinblick auf seine Arbeitszeit Einzelanweisungen von der Beklagten erhalten zu haben.

36

(1) Der Arbeitszeitsouveränität des Klägers steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger lediglich an drei festen Tagen in der Woche einen Unterrichtsraum zur Verfügung stellte. Zwar kann in der Anordnung, eine Tätigkeit nur in bestimmten Räumlichkeiten zu verrichten, und einer nur zeitlich beschränkten Zurverfügungstellung dieser Räumlichkeiten eine zeitliche Weisungsgebundenheit liegen. Das ist aber nicht anzunehmen, wenn die Zeitspanne so bemessen ist, dass dem Mitarbeiter ein erheblicher Spielraum verbleibt (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 26). Dem Kläger stand an drei Tagen in der Woche der Unterrichtsraum in der Zeit von 09:00 Uhr bis 22:00 Uhr zur Verfügung. Die Unterrichtsstunden konnte der Kläger in freier Abstimmung mit seinen Schülerinnen und Schülern bzw. deren Erziehungsberechtigten innerhalb der Zeitspanne verteilen. Einer dem freien Dienstverhältnis entgegenstehenden zeitlichen Beschränkung unterlag der Kläger auch nicht dadurch, dass eine Vielzahl seiner Schülerinnen und Schüler noch schulpflichtig war und der Unterricht deshalb hauptsächlich in den Nachmittagsstunden stattfinden musste. Derartigen, auf Kundenwünschen beruhenden zeitlichen Beschränkungen unterliegen auch selbstständige Musikschullehrer, denen ihre Schülerinnen und Schüler nicht durch eine Musikschule zugeleitet werden. Der Kläger war insoweit anders als eine Lehrkraft an einer allgemeinbildenden Schule nicht fest in einen Schulbetrieb eingegliedert und an die starren Vorgaben eines Stundenplans gebunden, sondern in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitestgehend frei von Weisungen der Beklagten. Soweit der Kläger angemerkt hat, er habe sich hinsichtlich der Raumnutzung mit anderen Lehrkräften abstimmen müssen, fehlt es an einlassungsfähigem Sachvortrag, was im Einzelnen Gegenstand der Abstimmungen gewesen ist und inwieweit seine zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten dadurch beeinträchtigt worden sind.

37

(2) Ebenso wenig führen die vom Kläger betreuten „JeKi“-Kurse zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten hat sie dem Kläger die einzelnen nach Ort, Zeit und Schülerzusammensetzung von den einzelnen Grundschulen vorgegebenen „JeKi“-Kurse nicht einseitig zugewiesen. Die Übernahme eines Kurses hing vielmehr von der Zustimmung des Klägers ab. Dieser konnte die Übernahme der an ihn herangetragenen Kurse ablehnen. Mit dem Einverständnis zur Übernahme eines bestimmten, dem Kläger angebotenen „JeKi“-Kurses haben die Parteien einvernehmlich die zeitliche Lage der Dienstleistung bestimmt. Dass der Kläger nicht frei unter mehreren „JeKi“-Kursen auswählen durfte, ist für die Entscheidung nicht erheblich. Maßgeblich ist, dass die Beklagte die Übernahme bestimmter Kurse und die damit verbundene zeitliche Lage nicht einseitig bestimmen durfte. Das Versprechen, eine Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen oder zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellen, macht den Leistenden im arbeitsrechtlichen Sinne nicht weisungsabhängig (BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 405/01 - zu II 2 b bb der Gründe). Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Dienstgebers, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragsparteien (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 18). Somit war der Kläger aufgrund der getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich der zeitlichen Lage der „JeKi“-Kurse zwar nicht frei, aber weisungsfrei.

38

(3) Eine zeitliche Weisungsgebundenheit des Klägers ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass er an Lehrerkonferenzen, Veranstaltungen und Konzerten teilgenommen hat. Insoweit fehlt es bereits an Sachvortrag des Klägers zur zeitlichen Inanspruchnahme durch diese Tätigkeiten und einer damit verbundenen Einengung seines Spielraums zur Bestimmung von Dauer und Lage seiner Arbeitszeit.

39

bb) Der Kläger unterlag auch in fachlicher Hinsicht keinem ein freies Dienstverhältnis ausschließenden Weisungsrecht. Die Beklagte hat dem Kläger hinsichtlich des Inhalts und der Gestaltung seines Musikunterrichts keine Einzelanweisungen erteilt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass sie ihn zur Ausübung von Nebentätigkeiten angewiesen hat. Dies betrifft sowohl die Wartung von Instrumenten und sonstigen Ausrüstungsgegenständen als auch die Teilnahme an Lehrerkonferenzen, Veranstaltungen und Schülerkonzerten. Der Kläger kann eine Weisungsgebundenheit in fachlicher Hinsicht auch nicht daraus herleiten, dass ihm im Rahmen der „JeKi“-Kurse Vorgaben über die Auswahl der einzuübenden Musikstücke gemacht worden sind. Er hat keine konkreten Tatsachen dafür dargetan, dass diese Vorgaben auf konkrete Weisungen der Beklagten zurückzuführen sind oder mit deren Wissen und Wollen durch die teilnehmenden Grundschulen erteilt wurden. Die Vertragspraxis lässt grundsätzlich nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 31; 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 45). Der Kläger hat aber weder die ihm gegenüber erteilten Weisungen in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht konkretisiert noch die anweisenden Personen benannt.

40

cc) Für die Statusbeurteilung ist nicht bedeutsam, dass der Unterricht in Räumlichkeiten der Beklagten stattfand. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den zur Verfügung gestellten Räumen verrichten können und damit an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung besagt nichts über eine persönliche Abhängigkeit (BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 27; 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 2 j der Gründe mwN). Die Beklagte hat kein Recht für sich in Anspruch genommen, den Kläger an anderen von ihr zu bestimmenden Orten oder in anderen Unterrichtsstätten im Stadtgebiet einzusetzen. Die Zuweisung eines anderen Raums innerhalb des Gebäudes der Musikschule für vier Bandproben ändert an dieser Beurteilung nichts. Auch die Übertragung der „JeKi“-Kurse, die in den jeweiligen teilnehmenden Grundschulen zu geben waren, erfolgte nicht durch einseitige Zuweisung der Beklagten, sondern im Einvernehmen mit dem Kläger.

41

dd) Die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses hängt auch nicht entscheidend vom Umfang der vereinbarten Unterrichtsstunden ab. Diese geben regelmäßig nur Auskunft darüber, ob ein Teilzeit- oder ein Vollzeitrechtsverhältnis vorliegt (vgl. BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 405/01 - zu II 2 b aa der Gründe). Die aus einem Vollzeitrechtsverhältnis und einer langen Zeit der Zusammenarbeit resultierende wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 22).

42

ee) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers lässt sich aus der Tatsache, dass die Beklagte neben anderen Honorarlehrkräften auch Arbeitnehmer mit möglicherweise annähernd gleicher Aufgabenstellung wie den Kläger einsetzte, nicht auf die Rechtsnatur seines Dienstverhältnisses schließen (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 2 b der Gründe). Entscheidend ist die im Einzelfall zu bestimmende persönliche Abhängigkeit des jeweiligen Dienstnehmers (BAG 15. Dezember 1999 - 5 AZR 566/98 - zu II 2 k der Gründe).

43

ff) Der Unterricht des Klägers unterlag schließlich keiner Kontrolle durch die Beklagte. Diese hat die Art und Weise der Unterrichtserteilung durch den Kläger nicht überprüft.

44

gg) Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Da sich daraus keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ergeben haben, kann die abschließende Gesamtwürdigung nur zu dem Ergebnis führen, dass das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Die Freiheit des Klägers bei der Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit wurde von der Beklagten nicht in einem mit einem freien Dienstverhältnis nicht mehr zu vereinbarenden Umfang eingeschränkt. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass die Parteien ihre Vertragsbeziehungen formal als freies Dienstverhältnis ausgestaltet haben. Der Vorrang der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen vor der formalen Vertragstypenwahl durch die Parteien bedeutet nicht, dass deren Entscheidung für eine bestimmte Art von Vertrag irrelevant wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit - wie im Streitfall - typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 24; 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 19).

45

5. Die Vorgaben des Unionsrechts führen zu keiner anderen Beurteilung.

46

a) Die EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) gilt nach ihrem § 2 Nr. 1 für befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einem Arbeitsvertrag oder -verhältnis gemäß der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedstaat geltenden Definition. Sie gilt nicht für andere Beschäftigte. Das folgt nicht nur aus der abschließenden Festlegung des Anwendungsbereichs der Rahmenvereinbarung in § 2, sondern auch daraus, dass nach § 1 Buchst. b der Rahmenvereinbarung ein Rahmen geschaffen werden soll, der den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse verhindert. Zwar verwendet die Rahmenvereinbarung nicht nur die Begriffe „Arbeitsverträge“ und „Arbeitsverhältnisse“, sondern auch den Begriff „Beschäftigungsverhältnisse“. Dem Begriff „Beschäftigungsverhältnis“ kommt in der Rahmenvereinbarung jedoch keine andere Bedeutung als dem Begriff „Arbeitsverhältnis“ zu. So heißt es in der Präambel, unbefristete Verträge stellten die „übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern“ dar. Dementsprechend hat die Formulierung „befristete Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse“ in § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung die gleiche Bedeutung wie die Formulierung „befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse“ in § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung, auf die sich § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung bezieht(BAG 24. August 2016 - 7 AZR 625/15 - Rn. 40, BAGE 156, 170).

47

b) Nach § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung richtet sich die Definition der Arbeitsverträge und -verhältnisse, für die diese Rahmenvereinbarung gilt, nicht nach der Vereinbarung selbst oder dem Unionsrecht, sondern nach nationalem Recht. Allerdings kann das Unionsrecht auch dann, wenn sich die Definition des Arbeitnehmerbegriffs nach nationalem Recht richtet, das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen begrenzen. Die in einer Richtlinie verwendeten Begriffe können danach nur in dem Umfang entsprechend dem nationalen Recht und/oder der nationalen Praxis definiert werden, soweit die praktische Wirksamkeit der Richtlinie und die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts gewahrt bleiben (BAG 24. August 2016 - 7 AZR 625/15 - Rn. 41, BAGE 156, 170; 24. Februar 2016 - 7 AZR 712/13 - Rn. 32, BAGE 154, 196). Die Mitgliedstaaten dürfen daher keine Regelung anwenden, die die Verwirklichung der mit einer Richtlinie verfolgten Ziele gefährden und sie damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben könnte. Insbesondere darf ein Mitgliedstaat nicht unter Verletzung der praktischen Wirksamkeit der jeweiligen Richtlinie willkürlich bestimmte Kategorien von Personen von dem durch diese bezweckten Schutz ausnehmen (vgl. EuGH 3. Juli 2014 - C-362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-307/05 - [Del Cerro Alonso] Rn. 29).

48

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 34; 19. Juni 2014 - C-507/12 - [Saint Prix] Rn. 35; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 23; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 39; 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 25; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 67). Die formale Einstufung als Selbstständiger nach innerstaatlichem Recht schließt es allerdings nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer einzustufen ist, wenn ihre Selbstständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis verschleiert (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 35; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 41; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 71). Daraus folgt, dass ihr Status als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts nicht dadurch berührt wird, dass eine Person aus steuerlichen, administrativen oder verwaltungstechnischen Gründen nach innerstaatlichem Recht als selbstständiger Dienstleistungserbringer beschäftigt wird, sofern sie nach Weisung ihres Arbeitgebers handelt, insbesondere was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht, nicht an den geschäftlichen Risiken dieses Arbeitgebers beteiligt ist, während der Dauer des Vertragsverhältnisses in dessen Unternehmen eingegliedert ist und daher mit ihm eine wirtschaftliche Einheit bildet (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 36 mwN).

49

bb) Danach ist der Kläger auch kein Arbeitnehmer im Sinne des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs. Er ist kein „Scheinselbstständiger“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs, sondern mangels Weisungsgebundenheit ein freier Dienstnehmer. Er unterliegt - anders als ein Arbeitnehmer - nicht einem Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit und ist nicht in einem für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft erforderlichen Maße in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert.

50

c) Eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die unionsrechtlichen Grundsätze als geklärt anzusehen, die für den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung und den für die Rahmenvereinbarung maßgeblichen Arbeitnehmerbegriff (EuGH 3. Juli 2014 - C-362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-307/05 - [Del Cerro Alonso] Rn. 29) sowie die Beurteilung des Arbeitnehmerbegriffs im unionsrechtlichen Sinne (EuGH 4. Dezember 2014 - C-413/13 - [FNV Kunsten Informatie en Media] Rn. 34 ff.; 19. Juni 2014 - C-507/12 - [Saint Prix] Rn. 35; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 23; 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 39; 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 25; 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 67) maßgeblich sind.

51

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Brühler		Suckow		Zimmermann
		Heilmann		Vogg

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. Juli 2016 und des Sozialgerichts Münster vom 15. Juli 2014 sowie der Bescheid der Beklagten vom 22. September 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. April 2012, in der Fassung vom 6. Juli 2016 aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Der Streitwert wird in allen Rechtszügen auf 5000 Euro festgesetzt.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der zu 1. beigeladene Musikschullehrer in seiner Tätigkeit für die Klägerin aufgrund Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2

Die klagende Stadt ist Trägerin einer als öffentliche Bildungseinrichtung für Kinder, Jugendliche und Erwachsene betriebenen Musikschule. Deren Aufgabe ist die musikalische Grundausbildung, die Heranbildung des Nachwuchses für das Laien- und Liebhabermusizieren, die Begabtenfindung und -förderung sowie die eventuelle Vorbereitung auf ein Berufsstudium. Die Musikschule arbeitet nach Ziff 2 ihrer Schulordnung (SchulO) auf der Grundlage der Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen eV (VdM). Die Klägerin beschäftigte (Stand Juni 2012) 18 angestellte Musiklehrer einschließlich der Schulleitung (10,3 Vollzeitstellen) sowie zwei angestellte Verwaltungskräfte im Schulsekretariat. Daneben beauftragte sie auf honorarvertraglicher Grundlage zehn Musikschullehrer (70,28 Unterrichtsstunden/Woche ), darunter den Beigeladenen zu 1. Dieser ist ausgebildeter Diplom-Musikpädagoge für Gitarre und Kontrabass. Seit 2008 war er auf der Basis von Honorarverträgen (HV) für die Klägerin tätig, stand daneben aber noch bei einer anderen Musikschule in einem abhängigen (Teilzeit-)Beschäftigungsverhältnis. Für die Klägerin erteilte der Beigeladene zu 1. ab 10.1.2011 in Zeiträumen von jeweils zwischen rund drei und rund sechs Monaten Gitarrenunterricht im Umfang von etwa 8 bis 12 Stunden pro Woche in Unterrichtsräumen der Musikschule. Als Honorar waren 23,50 Euro je Unterrichtsstunde (45 Minuten) vereinbart. Die zu unterrichtenden Schüler wurden ihm durch die Schulleitung zugewiesen, wobei er ein Ablehnungsrecht hatte. Er griff auf eigene Instrumente mit entsprechendem Ausrüstungszubehör zurück. Der Beigeladene zu 1. nahm auch wiederholt an Konferenzen teil, wofür er - im Gegensatz zu festangestellten Lehrkräften - eine gesonderte Vergütung erhielt.

3

Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte im Rahmen eines vom Beigeladenen zu 1. im April 2011 initiierten Statusfeststellungsverfahrens gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. fest, dass letzterer in seinen Tätigkeiten für die Klägerin seit 10.1.2011 aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterliegt (Bescheide vom 22.9.2011, Widerspruchsbescheid vom 5.4.2012). Das SG hat die Klage der Klägerin hiergegen abgewiesen (Urteil vom 15.7.2014).

4

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte ihre angefochtenen Bescheide abgeändert und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit für die Klägerin in der Zeit vom 10.1. bis zum 22.7.2011, vom 9.9. bis zum 19.12.2011, vom 9.1. bis zum 6.7.2012, vom 24.8. bis zum 20.12.2012, vom 7.1. bis zum 19.7.2013, vom 6.9. bis zum 20.12.2013, vom 8.1. bis zum 4.7.2014 und vom 20.8. bis zum 19.12.2014 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Der Beigeladene zu 1. habe Weisungen der Klägerin unterlegen: in inhaltlicher Hinsicht wegen der Pflicht zur Beachtung des Lehrplanwerks des VdM, in örtlicher Hinsicht wegen der Nutzung der Unterrichtsräume und in zeitlicher Hinsicht, da er sich in einem eng geschnürten Korsett befunden habe. Darüber hinaus sei der Beigeladene zu 1. auch in die für ihn fremde, einseitig von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen. Auf das Vertragsverhältnis zwischen Schüler und Musikschule habe er keinen Einfluss nehmen können. In die schulische Gesamtorganisation sei er eingegliedert gewesen, weil er durch die Mitwirkung an Konzerten zu einer positiven Außendarstellung der Musikschule beigetragen habe. Für eine selbstständige Tätigkeit sprechende Merkmale seien nur in geringem Umfang gegeben. Auch dem Übereinkommen der Beteiligten, wonach ein Arbeitsverhältnis auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht habe begründet werden sollen, komme nur eine geringe Indizwirkung zu. In der vorzunehmenden Gesamtabwägung würden daher die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale der Eingliederung und Weisungsgebundenheit die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien, die lediglich in einem geringen Maß festzustellen seien, deutlich überwiegen (Urteil vom 6.7.2016).

5

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Sie rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV und trägt ua vor, konkrete Weisungen seien dem Beigeladenen zu 1. nie erteilt worden. Der Lehrplan begründe keine persönliche Abhängigkeit, sondern formuliere lediglich Inhalte und Lernziele des Unterrichts. Gleiches gelte für das Lehrplanwerk des VdM, welches nur der genauen Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung diene.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. Juli 2016 und des Sozialgerichts Münster vom 15. Juli 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22. September 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. April 2012, in der Fassung vom 6. Juli 2016 aufzuheben.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Der Beigeladene zu 1. teilt die Rechtsauffassung des LSG.

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Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG war stattzugeben. Der Bescheid der Beklagten vom 22.9.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.4.2012, in der Fassung vom 6.7.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht nach § 7a SGB IV festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. in seinen Tätigkeiten für die Klägerin beschäftigt und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtig war.

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Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Widerspruchsbescheids vom 5.4.2012 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), in der sozialen Pflegeversicherung (sPV) und in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III in den jeweils geltenden Fassungen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Beigeladene zu 1. war bei der Klägerin nicht abhängig beschäftigt.

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1. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG Urteil vom 25.4.2012 - B 12 KR 24/10 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

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b) Fehlen zwingende gesetzliche Rahmenvorgaben und kann die im vorliegenden Fall zu prüfende Tätigkeit als Lehrer sowohl in der Form einer Beschäftigung als auch in der einer selbstständigen Tätigkeit erbracht werden (vgl § 2 Abs 1 S 1 SGB VI; hierzu auch BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - USK 2004-25 mwN), kommt den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer/Auftragnehmer und Arbeitgeber/Auftraggeber zwar keine allein ausschlaggebende, so doch eine gewichtige Rolle zu. Zwar haben es die Vertragsparteien nicht in der Hand, die kraft öffentlichen Rechts angeordnete Sozialversicherungspflicht durch bloße übereinstimmende Willenserklärung auszuschließen. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, kommt nach der Rechtsprechung des BSG aber indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprechen (vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 26 mwN).

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2. Die Klägerin und der Beigeladene zu 1. haben ein selbstständiges Dienstverhältnis vereinbart und dieses auch tatsächlich praktiziert. Das "gelebte" Vertragsverhältnis entspricht dem formell vereinbarten Vertrag über ein selbstständiges Dienstverhältnis. Tatsächliche Umstände, die bei einer Gesamtschau zwingend zu einer Beurteilung des Vertragsverhältnis als abhängige Beschäftigung, insbesondere als Arbeitsverhältnis führen müssten, hat das LSG nicht festgestellt.

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a) Gegenstand der Verträge zwischen Klägerin und Beigeladenem zu 1. ist "eine selbständige Tätigkeit als freier Mitarbeiter, die sich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über den Dienst- und Werkvertrag (§§ 611 f BGB) richtet. Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der erfolgsorientierten Durchführung von Musikunterricht für die Musikschule (…) im Unterrichtsfach Gitarre für den Zeitraum (…)".

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Die Beteiligten hatten in den jeweiligen HV schriftlich festgehalten, kein Arbeitsverhältnis auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht begründen zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass der Vertragsschluss und die darin übereinstimmend getroffenen Regelungen allein aufgrund eines erheblichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen oder unter Ausnutzung besonderer Umstände des Beigeladenen zu 1. (denkbar wären zB geschäftliche Unerfahrenheit, Ausnutzung einer akuten Zwangslage bzw Notsituation) zustande gekommen sind (vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 26 mwN), liegen nicht vor. Dass nach den Feststellungen des LSG maßgebliches Motiv der Klägerin für den Einsatz von Honorarkräften Einsparmöglichkeiten auf der Ausgabenseite waren, ändert an dieser Beurteilung schon deshalb nichts, weil sich der Einsatz von Honorarkräften nur auf künftig frei werdende Stellen bezog.

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b) Zwingendes Recht steht einer Qualifizierung der Vertragsverhältnisse von Musikschullehrern als freier Dienstvertrag nicht entgegen. Im Gegenteil nimmt die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung an, dass Lehrer an Musikschulen nur dann als Arbeitnehmer anzusehen sind, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit gegeben ist (vgl aktuell zu Musikschullehrern BAG Urteil vom 21.11.2017 - 9 AZR 117/17 - Juris; BAG Urteil vom 17.10.2017 - 9 AZR 792/16 - Juris; BAG Urteil vom 27.6.2017 - 9 AZR 851/16 - Juris; BAG Urteil vom 27.6.2017 - 9 AZR 852/16 - Juris mwN). Die im konkreten Fall zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. im Übrigen getroffenen Vereinbarungen sowie deren tatsächliche Durchführung (vgl hierzu der zum 1.4.2017 in Kraft getretene § 611a Abs 1 S 6 BGB idF des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017 ) stehen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und -würdigung aller Umstände mit dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, ein freies Dienstverhältnis zu begründen, ebenfalls nicht im Widerspruch.

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c) Gegenstand der Tätigkeit waren nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Klägerin und Beigeladenem zu 1. Unterrichtsleistungen im Musikschulfach Gitarre. Nach den Feststellungen des LSG bestand zwischen den tatsächlichen Unterrichtsphasen keine Verpflichtung des Beigeladenen zu 1. zu einer Rufbereitschaft. Auch für ein Abrufarbeitsverhältnis bestehen keine Anhaltspunkte. Ansprüche auf bezahlten Erholungsurlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch sind, standen dem Beigeladenen zu 1. nicht zu. Vielmehr war er verpflichtet, Rechnungen zu stellen und für seine soziale Absicherung selbst Sorge zu tragen.

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d) Konkrete arbeitskraftbezogene Weisungen wurden dem Beigeladenen zu 1. nach den Feststellungen des LSG nicht erteilt. Der Beigeladene zu 1. war zwar verpflichtet, die Unterrichtszeiten genau einzuhalten und ausgefallene Stunden in Absprache mit der Musikschule nachzuholen. Weitere Weisungen hinsichtlich Zeit und Ort der Durchführung der Tätigkeit gab es dagegen nur als Rahmenvorgaben. So wurden den Lehrern bei der Festlegung der Unterrichtszeiten Rahmenzeiten und Unterrichtsräume zugewiesen. Den Lehrkräften standen konkrete Räume innerhalb eines bestimmten Zeitfensters zur Verfügung. Innerhalb dieses Zeitfensters konnten festangestellte Kräfte und Honorarkräfte die Verteilung der Schüler frei bestimmen bzw mit den Eltern vereinbaren. Zwar unterrichtete der Beigeladene zu 1. für die Klägerin nur Schüler, mit denen die Klägerin zuvor ein privatrechtliches Vertragsverhältnis begründet hatte, auf das der Beigeladene zu 1. selbst keinen Einfluss hatte. Die Schüler wurden ihm seitens der Schulleitung "zugeteilt", jedoch hatte er das Recht, einzelne Schüler abzulehnen. Vor allem aber stand ihm - anders als den angestellten Unterrichtskräften - die Teilnahme an Konferenzen frei. Zudem erhielt er, was im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ebenfalls untypisch wäre, für die 15 bis 20 Konferenzen, an denen er teilgenommen hatte, eine gesonderte Vergütung.

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e) Eine Weisungsunterworfenheit des Beigeladenen zu 1. unter das Direktionsrecht der Klägerin ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien vereinbart hatten: "Grundlage für den Unterricht ist das Lehrplanwerk des Verbandes deutscher Musikschulen (VdM). Im Übrigen ist jede Lehrkraft in der inhaltlichen und methodischen Gestaltung des Unterrichts frei." Dabei kann offenbleiben, ob sich das fehlende Direktionsrecht bereits daraus ergibt, dass der Geltung des Lehrplanwerks in der praktischen Unterrichtsarbeit auch aus Sicht der Schulleitung keinerlei (entscheidende) Bedeutung zukam. Jedenfalls macht der Begriff "Grundlage" den Charakter dieser Klausel als bloße, abstrakte Beschreibung der vom Beigeladenen zu 1. zu erbringenden Leistung deutlich. Der Klausel und dem Lehrplanwerk können keine detaillierten Unterrichtsvorgaben entnommen werden, welche die Schulleitung ggf im Wege einer Weisung gegenüber dem Beigeladenen zu 1. hätte wirkmächtig durchsetzen können. Nach den Feststellungen des LSG formuliert das Lehrplanwerk lediglich "strukturierte didaktische Empfehlungen", benennt "Lernfelder" und enthält "Literaturempfehlungen". Auf dieser Basis ist nicht ersichtlich, wie die Musikschule etwa im Fall eines - wie auch immer - festgestellten Verstoßes eines Musiklehrers - in welcher Form auch immer - gegen die Rahmenvorgaben im Lehrplanwerk des VdM konkrete Weisungen hätte erteilen können.

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Die Vorgabe gewisser "Eckpunkte" des jeweiligen "Einsatzauftrags" wie Beginn und Ende des Einsatzes und "grober" Inhalt der Tätigkeit können weder die Annahme von Weisungsunterworfenheit noch die Eingliederung in eine fremde Betriebsordnung im Sinn "funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" begründen, vor allem, wenn noch Handlungsspielräume verbleiben, die arbeitnehmeruntypisch sind (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Dies deckt sich mit aktueller arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung gerade in Bezug auf Musikschullehrer. Danach führt eine Vertragsformulierung, in der die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Musikschullehrer bei der Gestaltung und Durchführung ihres Unterrichtes frei und an Weisungen der Musikschule nicht gebunden sind und die Vertragspartner über die dem Unterricht zugrunde zu legenden Lehrpläne (Lehrpläne des Verbandes deutscher Musikschulen oder andere Lehrpläne) Einvernehmen herstellen, nicht zur Annahme von Weisungsrechten (vgl BAG Urteil vom 17.10.2017 - 9 AZR 792/16 - Juris RdNr 20).

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f) Dass der Beigeladene zu 1. über keine eigene Betriebsstätte verfügte, ist angesichts der Natur der Tätigkeit (Musikschulunterricht) ebenso wenig von ausschlaggebender Bedeutung wie der Umstand, dass er seine eigenen Instrumente eingesetzt hat.

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3. Nach allem musste der Beigeladene zu 1. seine Dienstleistung zwar in den Räumen der Klägerin erbringen und sich zeitlich an deren Unterrichtsplanung und -konzept orientieren; dies sind Gesichtspunkte, die isoliert betrachtet für abhängige Beschäftigung sprechen könnten. Darüber hinaus hatte er sich in den mit der Klägerin jeweils für bestimmte Zeiträume geschlossenen Verträgen jedoch keinem strikten einseitigen Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich Art, Zeit und Ort der Tätigkeit unterworfen und hatte sich die Klägerin ein solches nicht ausbedingen wollen. Insbesondere stand ihm die Teilnahme an Konferenzen frei und ihm wurde die Teilnahme hieran gesondert vergütet, was für selbstständige Tätigkeit spricht. Zwingende Gesichtspunkte für oder gegen abhängige Beschäftigung sind nicht festgestellt, sodass im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände dem gemeinsam geäußerten und auch "gelebten" Vertragswillen beachtliches Gewicht zukommt und der Beigeladene zu 1. nach allem in seinen für die Klägerin vom 10.1.2011 bis 19.12.2014 wiederholt ausgeübten Tätigkeiten als Musikschullehrer nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV beschäftigt, sondern selbstständig tätig war.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO.

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5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG. In allen Rechtszügen war der Auffangstreitwert festzusetzen (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 R 11/07 R - BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2 RdNr 30; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Die Beiträge Beilage 2014, 387, 400), weil Gegenstand des Rechtsstreits nicht (auch) eine Beitrags(nach)forderung war.