Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 15. Jan. 2016 - 8 U 1268/14

ECLI:ECLI:DE:OLGKOBL:2016:0115.8U1268.14.0A
bei uns veröffentlicht am15.01.2016

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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 19. September 2014, Az. 3 O 108/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 4.221,70 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 07. Januar 2015 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus der nominalen Beteiligung in Höhe von 7.000,00 € an der B. KG an den Kläger 7.658,70 € zuzüglich Zinsen hieraus seit 08. November 2013 in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz - für den Fall einer Verurteilung des Beklagten zu 1) mit diesem als Gesamtschuldner - zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Annahme des Abtretungsangebots der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der B. KG in Höhe von 7.000,00 € in Verzug befindet.

4. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger von den bei der E. Partnerschaftsgesellschaft entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von 837,76 € - für den Fall einer Verurteilung des Beklagten zu 1) mit diesem als Gesamtschuldner - freizustellen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten dieses Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 2) zu 4/5 und der Kläger zu 1/5 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) im Verfahren erster Instanz haben der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 2) zu 4/5 zu tragen. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten dem Schlussurteil erster Instanz vorbehalten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt - soweit im vorliegenden Berufungsverfahren verfahrensgegenständlich - die Beklagte zu 2) als Mittelverwendungskontrolleurin auf Schadensersatz unter anderem wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten in Anspruch.

2

Die Beklagte zu 2) ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie ging unter der Firma W. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Wege eines Formwechsels aus der vormaligen W. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hervor. Seit dem 07. April 2014 firmiert sie wie aus dem Rubrum ersichtlich.

3

In ihrer früheren Rechtsform war die Beklagte zu 2) als Mittelverwendungskontrolleurin unter anderem für die Fondsgesellschaften der von dem Beklagten zu 1) initiierten T. I KG (im Folgenden: Dubai I), T. II KG (im Folgenden: Dubai II) und T. III KG (im Folgenden: Dubai III) tätig. Dabei handelte sich um geschlossene Immobilienfonds, die Gewinne durch einmaligen An- und Verkauf von Immobilieneinheiten in den Vereinigten Arabischen Emiraten erzielen sollten. Die Anleger konnten sich an den Fondsgesellschaften durch Übernahme von Kommanditanteilen entweder unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar über eine Treuhandkommanditistin, die M. mbH (im Folgenden: M.), beteiligen.

4

Die Fondsgesellschaften schlossen mit der Beklagten zu 2) jeweils im Wesentlichen übereinstimmende Mittelverwendungskontrollverträge (MVKV), in denen es ausdrücklich - wie im nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Mittelverwendungskontrollvertrag zu dem Fonds Dubai III - oder sinngemäß unter anderem hieß:

5

"Vorbemerkung

6

Nach Maßgabe des Beteiligungsprospektes sowie der betreffenden Vertrags- und sonstigen Zeichnungsunterlagen wird Investoren angeboten, gegen Zahlung der jeweils von ihnen übernommenen Einlage sowie eines Agio in Höhe von 5 % auf die übernommene Einlage (nachfolgend zusammen als "Gesellschaftereinlagen" bezeichnet) der Fondsgesellschaft mittelbar über die M. mbH als Treuhandkommanditistin oder als unmittelbar im Handelsregister einzutragender Kommanditist beizutreten. Zur Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Gesellschaftereinlagen wird folgendes vereinbart:

7

§ 1 Mittelverwendungskontrollkonto

8

Die Fondsgesellschaft hat ein Mittelverwendungskontrollkonto bei der M. Bank KGaA, BLZ […], Konto-Nummer […] eingerichtet, auf das sämtliche Gesellschaftereinlagen einzuzahlen sind. Über das Mittelverwendungskontrollkonto dürfen im Innenverhältnis ausschließlich die Fondsgesellschaft und der Wirtschaftsprüfer gemeinsam nach Maßgabe dieses Vertrages verfügen.

9

§ 2 Durchführung der Mittelverwendung

10

1. Zur Durchführung des Investitionsvorhabens wird die Fondsgesellschaft die erforderlichen Mittel schriftlich beim Wirtschaftsprüfer anfordern.

11

2. Bei Anforderung der Mittel werden dem Wirtschaftsprüfer der Verwendungszweck mitgeteilt und schriftliche Nachweise in deutscher und englischer Sprache, insbesondere Verträge, Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und dergleichen vorgelegt, denen der Verwendungszweck, die Höhe des Geldbetrages und die Kontoverbindung des Zahlungsempfängers zu entnehmen sind.

12

Verauslagen die Fondsgesellschaft oder für sie ein Dritter Gelder, so sind über die vorerwähnten Unterlagen hinaus geeignete schriftliche Nachweise vorzulegen, die die Verauslagung dokumentieren und aus denen die Kontoverbindung des Verauslagenden ersichtlich ist, auf welche die Erstattung erfolgen soll. Darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass der Wirtschaftsprüfer jederzeit Einblick in das Mittelverwendungskontrollkonto und sämtliche Kontounterlagen hat. Auf Verlangen des Wirtschaftsprüfers wird die Fondsgesellschaft dem Wirtschaftsprüfer ein Unterschriftenblatt der Personen zur Verfügung stellen, die der Bank gegenüber zur Kontoverfügungen [sic!] berechtigt sind [Dubai II: „die zur Anforderung der Mittel berechtigt sind“, Anm. d. Senats].

13

3. Der Wirtschaftsprüfer wird die angeforderten Mittel nur dann anweisen, wenn er sich von dem Eintritt der folgenden Voraussetzungen überzeugt hat.

14

a) Platzierung von mindestens EUR 2.500.000 (ohne Agio) Kommanditkapitals [sic!] der Fondsgesellschaft durch Vorlage ordnungsgemäß unterschriebener und gegengezeichneter Beitrittserklärungen oder von Platzierungsgarantien über ausstehende Zeichnungsbeträge oder Vorlage einer rechtsverbindlichen Endfinanzierungszusage einer deutschen Bank oder eines öffentlichen Kreditinstituts. Die Vergütungen lt. § 16 des Gesellschaftsvertrages sowie die von der Gesellschaft zwischen- oder vorfinanzierten Kosten des Grundstückserwerbs sind hiervon nicht betroffen. Das bedeutet, dass die für diese Zwecke erforderlichen Mittel von dem Wirtschaftsprüfer bereits ausgezahlt werden dürfen, wenn weniger als EUR 2.500.000 des Kommanditkapitals platziert ist, um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu gewährleisten und

15

b) Verwendungszweck und Höhe der angeforderten Mittel entsprechen der im Prospekt niedergelegten Kosten und Investitionsplanung.

16

4. Der Wirtschaftsprüfer ist zur Mittelfreigabe verpflichtet, wenn die in Abs. 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

17

5. Die Prüfung des Wirtschaftsprüfers beschränkt sich darauf, ob hinsichtlich der von der Fondsgesellschaft angeforderten Mittel die in Abs. 3 genannten Voraussetzungen vorliegen.

18

Der Wirtschaftsprüfer prüft insbesondere nicht, ob die von der Fondsgesellschaft erwünschten Zahlungen rechtmäßig oder unter wirtschaftlichen, rechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten notwendig, zweckdienlich oder sinnvoll sind.

19

6. Soweit nach den vorstehenden Regelungen schriftliche Nachweise zu erbringen sind, genügt die Vorlage von Fotokopien. Die Prüfung, ob die vorgelegten Kopien mit den jeweiligen Originalen übereinstimmen, oder die Unterschriften auf den Fotokopien oder Originalurkunden von zeichnungsberechtigten Personen stammen, ist nicht Gegenstand der Mittelverwendungskontrolle.

20

§ 3 Vergütung und Haftung

21

1. [ ... ]

22

2. Für die Durchführung der Mittelverwendung und die Haftung des Wirtschaftsprüfers auch gegenüber Dritten gelten die vom Institut der Wirtschaftsprüfer herausgegebenen und als wesentlicher Bestandteil diesem Vertrag beigefügten „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 01.01.2002“. In Ergänzung zu deren Ziffer 9 Abs. 2 ist die Summe sämtlicher Schadensersatzansprüche gegen den Wirtschaftsprüfer aus diesem Vertrag auf einen Betrag von EUR 5.000.000 begrenzt. Letzteres gilt nicht für Ansprüche, die aus Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit resultieren.

23

§ 4 Vertragsdauer

24

Der Vertrag endet mit der Vollbeendigung der Fondsgesellschaft bzw. in dem Fall, dass die Voraussetzungen für die Mittelfreigabe endgültig nicht eintreten, mit der Rückzahlung der zu dieser Zeit noch auf dem Mittelverwendungskonto vorhandenen Gesellschaftereinlagen an die Investoren.
[ ... ]"

25

In den Emissionsprospekten der Fonds Dubai II und Dubai III war der Text des jeweiligen Mittelverwendungsvertrags abgedruckt und sowohl die vorgesehene Mittelverwendungskontrolle als auch deren Durchführung durch die Beklagte zu 2) in ihrer früheren Rechtsform ausdrücklich erwähnt und näher beschrieben. In den Prospekten zu den Fonds Dubai II (S. 47, Bl. 465 R. GA) und Dubai III (S. 35, Bl. 536 GA) heißt es in dem Kapitel "Die Anlagestrategie" unter der Überschrift "Mittelverwendung" jeweils u.a.:

26

"Alle finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte, werden durchgängig in Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten von dem Mittelverwendungskontrolleur - der W. AG - vorgenommen. Diese doppelte Mittelverwendungskontrolle, deren Wortlaut vollständig in dem Mittelverwendungskontrollvertrag im Kapitel "Die Verträge" abgedruckt wurde, umfasst die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen und die Auskehrung aller Rückflüsse an die Anleger.

27

In beiden Prospekten wurde zudem darauf hingewiesen, dass die Initiatorin „bereits im ersten Dubai Fonds“ (Dubai II) bzw. die „in den vergangenen beiden Dubai Fonds“ (Dubai III) mit der Beklagten zu 2) „sehr gute Erfahrungen gesammelt“ habe; diese sei „im Themenumfeld Dubai bewandert".

28

Wegen der weiteren Einzelheiten der Mittelverwendungskontrollverträge und ihrer Darstellung in den Emissionsprospekten wird auf die als Anlagen K 1a (Dubai II: Seiten 13, 22, 47, 67 f., 77, 131 ff.), K 1b (Dubai III: Seiten 14, 26, 45, 63 f., 75, 99, 141 ff.) vorgelegten sowie die weiteren zur Akte gereichten Ablichtungen der jeweiligen Fondsprospekte (Dubai II: Bl. 443 ff. GA, dort S. 131 ff. = Bl. 507 R. GA; Dubai III: Bl. 513 ff. GA, dort S. 141 ff. = 562 R. GA) Bezug genommen.

29

Entgegen der Darstellung in den Prospekten kontrollierte die Beklagte zu 2) die Verwendung von Ein- und Auszahlungen in den Vereinigten Arabischen Emiraten (hier: Emirat Dubai) nicht. Hinsichtlich der nach § 1 MVKV eingerichteten Mittelverwendungskontrollkonten bei dem Bankhaus R. & Co. (Dubai II) bzw. der M. Bank KGaA (Dubai III) wurde der Beklagten zu 2) seitens der Fondsgesellschaft jeweils lediglich eine widerrufliche Kontovollmacht erteilt. Über die genannten Umstände wurden potenzielle Anleger seitens der Beklagten zu 2) nicht unterrichtet.

30

Der Kläger beteiligte sich über die M., über deren Vermögen am 23. Mai 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (Anlage K 154) zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt an dem 2007 aufgelegten Fonds Dubai II - nunmehr B. III KG - im Umfang von 7.000,00 € (zuzüglich Agio). Die Beklagte zu 2) war vom 12. März 2007 bis 23. April 2007 als Treuhandkommanditistin dieses Fonds im Handelsregister eingetragen, bevor die M. als deren Sonderrechtsnachfolgerin eingetragen wurde (Bl. 1180 GA, Anlage K 157). Mit Kaufvertrag vom 25. August 2011 verkaufte der Kläger diese Beteiligung zum Kaufpreis von 2.778,30 € (Bl. 1235 GA).

31

Unter dem 14. Dezember 2007 zeichnete der Kläger über die M. eine Beteiligung am Fonds Dubai III - nunmehr B. KG - in Höhe von 7.000 € (zuzüglich Agio). Zusätzlich gewährte er diesem Fonds am 29. Dezember 2009 ein Darlehen in Höhe von 658,70 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlagenkonvolut K 2 (Bl. 52 ff. GA) vorgelegten Ablichtungen Bezug genommen.

32

Über das Vermögen des Fonds Dubai II wurde am 18. Dezember 2013 und über dasjenige des Fonds Dubai III am 23. Dezember 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet.

33

Die Kommanditeinlagen werden von der F. (haftungsbeschränkt) treuhänderisch gehalten, über deren Vermögen am 22. August 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Anlage K 155).

34

Im Jahr 2011 leitete die Staatsanwaltschaft Koblenz gegen den Beklagten zu 1) ein Ermittlungsverfahren (2050 Js 5977/11) insbesondere wegen des Verdachts ein, er habe Anlegergelder aus dem Fonds Dubai II zweckwidrig verwendet. Unter dem 04. Januar 2013 erhob die Staatsanwaltschaft Koblenz Anklage wegen Untreue und Urkundenfälschung. Mit Urteil vom 22. April 2013 (2050 Js 5977/1 - 4 KLs) verurteilte die 4. Große Strafkammer des Landgerichts Koblenz den Beklagten zu 1) wegen Untreue in 17 Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten. Zur Begründung führte die Strafkammer aus, der Beklagte zu 1) habe in der Hauptverhandlung glaubhaft gestanden, in 16 Fällen Anlegergelder aus dem Vermögen des Fonds Dubai II in einer Gesamthöhe von 12.938.203,61 € und in einem Fall Gelder des Fonds T. GmbH & Co. Qatar KG in Höhe von 4.907.374,40 € bewusst zweckwidrig verwendet zu haben. Ferner habe er gestanden, zur Verschleierung der zweckwidrigen Verwendung der Anlegergelder Kontoauszüge gefälscht zu haben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das als Anlage K 116 zu den Akten gereichte Urteil vom 22. April 2013 Bezug genommen.

35

Mit seiner am 28. Oktober 2013 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten zu 2) am 08. November 2013 (Bl. 61 R. GA; die Datumsangabe „08.11.18“ beruht offensichtlich auf einem Versehen) zugestellten Klage hat der Kläger die Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an Dubai III in Anspruch genommen. Soweit hier (noch) verfahrensgegenständlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte zu 2) ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten aus dem zwischen ihr und der Fondsgesellschaft geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag zu. Dieser sei als echter Vertrag zugunsten Dritter zu werten, entfalte jedenfalls aber als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schutzwirkungen auch zu seinen Gunsten als Anleger. Auch aus der beruflichen Stellung der Kontrolleurin ergäben sich Pflichten wegen des Fachleuten entgegengebrachten Vertrauens, das den Vertragsschluss erheblich beeinflusse, ohne dass es dafür eines persönlichen Kontakts zu den Anlegern bedürfe. Ihre daraus folgende vorvertragliche Aufklärungspflicht habe die Beklagte zu 2) in mehrfacher Hinsicht verletzt. Sie habe nicht darüber aufgeklärt, dass sie die Investitionskriterien nicht prüfen werde, dass keine ausreichenden Vollmachten eingeräumt worden seien, um einseitige Verfügungen des Beklagten zu 1) auszuschließen, und dass die prospektierte „doppelte Mittelverwendungskontrolle“ in Dubai - unstreitig - nicht ausgeübt worden sei. Sie habe als Mittelverwendungskontrolleurin gegenüber der Fondsgeschäftsführung auf die Beseitigung dieser Mängel hinwirken und auf eine Klarstellung im Prospekt drängen müssen. Zudem sei sie Anlegern gegenüber, die dem Fonds erst nach Aufnahme ihrer Tätigkeit beigetreten sind, verpflichtet gewesen, in geeigneter Weise - etwa über den Vertrieb oder über die Fachpresse - darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bisher so nicht stattgefunden habe. Auf eine Entlastung der Fondsgeschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung könne sich die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg berufen. Auch die Regelung des § 334 BGB stehe nicht entgegen. Infolge der durch die Beklagte zu 2) begangenen Pflichtverletzungen sei er - der Kläger - so zu stellen, wie er stünde, wenn er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte.

36

Der Kläger hat vorgetragen,
er würde dem Fonds nicht beigetreten sein, wenn er vor seinem Beitritt darüber aufgeklärt worden wäre, dass die im Prospekt werbend herausgestellte und nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag geschuldete Mittelverwendungskontrolle nicht sichergestellt sei.

37

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

38

1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus der nominalen Beteiligung in Höhe von 7.000,00 € an der T. III KG an den Kläger 7.658,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. aus 7.000,00 € seit dem 08.01.2008 und aus dem Gesamtbetrag von 7.658,70 € seit dem 30.12.2009 und ab Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz zu zahlen.

39

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) und 2) mit der Annahme des Abtretungsangebots der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der T. III KG in Höhe von 7.000,00 € in Verzug befinden.

40

3. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.249,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

41

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung haftet.

42

Die Beklagte zu 2) hat dem Beklagten zu 1) den Streit verkündet und beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Sie ist der Auffassung,
für etwaige - bestrittene - Schäden der Anleger, die auf - bestrittenen - Täuschungshandlungen des Streitverkündeten beruhen, sei sie nicht verantwortlich insbesondere sei sie mangels einer ihr obliegenden Prospektprüfungspflicht nicht zu vorvertraglicher Aufklärung verpflichtet gewesen. Die Parteien des Mittelverwendungskontrollvertrags, der zu allererst und insbesondere dem Schutz des Fonds vor nicht prospektgerechten Geschäftsführungsmaßnahmen habe dienen sollen, hätten weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter schließen wollen. Zu einer nicht abschätzbaren und nicht versicherbaren Haftung gegenüber allen Anlegern würde sie - die Beklagte zu 2) sich niemals bereit erklärt haben. Die Anleger seien zudem nicht schutzbedürftig, da inhaltsgleiche Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin und die Fondsgesellschaft bestünden. Ferner reiche die Rechtsstellung der Anleger auch bei Anwendung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter angesichts des Rechtsgedankens des § 334 BGB nicht weiter als die der unmittelbaren Vertragspartner der Beklagten. Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert, da eventuelle Ansprüche nur durch die Treuhandkommanditistin geltend gemacht werden könnten. Er sei zudem außerstande gewesen, ein Vertrauen auf die Mittelverwendungskontrolle darzulegen. Zahlreiche Anleger trügen in anderen Anlagestreitigkeiten vor, den jeweiligen Anlageprospekt nicht erhalten zu haben. Es sei daher anzunehmen, dass auch die Klagepartei den Prospekt weder erhalten noch gelesen habe. Vor diesem Hintergrund sei eine kausale Schadensverursachung nicht ersichtlich.

45

Gegen den Beklagten zu 1) ist am 03. Juni 2014 Teilversäumnisurteil (Bl. 806 GA) ergangen. Soweit sich das vorliegende Verfahren gegen ihn richtet, ist es infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Mainz vom 13. Juni 2014 - Az. 280 IN 54/14 - gemäß § 240 ZPO unterbrochen, wie das Erstgericht mit Beschluss vom 26. August 2014 (Bl. 845 f. GA) festgestellt hat.

46

Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage hat das Landgericht mit dem angefochtenen Teilurteil vom 19. September 2014 (Bl. 1068 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen im Einzelnen Bezug genommen wird, abgewiesen.Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung stünden dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) nicht zu. Der zwischen ihr und der Fondsgesellschaft Dubai III geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag sei nicht als echter Vertrag zugunsten Dritter zu werten. Er sei auch nicht als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers auszulegen. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch nicht nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Beklagte zu 2) hafte auch nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinn; besonderes persönliches Vertrauen habe sie nicht in Anspruch genommen. Eine Vertrauenshaftung ergebe sich auch nicht im Hinblick auf das der Fondsgesellschaft Dubai III gewährte Darlehen.

47

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er - unter Erweiterung seiner Klage um Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb der zwischenzeitlich veräußerten Anteile an dem Fonds Dubai II - weiter Ersatz des geltend gemachten Zeichnungsschadens begehrt und zusätzlich hilfsweise Ersatz eines Durchführungsschadens verlangt, der durch pflichtwidrig erteilte Mittelfreigaben entstanden sei. Er hält die Entscheidung durch Teilurteil für unzulässig, weil es sich bei der noch offenen Kostenentscheidung in Bezug auf den Beklagten zu 1) um eine bloße Nebenentscheidung handele, die eine Unterbrechung nach §§ 240, 249 ZPO nicht begründen könne. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts seien die betreffenden Mittelverwendungskontrollverträge jeweils als echter Vertrag zugunsten Dritter oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger zu werten. Diese Verträge hätten vorvertragliche Aufklärungspflichten der Beklagten zu 2) begründet, welche diese verletzt habe.

48

Der Kläger beantragt (Bl. 1175 ff., 1521 GA):

49

1. Das Teilurteil des Landgerichts Mainz vom 17.[sic!]09.2014, 3 O 108/13, wird aufgehoben.

50

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 4.221,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem [sic!] und ab Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

51

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus der nominalen Beteiligung in Höhe von 7.000,00 € an der B. KG an den Kläger 7.658,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. aus 7.000,00 € seit dem 08.01.2008 und aus dem Gesamtbetrag von 7.658,70 € seit dem 30.12.2009 und ab Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

52

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Annahme des Abtretungsangebots der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der B. KG in Höhe von 7.000,00 € in Verzug befindet.

53

5. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Von der Restforderung auf die insgesamt bei der E. Partnerschaftsgesellschaft entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.588,65 € hat die Beklagte zu 2) den Kläger in Höhe von 988,65 € freizustellen,

54

hilfsweise:

55

Die Beklagte zu 2) hat den Kläger in Höhe der insgesamt bei der E. Partnerschaftsgesellschaft entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.588,65 € freizustellen.

56

Hilfsweise für den Fall, dass der auf den Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtete Schadensersatzanspruch abgewiesen wird:

57

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.088,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

58

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.812,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klagepartei auf Auszahlung der anteilig zu gewährenden Überschüsse gegen die B. KG i.L. nach Abschluss des Insolvenzverfahrens bis zur Höhe des ausgeurteilten Betrages, höchst hilfsweise gegen Abtretung des Anspruches auf Zahlung des Kaufpreises aus dem Kaufvertrag vom 18.07.2011 gegen die F.S. UG (haftungsbeschränkt) i.L. zu zahlen.

59

7. Es ist festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Ansprüche der Klagepartei auf Auszahlung der anteilig zu gewährenden Überschüsse gegen die B. KG i.L. nach Abschluss des Insolvenzverfahrens bis zur Höhe des ausgeurteilten Betrages in Verzug befindet.

60

Die Beklagte zu 2) beantragt,

61

die Berufung zurückzuweisen

62

und bezüglich der Hilfsanträge

63

die Klage abzuweisen.

64

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und behauptet im Übrigen unter Beweisangebot durch Vernehmung des Klägers, dass dieser auch gezeichnet haben würde, wenn er gewusst hätte, dass eine Mittelverwendungskontrolle nicht durchgeführt wird.

65

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

66

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das angefochtene Teilurteil führt in der Sache zu dem aus vorstehendem Tenor ersichtlichen - ganz überwiegenden - Erfolg.

A.

67

In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen durchgreifende Bedenken weder gegen den Erlass der angefochtenen Entscheidung als Teilurteil noch gegen die im Berufungsrechtszug vorgenommene Klageerweiterung.

1.

68

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die angefochtene Entscheidung zutreffend als Teilurteil ergangen.

69

Das gegen den Beklagten zu 1) ergangene Teilversäumnisurteil vom 03. Juni 2014 (Bl. 806 GA) ist nicht rechtskräftig. Durch die infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Mainz vom 13. Juni 2014 - 280 IN 54/14 - gemäß § 240 ZPO eingetretene Unterbrechung des Verfahrens gegen den Beklagten zu 1) hat der Lauf einer jeden Frist (§ 249 Abs. 1 ZPO), mithin auch der Einspruchsfrist gegen das Teilversäumnisurteil (§ 339 ZPO) aufgehört und beginnt nach Beendigung der Unterbrechung von neuem zu laufen. Dies hat zur Folge, dass dem Beklagten zu 1) der Einspruch gegen das Teilversäumnisurteil noch zusteht (§ 338 ZPO). Eine abschließende Kostenentscheidung zulasten (auch) des Beklagten zu 1) war daher weder im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung möglich noch ist sie es bei Erlass der vorliegenden Entscheidung.

70

Die von dem Kläger für die angebliche Unzulässigkeit eines Teilurteils angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 02. Februar 2005 - XII ZR 233/02 -, juris) steht dem nicht entgegen. Mit dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof bekräftigt, dass sich Gerichte während des Insolvenzverfahrens weiterer Entscheidungen (nur) zur Hauptsache zu enthalten haben (vgl. BGH, a.a.O., a.E., m.w.N.). Anders als im dort zugrunde liegenden Fall, in dem eine zwischenzeitlich erfolgte Eintragung der Forderungen in die Insolvenztabelle zur Erledigung des unterbrochenen Rechtsstreits hinsichtlich der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche auf Mietzinszahlung und Nutzungsentschädigung geführt haben und in dem das Verfahren wegen der - lediglich - noch veranlassten Kostenentscheidung nicht weiter unterbrochen war, ist vorliegend aber wie eingangs dargelegt weder die Entscheidung über den gegen den Beklagten zu 1) geltend gemachten Anspruch als solchen rechtskräftig noch ist aus sonstigen Gründen - etwa einer irgend gearteten Erledigung - lediglich noch eine Kostenentscheidung zu treffen. Eine abschließende Entscheidung hinsichtlich des Beklagten zu 1) wird daher erst nach Aufnahme des gegen ihn gerichteten, wegen des Insolvenzverfahrens derzeit unterbrochenen Verfahrens möglich sein, frühestens aber dann, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 -, Rn. 11, juris). Solche Anhaltspunkte lagen und liegen hier nicht vor.

71

Die gemäß § 240 ZPO eingetretene Verfahrensunterbrechung hindert eine Entscheidung über die gegenüber der Beklagten zu 2) erhobene Klage hingegen nicht. Die Beklagten sind keine notwendigen Streitgenossen (§ 62 ZPO). Durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen (§ 59 ZPO) wird das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof stets die Möglichkeit bejaht, trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, dass bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, a.a.O., m.w.N.). Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht.

2.

72

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren nunmehr auch Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb der zwischenzeitlich veräußerten Anteile an dem Fonds Dubai II geltend macht, handelt es sich um eine nach § 533 ZPO zulässige Klageerweiterung. Die Erweiterung ist als sachdienlich anzusehen, da ein enger Zusammenhang mit dem bisherigen Streitgegenstand besteht. Zudem liegen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vor, da der Anspruch lediglich auf Tatsachen gestützt wird, die bereits in erster Instanz vorgetragen waren (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 -, Rn. 13, juris).

B.

73

In der Sache führt die Berufung in dem aus vorstehendem Tenor ersichtlichen Umfang zum Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 328 Abs. 1 BGB ganz überwiegend zu.

1.

74

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen in Bezug auf den von dem Kläger geltend gemachten, auf § 280 Abs. 1 BGB gestützten Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen an der Aktivlegitimation des Klägers keine Bedenken.

a)

75

Soweit die Beklagte zu 2) einwendet, der Kläger sei Gesellschafter einer zu dem Zwecke der gemeinsamen Durchsetzung vermeintlicher gegenüber den Beklagten bestehender Ansprüche gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geworden und als solcher nicht (mehr) aktivlegitimiert, sondern lediglich die GbR als solche, ist der diesbezügliche Vortrag schon für die Annahme einer Gesellschaft nicht hinreichend. Diese setzt voraus, dass die Beziehungen der Beteiligten das entscheidende gesellschaftsrechtliche Merkmal, nämlich einen vertraglichen Zusammenschluss zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, aufweisen. Ein auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gerichteter Rechtsbindungswille ist anhand der gesamten äußeren Umstände festzustellen und darf nicht lediglich fiktiv unterstellt werden; insbesondere ein tatsächliches Miteinander erlaubt noch keinen Schluss auf einen Gesellschaftsvertrag, ebenso wenig wie tatsächliche Einflussmöglichkeiten (Bergmann, a.a.O., § 705 BGB, Rn. 48 Palandt/Sprau, BGB, 75. A. 2016, § 705 Rn. 11).

76

Entscheidend ist, ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen oder aber ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88 -, Rn. 10, juris; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94 -, BGHZ 127, 176-186, Rn. 8). Fehlt es - wie hier - an einer ausdrücklichen Vereinbarung, so ist die Auslegung anhand von Indizien vorzunehmen. Hierfür ist der Vortrag nicht ausreichend, der Kläger und weitere Anleger hätten es mit Mandatierung der Klägervertreter im Sinne einer „Interessengemeinschaft“ übernommen, gemeinsam deren Auslagen, Aufwendungen, Reisekosten und Recherchekosten zu tragen und profitierten des Weiteren gemeinsam von etwaigen Erfolgen und Zwangsvollstreckungen. Zum einen könnte diesem Vortrag allenfalls eine - im Innenverhältnis bestehende - Verpflichtung zur Auskehr etwaiger Erlöse aus den einzelnen Prozessen der Kläger entnommen werden, nicht jedoch eine zum Verlust der Aktivlegitimation des jeweiligen Gesellschafters führende Abtretung der einzelnen Schadensersatzansprüche an die behauptete GbR. Zudem spricht vorliegend entscheidend gegen die von der Beklagten zu 2) behauptete Annahme einer gesellschaftsvertraglichen Bindung der angeblichen Gesellschafter, dass diese unstreitig sämtlich Klagen im eigenen Namen angestrengt haben und mit diesen jeweils Zahlung an sich selbst verlangen.

77

Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten zu 2) bestritten und ein Beweisangebot nicht erfolgt.

b)

78

Auch der Umstand, dass der Kläger vorliegend jeweils nicht unmittelbar als Kommanditist, sondern als Treugeber mittelbar über die M. als Treuhandkommanditistin den Fonds beigetreten ist und dass der jeweilige, in den Fondsprospekten abgedruckte Treuhandvertrag eine Wahrnehmung seiner Rechte und Pflichten durch die Treuhänderin vorsieht, steht einer Verfolgung der geltend gemachten Ansprüche durch den Kläger nicht entgegen. Zwar ist die Treuhänderin gemäß den §§ 1 Ziff. 5 Satz 1, 4 Ziff. 1 und 5 Ziff. 1 Satz 1 der in den Fondsprospekten abgedruckten Treuhandverträge unter anderem verpflichtet, für den Treugeber die streitgegenständlichen Beteiligungen zu halten und zu verwalten sowie die gesetzlichen und gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten des Kommanditisten wahrzunehmen. Dies hindert den Kläger aber lediglich an der Wahrnehmung der Rechte aus dem Gesellschaftsrechtsverhältnis, nicht hingegen umfassend, wie die Beklagte zu 2) offenbar meint, an einer Geltendmachung „aller“, mithin auch sonstiger Rechte, um die es hier indes geht. Bei verständiger Auslegung des Treuhandvertrages nimmt die Treuhänderin zwar die gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Pflichten des Treugebers wahr und ist umgekehrt auch allein zur Geltendmachung der entsprechenden Rechte des Treugebers berechtigt. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten bzw. diesen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirtschaftlich und rechtlich gleichgestellte Treugeber (BGH, Urteil vom 09. Juli 2013 - II ZR 9/12 -, Rn. 30, juris m.w.N.; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08 -, BGHZ 189, 45-56, Rn. 27) ist durch die geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) indes nicht berührt (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 260/11 -, BGHZ 197, 75-93, Rn. 23). Bei den hier in Rede stehenden Schadensersatzansprüchen handelt es sich nicht um gesellschaftsrechtliche Ansprüche oder auf der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten beruhende Schadensersatzansprüche, sondern vielmehr um selbständige Ansprüche aufgrund der Verletzung einer vorvertraglichen - vor Erwerb der klägerischen Gesellschaftsbeteiligungen bereits bestehenden - Hinweispflicht seitens der Beklagten zu 2), deren Geltendmachung allein dem Erwerber der betreffenden Beteiligungen zusteht. Der hier in erster Linie geltend gemachte Zeichnungsschaden des Klägers besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Eingehung der Beteiligung (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - III ZR 177/12 - Rn. 16, juris; BGH, Urteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 Rn. 29, juris; III ZR 80/12 Rn. 27, juris), ist in dem Vermögen des Anlegers entstanden und allein durch Leistung an den Anleger auszugleichen (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 260/11 -, BGHZ 197, 75-93, Rn. 27).

79

Vor diesem Hintergrund beeinträchtigt auch die seitens der Beklagten zu 2) gleichfalls geltend gemachte Insolvenz der Treuhänderin - ganz abgesehen davon, dass diese u.a. für den hier eingetretenen Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen in § 5 des jeweiligen Treuhand- und Verwaltungsvertrags auch eine Abtretung des treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteils an den dies annehmenden Treugeber vorgenommen hat - die Aktivlegitimation des Klägers nicht. Dies gilt auch hinsichtlich der weiter geltend gemachten Insolvenz der Fondsgesellschaft als solchen. Entscheidend ist jeweils, dass der Kläger vorliegend keinen gesellschaftsrechtlichen, sondern einen eigenständigen individuellen Schadensersatzanspruch (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 33) geltend macht.

80

Aus dem gleichen Grund kommt es auch hinsichtlich der früheren Beteiligung des Klägers an Dubai II für die Aktivlegitimation auf eine zwischenzeitlich erfolgte Veräußerung der Anteile - soweit die Beklagte zu 2) ohne Vortrag konkreter Anhaltspunkte eine Veräußerung auch für die Anteile an Dubai III behauptet, ist ihr Vortrag durch nichts substantiiert - nicht an. Dafür, dass mit der veräußerten gesellschaftsrechtlichen Beteiligung neben den aus dieser unmittelbar folgenden gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten etwa auch damit - wie dargelegt - nicht in Zusammenhang stehende eigenständige individuelle Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen - etwa im Wege einer zusätzlichen Abtretung - übergegangen wären, bestehen keine Anhaltspunkte.

2.

81

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich bei den streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträgen betreffend Dubai II bzw. III nach Auffassung des Senats jeweils um echte Verträge zugunsten Dritter (§ 328 BGB).

b)

82

Der in § 328 Abs. 1 BGB geregelte Vertrag zugunsten Dritter erlaubt die Begründung eines originären Forderungsrechts (einschließlich eventueller Sekundäransprüche) eines Dritten, der nicht Vertragspartei und der auch nicht am Vertragsschluss beteiligt ist. Der Vertragsschluss richtet sich nach den §§ 145 ff. BGB. Der Vertrag zugunsten Dritter ist als solcher nicht formbedürftig, er kann daher auch konkludent geschlossen werden. Die Willensübereinstimmung muss sich dabei auf die unmittelbare und originäre Berechtigung des Dritten beziehen bei der Auslegung helfen unter anderem die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 328 Abs. 2, 329, 330, 331 BGB (Staudinger/Steffen Klumpp (2015), BGB, § 328 Rn. 30). Für die Frage, ob eine originäre Berechtigung eines Dritten vertraglich vereinbart wurde und welchen Umfang diese Berechtigung hat, ist allein der Wille von Versprechendem und Versprechensempfänger maßgeblich. Liegt eine besondere (das heißt letztlich: eindeutige) Vereinbarung der Vertragsparteien im Sinne des § 328 Abs. 2 BGB nicht vor, wird insbesondere aus dem der Vereinbarung zugrundeliegenden Zweck auf das Bestehen, den Umfang und die Stabilität der Drittberechtigung zu schließen sein. Die genannte Vorschrift ordnet dabei lediglich eine - nach den §§ 133, 157 ohnehin durchzuführende - Auslegung des Vertrages an; eine materielle Auslegungsregel ist ihr nicht zu entnehmen (Staudinger a.a.O., Rn. 84 m.w.N.). Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind mithin durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 -, Rn. 12, juris).

b)

83

Die streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge enthalten keine ausdrückliche Vereinbarung, dass sie jeweils zugunsten eines Dritten geschlossen sein sollen. Aus dem der Vereinbarung zugrundeliegenden Zweck, der sich den vertraglichen Regelungen ohne weiteres entnehmen lässt, ergeben sich indes die erforderlichen Anhaltspunkte für einen Willen der Vertragsparteien (der Beklagten zu 2) und der jeweiligen Fondsgesellschaft) dahingehend, dass mit den Verträgen dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis eines Dritten - des einzelnen Anlegers - Rechnung getragen werden sollte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 -, Rn. 22, juris).

84

aa) Für die Annahme eines echten Vertrages zugunsten Dritter spricht vorliegend bereits die „Vorbemerkung“ des Mittelverwendungskontrollvertrags.

85

Selbst wenn die Formulierung in der Präambel als schlagwortartige Zusammenfassung der im nachfolgenden Vertragstext enthaltenen Einzelregelungen verstanden wird, kann ihr ein konkreter Inhalt nicht abgesprochen werden. Eine solche Auslegung ist insbesondere nicht den Ausführungen in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 98/06, juris) zu entnehmen. Daraus geht lediglich hervor, dass die bloße Überschrift eines Vertrages in aller Regel nur eine schlagwortartige Zusammenfassung dessen darstellen kann, was im Einzelnen im Vertragstext geregelt ist und die dabei verwendeten Begriffe zunächst einmal ohne konkreten Inhalt sind und erkennbar der näheren Ausfüllung durch detaillierte Einzelbestimmungen bedürfen (BGH, a.a.O., Rn. 19). Diese auf die Überschrift eines Vertrages begrenzte Auslegung ist nicht ohne weiteres auf die Präambel eines Vertrages zu übertragen, auch nicht auf die des vorliegenden Mittelverwendungskontrollvertrags. In der in Rede stehenden Präambel wird der Zweck beschrieben, der mit der Durchführung des Vertrages erreicht werden soll. Insofern enthält sie im Gegensatz zu einer Vertragsüberschrift nicht lediglich einen noch inhaltsleeren Hinweis auf das Vertragsziel, sondern eine bereits verbindliche Kernaussage zu der von der Beklagten zu 2. übernommenen Pflicht zur Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Gesellschaftereinlage.

86

Die Vertragsparteien der Mittelkontrollverwendungsverträge haben den Sinn und Zweck derselben in der „Vorbemerkung“ dahingehend definiert, dass diese „zur Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Gesellschaftereinlagen“ vereinbart würden. Diese Zweckbestimmung steht als zweiter Satz unmittelbar nach der einleitenden Erklärung, nach Maßgabe des Beteiligungsprospektes sowie der betreffenden Vertrags- und sonstigen Zeichnungsunterlagen werde „Investoren angeboten, gegen Zahlung der jeweils von ihnen übernommenen Einlage sowie eines Agio in Höhe von 5 % auf die übernommene Einlage (nachfolgend zusammen als "Gesellschaftereinlagen" bezeichnet) der Fondsgesellschaft mittelbar über die M. mbH als Treuhandkommanditistin oder als unmittelbar im Handelsregister einzutragender Kommanditist beizutreten“. Dient der diesen Vorbemerkungen nachfolgende Vertragstext mithin ausdrücklich der Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der so definierten Gesellschaftereinlagen - also vor allem dem Schutz des Investorenvermögens - ist der Anleger mit seinem Vermögen damit nicht lediglich „auch“ vom Schutzzweck des Vertrages erfasst, sondern dieses stellt letztlich den hauptsächlichen Schutzzweck selbst dar. Dafür, dass die Mittelverwendungskontrollverträge dagegen ausschließlich oder jedenfalls in erster Linie dem Schutz der Fondsgesellschaft zu dienen bestimmt gewesen seien, wie die Beklagte zu 2) glauben machen will, finden sich in den genannten - dem Vertragstext nicht ohne Grund vorangestellten - Vorbemerkungen hingegen keine Anhaltspunkte.

87

bb) Dagegen, dass durch die Mittelverwendungskontrollverträge nach dem Willen der Parteien in erster Linie die jeweilige Fondsgesellschaft vor missbräuchlichem Verhalten der Fondsgeschäftsführung hätte geschützt werden sollen, spricht in tatsächlicher Hinsicht im Übrigen, dass eine solche dem Schutz des Fondsvermögens dienende Überwachung jedenfalls hinsichtlich der Konten in Dubai unstreitig gar nicht stattgefunden hat, wie der Beklagten zu 2) bekannt war. Diese wusste zudem, dass ihre Kontovollmacht hinsichtlich der deutschen Mittelverwendungskontrollkonten bei dem Bankhaus R. & Co. bzw. bei der M. Bank KGaA jeweils nur im Innenverhältnis beschränkt und zudem widerruflich, das betreffende Konto mithin effektiv nicht durch sie kontrollierbar war (dazu unten unter 4.). Vor diesem Hintergrund indes annehmen zu wollen, die Mittelverwendungskontrollverträge hätten in erster Linie dem Schutz der Fondsgesellschaft dienen sollen, wie die Beklagte zu 2) geltend macht, erscheint nach Auffassung des Senats lebensfremd.

88

cc) Dafür, dass vielmehr - wie aus der Vorbemerkung bereits zu entnehmen - die jeweilige Gesellschaftereinlage als solche den maßgeblichen Schutzzweck der Vereinbarungen darstellte, spricht auch die Regelung über die Vertragsdauer in § 4 MVKKV. Danach endet der Vertrag entweder mit der Vollbeendigung der Fondsgesellschaft oder (wenn die Voraussetzungen für die Mittelfreigabe endgültig nicht eintreten) mit der Rückzahlung der zu dieser Zeit noch auf dem Mittelverwendungskonto vorhandenen Gesellschaftereinlagen an die Investoren. Auch diese Regelung zielt daher auf die Gesellschaftereinlage, mithin auf das Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des jeweiligen Anlegers ab.

89

dd) Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsparteien die Anleger als „Dritte“ in den Vertrag unmittelbar miteinbezogen haben, ergibt sich bei objektiver Betrachtung - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) - aus der Regelung über die Haftung der Mittelverwendungskontrolleurin in § 3 Nr. 2 MVKV. Danach gelten für die […] „Haftung des Wirtschaftsprüfers auch gegenüber Dritten“ die vom Institut der Wirtschaftsprüfer herausgegebenen und als wesentlicher Bestandteil diesem Vertrag beigefügten „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 01.01.2002“ (Hervorhebung durch den Senat). Diese Dritten - wobei es sich nach der vertraglichen Konstruktion nur um die Investoren handeln kann - sind an dieser Stelle mithin sogar ausdrücklich genannt, nach dem daraus erkennbar hervortretenden Willen der Vertragsparteien also unmittelbar in den Schutzzweck des Vertrags einbezogen.

90

ee) Der Auslegung des Mittelverwendungskontrollvertrags als Vertrag zugunsten Dritter steht die von der Beklagten zu 2) bemühte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Gegenüber den unmittelbar aus dem konkreten Vertrag sich ergebenden Anhaltspunkten vermag der Verweis der Beklagten zu 2) auf das Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - (juris; WM 2004, 1287-1290) nicht zu überzeugen. Aus dieser ergibt sich lediglich, dass nach Auffassung des dort befassten III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs „regelmäßig“ nicht angenommen werden könne, dass ein Abschlussprüfer ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit sei, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergebe. Abgesehen davon, dass von einer solchen „Regel“ nicht auch bei Vorliegen konkreter - oben näher dargestellter - Anhaltspunkte im Einzelfall bei der auch nach dieser Entscheidung stets im Einzelfall vorzunehmenden Auslegung des (hier: Mittelkontrollverwendungs-)Vertrags abgewichen werden könnte, ging es in dieser Entscheidung - anders als hier - um die Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wegen eines Fehlverhaltens im Zusammenhang mit einer Testaterteilung (BGH, a.a.O., Rn. 13, juris). Zudem wird in der Entscheidung selbst auf die Rechtsprechung anderer Senate in abweichenden Konstellationen hingewiesen (a.a.O. Rn. 12: BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1-13 für den Fall eines Gutachterauftrags zur Wertermittlung eines als Kapitalanlage einer Vielzahl von Anlegern gedachten Grundstücks; a.a.O. Rn. 13: BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 - X ZR 283/02 -, juris, für den Fall einer mit der Prüfung des gesamten Prospekts beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft).

91

Soweit die Beklagte zu 2) meint, die genannte Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs stütze ihre Behauptung, dass „selbstverständlich kein Wirtschaftsprüfer bereit (sei) gegenüber einer nicht abschätzbaren Zahl von Anlegern (…) vertraglichen Ansprüchen ausgesetzt zu sein“ vermag dies, ebenso wie die Behauptung selbst, schon aus den genannten Gründen nicht zu überzeugen. Zudem sind aus der Rechtsprechung - auch und gerade des Bundesgerichtshofs - zahlreiche Fälle bekannt, die das Gegenteil belegen.

92

Dies gilt zunächst für den Fall, welcher dem auch von der Beklagten zu 2) selbst erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2013 - III ZR 260/11 - (juris; BGHZ 197, 75-93) zugrunde lag und in dem im Mittelverwendungskontrollvertrag - anders als hier - eine Geltung zugunsten der „Zeichner“ ausdrücklich vereinbart war (a.a.O., Rn. 3). Auch in dem mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05. November 2014 - IV ZR 22/13 - (juris; WM 2014, 2316-2318) entschiedenen Fall lag ein ausdrücklich zugunsten der Anleger abgeschlossener Mittelverwendungskontrollvertrag zugrunde (a.a.O., Rn. 2, juris). Dies gilt auch für die mit Urteil vom 11. Februar 2010 (III ZR 11/09 -, Rn. 2, juris), 19. November 2009 (III ZR 109/08, juris) und 11. Februar 2010 (III ZR 7/09 und III ZR 9/09, juris) entschiedenen Fälle, in denen ausdrücklich ein „Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter“ abgeschlossen wurde. Nichts anderes gilt für die dem Beschluss vom 28. Januar 2010 (III ZR 92/09, juris) und dem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08, juris) zugrundeliegenden Fallgestaltungen.

93

Unabhängig davon, dass den zahlreichen genannten Entscheidungen - anders als hier - jeweils Mittelverwendungskontrollverträge mit ausdrücklicher Vereinbarung eines Vertrages zugunsten Dritter zugrunde lagen, ist diesen immerhin zu entnehmen, dass es keinesfalls ungewöhnlich ist, dass sich ein Mittelverwendungskontrolleur der Haftung gegenüber einer nicht überschaubaren Zahl von Anlegern aussetzt. Dies liegt mithin keinesfalls außerhalb der Lebenserfahrung, wie die Beklagte zu 2) zu suggerieren versucht, auch wenn vorliegend - von der Regelung in § 3 MVKV abgesehen - eine ausdrückliche Formulierung insoweit nicht gewählt wurde. Dass die Beklagte zu 2) sich „selbstverständlich“ zu einer entsprechenden Haftungsübernahme niemals bereit erklärt haben würde, kann daher nicht angenommen werden. Vielmehr liegt nach dem Dafürhalten des Senats ein anderes Verständnis als dasjenige, dass es sich um echte Verträge zugunsten Dritter handelt, fern (so zur Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs auch Wiechers, WM 2014, 633 ff.; ähnlich für Treuhänder auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 2014 - I-6 U 127/13, 6 U 1276 U 127/13 -, Rn. 48, juris).

94

ff) Ergibt die nach vorstehend genannten objektiven Kriterien vorgenommene Auslegung nach alledem zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO), dass ein Vertrag zugunsten Dritter - der Anleger - vereinbart worden ist, können dem die von der Beklagten zu 2) unter Zeugenangebot behaupteten ausdrücklichen Erörterungen (Duplik S. 28, Bl. 635 GA; Quadruplik S. 38, Bl. 1373 GA) „zwischen der Fondsebene und der Mittelverwendungskontrolle“ unabhängig von der Frage, ob diese tatsächlich so stattgefunden haben, nicht entgegen stehen. Der Vortrag der Beklagten zu 2) kann vielmehr als wahr unterstellt werden, wonach „die Mittelverwendungskontrolle“ klargestellt habe, „dass man nicht bereit sei, gegenüber einer unüberschaubaren Zahl von Dritten, namentlich den Anlegern, zu haften, und daher der Vertragsschutz auf den Fonds beschränkt werden müsse“; nachdem der Beklagte zu 1) hiergegen keine Bedenken geäußert habe, sei von einer Regelung zugunsten der Anleger abgesehen worden. Selbst wenn die Beklagte zu 2) solches geäußert haben sollte, ergibt sich hieraus nach dem Gesamtbild der zahlreichen vorstehend erörterten Anhaltspunkte bei wertender Betrachtung des letztlich geschlossenen Vertrages nicht ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien, von der in anderen Mittelverwendungskontrollverträgen wie gezeigt geradezu üblichen Vereinbarung zugunsten der Anleger abzusehen. Für eine Beschränkung des Vertragsschutzes auf den Fonds, welchen die Beklagte zu 2) behauptet, ist den schriftlich getroffenen Vereinbarungen nicht der geringste Anhalt zu entnehmen. Das Gegenteil ist vielmehr - wie dargelegt - der Fall. Selbst wenn die Parteien indes - entgegen dem oben beschriebenen Wortlaut der Vereinbarungen - den übereinstimmenden Willen gehabt haben sollten, einen Schutz der Gesellschaftereinlagen zugunsten der ausdrücklich genannten „Investoren“ bzw. „Dritten“ selbst nicht zu wollen, könnte sich die Beklagte zu 2) im vorliegenden Zusammenhang hierauf nicht berufen. Insofern liefen die behaupteten Vereinbarungen der Darstellung den Anlegern gegenüber im jeweiligen Prospekt, der in der Vorbemerkung des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrags in Bezug genommen und damit in die Vereinbarungen mit der Beklagten zu 2) einbezogen war, nämlich eindeutig zuwider. In beiden Emissionsprospekten (Dubai II und Dubai III) war der Text des jeweiligen Mittelverwendungsvertrags abgedruckt und sowohl die vorgesehene Mittelverwendungskontrolle als auch deren Durchführung durch die Beklagte zu 2) ausdrücklich erwähnt und näher beschrieben. Dort (Dubai II: S. 47, Bl. 465 R. GA; Dubai III: S. 35, Bl. 536 GA) heißt es in dem Kapitel "Die Anlagestrategie" unter der Überschrift "Mittelverwendung" jeweils u.a. (Hervorhebung durch den Senat):

95

"Alle finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte, werden durchgängig in Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten von dem Mittelverwendungskontrolleur - der W. AG - vorgenommen. Diese doppelte Mittelverwendungskontrolle, deren Wortlaut vollständig in dem Mittelverwendungskontrollvertrag im Kapitel "Die Verträge" abgedruckt wurde, umfasst die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen und die Auskehrung aller Rückflüsse an die Anleger.“

96

Die mehrfach herausgestellte „doppelte Mittelverwendungskontrolle“ diente aus Sicht der Anleger mithin auch und gerade ihrem Schutz. Ein dem entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten wäre jedenfalls treuwidrig und daher unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02 -, BGHZ 159, 1-13, Rn. 14).

3.

97

Soweit man entgegen den vorstehenden Erwägungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge nicht jeweils von einem echten Vertrag zugunsten Dritter ausgehen wollte, müsste man aus den unter 2. erörterten Gesichtspunkten insoweit jedenfalls Verträge mit Schutzwirkung zugunsten der zukünftigen Anleger annehmen mit der Folge, dass die Anleger in jedem Fall eigene (Sekundär-)Rechte aus den betreffenden Verträgen geltend machen können.

98

Das durch die Rechtsprechung entwickelte Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Danach wird ein Dritter in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrags bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 2015 - XII ZR 201/13 -, BGHZ 204, 54-74, Rn. 14 m.N.; Urteil vom 9. Oktober 2014 - III ZR 68/14 - NJW 2014, 3580 Rn. 24 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

a)

99

Dass die Anleger mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrags bestimmungsgemäß in Berührung kommen sollten, ergibt sich bereits aus den oben (unter 2.) zitierten Vorbemerkungen der Mittelverwendungskontrollverträge, in denen die Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Gesellschaftereinlagen als Sinn und Zweck der Vereinbarungen diesen vorangestellt beschrieben wurde. Dabei wurde eindeutig auf die (näher definierten) Gesellschaftereinlagen der gleichfalls genannten Investoren abgestellt - nicht hingegen auf das (Gesellschafts-)Vermögen der Fondsgesellschaft, wie die Beklagte zu 2) meint -, was wie oben dargelegt deutlich macht, dass gerade der Schutz der Anleger - nicht lediglich derjenige der Fondsgesellschaft - wesentliche Zielrichtung der Mittelverwendungskontrollverträge war. Die in den Anlageprospekten jeweils besonders herausgestellten Mittelverwendungskontrollverträge dienten zudem ersichtlich nicht nur dazu, die Anleger vor der zweckwidrigen Verwendung der Gesellschaftereinlagen zu schützen, sondern auch dazu, besonderes Vertrauen in das angebotene Anlagemodell zu wecken und damit die Anlagebereitschaft des Anlegerpublikums zu fördern. Auch soweit sich - wie vorliegend der Kläger - Anleger nur mittelbar, also über eine Treuhänderin, an der Fondsgesellschaft beteiligt haben, steht dies einer bestimmungsgemäßen Berührung mit den Hauptleistungspflichten des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrags nicht entgegen. Wirtschaftlich betrachtet geht es auch bei dieser gesellschaftsrechtlichen Konstruktion um den Schutz der seitens der Anleger („Investoren“) geleisteten Einlagen und die Absicherung des von diesen damit eingegangenen wirtschaftlichen Risikos. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Umstand einer bloß mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder keine entscheidende Bedeutung für die Haftung zukommt (OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 19 U 2542/11 -, Rn. 44, juris m.N.; vgl. für die Haftung des Fondsgesellschafters BGH, Urteil vom 09. Juli 2013 - II ZR 9/12 -, Rn. 30, juris m.w.N.). Der Anleger darf grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08 -, BGHZ 189, 45-56, Rn. 27). Ist - wie auch hier - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen und sind im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt (vgl. insoweit z.B. §§ 5, 6 und 22 Satz 3 ff. der in den Prospekten abgedruckten Gesellschaftsverträge), hat der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09 -, Rn. 16 f., juris; OLG München, Urteil vom 11. Januar 2012 - 7 U 2253/11 -, Rn. 12, juris). Dann muss der Treugeber aber auch zumindest in den Schutzbereich des Mittelverwendungskontrollvertrages einbezogen sein (OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 19 U 2542/11 - Rn. 44), wie für die Beklagte zu 2) als Partei der Mittelverwendungskontrollverträge auch ohne weiteres erkennbar war. Die Mittelverwendungskontrolle war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, juris Rn. 14). Sinn und Zweck der Mittelverwendungskontrollverträge sowie die für beide Vertragsparteien erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf die Anleger erfordern auf Basis des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumindest deren Einbeziehung in den Schutzbereich des jeweiligen Vertrages. Daher ist, wenn sich die Beklagte zu 2) in dieser Situation auf den Abschluss eines Mittelverwendungskontrollvertrages einlässt, anzunehmen, dass der Vertrag nach dem Willen der Vertragsparteien auch den Schutz der Anleger umfasste (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 24. April 2013 - 7 U 41/12 -, juris Rn. 33; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2011 - 12 U 26/11 -, Rn. 39, juris; OLG München, a.a.O.).

b)

100

War eine Erkennbarkeit der Haftungserweiterung daher gegeben, fehlt es auch nicht an einer Zumutbarkeit derselben.

101

Zwar ergeben sich durch den Einbezug eines Dritten in die vertraglichen Schutzpflichten erhebliche Haftungsrisiken: Der Schuldner eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter ist nicht nur seinem selbstgewählten Vertragspartner auf vertraglicher Grundlage verpflichtet, sondern auch dem Dritten, der am Vertrag nicht beteiligt ist und den er nicht ausgewählt hat. Die daher berechtigte Forderung, dass der Einbezug des Dritten für den Schuldner zumutbar sein muss, er also die Möglichkeit haben muss, das für ihn aus dem Vertragsschluss resultierende Haftungsrisiko zu überblicken, führt dazu, dass der Kreis der geschützten Dritten für den Schuldner erkennbar sein muss (BGH, Urteil vom 28. Januar 2015 - XII ZR 201/13, a.a.O.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 328 Rn. 18), weil mit der Erkennbarkeit die Möglichkeit des Schuldners einhergeht, sich im Hinblick auf das potenziell eintretende Haftungsrisiko zu versichern (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rn. 16). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Erkennbarkeit ist der des Vertragsschlusses oder - im Falle eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses - der vorvertraglichen Kontaktaufnahme. Maßgeblich ist hier eine objektive Abgrenzbarkeit der infrage kommenden Dritten, wobei es um Bestimmbarkeit, nicht aber um die Möglichkeit der genauen Festlegung von Zahl oder der Namen dieser Dritten geht (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02 -, BGHZ 159, 1-13, Rn. 26; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rn. 16; MünchKomm/Gottwald, BGB, 6. A. 2012, § 328 Rn. 184; zum Ganzen Staudinger/Steffen Klumpp (2015) BGB § 328, Rn. 122). Es ist daher anerkannt, dass etwa Anleger einer Publikums-KG geschützt werden können (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 260/11 -, BGHZ 197, 75-93; BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - III ZR 128/09 -, juris).

c)

102

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) ist in der vorliegenden Konstellation auch die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten gegeben. Sie kann zwar fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 - X ZR 283/02 -, Rn. 19, juris; MünchKomm/Gottwald, BGB, 6. Auflage 2012, § 328, Rn. 185), wobei es auf die Frage der Bonität des anderen Schuldners grundsätzlich nicht ankommt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03 -, Rn. 21, juris). Dies ist hier hinsichtlich der den Anlegern wegen eines fehlenden Hinweises auf eine unzureichende Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrolle möglicherweise gegen die Fondsgesellschaft, die Treuhandkommanditistin oder den Beklagten zu 1) zustehende vertragliche - deliktische Ansprüche sind insoweit von vornherein nicht gleichwertig - Ansprüche indes nicht der Fall.

103

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zum einen geklärt, dass ein eventueller Prospekthaftungsanspruch - etwa gegen die Fondsinitiatorin - dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig ist (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 - X ZR 283/02 -, Rn. 19, juris m.w.N.). Zum anderen kann die Schutzwürdigkeit der Anleger nicht etwa deshalb entfallen, weil ihnen Schadensersatzansprüche gegen die mittlerweile insolvente Fondsgesellschaft zustehen, wenn - wie hier - der Mittelverwendungskontrollvertrag gerade (auch) dazu diente, eine etwa durch Untreuehandlungen verursachte Zahlungsunfähigkeit derselben zu vermeiden (OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2011 - 12 U 26/11 -, Rn. 40, juris; vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 35/07 -, Rn. 18, juris). Hinzu kommt im Falle der Treuhänderin, dass aufgrund der in § 7 Abs. 3 des jeweiligen Treuhandvertrags andere als die gesetzlichen Verjährungsfristen vereinbart worden waren und etwaige vertragliche Ansprüche auch insoweit nicht gleichwertig wären (ebenso für unterschiedliche Aufgaben- und Haftungsbereiche einer Treuhandkommanditistin einerseits und einer Mittelverwendungskontrolleurin andererseits OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2012 - 7 U 21/12 -, Rn. 30, juris).

104

Von einem gleichwertigen vertraglichen Anspruch des Klägers gegen den in seiner Sache tätig gewesenen Berater bzw. gegen die hinter diesem stehende Vertriebsfirma kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Anhaltspunkte für eine insoweit bestehende Vertrauenshaftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB sind nicht gegeben. Aber auch Ansprüche gegen den Berater wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten können nicht angenommen werden. Eine dem Berater gegenüber dem Kläger obliegende Pflicht zur umfassenden Aufklärung über die nach der vertraglichen Konstruktion bei der Mittelverwendungskontrolle bestehenden Risiken kann nicht festgestellt werden.

105

Die aus einem Anlagenberatungsvertrag folgende Pflicht zur objektiven Beratung bezieht sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlagenberater ist deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischen Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - III ZR 55/12 -, juris). Bei der demnach von dem Berater anzustellenden kritischen Prüfung musste ihm nicht auffallen, dass die prospektierte Mittelverwendungskontrolle in Dubai nicht durchgeführt würde bzw. auch rechtlich nicht durchführbar war. Ebenfalls hätte er nicht erkennen können, dass die zur Sicherstellung der gemeinsamen Verfügungsbefugnis über das deutsche Mittelverwendungskonto von der Fondsgesellschaft der Beklagten zu 2. erteilte Kontovollmacht widerruflich war. Mithin trafen den Berater auch keine dahingehenden Aufklärungspflichten.

106

Vor allem aber sollten die streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge nach ihrem - oben dargelegten - Sinn und Zweck den (künftigen) Anlegern gerade eine zusätzliche Sicherheit für das angelegte Kapital bieten, auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern. In einem solchen Fall lässt die Existenz weiterer Schadensersatzansprüche die Schutzwürdigkeit des Dritten nicht entfallen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Dezember 2012 - 17 U 93/12 - Rn. 36, juris; MünchKomm/Gottwald, BGB, 6. Auflage 2012, § 328, Rn. 185; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 -, Rn. 22, juris).

4.

107

Die Beklagte zu 2) hat die ihr nach dem vorstehend Gesagten den Anlegern - hier: dem Kläger - gegenüber bestehenden Pflichten aus dem jeweiligen Mittelkontrollverwendungsvertrag verletzt, § 280 Abs. 1 BGB.

a)

108

Zwar treffen den Mittelverwendungskontrolleur, der nicht - wie die allerdings vom 12. März 2007 bis 23. April 2007 als Treuhandkommanditistin des Fonds Dubai II im Handelsregister eingetragen gewesene Beklagte zu 2), vgl. Anlage K 157 - zugleich Treuhandkommanditist ist (hierzu vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 -, juris) keine allgemeinen Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind. Allerdings folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags, dass der Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des (Beteiligungs-)Vertrages und ohne konkreten Anlass verpflichtet ist, sicherzustellen, dass die Verwendung der Anlagegelder zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht gewährleistet ist. Hierzu gehört es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Kontrolleur Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten, ob also sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangen (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 23, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2011 - 12 U 26/11 -, Rn. 43, juris; OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 19 U 2542/11 -, Rn. 46, juris). Ist die vorgesehene Regelung für eine effektive Mittelverwendungskontrolle nicht geeignet, genügt ein Mittelverwendungskontrolleur seinen vorvertraglichen Verpflichtungen nicht allein dadurch, dass er für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge trägt. Er muss dann nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle ihren Zweck nicht erfüllen kann, auf eine Änderung des Prospekts drängen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekunden, in geeigneter anderer Weise unterrichten. Dazu kann er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren (BGH, Urteil vom 19. November 2009 a.a.O.; OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 19 U 2542/11 -, Rn. 46, juris). Er muss die Anleger vor Vertragsschluss jedenfalls in geeigneter Weise auf nahe liegende Bedenken gegen die Durchführbarkeit des Geschäftsmodells hinweisen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Dezember 2012 - 17 U 93/12 -, Rn. 38, juris). Diesen Verpflichtungen ist die Beklagte zu 2) in mehrfacher Hinsicht nicht nachgekommen.

b)

109

Nach der jeweiligen „Vorbemerkung“ der im Prospekt abgedruckten Mittelverwendungskontrollverträge wird Investoren der Beitritt „nach Maßgabe des Beteiligungsprospektes sowie der betreffenden Vertrags- und sonstigen Zeichnungsunterlagen“ angeboten. Nach § 2 der Mittelverwendungskontrollverträge entsprechen „Verwendungszweck und Höhe der angeforderten Mittel (…) der im Prospekt niedergelegten Kosten- und Investitionsplanung“. In den Emissionsprospekten war der Text des jeweiligen Mittelverwendungsvertrags abgedruckt und sowohl die vorgesehene Mittelverwendungskontrolle als auch deren Durchführung durch die Beklagte zu 2) ausdrücklich erwähnt und näher beschrieben (Anlagen K 1a - Dubai II: Seiten 13, 22, 47, 67 f., 77, 131 ff.; K 1b - Dubai III: Seiten 14, 26, 45, 63 f., 75, 99, 141 ff.). Mittelverwendungskontrollvertrag und Beteiligungsprospekt verweisen also wechselseitig aufeinander. Wegen der so geschaffenen Verbindung durfte die Beklagte zu 2) redlicher Weise nicht allein den Katalog des § 2 MVKV zur Bestimmung der ihr obliegenden Pflichten für maßgeblich halten (ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Dezember 2012 - 17 U 93/12 - Rn. 40, juris), wie sie indes geltend macht. Es oblag ihr vielmehr als Mittelverwendungskontrolleurin, den in dem mit ihr geschlossenen Vertrag solchermaßen in Bezug genommenen Prospekt jedenfalls daraufhin zu untersuchen, ob die dort beschriebene Mittelverwendungskontrolle dem zwischen ihr und der Fondsgesellschaft geschlossenen Mittelkontrollverwendungsvertrag auch tatsächlich entsprach. Dies war indes nicht der Fall.

110

aa) In den Prospekten (Dubai II: S. 47, Bl. 465 R. GA; Dubai III: S. 35, Bl. 536 GA) heißt es in dem Kapitel "Die Anlagestrategie" unter der Überschrift "Mittelverwendung" jeweils u.a. (Hervorhebungen durch den Senat):

111

"Alle finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte, werden durchgängig in Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten von dem Mittelverwendungskontrolleur - der W. AG - vorgenommen. Diese doppelte Mittelverwendungskontrolle, deren Wortlaut vollständig in dem Mittelverwendungskontrollvertrag im Kapitel "Die Verträge" abgedruckt wurde, umfasst die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen und die Auskehrung aller Rückflüsse an die Anleger.

112

Eine solche „durchgängige“ und „doppelte“ Mittelverwendungskontrolle wurde - entgegen der Prospektdarstellung - jedenfalls hinsichtlich der in den Vereinigten Arabischen Emiraten vorgenommenen Transaktionen von der Mittelverwendungskontrolleurin unstreitig nicht vorgenommen. Die Beklagte zu 2) hat nicht bestritten, die ihr nach § 2 Ziff. 3 MVKV unter anderem obliegende Prüfung, ob „Verwendungszweck und Höhe der angeforderten Mittel (…) der im Prospekt niedergelegten Kosten- und Investitionsplanung“ entsprechen, auf die jeweiligen deutschen Konten beschränkt zu haben. Sie hat weiter nicht in Abrede gestellt, dass die Fondsmittel nach Freigabe aufgrund der Investitionsberichte des Beklagten zu 1) auf verschiedene Konten in Dubai überwiesen wurden, auf die lediglich der Beklagte zu 1) Zugriff hatte. Eine Überprüfung, ob die betreffenden Gelder in vorgenannten Anforderungen entsprechende Investitionen fließen, war ihr daher unstreitig nicht möglich. Zudem hat die Beklagte zu 2) in der Klageerwiderung (S. 63, Bl. 129 GA) selbst vorgetragen, die Interpretation des Vertrages habe auch und insbesondere mit Blick auf die tatsächlichen rechtlichen Möglichkeiten und ihre - der Beklagten zu 2) - Kenntnis der rechtlichen Lage in Dubai zu erfolgen, wobei von ihr Prüfungsschritte, die nach der ihr bekannten Rechtslage in Dubai „nicht denkbar“ gewesen seien, nicht hätten verlangt werden können. Die Beklagte zu 2) hat aufgrund der von ihr vertretenen Interpretation ihrer Vertragspflichten eine „Verwendung aller Ein- und Auszahlungen“ bis hin zur „Investition in die konkreten Zielobjekte“ „durchgängig in Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten“ mithin gerade nicht vorgenommen.

113

Bei den zitierten Angaben handelte es sich sämtlich um objektiv nachprüfbare Angaben und nicht lediglich um werbende Anpreisungen oder subjektive Werturteile. Weil diese Angaben so konkret und mit Tatsachenbehauptungen belegt, damit also einem Beweis zugänglich waren, musste der verständige Erklärungsempfänger, also der Anlageinteressent, sie als verbindliche Tatsachenangaben einordnen (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2013 - XI ZR 405/11 Rn. 32 f. m.w.N., juris). Sie entsprachen jedoch nicht der vertraglich vereinbarten Mittelverwendungskontrolle. Schon insoweit hätte die Beklagte zu 2) auf eine Änderung des Prospekts drängen und/oder die potentiellen Anleger jedenfalls informieren müssen, was indes nicht geschehen ist.

114

Soweit die Beklagte zu 2) auf die Möglichkeit des „Verauslagens“ der Gelder durch die Fondsgesellschaft oder durch einen Dritten verweist, vermag diese vertraglich vorgesehene Alternative ihre unterlassene Aufklärung der Anlageinteressenten nicht zu rechtfertigen. Zum einen handelt es sich bei der genannten Alternative lediglich um einen gemäß § 2 Ziffer 2. 2. Absatz vorgesehenen Ausnahmefall zu der im 1. Absatz geregelten grundsätzlichen - nach der von der Beklagten zu 2) beschriebenen Rechtslage in Dubai von vornherein nicht realisierbaren - Vorgehensweise. Zum anderen reicht auch im Falle des „Verauslagens“ die Vorlage bloßer Investitionsberichte nicht aus, sondern es sind in diesem Fall „über die vorerwähnten Unterlagen hinaus geeignete schriftliche“ Dokumentationsnachweise vorzulegen. Der Beklagten zu 2) war die von ihr geschilderte Rechtslage in Dubai und sich daraus ergebende Problematik der Belegführung - wie sie im Vertrag vorgesehen war - vor Aufnahme des Vertriebs des Anlagemodells bekannt. Es ist von ihr weder vorgetragen noch sonst aus den Akten ersichtlich, dass sie etwa während der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle von den rechtlichen Vorgaben in Dubai überrascht worden ist; die dortige Rechtslage war ihr nach ihrer Darstellung vielmehr - was im Prospekt auch werbend herausgestellt wurde - von vornherein bekannt.

115

bb) Darüber hinaus waren auch die Mittelverwendungskonten in Deutschland bei dem Bankhaus R. & Co. (Dubai II) bzw. der M. Bank KGaA (Dubai III) für die Beklagte zu 2) nicht in einer der Darstellung in den Prospekten entsprechenden Weise zu kontrollieren.

116

Die in § 1 MVKV vorgesehene Regelung, wonach „über das Mittelverwendungskontrollkonto (…) im Innenverhältnis ausschließlich die Fondsgesellschaft und der Wirtschaftsprüfer gemeinsam nach Maßgabe dieses Vertrages verfügen“ dürfen, ist für eine effektive Mittelverwendungskontrolle nicht geeignet. Der Schutzzweck des Vertrages gegenüber den einzelnen Anlegern erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis nicht lediglich im Innenverhältnis, sondern vielmehr eine formale Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis gegenüber der kontoführenden Bank, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen, denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustimmen darf, am wirksamsten verhindert werden kann (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 18, juris). Können die Fondsgesellschaft und der Wirtschaftsprüfer der Bank gegenüber wie hier dagegen jeweils unbeschränkt verfügen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Anlagegelder der Mittelverwendungskontrolle entzogen werden. Hierauf hätte die Beklagte zu 2) zumindest hinweisen müssen.

117

Demgegenüber kann sich die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des OLG München (Urteil vom 09. Juni 2010 - 20 U 2125/10 -, juris) berufen, nach der Nebenpflichten wie etwa Aufklärungspflichten ihre Grenzen im "Inhalt" des Schuldverhältnisses - hier dem Mittelverwendungskontrollvertrag - finden, eine Erweiterung des Pflichtenkreises der Mittelverwendungskontrolleurin gegenüber Dritten um solche Aufklärungspflichten letztlich einer materiellen Überprüfungspflicht hinsichtlich des Prospekts gleichkomme und daher nicht über § 241 Abs. 2 BGB konstruiert werden könne (a.a.O., Rn. 14). Zum einen geht es hier anders als in der dort zugrunde liegenden Fallgestaltung nicht um ein materielles Überprüfungsrecht (bzw. eine materielle Prüfungspflicht) des Mittelverwendungskontrolleurs hinsichtlich der Vergütungen, Kosten und Entnahmen (OLG München, a.a.O., Rn. 13), das nach dem dort zu prüfenden Mittelverwendungskontrollvertrag ausdrücklich ausgeschlossen war, sondern um die - zu verneinende - Frage, ob der jeweils geschlossene Mittelkontrollverwendungsvertrag der im Prospekt beschriebenen Mittelverwendungskontrolle entsprach und die Verwendung der Anlagegelder zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht gewährleistet war. Zum anderen ergibt sich die hier in Rede stehende Hinweispflicht nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unmittelbar aus dem Sinn des Mittelverwendungskontrollvertrags. Auch wenn dieser vorliegend nach seinem Wortlaut eine weitergehende Beschränkung der Verfügungsbefugnis als die im Innenverhältnis nicht vorsieht, steht eine Hinweispflicht hinsichtlich der daraus folgenden fehlenden Effizienz der Mittelverwendungskontrolle dazu (anders für eine materielle Prüfungspflicht hinsichtlich der Vergütungen, Kosten und Entnahmen: OLG München, a.a.O., Rn. 14) nicht im Widerspruch, sondern folgt wie dargelegt gerade aus Sinn und Zweck des Vertrages. Von einer ungerechtfertigten Erweiterung des Pflichtenkreises der Mittelverwendungskontrolleurin kann - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) - vorliegend daher keine Rede sein.

118

Der Hinweis der Beklagten zu 2), ihr sei eine „A“-Vollmacht eingeräumt worden, die Bank habe sie stets über das Handeln der Fondsgesellschaft unterrichtet und Kenntnis von der eingeräumten gemeinsamen Verfügungsbefugnis gehabt, vermag die in der vertraglichen Gestaltung des Mittelverwendungskontrollvertrags enthaltene Gefahr der zweckwidrigen Verwendung der Anlegergelder nicht auszuräumen. Die - unterstellte - tatsächliche Handhabung der kontoführenden Bank ändert nichts an dem Umstand, dass die Fondsgesellschaft nach dem Vertragstext im Außenverhältnis frei über die Anlegergelder verfügen konnte durfte. Es lag allein in der Hand der Fondsgesellschaft, die tatsächliche Handhabung jederzeit zu ändern und die Befugnisse der Beklagten zu 2) auf das in dem Vertrag vereinbarte Maß zurückzuführen.

119

cc) Hinzu kommt, dass der Beklagten zu 2) seitens der Fondsgesellschaft jeweils unstreitig lediglich eine widerrufliche Kontovollmacht hinsichtlich der Mittelverwendungskontrollkonten erteilt wurde. Auch über diesen Umstand hätten potenzielle Anleger seitens der Beklagten zu 2) unterrichtet werden müssen.

120

Nach § 2 Ziff. 2 Satz 3 des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrages war „zu gewährleisten“, dass die Beklagte zu 2) „jederzeit Einblick in das Mittelverwendungskontrollkonto und sämtliche Kontounterlagen hat“. Auch eine derartige Informationsmöglichkeit der Beklagten zu 2) konnte nur dann auf Dauer sicher gewährleistet werden, wenn - durch Einrichtung eines sogenannten „Und-Kontos“ oder in anderer Weise - eine zwingende Mitwirkung der Mittelverwendungskontrolleurin dauerhaft sichergestellt war und diese Mitwirkungsmacht insbesondere nicht durch einseitigen Willensentschluss der Fondsgesellschaft, mochte dieser auch vertragswidrig sein, entzogen werden konnte (OLG München, Urteil vom 21. April 2009 - 5 U 4626/08 -, Rn. 34, juris; nachgehend BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - III ZR 151/09 -, juris: Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.). Dies war hier wegen der Widerruflichkeit der Vollmacht über das Mittelverwendungskontrollkonto nicht der Fall, denn damit war für den Fall eines jederzeit möglichen Widerrufs weder auf Dauer gewährleistet, dass die Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit der Beklagten zu 2) über das Konto verfügen konnte noch - entgegen § 2 Abs. 2 Satz 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags - dass die Beklagte zu 2)jederzeit Einblick in das betreffende Mittelverwendungskontrollkonto und sämtliche Kontounterlagen haben würde.

121

Soweit die Beklagte zu 2) - zuletzt mit nachgelassenem Schriftsatz vom 28.12.2015 - der Auffassung ist, die Anleger seien im Widerrufsfalle durch die Möglichkeit einer - durch die Beklagte zu 2) zu erwirkenden, einen diesbezüglichen Willensentschluss daher voraussetzenden - einstweiligen Verfügung ausreichend geschützt, folgt dem der Senat nicht. Abgesehen davon, dass ein solcher Schutz in der konkreten Sachverhaltsgestaltung ohne greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) das Beschreiten eines solchen - gegen ihren Vertragspartner gerichteten - Weges auch nur ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, eher fernliegend und lediglich theoretisch erscheint, wäre auch in einem solchen Falle die zwingende Mitwirkung der Mittelverwendungskontrolleurin jedenfalls im Zeitraum von einem möglichen Widerruf der Vollmacht - von dem die Beklagte zu 2) zunächst einmal Kenntnis erlangen müsste - bis zur Erwirkung einer einstweiligen Verfügung - zu deren Beantragung bei Gericht sie sich zunächst entschließen müsste und deren Erlass von der gerichtlichen Entscheidung abhängig wäre - damit gerade nicht „dauerhaft“ sichergestellt.

122

Der Beklagten zu 2) hätte sich angesichts dessen aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle jederzeit wirkungslos werden konnte, da es dem Geschäftsführer der Fondsgesellschaft faktisch überlassen blieb, die der Beklagten zu 2) erteilte Kontovollmacht zu widerrufen, so der Beklagten zu 2) sowohl die Verfügungsbefugnis über das Mittelverwendungskonto als auch jegliche Möglichkeit der Information über den Kontostand sowie etwaige Kontoverfügungen zu nehmen und damit zu steuern, ob und an welchen Auszahlungen er die Beklagte zu 2) beteiligte.

123

Auch insoweit hat die Beklagte zu 2) die ihr obliegenden Pflichten verletzt. Sie hätte entweder von den Fondsgesellschaften verlangen müssen, dass das jeweilige Mittelverwendungskonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern als ein sogenanntes „Und-Konto“ geführt werden oder dass in anderer Weise ihre zwingende vorherige Beteiligung an etwaigen Kontoverfügungen in jedem Einzelfall und dauerhaft sichergestellt werden müsse. Darüber hinaus hätte sie zusätzlich potenzielle Anleger unverzüglich darauf hinweisen müssen, dass die in den Prospekten werbend herausgestellten Mittelverwendungskontrollen ihren Zweck nicht erfüllen konnten und Anleger, die vor einer Änderung wie oben beschrieben ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen. Dem ist sie nicht nachgekommen.

c)

124

Die Hinweispflicht der beklagten Mittelverwendungskontrolleurin ist auch nicht entfallen.

125

aa) Dies wäre im Hinblick auf ein etwa fehlendes Aufklärungsbedürfnis der Anleger nur dann der Fall, wenn aus der insoweit maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Anlegers klar erkennbar gewesen wäre, dass die Sicherungsmechanismen nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag hinter den Angaben im Prospekt zurückbleiben. Dass davon vorliegend keine Rede sein kann, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die anwaltlich vertretenen Parteien im vorliegenden Rechtsstreit hierüber in erheblichem Umfang streiten. Im Übrigen gilt Folgendes:

126

Ob vorvertragliche Hinweispflichten bestehen und wie weit sie gehen, hängt vom Einzelfall ab. Sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten. Ein Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten besteht - im Verhältnis zu den jeweils im Anlagemodell vorgesehenen Vertragspartnern - jedenfalls grundsätzlich (typischerweise) nicht in Bezug auf den Inhalt der abzuschließenden Verträge, wenn und soweit ein durchschnittlicher Anlageinteressent die (zukünftige) Vertragslage anhand der ihm mit dem Anlageprospekt vorgelegten Vertragstexte hinreichend deutlich erfassen kann. Denn von diesem muss erwartet werden, dass er die ihm vorgelegten Verträge (Vertragsentwürfe) durchliest und sich mit ihrem Inhalt vertraut macht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 -, Rn. 16, juris).

127

Nach diesen Maßstäben kann ein Aufklärungsbedürfnis der Anleger vorliegend nicht verneint werden. Diese konnten und mussten vielmehr nach dem sich für sie aus den wechselseitig aufeinander verweisenden Unterlagen (Mittelverwendungskontrollvertrag und Beteiligungsprospekt) ergebenden Gesamtbild davon ausgehen, dass zur effizienten Kontrolle „aller finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte“ und zur doppelten Mittelverwendungskontrolle, welche „die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen“ umfassen sollte, eine diesem Zweck entsprechende Sicherung durch die Mittelverwendungskontrolleurin durchgeführt wird. Im jeweiligen Prospekt wird die mit der „doppelten Mittelverwendungskontrolle“ verfolgte Absicherung durch die Mittelverwendungskontrolleurin, mit der die Initiatorin nach den Prospektangaben „bereits im ersten Dubai Fonds“ (Dubai II) bzw. die „in den vergangenen beiden Dubai Fonds“ (Dubai III) „sehr gute Erfahrungen gesammelt“ habe und die „im Themenumfeld Dubai bewandert" sei, mehrfach werbend herausgestellt (Dubai II: Anlage K 1a, Seiten 13, 22, 47, 67 f., 77, 131 ff. Dubai III: Anlage K 1b, Seiten 14, 26, 45, 63 f., 75, 99, 141 ff.), wohingegen die Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Innenverhältnis sich allein aus dem im Ganzen abgedruckten Mittelverwendungskontrollvertrag ergibt und ein konkreter Hinweis auf diese Tatsache im Prospekt nicht enthalten ist. Dort findet sich lediglich der Hinweis, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag im Kapitel "Die Verträge" abgedruckt worden sei. Dies reicht indes keinesfalls aus, um einen durchschnittlichen Anlageinteressenten darüber zu informieren, dass entgegen der mehrfach werbend herausgestellten „doppelten“ Mittelverwendungskontrolle eine weitgehend unkontrollierte Mittelfreigabe gleichsam „auf Abruf“ des Beklagten zu 1) als Fondsgeschäftsführer möglich war (vgl. OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 19 U 2542/11 -, Rn. 48, juris). Erst recht gilt dies für die Tatsache, dass eine Mittelverwendungskontrolle in Dubai überhaupt nicht stattfand und eine solche auch in Deutschland weder effektiv noch dauerhaft sichergestellt war.

128

bb) Auf die von der Beklagten zu 2) geltend gemachte Entlastung der Fondsgeschäftsführung durch die (jeweilige) Gesellschafterversammlung kann sich die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg berufen. Dafür, dass der Gesellschafterversammlung die unter 4. dargestellten Pflichtverletzungen oder die diesen zugrunde liegenden Tatsachen - das Fehlen jeglicher Mittelverwendungskontrolle in Dubai bzw. deren mangelnde Wirksamkeit und Sicherstellung in Deutschland - gekannt hätte, ist nichts ersichtlich. Dies wäre indes Voraussetzung für die Annahme, dass in einer solchen Entlastung auch ein Anspruchsverzicht hinsichtlich individueller Vermögensschäden wie der vorliegend geltend gemachten gelegen habe.

cc)

129

Die Beklagte zu 2) war von dieser Pflicht zur „eingeschränkten Prospektprüfung“ und zur Aufklärung über die sich hieraus ergebenden Widersprüche zwischen Mittelverwendungskontrollvertrag und Emissionsprospekt auch nicht wegen einer durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) durchgeführten Prüfung der Emissionsprospekte entbunden. Der Prüfungsauftrag der BaFin erstreckt sich nur auf die formale Richtigkeit der Prospekte, insbesondere ob die nach dem Verkaufsprospektgesetz und der Verkaufsprospektgesetz-Verordnung erforderlichen Mindestangaben im Prospekt enthalten sind. Eine materielle Prüfung auf inhaltliche Richtigkeit der Angaben findet nicht statt, so dass die Gestattung der Veröffentlichung durch die BaFin keine Aussage über die Pflichten des Mittelverwendungskontrolleurs und etwaige Widersprüche zwischen vertraglichen Vereinbarungen trifft (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11 -, juris Rn. 47 m.w.N.).

5.

130

Gründe dafür, dass die Beklagte zu 2) ihre Pflichtverletzungen nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Der Schuldner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 31, juris), für deren Annahme es genügt, dass die relevanten (Tat-)Umstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 -, Rn. 10, juris m.N.). Dies war hier der Fall.

6.

131

Die von der Beklagten zu 2) geltend gemachten Einwendungen lassen die Haftung der Beklagten weder entfallen noch begrenzen sie diese der Höhe nach. Insbesondere auf § 334 BGB kann sich die Beklagte zu 2) hier nicht mit Erfolg berufen.

132

Zwar stehen bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter nach § 334 BGB Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu. Dementsprechend muss sich der geschädigte Dritte - nicht anders als bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten - ein Mitverschulden des Vertragspartners des Versprechenden nicht nur dann zurechnen lassen, wenn dieser sein Erfüllungsgehilfe gewesen ist und insoweit § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift (BGH, Urteil vom 07. März 2013 - III ZR 106/12 -, Rn. 9, juris m.w.N.; Staudinger/Steffen Klumpp (2015) BGB § 328 Rn. 62).

133

Allerdings besteht die Möglichkeit, dass die Vertragsparteien die Regelung des § 334 BGB - gegebenenfalls auch stillschweigend - abbedingen (BGH, Urteil vom 07. März 2013 - III ZR 106/12 -, Rn. 10, juris Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 -, Rn. 18, juris). Dies war hier der Fall.

134

Eine solche stillschweigenden Abbedingung des § 334 BGB kann sich insbesondere aus der Natur des Deckungsverhältnisses (Vertrag zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger) ergeben. Sie liegt bei Treuhandverträgen nahe, die - wie hier - im Zusammenhang mit der Durchführung und Abwicklung von Anlagegeschäften im Interesse der Anleger geschlossen werden, wenn es die eigentliche Aufgabe des Treuhänders ist, ein solches Fehlverhalten zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 07. März 2013 - III ZR 106/12 -, Rn. 13, juris). So liegen die Dinge mangels entgegenstehender Anhaltspunkte (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 -, Rn. 18, juris) auch hier. Der wesentliche Grund für die Einschaltung der Beklagten zu 2) lag darin, den Anlageinteressenten mit der „doppelten Mittelverwendungskontrolle“ eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in den Prospekten mehrfach ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" wurde den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 -, Rn. 22, juris). War bei einer solchen Ausgangskonstellation hier zudem von vornherein offensichtlich, dass die Mittelverwendungskontrolle den so beschriebenen Zweck nicht wie prospektiert erfüllen konnte, kann sich die Beklagte zu 2) redlicher Weise auf die Einwendung gemäß § 334 BGB nicht berufen.

7.

135

Die Einhaltung ihrer Pflichten hätte nach dem Vortrag des Klägers - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 33, juris m.w.N.) - dazu geführt, dass er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht eingegangen wäre.

136

Die Einwände der Beklagten zu 2) gegen die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung sind zur Entkräftung des für diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Haftung des als Mittelverwendungskontrolleur eingesetzten Wirtschaftsprüfers wegen unterlassener Prüfung der Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Verwendungskontrolle sprechenden Anscheinsbeweises (BGH, a.a.O; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 337/08 -, Rn. 27, juris m.w.N.; für die Steuerberaterhaftung vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12 -, juris) nicht geeignet.

a)

137

Zwar dürfen hinsichtlich der Substantiierung des Vortrags der Beklagten zum Fehlen der Kausalität einer Informationspflichtverletzung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich - wie hier - um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 337/08 -, Rn. 28, juris). Lediglich dann, wenn ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliegt, also eine Prozesspartei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, darf eine - wie hier - beantragte Vernehmung des Anlegers unterbleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 01. April 2014 - XI ZR 171/12 -, Rn. 15, juris m.w.N.). Soweit dies berufungsrechtlich gemäß § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt berücksichtigungsfähig ist, was hier dahinstehen kann, hat die Beklagte zu 2) hier indes allein solche willkürliche Behauptungen aufgestellt.

138

aa) Erstinstanzlich hat die Beklagte zu 2) zunächst behauptet (Bl. 140 ff., 685 ff., 829 ff. GA), der Kläger sei außerstande gewesen, ein Vertrauen auf die Mittelverwendungskontrolle darzulegen zahlreiche Anleger trügen in anderen Anlagestreitigkeiten vor, den jeweiligen Anlageprospekt nicht erhalten zu haben, weshalb anzunehmen sei, dass auch „die Klagepartei“ den Prospekt weder erhalten noch gelesen habe. Vor diesem Hintergrund sei eine kausale Schadensverursachung nicht ersichtlich. Dieser Vortrag ist mangels jeglicher greifbarer tatsächlicher Gesichtspunkte in Bezug auf den konkret zu beurteilenden Fall nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu entkräften.

139

Es entspricht vielmehr nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gerade der Lebenserfahrung, dass die Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 09. Februar 2006 - III ZR 20/05 -, Rn. 23, juris). So liegen die Dinge auch hier. Die sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Gerade wenn wie hier im Prospekt die mit der „doppelten Mittelverwendungskontrolle“ verfolgte Absicherung durch die Mittelverwendungskontrolleurin (mehrfach) werbend herausgestellt wird und der Anleger mithin die Installation einer der Sicherheit der Gesellschaftereinlagen dienenden, wirksamen Mittelverwendungskontrolle erwarten konnte, ist davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Sicherheit der Anlage negativ beeinflussende Umstände die Anleihe nicht gezeichnet hätte. Dass die Beklagte zu 2) hier ebenso wie in den zahleichen Parallelverfahren ohne jede Individualisierung und ohne nähere konkrete Anhaltspunkte insoweit vorzutragen bestritten hat, dass die - erkennbar pauschal - so bezeichnete „Klägerseite“ die jeweiligen Prospekte jeweils bei Zeichnung erhalten bzw. von dessen Inhalt Kenntnis genommen hat (Duplik S. 78 f., Bl. 685 f. GA), steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen einen Bezug zum streitgegenständlichen Fall bzw. der Person des Klägers auch nicht ansatzweise erkennen lässt, stellt sich der pauschale Vortrag der Beklagten zu 2) auch angesichts der Tatsache, dass der Kläger die Prospekte bereits mit der Replik vom 20.03.2014 vorgelegt hat, sie also jedenfalls zuvor erhalten haben muss, als gänzlich unsubstantiiert dar; für die von der Beklagten zu 2) aufgestellte Behauptung fehlen jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte.

140

Vor diesem Hintergrund ist nach der Lebenserfahrung ohne weiteres davon auszugehen, dass der Kläger die Beteiligungen nicht gezeichnet hätte, wenn er von der Beklagten zu 2) in gehöriger Weise darauf hingewiesen worden wäre, dass die Sicherung der Gesellschaftereinlagen nicht wie prospektiert wirksam war.

141

bb) Soweit die Beklagte zu 2) im vorliegenden Berufungsverfahren unter Hinweis auf die Ausführungen der Duplik (dort S. 79 = Bl. 686 GA, vgl. „Quadruplik“, S. 74 f. = Bl. 1409 f. GA) ausgeführt hat, Art und Umfang der Mittelverwendungskontrolle seien für die Anlageentscheidung unerheblich gewesen, steht dies im - ausdrücklich erwähnten („wir hatten angeboten...Es war bestritten worden…“) - Zusammenhang mit dem zuvor genannten pauschalen und nicht ansatzweise substantiierten Vorbringen, es verhalte sich „erfahrungsgemäß […] jedoch so, dass in nahezu jedem Anlegerprozess alle Anleger vortragen, sie hätten das Prospekt nicht erhalten bzw. gelesen.“ Die Wiederholung dieses „alle Anleger“ eines „jeden Anlegerprozesses“ - mithin jeden Bezug zum konkreten Fall entbehrenden pauschalen und ohne jegliche tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellten - betreffenden Vortrages ist aus den genannten Gründen ebenso unbehelflich wie das hilfsweise Angebot einer Vernehmung des Klägers. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Substantiierung eines entsprechenden Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich, weitere Einzelheiten oder Erläuterungen über die Behauptung hinaus vorzutragen, der Anleger hätte die Anlage auch bei Kenntnis der Umstände erworben, über die er aufzuklären war (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). Dies setzt allerdings einen erheblichen, nicht nach vorgenannten Maßstäben - wie hier - unbeachtlichen Vortrag der zu beweisenden Tatsache(n) voraus wie etwa denjenigen, dass für den Anleger bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien (vgl. BGH, Beschluss vom 01. April 2014 - XI ZR 171/12 -, Rn. 13, juris). Auch in dem der vorgenannten Entscheidung vom 08. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - (BGHZ 193, 159-183) zugrunde liegenden Fall hatte die Beklagte tatsächliche Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in ihrer Gesamtschau dafür sprachen, dass der Kläger auch in Kenntnis der dort streitgegenständlichen Rückvergütungen gezeichnet hätte (a.a.O., juris Rn. 41). Solche tatsächlichen Anhaltspunkte sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich.

142

Dem Vortrag der Beklagten zu 2) lässt sich vielmehr entnehmen, dass ihr die jeweilige Beratungssituation und Zeichnungsmotivation der einzelnen Anleger überhaupt nicht bekannt ist. Sie behauptet insoweit lediglich, „die Kläger seien jeweils von Beratern für den Fonds angeworben“ worden und wirft dem Kläger des vorliegenden Rechtsstreits vor, er habe es versäumt, „die konkreten Beratungsverhältnisse im Einzelnen darzulegen“, weshalb „das Fehlen von Ansprüchen hiernach nicht nachgewiesen“ sei. Daraus geht nach Auffassung des Senats eindeutig hervor, dass die Beklagte zu 2) selbst keinerlei Kenntnis von dem jeweiligen konkreten Beratungsverhältnis hat. Sie kann sich insoweit auch nicht damit entlasten, zu konkretem Vortrag deshalb nicht in der Lage zu sein, weil sie - unstreitig - an dem konkreten Beratungsgespräch nicht beteiligt gewesen sei. Diesbezüglich stünde ihr ein nachvertraglicher Auskunftsanspruch gegen ihre Vertragspartnerin, die Fondsgesellschaft zu; sie hätte damit die Möglichkeit, sich Informationen über den Beitritt des Klägers zu verschaffen und dann - gegebenenfalls - den vorgeschilderten Anscheinsbeweis durch konkreten und unter Beweis zu stellenden Tatsachenvortrag zu erschüttern. Mit ihrer bloßen und spekulativen Behauptung „die Renditeerwartung stand im Vordergrund“ hat die Beklagte zu 2) die Anscheinsvermutung zugunsten des Klägers jedenfalls nicht erschüttert.

143

cc) Soweit die Beklagte zu 2) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.11.2015 - wiederum pauschal, für sämtliche betroffenen Kläger in allen sechs verhandelten Fällen - vorgetragen und dies durch Einvernahme der (jeweiligen) Kläger unter Beweis gestellt hat, dass diese auch gezeichnet hätten, wenn sie gewusst hätten, dass eine Mittelverwendungskontrolle nicht durchgeführt wird (Bl. 1752 GA), vermag dies an der rechtlichen Bewertung nichts zu ändern. Insoweit handelt es sich um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, dessen Geltendmachung (erst) im Berufungsrechtszug nicht entschuldigt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) und das daher nicht zuzulassen ist. Zwar ist ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen lediglich zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Beschluss vom 06. Mai 2015 - VII ZR 53/13 -, Rn. 11, juris m.w.N.). Darum handelt es sich hier indes nicht. Dass „die Kläger“ der am 20.11.2015 verhandelten Verfahren die Fondsbeteiligungen auch gezeichnet hätten, wenn sie gewusst hätten, dass eine Mittelverwendungskontrolle nicht durchgeführt wird, stellt einen gänzlich anderen Vortrag dar als die Behauptung, die (nicht näher konkretisierte) „Klagepartei“ habe den Prospekt weder erhalten noch gelesen. Zu einem möglichen Verhalten des Klägers im Falle ordnungsgemäßer Erfüllung ihrer Hinweispflichten hat die Beklagte zu 2) bis zum genannten Verhandlungstermin II. Instanz nichts vorgetragen.

144

dd) Dies gilt - erst recht - auch für das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Dezember 2015, soweit dieses - anders als dasjenige zu hier nicht streitgegenständlichen Indien- bzw. Qatar-Fonds etwa, welchen der Kläger nicht beigetreten ist - überhaupt erheblich ist. Der Schriftsatznachlass bezog sich ausweislich des Terminsprotokolls ausschließlich auf neues tatsächliches Vorbringen der Klägerseite bzw. neue Hinweise des Senats in der Sitzung. Hiervon kann hinsichtlich des bereits in der Klageschrift (S. 46, Bl. 46 GA) gehaltenen Vortrags des Klägers, er würde dem Fonds nicht beigetreten sein, wenn er vor seinem Beitritt darüber aufgeklärt worden wäre, dass die im Prospekt werbend herausgestellte und nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag geschuldete Mittelverwendungskontrolle nicht sichergestellt war, keine Rede sein.

b)

145

Die Kausalität der Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) erstreckt sich auch auf das dem Fonds Dubai III am 29. Dezember 2009 in Höhe von 658,70 € gewährte Darlehen.

146

Es liegt für jeden objektiven Dritten bei lebensnaher Betrachtung auf der Hand und bedarf daher an sich keines näheren Eingehens, dass der Kläger ohne den vorangegangenen Erwerb seiner (mittelbaren) Beteiligung an dem Fonds auch keine Veranlassung gehabt hätte, diesem ein Darlehen zur Verfügung zu stellen, zumal der Darlehensgewährung unstreitig Gesellschafterversammlungen im Dezember 2009 vorausgingen. Darauf, ob die Beklagte zu 2) bei der Anwerbung von Darlehensverträgen einbezogen war oder ob der Kläger an den betreffenden Gesellschafterversammlungen teilgenommen hat oder nicht, kommt es entgegen der Auffassung der dieses jeweils bestreitenden Beklagten zu 2) nicht an. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 2) jedenfalls nicht bestritten hat, dass auf den Gesellschafterversammlung anhaltend über die Frage debattiert wurde, ob den Fonds weitere Darlehensmittel zur Verfügung gestellt werden, und dass ihr damaliger Prokurist T.W. hierbei zugegen war und sich den Fragen der Anleger gestellt hat, was zumindest dem ersten Anschein nach für die Richtigkeit der klägerischen Behauptungen zu sprechen vermag, ist nach allgemeiner Lebenserfahrung kein anderer Grund dafür denkbar, dass ein an einer Gesellschaft (mittelbar) Beteiligter dieser ein Darlehen gewährt als der, dass dies unmittelbar auf seine Gesellschafterstellung zurückzuführen ist. Für die gegenteilige Annahme sind nicht die geringsten Anhaltspunkte ersichtlich. Es besteht daher keine Veranlassung, am Vorliegen eines adäquat-kausalen Schadens oder eines Zurechnungszusammenhangs (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - III ZR 294/11 -, Rn. 18, juris) zu zweifeln.

8.

147

Aufgrund der von der Beklagten zu 2) zu vertretenden Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflichten muss sie den Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte sie die gebotene Unterrichtung vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB; BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 32, juris).

a)

148

Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihm ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens (sog. Durchführungsschaden) entstanden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass der Kläger - seinem Klagebegehren entsprechend - von der Beklagten zu 2) verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wäre, mithin den in erster Linie begehrten Zeichnungsschaden geltend machen kann. Daher ist ohne Belang, weshalb der Fonds in Liquidation gegangen ist und ob die Beteiligung der Kläger auch ohne die Pflichtverletzungen der Beklagten entwertet worden wäre (OLG München, Urteil vom 24. März 2010 - 20 U 5417/07 -, Rn. 57, juris). Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 -, Rn. 33, juris), wobei dieser sich etwa erzielte Vermögensvorteile wie Ausschüttungen oder Verkaufserlöse schadensmindernd anrechnen lassen muss.

b)

149

Unter Berücksichtigung der unter a) dargestellten Grundsätze besteht der Schaden des Klägers in der Differenz seiner Aufwendungen für die jeweiligen Beteiligungen abzüglich Verkaufserlös (Dubai II) zuzüglich des Darlehens (Dubai III) und setzt sich mithin wie folgt zusammen:

150

I. Aufwendungen für Dubai II

7.000,00 €

abzüglich Verkaufserlös

  2.778,30 €

        

4.221,70 €

II. Aufwendungen für Dubai III    

7.000,00 €

Zuzüglich Darlehen

    658,70 €

        

7.658,70 €

Summe I.

4.221,70 €

Summe II.

  7.658,70 €

Gesamtsumme

11.880,40 €

151

Soweit der Kläger grundsätzlich zusätzlich das von ihm jeweils gezahlte Agio ersetzt verlangen könnte, hat er einen entsprechenden Antrag nicht gestellt (§ 308 Abs. 1 ZPO). Ausschüttungen hat er nach seinem von der Beklagten zu 2) nicht substantiiert bestrittenen Vortrag nicht erhalten. Soweit die Beklagte zu 2) - pauschal - geltend macht, „die Kläger“ (i.e.: sämtlicher gegen sie gerichteten Verfahren) hätten ihre Beteiligungen verkauft, ist dieser durch nichts substantiierte Vortrag ohne jeglichen Bezug zum vorliegenden Fall jedenfalls im Hinblick auf die Beteiligung an Dubai III unbeachtlich. Abzuziehen ist hingegen der unstreitige Verkaufserlös des Klägers für die Beteiligung an Dubai II in Höhe von 2.778,30 €. Damit verbleibt ein Schaden von 11.880,40 €.

c)

152

Ein haftungsminderndes oder gar haftungsausschließendes Mitverschulden (§ 254 BGB) muss sich der Kläger nicht entgegenhalten lassen.

153

Es ist weder anzunehmen, dass der Kläger vor Zeichnung der hier in Rede stehenden Beteiligungen die oben dargestellten Mängel der Mittelverwendungskontrolle kannte oder mit diesen rechnen musste, noch kann davon ausgegangen werden, dass die Annahme des den Anlegern mit Gesellschafterrundschreiben vom 17. Mai 2011 unterbreiteten Angebots des Verkaufs, des Tauschs oder der entgeltlichen Rücknahme ihrer Anteile sowohl aus damaliger Sicht des Klägers hinreichend erfolgversprechend und damit zumutbar war als auch tatsächlich zu einer Schadensminderung durch Mehrung des Klägervermögens geführt hätte. Es kann schon nicht sicher davon ausgegangen werden, dass alle Anleger, die von einer solchen Möglichkeit hätten Gebrauch machen wollen, Zahlungen tatsächlich erhalten hätten. Zudem wären solche Zahlungen einer möglichen Rückforderung durch den Insolvenzverwalter ausgesetzt.

154

Ein dem Kläger zuzurechnendes etwaiges Mitverschulden der Treuhandkommanditistin (M.) kommt vorliegend nicht in Betracht. Für ein vor Entstehung der streitgegenständlichen, mit Eingehung der Beteiligungen entstandenen Schäden bestehendes Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Treuhänderin, aufgrund dessen eine Verschuldenszurechnung stattfinden könnte, ist nicht ersichtlich.

155

Auch ein Mitverschulden der Fondsgesellschaften bewirkt im Streitfall indes weder eine Anspruchsminderung noch einen Anspruchsausschluss. Zwar liegt auf der Hand, dass den maßgeblichen Organen der Fondsgesellschaften die Details der hinsichtlich des jeweiligen (deutschen) Mittelverwendungskontrollkontos eingeräumten Verfügungsbefugnisse ebenso bekannt waren wie die Tatsache, dass eine effektive Mittelverwendungskontrolle auf dieser Grundlage nicht durchführbar war. Dass sich der durch den Schutzpflichtigen schuldhaft geschädigte Dritte ein Mitverschulden des Vertragspartners seines Schädigers auch dann nach § 254 BGB entgegenhalten lassen muss, wenn dieser nicht der gesetzliche Vertreter oder Erfüllungsgehilfe des Schädigers im Sinne des § 278 BGB ist, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof allerdings aus dem Rechtsgedanken des § 334 BGB und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entnommen (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 -, Rn. 17, juris m.N.; BGHZ 127, 378, 384 f. zu 4 b m.w.N.). § 334 BGB haben die Parteien des Mittelverwendungskontrollvertrags vorliegend indes, wie bereits ausgeführt, konkludent abbedungen. Auf den Grundsatz von Treu und Glauben aber kann sich die Beklagte zu 2) insoweit in der vorliegenden Konstellation redlicher Weise nicht berufen. Die mit den Mittelverwendungskontrollverträgen bezweckte Schutzwirkung zugunsten der Anleger und deren Einbeziehung in den Vertrag (zumindest aber: dessen Schutzbereich) wären von vornherein ausgehöhlt, wenn sich die Anleger ein Mitverschulden der Fondsgesellschaften im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle entgegenhalten lassen müssten.

d)

156

Die in § 3 Ziff. 2 Satz 2 MVKV vereinbarte Haftungsbegrenzung auf eine Gesamtsumme „sämtlicher Schadensersatzansprüche gegen den Wirtschaftsprüfer aus diesem Vertrag auf einen Betrag von EUR 5.000.000“ führt nicht zu einer Einschränkung des dem Kläger zustehenden Ersatzanspruchs, denn sie gilt nach den vertraglichen Vereinbarungen „nicht für Ansprüche, die aus Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit entstehen“ (§ 3 Ziff. 2 Satz 3 MVKV).

157

Es kann offenbleiben, ob der Beklagten zu 2) hinsichtlich der pflichtwidrigen Handlungen ein Vorsatzvorwurf gemacht werden muss. Allerdings liegt nach ihren Einlassungen in der Klageerwiderung nahe, dass die Beklagte zu 2) zumindest hinsichtlich der mit Blick auf die tatsächlichen rechtlichen Möglichkeiten und ihre - der Beklagten zu 2) - Kenntnis der rechtlichen Lage in Dubai unterbliebenen Mittelverwendungskontrolle in Bezug auf die finanziellen Transaktionen in Dubai mit entsprechendem Wissen und Wollen, also vorsätzlich gehandelt hat. Dies kann jedoch dahinstehen.

158

Auch ohne das im Rahmen des Vorsatzvorwurfs erforderliche "Wollenselement“ (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 -, Rn. 10, juris) liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grobe Fahrlässigkeit vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und dasjenige nicht beachtet wird, was jedem einleuchten musste (BGH, Urteil vom 05. November 2002 - X ZR 140/01 -, Rn. 31, juris), wenn der Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt subjektiv nicht entschuldbar war; dies ist dann gegeben, wenn der Schuldner ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - VI ZR 534/12 -, Rn. 9, juris). Nach diesen Maßstäben muss das Verhalten der Beklagten zu 2) zumindest als grob fahrlässig beurteilt werden.

159

Der Beklagten zu 2), die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit für die jeweilige Fondsgesellschaft im Besitz der betreffenden Prospekte war, musste ohne weiteres einleuchten, dass die Anleger nach dem Gesamtbild der wechselseitig aufeinander verweisenden Beteiligungsprospekte bzw. Mittelverwendungskontrollverträge davon ausgehen mussten, dass zur effizienten Kontrolle „aller finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte“ und zur doppelten Mittelverwendungskontrolle, welche „die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen“ umfassen sollte, eine diesem Zweck entsprechende Sicherung durch die Mittelverwendungskontrolleurin durchgeführt wird. Dass die konkrete Ausgestaltung der im Prospekt solchermaßen werbend herausgestellten Mittelverwendungskontrolle ihren Zweck nicht erfüllen konnte und dass die dort beschriebene Mittelverwendungskontrolle dem zwischen ihr und der Fondsgesellschaft geschlossenen Mittelkontrollverwendungsvertrag tatsächlich nicht entsprach, musste sich ihr geradezu aufdrängen. Wenn sie diese für jeden objektiven Dritten naheliegenden Überlegungen nicht angestellt, vielmehr die Augen davor gleichsam verschlossen und es unterlassen hat, zumindest für eine entsprechende Information der Anleger zu sorgen, kann dies nur als grob fahrlässig angesehen werden.

160

Die Beklagte zu 2) kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, sie habe auf die renommierte Anwaltskanzlei K. vertrauen dürfen, die den Prospekt erarbeitet habe; eine eigene Prüfungspflicht habe daher nicht bestanden. Ob das Vertrauen in die Kompetenz des Prospekterstellers von der Pflicht entbinden kann, den Prospekt auf Fehler zu überprüfen, kann dahinstehen. Als Mittelverwendungskontrolleurin war die Beklagte zu 2) jedenfalls verpflichtet, sich die Kenntnis über die von ihr zu übernehmenden Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen sowie daraus resultierende Aufklärungspflichten zu verschaffen.

161

Weiterhin kann sie sich nicht darauf berufen, der Bundesgerichtshof habe erst 2009 Aufklärungspflichten des Mittelverwendungskontrolleurs bejaht. Tatsächlich war dies bereits in den Entscheidungen vom 01. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - und vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - der Fall.

e)

162

Auf Ziff. 9 Abs. 3 der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002, deren Geltung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 MVKV vereinbart wurde, und die dort geregelten Ausschlussfristen kann sich die Beklagte zu 2) jedenfalls den geschädigten Anlegern gegenüber nicht berufen.

163

Danach kann ein Schadensersatzanspruch nur innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Jahr geltend gemacht werden, nachdem der Anspruchsberechtigte vor dem Schaden und von dem anspruchsbegründenden Ereignis Kenntnis erlangt hat, spätestens aber innerhalb von 5 Jahren nach dem anspruchsbegründenden Ereignis. Es handelt sich bei den Allgemeinen Auftragsbedingungen - schon der Bezeichnung nach - um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 2009 - I-24 U 27/08, 24 U 2724 U 27/08 -, Rn. 35, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. August 2003 - I-16 U 171/02 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 14. Februar 1989 - 9 U 36/88 -, juris), welche hinsichtlich der genannten Klausel den Anlegern als Verbrauchern gegenüber nicht wirksam einbezogen - von einem durchschnittlichen Anleger kann nicht verlangt werden, dass er sich die genannten, im Prospekt jeweils nicht abgedruckten Allgemeinen Auftragsbedingungen zugänglich macht, um erst dort auf die genannte Ausschlussfrist zu stoßen - und insoweit zudem unwirksam sind.

164

Die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf den vorliegenden Fall scheitert nicht an der Bereichsausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 BGB. Von dieser Ausnahmeregelung werden Gesellschaftsverträge von körperschaftlich strukturierten Publikumsgesellschaften nicht erfasst. Diese unterliegen vielmehr der Inhaltskontrolle. Die wesentlichen Merkmale der Publikumsgesellschaft sind darin zu sehen, dass sie auf die Beteiligung einer unbestimmten Vielzahl erst noch zu werbender Gesellschafter angelegt ist, die sich nur kapitalistisch an dieser beteiligen und mehr oder weniger zufällig zusammengeführt werden. Zwischen den Kapitalanlegern untereinander sowie zwischen ihnen und den Gründergesellschaftern bestehen typischerweise keine persönlichen oder sonstigen Beziehungen, wie dies bei Personengesellschaften der Fall ist, die dem gesetzlichem Leitbild entsprechen. In der Öffentlichkeit geworben, müssen die Anleger den fertig formulierten Gesellschaftsvertrag hinnehmen, auf dessen Inhaltliche Ausgestaltung sie keinen irgendwie gearteten, ihre Interessen wahrnehmenden Einfluss ausüben können. Ähnlich wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen ist deshalb der Gesellschaftsvertrag einer gerichtlichen Inhaltskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87 - Rn. 16, juris). Nichts anderes kann für einen damit unmittelbar in Zusammenhang stehenden Mittelverwendungskontrollvertrag gelten.

165

Die Klausel verkürzt die nach § 199 Abs. 3 BGB für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis geltende Verjährungsfrist von zehn Jahren von ihrer Entstehung an geltende „absolute“ Verjährungsfrist auf die Hälfte, benachteiligt den Vertragspartner dadurch unangemessen und ist mithin gemäß §§ 310, 307 Abs. 2 BGB unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. August 2003 - I-16 U 171/02 -, Rn. 4, juris m.w.N.; LG Hamburg, Urteil vom 12. Juni 2013 - 309 O 425/08 -, Rn. 229, juris). Nach der vor Aufhebung des § 51a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung vom 5. November 1975 (a.F.) ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durften die als relativ kurz empfundenen Verjährungsfristen der wirtschafts-, rechts- und steuerberatenden Berufe nicht noch weiter verkürzt werden. Entsprechend wurde etwa - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 51a WPO a.F.- eine Klausel, wonach für Schadensersatzansprüche gegen Angehörige solcher beratenden Berufe als Treuhänder nur binnen Jahresfrist nach Entstehung und Kenntnisnahme des Schadens, spätestens jedoch ein Jahr nach Beendigung des Treuhandauftrags geltend gemacht werden können, als unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung der Vertragspartner und mithin als gemäß § 9 AGBG unwirksam angesehen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 61/85 -, BGHZ 97, 21-27, Rn. 19). Nach dem nunmehr auch für die Haftung des Wirtschaftsprüfers geltenden einheitlichen Verjährungsrecht verjähren Schadensersatzansprüchen ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis indes erst nach zehn Jahren. Aufgrund der Aufhebung des § 51a WPO a.F. durch das Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 -, Rn. 22, juris) galt diese Rechtslage bei Zeichnung der Beteiligung an dem 2007 aufgelegten Fonds Dubai II ebenso wie bei Zeichnung der Beteiligung an Dubai III im Dezember 2007 seit längerem. Die hier in Rede stehende Klausel entfernt sich unter Anlegung der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäbe aber so weit von dem Gerechtigkeitsgebot der nunmehrigen gesetzlichen Regelung und des sich daraus ergebenden Leitbildes für die Mindestregelung der Verjährung in derartigen Fällen, dass sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

166

Zugleich schließt die Klausel - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus und ist daher jedenfalls nach § 309 Nr. 7b BGB unwirksam.

167

Der Bundesgerichtshof sieht in ständiger Rechtsprechung als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 -, Rn. 42, juris; Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 2) nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - Rn. 42, juris; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09 - Rn. 45, juris).

f)

168

Die in Höhe von 1.588,65 € geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten stehen dem Kläger nur zum Teil und nur in Form eines - hilfsweise begehrten - Freistellungsanspruchs zu.

169

Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts gehören grundsätzlich zu dem zu ersetzenden Schaden, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 17. November 2015 - VI ZR 493/14 -, Rn. 12, juris). Bei der Beurteilung der Frage, ob dies aus ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 4) der Fall war, sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es kommt darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt (BGH, Urteil vom 17. September 2015 - IX ZR 280/14 -, Rn. 8, juris). Nach diesen Maßstäben durfte der Kläger vorliegend die Einschaltung eines Rechtsanwalts für erforderlich und zweckmäßig halten. Die Beklagte zu 2) hat weder behauptet noch ist nach dem sich aus ihrem Verhalten in diesem und der Vielzahl der Parallelverfahren sich ergebenden Gesamtbild davon auszugehen, dass sie einem Zahlungsbegehren des Klägers aus freien Stücken nachgekommen wäre; vielmehr hat sie sich hiergegen in allen dem Senat bisher bekannt gewordenen Fällen ausgesprochen umfangreich zur Wehr gesetzt. Der Kläger hat zudem unwiderlegt vorgetragen, den Auftrag zur Klageerhebung nicht ohne vorherige - außergerichtliche - Prüfung und Beratung erteilt zu haben.

170

Dass außergerichtliche Kosten nicht zu ersetzen seien, wie die Beklagte zu 2) meint, da die Kosten vor Verzugseintritt entstanden seien und zudem seine Prozessbevollmächtigten dem Kläger hätten empfehlen müssen, sogleich Klage zu erheben, trifft nicht zu. Ob die Kosten vor Verzugseintritt entstanden sind, kann dahinstehen, da diese nicht als Verzugsschaden, sondern als Teil des Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 328 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers waren auch nicht verpflichtet, diesem sogleich die Klageerhebung zu empfehlen und ihn dadurch dem Kostenrisiko gemäß § 93 ZPO auszusetzen.

171

Soweit der Kläger allerdings in erster Linie Ersatz angeblich gezahlter außergerichtlicher Kosten in Höhe von 600,00 € (unter Freistellung im Übrigen) begehrt, ist die von der Beklagten zu 2) bestrittene Zahlung eines solchen Betrages weder substantiiert dargetan noch bewiesen. Entsprechend dem hilfsweise gestellten Antrag des Klägers hat die Beklagte zu 2) den Kläger aber von einer Zahlungspflicht den von ihm beauftragten Rechtsanwälten gegenüber freizustellen.

172

Für die Berechnung des Freistellungsanspruchs der Höhe nach ist zunächst von einem Streitwert in Höhe der erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsansprüche von 7.658,70 € (Dubai III) auszugehen. In dieser Höhe hat der Kläger seine außergerichtlichen Anwaltskosten selbst in der Klage (S. 49 f., Bl. 49 f. GA) berechnet. Den Zahlungsanspruch in Höhe von 4.221,70 € hinsichtlich der Beteiligung an Dubai II hat der Kläger erst im Wege der Klageerweiterung im Berufungsverfahren geltend gemacht. Eine außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten ist insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich.

173

Eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr von 1,3 hinaus kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit des Rechtsanwalts umfangreich oder schwierig war (BGH, Urteil vom 17. November 2015 - VI ZR 493/14 -, Rn. 21, juris); beides ist hier der Fall. Der Senat hält insoweit den Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr für sachgerecht. Von einer Geschäftsgebühr (Nr. 2300, 1008 VV RVG) mit einem Gebührensatz von 1,5 in Höhe von 684,00 € nach dem durch das zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Rechtsstand (ab 1. August 2013) ausgehend ergibt sich zuzüglich Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV RVG) von 20 € und Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG) ein Betrag von insgesamt 837,76 €.

174

Einen darüber hinausgehenden Freistellungsanspruch hinsichtlich sonstiger Schadenspositionen hat der Kläger vorliegend nicht geltend gemacht.

g)

175

Dem zulässigen Feststellungsantrag des Klägers entsprechend ist der Verzug der Beklagten zu 2) mit der Annahme des Abtretungsangebots des Klägers bezüglich seiner Rechte aus der Beteiligung an der B. KG festzustellen.Der Kläger hat mit dem Klageschriftsatz eine entsprechende Abtretung an die Beklagten angeboten. Die Beklagte zu 2) hat eine Gegenleistung - die begehrte Schadensersatzleistung - ihrerseits indes nicht angeboten und befindet sich deshalb gemäß § 298 BGB mit der Annahme der Abtretung in Verzug hierzu genügt das Nichtanbieten der Gegenleistung (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 298, Rn. 1; OLG München, Urteil vom 24. März 2010 - 20 U 5417/07 -, Rn. 61, juris).

9.

176

Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt.

177

Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetzes vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446) inzwischen aufgehobene § 51a WPO a.F. findet auf die im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Ansprüche keine Anwendung. Die Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO erfasst lediglich die am 1. Januar 2004 schon bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die hier geltend gemachten Ansprüche konnten indes naturgemäß nicht vor der Zeichnung der Beteiligungen im Jahr 2007 entstehen. Es ist daher die regelmäßige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 80/12 -, Rn. 20, juris). Danach verjähren Ansprüche wie die vorliegenden grundsätzlich in drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind Anhaltspunkte hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

178

Die vorliegende Klage wurde durch Zustellung an die Beklagten zu 2) am 08. November 2013 (Postzustellungsurkunde Bl. 61 R. GA, dort offensichtlich versehentlich mit Datumsangabe „08.11.18“) erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO). Damit wurde die Verjährung der Ansprüche gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), von deren diese begründenden Umständen der Gläubiger seit Beginn des Jahres 2010 Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dass die Anleger im Jahre 2011 durch die Klägervertreter über Untreuehandlungen Dritter hinsichtlich der Verwendung der Anlegergelder unterrichtet wurden, ist schon deswegen ohne Belang.

179

Für eine Kenntnis der relevanten Umstände vor Beginn des Jahres 2010 ist vorliegend nichts ersichtlich. Auch für eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers in verjährungsrelevanter Zeit fehlen jegliche Anhaltspunkte. Diese wäre anzunehmen, wenn der Kläger insoweit ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hätte, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (s. oben Ziff. 7 Buchst. f)). Dies ist etwa der Fall, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat ihn trifft hingegen generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers anzunehmen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09 -, Rn. 16, juris m.w.N.). Hierfür ist vorliegend nichts erkennbar, was zu Lasten der insoweit als Anspruchsgegnerin darlegungs- und beweisbelasteten (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 298/11 -, Rn. 14, juris) Beklagten zu 2) geht.

180

Von den inkriminierten Untreuehandlungen des Beklagten zu 1) und/oder dritter Personen, die allerdings tatsächlich durch die dargelegten Mängel der Mittelverwendungskontrolle zumindest begünstigt wurden, erhielten die Anleger erst nach und nach - insbesondere durch die im Rahmen des im Jahr 2011 eingeleiteten Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Koblenz (2050 Js 5977/11) zutage getretenen Erkenntnisse - Kenntnis. Für das Bestehen konkreter Anhaltspunkte für einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) vor diesem Zeitpunkt ist nichts ersichtlich.

181

Eine entsprechende Kenntnis der Treuhandkommanditistin M. oder der Fondsgesellschaften muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen. Zwar muss sich ein Anspruchsinhaber das Wissen eines Dritten als "Wissensvertreter" zurechnen lassen, wenn er den Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, insbesondere ihm im Zusammenhang mit der Verfolgung des Anspruchs die Kenntnisnahme von bestimmten Tatsachen oder die Vornahme der erforderlichen Tatsachenfeststellungen übertragen hat (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 298/11 -, Rn. 19, juris). Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf die genannten (juristischen) Personen indes nicht gegeben. Der Kläger hat weder die Treuhandkommanditistin noch die Fondsgesellschaft mit der Geltendmachung oder Durchsetzung von aus einer Pflichtverletzung der Mittelverwendungskontrolleurin in der Zeit vor seinem Beitritt resultierenden Ansprüchen auf Schadensersatz beauftragt. Hierfür genügt es insbesondere nicht, dass die Treuhandkommanditistin gemäß den §§ 1 Ziff. 5 Satz 1, 4 Ziff. 1 und 5 Ziff. 1 Satz 1 der Treuhandverträge unter anderem verpflichtet war, für den Treugeber die streitgegenständlichen Beteiligungen zu halten und zu verwalten sowie die gesetzlichen und gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten des Kommanditisten wahrzunehmen. Denn bei den verfahrensgegenständlichen Schadensersatzansprüchen handelt es sich nicht um gesellschaftsrechtliche Ansprüche bzw. auf der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Rechte oder Pflichten beruhende Schadensersatzansprüche, sondern vielmehr um Ansprüche auf Grund einer vorvertraglichen - noch vor Erwerb der klägerischen Beteiligungen begangenen - Pflichtverletzung seitens der Beklagten zu 2). Insoweit gilt das oben zur Aktivlegitimation des Klägers unter 1. b) Gesagte entsprechend.

182

Auch eine Verjährung der gegenüber der Beklagten zu 2) bestehenden Ansprüche der Fondsgesellschaften steht der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche nicht entgegen. Zwar muss sich der Kläger als „Dritter“ wie bereits dargelegt grundsätzlich Einwendungen aus dem Vertrag zugunsten (bzw. mit Schutzwirkungen zugunsten) Dritter nach § 334 vom Versprechenden - hier der Beklagten zu 2) - entgegenhalten lassen, wozu auch die Einrede der Verjährung gehört (Staudinger/Steffen Klumpp (2015) BGB § 328, Rn. 67). Die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis muss dabei jedoch in der Person des Dritten - hier des Klägers - als anspruchsberechtigtem Gläubiger vorliegen (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage 2016, § 199, Rn. 24), wofür hier nichts ersichtlich ist. Zudem haben die Parteien des Mittelverwendungskontrollvertrags § 334 BGB vorliegend, wie bereits ausgeführt, konkludent abbedungen.

10.

183

Die Zinsansprüche des Klägers folgen ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hinsichtlich des mit dem Dubai II betreffenden Berufungsantrag zu 2) verfolgten Anspruchs ist die Rechtshängigkeit nach §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO mit Zustellung der Berufungsbegründung am 7. Januar 2015 (Bl. 1245 GA) eingetreten. Die Rechtshängigkeit der mit dem Berufungsantrag zu 3) verfolgten Ansprüche in Bezug auf Dubai III ist seit Zustellung der Klage an die Beklagte zu 2) am 8. November 2013 (Bl. 61 R. GA) gegeben.

184

Die Voraussetzungen eines vor diesem Zeitpunkt liegenden Verzinsungsanspruchs sind hingegen nicht gegeben. Weder ist auf Grundlage des Klägervorbringens ein Verzugseintritt vor Rechtshängigkeit feststellbar, noch ist der vom Kläger begehrte entgangene Gewinn zu ersetzen.

185

Letzteres ergibt sich hinsichtlich des in Dubai II investierten Vermögens schon daraus, dass der Beginn der insoweit „in Höhe von 4 % p.a. seit dem […]“ begehrten Verzinsung nach dem Klagevorbringen nicht festgestellt werden kann. Hierfür enthalten weder die Klageschrift noch das insoweit in Bezug genommene Anlagenkonvolut K 2 die erforderlichen Anhaltspunkte. Auch dem (insoweit unvollständigen) Klageantrag in der Berufungsbegründung sind solche nicht zu entnehmen.

186

Auch aus anderen Gründen kann dem Kläger ein in Höhe von 4 % des Anlagebetrags geltend gemachter entgangener Gewinn auf der Grundlage seines Vortrags indes nicht zuerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4 % nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14 -, Rn. 32, juris; BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11 -, Rn. 13, 18, juris). Einen entsprechenden Tatsachenvortrag hat der Kläger nicht gehalten.

III.

187

Soweit das gegen den Beklagten zu 1) am 03. Juni 2014 ergangene Teilversäumnisurteil nach Fortsetzung des insoweit unterbrochenen Verfahrens rechtskräftig wird oder er - im Falle eines Einspruchs - anderweitig verurteilt werden sollte, haftet die Beklagte zu 2) mit diesem als Gesamtschuldner, was in vorstehendem Tenor zu Ziff. 2 und 4 entsprechend klarzustellen war. Anders ist dies in Bezug auf die in Ziff. 1 des Tenors zugesprochenen Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an dem Fonds Dubai II; diese sind erst im Laufe des Berufungsverfahrens und nur gegen die Beklagte zu 2), nicht aber gegen den Beklagten zu 1) geltend gemacht worden.

188

Die Kostenentscheidung beruht - soweit sie nicht der abschließenden Entscheidung durch erstinstanzliches Schlussurteil vorbehalten ist - auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei die - wenngleich nicht streitwerterhöhende - Zuvielforderung des Klägers in beiden Instanzen sowohl hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen vor Rechtshängigkeit als auch in Bezug auf die Rechtsanwaltskosten im Rahmen der Kostenentscheidung bei der Betrachtung des Ausmaßes des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu berücksichtigen waren (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. A. 2016, § 92 Rn. 11). Für die Anwendung des § 92 ZPO ist es ohne Bedeutung, ob eine Partei mit einem Haupt- oder Nebenanspruch teilweise obsiegt bzw. unterliegt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2014 - V ZR 102/13 -, Rn. 20 m.w.N., juris). Da die Verteilung der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers in erster Instanz von dem endgültigen Ausgang des gegen den Beklagten zu 1) gerichteten und unterbrochenen Verfahrens abhängt, bleibt die Kostenentscheidung insoweit dem Schlussurteil erster Instanz vorbehalten.

189

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

190

Die für die Zulassung der Revision erforderlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die rechtliche Beurteilung des Senats beruht auf der Anwendung allgemein anerkannter - im Einzelnen mit Nachweisen dargelegter - Rechtsgrundsätze auf den konkreten Sachverhalt. Dies wirft keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes.

191

Der Umstand, dass das Oberlandesgericht Hamm in Parallelverfahren die Klagen der Anleger abgewiesen hat, führt nicht zu einer Divergenz im Rechtssinne. Selbst wenn dort ein mit vorliegendem identischer Sachverhalt zugrunde gelegen haben sollte, begründet der Umstand, dass ein Berufungsgericht im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht gelangt für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH, Beschluss vom 01. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 Rn. 11-14, BGHZ 152, 182; Beschluss vom 16. September 2003 - XI ZR 238/02, MDR 2004, 168). Beides ist hier nach Einschätzung des Senats nicht gegeben. Die unterschiedlichen Auffassungen beruhen nicht auf einem abweichenden Rechtssatz, sondern auf einer unterschiedlichen Würdigung des Sachverhalts und der unterschiedlichen Bewertung der individuellen Besonderheiten der Fallgestaltung.

192

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren gemäß § 3 ZPO entsprechend dem Wert der zuletzt gestellten Anträge zu Ziff. 2) und 3) auf 11.880,40 € festzusetzen. Dem entgangenen Gewinn ist gemäß § 4 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO kein eigenständiger Wert beizumessen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2015 - III ZR 228/14, juris, Rn. 3 m.w.N.). Auch die als Nebenforderung (§ 4 Abs. 1 ZPO) begehrten Rechtsverfolgungskosten und der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges erhöhen als Nebenforderung den Streitwert nicht (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2013 - I ZR 107/12 -, Rn. 5, juris). Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges kommt bei der Bemessung des Streitwerts neben der mit dem Zahlungsantrag verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu, sondern ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (BGH, Beschluss v. 2. Juni 2014 - II ZR 61/14 -, juris m.w.N.).

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

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(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

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Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil


(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teil

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags


Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 339 Einspruchsfrist


(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. (2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil

Zivilprozessordnung - ZPO | § 249 Wirkung von Unterbrechung und Aussetzung


(1) Die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens hat die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt. (2) Die während der Unterbrechung oder

Zivilprozessordnung - ZPO | § 62 Notwendige Streitgenossenschaft


(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Strei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes


Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpfli

Zivilprozessordnung - ZPO | § 338 Einspruch


Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 298 Zug-um-Zug-Leistungen


Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

Wirtschaftsprüferordnung - WiPrO | § 51a Pflicht zur Übernahme der Beratungshilfe


Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sind verpflichtet, die in dem Beratungshilfegesetz vorgesehene Beratungshilfe zu übernehmen. Sie können die Beratungshilfe im Einzelfall aus wichtigem Grund ablehnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 334 Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Dritten


Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

Wirtschaftsprüferordnung - WiPrO | § 139b Übergangsregelung für den bis zum 31. Dezember 2003 geltenden § 51a


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auf die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehen

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Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 15. Jan. 2016 - 8 U 1268/14 zitiert oder wird zitiert von 56 Urteil(en).

Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 15. Jan. 2016 - 8 U 1268/14 zitiert 56 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2013 - III ZR 260/11

bei uns veröffentlicht am 21.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 260/11 Verkündet am: 21. März 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 328, 335,

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - III ZR 79/12

bei uns veröffentlicht am 11.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 79/12 Verkündet am: 11. April 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WPO §§ 51a a.F.,

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - III ZR 80/12

bei uns veröffentlicht am 11.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 80/12 Verkündet am: 11. April 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2013 - XI ZR 405/11

bei uns veröffentlicht am 23.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 405/11 Verkündet am: 23. April 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes h

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juli 2009 - III ZR 323/07

bei uns veröffentlicht am 23.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 323/07 Verkündet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2013 - II ZR 9/12

bei uns veröffentlicht am 09.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 9/12 Verkündet am: 9. Juli 2013 Vondrasek, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 278, § 280, §

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2004 - III ZR 368/03

bei uns veröffentlicht am 13.05.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 368/03 Verkündet am: 13. Mai 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHR: ja BGB §§ 328, 675 Zu den Pflichten eine

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2011 - VI ZR 309/10

bei uns veröffentlicht am 20.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 309/10 Verkündet am: 20. Dezember 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 82

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2013 - VI ZR 534/12

bei uns veröffentlicht am 10.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 534/12 Verkündet am: 10. Dezember 2013 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesge

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2011 - II ZR 242/09

bei uns veröffentlicht am 11.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 242/09 Verkündet am: 11. Oktober 2011 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juni 2004 - X ZR 283/02

bei uns veröffentlicht am 08.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 283/02 Verkündet am: 8. Juni 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 27

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2012 - III ZR 298/11

bei uns veröffentlicht am 13.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 298/11 Verkündet am: 13. Dezember 2012 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2009 - III ZR 109/08

bei uns veröffentlicht am 19.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 109/08 Verkündet am: 19. November 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12

bei uns veröffentlicht am 15.05.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR267/12 vom 15. Mai 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Bb; ZPO § 287 In Fällen der Rechts- und Steuerberaterhaftung bestimmen sich Bewe

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - III ZR 56/08

bei uns veröffentlicht am 18.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 56/08 Verkündet am: 18. Dezember 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juni 2014 - II ZR 61/14

bei uns veröffentlicht am 02.06.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z R 6 1 / 1 4 vom 2. Juni 2014 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr Strohn, die Richterinnen Calie

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2012 - III ZR 55/12

bei uns veröffentlicht am 15.11.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 55/12 Verkündet am: 15. November 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2010 - III ZR 92/09

bei uns veröffentlicht am 28.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 92/09 vom 28. Januar 2010 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink beschlossen

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2010 - III ZR 151/09

bei uns veröffentlicht am 28.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 151/09 vom 28. Januar 2010 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink beschlosse

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2005 - III ZR 424/04

bei uns veröffentlicht am 15.12.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 424/04 Verkündet am: 15. Dezember 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 328 Zur Fr

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - III ZR 7/09

bei uns veröffentlicht am 11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 7/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - III ZR 9/09

bei uns veröffentlicht am 11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 9/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - III ZR 128/09

bei uns veröffentlicht am 11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 128/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - III ZR 11/09

bei uns veröffentlicht am 11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 11/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - III ZR 177/12

bei uns veröffentlicht am 10.07.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 177/12 Verkündet am: 10. Juli 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Jan. 2012 - VIII ZR 277/11

bei uns veröffentlicht am 31.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 277/11 vom 31. Januar 2012 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richte

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2007 - III ZR 98/06

bei uns veröffentlicht am 22.03.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 98/06 Verkündet am: 22. März 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1,

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2011 - II ZR 271/08

bei uns veröffentlicht am 22.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 271/08 Verkündet am: 22. März 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 242 Cd, §§ 387 f

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2002 - XI ZR 71/02

bei uns veröffentlicht am 01.10.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 71/02 vom 1. Oktober 2002 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ ZPO § 543 Abs. 2 Satz 1, § 544 Abs. 2 Satz 3 a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 176/02

bei uns veröffentlicht am 19.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 176/02 Verkündet am: 19. Dezember 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2002 - X ZR 140/01

bei uns veröffentlicht am 05.11.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 140/01 Verkündet am: 5. November 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 528 Ab

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 250/02

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 250/02 Verkündet am: 20. April 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGB § 328 a

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Dez. 2011 - II ZB 6/09

bei uns veröffentlicht am 13.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 6/09 vom 13. Dezember 2011 in dem Kapitalanleger-Musterverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KapMuG § 4 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 1 Satz 3, § 19 Abs. 2 a) Das Rechtsbeschwerdegericht is

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2013 - III ZR 106/12

bei uns veröffentlicht am 07.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 106/12 Verkündet am: 7. März 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandl

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2006 - III ZR 20/05

bei uns veröffentlicht am 09.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 20/05 Verkündet am: 9. Februar 2006 B l u m Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 2 Zur

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2015 - III ZR 228/14

bei uns veröffentlicht am 18.03.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 228/14 vom 18. März 2015 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter beschlo

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Okt. 2013 - III ZR 294/11

bei uns veröffentlicht am 31.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 294/11 Verkündet am: 31. Oktober 2013 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesger

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2008 - III ZR 59/07

bei uns veröffentlicht am 29.05.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 59/07 Verkündet am: 29. Mai 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 (Fa), 3

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2013 - I ZR 107/12

bei uns veröffentlicht am 17.01.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 107/12 vom 17. Januar 2013 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2006 - VIII ZR 19/04

bei uns veröffentlicht am 27.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 19/04 Verkündet am: 27. September 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

bei uns veröffentlicht am 23.04.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 211/09 Verkündet am: 23. April 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2012 - XI ZR 360/11

bei uns veröffentlicht am 24.04.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 360/11 Verkündet am: 24. April 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2010 - III ZR 337/08

bei uns veröffentlicht am 15.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 337/08 Verkündet am: 15. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Feb. 2005 - XII ZR 233/02

bei uns veröffentlicht am 02.02.2005

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 233/02 vom 2. Februar 2005 in dem Rechtsstreit Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2003 - III ZR 390/02

bei uns veröffentlicht am 24.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 390/02 Verkündet am: 24. Juli 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 Fb, H

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2015 - III ZR 265/14

bei uns veröffentlicht am 22.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 265/14 Verkündet am: 22. Oktober 2015 P e l l o w s k i Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2010 - III ZR 99/09

bei uns veröffentlicht am 22.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 99/09 Verkündet am: 22. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Sept. 2003 - XI ZR 238/02

bei uns veröffentlicht am 16.09.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 238/02 vom 16. September 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz gleichen oder identisch

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2008 - III ZR 231/07

bei uns veröffentlicht am 06.11.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 231/07 Verkündet am: 6. November 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2015 - VI ZR 493/14

bei uns veröffentlicht am 17.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 493/14 Verkündet am: 17. November 2015 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

Referenzen

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

(1) Die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens hat die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt.

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

(1) Die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens hat die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt.

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils.

(2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen.

(3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 233/02
vom
2. Februar 2005
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Die Gegenvorstellung der Beklagten zu 1) gibt dem Senat keinen Anlaß, den Beschluß vom 22. Dezember 2004 abzuändern. Dazu weist der Senat erläuternd auf folgendes hin: Das Berufungsgericht hatte die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt, eine auf Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages gerichtete Widerklage des Beklagten zu 2) zurückgewiesen und die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Dagegen richteten sich die Nichtzulassungsbeschwerden beider Beklagter. Mit Beschluß vom 1. März 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1) eröffnet. Nachdem der Insolvenzverwalter zunächst die hier rechtshängigen Forderungen vorläufig bestritten hatte, sind sie in der Folgezeit zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt worden. Mit der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Insolvenztabelle steht § 240 ZPO trotz des noch nicht endgültig abgeschlossenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1) weder einer Entscheidung über die noch rechtshängige Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2) noch einer abschließenden Kostenentscheidung entgegen.
Zwar war mit dem Anspruch auf Mietzins und Nutzungsentschädigung gegen die gesamtschuldnerisch haftende Beklagte zu 1) ursprünglich eine Insolvenzforderung betroffen, was zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO geführt hatte (vgl. Hess, InsO § 85 Rdn. 38 m.w.N.). Inzwischen wurde diese Forderung aber anerkannt und zur Insolvenztabelle eingetragen. Gemäß § 178 Abs. 3 InsO bewirkt die Eintragung in die Insolvenztabelle nach den zu § 322 ZPO entwickelten Grundsätzen in gleichem Umfang Rechtskraft zwischen den Parteien, wie es bei einem rechtskräftigen Urteil der Fall ist (Uhlenbruck , InsO 12. Aufl. § 178 Rdn. 12). Diese Rechtskraft führt einerseits zur Unzulässigkeit weiterer Verfahren zwischen den Parteien über denselben Streitgegenstand und hindert andererseits in schon rechtshängigen Verfahren eine abweichende Entscheidung (Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. vor § 322 Rdn. 21 ff.). Damit führte die Eintragung in die Insolvenztabelle zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zur Erledigung des unterbrochenen Rechtsstreits (BGH Urteil vom 30. Januar 1961 – II ZR 98/59 – NJW 1961, 1066, 1067; Uhlenbruck, aaO. § 86 Rdn. 3). Die noch zu bescheidende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2) betraf demgegenüber keinen Vermögenswert, der die Insolvenzmasse der Beklagten zu 1) berühren kann und führte deswegen nicht zu einer Fortdauer der Unterbrechung nach § 240 ZPO (BGH Beschluß vom 22. Juni 2004 – X ZB 40/02 – BGH-Report 2004, 1446; vgl. auch Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 240 Rdn. 8). Das Verfahren war auch wegen der noch veranlaßten Kostenentscheidung nicht weiter unterbrochen. Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , daß eine Kostenentscheidung Hauptsache im Sinne der §§ 249 Abs. 2, 240 ZPO sein kann (OLG Bamberg, OLGR 2001, 255 m.w.N.). Das ist aber nur dann der Fall, wenn sich der Rechtsstreit insgesamt erledigt hat und deswegen allein über die Kosten zu befinden ist (Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 240 Rdn. 7 und 9). Nur wenn die gesamte frühere Hauptsache - etwa durch über- einstimmende Erledigungserklärung oder durch Klagrücknahme - erledigt ist, tritt die Kostenentscheidung als einzig verbliebene Streitposition an die Stelle der früheren Hauptsache (vgl. BGH Urteile vom 15. März 1995 - XII ZB 29/95 - FamRZ 1995, 1137; vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - WM 1996, 1563; vom 19. Oktober 2000 - I ZR 176/00 - NJW 2001, 230 und vom 13. Februar 2003 - VII ZR 121/02 - BauR 2003, 1075). Bleibt hingegen, wie hier, auch nur ein Teil der früheren Hauptsache erhalten, so ist die Kostenentscheidung weiterhin bloße Nebenentscheidung, die eine Unterbrechung nach §§ 240, 249 Abs. 2 ZPO nicht begründen kann. Denn Gerichte haben sich während des Insolvenzverfahrens nur weiterer Entscheidungen zur Hauptsache zu enthalten (Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 249 Rdn. 24 f.; MünchKomm/Feiber ZPO 2. Aufl. § 249 Rdn. 16; vgl. auch BGH Urteil vom 19. Januar 1978 – II ZR 181/77 – HFR 1978, 422).
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 176/02 Verkündet am:
19. Dezember 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen
der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO berührt
das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht.

b) Dieses Verfahren kann regelmäßig durch Teilurteil abgeschlossen werden.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. April 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen.

(2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.

Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

13
3. Die Klageänderung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf Tatsachen gestützt werden, die dieses seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

30
Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
27
Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
23
(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.
16
Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes ist die fünf Jahre betragende Verjährungsfrist des § 51a WPO aF vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO aF Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem Beitritt zu dem Fonds über die (von ihm behaupteten) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 29; III ZR 80/12 aaO Rn. 27 jeweils mwN). Der Kläger hat den Beitritt am 12. November 2001 erklärt.
29
cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Die Klägerin leitet ihre Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen Beitritten zu den Fonds MBP KG I und II über die (von ihr behaupteten ) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4. Juli 2000 und 22. Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000 und 11. November 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen beider Fondsgesellschaften damit am 13. Juli 2005 und am 11. November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.
27
cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem Beitritt zu dem Fonds MBP KG II über die (von ihm behaupteten) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzender Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die Annahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.
23
(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.

(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

12
Nach a) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in den Schutzbereich des Abschlussprüfvertrages zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem Abschlussprüfer ein Dritter einbezogen sein (Senat BGHZ 138, 257). Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln. Allerdings kann, wie der Senat betont hat (aaO S. 262), regelmäßig nicht angenommen werden, dass der Abschlussprüfer ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe (vgl. allerdings in Abgrenzung dazu das Urteil des X. Zivilsenats BGHZ 159, 1, 9 für den Fall eines Gutachterauftrags zur Wertermittlung eines als Kapitalanlage einer Vielzahl von Anlegern gedachten Grundstücks).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 368/03
Verkündet am:
13. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zu den Pflichten eines von dem Vermittler von Börsentermingeschäften eingeschalteten
Rechtsanwalts, über dessen Treuhandkonto die Einzahlungen
der Anleger zu deren "Sicherheit" weiterzuleiten waren.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 12. Zivilsenat, vom 29. November 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe


Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann
16
Ob derartige vorvertragliche Hinweispflichten bestehen und wie weit sie gehen, hängt vom Einzelfall ab. Sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten. Ein Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten besteht aber - im Verhältnis zu den jeweils im Anlagemodell vorgesehenen Vertragspartnern – jedenfalls grundsätzlich (typischerweise) nicht in Bezug auf den Inhalt der abzuschließenden Verträge, wenn und soweit ein durchschnittlicher Anlageinteressent die (zukünftige) Vertragslage anhand der ihm mit dem Anlageprospekt vorgelegten Vertragstexte hinreichend deutlich erfassen kann. Denn von diesem muss erwartet werden, dass er die ihm vorgelegten Verträge (Vertragsentwürfe) durchliest und sich mit ihrem Inhalt vertraut macht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 368/03
Verkündet am:
13. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zu den Pflichten eines von dem Vermittler von Börsentermingeschäften eingeschalteten
Rechtsanwalts, über dessen Treuhandkonto die Einzahlungen
der Anleger zu deren "Sicherheit" weiterzuleiten waren.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 12. Zivilsenat, vom 29. November 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe


Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 250/02 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,
der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen
sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen
Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens
, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen
der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung
eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht
bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn
der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte
oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung
von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der
Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.
BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 283/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 Fa, 328
Ein Wirtschaftsprüfer, der einem Kapitalanleger wegen Prüfung des Werbeprospekts
als sogenannter Garant aus Prospekthaftung Schadensersatz schuldet, kann auch
aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter haften (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz
).
Haftet ein Wirtschaftsprüfer sowohl als Garant aus Prospekthaftung als auch aus
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, so verjährt letzterer Anspruch nach den
für die vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers geltenden Regeln (bis zum
31.12.2003 § 51 a WPO, jetzt § 195 BGB).
BGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Ambrosius und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.

b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.

a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).

b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf
23
(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn… … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 7/09
Verkündet am:
11. Februar 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Dezember 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 17. Juni 2003 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn… … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"
3
Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde.
4
Der Beklagte wurde im März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto , auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.
5
Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung, dass der Beklagte sie von sämtlichen Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


8
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche der Kläger aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.
9
Die Kläger hätten gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, künftige Anleger über ihm bekannte oder sich ihm aufdrängende Auffälligkeiten zu informieren. Eine Aufklärungspflicht habe insbesondere nicht bezüglich der Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer Vereinbarung mit der Bank, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung des Beklagten zulässig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch hätten die Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeitpunkt ihres Beitritts zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, künftige Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht überprüft habe, ob ein dem Mittelverwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden sei. Dem Vertrag sei eine diesbezügliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mittelverwendungskontrollvertrags schieden aus, da sie nicht auf den von den Klägern begehrten Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet seien. Schließlich kämen auch Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Betracht.

II.


10
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat mit seinem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449), das denselben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollvertrag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend beurteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes:
11
1. a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (Senat aaO S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags.
12
Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwendungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Der Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der Fondsgesellschaft, so doch aber jedenfalls gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.
13
Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto verfügungsberechtigt waren. Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war (Senat aaO S. 2451 Rn. 26). Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten.
14
b) Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (vgl. Senat aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschließen, dass es bereits vor dem Beitritt § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen - auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen.
15
Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen ein Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt - durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.
16
c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten Zeichnungsschadens gerichtet (Senat aaO S. 2452 Rn. 33 ff).
17
d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
18
2. Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.06.2008 - 4 O 17150/07 -
OLG München, Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 3960/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 9/09
Verkündet am:
11. Februar 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Dezember 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 29. September 2004 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn… … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"
3
Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde.
4
Der Beklagte wurde im März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto , auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.
5
Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung, dass der Beklagte sie von sämtlichen Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


8
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche der Kläger aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.
9
Die Kläger hätten gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, künftige Anleger über ihm bekannte oder sich ihm aufdrängende Auffälligkeiten zu informieren. Eine Aufklärungspflicht habe insbesondere nicht bezüglich der Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer Vereinbarung mit der Bank, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung des Beklagten zulässig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch hätten die Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeitpunkt ihres Beitritts zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, künftige Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht überprüft habe, ob ein dem Mittelverwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden sei. Dem Vertrag sei eine diesbezügliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mittelverwendungskontrollvertrags schieden aus, da sie nicht auf den von den Klägern begehrten Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet seien. Schließlich kämen auch Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Betracht.

II.


10
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat mit seinem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449), das denselben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollvertrag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend beurteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes:
11
1. a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (Senat aaO S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags.
12
Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwendungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Der Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der Fondsgesellschaft, so doch aber jedenfalls gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.
13
Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto verfügungsberechtigt waren. Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war (Senat aaO S. 2451 Rn. 26). Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten.
14
b) Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (vgl. Senat aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschließen, dass es bereits vor dem Beitritt § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen - auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen.
15
Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen ein Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt - durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.
16
c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten Zeichnungsschadens gerichtet (Senat aaO S. 2452 Rn. 33 ff).
17
d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
18
2. Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 24.07.2007 - 22 O 16439/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 4376/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 92/09
vom
28. Januar 2010
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2010 durch den
Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und
Tombrink

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. Februar 2009 - 5 U 1738/08 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: bis 155.000 €.

Gründe:


1
Nichtzulassungsbeschwerde Die des Beklagten zu 1 ist unbegründet. Nachdem der Senat in den Parallelverfahren III ZR 108/08 und III ZR 109/08, denen im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte zu Grunde lagen, mit Urteilen vom 19. November 2009 (ZIP 2009, 2446 und 2449) die von der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, soweit sie entscheidungserheblich sind, zum Nachteil des Beklagten zu 1 beantwortet hat, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich.
2
Nach diesen Entscheidungen gilt zusammengefasst Folgendes:
3
Den Beklagten zu 1 traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449, 2450 Rn. 17 ff). Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten zu 1 nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die - wie die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger - dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte zu 1 darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen , dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (aaO S. 2451 Rn. 29). Bei Verletzung dieser Pflicht haftet der Beklagte zu 1 auf den so genannten Zeichnungsschaden (aaO S. 2452 Rn. 33). Seine Haftung scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
4
Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen diese Grundsätze angewandt. Soweit der Senat in dem Verfahren III ZR 109/08 dem Beklagten zu 1 vorbehalten hat, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung seiner Informationspflichten nicht möglich war (aaO S. 2452 Rn. 30), liegt hier - anders als in jenem Streitfall - eine Feststellung des Berufungsgerichts zu diesem Gesichtspunkt vor. Dieses hat ausgeführt, dem Beklagten zu 1 sei es (als ultima ratio) möglich gewesen, sich an die wirtschaftliche Fachpresse mit der Information zu wenden, dass bei dem Fonds eine durchgehende prospektgemäße Mittelverwendungskontrolle nicht sichergestellt sei. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
5
einer Von weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.12.2007 - 3 O 16194/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.02.2009 - 5 U 1738/08 -
14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 250/02 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,
der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen
sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen
Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens
, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen
der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung
eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht
bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn
der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte
oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung
von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der
Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.
BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

30
Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
27
Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
16
a) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. m.w.N.). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen , die, wie z. B. das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig , weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 183/86, ZIP 1987, 912, 913; Tebben, ZGR 2001, 586 ff.; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).
14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 250/02 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,
der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen
sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen
Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens
, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen
der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung
eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht
bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn
der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte
oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung
von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der
Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.
BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

23
(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 128/09
Verkündet am:
11. Februar 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. März 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 21. September 2004 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen."
3
Weiter enthielt der Vertrag in § 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhaltung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte.
4
Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wiedergegebenen Vertrag abgeschlossen.
5
Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses. Ferner beantragen sie, festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Annahme der angebotenen Abtretung in Verzug befinde und sie von möglichen noch bestehenden Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe. Sie werfen dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertragene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere habe die Fondsgesellschaft entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags (im Folgenden : MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwirkung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Nach dessen Auffassung scheiden Forderungen gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgenden Pflichten aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unterliege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei.
9
Deliktische Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag.

II.


10
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam, wie der Senat mit Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, das ein Urteil desselben Berufungssenats zu demselben Beklagten, demselben Fonds, demselben Mittelverwendungskontrollvertrag und zu einem auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf. Danach gilt zusammengefasst Folgendes:
12
1. Bei § 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft vereinbart worden ist. Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Vielzahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Verträge gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (Senat aaO S. 2446 Rn. 12 m.w.N.).
13
Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 MVKV der Inhaltskontrolle zu unterwerfen (Senat aaO S. 2447 f Rn. 13 ff). Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um vorformulierte Bedingungen , die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschränkenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesellschaft gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden, ohne dass eine Bereitschaft des Be- klagten oder der Fondsgesellschaft erkennbar war, über ihren Inhalt zu verhandeln. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestaltungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vorformulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzichten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der Fondsgesellschaft (Senat aaO Rn. 14). Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwendungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleichbar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt (Senat aaO S. 2448 Rn. 15).
14
2. Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Schadensersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Senat aaO Rn. 16 m.w.N.). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungseinschränkung aus.
15
3. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auf § 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erwägung ausgeschlossen , der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschränkt werde (siehe zu den Einzelheiten Senat aaO Rn. 17 ff).

III.

16
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Beklagten auch die in dem in der Parallelsache III ZR 109/08 ergangenen Senatsurteil vom 19. November 2009 (ZIP 2009, 2448) aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren Rügen der Revision zu befassen haben, auf die nä- her einzugehen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung sieht.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2008 - 29 O 5866/08 -
OLG München, Entscheidung vom 16.03.2009 - 21 U 5166/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 283/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 Fa, 328
Ein Wirtschaftsprüfer, der einem Kapitalanleger wegen Prüfung des Werbeprospekts
als sogenannter Garant aus Prospekthaftung Schadensersatz schuldet, kann auch
aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter haften (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz
).
Haftet ein Wirtschaftsprüfer sowohl als Garant aus Prospekthaftung als auch aus
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, so verjährt letzterer Anspruch nach den
für die vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers geltenden Regeln (bis zum
31.12.2003 § 51 a WPO, jetzt § 195 BGB).
BGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Ambrosius und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.

b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.

a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).

b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 55/12 Verkündet am:
15. November 2012
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Anforderungen an die von einem Anlageberater geschuldete
Plausibilitätsprüfung eines Prospekts.
BGH, Urteil vom 15. November 2012 - III ZR 55/12 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter
Wöstmann, Hucke, Seiters und Dr. Remmert

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen seiner Meinung nach fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
2
Nach Gesprächen mit dem Geschäftsstellenleiter W. der Beklagten zeichnete der Kläger am 3. April 1996 eine Beteiligung an der I. GbR (im Folgenden: Immobilienfonds) in Höhe eines Nominalbetrags von 25.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 %. Gegenstand des Immobilienfonds waren laut Prospekt "Erwerb und Vermietung" einer damals im Bau befindlichen "Vorsorge- und Rehabilitationsklinik mit 240 Betten in K. / M. ". Nachdem der Kläger in den Jahren 1998 und 1999 noch Ausschüttungen erhalten hatte, geriet der Immobilienfonds in der Folgezeit wegen verringerter Pachtzahlungen der Klinikbetreiberin in wirtschaftliche Schwierigkeiten.
3
Der Kläger hat die Beklagte wegen verschiedener Pflichtverletzungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Klage hatte in erster Instanz im Wesentlichen Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht (beschränkt) zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


I.


4
Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf teilweise anders lautende instanzgerichtliche Rechtsprechung beschränkt auf die Frage zugelassen , ob die Prospektangaben zu "Finanzierungskosten" und "AvaleBauzeit" eine Haftung des Anlageberaters wegen Verletzung seiner Prüfungspflichten begründen. Diese - von der Revision auch hingenommene - Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragene Pflichtverletzungen ist wirksam (vgl. nur Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f; s. a. BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, BKR 2011, 508 Rn. 8 und XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit in BGHZ 191, 119 nicht abgedruckt).

II.


5
Die Revision hat keinen Erfolg.
6
Die aus einem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht zur objektgerechten Beratung bezieht sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts , die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 13; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, NJW 2008, 3700, Rn. 12, 14).
7
Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint.
1. Avale Bauzeit
8
a) Im Anlageprospekt ist auf Seite 16 im "Investitions- und Finanzierungsplan" unter der Überschrift "Investitionsplanung" unter anderem die Position "Avale Bauzeit" mit einem Betrag von 782.568 DM aufgeführt.
9
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass sich der Sinngehalt dieser Formulierung dem kundig Prüfenden nicht ver- schließe. Nach allgemeinem Sprachgebrauch verstehe man unter einem Aval die (meist von Banken) abgegebene Erklärung, für einen Schuldner einzuspringen , falls dieser seinen Verpflichtungen nicht nachkomme. Weil es sich für den Avalgeber um eine Eventualverbindlichkeit handele, seien die vom Schuldner hierfür zu bezahlenden Zinsen häufig wesentlich niedriger als diejenigen für einen regulären Kredit. Dass während der Bauzeit solche Avale zu stellen seien , sei weder ungewöhnlich noch gar auffällig. Gerade bei größeren Bauvorhaben sei es häufig so, dass ein Aval gestellt werde, um das den Werkunternehmer wegen seiner Vorleistungspflicht besonders treffende Zahlungsausfallrisiko auf Auftraggeberseite abzusichern. Bei dem im Prospekt insoweit in die Planung eingestellten Betrag von 782.568 DM handele es sich nur um rund 1,1 % der für die Anschaffung von Gebäude und Außenanlagen ausgewiesenen Summen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern dieser Wert einen kritisch Prüfenden auf ein Risiko hätte schließen lassen oder zu weiteren Nachforschungen hätte Anlass geben müssen. Dass die die Avale laut Prospekt (S. 24) Anbietenden nicht persönlich genannt worden seien, führe nicht dazu, dass der Prüfende deswegen ein Risiko hätte annehmen müssen, nachdem der in die Berechnung eingestellte Betrag nicht aus dem Rahmen gefallen sei oder gar die Wirtschaftlichkeit der Anlage in Frage gestellt hätte. Deshalb könne auch dahinstehen, ob - wie klägerseits behauptet - tatsächlich nur der Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft ein Angebot zur Stellung eines Avals abgegeben habe. Denn die Beklagte habe nicht die Pflicht getroffen, Einblick in Vertragsdokumente der Fondsgesellschaft zu nehmen oder andere weitergehende Ermittlungen anzustellen. Ob dies anders zu beurteilen sei, wenn sich aus einer in der finanziellen Planung enthaltenen Position wegen ihrer Unüblichkeit nach Grund und/oder Höhe Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten und damit besondere Risiken für den Anleger ergäben, bedürfe keiner Entscheidung; solche seien durch den Kläger nicht aufgezeigt worden. Soweit sich Positionen des Konzepts nach der Zeichnung als tatsächlich nicht zutreffend erwiesen, ausgewiesene Avalzinsen in Wirklichkeit verdeckte Ausschüttungen an die Fondsinitiatoren darstellten, könne dies auf die bereits erfolgte, ex ante vorzunehmende Prüfung beziehungsweise deren Ordnungsmäßigkeit keinen Einfluss haben.
10
b) Die gegen diese Würdigung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl:
11
Der Einwand, bereits die Verwendung des Begriffs "Avale Bauzeit" hätte der Beklagten Anlass zur Nachfrage geben müssen, was es mit dem diesem Begriff zugeordneten Betrag auf sich habe, ist genauso wenig begründet wie die Annahme, die Beklagte hätte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der Begriff Aval üblicherweise für eine Sicherheit einer Bank stehe und eine konkrete Bank im Prospekt nicht genannt werde. Auch die Rüge, die Position sei bereits deshalb fragwürdig und aufklärungsbedürftig gewesen, weil sich im Prospekt keine Angaben dazu fänden, für welchen Betrag Avale in welcher Zinshöhe in die Planung eingestellt werden, und im Prospekt zwar die Avalprovision auf Seite 16 mit einer bestimmten Summe angeführt, auf Seite 24 dann aber nur auf nicht näher konkretisierte Vertragsangebote nicht benannter Dritter Bezug genommen werde, greift nicht durch.
12
Der Begriff "Aval" wird gemeinhin als Synonym für Bürgschaft verstanden (vgl. Duden, Das Fremdwörterbuch, 10. Aufl., S. 133). Die im Investitionsplan aufgeführte Kostenposition "Avale Bauzeit" bezog sich insoweit erkennbar auf während der Bau- beziehungsweise Investitionsphase anfallende Kosten für Bürgschaften oder vergleichbare Garantien. Einer näheren Aufschlüsselung dieser - angesichts der Gesamtkosten von 90.615.500 DM - eher geringfügigen Position bedurfte es an dieser Stelle nicht, zumal für den Anleger im Rahmen der Kostenzusammenstellung vor allem der jeweilige Gesamtbetrag der Position von Bedeutung ist, da sie ihm Aufschluss darüber gibt, welche Aufwendungen Vertriebskosten beziehungsweise sonstige weiche Kosten sind und welche Beträge in die Fondsimmobilie investiert werden, deren Verkehrswert den Wert der Fondsgesellschaft und damit seiner Beteiligung im Wesentlichen bestimmt.
13
Anlass für kritische Nachfragen hätte allenfalls dann bestanden, wenn der Anfall einer Avalprovision nicht plausibel gewesen wäre, es insoweit hierfür im Rahmen des prospektierten Investitionsvorhabens keinen nachvollziehbaren Grund gegeben hätte, oder wenn bezüglich eines solchen Grunds sich die Höhe der Avalprovision offensichtlich außerhalb des vertretbaren Rahmens bewegt hätte.
14
Einen solchen nachvollziehbaren Grund hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass gerade bei größeren Bauvorhaben häufig Avale zugunsten des Bauunternehmers gestellt würden. Der Kläger wendet hierzu ein, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, dass auf Seiten der Fondsgesellschaft die Stellung einer solchen Sicherheit erforderlich gewesen sei. Tatsächlich habe - was sich auch aus verschiedenen Formulierungen im Prospekt ergebe - nicht die Fondsgesellschaft, sondern dieI. AG die Klinik errichtet; das Fondskonzept habe vorgesehen, dass die I. das in ihrem Eigentum befindliche Grundstück für die Klinik mitsamt dem von ihr zu errichtenden Gebäude an die Fondsgesellschaft veräußere. Die I. , nicht die Fondsgesellschaft, sei mithin Bauherr und deshalb gegebenenfalls dem Bauunternehmer gegenüber zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet gewesen.
15
Dieser Einwand ist unbegründet. Zwar trifft es zu, dass im Prospekt an mehreren Stellen (insbesondere Kurzinformation S. 2; außerdem S. 3 und S. 30) (nur) von Erwerb und Vermietung der Klinik durch die Fondsgesellschaft gesprochen wird. Allerdings kommt im Prospekt deutlich zum Ausdruck, dass das Klinikgebäude zum Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht errichtet worden ist und dass es (unter anderem) Aufgabe des von der Fondsgesellschaft beauftragten Geschäftsbesorgers ist, Verträge und Angebote für die Durchführung und Finanzierung des Bauvorhabens vorzulegen (siehe §§ 2 ff des Geschäftsbesorgungsvertrags , Prospekt S. 33 f). Vor diesem Hintergrund hätte ein Anlageberater auch dann, wenn die I. tatsächlich die Bauherrin gewesen sein sollte - und dieser Umstand ihm bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen -, hieraus bei der geschuldeten kritischen Prüfung des Prospekts nicht schließen müssen, dass Aufwendungen für eine Absicherung des Bauunternehmers als Grund für die in die Planung eingestellten Avalkosten nicht plausibel seien. Denn davon, dass die I. etwaige im Zusammenhang mit der Errichtung der Klinik entstehende Kosten im Verhältnis zur Fondsgesellschaft übernehmen würde, musste nicht ausgegangen werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise lag nahe, dass im Verhältnis der I. zur Fondsgesellschaft solche Kosten letztere zu tragen hatte. Jedenfalls musste sich einem Anlageberater nicht der Verdacht aufdrängen, bei dieser Kostenposition könne es sich um versteckte Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter H. handeln.
16
Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Avalkosten bewegten sich nicht offensichtlich außerhalb des vertretbaren Rahmens, wendet sich die Revision nicht. Soweit der Kläger an anderer Stelle - unter Bezugnahme auf instanzgerichtlichen Vortrag der Beklagten - darauf verweist, dass es sich bei dem den Avalen zugrundeliegenden Betrag nicht um die Gesamtfinanzierungs- kosten von über 90 Mio. DM handeln könne und eine zusätzliche Absicherung des Eigen- und Fremdkapitals nicht plausibel sei, ist dies für die Nachvollziehbarkeit der Avalkosten im Hinblick auf eine Absicherung des Werklohnanspruchs des Bauunternehmers ohne Bedeutung.
17
c) Soweit die Revision zuletzt rügt, die Beklagte habe nicht unter Beweis gestellt, dass sie von den Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter H. - an diesen sei unstreitig der Betrag von 782.562 DM tatsächlich geflossen - ex ante keine Kenntnis gehabt habe, sodass das Berufungsurteil auf einer falschen Beweislastverteilung beruhe, geht dieser Einwand fehl. Die Revision legt schon nicht dar, dass die Unkenntnis der Beklagten streitig und deshalb beweisbedürftig gewesen sei; das Berufungsurteil beruht zu den Avalkosten auch nicht auf einer Beweislastentscheidung. Im Übrigen trägt der Anleger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vom Anlageberater durchgeführte Prüfung nicht ordnungsgemäß war, weil sie anderenfalls zur Aufdeckung von aufklärungsbedürftigen Umständen geführt hätte. Dass die vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, ist nicht ersichtlich. Das Urteil des XI. Zivilsenats vom 21. September 2010 (XI ZR 232/09, WM 2010, 2069) betrifft Fragen der Darlegungs- und Beweislast in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber der finanzierten Kapitalanlage. Das Senatsurteil vom 5. März 2009 (III ZR 17/08, WM 2009, 739) betrifft Fragen der Darlegungs- und Beweislast in einem Fall, in dem ein Anlagevermittler eine Prüfung der Anlage beziehungsweise des Prospekts unterlassen hatte. Dass dies im Falle der Beklagten auch so war beziehungsweise der Kläger dies vor den Instanzgerichten so behauptet hat, zeigt die Revision nicht auf.
2. Finanzierungskosten
18
a) Im Anlageprospekt ist auf Seite 16 im "Investitions- und Finanzierungsplan" unter der Überschrift "Investitionsplanung" unter anderem die Position "Finanzierungskosten" mit einem Betrag von 2,285 Mio. DM aufgeführt; eine entsprechende Angabe enthält auch bereits die "Kurzinformation" auf Seite 2 unter der Rubrik "Investitionsplanung inklusive Erwerbsnebenkosten".
19
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass nach der ebenfalls im Prospekt (S. 16) aufgeschlüsselten Finanzierungsplanung in die Investitionskosten Fremdkapital in Höhe von 38 Mio. DM habe einfließen sollen. Dass dieses bereits in der Investitionsphase hätte abgerufen werden müssen, habe auf der Hand gelegen. Daraus folge, dass schon in der Investitionsphase Zinsen für dieses Fremdkapital anfallen würden. Nachdem der Großteil des Eigenkapitals erst mit der zweiten "Tranche 1996" hätte eingeworben werden sollen, Baubeginn aber bereits für September 1995 vorgesehen gewesen sei, sei ohne weiteres nachvollziehbar, dass zumindest bis Ende 1996 die Notwendigkeit für eine Finanzierung jedenfalls der Kosten für den Kauf des Grundstücks und der fortlaufend anfallenden Bauleistungen auch insoweit habe entstehen können, als sie letztlich mit Eigenkapital beglichen werden sollten. In Anbetracht der mithin durch Kredite zu finanzierenden Summen und mit Blick auf den abzudeckenden Investitionszeitraum hätten die in die Investitionsplanung eingestellten Finanzierungskosten auch der Höhe nach in keiner Weise Anlass gegeben, von einem aufklärungspflichtigen Risiko auszugehen. Bei einem Fehlen von Finanzierungskosten wären vielmehr umgekehrt Bedenken angebracht gewesen, ob die Berechnungen zur Wirtschaftlichkeit stimmen könnten. Dies gelte umso mehr, als laut Prospekt (S. 19) das Darlehen über 38 Mio. DM mit nominal 6% zu verzinsen gewesen sei, sodass sich hieraus ein nominaler Jahreszinsbetrag von 2,28 Mio. DM errechne.
20
b) Die gegen diese Würdigung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl:
21
Dass es sich bei den Finanzierungskosten nicht um Zinsverbindlichkeiten , die auf die Fremdfinanzierung entfielen, handeln könne, weil diese keine Kosten der Investitionsphase, sondern laufende Kosten der Fondsgesellschaft seien, überzeugt nicht. Im Prospekt wird in der sogenannten Prospektergänzung vom 8. Februar 1996 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Zinsen, die für die Endfinanzierung vor dem 1. Januar 1997 anfallen, im Investitionsplan bei den Finanzierungskosten kalkuliert worden sind. Dem entspricht es, dass im Prospekt (S. 17) im Rahmen der "Ergebnisvorschau" bei den laufenden Kosten Zinsen nicht bereits für 1996, sondern erst ab 1997 - für dieses Jahr mit 2,28 Mio. DM - eingestellt worden sind. Dass aber bereits während der Baubeziehungsweise Investitionsphase ein Bedarf für Fremdkapital bestand und dann Zinsen anfallen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Einer näheren Aufschlüsselung zum Grund und zur Höhe der in die Planung eingestellten Finanzierungskosten bedurfte es im Prospekt nicht.
22
Soweit die Revision darauf verweist, dass in der von der Wirtschaftsprüfungs - und Steuerberatungsgesellschaft A. GmbH erstellten Einnahmenüberschussrechnung für das Jahr 1996 unter der Position Finanzierungskosten ein erheblich niedrigerer Betrag aufgeführt sei, ist dies - abgesehen davon, dass in der Rechnung separat erhebliche im Jahre 1996 angefallene Zinsaufwendungen aufgelistet werden - schon aus zeitlichen Gründen für die von der Beklagten im Vorfeld der Beratung des Klägers geschuldete kritische Prospekt- prüfung irrelevant. Dass - wie der Kläger vermutet - in die Position "Finanzierungskosten" eingestellte Beträge tatsächlich an den Gründungsgesellschafter des Immobilienfonds geflossen seien, ist ebenfalls für die ex ante vorzunehmende Prüfung ohne Belang.
23
Vor diesem Hintergrund ist die tatrichterliche Würdigung, dass für die Beklagte kein begründeter Anlass bestand, den Prospektangaben zu misstrauen beziehungsweise diesbezüglich vertiefte Nachforschungen zu betreiben, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Schlick Wöstmann Hucke
Seiters Remmert
Vorinstanzen:
LG Coburg, Entscheidung vom 02.05.2011 - 14 O 641/10 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 27.01.2012 - 6 U 14/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 368/03
Verkündet am:
13. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zu den Pflichten eines von dem Vermittler von Börsentermingeschäften eingeschalteten
Rechtsanwalts, über dessen Treuhandkonto die Einzahlungen
der Anleger zu deren "Sicherheit" weiterzuleiten waren.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 12. Zivilsenat, vom 29. November 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe


Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 390/02
Verkündet am:
24. Juli 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung eines als Mittelverwendungstreuhänder vorgesehenen Treuhandkommanditisten
einer Publikums-Kommanditgesellschaft gegenüber Anlegern
vor Abschluß des Treuhandvertrags.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilsenat - vom 7. November 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 50.010,74 97.812,50 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


P. D. -L. und H. -J. P. warben mit einem Prospekt für Beteiligungen an der von ihnen gegründeten 2. P. D. -L. KG (im folgenden KG), der der Beklagte als Treuhandkommanditist beigetreten war. Der Prospekt enthielt den Gesellschaftsvertrag der KG sowie ein Angebot
zum Abschluß eines Treuhandvertrages zwischen dem Anleger und dem Beklagten.
Als Treuhandkommanditist hatte der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag Treuhandverträge mit den Anlegern abzuschließen, seine Kommanditeinlage gemäß dem Umfang der geschlossenen Treuhandverträge zu erhöhen und im Interesse der Anleger zu verwalten (§§ 14 Satz 1 und Nr. 1; 15 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages sollte ein - von der Geschäftsführung der KG bestellter (§ 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ) - Treuhänder die Zahlungsströme überwachen und die Mittelverwendung kontrollieren (§ 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Im Eingang des prospektierten Angebotes zum Abschluß eines Treuhandvertrages war bestimmt, daß die der KG beitretenden Anleger "dem Treuhandgesellschafter W. K. <= Beklagter> (Steuerbevollmächtigter) ... - im folgenden 'Treuhänder' genannt - ... den Abschluß des nachstehenden Treuhandvertrages" antragen. Aufgabe des Treuhänders sollte es sein, die "Auskunfts- und Überwachungsrechte aus den §§ 118 und 166 HGB sowie die... durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte im Interesse des Treugebers" wahrzunehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. d des Treuhandvertrages). Ferner sollte er die Kontrolle der allgemeinen Mittelverwendung bei der Gesellschaft übernehmen, sofern diese Funktion nicht von einem gesondert bestellten Zahlungstreuhänder ausgeübt würde (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Treuhandvertrages).
Der Beklagte kannte die die KG betreffenden Vertragsformulare, also den vorbeschriebenen Gesellschaftsvertrag und das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages.

Zu dem im Prospekt vorgesehenen Abschluß von Treuhandverträgen des Beklagten mit den Anlegern kam es nicht. Entsprechende Vertragsangebote der Anleger wurden dem Beklagten nicht zugeleitet. D. -L. warb ohne sein Wissen Beteiligungen an der KG. Die Anlagegelder flossen der KG unmittelbar zu. Sie unterlagen nicht der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten oder einen anderen, von der Geschäftsführung der KG bestellten Treuhänder.
Der Kläger zeichnete am 6. Dezember 1997, 5. Januar 1998 und 13. August 1998 Beteiligungen an der KG in Höhe von insgesamt 115.000 DM. Die in den formularmäßigen "Beteiligungsangeboten" und im Prospekt vorgesehene Gegenzeichnung durch den Beklagten erfolgte nicht. Die KG wurde im Juni 1999 insolvent. Der Kläger verlor die gesamte Einlage. Er verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 115.000 DM nebst Zinsen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend unbegründet; soweit sie begründet ist, führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Er habe eine sich aus dem Vertrag zur Gründung der KG gegenüber den Anlegern ergebende Pflicht zum Tätigwerden verletzt. Im Gesellschaftsvertrag und in dem Treuhandvertragsangebot sei er mit seinem Wissen unter seiner Berufsbezeichnung (Steuerbevollmächtigter) als Treuhänder und als Treuhandkommanditist benannt worden. Aus Sicht der Anleger habe er damit dafür eingestanden, daß das Anlagekapital zweckentsprechend verwendet, insbesondere weder veruntreut noch unterschlagen werde. Deswegen hätte der Beklagte das Vertragswerk auf Mißbrauchsmöglichkeiten hin prüfen müssen. Dabei wäre ihm aufgefallen, daß die Initiatoren unkontrolliert Mittel abzweigen könnten. Das hätte ihm - bereits vor Eingang der ersten Beträge - Anlaß geben müssen, auf entsprechende Abänderung zu drängen. Oder er hätte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung stehen dürfen; die KG hätte dann die Beteiligungen nicht einwerben können. Jeweils wäre es nicht dazu gekommen, daß die vom Kläger eingezahlten 115.000 DM zu vertragsfremden Zwecken verwandt worden und verlustig gegangen seien.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages seien für den Beklagten Handlungspflichten zugunsten des Klägers als künftigem Anleger begründet worden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Der Beklagte übernahm in der von D. -L. und P. gegründeten Publikums-KG die Stellung des Treuhandkommanditisten. Bei einer solchen vertraglichen Gestaltung erwirbt der Kapitalanleger nur eine mittelbare Beteiligung. Allein der Treuhandkommanditist ist Mitglied der KG und Inhaber der Rechte und Pflichten, die aus der Kommanditbeteiligung erwachsen. Er hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen; denn nur dann kann er seine Treuhänderpflichten erfüllen, vor allem die für den Anlagegesellschafter besonders wichtigen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte ausüben. Sieht sich der Treuhandkommanditist dazu nicht in der Lage oder hält er dies für unzumutbar, so muß er die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, daß die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f).
Entsprechendes gilt im Streitfall für die Pflicht des Beklagten, im Hinblick auf seine Stellung als Treuhänder der noch zu werbenden mittelbaren Kommanditisten das von D. -L. und P. initiierte Anlagemodell darauf
zu überprüfen, ob die vertragsgemäße Verwendung der Anlagegelder sichergestellt war.

b) Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfungspflicht rechtsfehlerfrei aus dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages hergeleitet. Dabei ging es nicht um eine unzulässige Vermengung von Verträgen, wie die Revision meint, sondern um eine Gesamtschau der im Gesellschaftsvertrag einerseits, dem Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages andererseits niedergelegten treuhänderischen Pflichten des Beklagten gegenüber den zukünftigen Anlegern. Diesen Pflichten mußte der Beklagte insgesamt, nicht nur bezüglich des Gesellschaftsvertrages, Rechnung tragen. Denn er hatte den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und kannte das Treuhandangebot, das die Anleger bei Zeichnung einer mittelbaren Kommanditbeteiligung an ihn zu richten hatten.
aa) Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag dem Treuhandkommanditisten nicht ohne weiteres die Kontrolle, daß die Anlegergelder vertragsgemäß verwandt wurden. Gemäß § 17 Nr. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrages konnte mit der Mittelverwendungskontrolle ein anderer, von der Geschäftsführung der KG bestellter Treuhänder beauftragt sein. War das aber nicht geschehen, hatte der Treuhandkommanditist die Mittelverwendungskontrolle zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Vertragsangebots).
bb) Aufgrund der vorbeschriebenen Regelung kam - für den Beklagten erkennbar - in Betracht, daß zu seinem Treuhandauftrag die Mittelverwendungskontrolle gehörte. Von der Verpflichtung, sich hierauf einzustellen, war er nur befreit, sofern ein Zahlungstreuhänder eingesetzt war und dieser die Mit-
telverwendungskontrolle ausübte. Letzteres war hier indes nicht der Fall. Die Geschäftsführung der KG hatte, wie die Revision eingeräumt hat, keinen Kontrolleur für die Mittelverwendung bestellt.

c) Für den Beklagten begründete der Umstand, daß er der KG als Treuhandkommanditist beigetreten war und als solcher - solange es keinen besonderen Mittelverwendungstreuhänder gab - die Mittelverwendungskontrolle innehatte , Pflichten gegenüber den zukünftigen Anlegern schon vor dem Abschluß eines Treuhandvertrages (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Er mußte sicherstellen, daß von Anfang an sämtliche Anlagegelder in seine (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. S. 1 Abschnitt "Mittelverwendungskontrolle" des Prospekts) gelangten. Sonst konnte er nicht auftragsgerecht deren Verwendung zu vertraglichen Zwecken gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Treuhänder Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten.
aa) Die Überprüfung hatte spätestens zu erfolgen, nachdem die KG zum Handelsregister angemeldet (Eintragung am 2. Oktober 1997) und damit das Anlagemodell "einsatzbereit" war. Denn die Mittelverwendungskontrolle mußte naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger - wie der Kläger ab dem 6. Dezember 1997 - Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. Es ist deshalb nicht erheblich, daß der Beklagte erst Ende 1998 von der "Aktivierung" der KG und dem Eingang der Anlagegelder erfuhr.
bb) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hätte die vorbeschriebene Prüfung ergeben, daß das prospektierte Beitrittsverfahren eine unkontrollierte Mittelabzweigung für vertragsfremde Zwecke zuließ.
Die Anleger sollten ihre Einlage nicht auf ein vom Treuhänder kontrolliertes Konto, sondern unmittelbar auf ein Konto der KG überweisen (vgl. Absatz 1 Satz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Damit war die Mittelverwendungskontrolle im Grunde ausgehebelt; sie konnte sich von vornherein nur auf die Einlagen erstrecken, die die KG dem Treuhänder mitteilte und in dessen Mitverfügungsbefugnis übertrug.
Es kam hinzu, daß für das Zustandekommen des Treuhandvertrages ein Zugang der Annahmeerklärung des Treuhänders beim Anleger nicht erforderlich sein sollte (§ 1 Nr. 3 Satz 2 des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrags ). Das eröffnete - wie geschehen - den Initiatoren D. -L. und P. die Möglichkeit, dem Treuhänder, hier also dem Beklagten, die mit der Zeichnung der Einlage erklärten Treuhandangebote der Anleger nicht zur Gegenzeichnung vorzulegen, so daß er von den eingeworbenen Beteiligungen nichts erfuhr. Die Anleger mußten keinen Verdacht schöpfen, weil die Erklärung des Treuhänders über die Annahme ihres Vertragsangebots scheinbar abredegemäß ausblieb.
Nach Eingang der Zahlung "und nach Beginn der ertragsorientierten Anlage" hätten die Anleger allerdings, worauf die Revision hinweist, eine Bestätigung des Treuhänders über ihre KG-Beteiligung erhalten sollen (Absatz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Diese, übrigens ziemlich unbestimmte , Regelung konnte für eine wirksame Mittelverwendungskontrolle nicht
genügen. Sie änderte nichts daran, daß die Anlegergelder, ohne daß es einer Freigabe durch den Treuhänder bedurfte, auf ein Konto der KG fließen sollten und damit seiner Kontrolle entzogen waren.
2. Der Beklagte ist wegen Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig geworden. War die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nämlich nicht gesichert und konnte der Beklagte das bei gehöriger Prüfung - zu der er gegenüber den künftigen Anlegern aufgrund der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Stellung als Treuhandkommanditist und im Hinblick auf den noch abzuschließenden Treuhandvertrag (vgl. Senatsurteil aaO) verpflichtet war - erkennen, durfte er nicht untätig bleiben. Er hätte auf Abänderung vor Werbung der ersten (mittelbaren) Kommanditisten hinwirken müssen. Ließen sich die KG oder die Betreiber des Anlagemodells darauf nicht ein, hätte er aus der KG ausscheiden, ihr und den Initiatoren die Werbung mit dem Prospekt verbieten und soweit möglich Interessenten in geeigneter Weise unterrichten müssen. In beiden Fällen wäre nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Entweder wären die Mißbrauchsmöglichkeiten beseitigt und der Verlust der Anlagegelder durch Abzweigung zu vertragsfremden Zwecken verhindert worden, oder das Anlagemodell hätte nicht durchgeführt werden können , weil der Beklagte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung gestanden hätte.
3. Für die Schadensberechnung ist davon auszugehen, daß der Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten an die KG gezahlte Einlagen in Höhe von insgesamt 115.000 DM verlor. Die Revision beanstandet zwar diese Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Die Rüge
greift aber nicht durch; der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
4. Die Revision weist jedoch darauf hin, daß sich aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen ergebe, daß die KG Zinszahlungen geleistet habe. Solche Vorteile müßte sich der Kläger - wie die Revisionserwiderung nicht bezweifelt - auf den geltend gemachten Schaden (115.000 DM) anrechnen lassen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen zur Klärung , ob dem Kläger Zinsen in Höhe von 17.187,50 DM zugeflossen sind.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.
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aa) Eine Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Tatsachen setzt nach anerkannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass sich die behauptete Täuschung auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24 mwN). Entsprechend dieser Abgrenzung hat der Senat Angaben von Vermittlern zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnungen wiederholt als bloße werbende Anpreisungen und nicht als Tatsachenangaben eingeordnet (Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 25 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440 Rn. 31, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234 Rn. 30 und vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 32).
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Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 151/09
vom
28. Januar 2010
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2010 durch den
Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und
Tombrink

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2009 - 5 U 4626/08 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: bis 25.000 €.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist unbegründet. Nachdem der Senat in den Parallelverfahren III ZR 108/08 und III ZR 109/08, denen im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte zu Grunde lagen, mit Urteilen vom 19. November 2009 (ZIP 2009, 2446 und 2449) die von der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, soweit sie entscheidungserheblich sind, zum Nachteil des Beklagten beantwortet hat, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich.

2
Nach diesen Entscheidungen gilt zusammengefasst Folgendes:
3
Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen , ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449, 2450 Rn. 17 ff). Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die - wie der Kläger und seine Ehefrau - dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (aaO S. 2451 Rn. 29). Bei Verletzung dieser Pflicht haftet der Beklagte auf den so genannten Zeichnungsschaden (aaO S. 2452 Rn. 33). Seine Haftung scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
4
Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen diese Grundsätze angewandt. Soweit der Senat in dem Verfahren III ZR 109/08 dem Beklagten vorbehalten hat, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung seiner Informationspflichten nicht möglich war (aaO S. 2452 Rn. 30), liegt hier - anders als in jenem Streitfall - eine Feststellung des Berufungsgerichts zu diesem Gesichtspunkt vor. Dieses hat ausgeführt , dem Beklagten sei es (als ultima ratio) möglich gewesen, sich an die wirt- schaftliche Fachpresse mit der Information zu wenden, dass bei dem Fonds eine durchgehende prospektgemäße Mittelverwendungskontrolle nicht sichergestellt sei. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
5
einer Von weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.08.2008 - 6 O 17883/06 -
OLG München, Entscheidung vom 21.04.2009 - 5 U 4626/08 -
16
Ob derartige vorvertragliche Hinweispflichten bestehen und wie weit sie gehen, hängt vom Einzelfall ab. Sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten. Ein Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten besteht aber - im Verhältnis zu den jeweils im Anlagemodell vorgesehenen Vertragspartnern – jedenfalls grundsätzlich (typischerweise) nicht in Bezug auf den Inhalt der abzuschließenden Verträge, wenn und soweit ein durchschnittlicher Anlageinteressent die (zukünftige) Vertragslage anhand der ihm mit dem Anlageprospekt vorgelegten Vertragstexte hinreichend deutlich erfassen kann. Denn von diesem muss erwartet werden, dass er die ihm vorgelegten Verträge (Vertragsentwürfe) durchliest und sich mit ihrem Inhalt vertraut macht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.
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a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

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1. Bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter stehen nach § 334 BGB Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu. Dementsprechend muss sich der geschädigte Dritte - nicht anders als bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten (§§ 334, 242 BGB analog; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250 und 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 35; Senat, Urteil vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 384 f mwN) - ein Mitverschulden des Vertragspartners des Versprechenden nicht nur dann zurechnen lassen, wenn dieser sein Erfüllungsgehilfe gewesen ist und insoweit § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift.

(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

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1. Bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter stehen nach § 334 BGB Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu. Dementsprechend muss sich der geschädigte Dritte - nicht anders als bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten (§§ 334, 242 BGB analog; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250 und 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 35; Senat, Urteil vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 384 f mwN) - ein Mitverschulden des Vertragspartners des Versprechenden nicht nur dann zurechnen lassen, wenn dieser sein Erfüllungsgehilfe gewesen ist und insoweit § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

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1. Bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter stehen nach § 334 BGB Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu. Dementsprechend muss sich der geschädigte Dritte - nicht anders als bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten (§§ 334, 242 BGB analog; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250 und 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 35; Senat, Urteil vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 384 f mwN) - ein Mitverschulden des Vertragspartners des Versprechenden nicht nur dann zurechnen lassen, wenn dieser sein Erfüllungsgehilfe gewesen ist und insoweit § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 368/03
Verkündet am:
13. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zu den Pflichten eines von dem Vermittler von Börsentermingeschäften eingeschalteten
Rechtsanwalts, über dessen Treuhandkonto die Einzahlungen
der Anleger zu deren "Sicherheit" weiterzuleiten waren.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 12. Zivilsenat, vom 29. November 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe


Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.
27
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR267/12
vom
15. Mai 2014
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
In Fällen der Rechts- und Steuerberaterhaftung bestimmen sich Beweiserleichterungen
für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden
nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises (Bestätigung von BGHZ 123, 311).
BGH, Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape, Grupp und die
Richterin Möhring
am 15. Mai 2014

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Oktober 2012, berichtigt durch Beschluss vom 17. Januar 2013, wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Der Streitwert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 185.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch in derSache keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
2
1. Unter welchen Voraussetzungen in Fällen der Rechtsberaterhaftung für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zugunsten des Mandanten Beweiserleichterungen in Betracht kommen, lässt sich der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen, die bereits durch das Grundsatzurteil vom 30. September 1993 (IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311) begründet worden ist. Es handelt sich um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises. Vorausgesetzt ist demnach ein Sachverhalt, der nach der Lebenserfahrung aufgrund objektiv deutlich für eine bestimmte Reaktion sprechender Umstände einer typisierenden Betrachtungsweise zugänglich ist. Dies ist anzunehmen, wenn bei zutreffender rechtlicher Beratung vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus allein eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 314 ff; vom 30. März 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351, 1352; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 Rn. 8 ff; st.Rspr.).
3
Demgegenüber vermag auf anderem Gebiet ergangene Rechtsprechung zum aufklärungsrichtigen Verhalten weder Klärungs- noch Rechtsfortbildungsbedarf zu begründen. Dies gilt auch für die neueren Entscheidungen zur Anlageberatungshaftung (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 318/10, BKR 2013, 212; vgl. auch Schwab, NJW 2012, 3274). Danach besteht zu Lasten des Anlageberaters eine zur Beweislastumkehr führende widerlegbare tatsächliche Vermutung, dass der Schaden bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht eingetreten wäre. Sie wird mit dem besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigt und greift auch dann ein, wenn der pflichtgemäß aufgeklärte Anleger verschiedene Handlungsalternativen gehabt hätte (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, aaO Rn. 28 ff; vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 19 f). Auf Umstände, die nach der Lebenserfahrung typischerweise die Annahme eines bestimmten Geschehensablaufs rechtfertigen , ist diese Rechtsprechung wegen ihrer Begründung aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht angewiesen.

4
Mit dem Ansatz einer widerlegbaren tatsächlichen Vermutung hat sich der Senat schon in seinem Grundsatzurteil vom 30. September 1993 (aaO S. 313 ff) auseinandergesetzt und entschieden, dass nur die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu einer angemessenen Risikoverteilung zwischen rechtlichem Berater und Mandanten führen. Daran wird festgehalten.
5
2. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Gehörsverstöße hat der Senat geprüft. Sie liegen nicht vor. Auch die dem Berufungsgericht vorgeworfene Willkür ist nicht anzunehmen. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Kayser Gehrlein Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 17.06.2011 - 3 O 240/08 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 04.10.2012 - 4 U 177/11 -
27
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

23
(2) Ob der vorliegende Ansatz sogar zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich nach dem hier vertretenen Standpunkt in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden. Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren muss jedenfalls sein, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

18
3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich auch mit den übrigen Rügen der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat. Anzumerken ist allerdings: Sollten die Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach vorliegen, jedoch nicht festgestellt werden können, dass die Beklagte in die Gewährung des Darlehens involviert war, wird erneut zu prüfen sein, ob zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten und der Gewährung des Darlehens durch den Zedenten noch ein Zurechnungszusammenhang besteht, der von der Revision mit bedenkenswerten Erwägungen in Frage gestellt wird.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

10
a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 140/01 Verkündet am:
5. November 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Anknüpfung an den angemessenen Unterhalt des Schenkers in § 528 Abs. 1
Satz 1 BGB verweist den Schenker auf einen Unterhalt, der nicht zwingend seinem
bisherigen individuellen Lebensstil entsprechen muß, sondern der objektiv seiner
Lebensstellung nach der Schenkung angemessen ist.
BGH, Urt. v. 5. November 2002 - X ZR 140/01 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Offenburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 1. Juni 2001 verkündete Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - aufgehoben.
Die Anschlußberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte ist das einzige Kind der im Jahre 1921 geborenen Klägerin. Die Parteien streiten um einen Rückforderungsanspruch in Form wiederkehrender Teilwertersatzleistungen, den die Klägerin aus mehreren Schenkungen an die Beklagte herleitet und darauf stützt, daß sie außerstande sei, ihren angemessenen Unterhalt zu bestreiten.
Im Jahre 1989 übertrug die Klägerin der Beklagten im Wege der vorweggenommenen Erbfolge eine Eigentumswohnung in H. . An dem Wohnungseigentum besteht zugunsten der Klägerin ein lebenslanger unentgeltlicher Nießbrauch. Die Wohnung, die über eine Wohnfläche von ca. 130 m² verfügt, wird von der Klägerin genutzt.
Im Oktober 1994 wandte die Klägerin der Beklagten ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück in O. zu. Das Haus wird von der Beklagten und ihrer erwachsenen Tochter bewohnt.
Im März 1996 übertrug die Klägerin der Beklagten Anteile an zwei Immobilienfonds der B. GmbH in M. über nominal 400.000,-- DM ("Fonds Nr. 6") und 200.000,-- DM ("Fonds Nr. 7").
In der Zeit von 1988 bis Anfang der 90er Jahre schenkte die Klägerin beiden Kindern der Beklagten sowie zwei Bekannten jeweils 100.000,-- DM.
Im Herbst 1996 veräußerte die Klägerin Fondsanteile für insgesamt 244.500,-- DM. Dabei handelte es sich um das restliche ihr noch verbliebene Vermögen. Diesen Betrag brauchte die Klägerin bis Ende des Jahres 1998 auf. Sie wandte in diesem Zeitraum unter anderem caritativen Organisationen insgesamt 48.000,-- DM zu.
Seit Frühjahr 1999 zahlt die Beklagte das monatliche Wohngeld und die Nebenkosten für die von der Klägerin genutzte Eigentumswohnung. Diese Zahlungen betrugen zunächst 525,-- DM, später 587,-- DM monatlich.
Ab Juni 1999 erhielt die Klägerin darlehensweise Hilfe zum Lebensunterhalt in Höhe von zunächst monatlich 420,-- DM und später zwischen 1.316,-- DM und 1.555,-- DM. Außerdem bezieht sie ein monatliches Pflegegeld in Höhe von 435,-- DM.
Im Jahre 1989 erlitt die Klägerin eine Schenkelhalsfraktur, in deren Folge sie sich mehreren Operationen unterziehen mußte und die zu einer bleibenden Gehbehinderung führte.
Die Klägerin beziffert ihren angemessenen zusätzlichen Unterhaltsbedarf auf 3.590,-- DM monatlich und ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, monatliche Teilwertersatzleistungen bis zur Erschöpfung des Gegenwertes der ihr schenkweise zugewandten (Vermögens-)Gegenstände zu leisten.
Die Beklagte meint demgegenüber, die Klägerin sei bereits nicht bedürftig. Sie müsse zuerst den ihr zustehenden unentgeltlichen Nießbrauch verwerten und in eine Mietwohnung umziehen, um die Veräußerung der Eigen-
tumswohnung zu ermöglichen. Die Klägerin habe sich zudem grob fahrlässig um ihr Vermögen gebracht. Von ihrem, der Beklagten, monatlichen Einkommen könne sie ohne Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts neben der Zahlung des Wohngeldes für die Eigentumswohnung keinen weiteren Unterhalt leisten.
Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs wegen der Schenkung des Hausgrundstücks in O. zunächst durch Teil- und Grundurteil zur Zahlung von 17.500,-- DM und von weiteren 37.500,-- DM in zehn Raten à 3.500,-- DM und einer 11. Rate von 2.500,-- DM beginnend mit dem 1. Mai 2000 verurteilt. Die Klage auf Teilwertersatzleistungen wegen der Schenkung der Immobilienfondsanteile hat das Landgericht dem Grund nach für gerechtfertigt erklärt. Sodann hat das Landgericht die Beklagte durch Schlußurteil zur Zahlung von weiteren 204.000,-- DM, dem angenommenen derzeitigen Wert der Anteile des Fonds Nr. 6, verurteilt, zu zahlen in monatlichen Raten von jeweils 3.500,-- DM in der Zeit vom 1. April 2001 bis zum 1. Januar 2006 und einer weiteren Rate in Höhe von 1.000,-- DM, zu zahlen am 1. März 2001. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen das Teil- und Grundurteil haben beide Parteien, gegen das Schlußurteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat im Verhandlungstermin zu Protokoll des Berufungsgerichts Anschlußberufung erhoben , mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur monatlichen Zahlung von 3.500,-- DM bis zur Erschöpfung des Gegenwertes des Immobilienfonds Nr. 6 über nominal 400.000,-- DM angestrebt hat. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Beklagten insgesamt zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin das Teil- und Grundurteil des Landgerichts abgeändert. Es hat die
Beklagte verurteilt, an die Klägerin regelmäßig wiederkehrende Leistungen in Höhe des zur Deckung des angemessenen Unterhalts der Klägerin erforderlichen Betrages von derzeit 3.500,-- DM pro Monat bis zur Erschöpfung des Gegenwertes des Grundstücks in O. zu zahlen. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin regelmäßig wiederkehrende Leistungen zur Deckung des angemessenen Unterhalts der Klägerin von derzeit monatlich 3.500,-- DM bis zur Erschöpfung des Gegenwertes des Fonds Nr. 6 über nominal 400.000,-- DM zu zahlen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, zur Verwerfung der Anschlußberufung der Klägerin als unzulässig und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.1. Das Berufungsgericht hat auf die Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte zur Leistung von Teilwertersatzleistungen aus dem Immobilienfonds Nr. 6 bis zur Erschöpfung seines Gegenwertes in Höhe von nominal 400.000,-- DM verurteilt. Die Klägerin hat die Anschlußberufung in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll des Berufungsgerichts erklärt.
Die Anforderungen an Form und Begründung der Anschlußberufung gegen das am 10. Januar 2001 verkündete Schlußurteil des Landgerichts richten sich nach § 522 a Abs. 1 ZPO in seiner bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung, im folgenden a.F. (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Danach erfolgt die Einlegung der Anschlußberufung durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht. Eine in der mündlichen Verhandlung abgegebene und protokollierte Erklärung ist nicht ausreichend (BGHZ 33, 169, 173 m.w.N.).
Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte in derselben mündlichen Verhandlung die Zurückweisung der Anschlußberufung beantragt hat. Dies hat nicht zu einer Heilung des Formfehlers geführt. Nach § 295 ZPO kann die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift zwar nicht mehr gerügt werden, wenn die an sich zur Rüge berechtigte Partei in Kenntnis eines Formverstoßes gleichwohl weiterverhandelt. Jedoch gilt dies nur für solche Formvorschriften, die allein dem Schutz der privaten Interessen dieser Partei dienen (MünchKomm. /Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 295 Rdn. 6; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 295 Rdn. 4; Zöller/Geimer/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 295 Rdn. 2). Daran fehlt es, wenn das Gesetz die Prüfung von Amts wegen vorschreibt (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, aaO; MünchKomm./Prütting, ZPO, aaO, Rdn. 27). Dies ist bei § 522 a Abs. 1 ZPO a.F. der Fall. Denn die Frage nach Form und Inhalt der Anschlußberufung betrifft die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs. Sie ist stets von Amts wegen zu beachten und deshalb der Disposition der Parteien entzogen (Stein/Jonas/Leipold, aaO, § 295 Rdn. 19; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 518 Rdn. 24).
2. Die insoweit von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge aus §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO mit der sie eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht durch das Berufungsgericht geltend macht, geht fehl. Ein Fall des § 278 Abs. 3 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht auf die fehlende Anschlußberufungsschrift gestützt hat. Eine Rechtspflicht des Gerichts, rechtzeitig zur Heilung von Formmängeln beizutragen , besteht nicht (BGH, Beschl. v. 22.05.1985 - IV ZB 24/85, VersR 1985, 767).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Notbedarf der Klägerin im Sinne von § 528 BGB bejaht und dazu ausgeführt, die Klägerin sei unstreitig außerstande , mit ihren Einkünften von monatlich 555,-- DM ihren angemessenen Unterhalt zu bestreiten. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Notbedarf der Klägerin entfalle nicht im Hinblick auf das - nach § 1059 Abs. 1 BGB nicht veräußerungsfähige - Nießbrauchsrecht der Klägerin an der von ihr bewohnten Eigentumswohnung. Die Klägerin sei nicht verpflichtet, die Ausübung des Nießbrauchsrechts Dritten zu überlassen oder auf dieses zugunsten der Beklagten ganz zu verzichten, um so eine Veräußerung der Eigentumswohnung zu ermöglichen.
Dem hält die Revision entgegen, der Rückforderungsanspruch aus § 528 BGB setze nach allgemeiner Auffassung voraus, daß der Anspruchsteller zunächst seine eigene Vermögenssubstanz in ihrer Gesamtheit einsetze. Dies beinhalte auch die Verpflichtung des Berechtigten, seinen Lebensbedarf in Notzeiten durch Änderung seiner bisherigen Lebensweise einzuschränken. Die
Klägerin sei deshalb verpflichtet, unter Verzicht auf den Nießbrauch an der von der Beklagten mehrfach angebotenen Veräußerung der Eigentumswohnung mitzuwirken. Dem stehe auch nicht entgegen, daß sich die Beklagte gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet habe, die Wohnung zu Lebzeiten der Klägerin nicht zu veräußern. Denn der durch die Veräußerung zu erzielende Erlös in Höhe von 500.000,-- DM solle gerade nicht der Beklagten, sondern der Klägerin zugute kommen.
Die Revision bleibt insoweit ohne Erfolg. Der Nießbrauch an der von der Klägerin bewohnten Eigentumswohnung gehört zwar zu ihrem Vermögen. Eine Veräußerung des Nießbrauchs ist jedoch gemäß § 1059 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Der Nießbrauch stellt für die Klägerin damit kein Vermögen dar, das sie einsetzen könnte, um ihren Unterhaltsbedarf zu decken. Vielmehr ist ihr Unterhaltsbedarf teilweise - soweit es um ihren Wohnbedarf geht - durch die Ausübung des Nießbrauchs gedeckt. Von der Klägerin kann nicht verlangt werden, diese Rechtsposition mit der Folge aufzugeben, ihren Unterhaltsbedarf zu vergrößern. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn mit der Ausübung des Nießbrauchs mehr als der "angemessene Unterhalt" im Sinne von § 528 Abs. 1 BGB gedeckt wäre. Insoweit hat der erkennende Senat entschieden , daß der Tatrichter eine unabhängige eigenständige unterhaltsrechtliche Beurteilung vorzunehmen hat, bei der er hinsichtlich der Einordnung des von einer Inanspruchnahme zu verschonenden Vermögens nicht an die vom Sozialhilferecht vorgegebenen Grenzen gebunden ist (Sen.Urt. v. 11.07.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488, 3491).
Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen halten einer Überprüfung durch die Revision stand. Dabei be-
darf es an dieser Stelle keiner Entscheidung der Frage, ob die Klägerin eine Wohnung mit einer Wohnfläche von ca. 130 m² für sich beanspruchen kann. Denn jedenfalls wird die Entscheidung des Berufungsgerichts von den Umständen des Einzelfalls getragen. Gegen die vom Berufungsgericht insoweit getroffenen Feststellungen hat die Revision keine Rügen erhoben. Ausgehend hiervon unterliegt es keinem Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht der Klägerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und ihren angegriffenen Gesundheitszustand einen Umzug in eine andere (kleinere) Wohnung nicht zumutet. Dabei kommt hinzu, daß die Klägerin, wie das Berufungsgericht weiter ausführt, aufgrund des in dem Schenkungsvertrag vereinbarten Veräußerungsverbots habe darauf vertrauen dürfen, für den Rest ihres Lebens in ihrer gewohnten Umgebung verbleiben zu können. Aus diesem Grunde greift auch die weitere Rüge der Revision nicht, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach § 1059 Abs. 2 BGB jedenfalls eine Überlassung des Nießbrauchs an einen Dritten in Betracht komme. Wenn die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, es sei auch eine Lösung denkbar, wonach zwar eine Veräußerung der Eigentumswohnung stattfinde , die Klägerin aber gleichwohl in der Wohnung verbleiben könne, so hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, die dieses Ergebnis tragen könnten. Die Revision hat nicht gerügt, daß das Berufungsgericht dabei Vortrag der Beklagten übergangen habe.
III. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entfällt der mit Blick auf den ungedeckten Unterhaltsbedarf der Klägerin dem Grunde nach zu bejahende Anspruch nach § 528 Abs. 2 BGB auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach den Zuwendungen an die Beklagte weitere Schenkungen an Dritte, insbesondere an caritative Einrichtungen, vorgenommen hat. Insoweit hat das Berufungsge-
richt die Auffassung vertreten, diese seien bereits deshalb nicht vor einer Inan- spruchnahme der Beklagten zurückzufordern, weil die insoweit bedachten Organisationen erklärt hätten, nicht mehr bereichert zu sein. Zwar fehle eine solche Bescheinigung für eine Zuwendung von 8.000,-- DM an das ...; jedoch spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß Spendengelder nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht wertbeständig angelegt, sondern für besondere Verwendungszwecke eingesetzt würden und nicht zu einem beständigen Vermögensvorteil des Verwenders führten.
Die Revision rügt, die bloße Weigerung der bedachten Organisationen, die Schenkungen zurückzugewähren, reiche für den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Entreicherung nicht aus. Den Schreiben der bedachten Organisationen sei nicht zu entnehmen, daß die Zuwendungen nicht für Zwecke verwendet worden seien, die über ihren normalen Bedarf hinausgingen. Im Hinblick auf die Zuwendung an das ... könne auch nicht zugunsten der Klägerin von einem Beweis des ersten Anscheins ausgegangen werden. Eine tragfähige Vermutung dafür, Spendengelder würden nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu besonderen Verwendungszwecken eingesetzt und führten deshalb nicht zu einem beständigen Vermögensvorteil des Verwenders, existiere nicht. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl von einem Anscheinsbeweis ausgegangen sei, so hätte es die Beklagte zuvor auf seine Auffassung hinweisen müssen. Die Beklagte hätte dann vorgetragen und unter Beweis gestellt , daß die 8.000,-- DM, die die Klägerin dem ... zugewendet habe, dort noch vorhanden seien.
Diese Rügen hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht wiederholt; sie sind im Ergebnis auch nicht berechtigt. Die Auffas-
sung des Berufungsgerichts, die von der Klägerin bedachten Organisationen seien nicht mehr bereichert, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Wenn ein erlangter Gegenstand weggegeben oder verbraucht worden ist, besteht eine Bereicherung nur fort, soweit sich der Empfänger damit noch vorhandene Vermögensvorteile geschaffen hat, indem er beispielsweise Anschaffungen getätigt , Schulden getilgt oder soweit er durch die Verwendung Ausgaben erspart hat, die er notwendigerweise auch sonst gehabt hätte (BGHZ 118, 383, 386). Daß dies bei den von der Klägerin mit den Spenden bedachten Organisationen der Fall ist, hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen. Aus den zur Begründung herangezogenen Schreiben ergibt sich, daß die Beträge jeweils zur Erfüllung gemeinnütziger oder wissenschaftlicher Zwecke verwendet worden sind. Anhaltspunkte dafür, daß die Organisationen mit dem Erlangten noch vorhandene Vermögenswerte geschaffen haben, sind demgegenüber nicht ersichtlich.
Dies gilt auch für die Zuwendung an das ... in Höhe von 8.000,-- DM, für die kein Verwendungsnachweis vorliegt. Denn der vom Berufungsgericht aufgestellte Erfahrungssatz, daß Spendengelder nicht investiert und zu einem Vermögensvorteil der Organisationen werden, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Zur Widerlegung genügt nicht die Behauptung der Beklagten, die Beträge seien "dort noch vorhanden". Aus dieser Behauptung ergibt sich nicht, daß gerade diese Beträge von der Verwendung für die mit der Spende verfolgten Zwecke ausgenommen worden sind, oder daß sich der Empfänger der Spende gerade mit diesen Mitteln und gegebenenfalls welche Vermögensvorteile verschafft hat.
IV. Das Berufungsgericht hat den Rückforderungsanspruch nach § 529 Abs. 1 1. Fall BGB auch nicht deshalb als ausgeschlossen angesehen, weil die Klägerin ihre Bedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe. Das Berufungsgericht hat dabei die Auffassung vertreten, angesichts der Tatsache , daß das beträchtliche Vermögen der Klägerin ganz überwiegend der Beklagten zugeflossen sei, könne der Ausschlußtatbestand des § 528 Abs. 1 1. Fall BGB nur bei einem besonders krassen und verschwenderischen Verhalten der Klägerin durchgreifen. Dies sei nicht anzunehmen. Der Verbrauch ihres restlichen Vermögens von 244.500,-- DM in der Zeit von Ende 1996 bis Ende 1998 begründe den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auch deshalb nicht, weil die Klägerin nach ihrer unwidersprochenen Darstellung davon neben den Spenden in Höhe von 48.000,-- DM Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 42.000,-- DM habe begleichen müssen und 8.500,-- DM als Vorsorge für die eigene Beerdigung sowie 2.500,-- DM für eine Zahnbehandlung aufgewandt habe. Der sich nach dem Abzug dieser außerordentlichen Kosten ergebende monatliche Durchschnittsverbrauch von 5.980,-- DM sei bei miet- und nebenkostenfreiem Wohnen der Klägerin zwar sehr hoch und werde auch nicht plausibel erklärt; jedoch könne angesichts des Umstandes, daß die Klägerin mit ihrem baldigen Ableben gerechnet habe, nicht von einem verschwenderischen Umgang mit dem letzten vorhandenen Vermögen gesprochen werden.
Auch die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich des § 529 Abs. 1 1. Fall BGB nicht in einer mit der Vorschrift unvereinbaren Weise eingeschränkt. In § 529 Abs. 1 BGB ist eine Billigkeitsregelung getroffen, die durch
Sanktionierung dieses Verhaltens den Beschenkten vor Verschwendungen des Schenkers schützen soll, durch die dieser sich arm macht und, obwohl bei der Schenkung damit nicht zu rechnen war, selbst bedürftig wird (MünchKomm. /Kollhosser, BGB, 3. Aufl., § 529 Rdn. 2). Dabei verlangt § 529 Abs. 1 1. Fall BGB für den Ausschluß des Rückgabeanspruchs zumindest grobe Fahrlässigkeit. Diese liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und dasjenige nicht beachtet wird, was jedem einleuchten mußte (BGHZ 10, 14, 16 m.w.N.). Als Beispiele für die vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung einer Notlage im Sinne von § 529 Abs. 1 BGB werden deshalb Verschwendung, Spielen oder (unseriöse) Spekulationen genannt (Soergel/Mühl/Teichmann, 12. Aufl., § 529 Rdn. 2; RGRK (Mezger), BGB, 12. Aufl., § 529 Rdn. 2). Bei der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, handelt es sich im wesentlichen um eine Tatfrage, die einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur insoweit zugänglich ist, als Verstöße gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (BGHZ 10, aaO).
Derartige Fehler liegen nicht vor. Zwar ist ein monatlicher Verbrauch von rund 6.000,-- DM bei miet- und nebenkostenfreiem Wohnen sehr hoch und zeigt, daß die Klägerin sich in ihrer Lebensführung nicht eingeschränkt hat, sondern sich an ihrem Lebensstandard vor den Schenkungen orientiert hat. Daß die Klägerin mehr für sich verbraucht hat, als sie auch bei einem gehobenen Lebensstil gebraucht hätte, mag ihr in Form einfacher Fahrlässigkeit vorzuhalten sein. Eine grobe Fahrlässigkeit konnte der Tatrichter in diesem Zusammenhang jedoch ohne Rechtsfehler verneinen.
In seine Wertung hat das Berufungsgericht dabei rechtsfehlerfrei einbe- zogen, daß die Klägerin mit ihrem baldigen Tode gerechnet hat. Denn entgegen der Auffassung der Revision ist der Vortrag der Klägerin, sie habe seit ihrem Unfall im Jahre 1989, bei dem die damals 68-jährige Klägerin eine Schenkelhalsfraktur erlitten hatte, damit gerechnet, bald sterben zu müssen, nicht deshalb unglaubhaft, weil sie heute noch lebt. Zwischen den Parteien ist unstreitig , daß sich die Klägerin seit ihrem Unfall mehreren Operationen und zahlreichen Kranken- und Reha-Behandlungen unterziehen mußte. Es widerspricht weder allgemeinen Denkgesetzen noch Erfahrungssätzen, wenn das Berufungsgericht die Überzeugung gewonnen hat, daß die Klägerin auch über einen Zeitraum von mehreren Jahren damit gerechnet hat, sie werde nicht mehr lange leben.
2. Ohne Rechtsfehler ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin nach den streitgegenständlichen Schenkungen vorgenommenen Spenden in Höhe von insgesamt 48.000,-- DM begründeten ebenfalls nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Herbeiführung einer Notlage. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Zuwendungen der Klägerin an caritative Einrichtungen hätten zwar zur Herbeiführung der Bedürftigkeit beigetragen, jedoch lägen die vergleichsweise geringen Beträge von jeweils 10.000,-- DM bis 15.000,-- DM angesichts der damaligen Verhältnisse und der nach Ansicht der Klägerin nur noch geringen Lebenserwartung im Rahmen der "Sozialadäquanz".
Auch dies ist bei einer an den Maßstäben des § 286 ZPO orientierten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zu beanstanden. Die Würdigung der Vorinstanzen, daß sich die Schenkungen noch im Rahmen der "Sozialadä-
quanz" gehalten hätten und deshalb nicht als vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung einer Notlage im Sinne von § 529 Abs. 1 1. Fall BGB anzusehen sind, erweist sich weder als Verstoß gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze. Dies gilt auch, wenn man - mit der Revision - die Zuwendungen an die M. zusammenrechnet und damit berücksichtigt, daß diese in dem fraglichen Zeitraum insgesamt 30.000,-- DM erhalten hat. Zwar ist ein solcher Betrag auch bei den Vermögensverhältnissen der Klägerin nicht als vergleichsweise gering zu bezeichnen. Zu berücksichtigen ist aber, daß die Klägerin in ganz erheblichem Umfang auf ärztliche Hilfe angewiesen war. Wenn sie das Bedürfnis hatte, der medizinischen Forschung einen solchen Betrag zur Verfügung zu stellen, so ist die Beurteilung des Berufungsgerichts , daß es sich dabei nicht um grob fahrlässiges Verhalten gehandelt hat, im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
3. Nicht zu beanstanden ist es schließlich, wenn das Berufungsgericht bei der Frage, ob die Beklagte ihre Notlage in vorwerfbarer Weise selbst herbeigeführt hat, die Schenkungen aus den 90er Jahren an ihre Bekannten sowie die Schenkungen an die beiden Kinder der Beklagten in Höhe von jeweils 100.000,-- DM unberücksichtigt gelassen hat.
Die Rüge der Revision, auch ein vor den streitgegenständlichen Schenkungen liegendes schuldhaftes Verhalten des Schenkers könne den Ausschluß des Rückforderungsanspruchs mitbegründen, greift nicht durch. Der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 529 Abs. 1 1. Fall BGB besteht darin, einen Ausgleich zwischen dem Bedürfnis des Schenkers und dem Vertrauen des Beschenkten auf die Rechtsbeständigkeit des schenkweisen Erwerbs zu schaffen. Wenn die Bedürftigkeit des Schenkers schon durch die Schenkung selbst ge-
schaffen wurde oder zum Zeitpunkt der Schenkung vorhersehbar war, fehlt es deshalb an einem schutzwürdigen Interesse des Beschenkten (MünchKomm. /Kollhosser, BGB, 3. Aufl., § 529 Rdn. 2). Diese Zusammenhänge übersieht die von der Revision angeführte Gegenauffassung von Seiler (Erman/ Seiler, BGB, 10. Aufl., § 529 Rdn. 2). Die Vorschrift des § 529 Abs. 1 1. Fall BGB greift daher nur ein, wenn der Schenker seine Bedürftigkeit nachträglich herbeigeführt hat und dies für den Beschenkten bei der Schenkung nicht vorhersehbar war (ähnlich auch Staudinger/Kremer, 13. Bearb., § 529 Rdn. 1; Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 529 Rdn. 3). Schon aus diesem Grund sind die vor den streitgegenständlichen Schenkungen erfolgten Zuwendungen an Dritte unbeachtlich. Selbst wenn man im übrigen annähme, auch schuldhaftes Verhalten des Schenkers vor der streitgegenständlichen Schenkung könne einen Ausschluß des Rückforderungsanspruchs nach § 529 Abs. 1 BGB mitbegründen, so wäre weiter Voraussetzung, daß die Klägerin ihre Bedürftigkeit dann zumindest hätte voraussehen können. Zum Zeitpunkt der Schenkungen an ihre Bekannten und die Kinder der Beklagten war die Klägerin jedoch alles andere als arm. Ihr gehörte zu diesem Zeitpunkt noch das Vermögen , das sie später der Beklagten zugewandt hat. Schließlich bestimmt § 528 Abs. 2 BGB, daß unter mehreren Beschenkten der früher Beschenkte nur insoweit haftet, als der später Beschenkte nicht verpflichtet ist. Auch diese gesetzliche Regelung zeigt, daß grundsätzlich frühere Schenkungen die Haftung des später Beschenkten nicht in Frage stellen, sondern Auswirkungen auf die Reihenfolge der Inanspruchnahme mehrerer Beschenkter haben.
V. Das Berufungsgericht hat den angemessenen Unterhalt der Klägerin mit monatlich 3.500,-- DM zuzüglich der Nebenkosten für die von ihr bewohnte Eigentumswohnung angesetzt. Es ist davon ausgegangen, für die Bemessung
des Unterhalts sei auf die Lebensstellung des Schenkers vor dem Eintritt der Bedürftigkeit abzustellen.
1. Die Revision meint dementgegen, es sei dem Bedürftigen nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung zuzumuten, in Notzeiten seinen Lebensbedarf durch Änderung seiner bisherigen Lebensweise einzuschränken.
Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Der Anspruch auf Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers ist nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich auf die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gerichtet. Allerdings besteht dieser nur, "soweit" der Schenker außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten.
Der Senat hat bisher zur Bemessung des angemessenen Unterhaltsbedarfs des Beschenkten entschieden (Sen.Urt. v. 11.07.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488). Wie der Senat dort ausgeführt hat, knüpft das Gesetz mit der in § 529 Abs. 2 BGB enthaltenen Bezugnahme auf den Unterhalt des Beschenkten bzw. die ihm obliegenden Unterhaltspflichten an die Begrifflichkeiten des Unterhaltsrechts an. Der Senat hat keinen Anlaß gesehen, für das Schenkungsrecht eigenständige Grundsätze zur Voraussetzung und Bemessung des Unterhalts zu entwickeln. Vielmehr sind danach die jeweils einschlägigen familienrechtlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung hierzu entwikkelten Maßstäbe auch im Rahmen des § 529 Abs. 2 BGB heranzuziehen.
Dies gilt im Grundsatz auch für die Beurteilung der Angemessenheit des Unterhaltsbedarfs des Schenkers nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB. Indem er dem Schenker einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gibt, stellt § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Eingriff in den Bestand der vollzogenen Schenkung dar. § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB soll den Schenker in die Lage versetzen, seinen Unterhalt selbst zu bestreiten. Dabei spricht das Gesetz von dem angemessenen Unterhalt des Schenkers; bei diesem Wortlaut ist sein Ausgleichsanspruch nicht auf den Fall des nicht gedeckten Notbedarfs beschränkt, sondern kann auch bei dessen Deckung durch einen darüber hinausgehenden Bedarf ausgelöst werden und dessen Befriedigung dienen. Mit dieser Regelung soll zugleich eine Inanspruchnahme der Allgemeinheit vermieden werden (Sen. BGHZ 147, 288, 290; Sen. BGHZ 137, 76, 82); der Schenker soll jedoch nicht so gestellt werden, als habe er die Schenkung nicht gemacht und könne deswegen seinen gewohnten Lebensstil ohne jede Einschränkung beibehalten. Der Begriff des angemessenen Unterhalts hat den des standesgemäßen in der früheren Fassung der Vorschrift ersetzt, der an einen objektivierten Maßstab anknüpft; die Änderung des Gesetzes sollte insoweit keine sachliche Änderung bewirken, sondern die Fassung der Vorschrift an die geänderten, nicht mehr auf Standeszugehörigkeit abhebenden Verhältnisse anpassen (Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften - Familienrechtsänderungsgesetz, BR-Drucks. 162/58 S. 37). Dadurch wird zugleich deutlich, daß die Anknüpfung an den angemessenen Unterhalt des Schenkers in § 528 Abs.1 Satz 1 BGB den Schenker auf einen Unterhalt verweist, der nicht zwingend seinem bisherigen individuellen Lebensstil entsprechen muß, sondern der objektiv seiner Lebensstellung nach der Schenkung angemessen ist.

An diesem Maßstab gemessen ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht einen Bedarf der Klägerin von 3.500,-- DM zuzüglich mietfreien Wohnens zugrunde gelegt hat. Das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht haben sich an dem konkreten Aufwand orientiert, den die Klägerin beziffert hat und der in Höhe von 2.425,50 DM monatlich unstreitig war. Dies ist im Ansatz eine rechtlich mögliche Art der Bedarfsermittlung (vgl. BGH, Urt. v. 04.06.1986 - IVb ZR 51/85, FamRZ 1987, 58).
2. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien unstreitigen Bedarf von 2.425,50 DM auf der Grundlage einer Schätzung auf gerundet 3.500,-- DM angehoben.
Dies greift die Revision mit der Rüge an, die Klägerin habe zu dem von ihr geltend gemachten Unterhaltsbedarf nicht substantiiert vorgetragen und ihn nicht durch Belege im einzelnen nachgewiesen. Auch zeigten die Vorinstanzen nicht auf, warum gerade die von ihnen angenommenen Beträge angemessen sein sollen. Bei der Bemessung der Telefonkosten und Rundfunkgebühren müßten die Grundgebühren abgezogen werden, weil die Klägerin die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Schwerbehindertenausweises erfülle. Schließlich habe das Berufungsgericht übersehen, daß die Taxikosten der Klägerin von der Krankenkasse ersetzt würden, weil die Fahrten aus Gründen der medizinischen Behandlung anfielen. Jedenfalls hätten die Vorinstanzen dieser Frage auf die entsprechende Behauptung der Beklagten hin nachgehen müssen.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält auch diesen Angriffen stand. Über die Höhe des monatlichen Bedarfs hat das Berufungsgericht unter Ausübung des ihm nach § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden Beurteilungsspielraums entschieden. Das danach gefundene Ergebnis ist einer Überprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit zugänglich, als es auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder wesentlicher Tatsachenvortrag oder Beweisangebote übergangen worden sind (BGH, Urt. v. 29.03.2000 - VIII ZR 81/99, MDR 2000, 817, 818; Urt. v. 18.02.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796; Urt. v. 28.04.1992 - VI ZR 360/91, NJW-RR 1992, 1050, 1051).
Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsgericht hat angenommen, 500,-- DM für Taxifahrten seien in Anbetracht der Gehbehinderung der Klägerin und ihres eingeschränkten Gesundheitszustandes nicht überhöht. Die Klägerin habe die Belege für Juni 1999 vorgelegt, die Beträge zwischen 14,-- DM und 60,-- DM aufgewiesen hätten. Auch die Beträge von je 300,-- DM für Instandhaltung der Wohnung, Bekleidung, Reparatur, Gardinen usw. sowie für sonstiges - Lokalbesuche, Geschenke, Anschaffungen von CDs usw. - hielten sich nach Auffassung des Senats ebenfalls im Rahmen des angemessenen Unterhaltsbedarfs. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten sich im Rahmen dessen, was zur Begründung einer Schätzung nach § 287 ZPO zu verlangen ist. Bei den Taxikosten hat das Berufungsgericht auch die von der Klägerin für den Monat Juni 1999 vorgelegten Belege in seine Schätzung einbezogen. Soweit die Revision geltend macht, der Bedarf an Taxifahrten zeige, daß die Klägerin einen Anspruch auf Anerkennung als Schwerbehinderte habe und dann auch keine Grundgebühren für Telefon und keine Rundfunkgebühren zahlen müsse, mußte das Berufungsgericht diesen
Schluß allein aus dem Umfang der Taxikosten nicht ziehen. Soweit die Revision sich darauf beruft, es habe eine Auskunft der Krankenversicherung der Klägerin eingeholt werden müssen, ob nicht medizinisch gebotene Taxifahrten von dieser getragen würden, genügte die Bezugnahme auf den Leistungskatalog des Krankenversicherungsträgers, der, wie das Landgericht festgestellt hat, eine entsprechende Eintrittspflicht nicht vorsieht.
VI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stehe ein Rückgewähranspruch in Form wiederkehrender Teilwertersatzleistungen im Hinblick auf das an die Beklagte verschenkte Hausgrundstück und auch bezüglich des Immobilienfonds Nr. 6 zu. Die Teilwertersatzleistungen in Höhe des angemessenen Unterhalts der Klägerin seien so lange zu entrichten, bis der Gegenwert des Fondsanteils erschöpft sei. Maßgebend sei insoweit allerdings nicht der Nominalbetrag, sondern der im Zeitpunkt der ersten Teilwertersatzleistung durch Veräußerung zu erzielende Erlös. Soweit dieser geringer als der Nominalbetrag sei, liege hinsichtlich der Differenz zum Nominalbetrag ein Wegfall der Bereicherung vor mit der Folge, daß insoweit auch der Rückgewähranspruch der Klägerin entfalle (§§ 528 Abs. 1, 812, 818 Abs. 3 BGB).
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bemißt sich der Umfang der Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB nach dem Verkehrswert des Erlangten. Dies entspricht dem Grundsatz des Bereicherungsrechts, daß die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen darf. Ansonsten greift der Einwand der Entreiche-
rung des § 818 Abs. 3 BGB durch. Der Bereicherungsanspruch ist danach von vornherein auf den Betrag beschränkt, der bei einer Gegenüberstellung der erlangten Vorteile und erlittenen Nachteile als Überschuß verbleibt (BGHZ 55, 128, 134).
2. a) Diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht insoweit zu entsprechen versucht, als es die Beklagte zu einer Teilwertersatzleistung verurteilt hat, die durch den Gegenwert des Fonds Nr. 6 begrenzt ist.
Dies kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil nicht hinreichend bestimmt ist, bis zu welchem Betrag die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil vollstrecken könnte. Das Berufungsgericht hätte vielmehr Feststellungen dazu treffen müssen, in welchem Umfang die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt bereichert war.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft den durch Vorlage mehrerer Schreiben der B. GmbH untermauerten Vortrag der Beklagten unbeachtet gelassen, der Fondsanteil sei - ungeachtet eines wie auch immer zu berechnenden Restwertes - wegen des Fehlens eines Zweitmarktes "definitiv unverkäuflich". Denn dieser Vortrag enthält die Behauptung, daß der für die bereicherungsrechtliche Betrachtung maßgebliche Verkehrswert des Fonds auf Null gesunken ist und daß deshalb ein der Rückerstattung unterliegender Vermögenswert nicht mehr vorhanden ist. Sollte diese Behauptung zutreffen, wäre damit die Entreicherung der Beklagten eingetreten. Der Anspruch auf Teilwertersatzleistungen nach § 818 Abs. 3 BGB wäre weggefallen. Das angefochtene Urteil kann daher auch aus diesem Grunde insoweit keinen Bestand haben.


b) Das Berufungsgericht hat weiter eine Begrenzung des Teilwertersatz- anspruchs, soweit es um das der Beklagten von der Klägerin zugewendete Grundstück geht, wegen eingeschränkter Leistungsfähigkeit der Beklagten verneint. Es hat die Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Betrages von derzeit 3.500.-- DM bis zur Erschöpfung des Wertes des Grundstücks verurteilt.
Auch dies kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil sich hieraus nicht ergibt, bis zu welchem Betrag die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil vollstrecken könnte. Ohne die Ermittlung des Grundstückswertes wird die erforderliche Begrenzung eines eventuellen Teilwertersatzanspruchs nicht möglich sein.

c) Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß die Beklagte nicht bestritten habe, für die Jahre 1996, 1997 und 1999 Fondsausschüttungen in Höhe von je 16.000,-- DM erhalten zu haben, auch habe die Beklagte der Behauptung der Klägerin nicht widersprochen, daß die Klägerin ihr seit 1989 auch Barmittel in Höhe von rund 800.000,-- DM geschenkt habe. Die Beklagte habe ihre Steuerbescheide für die Jahre 1995 bis 1998 zudem nicht vollständig vorgelegt , sondern nur jeweils die erste Seite. Die beweispflichtige Beklagte habe ihren Notbedarf danach nicht hinreichend bewiesen. Sie sei verpflichtet, das von der Klägerin erhaltene Grundstück durch Aufnahme eines Realkredits zu belasten, um auf diese Weise Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und einzusetzen. Das ihr dies nicht möglich oder zumutbar sei, habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen sei ihr Beweisangebot, zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten einzuholen , als unzulässiger Beweisermittlungsantrag abzulehnen.

Auch dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Leistungsfähigkeit der Beklagten ist ihre derzeitige wirtschaftliche Situation. Das Berufungsgericht hätte danach konkret feststellen müssen, was der Beklagten aus den Fondsausschüttungen und den von ihr bestrittenen Schenkungen der Klägerin noch zur Bestreitung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin an Vermögen oder Einkommen verblieben ist. Dabei kann es nicht darauf ankommen , ob die Beklagte die Steuerbescheide vollständig vorgelegt hat. Über die im maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Mittel der Beklagten besagen diese Bescheide nichts. Zudem hätte das Berufungsgericht auf die Notwendigkeit der Vorlage vollständiger Bescheide hinweisen müssen, wenn es diese für erforderlich hielt. Dies rügt die Revision zu Recht und macht geltend, daß die Beklagte dann die maßgeblichen Steuerbescheide vollständig vorgelegt hätte.

d) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, entgegen dem landgerichtlichen Urteil müsse die Beklagte das Hausgrundstück, das sie geschenkt bekommen habe, zur Finanzierung der Teilwertersatzansprüche der Klägerin einsetzen. Zwar könne die Veräußerung eines nach den übrigen Verhältnissen der Familie angemessenen Familienheims im allgemeinen nicht verlangt werden. Der Unterhaltsschuldner und ebenso der zur Rückgewähr verpflichtete Beschenkte könne jedoch verpflichtet sein, durch Aufnahme eines Realkredits Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und einzusetzen, wobei diese Obliegenheit durch die Möglichkeit, Zins- und Tilgungszahlungen für das neue Darlehen aufzubringen, begrenzt würden. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, daß ihr dies nicht möglich sei. Sie habe sich lediglich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen zum Beweis dafür, daß das ihr zur Verfü-
gung stehende Vermögen nicht als Sicherheit dienen könne, um im Wege der Kreditaufnahme die klägerischen Ansprüche befriedigen zu können.
Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Beschenkten nach § 529 Abs. 2 BGB jedenfalls dasjenige zu belassen, was er an Unterhalt auch von seinen Eltern verlangen könnte (Sen.Urt. v. 11.06.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488, 3489). Die Veräußerung eines nach den übrigen Verhältnissen der Familie des Beschenkten angemessenen Familieneigenheims kann regelmäßig nicht verlangt werden (Sen., aaO, 3491). Allerdings kann der Unterhaltsschuldner - soweit die Veräußerung des Familienheims nicht zumutbar ist - verpflichtet sein, durch Aufnahme eines Realkredits Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und einzusetzen (Sen., aaO; BGH, Urt. v. 07.04.1982 - IVb ZR 681/80, NJW 1982, 1641; Urt. v. 09.12.1987 - IVb ZR 97/86, NJW 1988, 2376, 2380; Göppinger /Wax/Strohal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. Rdn. 630-633). Bei der Beurteilung dieser Frage kommt dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Zumutbarkeit gesteigerte Bedeutung zu. Die Obliegenheit zur Kreditaufnahme ist begrenzt durch die Möglichkeit, Zins- und Tilgungszahlungen für das neue Darlehen aufzubringen (Staudinger/Engler/Kaiser, BGB, § 1603 Rdn. 185). Die Erhöhung einer Verschuldung, deren Amortisation die finanziellen Möglichkeiten des Unterhaltspflichtigen übersteigt, ist zur Aufbringung zusätzlicher, für Unterhaltszwecke einzusetzender Mittel grundsätzlich nicht zumutbar (Sen., aaO).
Demgemäß hätte das Berufungsgericht zunächst prüfen müssen, ob das von der Beklagten gemeinsam mit ihrer erwachsenen Tochter allein bewohnte Haus als angemessenes Familienheim angesehen werden kann. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen, sondern lediglich allgemein
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verwiesen, wonach die Ver- äußerung eines angemessenen Familienheims regelmäßig nicht verlangt werden könne. Darüber hinaus durfte das Berufungsgericht die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme eines Realkredits nicht ohne weitere Feststellungen zur Frage der Zumutbarkeit annehmen und dabei die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten übergehen, ihr sei die Aufnahme eines Kredits nicht möglich oder zumutbar. Die Beklagte hat behauptet, lediglich 1.446,-- DM monatlich zum Leben zur Verfügung zu haben, und sich zum Beweis dafür, daß sie angesichts dessen keinen Kredit erhalten würde, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte dargelegt, welche Mittel ihr zum Leben zur Verfügung stehen. Sie hat damit Anhaltspunkte vorgetragen, die gegen ihre Leistungsfähigkeit sprechen können, und denen das Berufungsgericht deshalb hätte nachgehen müssen.
VII. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst, was die Teilwertersatzleistungen aus dem Immobilienfonds Nr. 6 angeht, zu berücksichtigen haben, daß es entgegen der von ihm vertretenen Auffassung nicht darauf ankommt, ob der Immobilienfonds zum Zeitpunkt der ersten Teilwertersatzleistung einen durch Veräußerung zu erzielenden Wert aufweist. Für die Berechnung des Wertanspruchs ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Kondiktionsanspruch entstanden ist (BGH, Urt. v. 07.10.1994 - V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 41). Dies war nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts Ende des Jahres 1998 der Fall, nachdem die Klägerin ihr restliches Vermögen aufgebraucht hatte. Den damaligen Wert wird das Berufungsgericht
festzustellen haben. Auch hinsichtlich des Wertes des von der Beklagten be- wohnten Hausgrundstückes wird das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.
Das Berufungsgericht wird weiter die Leistungsfähigkeit der Beklagten neu zu beurteilen haben und dabei auch prüfen müssen, ob die Beklagte verpflichtet ist, das Familienheim zu veräußern. Bei der Frage der Leistungsfähigkeit der Beklagten wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, daß sowohl die Fondsausschüttungen, die die Beklagte für die Jahre 1996, 1997 und 1999 erhalten hat, als auch die von der Klägerin behaupteten Barschenkungen nur berücksichtigt werden können, wenn feststeht, daß diese noch im Vermögen der Beklagten vorhanden sind.
Sollte das Berufungsgericht nach einer erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß sich die Beklagte auf § 529 Abs. 2 BGB nicht berufen kann, wird vor der Verurteilung zu Teilwertersatzleistungen weiter zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte bereits das monatliche Wohngeld für die Eigentumswohnung der Klägerin zahlt. Denn anderenfalls führte die Addition dieser Zahlungen mit den ausgeurteilten Teilwertersatzleistungen dazu, daß die Beklagte mehr leisten müßte, als sie von der Klägerin erhalten hat.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck
9
a) Die Verjährung deliktischer Ansprüche bestimmt sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach § 852 Abs. 1 BGB aF. Nach dieser Vorschrift ist der Schadensersatzanspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 Rn. 13; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, VersR 2011, 395 Rn. 28; vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547 Rn. 16 und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, VersR 2011, 1144 Rn. 12).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 390/02
Verkündet am:
24. Juli 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung eines als Mittelverwendungstreuhänder vorgesehenen Treuhandkommanditisten
einer Publikums-Kommanditgesellschaft gegenüber Anlegern
vor Abschluß des Treuhandvertrags.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilsenat - vom 7. November 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 50.010,74 97.812,50 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


P. D. -L. und H. -J. P. warben mit einem Prospekt für Beteiligungen an der von ihnen gegründeten 2. P. D. -L. KG (im folgenden KG), der der Beklagte als Treuhandkommanditist beigetreten war. Der Prospekt enthielt den Gesellschaftsvertrag der KG sowie ein Angebot
zum Abschluß eines Treuhandvertrages zwischen dem Anleger und dem Beklagten.
Als Treuhandkommanditist hatte der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag Treuhandverträge mit den Anlegern abzuschließen, seine Kommanditeinlage gemäß dem Umfang der geschlossenen Treuhandverträge zu erhöhen und im Interesse der Anleger zu verwalten (§§ 14 Satz 1 und Nr. 1; 15 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages sollte ein - von der Geschäftsführung der KG bestellter (§ 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ) - Treuhänder die Zahlungsströme überwachen und die Mittelverwendung kontrollieren (§ 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Im Eingang des prospektierten Angebotes zum Abschluß eines Treuhandvertrages war bestimmt, daß die der KG beitretenden Anleger "dem Treuhandgesellschafter W. K. <= Beklagter> (Steuerbevollmächtigter) ... - im folgenden 'Treuhänder' genannt - ... den Abschluß des nachstehenden Treuhandvertrages" antragen. Aufgabe des Treuhänders sollte es sein, die "Auskunfts- und Überwachungsrechte aus den §§ 118 und 166 HGB sowie die... durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte im Interesse des Treugebers" wahrzunehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. d des Treuhandvertrages). Ferner sollte er die Kontrolle der allgemeinen Mittelverwendung bei der Gesellschaft übernehmen, sofern diese Funktion nicht von einem gesondert bestellten Zahlungstreuhänder ausgeübt würde (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Treuhandvertrages).
Der Beklagte kannte die die KG betreffenden Vertragsformulare, also den vorbeschriebenen Gesellschaftsvertrag und das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages.

Zu dem im Prospekt vorgesehenen Abschluß von Treuhandverträgen des Beklagten mit den Anlegern kam es nicht. Entsprechende Vertragsangebote der Anleger wurden dem Beklagten nicht zugeleitet. D. -L. warb ohne sein Wissen Beteiligungen an der KG. Die Anlagegelder flossen der KG unmittelbar zu. Sie unterlagen nicht der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten oder einen anderen, von der Geschäftsführung der KG bestellten Treuhänder.
Der Kläger zeichnete am 6. Dezember 1997, 5. Januar 1998 und 13. August 1998 Beteiligungen an der KG in Höhe von insgesamt 115.000 DM. Die in den formularmäßigen "Beteiligungsangeboten" und im Prospekt vorgesehene Gegenzeichnung durch den Beklagten erfolgte nicht. Die KG wurde im Juni 1999 insolvent. Der Kläger verlor die gesamte Einlage. Er verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 115.000 DM nebst Zinsen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend unbegründet; soweit sie begründet ist, führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Er habe eine sich aus dem Vertrag zur Gründung der KG gegenüber den Anlegern ergebende Pflicht zum Tätigwerden verletzt. Im Gesellschaftsvertrag und in dem Treuhandvertragsangebot sei er mit seinem Wissen unter seiner Berufsbezeichnung (Steuerbevollmächtigter) als Treuhänder und als Treuhandkommanditist benannt worden. Aus Sicht der Anleger habe er damit dafür eingestanden, daß das Anlagekapital zweckentsprechend verwendet, insbesondere weder veruntreut noch unterschlagen werde. Deswegen hätte der Beklagte das Vertragswerk auf Mißbrauchsmöglichkeiten hin prüfen müssen. Dabei wäre ihm aufgefallen, daß die Initiatoren unkontrolliert Mittel abzweigen könnten. Das hätte ihm - bereits vor Eingang der ersten Beträge - Anlaß geben müssen, auf entsprechende Abänderung zu drängen. Oder er hätte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung stehen dürfen; die KG hätte dann die Beteiligungen nicht einwerben können. Jeweils wäre es nicht dazu gekommen, daß die vom Kläger eingezahlten 115.000 DM zu vertragsfremden Zwecken verwandt worden und verlustig gegangen seien.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages seien für den Beklagten Handlungspflichten zugunsten des Klägers als künftigem Anleger begründet worden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Der Beklagte übernahm in der von D. -L. und P. gegründeten Publikums-KG die Stellung des Treuhandkommanditisten. Bei einer solchen vertraglichen Gestaltung erwirbt der Kapitalanleger nur eine mittelbare Beteiligung. Allein der Treuhandkommanditist ist Mitglied der KG und Inhaber der Rechte und Pflichten, die aus der Kommanditbeteiligung erwachsen. Er hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen; denn nur dann kann er seine Treuhänderpflichten erfüllen, vor allem die für den Anlagegesellschafter besonders wichtigen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte ausüben. Sieht sich der Treuhandkommanditist dazu nicht in der Lage oder hält er dies für unzumutbar, so muß er die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, daß die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f).
Entsprechendes gilt im Streitfall für die Pflicht des Beklagten, im Hinblick auf seine Stellung als Treuhänder der noch zu werbenden mittelbaren Kommanditisten das von D. -L. und P. initiierte Anlagemodell darauf
zu überprüfen, ob die vertragsgemäße Verwendung der Anlagegelder sichergestellt war.

b) Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfungspflicht rechtsfehlerfrei aus dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages hergeleitet. Dabei ging es nicht um eine unzulässige Vermengung von Verträgen, wie die Revision meint, sondern um eine Gesamtschau der im Gesellschaftsvertrag einerseits, dem Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages andererseits niedergelegten treuhänderischen Pflichten des Beklagten gegenüber den zukünftigen Anlegern. Diesen Pflichten mußte der Beklagte insgesamt, nicht nur bezüglich des Gesellschaftsvertrages, Rechnung tragen. Denn er hatte den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und kannte das Treuhandangebot, das die Anleger bei Zeichnung einer mittelbaren Kommanditbeteiligung an ihn zu richten hatten.
aa) Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag dem Treuhandkommanditisten nicht ohne weiteres die Kontrolle, daß die Anlegergelder vertragsgemäß verwandt wurden. Gemäß § 17 Nr. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrages konnte mit der Mittelverwendungskontrolle ein anderer, von der Geschäftsführung der KG bestellter Treuhänder beauftragt sein. War das aber nicht geschehen, hatte der Treuhandkommanditist die Mittelverwendungskontrolle zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Vertragsangebots).
bb) Aufgrund der vorbeschriebenen Regelung kam - für den Beklagten erkennbar - in Betracht, daß zu seinem Treuhandauftrag die Mittelverwendungskontrolle gehörte. Von der Verpflichtung, sich hierauf einzustellen, war er nur befreit, sofern ein Zahlungstreuhänder eingesetzt war und dieser die Mit-
telverwendungskontrolle ausübte. Letzteres war hier indes nicht der Fall. Die Geschäftsführung der KG hatte, wie die Revision eingeräumt hat, keinen Kontrolleur für die Mittelverwendung bestellt.

c) Für den Beklagten begründete der Umstand, daß er der KG als Treuhandkommanditist beigetreten war und als solcher - solange es keinen besonderen Mittelverwendungstreuhänder gab - die Mittelverwendungskontrolle innehatte , Pflichten gegenüber den zukünftigen Anlegern schon vor dem Abschluß eines Treuhandvertrages (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Er mußte sicherstellen, daß von Anfang an sämtliche Anlagegelder in seine (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. S. 1 Abschnitt "Mittelverwendungskontrolle" des Prospekts) gelangten. Sonst konnte er nicht auftragsgerecht deren Verwendung zu vertraglichen Zwecken gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Treuhänder Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten.
aa) Die Überprüfung hatte spätestens zu erfolgen, nachdem die KG zum Handelsregister angemeldet (Eintragung am 2. Oktober 1997) und damit das Anlagemodell "einsatzbereit" war. Denn die Mittelverwendungskontrolle mußte naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger - wie der Kläger ab dem 6. Dezember 1997 - Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. Es ist deshalb nicht erheblich, daß der Beklagte erst Ende 1998 von der "Aktivierung" der KG und dem Eingang der Anlagegelder erfuhr.
bb) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hätte die vorbeschriebene Prüfung ergeben, daß das prospektierte Beitrittsverfahren eine unkontrollierte Mittelabzweigung für vertragsfremde Zwecke zuließ.
Die Anleger sollten ihre Einlage nicht auf ein vom Treuhänder kontrolliertes Konto, sondern unmittelbar auf ein Konto der KG überweisen (vgl. Absatz 1 Satz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Damit war die Mittelverwendungskontrolle im Grunde ausgehebelt; sie konnte sich von vornherein nur auf die Einlagen erstrecken, die die KG dem Treuhänder mitteilte und in dessen Mitverfügungsbefugnis übertrug.
Es kam hinzu, daß für das Zustandekommen des Treuhandvertrages ein Zugang der Annahmeerklärung des Treuhänders beim Anleger nicht erforderlich sein sollte (§ 1 Nr. 3 Satz 2 des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrags ). Das eröffnete - wie geschehen - den Initiatoren D. -L. und P. die Möglichkeit, dem Treuhänder, hier also dem Beklagten, die mit der Zeichnung der Einlage erklärten Treuhandangebote der Anleger nicht zur Gegenzeichnung vorzulegen, so daß er von den eingeworbenen Beteiligungen nichts erfuhr. Die Anleger mußten keinen Verdacht schöpfen, weil die Erklärung des Treuhänders über die Annahme ihres Vertragsangebots scheinbar abredegemäß ausblieb.
Nach Eingang der Zahlung "und nach Beginn der ertragsorientierten Anlage" hätten die Anleger allerdings, worauf die Revision hinweist, eine Bestätigung des Treuhänders über ihre KG-Beteiligung erhalten sollen (Absatz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Diese, übrigens ziemlich unbestimmte , Regelung konnte für eine wirksame Mittelverwendungskontrolle nicht
genügen. Sie änderte nichts daran, daß die Anlegergelder, ohne daß es einer Freigabe durch den Treuhänder bedurfte, auf ein Konto der KG fließen sollten und damit seiner Kontrolle entzogen waren.
2. Der Beklagte ist wegen Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig geworden. War die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nämlich nicht gesichert und konnte der Beklagte das bei gehöriger Prüfung - zu der er gegenüber den künftigen Anlegern aufgrund der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Stellung als Treuhandkommanditist und im Hinblick auf den noch abzuschließenden Treuhandvertrag (vgl. Senatsurteil aaO) verpflichtet war - erkennen, durfte er nicht untätig bleiben. Er hätte auf Abänderung vor Werbung der ersten (mittelbaren) Kommanditisten hinwirken müssen. Ließen sich die KG oder die Betreiber des Anlagemodells darauf nicht ein, hätte er aus der KG ausscheiden, ihr und den Initiatoren die Werbung mit dem Prospekt verbieten und soweit möglich Interessenten in geeigneter Weise unterrichten müssen. In beiden Fällen wäre nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Entweder wären die Mißbrauchsmöglichkeiten beseitigt und der Verlust der Anlagegelder durch Abzweigung zu vertragsfremden Zwecken verhindert worden, oder das Anlagemodell hätte nicht durchgeführt werden können , weil der Beklagte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung gestanden hätte.
3. Für die Schadensberechnung ist davon auszugehen, daß der Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten an die KG gezahlte Einlagen in Höhe von insgesamt 115.000 DM verlor. Die Revision beanstandet zwar diese Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Die Rüge
greift aber nicht durch; der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
4. Die Revision weist jedoch darauf hin, daß sich aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen ergebe, daß die KG Zinszahlungen geleistet habe. Solche Vorteile müßte sich der Kläger - wie die Revisionserwiderung nicht bezweifelt - auf den geltend gemachten Schaden (115.000 DM) anrechnen lassen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen zur Klärung , ob dem Kläger Zinsen in Höhe von 17.187,50 DM zugeflossen sind.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sind verpflichtet, die in dem Beratungshilfegesetz vorgesehene Beratungshilfe zu übernehmen. Sie können die Beratungshilfe im Einzelfall aus wichtigem Grund ablehnen.

29
cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Die Klägerin leitet ihre Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen Beitritten zu den Fonds MBP KG I und II über die (von ihr behaupteten ) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4. Juli 2000 und 22. Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000 und 11. November 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen beider Fondsgesellschaften damit am 13. Juli 2005 und am 11. November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

42
bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
34
(b) Ob die Klausel unter solchen Umständen für vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche bestehen bleiben könnte oder ob dem das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegenstünde, kann offen bleiben. Denn die zitierte Verjährungsbestimmung im Treuhandvertrag ist nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Hiernach ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.
17
3. Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt.
20
(1) Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne dieses Klauselverbots sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an. Begründet wird dies damit, dass eine abgekürzte Verjährungsfrist im praktischen Ergebnis die Haftung des davon begünstigten Klauselverwenders erleichtere (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1134 Rn. 35 m.w.N.; BGHZ 38, 150, 155; BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - I ZR 176/80 - VersR 1983, 339, 340 unter II. 3.; vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85 - NJW-RR 1987, 1252, 1253 f unter II. 2.; vom 9. März 1989 - I ZR 138/87 - NJW-RR 1989, 992, 993 unter II. 3.; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 9; Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 16 m.w.N.; Staudinger/CoesterWaltjen [1998], § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 20 m.w.N.; Hensen, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 11 Nr. 7 Rn. 21 m.w.N.). An diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes angeknüpft und sie seinem Verständnis der neuen Regelung in § 309 Nr. 7 BGB zugrunde gelegt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 156, 159; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO). Dem entspricht es, dass zum neuen Recht daran festgehalten wird, die Verkürzung von Verjährungsvorschriften an dem § 11 Nr. 7 AGBG entsprechenden § 309 Nr. 7 BGB zu messen (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO m.w.N.; BGHZ 170, 31, 37 f Rn. 19; Erman/Roloff, BGB, 12. Aufl., § 309 Rn. 69; Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2007, § 309 Nr. 7 Rn. 23 m.w.N.; Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB Rn. 28 m.w.N.).
8
Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den zur Beteiligung am Fonds III verwendeten Treuhandvertrag entschieden hat, ist die zitierte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 f Rn. 17). Da ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen, ist es im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch unerheblich, dass - wie das Berufungsgericht ange- nommen hat - für ein grobes Verschulden der Beklagten nichts vorgetragen worden ist.
42
bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
45
Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, Rn. 8 juris ). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich hier zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahmen enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass nach Fristablauf die Musterbeklagte die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Fassung der Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.
12
1. Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl. Senatsurteile vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, VersR 2008, 413 Rn. 13 mwN.; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07, VersR 2008, 985 Rn. 5). Dementsprechend wird von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt, dass sie wegen der abgemahnten Veröffentlichungen zum Ersatz der notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist, die der Kläger dem für ihn tätigen Rechtsanwalt zu zahlen hat. Die Revision macht nur geltend, es handele sich bei den mit den Anwaltsschreiben vom 22. April 2013 angemeldeten Ansprüchen um eine Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne ; außerdem wendet sie sich gegen die Höhe des vom Berufungsgericht angenommenen Erstattungsanspruchs.
4
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Schädiger nicht schlechthin alle durch ein Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten des Geschädigten zu ersetzen hat, sondern nur solche Kosten, die aus der ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person in der Situation des Geschädigten nach den Umständen des Falles zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 6. April 1976 - VI ZR 246/74, BGHZ 66, 182, 192; vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85, WM 1986, 1056 unter IV; vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350 f.; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, aaO Rn. 9). Ob die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der ergriffenen Maßnahme gegeben ist, entzieht sich dabei einer generalisierenden Betrachtung ; dies ist vielmehr vom Tatrichter aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen (BGH, Urteile vom 6. April 1976 - VI ZR 246/74, aaO S. 193; vom 9. März 2011 - VIII ZR 132/10, WuM 2011, 214 Rn. 23). Dabei gilt - und zwar auch hinsichtlich der Anforderungen an die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Mietzahlungsverzugs (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, aaO Rn. 10) -, dass in einfach gelagerten Fällen , bei denen mit rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten nicht zu rech- nen ist, der Geschädigte eine erstmalige Geltendmachung seiner Rechte grundsätzlich selbst vornehmen kann, und dass es unter diesen Umständen zur sofortigen Einschaltung eines Rechtsanwalts zusätzlicher Voraussetzungen in der Person des Geschädigten wie etwa eines Mangels an geschäftlicher Gewandtheit oder einer Verhinderung zur Wahrnehmung seiner Rechte bedarf (BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, aaO S. 352 mwN).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

12
1. Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl. Senatsurteile vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, VersR 2008, 413 Rn. 13 mwN.; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07, VersR 2008, 985 Rn. 5). Dementsprechend wird von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt, dass sie wegen der abgemahnten Veröffentlichungen zum Ersatz der notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist, die der Kläger dem für ihn tätigen Rechtsanwalt zu zahlen hat. Die Revision macht nur geltend, es handele sich bei den mit den Anwaltsschreiben vom 22. April 2013 angemeldeten Ansprüchen um eine Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne ; außerdem wendet sie sich gegen die Höhe des vom Berufungsgericht angenommenen Erstattungsanspruchs.

Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sind verpflichtet, die in dem Beratungshilfegesetz vorgesehene Beratungshilfe zu übernehmen. Sie können die Beratungshilfe im Einzelfall aus wichtigem Grund ablehnen.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auf die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis Anwendung.

(2) Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird vom 1. Januar 2004 an berechnet. Läuft jedoch die bis zu diesem Tag geltende Verjährungsfrist des § 51a früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ab, so ist die Verjährung mit dem Ablauf der bis zu diesem Tag geltenden Verjährungsfrist des § 51a vollendet.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

27
cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem Beitritt zu dem Fonds MBP KG II über die (von ihm behaupteten) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzender Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die Annahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

16
aa) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis von dem Anspruch oder dem Schuldner deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (z.B. BGH, Urteile vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 und vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 jeweils m.w.N.). Dies ist etwa der Fall, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquel- len nicht genutzt hat (OLG Saarbrücken NZG 2008, 638, 640; Palandt/Ellenberger , BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers anzunehmen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO, S. 216 Rn. 16 m.w.N.).
14
Da der Anspruchsgegner (hier: der Beklagte) die Darlegungs- und Beweislast für die den Beginn und den Ablauf der Verjährung maßgeblichen Umstände trägt (s. etwa BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25; vom 23. September 2008 aaO Rn. 15 und vom 28. Februar 2012 aaO S. 1646 Rn. 20), ist er grundsätzlich auch gehalten, zum Vorliegen aller subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorzutragen; erst auf Grund eines solchen Vortrags obliegt es dann dem Anspruchsinhaber, seinerseits an der Aufklärung mitzuwirken und etwa darzulegen, was er zur Ermittlung der erforderlichen Tatsachen unternommen hat (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 aaO S. 2579 Rn. 33; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 aaO).

(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.

(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.

(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:

1.
während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden;
2.
die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

32
Ein entgangener Gewinn von 5 % des Anlagebetrags kannder Klägerin auf der Grundlage ihres bisherigen Tatsachenvortrags nicht zuerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4 % nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13, 18). Die Revision beanstandet insofern zu Recht, dass entsprechender Tatsachenvortrag der Klägerin fehlt.
13
a) Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272 mwN). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 71/02
vom
1. Oktober 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist die Revision nur in Fällen der Divergenz sowie der
Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr zuzulassen. Darüber hinaus
werden Rechtsfehler im Einzelfall von diesem Zulassungsgrund auch
dann nicht erfaßt, wenn sie offensichtlich oder besonders schwerwiegend
sind oder einen Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte enthalten.

b) Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) kann einer
Sache zukommen, wenn sie Rechtsfragen aufwirft, die in einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen auftreten können, oder wenn andere Auswirkungen
des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in
besonderem Maße berühren. Darüber hinaus begründen Rechtsfehler im
Einzelfall ausnahmsweise dann eine grundsätzliche Bedeutung der Sache
, wenn offenkundig ist, daß die angefochtene Entscheidung sich als
objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers
verletzt, und wenn jeweils nicht zweifelhaft erscheint, daß das
Bundesverfassungsgericht sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin aufheben
würde.

c) Eine ordnungsgemäße Darlegung (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO) setzt vor-
aus, daß der Beschwerdeführer die Zulassungsgründe, auf die er die Beschwerde
stützt, benennt und zu deren Voraussetzungen so substantiiert
vorträgt, daß das Revisionsgericht allein anhand der Lektüre der Beschwerdebegründung
und des Berufungsurteils die Voraussetzungen der
Zulassung prüfen kann.
BGH, Beschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe, die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann
und die Richterin Mayen
am 1. Oktober 2002

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Februar 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 409.033,50

Gründe:


I.


Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einer gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Darlehensforderung in Anspruch.
Mit schriftlichem Vertrag vom 15. November 1992 gewährte die P. GmbH, später unfirmiert in V. für I. GmbH, den Beklagten ein verzinsliches Darlehen in Höhe von 800.000 DM. Der Darlehensvertrag wurde für die Darlehensgeberin von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet, der
zum damaligen Zeitpunkt und noch bis Ende Juni 1998 allein vertre- tungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der P. GmbH war. Gemäß Ziffer 4 des Darlehensvertrages sollte die Rückzahlung des Darlehens durch Verrechnung der Guthaben des Beklagten zu 1) auf dem Gesellschafterverrechnungskonto erfolgen. Die Darlehenssumme wurde im November 1992 und Februar 1993 ausgezahlt. Für die V. für I. GmbH wurde im Juli 1998 Konkursantrag gestellt; dieser wurde mangels Masse abgewiesen.
Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 28. September 1999 wurde die Darlehensforderung der V. für I. GmbH gegen die Beklagten gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen.
Die Beklagten berufen sich auf Erfüllung. Sie wenden, gestützt auf vorgelegte Ablichtungen des Buchungsjournals von 1993, auf von dem Beklagten zu 1) für die P. GmbH unterzeichnete Verrechnungsbestätigungen und auf einen in Ablichtung vorgelegten, mit dem Datum 3. März 1997 versehenen und von dem Beklagten zu 1) abgezeichneten "erledigt" -Stempel auf dem Darlehensvertrag, ein, die Darlehensschuld sei durch Verrechnung mit Guthaben des Beklagten zu 1) auf dem Gesellschafterverrechnungskonto erloschen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagten hätten den ihnen obliegenden Beweis der Erfüllung der Darlehensschuld nicht geführt. Es hat die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten , mit der diese geltend machen, eine Entscheidung des Revisionsgerichts sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor- derlich; der Sache komme darüber hinaus grundsätzliche Bedeutung zu. Die Beklagten begründen ihren Antrag mit einem Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte , insbesondere gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie meinen, eine einheitliche Rechtsprechung sei nicht mehr gesichert , wenn einem Darlehensnehmer deswegen, weil er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei, der Beweiswert von Urkunden abgesprochen werde und diese als "schlichte Parteierklärungen" gewürdigt würden. § 181 BGB, von dem im Rechtsverkehr durchweg Gebrauch gemacht werde, werde dadurch unterlaufen. Das Berufungsgericht habe im übrigen Beweisantritte der Beklagten auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Richtigkeit des vorgelegten Buchungsjournals und auf Vernehmung von Zeugen übergangen und dadurch das Recht der Beweisführung für einen Darlehensnehmer für die Rückzahlung des Darlehens in einer weit über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung eingeschränkt.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, weil es an einer den Anforderungen der § 543 Abs. 2 Satz 1, § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO entsprechenden Beschwerdebegründung fehlt. Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagten auch dem aus § 26 Nr. 8 EGZPO sich ergebenden Erfordernis der Darlegung einer mit der beabsichtigten Revision erstrebten Abänderung des Berufungs-
urteils in einem die Wertgrenze von 20.000 (vgl. BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721) mangels ausdrücklicher Angaben zu diesem Punkt nicht nachgekommen sind.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Diese Zulassungsgründe müssen gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO in der Beschwerdebegründung dargelegt werden. "Darlegen" bedeutet schon nach allgemeinem Sprachgebrauch mehr als nur einen allgemeinen Hinweis; "etwas darlegen" bedeutet vielmehr soviel wie "erläutern", "erklären" oder "näher auf etwas eingehen" (so BVerwG 13, 90, 91; BVerwG, Beschluß vom 23. November 1995 - 9 B 362/95, NJW 1996, 1554 zu § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrunds reicht dazu nicht aus (BFH, Beschlüsse vom 14. August 2001 - XI B 57/01, BFH/NV 2002, 51, 52 und vom 21. Februar 2002 - XI B 39/01, BFH/NV 2002, 1035 zu § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Der Beschwerdeführer hat die Zulassungsgründe, auf die er die Beschwerde stützt, zu benennen und zu deren Voraussetzungen substantiiert vorzutragen (vgl. Musielak /Ball, 3. Aufl. ZPO § 544 Rdn. 17). Das Revisionsgericht muß dadurch in die Lage versetzt werden, allein anhand der Lektüre der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils die Voraussetzungen für die Zulassung zu prüfen. Es soll davon entlastet werden, die Voraussetzungen der Zulassung anhand der Akten ermitteln zu müssen (so auch BFH, Beschluß vom 17. Oktober 2001 - III B 97/01, BFH/NV 2002, 366, 367 zu § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). In inhaltlicher Hinsicht richten sich die
an den Vortrag zu stellenden Anforderungen nach dem jeweils geltend gemachten Zulassungsgrund.
Die Beklagten haben die Voraussetzungen der von ihnen geltend gemachten Zulassungsgründe in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde nicht ordnungsgemäß vorgetragen.
1. Das gilt zum einen für den von den Beklagten geltend gemachten Zulassungsgrund der Erforderlichkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
Zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich, wenn nur so zu vermeiden ist, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im ganzen hat (BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; BGHSt 24, 15, 22 zu § 80 Abs. 1 Nr 2 OWiG).

a) Das kommt zunächst in Betracht bei Divergenz, d.h. wenn in der angefochtenen Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811, 1812; Beschluß vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900; zu dem gleichlautenden § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, WM 2002, 1567, 1568 m.w.Nachw., zum Ab-
druck in BGHZ vorgesehen; Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1898 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Um eine Divergenz ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, die Vorentscheidung, zu der die Divergenz geltend gemacht wird, konkret zu benennen und zu zitieren, die angeblich divergierenden entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssätze aus dieser Vorentscheidung und aus der angefochtenen Entscheidung herauszustellen sowie vorzutragen, inwiefern diese nicht übereinstimmen (so zu § 116 Abs. 3 Satz 3, § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO BFH, Beschluß vom 5. Dezember 2001 - IX B 85/01, BFH/NV 2002, 529 m.w.Nachw.).
Diesem Erfordernis sind die Beklagten nicht gerecht geworden. Sie haben nicht einmal konkrete Entscheidungen anderer Gerichte benannt, von denen das Berufungsurteil abweichen könnte. Erst recht fehlt es an der Herausstellung abstrakter Rechtssätze im Berufungsurteil einerseits und in anderen Entscheidungen andererseits, zwischen denen eine Divergenz bestehen könnte.

b) Eine Revisionszulassung unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kommt ferner in Betracht, wenn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen des revisiblen Rechts (§ 545 ZPO) Fehler unterlaufen, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, daß eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn das Berufungsgericht - auch ohne daß sich dem angefochtenen Urteil ein divergierender abstrakter Rechtssatz (vgl.
dazu oben unter a) entnehmen ließe - in ständiger Praxis oder in einer Weise, die Wiederholungen oder Nachahmungen besorgen läßt, eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt (so zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 aaO; zu § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG BGHSt 24, 15, 22). Diese Erfordernisse lassen sich dahin zusammenfassen, daß ein Rechtsfehler des Berufungsgerichts mit "symptomatischer Bedeutung" die Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu rechtfertigen vermag (so zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluß vom 29. Mai 2002 aaO).
Um die Voraussetzungen einer Revisionszulassung unter diesem Gesichtspunkt ordnungsgemäß darzulegen, muß der Beschwerdeführer nicht nur einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts benennen, sondern darüber hinaus auch konkrete Angaben zur symptomatischen Bedeutung des Fehlers machen. Dabei ist darzulegen und zu belegen, daß es sich bereits um eine ständige Praxis des Berufungsgerichts handelt, oder darzulegen, daß und warum eine Wiederholung oder Nachahmung konkret zu besorgen ist. Gegebenenfalls muß auch die geltend gemachte Nichtbeachtung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung mit entsprechenden Entscheidungszitaten konkret dargelegt werden.
Auch diese Erfordernisse haben die Beklagten nicht erfüllt. Zur symptomatischen Bedeutung der von ihnen geltend gemachten angeblichen Rechtsfehler des Berufungsgerichts haben sie nichts vorgetragen.

c) Keinen Grund für die Zulassung der Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bieten dagegen - unabhängig von
Gewicht und Evidenz sowie davon, ob es sich um materielle oder Verfahrensfehler handelt - Rechtsfehler im Einzelfall, die weder eine Divergenz in der Rechtsprechung hervortreten lassen (vgl. dazu oben unter 1. a) noch eine Wiederholungsgefahr oder Nachahmungsgefahr begründen (vgl. dazu oben unter 1. b).
aa) Die Schwere und die Evidenz eines Rechts- oder Verfahrensfehlers , den ein Urteil in einem Einzelfall aufweist, sind nach dem Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, aus dem sich der maßgebliche objektivierte Wille des Gesetzgebers ergibt (BVerfGE 11, 126, 130), ohne jede Bedeutung.
(1) Eine Differenzierung nach dem Gewicht des Fehlers, den ein in einem Einzelfall ergangenes Urteil aufweist, ist mit dem Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, der auf die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abstellt, unvereinbar. Der Wortlaut erfaßt auch einfache Rechtsfehler, wenn zusätzlich die Voraussetzungen der Divergenz oder der Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr gegeben sind. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewicht des Rechtsfehlers und seiner Auswirkung auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung besteht nicht. Insbesondere läßt sich nicht feststellen, daß ein schwerwiegender Rechtsfehler eher wiederholt wird oder Nachahmung findet als ein leichter. Nach der Lebenserfahrung kann eher vom Gegenteil ausgegangen werden. Auch der Rang der verletzten Norm ist insoweit ohne jede Bedeutung (so zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: Steindorf, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG 2. Aufl. § 80 Rdn. 26). Ebensowenig läßt sich dem Wortlaut eine Differenzierung nach materiellen oder Verfahrensfehlern entnehmen.

(2) Auch eine Differenzierung nach der Evidenz eines Rechtsfeh- lers findet im Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO keine Stütze. Daß ein in einem Einzelfall ergangenes evident unrichtiges Urteil die Einheitlichkeit der Rechtsprechung stärker gefährdet als ein nicht offensichtlich unrichtiges, ist nicht ersichtlich. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dementsprechend zum gleichlautenden Tatbestandsmerkmal der "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" in § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG entschieden, daß eine Fehlentscheidung in einem Einzelfall die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht rechtfertigt, auch wenn der Rechtsfehler offensichtlich ist (BGHSt 24, 15, 22). Nichts spricht dafür, daß die insoweit wörtlich gleichlautende Bestimmung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO anders auszulegen wäre.
bb) Insbesondere geben die Materialien des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses dazu keinen Anlaß. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es an einer Stelle zwar, materielle oder formelle Fehler bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts berührten über den Einzelfall hinaus allgemeine Interessen nachhaltig, wenn sie von erheblichem Gewicht und geeignet seien, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen. Dazu gehörten vor allem die Fälle, in denen Verfahrensgrundrechte, namentlich die Grundrechte auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf ein objektiv willkürfreies Verfahren, verletzt seien (BT-Drucks. 14/4722, S. 104). Diese Ansicht des Regierungsentwurfs hat aber im Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO ("Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung") keinen Ausdruck gefunden und ist deshalb für dessen Auslegung unbeachtlich (vgl. BVerfGE 11, 126, 129 f.; 54, 277, 298). Insbesondere stellt § 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht auf das in der Gesetzesbegründung er- wähnte Vertrauen in die Rechtsprechung ab, sondern auf die davon zu unterscheidende Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung ist vielmehr, wie unten noch darzulegen ist, nur bei der Auslegung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung von Belang.
cc) Soweit der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs demgegenüber in zwei Beschlüssen vom 4. Juli 2002 (V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1898 und V ZB 75/02, WM 2002, 1811, 1812) sowie in einem weiteren Beschluß vom 25. Juli 2002 (V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900) die Ansicht vertreten hat, schwerwiegende offensichtliche Fehler bei der Anwendung revisiblen Rechts, insbesondere eine offensichtliche Verletzung von Verfahrensgrundrechten, machten zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision bzw. einer Rechtsbeschwerde erforderlich, weil dadurch über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt würden, vermag der XI. Zivilsenat dem nicht zu folgen. In Fällen einer offensichtlichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder eines ebensolchen Verstoßes gegen das Willkürverbot kommt vielmehr ohne eine Divergenz oder Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr nur die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung in Betracht.
Anlaß für ein Verfahren nach § 132 Abs. 2 und 3 oder 4 GVG besteht nicht, weil sich die Abweichung in allen entschiedenen Fällen auf die Begründung beschränkt und den von der hier vertretenen Ansicht abweichenden Erwägungen des V. Zivilsenats zur Reichweite des Zulassungsgrundes der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kei-
ne tragende Bedeutung zukam; in allen drei genannten Entscheidungen hat der V. Zivilsenat jeweils die Nichtzulassungsbeschwerde zurückge- wiesen bzw. die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen.
2. Für den von den Beklagten geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) fehlt ebenfalls der erforderliche substantiierte Vortrag.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat (BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811 und V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1897; jeweils m.w.Nachw.). Dies entspricht im Grundsatz dem Wortverständnis, das dem bereits in § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 554 b Abs. 1 ZPO a.F. sowie in zahlreichen Vorschriften über die Zulassung der Revision in anderen Verfahrensordnungen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, § 219 Abs. 2 Nr. 1 BEG, § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 100 Abs. 2 Nr. 1 PatentG, § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) enthaltenen Begriff der grundsätzlichen Bedeutung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung beigemessen worden ist (vgl. BGHZ 2, 396, 397; BAG, Beschluß vom 5. Dezember 1979 - 4 AZN 41/79, NJW 1980, 1812, 1813; BVerwGE 13, 90, 91 f.; BVerwG, Beschluß vom 19. August 1997 - 7 B 261/97, NJW 1997, 3328; BFH, u.a. Beschlüsse vom 11. November 1997 - VII B 265/96, BFH/NV 1998, 753, 754, vom 18. Februar 1998 - VII B 253/97, BFH/NV 1998, 990 und vom 30. Juli 1998 - VII B 73/98, BFH/NV 1999, 204). Die Systematik des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO weicht allerdings darin von derjenigen des § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F., § 72
Abs. 2 ArbGG, § 132 Abs. 2 VwGO, § 160 Abs. 1 SGG ab, daß sie die grundsätzliche Bedeutung als eigenen Zulassungsgrund neben die weiteren Zulassungsgründe der Fortbildung des Rechts und der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung stellt. Daraus ergibt sich, daß als Kriterien für die Beurteilung der allgemeinen Bedeutung einer Rechtssache nicht lediglich die Gesichtspunkte der Rechtsfortbildung und der Erhaltung der Rechtseinheit, sondern auch weitere Gesichtspunkte in Betracht kommen (Musielak/Ball, 3. Aufl. ZPO § 543 Rdn. 4).

a) Grundsätzliche Bedeutung kann einer Rechtssache zum einen dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die nicht nur entscheidungserheblich , klärungsbedürftig und klärungsfähig ist, sondern darüber hinaus auch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann (BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, WM 2002, 1896, 1897). Das kann insbesondere bei Musterprozessen und Verfahren, in denen die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife, Formularverträge oder allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlich wird, aber auch in sonstigen Fällen, in denen Leitentscheidungen des Revisionsgerichts notwendig erscheinen, der Fall sein (Büttner MDR 2001, 1201, 1203).
Um unter diesem Gesichtspunkt die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und ihre Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im einzelnen aufzuzeigen (BVerwGE 13, 90, 91; BFH, Beschluß vom 30. August 2001 - IV B 79, 80/01, DB 2001, 2429, 2431; Beschluß vom 13. September 2001 - IV B 87/01, BFH/NV 2002, 352,
353). Dabei müssen insbesondere auch Ausführungen darüber gemacht werden, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist (BFH, Beschluß vom 30. August 2001 aaO).
Auch diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung der Beklagten nicht. Die Beklagten haben zwar verschiedene angebliche Rechtsfehler des Berufungsurteils geltend gemacht, aber weder eine durch das Urteil aufgeworfene konkrete Rechtsfrage herausgearbeitet noch Ausführungen zu ihrer Klärungsbedürftigkeit, insbesondere zu einem sie betreffenden Meinungsstreit, gemacht.

b) Grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung kann eine Rechtssache auch dann haben, wenn es zwar nicht um die Klärung einer für eine Vielzahl von Fällen bedeutsamen Rechtsfrage geht, aber andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Revisionsgerichts erforderlich machen. Dies kann sich insbesondere aus dem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewicht der Sache für den Rechtsverkehr ergeben (BGHZ 2, 396, 397; BAGE 2, 26, 30; BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 105).
Die ordnungsgemäße Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung unter diesem Gesichtspunkt setzt voraus, daß die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit konkret dargestellt werden. Darüber hinaus sind Ausführungen darüber erforderlich, warum das Interesse der Allgemeinheit ein korrigierendes Eingreifen des Revisionsgerichts erforderlich macht.

An den danach erforderlichen konkreten Angaben fehlt es im vorliegenden Fall. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die berufungsgerichtliche Handhabung der Darlegungs- und Beweislast unterlaufe die Vorschrift des § 181 BGB, von der in der Rechtswirklichkeit viel Gebrauch gemacht werde, genügt nicht. Sie vermag die fehlende konkrete Darstellung der angeblichen tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit nicht zu ersetzen.

c) Grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung hat eine Rechtssache schließlich auch dann, wenn die angefochtene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers verletzt und jeweils nicht zweifelhaft erscheint , daß das Bundesverfassungsgericht sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin aufheben würde. Daß eine Entscheidung in sonstiger Weise rechtsfehlerhaft ist, genügt allein nicht, auch wenn es sich um einen schwerwiegenden Rechtsfehler handelt.
Wie oben dargelegt, folgt aus der anders gestalteten Systematik des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Vergleich zu der von § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. sowie des § 72 Abs. 2 ArbGG, § 132 Abs. 2 VwGO, § 160 Abs. 1 SGG, daß der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung eine gewisse Ausweitung erfahren hat und die Gesichtspunkte der Fortbildung des Rechts und der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ihn nicht ausschöpfen. Dieser Begriff erfaßt nunmehr über die herkömmliche, oben unter 2. a) und b) dargelegte Bedeutung hinaus auch andere Fälle, in denen nicht nur die unterlegene Prozeßpartei, sondern auch die All-
gemeinheit ein unabweisbares Interesse an einer Korrektur des Berufungsurteils hat (vgl. Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 4).
Für eine solche Auslegung sprechen auch die Gesetzesmaterialien. Danach soll mit der Erweiterung der Zulassungsgründe und dem damit verbundenen erweiterten Verständnis der "grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache" künftig auch die Zulassung von Revisionen in Betracht kommen, wenn eine Ergebniskorrektur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder wegen der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts geboten erscheint (BegrRegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 67).
Das danach unverzichtbare Interesse der Allgemeinheit an einem korrigierenden Eingreifen des Revisionsgerichts kann in der Praxis nur in seltenen Ausnahmefällen bejaht werden. In aller Regel hat die Allgemeinheit an der Entscheidung eines gewöhnlichen Zivilrechtsstreits kein Interesse. Belange der Allgemeinheit werden auch dann nicht nachhaltig berührt, wenn dieser Streit unrichtig entschieden wurde. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn dem Gericht bei einer Einzelfallentscheidung schwerwiegende Rechtsfehler unterlaufen sind. Nicht offenkundige Fehler sind von vornherein nicht geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung als Ganzes zu erschüttern. Erst ein Urteil, das zweifelsfrei objektiv gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt oder Verfahrensgrundrechte verletzt und darauf beruht , kann das Vertrauen in die Rechtsprechung insgesamt beschädigen.
Offenkundig ist ein solcher Fehler nur dann, wenn die Grundrechtsverletzung sich geradezu aufdrängt. Das ist nur bei Rechtsfehlern der Fall, die in wenigen Sätzen zweifelsfrei aufgezeigt werden können.
Eine ordnungsgemäße Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache unter diesem Gesichtspunkt setzt dabei voraus, daß der Beschwerdeführer angibt, welches Grundrecht verletzt sein soll, in welchem Verhalten des Berufungsgerichts die Verletzung liegen soll, daß die angefochtene Entscheidung darauf beruht und daß unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zweifelhaft sein kann, daß das angegriffene Urteil einer Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten würde (so für den in § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ausdrücklich geregelten Rechtsbeschwerdezulassungsgrund der Versagung des rechtlichen Gehörs: BVerfG NJW 1992, 2811, 2812; Göhler/König/Seitz, OWiG 13. Aufl. § 80 Rdn. 16 a; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG 3. Aufl. § 80 Rdn. 8; jeweils m.w.Nachw.).
Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung hier ersichtlich nicht gerecht. Die Beklagten behaupten zwar, das Berufungsgericht habe Beweisantritte übergangen. Das genügt zur Darlegung einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aber nicht. Voraussetzung einer solchen Rechtsverletzung wäre vielmehr weiter, daß die Beweisantritte rechtswidrig übergangen worden wären. Art. 103 Abs. 1 GG verwehrt es den Gerichten nämlich nicht, das Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts außer Betracht zu lassen (BVerfGE 60, 96, 100; 60, 305, 310; 63, 80, 85; 70, 288, 294). Das Übergehen von Beweisantritten kann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG daher nur
dann begründen, wenn die Beweisantritte nach der rechtlichen Lösung des Berufungsgerichts entscheidungserheblich gewesen wären. Dazu haben die Beklagten nichts vorgetragen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 238/02
vom
16. September 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz gleichen oder identischen Sachverhalts
zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges
Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kommt vielmehr
darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer
Bedeutung vorliegt.
BGH, Beschluß vom 16. September 2003 - XI ZR 238/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller,
Dr. Wassermann und Dr. Appl
am 16. September 2003

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. April 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 125.957,29

Gründe:


Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers begründen die unterschiedlichen Ergebnisse, zu denen das Berufungsgericht im vorliegenden Fall und ein anderer Senat des Berufungsgerichts in einem Par-
allelprozeß zwischen denselben Parteien gelangt sind, für sich allein nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Da die genannte Vorschrift nur eingreift, wenn Fehler in einem Berufungsurteil die Rechtsprechung im ganzen berühren, und gerichtliche Mißgriffe im Einzelfall ihre Anwendung nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 152, 182, 186 ff.), können unterschiedliche Ergebnisse zweier Berufungsurteile für sich allein die Zulassung der Revision selbst dann nicht rechtfertigen, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag. Im vorliegenden Fall kommt wesentlich hinzu, daß Sachverhalt und Parteivortrag bei den beiden hier interessierenden Parallelprozessen nicht in allen Punkten übereinstimmen und die konkludente Zusicherung der freien Handelbarkeit der Aktien eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung ist, die revisionsrechtlich nur sehr beschränkt überprüft werden kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99, WM 2000, 2309, 2311).
2. Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen (vgl. Senatsbeschluß aaO S. 186) hat der Beschwerdeführer nicht darzulegen vermocht. Für das Verhältnis des vorliegenden Berufungsurteils zu dem Berufungsurteil in dem oben erwähnten Parallelprozeß der Parteien hat er dies nicht einmal versucht. Die von ihm geltend gemachte Divergenz zwischen dem vorliegenden Berufungsurteil und dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1983 (VIII ZR 227/81, WM 1983, 363, 364) besteht nicht. Selbst wenn man den Gründen des Berufungsurteils entnimmt, das Berufungsgericht habe den vertraglichen Gewährleistungsausschluß - neben den anderen vom Gericht gewürdigten Umständen - als Indiz für das Fehlen einer
konkludenten Zusicherung der freien Handelbarkeit der streitgegen- ständlichen Aktien gewertet, so liegt darin kein Widerspruch zu dem genannten Urteil des Bundesgerichtshofs. Dort hatte der Bundesgerichtshof - in einem obiter dictum - einer Eigenschaftszusicherung den Vorrang vor einem vertraglichen Gewährleistungsausschluß eingeräumt. Das schließt es nicht aus, im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen Eigenschaftszusicherung einem vertraglichen Gewährleistungsausschluß negative Indizwirkung beizumessen für die Frage, ob eine konkludente Eigenschaftszusicherung sich den Umständen des Falles entnehmen läßt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99, WM 2000, 2309, 2311).
3. Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die Nichterhebung von ihm angebotener Beweise zu bestimmten Punkten der Vertragsverhandlungen durch das Berufungsgericht verletze ihn unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Übergehen von Beweisantritten kann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nur dann begründen, wenn die Beweisantritte nach der rechtlichen Lösung des Berufungsgerichts entscheidungserheblich gewesen wären (Senatsbeschluß BGHZ 152, 182, 194), wobei es nicht darauf ankommt, ob die rechtliche Lösung des Berufungsgerichts auf zutreffenden Erwägungen beruht. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen, was auf das Vorliegen dieser Voraussetzung schließen ließe. Er hat im Gegenteil die Ansicht vertreten, das Berufungsgericht habe die von ihm angebotenen Beweise deshalb nicht erhoben , weil es verkannt habe, daß Eigenschaftszusicherungen auch vor Vertragsunterzeichnung möglich seien. Wenn das Berufungsgericht aber von dieser irrigen Rechtsansicht ausgegangen sein sollte, so wären die
Beweisantritte des Beschwerdeführers nach der rechtlichen Lösung des Gerichts gerade nicht entscheidungserheblich gewesen.
4. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt der Rechtssache entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht im Hinblick auf die Frage zu, ob die freie und sofortige Handelbarkeit von Aktien Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung im Sinne des § 463 Satz 1 BGB a.F. sein kann. Da diese Frage nicht mehr geltendes Recht betrifft und sie sich für den geltenden § 443 BGB wegen der dort verwandten anderen Terminologie nicht in gleicher Weise stellt, könnte sie nur dann noch grundsätzliche Bedeutung haben, wenn ihr im Hinblick auf eine erhebliche Zahl von Altfällen eine fortdauernde Relevanz zukäme (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1996, 712). Dazu hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Darüber hinaus fehlt es auch an der Entscheidungserheblichkeit der angeblichen Grundsatzfrage. Da das Berufungsgericht eine Zusicherung der freien Handelbarkeit der
streitgegenständlichen Aktien seitens des Beklagten verneint hat und in diesem Punkt keine Revisionszulassungsgründe durchgreifen, kommt es auf die genannte Rechtsfrage im Ergebnis nicht an.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

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Der Wert des Zahlungsantrags zu 1 über 24.458,03 € ist lediglich mit 16.105,70 € zu bemessen. Der in den Antrag eingerechnete entgangene Ge- winn (durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten, vgl. Klageschrift S. 24 f in Verbindung mit Anlagen K 15, 16) in Hö- he von 8.352,33 € stellt eine Nebenforderung im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO dar, die nach der Rechtsprechung des Senats den Streitwert nicht erhöht und bei der Bemessung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer nicht zu berücksichtigen ist. Die Ausführungen der Beschwerde zur Bestimmung der Beschwer geben keinen Anlass, von dieser Bewertung abzugehen. Der Senat hält insofern an seiner mit der Rechtsprechung des II. Zivilsenats und des XI. Zivilsenats übereinstimmenden Rechtsprechung fest (vgl. Senat, Beschlüsse vom 27. Juni 2013 - III ZR 143/12, NJW 2013, 3100 Rn. 4 ff; vom 27. November 2013 - III ZR 423/12, juris Rn. 1 und vom 18. Dezember 2013 - III ZR 65/13, juris Rn. 2; BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 14; vom 15. Januar 2013 - XI ZR 370/11, BeckRS 2013, 02155 und vom 18. Februar 2014 - II ZR 191/12, juris Rn. 4 f).

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

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2. Nach diesen Grundsätzen wirkt sich vorliegend derjenige Teil der vorgerichtlich angefallenen und vom Berufungsgericht zuerkannten Rechtsverfolgungskosten werterhöhend aus, der sich auf den vom Kläger vorgerichtlich gegenüber den Beklagten geltend gemachten, aber vorliegend nicht verfahrensgegenständlichen Unterlassungsanspruch bezieht. Dessen Gegenstandswert in Höhe von 50.000 € beläuft sich auf rund 72% des gesamten Gegenstandswerts von 69.250 €. In Höhe dieses Anteils sind die einheitlich aus dem gesamten Gegenstandswert angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.580 € dem Wert der Hauptforderung hinzuzurechnen. Der übrige Anteil der zuerkannten Rechtsverfolgungskosten bleibt als Nebenforderung unberücksichtigt, weil diese Kosten sich auf die Durchsetzung des mit dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten Zahlungsanspruchs beziehen und daher in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dieser Hauptforderung stehen. Dem zuerkannten Zahlungsanspruch in Höhe von 19.250 € ist daher entgegen der Auffassung des Klägers ein Betrag von 1.137,60 € (72% von 1.580 €) hinzuzurechnen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II Z R 6 1 / 1 4
vom
2. Juni 2014
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2014 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2014 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.
Streitwert: 18.837,04 €

Gründe:


1
I. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig, weil die gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche Mindestbeschwer von 20.000 € nicht erreicht wird. Von dem mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Zahlungs- anspruch ist der darin enthaltene Betrag von 11.862,47 € für entgangenen Ge- winn abzuziehen, da es sich dabei um eine Nebenforderung der eingeklagten Hauptforderung auf Rückzahlung des investierten Kapitals handelt, die den Streitwert nicht erhöht und bei der Bemessung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer nicht zu berücksichtigen ist (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, ZIP 2012, 1579 Rn. 14; Beschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 370/11, juris; Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZR 143/12, WM 2013, 1504 Rn. 6 f.; Beschluss vom 27. November 2013 - III ZR 423/12, juris Rn. 1; Beschluss vom 18. Dezember 2013 - III ZR 65/13, juris Rn. 2; Beschluss vom 18. Februar 2014 - II ZR 191/12, juris Rn. 5 ff.). Zu dem danach verbleibenden Zahlungsantrag von 17.303,16 € ist lediglich noch der Betrag für den Klageantrag zu 2 von 1.533,88 € hinzuzurechnen.Der mit dem Klageantrag zu 3 begehrten Feststellung des Annahmeverzugs kommt bei der Bemessung der Beschwer neben der im Klageantrag zu 1 verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Frage des Annahmeverzugs ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 16; Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZR 143/12, WM 2013, 1504 Rn. 10).
2
II. Im Übrigen wäre die Beschwerde des Klägers auch unbegründet, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.09.2013 - 22 O 21070/12 -
OLG München, Entscheidung vom 16.01.2014 - 8 U 4295/13 -