Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 S t R 6 2 4 / 1 4
vom
4. August 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der am 7. Juli 2015 begonnenen
Hauptverhandlung in der Sitzung vom 4. August 2015, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Radtke,
Prof. Dr. Mosbacher
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Fischer,
Richterin am Landgericht
- in der Verhandlung vom 7. Juli 2015 -,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
- in der Verhandlung vom 8. Juli 2015 - und
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
- in der Sitzung vom 4. August 2015 -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 7. Juli 2015 -
als Verteidiger des Angeklagten L. ,
Rechtsanwältin
- in der Verhandlung vom 7. Juli 2015 -
als Verteidigerin der Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 7. Juli 2015 -
als Vertreter des Nebenklägers,
Justizangestellte
- in der Verhandlung vom 7. Juli 2015 -,
Justizobersekretärin
- in der Verhandlung vom 8. Juli 2015 - und
Justizangestellte
- in der Sitzung vom 4. August 2015 -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4. August 2014 werden mit der Maßgabe verworfen, dass die Angeklagten jeweils der „schweren“ Misshandlung eines Schutzbefohlenen schuldig sind.
2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen „Misshandlung von Schutzbefohlenen“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die mit Verfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg.

I.

2
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
3
Die Angeklagte B. ist die Mutter des Nebenklägers. Dieser leidet seit frühester Kindheit an der Erbkrankheit Mukoviszidose. Es handelt sich dabei um eine nicht kausal therapierbare, progredient verlaufende chronische Erkrankung mit einer beschränkten Lebenserwartung. Weil durch die Krankheit die Sekrete exokriner Drüsen besonders zähflüssig werden, kommt es zu Funktionsstörungen der jeweiligen Organe, insbesondere der Lunge.
4
Der Nebenkläger benötigt krankheitsbedingt eine permanente medikamentöse , krankengymnastische und ärztliche Behandlung, die sich sehr aufwändig gestaltet: Mehrfach täglich muss er inhalieren, täglich eine autogene Drainage (besondere Atemtechnik für lungenkranke Patienten zum Abhusten von Bronchialsekret) durchführen, zudem ist eine ständige antibiotische Behandlung mit einem Antibiotikum notwendig. Um ausreichend Nahrungsfette verdauen zu können, muss der Nebenkläger zu jeder Mahlzeit Pankreasenzympräparate (Kreon) einnehmen. Generell benötigt er aufgrund unzureichender Verdauung und drohender Untergewichtigkeit eine hyperkalorische Ernährung durch hohen Kalorienreichtum und Anreicherung der Nahrung. Die Verbesserung der körperlichen Fitness erfordert eine hohe sportliche Aktivität, auch sind drei- bis viermal jährlich Blut- und Sputumuntersuchungen notwendig , um die konkret notwendige Therapie stets anpassen zu können. Selbst bei optimaler Behandlung nimmt die Lungenfunktion jährlich ab, im statistischen Mittel zwischen 3 und 4 %. Je länger durch entsprechende Zugabe von Kreon und die Zuführung hochkalorischer Nahrung ein normales, altersentsprechendes Gewicht gehalten wird, umso günstiger wirkt sich dies auf die Lungenfunktion aus.
5
Die Angeklagte B. kümmerte sich bis zum Sommer 1999 stets und ausdauernd um die adäquate Behandlung des im Januar 1987 geborenen Nebenklägers ; sie wusste über die Krankheit und die Behandlungsnotwendigkeit Bescheid. Der Nebenkläger wurde bis zu diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Medikamenten versorgt und inhalierte täglich.
6
Nachdem die Angeklagte B. Anfang Juli 1999 den Angeklagten L. kennengelernt hatte, zog sie Anfang November 1999 mit ihren drei Kindern (einschließlich des Nebenklägers) bei ihm ein. Der Angeklagte L. , der sich seit vielen Jahren für spirituelle, esoterische, theosophische und religiöse Themen interessiert, lebte zu diesem Zeitpunkt in einer Wohngemeinschaft in einem Haus in Lo. , Ortsteil A. . Beide Angeklagte sahen nach dem Zusammenzug im spirituellen Bereich ihren Lebensmittelpunkt. Hierzu gehörten regelmäßige Meditationen, bei denen auch Interessierte von außen hinzukamen. Die Angeklagten pflegten eine einfache, natürliche Lebensweise mit vegetarischer Ernährung, vorwiegend mit Gemüse aus dem eigenen Garten. Schulmedizin lehnten sie nicht grundsätzlich ab, bevorzugten aber alternative Heil- methoden und natürliche Medikamente. Dass der auch als „Guru von A. “ oder „Guru von Lo. “ bezeichnete Angeklagte L. Mitglied oder Anführer einer Sekte war oder die Angeklagten der „Neuen Gruppe der Weltdiener“ zugehören, wie in den Medien verbreitet wurde, hat das Landge- richt nicht festgestellt.
7
Nach dem Einzug der Angeklagten B. in die Wohngemeinschaft des Angeklagten L. in Lo. /A. übernahm der Angeklagte L. neben der allein sorgeberechtigten Angeklagten B. die Fürsorge für den Nebenkläger und seine Geschwister. Er stand der auf Dauer angelegten Wohngemeinschaft vor, fühlte sich für das Wohl und Wehe des Nebenklägers mitverantwortlich, übernahm in Absprache mit der Angeklagten B. Erziehungsaufgaben und behandelte deren Kinder wie seine eigenen. Insgesamt war er das bestimmende Familienoberhaupt, das sich in jeden Bereich des täglichen Zusammenlebens und der gesamten Lebensgestaltung der Kinder ein- mischte und als zweiter „Erziehungsberechtigter“ die Zeugnisse unterschrieb. Über die Erkrankung des Nebenklägers wurde der Angeklagte L. im Sommer 1999 umfassend aufgeklärt, er wusste seitdem von der dringenden und andauernden Behandlungsbedürftigkeit und der Art und Weise, wie die Krankheit zu behandeln ist.
8
Nachdem der zu diesem Zeitpunkt 12-jährige Nebenkläger mit der Angeklagten B. und zwei Geschwistern in A. eingezogen war, wurde ihm kein für Inhalationen geeignetes Gerät mehr zur Verfügung gestellt. Neue Medikamente wurden nicht besorgt, die letztmals im Juli 1999 verschriebenen waren Ende 1999 aufgebraucht. Einem Arzt wurde der Nebenkläger nicht mehr vorgestellt, es wurde vielmehr ihm überlassen, ob er Medikamente einnimmt und zum Arzt geht. Weder wurde das Gewicht des Nebenklägers kontrolliert noch, ob er täglich die notwendige autogene Drainage durchführt. Auf eine hochkalorische Nahrung wirkten die Angeklagten nicht hin, der Nebenkläger musste sich weitgehend vegetarisch ernähren. Der Angeklagte L. stellte dem Nebenkläger in Aussicht, dass die Mukoviszidose-Krankheit bis spätestens zu seinem 18. Geburtstag geheilt werde, wenn er mit ihm mehrmals täglich meditiere; der Nebenkläger glaubte dies.
9
Der Nebenkläger, der an einer Spritzenphobie leidet, war froh, ohne die lästigen Prozeduren leben zu können und keine Ärzte oder Krankenhäuser mehr besuchen zu müssen. Er verlangte deshalb aus eigenem Antrieb nicht die Behandlung seiner Erkrankung gegenüber den Angeklagten. Vielmehr kam er dem Verlangen des Angeklagten L. nach täglicher Meditation nach, zumal ihm dieser bei unzureichender Mitwirkung mit einem Krankenhausbesuch drohte , der auch Spritzen umfassen würde. Aufgrund seines Alters konnte der Nebenkläger die negativen Konsequenzen des Behandlungsabbruchs für seine Gesundheit nicht überblicken und bewerten, auch weil diese schleichend und über einen relativ langen Zeitraum eintraten; vielmehr vertraute er darauf, durch Meditationen geheilt zu werden.
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Der Kontakt des Nebenklägers zu seinem leiblichen Vater wurde konse- quent unterbunden, der Vater als „Teufel“ dargestellt, der das Böse verkörpere. Von der AOK erhielt die Angeklagte B. für den Nebenkläger bis Ende September 2001 Pflegegeld der Stufe 2. Weil sie keine Überprüfungsnachweise über die Behandlung beibrachte, wurde die Zahlung von Pflegegeld schließlich eingestellt. Noch im März 2000 hatte die Angeklagte bei der Überprüfung der Pflegevoraussetzungen falsche Angaben gemacht. Ende 2001 kündigte die Angeklagte B. im Einvernehmen mit dem Angeklagten L. ihre Krankenversicherung. Beide gingen davon aus, dass der Nebenkläger nunmehr auch nicht mehr krankenversichert sei, und überließen ihm die Entscheidung, eine Krankenversicherung abzuschließen.
11
Der Zustand des Nebenklägers verschlechterte sich nach seinem Einzug in A. durch die Unterbrechung der Behandlung – wie bei dieser Krankheit üblich – nicht rapide, sondern fortdauernd über die Jahre 2000, 2001 und 2002 hinweg. Im Sport in der Schule war er nach anfänglich guten Leistungen im Jahr 1998/99 bald nur noch „befriedigend“. Im Mai 2000 fuhr er letztmals auf einen Ausflug ins Schullandheim mit und konnte noch eine sechs Kilometer lange Wanderung absolvieren. Ab dem Schuljahr 2000/2001 musste er dann krankheitsbedingt vom Sportunterricht befreit werden. In diesem Schuljahr kam er oft abgeschlagen und müde zum Unterricht oder fehlte ganz, weil sein Gesundheitszustand auffällig schlechter war als zuvor. Ab spätestens Mitte 2001 traten wegen der nicht mehr behandelten Mukoviszidose Beschwerden (Atemnot ) und Schmerzen (Kopfschmerzen) auf. Im Dezember 2002 hatte der Nebenkläger bei den geringsten körperlichen Anstrengungen erhebliche Atembeschwerden ; aufgrund seiner Atemnot litt er zudem ständig unter heftigen Kopfschmerzen. Im gesamten Zeitraum von Ende 1999 bis Ende 2002 legte er nicht an Gewicht zu. Die fortlaufende Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Nebenklägers erkannten beide Angeklagte; dennoch änderten sie ihr Verhalten nicht.
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Als der dann 15-jährige Nebenkläger Ende 2002 die Wohngemeinschaft in A. verließ und nach gerichtlicher Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf seinen Vater zu diesem zog, waren mangels Behandlung seine Bronchien stark verschleimt, die Lungenfunktion stark eingeschränkt und die Sauerstoffsättigung im Blut nicht mehr ausreichend. Er litt bei geringster körperlicher Betätigung unter Atemnot, unter permanenten Kopfschmerzen und blauen Fingerkuppen (Zyanose). Atemnot und Kopfschmerzen waren spätestens seit Mitte 2001 aufgetreten und nahmen dann kontinuierlich zu. Die Möglichkeit damit verbundener länger anhaltender Schmerzen erkannten die Angeklagten und nahmen dies billigend in Kauf; gleichwohl änderten sie ihr Verhalten nicht.
13
Der Nebenkläger war Ende 2002 massiv unterernährt und wog bei einer Größe von 159 cm nur noch 30,5 kg. Sein Zustand war insgesamt extrem besorgniserregend und potentiell lebensbedrohlich; bei weiterer Nichtbehandlung hätte die fortschreitende Verschleimung seiner Organe binnen weniger Wochen zum Tode geführt. Es bestand deshalb die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und einer erheblichen Schädigung seiner körperlichen Entwicklung. Der Verlust seiner Lungenfunktion ist überdurchschnittlich und irreversibel.
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Obwohl die Angeklagten den fortschreitenden körperlichen Abbau bei dem Nebenkläger bemerkten, unterließen sie es, ihm die notwendige medikamentöse , therapeutische und ärztliche Behandlung zukommen zu lassen und die Medikamenteneinnahme sowie den Gesundheitszustand engmaschig zu kontrollieren, obwohl ihnen all dies, wie sie wussten, möglich und zumutbar war. Hätten die Angeklagten dem Nebenkläger die notwendige Behandlung zuteil werden lassen, hätte sich sein Gesundheitszustand stabilisiert und die Krankheit wäre nicht so rasant fortgeschritten.
15
2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten in rechtlicher Hinsicht als Quälen eines Schutzbefohlenen durch Unterlassen nach § 225 Abs. 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 13 StGB bewertet und ist zudem vom Vorliegen einer Qualifikation nach § 225 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 2 Alt. 1 StGB ausgegangen, weil der Nebenkläger durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und einer erheblichen Schädigung der körperlichen Entwicklung ge- bracht worden sei. Das Merkmal des „Quälens“ hat das Landgericht dadurch als verwirklicht angesehen, dass dem Nebenkläger durch das Unterlassen der gebotenen und möglichen Behandlung über einen Zeitraum von knapp drei Jahren unnötige erhebliche Schmerzen und Leiden zugefügt worden seien. Spätestens ab Mitte 2001 bis Ende 2002 sei es zu einer zunehmenden Verschleimung der Bronchien mit immer weiter abnehmender Sauerstoffsättigung gekommen, wodurch permanente Kopfschmerzen und schließlich am Ende blaue Fingerkuppen aufgetreten seien. Insgesamt habe die Leistungsfähigkeit immer mehr abgenommen, sodass dem Nebenkläger am Ende jede körperliche Anstrengung erhebliche Schmerzen bereitet habe. In Kenntnis aller Umstände hätten die Angeklagten die geschilderten Schmerzen und Leiden billigend in Kauf genommen, ebenso den Eintritt der konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und einer erheblichen Schädigung der körperlichen Entwicklung.
16
Den Einwand der Angeklagten, sie hätten gegen den Willen des Nebenklägers eine ärztliche Behandlung oder Medikamenteneinnahme ebenso wenig durchsetzen können wie Kontrollen, ob er täglich inhaliert, Medikamente eingenommen oder eine autogene Drainage gemacht habe, hat das Landgericht entgegengesetzt, dass die Angeklagten den minderjährigen Nebenkläger not- falls gegen seinen Willen, ggfs. unter Einschaltung der zuständigen Behörden, zur notwendigen Behandlung hätten zwingen müssen.
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3. Im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung hat das Landgericht ausgeführt , die Angeklagten propagierten und lebten auf der Grundlage theosophischer und buddhistischer Theorien zwar eine eigenwillige Weltanschauung mit einer einfachen, natürlichen Lebensweise und dem Glauben an das Gesetz des Karma und an Reinkarnation. Dass beide dem knapp 13-jährigen Nebenkläger die Verantwortung für seine Weiterbehandlung übertragen und sich nicht weiter darum gekümmert hätten, fuße aber nicht auf einer weltanschaulichen Wahnvorstellung der Angeklagten, sondern sei als bloßes Scheuen weiterer unangenehmer Auseinandersetzungen mit dem pubertär-schwierigen Nebenkläger zu werten. Ein direkter Zusammenhang zwischen der Weltanschauung der Angeklagten und der Verweigerung einer schulmedizinischen Behandlung für den Nebenkläger, wie dies in den Medien propagiert werde, könne nach den Feststellungen nicht tragfähig belegt werden.
18
4. Bei der Strafzumessung hat das Gericht aufgrund des langen Tatzeitraums und der bleibenden Folgen für den Nebenkläger keinen Anlass gesehen, einen minder schweren Fall der schweren Misshandlung Schutzbefohlener anzunehmen. Eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 13, 49 Abs. 1 StGB hat die Strafkammer aus den gleichen Gründen abgelehnt. Bei der Strafzumessung im Einzelnen hat das Landgericht zugunsten der Angeklagten u.a. gewürdigt, dass die bislang unbestraften und teilgeständigen Angeklagten mit bedingtem Vorsatz und durch Unterlassen gehandelt haben. Zudem seien sie durch eine Fernsehreportage mit erheblichem Medienecho in der Öffentlichkeit vorverurteilt und stigmatisiert und durch Einträge in sozialen Medien sowie durch Mahnwachen vor ihrem Haus öffentlich geächtet worden. Zu Lasten der Angeklagten wurde jeweils der lange Tatzeitraum mit der Leidenszeit des Nebenklä- gers spätestens ab Mitte 2001 gewertet, wobei sich der Gesundheitszustand kontinuierlich verschlechtert habe und sich dadurch die Schmerzen kontinuierlich gesteigert hätten.

II.

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Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg.
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1. Die Verfahrensrügen sind unzulässig, weil es – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen ausgeführt hat – jeweils entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an der Mitteilung in Bezug genommener Schriftstücke fehlt, deren Kenntnis für die Rügeprüfung notwendig wäre.
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2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der von den Angeklagten jeweils näher ausgeführten Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten:
22
a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.
23
Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, der sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 StPO). Die tatsächlichen Schlussfolgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. Senat, Urteil vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 403/13, NStZ 2014, 475 mwN). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich soweit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl.
Senat aaO mwN). Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts gerecht. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind tragfähig begründet und nachvollziehbar.
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aa) Dies gilt insbesondere auch für den Schluss der Kammer auf einen bedingten Vorsatz beider Angeklagter. Die Kammer hat sich (zwar unter teil- weise abweichender Formulierung, vgl. UA S. 16, 37: „konnten … erkennen“) davon überzeugt, dass die Angeklagten genau alle Umstände gekannt haben, die zur Verschlechterung des Gesundheitszustandes und damit zu Schmerzen und unnötigen Leiden führen mussten (UA S. 50), dass sie die fortlaufende Verschlechterung des Gesundheitszustandes erkannten (UA S. 15) und den fortschreitenden körperlichen Abbau bemerkten (UA S. 18) sowie dass sie auch alle für die eingetretene konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und der erheblichen Schädigung der körperlichen Entwicklung des Nebenklägers kannten (UA S. 50). Diese Schlussfolgerung liegt angesichts des festgestellten Krankheitsverlaufs auch überaus nahe, war der Nebenkläger Ende 2002 doch schon durch massive Unterernährung, blaue Fingerkuppen und gravierende Lungenfunktionseinschränkung gleichsam vom nahenden Tod gezeichnet. Zudem haben – worauf das Landgericht zutreffend abstellt – sämtliche Zeugen (Geschwister, Lehrer) den kontinuierlichen und besorgniserregenden körperlichen Leistungsabbau ab Mitte 2001 bei dem Nebenkläger bemerkt, so dass nichts dafür spricht, dass lediglich die Angeklagten insoweit ahnungslos gewesen sind. All dies rechtfertigt im Zusammenhang mit den übrigen Feststellungen auch den Schluss der Kammer, die Angeklagten hätten – weil sie weitere unangenehme Auseinandersetzungen mit dem pubertär-schwierigen Jungen scheuten – die durch die Verschlechterung des Gesundheitszustandes entstandenen Schmerzen und Leiden des Nebenklägers ebenso billigend in Kauf genommen wie die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädi- gung und einer erheblichen Schädigung der körperlichen Entwicklung und deshalb jeweils mit Eventualvorsatz gehandelt.
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bb) Anders als die Revision der Angeklagten B. meint, sind auch die Feststellungen zum Fehlen von Medikamenten und einem Inhalationsgerät tragfähig mit den Angaben des Apothekers und der Geschwister des Nebenklägers belegt, zumal die Angeklagte B. ohnehin eingeräumt hat, seit Ende Juli 1999 mit dem Nebenkläger nicht mehr bei einem Arzt gewesen zu sein, so dass auch keine neuen Medikamente mehr verschrieben werden konnten.
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cc) Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des Nebenklägers sowie zu den Auswirkungen des Unterlassens jeder gebotenen Behandlung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf die ausführlichen Angaben zweier Sachverständiger – eines Rechtsmediziners und eines Spezialisten für die Behandlung von Mukoviszidose – gestützt.
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b) Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch.
28
aa) Der minderjährige Nebenkläger befand sich nach seinem Einzug in A. im Sinne von § 225 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Fürsorge und der Obhut der sorgeberechtigten Angeklagten B. als seiner Mutter und des Angeklagten L. , der im Einvernehmen mit der Angeklagten B. tatsächlich die Erziehung und Sorge für den in seinem Haushalt lebenden Nebenkläger übernommen hatte (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 – 2 StR 109/93).
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bb) Die Angeklagten haben den Nebenkläger durch Unterlassen der gebotenen medizinischen und therapeutischen Behandlung im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB „gequält“.
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Quälen bedeutet das Verursachen länger andauernder oder sich wiederholender (erheblicher) Schmerzen oder Leiden (st. Rspr.; vgl. nur RG, Urteil vom 23. Mai 1938 - 5 D 271/38, JW 1938, 1879; BGH, Urteile vom 12. September 1961 – 5 StR 329/61; vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 115; vom 6. Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197; vom 3. Juli 2003 – 4 StR 190/03, NStZ 2004, 94; vom 17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; Beschlüsse vom 20. März 2012 – 4 StR 561/11, NStZ 2013, 466; vom 24. Februar 2015 – 4 StR 11/15; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 225 Rn. 8a; Hirsch in LK, 11. Aufl., § 225 Rn. 12; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 225 Rn. 11; Hardtung in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 11; Momsen/Momsen-Pflanz in SSW-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 13; Eschelbach in v. Heintschel-Heinegg, StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 16). Erfasst hiervon sind auch seelische Leiden, denn neben der körperlichen Unversehrtheit wird von § 225 Abs. 1 StGB auch die psychische Integrität einer unter besonderen Schutzverhältnissen stehenden Person geschützt (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 – 2 StR 608/13; Beschluss vom 28. Oktober 2010 – 5 StR 411/10; Hirsch aaO Rn. 1; Fischer aaO Rn. 2; Hardtung aaO Rn. 1).
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Das Merkmal „quälen“ erfordert über den Vorsatz hinaus keine besonde- re subjektive Beziehung des Täters zur Tat im Sinne eines Handelns aus Lust an der Schmerzzufügung, aus niedriger Gesinnung oder aus Böswilligkeit; es reicht eine Tatbegehung aus Gleichgültigkeit oder Schwäche (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 1961 – 5 StR 329/61; Senat, Urteil vom 1. April 1969 – 1StR 561/68; BGH, Beschluss vom 17. Januar 1991 – 4 StR 560/90, NStZ 1991, 234; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197). Der Bundesgerichtshof lässt – wie die herrschende Auffassung in der Literatur – für die Tathandlung „quälen“ ausreichen, dass der Täter dem Schutzbefohlenen vorsätzlich länger andauernde oder sich wiederholende (erhebliche) Schmerzen oder Leiden zufügt (s.o.). Demgegenüber verlangt eine andere Auffassung in der Literatur für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „quälen“, dass die Tat aus einer gefühllos-unbarmherzigen Gesinnung begangen wird (Paeffgen in NK-StGB, 4. Aufl., § 225 Rn. 13; Wolters in SK-StGB, § 225 Rn. 10). Zur Begründung verweist diese Auffassung auf historisch-genetische Argumente (insb. Paeffgen aaO) und den innertatbestandlichen Vergleich mit den zwei weiteren Begehungsweisen des § 225 Abs. 1 StGB (insb. Wolters aaO). Beides überzeugt nicht:
32
Die Tatbestandsfassung des heutigen § 225 Abs. 1 StGB geht zurück auf das Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933 (RGBl. I 295). Mit diesem Gesetz wurde § 223b RStGB als Vorgängervorschrift des heutigen § 225 StGB neu in das RStGB eingeführt; die Beschreibung der drei verschiedenen Begehungsweisen ist bis heute unverändert geblieben. § 223b RStGB ersetzte § 223a Abs. 2 RStGB, der durch Gesetz vom 19. Juni 1912 (RGBl. 395) eingeführt wurde und erstmals eine besondere Strafbarkeit für die Misshandlung Schutzbefohlener im RStGB vorsah. Strafbar war nach § 223a Abs. 2 RStGB aF (1912) die Begehung von Körperverletzungen gegen- über Schutzbefohlenen „mittels grausamer oder boshafter Behandlung“ (zur Gesetzesentstehung ausführlich Korn, Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB, Reformdiskussion und Gesetzgebung von 1870 bis 1933, 2003, S. 253 ff.). Während der Reformdiskussion, die der Änderung 1912 voranging, war erwogen worden, als Tathandlung das „boshafte Quälen“ einzuführen (vgl. Korn aaO S. 263); durchgesetzt hatte sich dieser Vorschlag damals nicht.
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Wenige Monate nach Inkrafttreten des § 223b RStGB wurde das Tierschutzgesetz vom 24. November 1933 (RGBl. I 987) verkündet. Gemäß § 9 Abs. 1 Tierschutzgesetz 1933 wurde bestraft, wer ein Tier unnötig quält oder roh misshandelt. Eine Legaldefinition des „Quälens“ enthielt § 1 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Tierschutzgesetz 1933: „Ein Tier quält, wer ihm länger dauernde oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder Leiden verursacht.“ In diesem Sinn legte auch das Reichsgericht den Begriff des Quälens aus, näm- lich als „die Verursachung länger fortdauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden“ (RG, Urteil vom 23. Mai 1938 – 5 D 271/38, JW 1938, 1879). Demgegenüber definierte § 1 Abs. 2 Satz 2 Tierschutzgesetz 1933 den Begriff der rohen Misshandlung als Verursachung erheblicher Schmerzen aus roher Gesinnung (vgl. hierzu auch RG aaO). Diese Unterscheidung liegt auch noch der heutigen Strafvorschrift in § 17 Nr. 2 TierSchG zugrunde; an der bis dahin geltenden Strafbarkeit wollte der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 17 TierSchG, der § 9 Abs. 1 Tierschutzgesetz 1933 ablöste , offensichtlich nichts ändern (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. VI/2558 S. 12 f.); lediglich gesetzestechnisch wurde anstelle des Begriffs „Quä- len“ der Inhalt der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Tierschutzge- setz 1933 zum Tatbestandsmerkmal in § 17 Nr. 2 Buchstabe b TierSchG gemacht (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Februar 1987 – 2 StR 159/86, NStZ 1987, 511).
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Die historische Auslegung ergibt damit, dass der Gesetzgeber den Be- griff „quälen“ als Verursachung länger andauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden versteht, darüber hinaus eine besondere subjektive Einstellung des Täters – anders als bei der rohen Misshandlung oder der böswilligen Vernachlässigung – aber gerade nicht verlangt.
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Vor diesem Hintergrund erschließt sich auch die unterschiedliche Formulierung der drei Tathandlungsvarianten in § 225 Abs. 1 StGB: Gerade weil der Gesetzgeber bei der Formulierung ausdrücklich zwischen Begehungsweisen mit besonderer subjektiver Beziehung zur Tat („rohe Misshandlung“, „böswillige Vernachlässigung“) und solchen ohne derartigen Zusatz unterscheidet, ergibt sich im Umkehrschluss, dass bei der Variante des „Quälens“ keine weiteren subjektiven Voraussetzungen vorliegen müssen (vgl. Hardtung in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 26). Wie die Gesetzgebungsgeschichte zeigt, standen dem Gesetzgeber Formulierungen zur Verfügung, mit denen er eine weitere subjektive Voraussetzung auch bei der Tatvariante des „Quälens“ hätte formulieren können („boshaftes Quälen“); solche Formulierungen hat er aber nicht gewählt. Gegenüber den zwei anderen Varianten des § 225 Abs. 1 StGB zeichnet sich die Tatvariante des „Quälens“ durch besondere Anforderungen an den Körper- verletzungserfolg aus; dies rechtfertigt es, insoweit keine weiteren einschränkenden subjektiven Elemente zu verlangen (vgl. Hardtung in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 26). Mit dem Wortlaut ist diese Auslegung, die auf das Verursachen körperlicher und seelischer Qualen bei dem Opfer abstellt, ohne weiteres vereinbar (vgl. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, 3. Aufl., Band 7, Stichwort „quälen“).
36
All dies gilt auch für das Quälen durch Unterlassen (vgl. insb. BGH, Urteil vom 12. September 1961 – 5 StR 329/61). Quälen kann nach heute nahezu allgemeiner Meinung auch durch Unterlassen begangen werden (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 1. April 1969 – 1 StR 561/68; BGH, Beschluss vom 17. Januar 1991 – 4 StR 560/90, NStZ 1991, 234; BGH, Urteile vom 30. März1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 117; vom 6. Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197; vom 3. Juli 2003 – 4 StR 190/03, NStZ 2004, 94; vom 5. März 2008 – 2 StR 626/07, BGHSt 52, 153, 156; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – 5 StR 411/10; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – 3 StR 64/02 für die Variante des rohen Misshandelns; ebenso Fischer, 62. Aufl., § 225 Rn. 8; Hirsch in LK, 12. Aufl., § 225 Rn. 17; Stree/SternbergLieben in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 225 Rn. 11; Hardtung in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 2, 15; Momsen/Momsen-Pflanz in SSW-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 12; Eschelbach in BeckOK-StGB, § 225 Rn. 16; Paeffgen in NK-StGB, 4. Aufl., § 225 Rn. 18). Insbesondere wer es unterlässt, für sein Kind leidensvermindernde ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, kann dieses durch Unterlassen quälen (vgl. Senat, Urteil vom 1. April 1969 – 1 StR 561/68; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197; vom 5. März 2008 – 2StR 626/07, BGHSt 52, 153, 159; OLG Düsseldorf, NStZ 1989, 269). Für die Unterlassungstäterschaft im Rahmen des § 225 StGB reicht – wie auch sonst – bedingter Vorsatz aus (BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 – 4 StR 190/03).
37
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts hat das Unterlassen der gebotenen medikamentösen, therapeutischen und ärztlichen Behandlung beim Nebenkläger zu fortschreitendem Leistungsabbau, erheblicher Abnahme der Lungenfunktion, massiver Mangelernährung, anhaltenden Kopfschmerzen und schließlich sogar blauen Fingerkuppen infolge Sauerstoffmangels geführt, wobei Beschwerden und Schmerzen spätestens ab Mitte 2001 auftraten und sich kontinuierlich steigerten. Die zunehmende Verschleimung der Bronchien mit immer weiter abnehmender Sauerstoffsättigung, die massive Mangelernährung und der hierdurch bewirkte Abbau seiner Leistungsfähigkeit stellten ein erhebliches Leiden für den Nebenkläger dar. Zudem litt er aufgrund der unzureichenden Sauerstoffsättigung permanent an Kopfschmerzen , hatte also erhebliche Schmerzen im Sinne der oben genannten Definition; zuletzt bereitete ihm nach den Feststellungen des Landgerichts zudem jede körperliche Anstrengung erhebliche Schmerzen.
38
Im Rahmen der rechtlichen Würdigung und Strafzumessung hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass der Tatzeitraum des Unterlassens gebotener medizinischer Behandlung und Therapie knapp drei Jahre umfasst (UA S. 48, 49, 51), sich die Verschlechterung des Gesundheitszustandes und dadurch bedingte Schmerzen des Nebenklägers während dieses Tatzeitraums kontinuierlich aufbauten und steigerten und der Taterfolg – die Leidenszeit des Nebenklägers – spätestens ab Mitte 2001 eintrat (UA S. 48, 54).
39
cc) Das Unterlassen der Angeklagten entspricht im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB auch der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun. Voraussetzung hierfür ist, dass das Unterlassen im konkreten Fall dem Unrechtsgehalt aktiver Tatbestandsverwirklichung so nahe kommt, dass es sich dem Unrechtstypus des Tatbestands einfügt (sog. Modalitätenäquivalenz, vgl. Fischer aaO, § 13 Rn. 83 f. mwN). Eine Gleichstellung des Unterlassens mit der Verwirklichung des Handelns durch aktives Tun kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn dem Unterlassen der Erfolgsunwert fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Februar 1979 – 1 StR 648/78, BGHSt 28, 300, 307) oder es an begehungstäterbezogenen Qualifikationsmerkmalen mangelt (ausführlich hierzu Roxin, Strafrecht AT II, § 32 Rn. 239 ff. mwN). Bei reinen Erfolgsdelikten wie etwa § 212 StGB kommt der Entsprechensklausel dagegen keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Fischer aaO Rn. 86 mwN; Weigend in LK, 12. Aufl., § 13 Rn. 77; ausführlich hierzu Roxin aaO, § 32 Rn. 218 ff. mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. November 2002 – 5 StR 281/01, BGHSt 48, 77, 96).
40
Bei § 225 Abs. 1 StGB handelt es sich in der Variante des „Quälens“ um ein reines Erfolgsdelikt in Form eines Verletzungsdelikts (vgl. Hardtung in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 225 Rn. 2). Der Taterfolg besteht in der Verursachung von Schmerzen und Leiden des Tatopfers, den Qualen. Anders als bei der Va- riante der „rohen Misshandlung“ (vgl. hierzu im Kontext von § 13 StGB auch Weigend aaO § 13 Rn. 77) oder der „böswilligen Vernachlässigung“ ist eine besondere Begehungsweise nicht vorausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197).
41
Vorliegend entsprach deshalb das Unterlassen der gebotenen Behandlung einer Tatbegehung durch aktives Tun. Auf die Frage, ob die vom Angeklagten L. angesichts seines Wissens um das Krankheitsbild naheliegend mit Eventualvorsatz begangene Täuschung des Nebenklägers über die Wirksamkeit täglicher Meditation als Therapieersatz eher als eine Tatbegehung durch aktives Tun einzuordnen ist, kommt es deshalb nicht an.
42
dd) Durch die objektiv gebotenen Handlungen der Angeklagten – Fortführen der notwendigen ständigen Behandlung durch Zurverfügungstellung der notwendigen Medikamente und Hilfsmittel, ärztliche und therapeutische Betreuung und Kontrolle, Angebot hochkalorischer Nahrung, notfalls Erzwingen der Behandlung – wären nach den durch Sachverständigenangaben belegten tragfähigen Feststellungen der Strafkammer die gravierende Verschlechterung des Gesundheitszustandes und die damit einhergehenden erheblichen Leiden und Schmerzen des Nebenklägers vermieden worden (hypothetische Kausalität ). Dies folgt auch daraus, dass der Nebenkläger bereits kurz nach Wiederaufnahme der medizinischen und therapeutischen Behandlung im Dezember 2002 wieder bessere Werte bei Sauerstoffsättigung, Lungenfunktion und Gewicht aufwies und die durch die Sauerstoffunterversorgung hervorgerufenen Folgen (Kopfweh, Zyanose) verschwanden.
43
ee) Die Vornahme der rechtlich gebotenen Handlungen war den Angeklagten auch möglich und zumutbar.
44
Die Angeklagten konnten dem Nebenkläger ohne weiteres eine regelmäßige ärztliche und therapeutische Behandlung und Kontrolle organisieren und den Nebenkläger zur Mitwirkung motivieren – die Angeklagte B. im Rahmen ihrer elterlichen Sorge, der Angeklagte L. als faktischer „Haus- haltsvorstand“, der die tatsächliche Fürsorge für den ihm schutzbefohlenen Ne- benkläger übernommen hatte. Hierfür erhielt die Angeklagte B. sogar bis Ende September 2001 von der AOK Pflegegeld der Stufe 2.
45
Nach den Feststellungen des Landgerichts deutet nichts darauf hin, dass sich der Nebenkläger bei gebotener Einwirkung der Angeklagten der Fortführung seiner Therapie nach dem Einzug in A. verschlossen hätte. Denn er hat bis dahin stets vollumfänglich bei der aufwändigen Therapie mitgewirkt, sämtliche notwendigen Medikamente genommen, inhaliert, die autogene Drainage durchgeführt und sich regelmäßig ärztlich untersuchen und therapeutisch behandeln lassen. Zudem hat er nach dem Auszug aus der Wohngemeinschaft Ende 2002 sofort mit der notwendigen Medikation und Therapie wieder begonnen , was eine spürbare und erhebliche Verbesserung seines Gesundheitszustandes und das Ende seiner Schmerzen und Leiden zur Folge hatte. Dass auch der Angeklagte L. über entsprechenden Einfluss auf das Verhalten des Nebenklägers verfügte, ergibt sich schon daraus, dass sich der Nebenkläger anderen Anweisungen des Angeklagten L. , etwa hinsichtlich der Meditation , gefügt hat.
46
Selbst wenn sich der Nebenkläger – was nach den Feststellungen des Landgerichts ohnehin nicht der Fall war – geweigert hätte, sich weiterbehandeln zu lassen, hätten die Angeklagten die notwendige Behandlung des minderjährigen Nebenklägers auch gegen seinen Willen erzwingen müssen:
47
Die Angeklagte B. konnte sich ihrer elterlichen Sorge für die Person des Nebenklägers nicht dadurch entledigen, dass sie diesem die Verantwortung für die Behandlung seiner schweren Erkrankung übertrug. Nach § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB haben die Eltern das Recht und die Pflicht, für ein minderjähriges Kind zu sorgen. Dies umfasst insbesondere auch die Sorge um das körperliche und seelische Wohl des Kindes (Personensorge, § 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB). Gemäß § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB berücksichtigen die Sorgeberechtigten zwar die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem und verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen deshalb mit dem Kind, soweit dies nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an (§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies alles findet seine Grenze aber im Schutz des Minderjährigen vor konkreten Gefahren für Leib und Leben, wie auch § 1666 BGB zeigt. Das „Kindeswohl“ ist Schutzgegenstand des § 1666 BGB, weil das Kind nach der gesetzlichen Konzeption zu einer Selbstbestimmung seiner Interessen rechtlich nicht in der Lage ist und deshalb sein objektiv bestimmtes „wohlverstandenes Interesse“ in den Vordergrund tritt; bei der Bestimmung dieses „Wohls“ ist allerdings der subjektive Wille des Kindes, gerade auch bei Jugend- lichen, beachtlich (vgl. hierzu ausführlich Coester, in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1666 Rn. 74 ff. mwN). In Fällen notwendiger Heilbehandlung gegen den Willen eines älteren Kindes oder Jugendlichen kommt es auf die Schwere und Bedeutung des Eingriffs in die körperliche Integrität des Kindes, die objektive (medizinische) Notwendigkeit und die Gründe für die Haltung des Kindes an (vgl. Coester aaO Rn. 154; vgl. auch Olzen in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 1666 Rn. 77 ff. mwN). Nach diesen Maßstäben unterliegt es keinem Zweifel, dass die Angeklagte B. einem etwaigen Nichtbehandlungswunsch des Nebenklägers (hätte er überhaupt vorgelegen) keine durchgreifende Relevanz hätte zukommen lassen dürfen, denn die schwerwiegenden, irreversiblen und potentiell tödlichen Folgen einer Nichtweiterbehandlung der Mukoviszidose standen in keinem Verhältnis zu den notwendigen ärztlichen und therapeutischen Maßnahmen. Zudem ist es bei diesem Krankheitsbild naheliegend (was auch das Landgericht betreffend den Nebenkläger festgestellt hat), dass ein Minderjähriger die schweren Folgen der sich über Jahre hinziehenden Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nicht hinreichend überblicken und deshalb insoweit keine eigenverantwortliche Entscheidung über einen Behandlungsabbruch treffen kann.
48
Die Angeklagte B. hätte als sorgeberechtigte Mutter des Nebenklägers notfalls einen Antrag bei dem Familiengericht nach § 1631b BGB auf Genehmigung einer mit Freiheitsentzug verbundenen Unterbringung des Nebenklägers stellen müssen, wenn nur durch eine solche Unterbringung in einer Klinik die Durch- und Weiterführung einer dringend notwendigen Behandlung des Kindes mit Medikamenten sichergestellt und eine erhebliche Selbstgefährdung hätte verhindert werden können (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 8. November 2012 – 26 UF 158/12). Zuvor hätte die Angeklagte B. – ebenso wie der Angeklagte L. – aber alle Möglichkeiten der Einwirkung auf den minderjährigen Nebenkläger, auch unter Einschaltung des Jugendamts, nutzen müssen, um den Nebenkläger zur Fortführung der Medikation und Therapie zu bewegen.
49
Der Angeklagte L. hätte als Fürsorgepflichtiger notfalls auch gegen den Willen der allein sorgeberechtigten Angeklagten B. die Gerichte bzw.
Behörden einschalten müssen, die – wie es letztlich auch geschehen ist – bei Kenntnis von den Umständen der unzureichenden Betreuung des Nebenklägers zur Erhaltung von dessen Gesundheit tätig geworden wären. Wird das körperliche Wohl eines Kindes gefährdet, etwa durch Nichtbehandlung einer behandlungsbedürftigen schweren Krankheit, und sind die Erziehungsberechtigten nicht gewillt oder in der Lage, diese Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden , trifft gemäß § 1666 Abs. 1 BGB das Familiengericht die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der Gefahr. Das Verfahren wird von Amts wegen eingeleitet; insoweit muss das Familiengericht auch plausiblen Anzeigen Dritter nachgehen (Coester in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1666 Rn. 261 mwN). Auch ein Hinweis des Angeklagten L. an das zuständige Jugendamt hätte entweder zur Herausnahme des Nebenklägers aus der Wohngemeinschaft durch das Jugendamt direkt oder zum Eingreifen des Jugendgerichts auf Antrag des Jugendamts geführt (vgl. § 8a Abs. 2 SGB VIII; vgl. auch Olzen, in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 1666 Rn. 213). Zu den möglichen gerichtlichen Maßnahmen des Jugendgerichts gehören etwa das Gebot, öffentliche Hilfen der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen, oder die – vorliegend auch erfolgte – Entziehung des Sorgerechts (§ 1666 Abs. 3 Nr. 1, 6 BGB). Die Einschaltung von Gerichten oder Behörden war auch erfolgversprechend, wie der weitere Verlauf des vorliegenden Falls zeigt. Allein schon die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater des Nebenklägers und das Verlassen der Wohngemeinschaft in A. haben Ende 2002 die Wiederaufnahme der notwendigen Therapie und die Beseitigung der Leiden und Schmerzen des Nebenklägers zur Folge gehabt.
50
Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Angeklagten indes das Gegenteil des rechtlich Gebotenen getan: Sie haben dem Nebenkläger weder Medikamente noch ein Inhalationsgerät zur Verfügung gestellt, noch ihn Ärzten oder Therapeuten zugeführt noch auf ihn eingewirkt, zu solchen zu gehen ; zudem haben sie jeden Kontakt des Nebenklägers zu seinem Vater unterbunden. Schließlich hat der Angeklagte L. dem minderjährigen Nebenkläger , der dies glaubte, vorgespiegelt, er könne seine Krankheit durch Meditation besiegen.
51
c) Die Strafzumessung ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
52
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127 mwN). Das gilt auch, soweit die tatrichter- liche Annahme oder Verneinung eines minder schweren Falles zur revisionsgerichtlichen Prüfung steht (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 26. Juli 2006 – 1 StR 150/06, NStZ-RR 2006, 339, 340; BGH, Urteil vom 16. April 2015 – 3 StR 638/14).
53
Die Ablehnung einer Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht tragfähig mit der Länge des Tatzeitraums, dem Alter des Nebenklägers und der Schwere seines körperlichen Leidens am Ende des Tatzeitraums begründet und aus den gleichen Gründen einen minder schweren Fall der schweren Misshandlung Schutzbefohlener abgelehnt. In einer derartigen Konstellation erweist es sich nicht als rechtsfehlerhaft, dass sich das Landgericht bei der Prüfung des minder schweren Falls nicht ausdrücklich mit dem Vorliegen des vertypten, aber konkret nicht zur Strafrahmenverschiebung führenden Milderungsgrundes auseinandergesetzt hat, zumal es die „Nichtbehandlung“ der Krankheit des Nebenklägers auch an dieser Stelle in den Vordergrund gestellt hat.
54
Nicht aus dem Blick geraten ist der Strafkammer bei der Strafzumessung im Einzelnen zudem, dass die Leidenszeit (Taterfolg) nicht sogleich, sondern ab spätestens Mitte 2001 eintrat, die Tat lange zurückliegt und die Angeklagten durch eine Vorverurteilung und Stigmatisierung in Medienberichten sowie die öffentliche Ächtung in sozialen Medien und durch Mahnwachen vor ihrem Haus erheblich beeinträchtigt wurden.

III.


55
Der Tenor war im Schuldspruch zu berichtigen, weil die Verbrechensqualifikation nach § 225 Abs. 3 StGB als „schwerer“ Fall der Misshandlung von Schutzbefohlenen in der Urteilsformel kenntlich zu machen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 – 2 StR 608/13). Dass nur die Angeklagten Revision eingelegt haben, hindert daran nicht, denn das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 StPO gilt schon seinem Wortlaut nach nur für den Rechtsfolgenausspruch.
Raum Graf Radtke Mosbacher Fischer

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Strafrecht: Zur Misshandlung von Schutzbefohlenen

11.11.2015

Wer es unterlässt, für sein Kind leidensvermindernde ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, kann dieses durch Unterlassen quälen.
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Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Aug. 2016 - 4 StR 340/16

bei uns veröffentlicht am 31.08.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 340/16 vom 31. August 2016 in der Strafsache gegen wegen Misshandlung einer Schutzbefohlenen u.a. ECLI:DE:BGH:2016:310816B4STR340.16.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbunde

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2016 - 1 ARs 5/16

bei uns veröffentlicht am 10.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 ARs 5/16 vom 10. Mai 2016 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes hier: Antwort auf den Anfragebeschluss des 3. Strafsenats vom 29. Oktober 2015 – 3 StR 342/15 ECLI:DE:BGH:2016:100516B1ARS5

Referenzen

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 403/13
vom
1. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Radtke,
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt aus München - in der Verhandlung -
als Verteidiger,
Justizangestellte - in der Verhandlung -,
Justizangestellte - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 5. April 2013 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und bestimmt, dass die in den Niederlanden erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 angerechnet wird. Die mit einer Verfahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.


2
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
3
Der anderweitig Verfolgte M. führte am 27. März 2011 etwas über 7,3 kg Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von knapp 2,6 kg KokainHydrochlorid mit sich, das in den vorderen Radkästen eines in D. angemieteten Pkw versteckt worden war und bei einer Polizeikontrolle an der Autobahnrastanlage I. aufgefunden wurde. Nach Aufforderung der Polizei nahm M. mit dem von ihm benannten Mittäter „R. “ per SMS Kontakt auf, was zu einer Ortung des von „R. “ benutzten Mobiltelefons in A. führte. Sämtliche mit „R. “ ausgetauschten Kurzmitteilungen wa- ren in albanischer Sprache verfasst.
4
Wegen dieser Tat wurde M. mit Urteil des Landgerichts München II wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Das Landgericht sieht die Tat des M. als „Haupttat“ der Beihilfehandlung des Angeklagten an.
5
Das in Platten gepresste Kokain war für den Transport in dreizehn Päckchen verpackt worden, die jeweils einen identischen Aufbau aufwiesen: Die erste Schicht der Verpackung bestand aus transparentem Tesaklebeband, die zweite Schicht aus einem transparenten Schlauchfolienbeutel, die dritte Schicht aus braunem Paketklebeband, die vierte Schicht aus Frischhaltefolie und die fünfte Schicht aus einem bläulich-transparenten Gefrierbeutel. Zwölf Päckchen waren zudem in schwarzer Schrift mit Buchstabenkombinationen beschriftet.
6
Die geschilderte Verpackung des Kokains nahm der Angeklagte an einem unbekannten Ort vor der Übergabe an M. zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt kurz vor dem 27. März 2011 vor. Hierbei war ihm - wie allen übrigen Tatbeteiligten - bewusst, dass das Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war.
7
2. Die Überführung des aus Albanien stammenden und in den Niederlanden in der Gastronomie arbeitenden Angeklagten, der zum Tatvorwurf geschwiegen hat und bislang im Bundesgebiet unbestraft ist, stützt das Landgericht auf drei von ihm stammende Fingerspuren, die auf der vierten Verpackungslage (Frischhaltefolie) eines der Kokainpakete gesichert werden konn- ten. Weitere verwertbare Spuren wurden bei der Untersuchung der Pakete nicht gefunden; der als Zeuge vernommene M. hatte angegeben, den Angeklagten nicht zu kennen.
8
Das Landgericht ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bei der Verpackung des entsprechenden Kokainpakets beteiligt war: Weil sich die Frischhaltefolie wegen ihrer dünnen Qualität nicht zur Wiederverwendung eigne und sonstige Verschmutzungen auf dieser Folie nicht gefunden worden seien, gebe es keine Anhaltspunkte, dass die Frischhaltefolie vor ihrer Verwendung als Rauschgiftverpackung zu anderen Zwecken verwendet worden sei, weshalb ein zufälliges Aufbringen der Fingerabdrücke auf die Folie ausgeschlossen werden könne. Aus der Gleichartigkeit der Verpackung der Drogen zieht die Kammer den Schluss, dass der Angeklagte beim Verpacken aller dreizehn Rauschgiftpäckchen mitgeholfen habe, die aufgrund der Beschriftungen und des identischen Verpackungsaufbaus den Eindruck einer Sammelbestellung machten.

II.


9
1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt der absolute Revisionsgrund der örtlichen Unzuständigkeit nach § 338 Nr. 4 StPO nicht vor. Das Landgericht München II war nach § 7 Abs. 1 StPO für das Verfahren gegen den Angeklagten örtlich zuständig.
10
In dem für die Zuständigkeitsbestimmung maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens lagen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte mit seiner Tätigkeit den Betäubungsmittelhandel von M. unterstützte. Nach der Überzeugung des Landgerichts ist der Transport der verpackten Betäubungsmittel durch den gesondert Verurteilten M. zum Zwe- cke gewinnbringenden Weiterverkaufs die Haupttat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Diese Tat wurde jedenfalls auch im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts München II begangen (§ 7 Abs. 1 StPO), weil M. mit dem Kokain zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs unterwegs war (vgl. auch BGH, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10, insoweit in NStZ 2011, 596 nicht abgedr.). An diesem Geschehen hat sich der Angeklagte durch die Verpackung des Kokains beteiligt, denn erst hierdurch war es zum Transport und auch zum Versteck in den Radkästen des Wagens geeignet. Tatort der Beihilfe zum Handeltreiben ist auch der Ort des Handeltreibens (§ 9 Abs. 2 StGB).
11
Der Fall unterscheidet sich damit schon im Ansatz von den Konstellationen , in denen sich Veräußerer und Erwerber von Betäubungsmitteln gegenüberstehen und gegenteilige Interessen verfolgen (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2002 - 2 Ars 164/02, NStZ 2003, 269; vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10, insoweit in NStZ 2011, 596 nicht abgedr.; BGH, Urteil vom 30. September 2008 - 5 StR 215/08, NStZ 2009, 221). Soweit die Revision erwägt , der Angeklagte sei alleine auf Seiten etwaiger Veräußerer der Betäubungsmittel tätig geworden, lag dies nach den Umständen des Falls im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses angesichts der in albanisch geführten Kom- munikation mit dem in den Niederlanden befindlichen Hintermann „R. “ vor dem Hintergrund der albanischen Staatsangehörigkeit des Angeklagten und seines Aufenthalts in den Niederlanden nicht nahe.
12
2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
13
Die Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der es sich von der Schuld des Angeklagten überzeugt hat, ist nicht zu beanstanden.
14
a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, der sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 StPO). Die tatsächlichen Schlussfolgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1957 - 2 StR 508/56, BGHSt 10, 208, 209 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 - 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f.). Zu seiner Überzeugungsbildung kann es auch allein ein einziges Beweisanzeichen wie etwa einen Fingerabdruck oder eine DNA-Spur heranziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420; BGH, Urteil vom 11. Juni 1952 - 3 StR 229/52). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich soweit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420 mwN).
15
b) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts gerecht:
16
Der Schluss des Landgerichts von den Fingerabdrücken auf einer Zwischenlage eines Betäubungsmittelpakets auf die Mitwirkung des Angeklagten an der Verpackung des Rauschgifts ist möglich und lebensnah. Aufgrund der Lage der Fingerabdrücke auf der Zwischenlage hat das Landgericht nachvoll- ziehbar ausgeschlossen, dass die Abdrücke auf unverfängliche Weise auf die Folie aufgetragen wurden. Angesichts der Gleichartigkeit der Verpackung konnte das Landgericht auch rechtsfehlerfrei darauf schließen, dass der Angeklagte am Verpacken sämtlicher Kokainpakete beteiligt war. Mit Umständen, die gegen diesen Schluss sprechen (keine weiteren Spuren an den Paketen), hat sich das Landgericht ausdrücklich auseinandergesetzt.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist der Schluss des Landgerichts auf den entsprechenden Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich der Mitwirkung am Kokainabsatz. Dass das Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war und der Angeklagte dies auch erkannte, ergibt sich für das Landgericht aus der Menge und der auf eine Sammelbestellung hinweisenden Art der Verpackung des Rauschgifts.
18
Angesichts der Fertigung dreizehn gleichartig verpackter Kokain-Pakete bedurfte es keiner weiteren Ausführungen zu dem Vorstellungsbild des Angeklagten von der Haupttat des M. , wozu das Landgericht naturgemäß keine weiteren Anknüpfungstatsachen erheben konnte. Der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399). Er braucht hingegen Einzelheiten der Haupttat nicht zu kennen und keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 3 StR 435/11, wistra 2012, 302), insbesondere wenn sein Tatbeitrag - wie hier - nur zu deliktischen Zwecken verwendet werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137 ff.). Da die dreizehn Kokainpäckchen angesichts der Menge an Betäubungsmitteln nur zum gewinnbringenden Weiterverkauf mittels Transport zu etwaigen Käufern be- stimmt sein konnten, liegt es auf der Hand, dass der Angeklagte genau damit rechnete und dies billigend in Kauf nahm. Die Tat des M. hält sich in diesem Rahmen.
19
d) Angesichts der geschilderten Gesamtumstände ist auch die Wertung des Landgerichts rechtsfehlerfrei, dass sich der Angeklagte an der Haupttat des M. beteiligt hat, indem er beim Verpacken des Kokains mitgeholfen hat. Dass eine besonders sichere Verpackung des Rauschgifts gerade zum Verstecken der Pakete in einem Pkw (hier den Radkästen) beiträgt, liegt nahe und bedurfte deshalb keiner weiteren Erörterung. Soweit die Revision vorbringt, es läge näher , dass der Angeklagte auf Seiten der Verkäufer des Kokains an M. und nicht auf Seiten von M. tätig geworden wäre, erschöpft sich das Vorbringen in dem Versuch einer in der Revision unbehelflichen eigenen Beweiswürdigung.
Raum Graf Jäger
Radtke Mosbacher

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 190/03
vom
3. Juli 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Verdachts der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger der Angeklagten ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle/Saale vom 29. Oktober 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat die beiden Angeklagten vom Vorwurf der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die beiden Angeklagten sind die leiblichen Eltern des am 13. November 2000 geborenen Kindes Michelle P. und betreuten es gemeinsam, bis es Ende Januar 2001 aufgrund der verfahrensgegenständlichen Vorfälle in die Obhut von Pflegeeltern gegeben wurde. Im Zeitraum nach der Entlassung aus der Entbindungsklinik bis zum 22. Januar 2001 wurde das Kind Opfer vielfacher Mißhandlungen durch einen der Angeklagten.
Bereits am 25. Dezember 2000 wurde das Kind wegen auffälligen Schreiens in die Notfallambulanz des Klinikums Zeitz gebracht. Zwar stellte dort ein Arzt lediglich eine leichte Schwellung am linken Bein fest. Tatsächlich ergab aber eine spätere Röntgendiagnose im unteren Bereich des Unterschenkels eine Kantenabsprengung, wie sie typischerweise durch ein Verdrehungstrauma entsteht, indem der Täter mit einer Hand das Becken des Kindes fixiert und mit der anderen das Bein verdreht, bis es zum Bruch kommt. Am 10. Januar 2001 erschien die Angeklagte mit dem Kind bei der behandelnden Kinderärztin N. , die im Gesicht und auf der Brust fingerkuppengroße Hämatome feststellte, worauf die Angeklagte - ohne daß die Ärztin bis dahin einen Verdacht geäußert hatte - sogleich erklärte, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln". Die Angeklagten wechselten nunmehr den Kinderarzt und suchten gemeinsam am 15. Januar 2001 mit dem Kind den Arzt Dr. P. auf. Dieser bemerkte im Halsbereich des Säuglings 1 bis 3 cm lange, bereits verschorfte Kratz- und Rißwunden, ein Hämatom am Kinn bzw. Unterkiefer und mehrere Hämatome auf der linken Thoraxseite. Darüber hinaus stellte Dr. P. eine etwa ein bis 2 Tage alte Verletzung des Zungenbändchens fest, wie sie beim Füttern entstehen kann, wenn der Löffel bzw. die Saugflasche zu grob in den Mund des Kindes gedrückt wird. Bei dem weiteren Arztbesuch der angeklagten Kindesmutter am 22. Januar 2001 stellte Dr. P. ein frisches münzgroßes Hämatom rechts an der Stirn und am linken Bein eine "teigige Verdickung" fest, die den Verdacht auf eine geschlossene Fraktur ergab. Im weiteren Verlauf des Tages trat bei dem Kind ein Atemstillstand ein. Die von der Angeklagten telefonisch herbeigerufene Notärztin veranlaßte die Einweisung des Säuglings in die Kinderklinik. Michelle war bei ihrem Eintreffen dort in einem lebensbedrohlichen Zustand. An äußeren Verletzungen stellte man eine blutverkrustete Nase, das lädierte Zungenbändchen, Hämatome im Gesicht, zahlreiche ältere Narben
am Hals und fünf Hämatome im Brustbereich fest. Darüber hinaus fanden sich im Brustkorbbereich und an beiden Unterschenkeln knöcherne Verdickungen. Die noch am selben Tage gefertigten Röntgenaufnahmen ergaben eine etwa 8 bis 10 Tage alte Rippenserienfraktur rechts, etwa 3 bis 4 Wochen alte Frakturen beider Schienbeine sowie eine glatte, etwa eine Woche alte Schaftfraktur des kompletten linken Unterarms. Darüber hinaus wurden in der Universitätskinderklinik , in die das Mädchen wegen des Verdachts einer Blutung in die Schädelhöhle am 23. Januar 2001 verlegt wurde, nicht ganz frische Netzhautblutungen festgestellt, wie sie typischerweise bei Kindesmißhandlungen durch heftiges Schütteln (shaken-baby) entstehen, ferner am Anus ein Einriß, am Scheideneingang ein etwa 2 bis 3 Tage alter Riß sowie an beiden Oberschenkelknochen eine metaphysäre Kantenaussprengung. Der Bruch des linken Unterarms war entweder dadurch entstanden, daß mit einem Gegenstand unter großem Druck auf den Arm eingewirkt oder der Arm gegen einen Gegenstand gedrückt wurde. Die Verletzungen im Anal- und Vaginalbereich sind auf das Einführen eines kantigen Gegenstandes zurückzuführen.
2. Die Angeklagten haben sich weder zur Person noch zur Sache eingelassen. Ohne Rechtsfehler hat sich das sachverständig beratene Landgericht aber die Überzeugung verschafft, daß die festgestellten Verletzungen die Folge massiver Mißhandlungen sind, für die nur die beiden Angeklagten als Täter in Betracht kommen. Zutreffend hat das Landgericht auch zumindest das Beibringen der Frakturen und das Zufügen der Verletzungen im Anal- und Genitalbereich als rohe Mißhandlungen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gewertet. An einer Verurteilung der Angeklagten hat es sich jedoch deshalb gehindert gesehen, weil es nicht festzustellen vermocht hat, welcher der beiden Angeklagten der aktiv handelnde Täter war und dem Kind die Verletzungen beige-
bracht hat. Auch sei nicht festzustellen, daß der nicht aktive Elternteil im Zeitpunkt , als er Kenntnis von einer Mißhandlung des Kindes erlangte, Anlaß zu der Annahme hatte, das Kind werde auch in Zukunft im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt werden. An einer Verurteilung der Angeklagten wegen Körperverletzung, begangen durch Unterlassen, hat sich das Landgericht mangels Strafantrags gehindert gesehen.
3. Der Freispruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht allerdings zu Gunsten eines jeden der beiden Angeklagten angenommen, daß jeweils der andere der aktiv handelnde Täter war, und deshalb eine Strafbarkeit nur wegen Unterlassungstäterschaft (§ 13 Abs. 1 StGB) geprüft, die hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsalternativen des § 225 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 225 Rdn. 8 m.N.). Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin aber, daß das Landgericht den festgestellten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt und sich deshalb den Blick für die für beide Angeklagten in Betracht kommende Tatbestandserfüllung verstellt hat.

a) Das Kind Michelle ist durch den aktiv handelnden Täter im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB sowohl gequält als auch roh mißhandelt worden. Quälen bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender Schmerzen, wobei dieses Tatbestandsmerkmal typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht wird und gerade die ständige Wiederholung für sich den besonderen Unrechtsgehalt dieser Form der Körperverletzung auszeichnet (vgl. BGHSt 41, 113, 115). „Roh“ ist eine Mißhandlung im Sinne des Tatbestandes, wenn sie aus einer gefühllosen gegen die Leiden des Op-
fers gleichgültigen Gesinnung heraus erfolgt, wobei die Gefühllosigkeit keine dauernde Charaktereigenschaft zu sein braucht (vgl. BGHSt 3, 105, 109; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 9) und deshalb das Merkmal "roh" auch das "Wie" der Mißhandlung betrifft (Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 225 Rdn. 13). Daß beide Tatbestandsalternativen hier erfüllt sind, bedarf angesichts des Gewichts, der Vielzahl und der zeitlichen Abfolge der Verletzungshandlungen keiner weiteren Ausführung.

b) Beide Angeklagten waren Garanten insbesondere für die körperliche Unversehrtheit des Kindes und haben deshalb rechtlich dafür einzustehen, daß die Tatbestandsverwirklichung durch den jeweils anderen Elternteil nicht eintrat. Angesichts des überragenden Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit eines Menschen waren höchste Anforderungen an sie in ihrer Stellung als Beschützergaranten zu stellen, zumal es sich hier bei dem Opfer um einen lediglich zwei Monate alten, völlig wehr- und hilflosen Säugling handelte. Beide Angeklagten erkannten im Verlauf des Tatzeitraums, daß das Kind schwerwiegenden Mißhandlungen ausgesetzt war. Ihnen war deshalb auch bewußt, daß der andere Elternteil zu erheblichen Gewaltausbrüchen neigt und das Kind unbedingt davor zu schützen war. Ebenso mußten sie naheliegend mit weiteren vergleichbaren Gewalttaten rechnen. Spätestens von dem Zeitpunkt an, von dem sie erstmals Kenntnis von der Mißhandlung durch den jeweils anderen Elternteil hatten, hätten sie umgehend geeignete Maßnahmen ergreifen müssen , um weiter drohende Übergriffe von dem Kind abzuwenden (vgl. BGHSt 41, 113, 117; BGH NStZ 1984, 164; Senatsbeschluß vom 21. November 2002 - 4 StR 444/02).

c) Der Nachweis strafbaren Unterlassens scheitert entgegen der Auffas- sung des Landgerichts nicht daran, daß die Angeklagten als Unterlassungstäter nur für die Mißhandlungen durch den aktiv handelnden Täter rechtlich einzustehen haben, die nach dem Zeitpunkt liegen, zu dem sie Kenntnis von den Mißhandlungen erlangt haben.
Soweit das Landgericht eine Kenntnis der angeklagten Kindesmutter erst ab dem Arztbesuch am 10. Januar 2001 und eine Kenntnis bei dem Angeklagten erst ab dem Arztbesuch am 15. Januar 2001 angenommen hat, fehlt es an der gebotenen Gesamtschau aller die Angeklagten belastenden Umstände. Insbesondere hat sich das Landgericht nicht ausreichend damit auseinandergesetzt , daß es angesichts auffälligen Schreiens des Kindes und der räumlichen Verhältnisse in der Wohnung der Angeklagten nur schwer vorstellbar ist, daß dem nicht aktiv handelnden Elternteil die Mißhandlungen verborgen geblieben sein können.
Aber auch, wenn mit dem Landgericht zugunsten der Angeklagten von einer späteren Kenntniserlangung auszugehen wäre, hat es außer acht gelassen , daß nach den genannten Zeitpunkten weitere gravierende Mißhandlungen erfolgten, die zu verhindern die Angeklagten verpflichtet waren. So war die am 22. Januar 2001 diagnostizierte Rippenserienfraktur etwa 8 bis 10 Tage alt und mithin nach dem für die Angeklagte maßgeblichen Zeitpunkt vom 10. Januar 2001 entstanden. Desgleichen war die Fraktur des linken Unterarms etwa eine Woche alt, mithin etwa am 15. Januar 2001 entstanden, und lag der Mißhandlungszeitpunkt , der zu der Rißverletzung an der Scheide und zu dem Hämatom an der rechten Stirn führte, überhaupt erst zwischen dem 20. und 22. Januar 2001. Das Landgericht hat deshalb schon im Ansatz seine Prüfung verkürzt,
wenn es hinsichtlich der angeklagten Kindesmutter lediglich auf die beim Arztbesuch am 10. Januar 2001 sichtbaren Hämatome abgestellt und gemeint hat, "das Beibringen von Hämatomen erfüll(e) ... nicht per se den Tatbestand des Quälens oder des rohen Mißhandelns". Dabei läßt es zum einen die besondere Lage der Hämatome "im Gesicht und auf der Brust“ außer acht, was schon für sich massive Einwirkungen auf besonders empfindliche Körperregionen des Säuglings erkennen ließ und deshalb auch auf ein Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB hindeutete. Im übrigen hätte das Landgericht in seine Würdigung zum Vorstellungsbild der angeklagten Kindesmutter auch deren spontane Äußerung gegenüber der behandelnden Ärztin N. einbeziehen müssen, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln", die naheliegend für eine "Flucht nach vorn" spricht.
Nicht nachvollziehbar ist auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe auch nach der gemeinsamen Vorstellung des Kindes bei dem Arzt Dr. P. am 15. Januar 2001 keine Veranlassung zu der Annahme gehabt , Michelle werde im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt. Denn der Arzt stellte an diesem Tag in Anwesenheit beider Angeklagten weitere Verletzungen des Säuglings, nämlich im Halsbereich und am Zungenbändchen sowie "wahllos verteilte Hämatome", fest.
Im übrigen beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht, daß das Landgericht ersichtlich nicht bedacht hat, daß auch für die Unterlassungstäterschaft im Rahmen des § 225 StGB bedingter Vorsatz genügt (BGH NStZ-RR 1996, 197, 198), der sich - wenn nicht sogar eher positive Kenntnis und damit direkter Vorsatz naheliegt - hier schon deshalb aufdrängte, weil nach den ge-
troffenen Feststellungen der Verdacht der Kindesmißhandlung bei den Arztbesuchen ausdrücklich erörtert wurde.
4. Die Mängel in der Beweiswürdigung machen eine neue Verhandlung und Entscheidung über den Tatvorwurf notwendig. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, die Strafbarkeit der Angeklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Körperverletzung nach § 223 StGB zu prüfen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit der Revisionsbegründung das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (§ 230 Abs. 1 Satz 1 StGB) bejaht hat.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
5 StR 92/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 17. Juli 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Juli 2007,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Häger,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Prof. Dr. Jäger
alsbeisitzendeRichter,
Richterin am Landgericht
alsVertreterinderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
alsVerteidiger,
Rechtsanwalt
alsVertreterderNebenklägerin,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 27. September 2006 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen in den Verurteilungsfällen; diese bleiben aufrechterhalten.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in fünf Fällen, Misshandlung von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, Misshandlung von Schutzbefohlenen in drei Fällen und vorsätzlicher Körperverletzung in 24 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Von sieben weiteren Tatvorwürfen hat es den Angeklagten freigesprochen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, so unter anderem die fehlende Prüfung einer Strafbarkeit wegen eines versuchten Tötungsdelikts und die Nichtanwendung des § 225 Abs. 1 und 3 StGB für einige Taten. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat weitgehend Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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a) Der Angeklagte ist der Vater der am 28. März 1999 geborenen M. M. . Seine Tochter lebte bis Sommer 2005 von ihm getrennt bei ihrer Mutter. Nachdem das Jugendamt die Mutter für überfordert erachtet hatte, das Kind zu erziehen, erklärte sich der Angeklagte bereit, M. zu sich zu nehmen. Altersgerecht entwickelt zog sie am 17. Oktober 2005 zu ihrem Vater, der mit seiner Lebensgefährtin und den gemeinsamen ein und zwei Jahre alten Töchtern zusammenlebte. Während die jüngeren Kinder angemessen versorgt wurden, bekam M. nur unzureichend zu essen, so dass sie Hunger litt. Sie erhielt hauptsächlich über mehrere Tage hinweg nur „Buchstabensuppe“. Auch wenn sie um weitere Nahrung bat, bekam sie nichts anderes zu essen. M. magerte sichtbar ab, sie wurde immer schwächer und apathisch. Schon kurze Zeit nach ihrem Einzug misshandelte der Angeklagte das Mädchen mindestens einmal täglich schwer. Er ließ sie Rechen- und Schreibübungen durchführen, welche die gerade erst eingeschulte M. nicht bewältigen konnte, was er zum Anlass für Misshandlungen und zur Nahrungsverweigerung nahm. M. ging nicht zur Schule; der Angeklagte hatte sie dort entschuldigt. Gegenüber seiner Lebensgefährtin , die er mit Gewalttätigkeiten davon abhielt, M. zu helfen, äußerte er mehrfach, dass er „die Missgeburt am liebsten im Kanal versenken würde“.
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b) Im Einzelnen führte der Angeklagte zwischen dem 28. Oktober und 28. November 2005 folgende Handlungen aus, wobei er aus gefühlloser und fremdes Leiden missachtender Gesinnung seiner Tochter Schmerzen zufügen wollte:
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(II. 1. der Urteilsgründe) Mit Händen und einem Badeschuh schlug er so häufig auf das nackte Gesäß M. s ein, dass die Haut an mehreren Stellen aufplatzte und blutete.
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(II. 2.) Mit einem harten, länglichen Gegenstand schlug er auf die Hände seiner Tochter, wodurch diese stark anschwollen. Schließlich biss er ihr kräftig in die linke Hand, so dass eine später vereiterte Fleischwunde entstand.
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(III. 3. – 5.) In drei Fällen duschte er die nackte M. mit kaltem Wasser ab und sperrte sie ungeschützt, der kalten Witterung ausgesetzt, für mindestens jeweils 30 Minuten auf den Balkon, wobei er sie zwischendurch noch mit kaltem Wasser begoss. In einem Fall fasste er ihr anschließend an die Schamlippen und verdrehte diese, um ihr besondere Schmerzen zu bereiten und sie zu demütigen. In zwei Fällen versetzte er ihr mehrere Faustschläge in den Unterbauch.
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(II. 6.) Er hob M. an den Haaren hoch, ließ sie auf den Fußboden fallen und versetzte ihr mehrere Schläge mit dem Ellenbogen gegen den Kopf.
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(II. 7. und 8.) Nachdem M. Schreibübungen an zwei aufeinander folgenden Tagen nicht zu seiner Zufriedenheit erledigen konnte, bestimmte er sie jeweils dazu, eine Tasse mit heißer Flüssigkeit über mehrere Minuten auf dem Kopf zu balancieren. Infolge der Druck- und Hitzeeinwirkung starb das Kopfgewebe auf einer Fläche von 15 Zentimetern Durchmesser. Die Wunde infizierte sich, und es kam zur Eiterbildung zwischen Schädel und Kopfhaut; bei ungehinderter Entwicklung hätte diese Verletzung zum Tod geführt.
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(II. 9. – 31.) In 23 Fällen schlug der Angeklagte kräftig, wahllos und teilweise auch mehrfach auf seine Tochter ein, wodurch diese zahlreiche, teilweise großflächige Hämatome und Hautverfärbungen, Rötungen, Schwellungen, Vernarbungen , Einblutungen der Augen und Vereiterungen erlitt.
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(II. 32.) Er fesselte die Hände seiner auf dem Boden liegenden Tochter eine ganze Nacht hindurch mit Handschellen an das Bein eines Sofas und band ihre Beine an einem Tisch fest.
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(II. 33.) Mehrere Tage vor dem 28. November 2005 gab der Angeklagte in Kenntnis des durch die mangelhafte Versorgung und die zahlreichen Verletzungen schlechten und ausgezehrten Zustands seiner Tochter ihr nichts mehr zu essen und zu trinken, um ihr weitere Leiden zuzufügen. Dadurch verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand dramatisch, sie konnte sich nicht mehr ihre Schlafanzughose anziehen und später nicht mehr alleine stehen. Der Angeklagte erkannte, dass sich M. in schwerer, ihr Leben beeinträchtigender Gefahr befand, wenn er ihr weiterhin Nahrung und Getränke versagen würde. Dennoch bestimmte er, dass sie weder etwas zu essen noch etwas zu trinken bekam; dadurch litt das Mädchen ständig großen Hunger und Durst.
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c) Am 28. November 2005 erschien eine Familienhelferin, die den schlechten Zustand M. s erkannte und sie dem Zugriff des Angeklagten entzog. M. litt infolge der mangelnden Versorgung an borkigen Vertrocknungen mit Schorfablagerungen an den Lippen, ihre Leberenzymwerte waren erhöht, Albumin- und Hämatokritwerte herabgesetzt und die Gallenflüssigkeit verdickt. Ihr Zustand war sowohl wegen der Unterversorgung als auch wegen der Kopfverletzung potentiell lebensbedrohlich. Sie wurde bis zum 17. Dezember 2005 intensivmedizinisch und noch weitere zwei Wochen stationär behandelt. Aufgrund des Gesamtgeschehens war M. psychisch stark beeinträchtigt und traumatisiert. Mit Hilfe mehrerer Hauttransplantationen konnte der Umfang der Kopfverletzung verringert werden.
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2. Das Landgericht hat die Taten zu II. 1., 2., 7., 8. und 33. seiner Urteilsgründe als Misshandlung von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gewertet. Die Voraussetzungen des § 225 Abs. 3 StGB hat es nicht als erfüllt angesehen, da das Leben der Geschädigten noch nicht konkret gefährdet gewesen sei und die Kopfverletzung durch ärztliches Eingrei- fen nicht zu einer dauerhaften Entstellung geführt habe. Zudem sei zwar der körperliche und seelische Zustand des Kindes durch die Tathandlungen schwer geschädigt, diese Folgen seien aber dem Gesamtgeschehen und nicht einer einzelnen Tat zuzuordnen. Die Taten zu II. 3. bis 5. und 32. hat die Strafkammer als Misshandlung von Schutzbefohlenen, bei der Tat zu II. 32. in Tateinheit mit Freiheitsberaubung gewertet. Die Taten zu II. 6. und 9. bis 31. hat es jeweils als vorsätzliche Körperverletzung gewürdigt.
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3. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Verurteilungsfälle beschränkt. Zwar hat die Revisionsführerin einen umfassenden Aufhebungsantrag gestellt. Der ausgeführten Sachrüge ist indes im Einvernehmen mit dem Generalbundesanwalt zu entnehmen , dass der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft nur die Verurteilungsfälle erfasst und die in der Revisionsbegründung an keiner Stelle erwähnten Teilfreisprüche nicht angegriffen sind (vgl. BGH wistra 2007, 112, 113 m.w.N.).
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4. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift durch, soweit es das Landgericht in Fall 33 unterlassen hat, seine Kognition auf das Vorliegen eines versuchten Tötungsdelikts – wie angeklagt und zur Hauptverhandlung zugelassen – zu erstrecken.
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Angesichts der getroffenen Feststellungen hätten sich Ausführungen zu einem möglichen Tötungsvorsatz aufgedrängt. Insbesondere das Maß der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung, die vom Angeklagten erkannten Folgen seines Handelns, die geradezu systematisch anmutende Misshandlung des Mädchens in einem wenige Wochen betragenden Zeitraum sowie die Persönlichkeit des Angeklagten hätten in die gebotene Gesamtbetrachtung zum Vorliegen eines Tötungsvorsatzes miteinbezogen werden müssen.
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a) So hätte erwogen werden müssen, dass der Angeklagte in Kenntnis seiner Garantenstellung der durch seine Handlungen in wenigen Wochen be- reits abgemagerten, geschwächten und an zahlreichen Verletzungen leidenden Tochter mehrere Tage weder Nahrungs- noch Flüssigkeitsaufnahme ermöglichte , obwohl sie danach verlangte. Den Angaben der Zeugen und Sachverständigen , denen die Strafkammer uneingeschränkt folgt, lassen sich gewichtige Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass dieser Zeitraum vier bis fünf Tage betragen hat. Die medizinischen Sachverständigen haben hierzu ausgeführt, dass die Verdickung der Flüssigkeit in der Gallenblase und der Zustand der Lippen der Geschädigten darauf schließen lassen, dass diese vier bis fünf Tage vor der Untersuchung am 28. November 2005 keine Nahrung und über längere Zeit hinweg wenig oder mitunter gar keine Flüssigkeit zu sich genommen habe; bei kleineren Kindern, wie der hier geschädigten M. , könnten eine unzureichende Flüssigkeitszufuhr und ein Gewichtsverlust viel schneller gesundheitsschädigende Folgen haben als bei Erwachsenen. Dem entspricht, dass sich M. am 28. November 2005 durch die mangelnde Versorgung in einem potentiell lebensbedrohlichen Zustand befand.
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b) Diese Gefährlichkeit war für den Angeklagten auch erkennbar. Das sechsjährige Mädchen war nach den Urteilsausführungen nur noch Haut und Knochen, sie konnte nicht mehr allein stehen und sich kaum aufrecht halten oder bewegen. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer hieraus den nahe liegenden Schluss gezogen, dass der Angeklagte die schwere, das Leben beeinträchtigende Gefahr, in der sich M. befand, erkannte, sie aber dennoch von Nahrung und Flüssigkeit abhielt, um ihr weitere Leiden zuzufügen, sie zu erniedrigen und zum Objekt seiner Willkür zu machen.
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c) Darüber hinaus hätten aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten seiner Tochter gegenüber, auch wenn die meisten der gravierenden Misshandlungen für sich gesehen nicht lebensbedrohlich waren, sowie aus der Persönlichkeit des Angeklagten, die – wie festgestellt – durch einen besonderen Mangel an Empathie, vollständige Abwesenheit eines moralischen Wertesystems und ein seine Selbstwertdefizite kompensierendes Dominanzstreben gekenn- zeichnet ist, weitere Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite gezogen werden können.
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d) Angesichts dieser Tatsachen ist das gänzliche Fehlen einer Erörterung , ob der Angeklagte den Tod seiner Tochter geistig vorweggenommen und gebilligt hat – auch unter Berücksichtigung, dass die Billigung der Tötung des eigenen Kindes naturgemäß die Überschreitung höchster Hemmschwellen voraussetzt (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50; BGH, Beschluss vom 13. März 2007 – 5 StR 320/06) – rechtsfehlerhaft, da sie die Besorgnis begründet, das Tatgericht habe die Möglichkeit einer Strafbarkeit gemäß §§ 211, 212, 22, 13 StGB nicht hinreichend bedacht.
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e) Sollte das neue Tatgericht zur Annahme eines Tötungsvorsatzes gelangen , so wird es Gelegenheit haben, das Vorliegen von Mordmerkmalen, namentlich der Grausamkeit (vgl. dazu BGH NStZ 2007, 402, 403), zu prüfen.
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5. Auch die rechtliche Bewertung im Übrigen begegnet durchgreifenden Bedenken.
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a) Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht den festgestellten Sachverhalt nicht erschöpfend rechtlich gewürdigt hat, soweit es die Voraussetzungen des qualifizierten Tatbestandes des § 225 Abs. 3 Nr. 2 StGB abgelehnt hat. Die Ausführungen, zwar habe der Angeklagte eine erhebliche Schädigung der körperlichen und der seelischen Entwicklung bei der Geschädigten verursacht, dies könne aber keiner einzelnen Tat, sondern nur dem Gesamtgeschehen zugeordnet werden, lassen besorgen, dass das Landgericht die Deliktsstruktur des § 225 StGB verkannt und dadurch dem Unrechtsgehalt des festgestellten Geschehens nicht ausreichend Rechnung getragen hat. Gleiches gilt für die Würdigung, die Feststellungen zu II. 6. und 9. bis 31. führten lediglich zur Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung in 24 Fällen, wobei eine Strafbarkeit nach § 225 StGB unerörtert bleibt.
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Die Strafkammer hat jeden Einzelakt der schmerzhaften Einwirkung auf die Geschädigte isoliert betrachtet, eine rechtliche Zusammenfassung der Einzelakte zu einer deliktischen Einheit im Sinne einer tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl. BGHSt 43, 1, 3; BGHR StGB § 99 Ausüben 6; zu § 225: Warda , FS-Hirsch, S. 391 ff.; Hirsch in LK, 11. Aufl. § 225 Rdn. 12) hat es indes nicht erwogen. Dazu hätte aber angesichts der tatbestandlichen Unrechtsumschreibung des § 225 Abs. 1 StGB – in der Tatbestandsvariante des Quälens – sowie der zeitlichen, situativen und subjektiven Zusammengehörigkeit der Einzelakte Anlass bestanden. Für den Fall einer zusammenfassenden rechtlichen Bewertung drängen sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Voraussetzungen der Qualifikation des § 225 Abs. 3 Nr. 2 StGB auf.
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aa) Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden (BGHR StGB § 225 Misshandlung 1; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 225 Rdn. 8a). Dieses Tatbestandsmerkmal wird typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht; oft macht erst die ständige Wiederholung den besonderen Unrechtsgehalt aus (BGHSt 41, 113, 115; BGHR StGB § 225 Misshandlung 1; Hardtung in MünchKomm-StGB 2003 § 225 Rdn. 14). Deswegen stellt jedenfalls das auf Dauer angelegte Quälen als Handlungskomplex eine Handlungseinheit dar (Stree in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. § 225 Rdn. 12).
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bb) Für eine Verknüpfung der Handlungen des Angeklagten zu Lasten seiner Tochter in diesem Sinne spricht die äußere und innere Geschlossenheit des Tatgeschehens. Neben der Identität des Opfers und der Kontinuität der Tatsituation – sämtliche Taten spielten sich in der Wohnung des Angeklagten ab – wird der Handlungskomplex vor allem durch die zeitliche Dichte der Misshandlungen geprägt. So kam es mindestens jeden Tag zu körperlicher Misshandlung , teilweise dauerten diese, wie die mangelhafte Versorgung, auch über den gesamten Tatzeitraum fort (anders im Tatsächlichen BGH NStZ-RR 2006, 42). Ferner kommt dem Umstand wesentliche Bedeutung zu, dass das Ge- samtgeschehen durch die durchgehend ablehnende Haltung des Angeklagten seiner Tochter gegenüber und seine ohne Zäsur vorhandene gefühllose, ihr Leiden missachtende Gesinnung ein einheitliches subjektives Gepräge erhält. Danach liegt sogar nahe, dass der Angeklagte einen den Tatzeitraum überspannenden Vorsatz hatte, M. bei gegebenem Anlass erneut zu misshandeln.
27
b) Auch die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es eine Anwendung des § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB namentlich bezogen auf die Einzelfälle II. 7, 8 und 33 ausschließt, begegnen durchgreifenden Bedenken.
28
Eine schwere Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 225 Abs. 3 Nr. 1 zweite Variante StGB liegt schon dann vor, wenn die Gesundheit des Betroffenen ernstlich, einschneidend oder nachhaltig beeinträchtigt ist (vgl. Schroth NJW 1998, 2861, 2865). Diese Voraussetzung ist jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn intensivmedizinische Maßnahmen oder umfangreiche und langwierige Rehabilitationsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Gesundheit und/oder zur sonstigen Beseitigung der Tatfolgen notwendig sind (vgl. Schroth, aaO). Solches war hier hinsichtlich der Kopfverletzungen und des durch Flüssigkeits- und Nahrungsverweigerung hervorgerufenen Allgemeinzustandes der Fall.
29
6. Im Anschluss an BGH NStZ 2005, 268 verneint der Senat mit dem Generalbundesanwalt ein Sexualdelikt; allein insoweit bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos.
30
7. Dem Senat ist es auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen verwehrt, zum Schuldspruch durchzuentscheiden. Die hier an materiellrechtliche Voraussetzungen geknüpfte Frage, ob insgesamt Tateinheit anzunehmen sein wird, und die Voraussetzungen eines Tötungsdeliktes – wofür insbesondere der Umstand, wie lange M. Nahrung und Flüssigkeit gänzlich vorenthalten wurden und der subjektive Tatbestand ergänzend aufzuklären sein werden – sowie die die Qualifikationstatbestände des § 225 Abs. 3 StGB begründenden Umstände bedürfen neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung. Deshalb sind die bisherigen Feststellungen aufzuheben. Ausgenommen sind allerdings diejenigen zu den äußeren Tatumständen, die auch von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen werden. Dadurch erscheint eine erneute Vernehmung des geschädigten Kindes vermeidbar. Darauf sollte das neue Tatgericht Bedacht nehmen. Die noch näher aufzuklärenden zeitlichen Umstände des vollständigen Nahrungsentzuges werden mit der Gedächtnisleistung eines Kindes kaum zu ermitteln sein.
Basdorf Häger Gerhardt Brause Jäger

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 608/13
vom
16. April 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. April
2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 24. Mai 2013 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen schuldig ist. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Kostenentscheidung wird verworfen. 2. Die Kosten der Rechtsmittel sowie die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zu seinen Ungunsten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Zugleich wendet sie sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte die Mitangeklagte M. und deren am 4. Dezember 2010 geborene Tochter L. -S. , das spätere Tatopfer, im Sommer 2012 kennen und zog alsbald mit ihnen zusammen. Das Zusammenleben verlief zunächst harmonisch. Mit der Erziehung des Kindes durch die Kindesmutter war der Angeklagte indes nicht einverstanden. Er war der Ansicht, „dass L. -S. falsch, d.h. zu lasch, erzogen werde und sich zu sehr an ihre Mutter klammere“ (UA S. 24).Der An- geklagte fing an, die „Erziehung“ von L. -S. zu übernehmen. So zwang er das Kind, „das keine gute Esserin war“, zur Nahrungsaufnahme und wählte dabei – im Einzelnen geschilderte – erniedrigende Methoden, etwa, dass das Mädchen zu Boden gefallene Essensbrocken aufheben und essen musste.
3
Im November 2012 begann der Angeklagte, das Kind zu schlagen. Auch die Mitangeklagte forderte er mehrfach auf, „L. -S. mit der flachen Hand auf den Po zu schlagen“ (UA S. 26). Schlug die Kindesmutter nur zögerlich oder – nachseiner Vorstellung – „nicht fest genug“ zu, schlug er selbst mit der flachen Hand auf das Gesäß des Kindes.
4
Aufgrund seines zunehmenden Alkoholkonsums steigerte sich auch die Aggressivität des alkoholgewöhnten Angeklagten.
5
Am 17. Dezember 2012 befand sich der Angeklagte, der im Verlauf des Morgens eine halbe 0,7 Liter Flasche Wodka getrunken hatte, in einer für ihn „als desolat und ausweglos empfundenen, persönlichen Situation“ (UA S. 31). Er wusste, dass er in Kürze eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßen sollte und dass ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen Diebstahls geführt wurde. Hinzu kamen Streitigkeiten mit einer früheren Lebensgefährtin und der Mitangeklagten sowie seine berufliche Perspektivlosigkeit und finanzielle Probleme.
6
Der Angeklagte hörte L. -S. laut weinen. Es gelang ihm nicht, das Kind zu beruhigen, die sich gegen die Zuwendungen des Angeklagten körperlich sperrte; vielmehr steigerte es sich in einen „Schreikampf“ (UA S. 32) hinein.
Die Stimmung des Angeklagten schlug in eine „starke Genervt- und Ge- reiztheizt“ um, und er verlor „schließlich die Nerven“. Er schlug L. -S. mindestens sechsmal mit der Faust kräftig ins Gesicht und gegen den Kopf. Als Folge dieser Schläge fiel das Kind zweimal mit dem Gesicht auf den Laminatboden des Kinderzimmers. Der Angeklagte riss sie jeweils wieder an den Haaren vom Boden hoch und versetzte ihr zusätzlich „einen Schlag mit der rechten Faust in ihr Gesicht und/oder gegen ihren Kopf“ (UA S. 32). Dem Angeklagten war hierbei bewusst, dass seine Handlungen zum Tode von L. -S. führen könnten; diesen nahm er auch billigend in Kauf. Als L. -S. „plötzlich still“ war, ließ er von ihr ab und verließ das Kinderzimmer, ohne sich weiter um sie zu kümmern.
7
Nachdem die mitangeklagte Kindesmutter gegen 15.00 Uhr nach Hause zurückgekommen war, sah sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach ihrer Tochter. L. -S. befand sich in einem komatösen Zustand. Als sie auf den Rücken gedreht wurde, erbrach sie sich mehrfach und begann zu stöhnen; ihr Körper war schlaff und ohne eigene Körperspannung. Ihre Vitalfunktionen waren deutlich eingeschränkt und verschlechterten sich stetig; sie befand sich bereits in einem Zustand starker Bewusstseinsveränderung. Weder der Angeklagte noch die Kindesmutter kümmerten sich um das Kind.
8
Als Folge der körperlichen Misshandlungen hatte L. -S. „durchgehend starke Kopfschmerzen, teils auch sog. Vernichtungskopfschmerzen“ (UA S. 41), die bis zum Zustand tiefer Bewusstlosigkeit andauerten. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Nacht vom 19. Dezember auf den 20. Dezember 2012 verstarb L. -S. aufgrund eines zentralen Regulationsversagens nach hochgradiger, durch die Gewalteinwirkung verursachter Schwellung des Hirngewebes.
9
Nachdem der Angeklagte und die Mitangeklagte am nächsten Morgen den Tod des Kindes festgestellt hatten, beschlossen sie, den Leichnam zu „entsorgen“ (UA S. 42) und den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei. Der Angeklagte und die Mitangeklagte warfen deshalb den zuvor von ihnen entkleideten Leichnam des Kindes in ein Gebüsch und verteilten Kleidungsstücke von L. -S. in unmittelbarerNähe. Bei der Polizei gaben sie sodann eine Vermisstenanzeige auf, die zu einem polizeilichen Sucheinsatz führte.
10
2. Das Landgericht hat die Tat als Totschlag (§ 212 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 StGB) gewertet; Mordmerkmale seien nicht gegeben.
11
Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu der Überzeugung gelangt , dass der alkoholabhängige Angeklagte trotz einer – auf seinen Angaben beruhenden – errechneten Blutalkoholkonzentration von maximal 2,23‰ voll schuldfähig gewesen sei. Weder bei seinem psychomotorischen Leistungsverhalten noch bei seinen intrapsychischen Vorgängen sei eine alkoholbedingte Veränderung erkennbar; kognitive Beeinträchtigungen zur Tatzeit seien ebenfalls nicht feststellbar. Auch habe keine die Schuldfähigkeit beeinflussende affektive Ausnahmesituation bestanden.
12
Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB gebildet. Zu Gunsten hat die Schwurgerichtskammer u.a. das umfassende Geständnis des jungen Angeklagten, dessen Reue, die erstmalige Inhaftierung, seinen schwierigen Werdegang und seinen familiären Hintergrund berücksichtigt. Zu seinen Lasten hat das Landgericht u.a. bewertet, dass der Angeklagte tateinheitlich zwei Straftatbestände verwirklicht habe, und dieser mehrfach, wenn auch nicht einschlägig, strafrecht- lich in Erscheinung getreten sei. Der besonders brutalen Tatausführung komme angesichts der affektbedingten Enthemmung nur geringes strafschärfendes Gewicht zu. Das Nachtatverhalten hat das Landgericht ebenso strafschärfend berücksichtigt, wie dem Umstand, dass das Kind als Folge der Misshandlungen ganz erhebliche Schmerzen erlitten hat.

II.

13
Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.
14
1. Ungeachtet des umfassend gestellten Aufhebungsantrags ist die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision – wie die Revisionsbegründung deutlich macht – wirksam auf den Strafausspruch beschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3, insoweit in BGHSt 36, 167 ff. nicht abgedruckt). Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision, dass das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung dem Vortatverhalten des Angeklagten gegenüber dem Tatopfer kein entsprechendes Gewicht beigemessen habe; in die nach § 212 Abs. 2 StGB vorgenommene Gesamtwürdigung sei dieser Umstand nicht eingestellt.
15
2. Das auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hindert nicht, den Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wie geschehen klarzustellen. Dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen zu bestrafen ist und das Landgericht auch insoweit verurteilen wollte, ergibt sich unmissverständlich aus den Urteilsgründen.
16
a) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts wird die Qualifikation gemäß § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht von § 212 StGB verdrängt. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass beide Tatbestände im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen.
17
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Gesetzeseinheit nur vor, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständenerschöpfend erfasst wird. Maßgebend für die Beurteilung sind die Rechtsgüter, gegen die sich der Angriff des Täters richtet, und die Tatbestände, die das Gesetz zu ihrem Schutz aufstellt. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform des anderen Tatbestandes sein (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rdn. 39, jeweils mwN).
18
Diese Voraussetzungen sind in § 212 StGB und § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB gerade nicht erfüllt. § 225 StGB enthält spezifisches Unrecht. Neben der körperlichen Unversehrtheit wird – über § 223 StGB hinaus – auch die psychische Integrität einer unter besonderen Schutzverhältnissen stehenden Person geschützt (vgl. Hirsch in LK, StGB, 11. Aufl., § 225 Rdn. 1; Horn/Wolters in SKStGB , 57. Lfg., § 225 Rdn. 2; Paeffgen in NK-StGB, 4. Aufl., § 225 Rdn. 2; Hardtung in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 225 Rdn. 1; Engländer in Matt/Renzikowski, StGB § 225 Rdn. 1; Fischer, aaO, § 225 Rdn. 2, jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 116).
19
In diesem Fall gebietet schon die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs die Annahme von Tateinheit. Andernfalls brächte der Schuldspruch den Unrechtsgehalt einer Handlung, die – wie hier – mehrere Straftatbestände erfüllt , nicht erschöpfend zum Ausdruck. Mit dieser Begründung hat der Bundes- gerichtshof schon in der Entscheidung vom 30. März 1995 (4 StR 768/94, BGHSt 41, 113) bei Zusammentreffen von Quälen eines Schutzbefohlenen im Sinne von § 223b StGB (a.F.) und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a.F.) Tateinheit bejaht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 1998 – 4 StR 357/98, BGHR StGB § 223b Konkurrenzen 4, für das Verhältnis von Misshandlung eines Schutzbefohlenen und schwerer Körperverletzung). Für das Verhältnis von (schwerer) Misshandlung von Schutzbefohlenen und Totschlag, der weder eine bloße qualifizierte Körperverletzung darstellt noch an eine spezifische Täter-Opfer-Beziehung anknüpft, gilt nichts anderes (so auch: Neumann in NK-StGB, 4. Aufl., § 212 Rdn. 36; Eser/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 212 Rdn. 20; Safferling in Matt/Renzikowski, StGB, § 212 Rdn. 86; aA Schneider in Münchener Kommentar , aaO, § 212 Rdn. 92, jeweils mwN).
20
b) Der Senat ändert den Schuldspruch klarstellend dahin ab, dass der Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen schuldig ist. Um dem sich aus § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Erfordernis der rechtlichen Bezeichnung der Straftat Rechnung zu tragen, ist diese Qualifikation in der Urteilsformel kenntlich zu machen (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2003 – 3 StR 373/02, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4).
21
3. Der Strafausspruch weist keine den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
22
a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Revisionsführerin. Vor- und Nachtatverhalten sind bei der Strafzumessung zu berücksichtigen , wenn ein schuldrelevanter Zusammenhang mit der Tat besteht (vgl. Senat , Urteil vom 19. Juli 2000 – 2 StR 96/00, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 28; BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 4 StR 532/12, NStZ-RR 2013, 170, 171; Fischer, aaO, § 46 Rdn. 32, 46 ff.). Die fehlende Berücksichtigung entsprechenden relevanten Verhaltens im Rahmen der Strafzumessung stellt einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler dar (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513, zur fehlenden Berücksichtigung des Nachtatverhaltens).
23
b) Das Landgericht hat dem festgestellten Vortatverhalten des Angeklagten – mit Blick auf dessen Auswirkungen auf die Tatschuld – indes ausreichend Rechnung getragen.
24
Die „Exerzierübungen und Handgreiflichkeiten“ (UA S. 89) des Angeklagten gegenüber L. -S. hat das Landgericht bei der Gesamtbewertung nicht aus dem Blick verloren. Es hat die „Erziehungsmethoden“ des Angeklagten bereits im Rahmen der Erwägungen zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe berücksichtigt und eine Nähe (auch) zu diesem Mordmerkmal angenommen (UA S. 137, 146). Die Schwurgerichtskammer hat all dieses im Zusammenhang mit § 212 Abs. 2 StGB rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die (auch) im Vortatverhalten zum Ausdruck kommende Gesinnung des Angeklagten hat das Landgericht strafschärfend berücksichtigt (UA S. 138, 147), was sich nicht zuletzt in der im oberen Bereich des Strafrahmens angesiedelten Strafe niedergeschlagen hat.
25
4. Der Strafausspruch enthält auch keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler (§ 301 StPO).
26
a) Das Tatgericht hat erkennbar berücksichtigt, dass ein bestimmtes, auf die Beseitigung der Leiche oder von Spuren der Tat gerichtetes Verhalten nicht schon für sich allein zur Annahme eines Strafschärfungsgrundes berechtigt (vgl. auch Fischer, aaO, § 46 Rdn. 49 mwN), sondern allein dann, wenn es – wie hier – Rückschlüsse auf die innere Einstellung der Tat zulässt oder den Unrechtsgehalt der Tat erhöht (vgl. auch Senat, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 2 StR 468/96, NStZ-RR 1997, 196 mwN). Seine Bewertung, dass der Ange- klagte den Leichnam menschenverachtend „entsorgt“ hat, wird durch die Fest- stellungen gedeckt und weist keinen Rechtsfehler auf. Ebenso geht der Versuch des Angeklagten, den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei, über noch zulässiges, nicht strafzumessungsrelevantes Täterverhalten hinaus. Mit diesen der eigentlichen Tat nachfolgenden Handlungen hat der Angeklagte erneut seine rechtsfeindliche Einstellung dokumentiert (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. November 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513).
27
b) Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die dem Kind zugefügten, „über einen Zeitraum von mindestens 54 Stunden“ andauernde starke Schmerzen strafschärfend berücksichtigt hat.
28
5. Die von der Staatsanwaltschaft „vorsorglich“ eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Urteils ist unbegründet. Die Kostenentscheidung entspricht dem Gesetz (§ 465 StPO).
29
Der Senat weist darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft gemäß Nr. 148 Abs. 1 RiStBV nur ausnahmsweise ein Rechtsmittel lediglich vorsorglich einlegen soll; auch ein solches Rechtsmittel ist zu begründen (vgl. Nr. 156 Abs. 1 RiStBV). Entspricht eine Kostenentscheidung – wie hier – der Rechtslage wird eine gesonderte („vorsorgliche“) Anfechtung regelmäßig nicht in Betracht kom- men (vgl. auch Nr. 147 Abs. 1 Satz 2 RiStBV). Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Krehl ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Eschelbach Zeng
5 StR 411/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 28. Oktober 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2010

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 10. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit diesem Angeklagten eine Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung versagt worden ist.
Die weitergehende Revision dieses Angeklagten und die Revision der Angeklagten E. werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Die Angeklagte E. hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die hierdurch dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen schuldig gesprochen und den Angeklagten T. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und die Angeklagte E. – als Unterlassungstäterin – zu einer solchen von zehn Monaten verurteilt. Hinsichtlich beider Freiheitsstrafen hat das Landgericht zwei Monate als vollstreckt erklärt und die Freiheitsstrafe hinsichtlich der Angeklagten E.
zur Bewährung ausgesetzt. Lediglich die Revision des Angeklagten T. erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Das Landgericht hat sich fehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte T. als „Stiefvater“ des zur Tatzeit neun Jahre alten Nebenklägers diesen vom 1. September 2005 bis zum 24. Mai 2006 durch drangsalierende Erziehungsmethoden im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB durch Zufügen seelischen Leidens mit erheblicher Verängstigung quälte (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 225 Rdn. 8a m.w.N.). Die allein sorgeberechtigte Mutter des Nebenklägers , die Angeklagte E. , schritt gegen ihren Lebensgefährten nicht ein.
3
2. Auch die Strafaussprüche halten der – freilich eingeschränkten (BGHSt 29, 319, 320) – revisionsgerichtlichen Überprüfung stand. Dies gilt indes nicht hinsichtlich der dem Angeklagten T. versagten Strafaussetzung zur Bewährung. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine günstige Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gestellt. Es stützt die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung indes nicht auf eine gemäß § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten (vgl. BGHSt 29, 319, 324; Fischer aaO § 56 Rdn. 23 m.w.N.), sondern beruft sich auf hypothetische Strafzumessungserwägungen für den Fall tatnäherer Aburteilung (UA S. 30). In die Würdigung hätten die im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 29) zugunsten des Angeklagten als bedeutsam bewerteten Umstände (Erleiden gleicher Erziehungsmethoden in Heimen der DDR; möglicherweise Überforderung bei der Erziehung, auch durch ADHS des Nebenklägers) in den Blick genommen werden müssen.
4
3. Dies wird Aufgabe des neu berufenen Tatgerichts sein. Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht.
Basdorf Raum Brause
Schneider Bellay

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
ein Wirbeltier ohne vernünftigen Grund tötet oder
2.
einem Wirbeltier
a)
aus Rohheit erhebliche Schmerzen oder Leiden oder
b)
länger anhaltende oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder Leiden
zufügt.

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 190/03
vom
3. Juli 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Verdachts der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger der Angeklagten ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle/Saale vom 29. Oktober 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat die beiden Angeklagten vom Vorwurf der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die beiden Angeklagten sind die leiblichen Eltern des am 13. November 2000 geborenen Kindes Michelle P. und betreuten es gemeinsam, bis es Ende Januar 2001 aufgrund der verfahrensgegenständlichen Vorfälle in die Obhut von Pflegeeltern gegeben wurde. Im Zeitraum nach der Entlassung aus der Entbindungsklinik bis zum 22. Januar 2001 wurde das Kind Opfer vielfacher Mißhandlungen durch einen der Angeklagten.
Bereits am 25. Dezember 2000 wurde das Kind wegen auffälligen Schreiens in die Notfallambulanz des Klinikums Zeitz gebracht. Zwar stellte dort ein Arzt lediglich eine leichte Schwellung am linken Bein fest. Tatsächlich ergab aber eine spätere Röntgendiagnose im unteren Bereich des Unterschenkels eine Kantenabsprengung, wie sie typischerweise durch ein Verdrehungstrauma entsteht, indem der Täter mit einer Hand das Becken des Kindes fixiert und mit der anderen das Bein verdreht, bis es zum Bruch kommt. Am 10. Januar 2001 erschien die Angeklagte mit dem Kind bei der behandelnden Kinderärztin N. , die im Gesicht und auf der Brust fingerkuppengroße Hämatome feststellte, worauf die Angeklagte - ohne daß die Ärztin bis dahin einen Verdacht geäußert hatte - sogleich erklärte, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln". Die Angeklagten wechselten nunmehr den Kinderarzt und suchten gemeinsam am 15. Januar 2001 mit dem Kind den Arzt Dr. P. auf. Dieser bemerkte im Halsbereich des Säuglings 1 bis 3 cm lange, bereits verschorfte Kratz- und Rißwunden, ein Hämatom am Kinn bzw. Unterkiefer und mehrere Hämatome auf der linken Thoraxseite. Darüber hinaus stellte Dr. P. eine etwa ein bis 2 Tage alte Verletzung des Zungenbändchens fest, wie sie beim Füttern entstehen kann, wenn der Löffel bzw. die Saugflasche zu grob in den Mund des Kindes gedrückt wird. Bei dem weiteren Arztbesuch der angeklagten Kindesmutter am 22. Januar 2001 stellte Dr. P. ein frisches münzgroßes Hämatom rechts an der Stirn und am linken Bein eine "teigige Verdickung" fest, die den Verdacht auf eine geschlossene Fraktur ergab. Im weiteren Verlauf des Tages trat bei dem Kind ein Atemstillstand ein. Die von der Angeklagten telefonisch herbeigerufene Notärztin veranlaßte die Einweisung des Säuglings in die Kinderklinik. Michelle war bei ihrem Eintreffen dort in einem lebensbedrohlichen Zustand. An äußeren Verletzungen stellte man eine blutverkrustete Nase, das lädierte Zungenbändchen, Hämatome im Gesicht, zahlreiche ältere Narben
am Hals und fünf Hämatome im Brustbereich fest. Darüber hinaus fanden sich im Brustkorbbereich und an beiden Unterschenkeln knöcherne Verdickungen. Die noch am selben Tage gefertigten Röntgenaufnahmen ergaben eine etwa 8 bis 10 Tage alte Rippenserienfraktur rechts, etwa 3 bis 4 Wochen alte Frakturen beider Schienbeine sowie eine glatte, etwa eine Woche alte Schaftfraktur des kompletten linken Unterarms. Darüber hinaus wurden in der Universitätskinderklinik , in die das Mädchen wegen des Verdachts einer Blutung in die Schädelhöhle am 23. Januar 2001 verlegt wurde, nicht ganz frische Netzhautblutungen festgestellt, wie sie typischerweise bei Kindesmißhandlungen durch heftiges Schütteln (shaken-baby) entstehen, ferner am Anus ein Einriß, am Scheideneingang ein etwa 2 bis 3 Tage alter Riß sowie an beiden Oberschenkelknochen eine metaphysäre Kantenaussprengung. Der Bruch des linken Unterarms war entweder dadurch entstanden, daß mit einem Gegenstand unter großem Druck auf den Arm eingewirkt oder der Arm gegen einen Gegenstand gedrückt wurde. Die Verletzungen im Anal- und Vaginalbereich sind auf das Einführen eines kantigen Gegenstandes zurückzuführen.
2. Die Angeklagten haben sich weder zur Person noch zur Sache eingelassen. Ohne Rechtsfehler hat sich das sachverständig beratene Landgericht aber die Überzeugung verschafft, daß die festgestellten Verletzungen die Folge massiver Mißhandlungen sind, für die nur die beiden Angeklagten als Täter in Betracht kommen. Zutreffend hat das Landgericht auch zumindest das Beibringen der Frakturen und das Zufügen der Verletzungen im Anal- und Genitalbereich als rohe Mißhandlungen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gewertet. An einer Verurteilung der Angeklagten hat es sich jedoch deshalb gehindert gesehen, weil es nicht festzustellen vermocht hat, welcher der beiden Angeklagten der aktiv handelnde Täter war und dem Kind die Verletzungen beige-
bracht hat. Auch sei nicht festzustellen, daß der nicht aktive Elternteil im Zeitpunkt , als er Kenntnis von einer Mißhandlung des Kindes erlangte, Anlaß zu der Annahme hatte, das Kind werde auch in Zukunft im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt werden. An einer Verurteilung der Angeklagten wegen Körperverletzung, begangen durch Unterlassen, hat sich das Landgericht mangels Strafantrags gehindert gesehen.
3. Der Freispruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht allerdings zu Gunsten eines jeden der beiden Angeklagten angenommen, daß jeweils der andere der aktiv handelnde Täter war, und deshalb eine Strafbarkeit nur wegen Unterlassungstäterschaft (§ 13 Abs. 1 StGB) geprüft, die hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsalternativen des § 225 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 225 Rdn. 8 m.N.). Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin aber, daß das Landgericht den festgestellten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt und sich deshalb den Blick für die für beide Angeklagten in Betracht kommende Tatbestandserfüllung verstellt hat.

a) Das Kind Michelle ist durch den aktiv handelnden Täter im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB sowohl gequält als auch roh mißhandelt worden. Quälen bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender Schmerzen, wobei dieses Tatbestandsmerkmal typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht wird und gerade die ständige Wiederholung für sich den besonderen Unrechtsgehalt dieser Form der Körperverletzung auszeichnet (vgl. BGHSt 41, 113, 115). „Roh“ ist eine Mißhandlung im Sinne des Tatbestandes, wenn sie aus einer gefühllosen gegen die Leiden des Op-
fers gleichgültigen Gesinnung heraus erfolgt, wobei die Gefühllosigkeit keine dauernde Charaktereigenschaft zu sein braucht (vgl. BGHSt 3, 105, 109; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 9) und deshalb das Merkmal "roh" auch das "Wie" der Mißhandlung betrifft (Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 225 Rdn. 13). Daß beide Tatbestandsalternativen hier erfüllt sind, bedarf angesichts des Gewichts, der Vielzahl und der zeitlichen Abfolge der Verletzungshandlungen keiner weiteren Ausführung.

b) Beide Angeklagten waren Garanten insbesondere für die körperliche Unversehrtheit des Kindes und haben deshalb rechtlich dafür einzustehen, daß die Tatbestandsverwirklichung durch den jeweils anderen Elternteil nicht eintrat. Angesichts des überragenden Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit eines Menschen waren höchste Anforderungen an sie in ihrer Stellung als Beschützergaranten zu stellen, zumal es sich hier bei dem Opfer um einen lediglich zwei Monate alten, völlig wehr- und hilflosen Säugling handelte. Beide Angeklagten erkannten im Verlauf des Tatzeitraums, daß das Kind schwerwiegenden Mißhandlungen ausgesetzt war. Ihnen war deshalb auch bewußt, daß der andere Elternteil zu erheblichen Gewaltausbrüchen neigt und das Kind unbedingt davor zu schützen war. Ebenso mußten sie naheliegend mit weiteren vergleichbaren Gewalttaten rechnen. Spätestens von dem Zeitpunkt an, von dem sie erstmals Kenntnis von der Mißhandlung durch den jeweils anderen Elternteil hatten, hätten sie umgehend geeignete Maßnahmen ergreifen müssen , um weiter drohende Übergriffe von dem Kind abzuwenden (vgl. BGHSt 41, 113, 117; BGH NStZ 1984, 164; Senatsbeschluß vom 21. November 2002 - 4 StR 444/02).

c) Der Nachweis strafbaren Unterlassens scheitert entgegen der Auffas- sung des Landgerichts nicht daran, daß die Angeklagten als Unterlassungstäter nur für die Mißhandlungen durch den aktiv handelnden Täter rechtlich einzustehen haben, die nach dem Zeitpunkt liegen, zu dem sie Kenntnis von den Mißhandlungen erlangt haben.
Soweit das Landgericht eine Kenntnis der angeklagten Kindesmutter erst ab dem Arztbesuch am 10. Januar 2001 und eine Kenntnis bei dem Angeklagten erst ab dem Arztbesuch am 15. Januar 2001 angenommen hat, fehlt es an der gebotenen Gesamtschau aller die Angeklagten belastenden Umstände. Insbesondere hat sich das Landgericht nicht ausreichend damit auseinandergesetzt , daß es angesichts auffälligen Schreiens des Kindes und der räumlichen Verhältnisse in der Wohnung der Angeklagten nur schwer vorstellbar ist, daß dem nicht aktiv handelnden Elternteil die Mißhandlungen verborgen geblieben sein können.
Aber auch, wenn mit dem Landgericht zugunsten der Angeklagten von einer späteren Kenntniserlangung auszugehen wäre, hat es außer acht gelassen , daß nach den genannten Zeitpunkten weitere gravierende Mißhandlungen erfolgten, die zu verhindern die Angeklagten verpflichtet waren. So war die am 22. Januar 2001 diagnostizierte Rippenserienfraktur etwa 8 bis 10 Tage alt und mithin nach dem für die Angeklagte maßgeblichen Zeitpunkt vom 10. Januar 2001 entstanden. Desgleichen war die Fraktur des linken Unterarms etwa eine Woche alt, mithin etwa am 15. Januar 2001 entstanden, und lag der Mißhandlungszeitpunkt , der zu der Rißverletzung an der Scheide und zu dem Hämatom an der rechten Stirn führte, überhaupt erst zwischen dem 20. und 22. Januar 2001. Das Landgericht hat deshalb schon im Ansatz seine Prüfung verkürzt,
wenn es hinsichtlich der angeklagten Kindesmutter lediglich auf die beim Arztbesuch am 10. Januar 2001 sichtbaren Hämatome abgestellt und gemeint hat, "das Beibringen von Hämatomen erfüll(e) ... nicht per se den Tatbestand des Quälens oder des rohen Mißhandelns". Dabei läßt es zum einen die besondere Lage der Hämatome "im Gesicht und auf der Brust“ außer acht, was schon für sich massive Einwirkungen auf besonders empfindliche Körperregionen des Säuglings erkennen ließ und deshalb auch auf ein Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB hindeutete. Im übrigen hätte das Landgericht in seine Würdigung zum Vorstellungsbild der angeklagten Kindesmutter auch deren spontane Äußerung gegenüber der behandelnden Ärztin N. einbeziehen müssen, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln", die naheliegend für eine "Flucht nach vorn" spricht.
Nicht nachvollziehbar ist auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe auch nach der gemeinsamen Vorstellung des Kindes bei dem Arzt Dr. P. am 15. Januar 2001 keine Veranlassung zu der Annahme gehabt , Michelle werde im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt. Denn der Arzt stellte an diesem Tag in Anwesenheit beider Angeklagten weitere Verletzungen des Säuglings, nämlich im Halsbereich und am Zungenbändchen sowie "wahllos verteilte Hämatome", fest.
Im übrigen beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht, daß das Landgericht ersichtlich nicht bedacht hat, daß auch für die Unterlassungstäterschaft im Rahmen des § 225 StGB bedingter Vorsatz genügt (BGH NStZ-RR 1996, 197, 198), der sich - wenn nicht sogar eher positive Kenntnis und damit direkter Vorsatz naheliegt - hier schon deshalb aufdrängte, weil nach den ge-
troffenen Feststellungen der Verdacht der Kindesmißhandlung bei den Arztbesuchen ausdrücklich erörtert wurde.
4. Die Mängel in der Beweiswürdigung machen eine neue Verhandlung und Entscheidung über den Tatvorwurf notwendig. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, die Strafbarkeit der Angeklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Körperverletzung nach § 223 StGB zu prüfen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit der Revisionsbegründung das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (§ 230 Abs. 1 Satz 1 StGB) bejaht hat.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
5 StR 411/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 28. Oktober 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2010

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 10. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit diesem Angeklagten eine Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung versagt worden ist.
Die weitergehende Revision dieses Angeklagten und die Revision der Angeklagten E. werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Die Angeklagte E. hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die hierdurch dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen schuldig gesprochen und den Angeklagten T. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und die Angeklagte E. – als Unterlassungstäterin – zu einer solchen von zehn Monaten verurteilt. Hinsichtlich beider Freiheitsstrafen hat das Landgericht zwei Monate als vollstreckt erklärt und die Freiheitsstrafe hinsichtlich der Angeklagten E.
zur Bewährung ausgesetzt. Lediglich die Revision des Angeklagten T. erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Das Landgericht hat sich fehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte T. als „Stiefvater“ des zur Tatzeit neun Jahre alten Nebenklägers diesen vom 1. September 2005 bis zum 24. Mai 2006 durch drangsalierende Erziehungsmethoden im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB durch Zufügen seelischen Leidens mit erheblicher Verängstigung quälte (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 225 Rdn. 8a m.w.N.). Die allein sorgeberechtigte Mutter des Nebenklägers , die Angeklagte E. , schritt gegen ihren Lebensgefährten nicht ein.
3
2. Auch die Strafaussprüche halten der – freilich eingeschränkten (BGHSt 29, 319, 320) – revisionsgerichtlichen Überprüfung stand. Dies gilt indes nicht hinsichtlich der dem Angeklagten T. versagten Strafaussetzung zur Bewährung. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine günstige Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gestellt. Es stützt die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung indes nicht auf eine gemäß § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten (vgl. BGHSt 29, 319, 324; Fischer aaO § 56 Rdn. 23 m.w.N.), sondern beruft sich auf hypothetische Strafzumessungserwägungen für den Fall tatnäherer Aburteilung (UA S. 30). In die Würdigung hätten die im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 29) zugunsten des Angeklagten als bedeutsam bewerteten Umstände (Erleiden gleicher Erziehungsmethoden in Heimen der DDR; möglicherweise Überforderung bei der Erziehung, auch durch ADHS des Nebenklägers) in den Blick genommen werden müssen.
4
3. Dies wird Aufgabe des neu berufenen Tatgerichts sein. Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht.
Basdorf Raum Brause
Schneider Bellay

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 64/02
vom
4. Juli 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Mißhandlung von Schutzbefohlenen
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 2002,
an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Winkler
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Pfister,
von Lienen,
Becker
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 23. März 2001 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen "Mißhandlung von Schutzbefohlenen durch Unterlassen" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und sie von einem weiteren Fall der Mißhandlung von Schutzbefohlenen freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Nach den Feststellungen wohnte die Angeklagte vom 22. März bis Ende Juni 2000 zusammen mit ihrer am 14. Februar 1999 geborenen Tochter M. bei ihrer Halbschwester und deren wegen Mißhandlung von Schutzbefohlenen vorbestraften Lebensgefährten D. in einer Zweizimmerwohnung in S. . Sie hielt sich während dieses Zeitraums, soweit das Kind nicht stationär behandelt wurde, "immer in dessen Nähe auf; insbesondere war M. mit D. nie allein (UA S. 14)".

a) Wahrscheinlich kurz nach ihrer Ankunft in S. , nicht ausschlieûbar auch wenige Tage zuvor, wirkte wahrscheinlich die Angeklagte, möglicherweise aber auch eine andere Person unter im einzelnen nicht feststellbaren Umständen mit massiver Gewalt auf den Kopf des Kleinkindes ein, so daû dieses eine Kalottenfragmentfraktur rechts mit einem Hämatom und eine Hirnschwellung erlitt. Während der anschlieûenden stationären Behandlung informierte eine Klinikärztin die Angeklagte ausdrücklich über den Verdacht einer Kindesmiûhandlung. Das Landgericht hat die Angeklagte insoweit vom Vorwurf der Miûhandlung von Schutzbefohlenen freigesprochen, weil nicht sicher habe festgestellt werden können, daû sie selbst ihrer Tochter die Verletzungen zugefügt habe; möglicherweise sei sie von den Gewalttätigkeiten einer anderen Person gegen das Kind überrascht worden, so daû sie diese nicht habe abwenden können.
b) Im Zeitraum zwischen 28. April und 8. Mai 2000 erlitt M. auf im einzelnen nicht mehr feststellbare Art und Weise sechs Hämatome im Lendenwirbelbereich und ein Hämatom am Kopf. Die Strafkammer hat nicht sicher ausschlieûen können, daû diese Verletzungen durch Stürze des Kindes verursacht wurden. Während des folgenden Krankenhausaufenthaltes erhoben die behandelnden Ärzte gegenüber der Angeklagten wiederum den Vorwurf der Kindesmiûhandlung. Diesen Tatvorwurf hat die Strafkammer gemäû § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt.
c) In der Zeit vom 20. bis zum 27. Juni 2000 wirkte eine Person mindestens zweimal bewuût mit sehr massiver, flächenhafter Gewalt auf den Kopf des Kleinkindes ein. Dieses erlitt dadurch einen Bruch des Stirnbeins, ein Hämatom an der Stirn und einen Schädelbruch im Bereich des rechten Hinterkopfes. Wegen dieser Verletzungen wurde M. ca. vier Wochen lang im
Krankenhaus behandelt. Ihren Zustand schätzten die Ärzte zeitweise als lebensbedrohlich ein. Das Landgericht konnte nicht klären, auf welche Art und Weise im einzelnen gegen das Kind Gewalt ausgeübt worden war, wobei es zu Gunsten der Angeklagten davon ausging, daû beide Schädelbrüche und das Hämatom nur durch eine Gewalthandlung entstanden und weitere diagnostizierte Verletzungen möglicherweise auf Stürze zurückzuführen sind. Die Strafkammer ist der Überzeugung, daû die Angeklagte im Juni 2000 entweder ihre Tochter selbst in einer deren Leiden bewuût miûachtenden Gesinnung verletzte oder das Kind in derselben Gesinnung wissentlich dem Zugriff einer anderen Person aussetzte, von der sie wuûte, daû durch diese die Schädelbrüche herbeigeführt werden könnten. 2. Bei der Beweiswürdigung ist das Landgericht davon ausgegangen, daû die Angeklagte zumindest den Schädelbruch vom März 2000 und die Schädelbrüche vom Juni 2000 sowie die damit zusammenhängenden Kopfverletzungen ihrer Tochter mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit jeweils eigenhändig und mit direktem Vorsatz zugefügt habe. Es verblieben jedoch Zweifel, weil eine andere Person, insbesondere die Halbschwester der Angeklagten und vor allem deren einschlägig vorbestrafter Lebensgefährte als Täter nicht sicher ausgeschlossen werden konnten. Da die Angeklagte das Kind nie längere Zeit allein gelassen habe, habe sie nach den schweren Kopfverletzungen vom März 2000 gewuût, von wem und in welcher Situation diese verursacht worden seien. Hinsichtlich der im Juni 2000 zugefügten Verletzungen hat die Angeklagte nach Ansicht des Landgerichts ihre Tochter zumindest durch Unterlassen roh miûhandelt und dabei das Kind in die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung durch Hirnschäden und einer erheblichen Schädigung der
körperlichen und seelischen Entwicklung gebracht (§ 225 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 2. Alt., Nr. 2, § 13 StGB). Sie habe auf Grund der elterlichen Sorge die Pflicht und auch die Möglichkeit gehabt, das Kind von der gefährlichen Person, die ihr durch die Zufügung des ersten Schädelbruchs im März 2000 bekannt gewesen sei, fernzuhalen und dadurch weitere Miûhandlungen zu verhindern. Das Unterlassen sei mit direktem Vorsatz erfolgt. 3. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dabei geht die Strafkammer zwar zutreffend davon aus, daû die Tatmodalität des "rohen Miûhandelns" in § 225 Abs. 1 StGB auch durch Unterlassen begangen werden kann (vgl. BGH NStZ 1991, 234; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 225 Rdn. 11). Sie hat aber bei der von ihr als möglich angesehenen Alternative , die Angeklagte habe die Miûhandlung ihrer Tochter durch eine andere Person lediglich nicht verhindert, deren Handlungspflicht auf eine nicht tragfähige Schluûfolgerung gestützt. Das Landgericht hat nicht feststellen können, ob die Schädelbrüche vom Juni 2000 durch Verletzungshandlungen der Angeklagten oder einer anderen Person herbeigeführt wurden. Für die letztgenannte Alternative begründet es eine Täterschaft der Angeklagten durch Unterlassen damit, diese habe auf Grund der Miûhandlung vom März 2000 gewuût, daû dem Kind durch die a ndere Person Gefahr drohe. Diese Schluûfolgerung wäre jedoch nur dann tragfähig , wenn die Verletzungshandlungen vom März und Juni 2000 jeweils durch dieselbe Person begangen worden wären. Dies ist indes nicht festgestellt. Vielmehr kommt nach den getroffenen Feststellungen in Betracht, daû für beide Vorfälle unterschiedliche Täter verantwortlich sind. Für die erste Tat vom März 2000 hat das Tatgericht eine Miûhandlung durch die Angeklagte für wahrscheinlich gehalten und nicht einmal ausschlieûen können, daû diese
zeitlich bereits vor dem Einzug der Angeklagten in die Wohnung ihrer Halbschwester in S. erfolgt war. Bei diesen Fallgestaltungen kann das Geschehen vom März 2000 weder der Halbschwester noch deren Lebensgefährten angelastet werden. Hatte die Angeklagte oder eine weitere, bislang unbekannte Person die erste Miûhandlung begangen, bestand keine Verpflichtung der Angeklagten, ihre Tochter vor ihrer Halbschwester oder deren Lebensgefährten zu schützen, weil nach ihrem Kenntnisstand dem Kind von diesen Personen keine Gefahr drohte. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Bei der Beweiswürdigung zu der Tat vom Juni 2000 ist die zur Entscheidung berufene Strafkammer an die dem rechtskräftigen Freispruch zu Grunde liegenden Feststellungen nicht gebunden (vgl. BGHSt 43, 106, 107; Rieû in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. J Rdn. 103 f. m. w. N.). Sie wird sich in ihr aber mit den Gründen des Freispruchs auseinandersetzen müssen.
b) Sollte sie zu dem Ergebnis kommen, die Angeklagte habe gebotene Handlungspflichten zum Schutze ihrer Tochter vor einer drohenden Miûhandlung durch einen Dritten bewuût unterlassen, wird sie sich bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes (vgl. dazu Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 15 Rdn. 98) mit deren Vorstellung über die Folgen der Untätigkeit befassen müssen. Wenn die Angeklagte weitere Miûhandlungen ihrer Tochter durch einen Dritten lediglich für möglich gehalten haben sollte, ist eine Abwägung auf Grund aller objektiven und subjektiven Tatumstände erforderlich, ob sie diese billigend in Kauf nahm und deshalb bedingter Vorsatz zu bejahen ist oder ob sie auf ihr Ausbleiben ernsthaft vertraute und ihr deshalb nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. BGHSt 36, 1, 10; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 15 Rdn. 9 ff.).

c) Bei der Frage, ob das durch Unterlassen begangene Miûhandeln roh im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB war, sind vor allem die Schwere des drohenden körperlichen Angriffes auf das hilflose Kleinkind, in der sich die gefühllose, fremde Leiden miûachtende Gesinnung widerspiegelt, aber auch die Persönlichkeit der Angeklagten und deren Motivation von Bedeutung (vgl. BGHSt 25, 277, 278, 280; Hirsch in LK 11. Aufl. § 225 Rdn. 14). Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 190/03
vom
3. Juli 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Verdachts der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger der Angeklagten ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle/Saale vom 29. Oktober 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat die beiden Angeklagten vom Vorwurf der Mißhandlung einer Schutzbefohlenen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die beiden Angeklagten sind die leiblichen Eltern des am 13. November 2000 geborenen Kindes Michelle P. und betreuten es gemeinsam, bis es Ende Januar 2001 aufgrund der verfahrensgegenständlichen Vorfälle in die Obhut von Pflegeeltern gegeben wurde. Im Zeitraum nach der Entlassung aus der Entbindungsklinik bis zum 22. Januar 2001 wurde das Kind Opfer vielfacher Mißhandlungen durch einen der Angeklagten.
Bereits am 25. Dezember 2000 wurde das Kind wegen auffälligen Schreiens in die Notfallambulanz des Klinikums Zeitz gebracht. Zwar stellte dort ein Arzt lediglich eine leichte Schwellung am linken Bein fest. Tatsächlich ergab aber eine spätere Röntgendiagnose im unteren Bereich des Unterschenkels eine Kantenabsprengung, wie sie typischerweise durch ein Verdrehungstrauma entsteht, indem der Täter mit einer Hand das Becken des Kindes fixiert und mit der anderen das Bein verdreht, bis es zum Bruch kommt. Am 10. Januar 2001 erschien die Angeklagte mit dem Kind bei der behandelnden Kinderärztin N. , die im Gesicht und auf der Brust fingerkuppengroße Hämatome feststellte, worauf die Angeklagte - ohne daß die Ärztin bis dahin einen Verdacht geäußert hatte - sogleich erklärte, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln". Die Angeklagten wechselten nunmehr den Kinderarzt und suchten gemeinsam am 15. Januar 2001 mit dem Kind den Arzt Dr. P. auf. Dieser bemerkte im Halsbereich des Säuglings 1 bis 3 cm lange, bereits verschorfte Kratz- und Rißwunden, ein Hämatom am Kinn bzw. Unterkiefer und mehrere Hämatome auf der linken Thoraxseite. Darüber hinaus stellte Dr. P. eine etwa ein bis 2 Tage alte Verletzung des Zungenbändchens fest, wie sie beim Füttern entstehen kann, wenn der Löffel bzw. die Saugflasche zu grob in den Mund des Kindes gedrückt wird. Bei dem weiteren Arztbesuch der angeklagten Kindesmutter am 22. Januar 2001 stellte Dr. P. ein frisches münzgroßes Hämatom rechts an der Stirn und am linken Bein eine "teigige Verdickung" fest, die den Verdacht auf eine geschlossene Fraktur ergab. Im weiteren Verlauf des Tages trat bei dem Kind ein Atemstillstand ein. Die von der Angeklagten telefonisch herbeigerufene Notärztin veranlaßte die Einweisung des Säuglings in die Kinderklinik. Michelle war bei ihrem Eintreffen dort in einem lebensbedrohlichen Zustand. An äußeren Verletzungen stellte man eine blutverkrustete Nase, das lädierte Zungenbändchen, Hämatome im Gesicht, zahlreiche ältere Narben
am Hals und fünf Hämatome im Brustbereich fest. Darüber hinaus fanden sich im Brustkorbbereich und an beiden Unterschenkeln knöcherne Verdickungen. Die noch am selben Tage gefertigten Röntgenaufnahmen ergaben eine etwa 8 bis 10 Tage alte Rippenserienfraktur rechts, etwa 3 bis 4 Wochen alte Frakturen beider Schienbeine sowie eine glatte, etwa eine Woche alte Schaftfraktur des kompletten linken Unterarms. Darüber hinaus wurden in der Universitätskinderklinik , in die das Mädchen wegen des Verdachts einer Blutung in die Schädelhöhle am 23. Januar 2001 verlegt wurde, nicht ganz frische Netzhautblutungen festgestellt, wie sie typischerweise bei Kindesmißhandlungen durch heftiges Schütteln (shaken-baby) entstehen, ferner am Anus ein Einriß, am Scheideneingang ein etwa 2 bis 3 Tage alter Riß sowie an beiden Oberschenkelknochen eine metaphysäre Kantenaussprengung. Der Bruch des linken Unterarms war entweder dadurch entstanden, daß mit einem Gegenstand unter großem Druck auf den Arm eingewirkt oder der Arm gegen einen Gegenstand gedrückt wurde. Die Verletzungen im Anal- und Vaginalbereich sind auf das Einführen eines kantigen Gegenstandes zurückzuführen.
2. Die Angeklagten haben sich weder zur Person noch zur Sache eingelassen. Ohne Rechtsfehler hat sich das sachverständig beratene Landgericht aber die Überzeugung verschafft, daß die festgestellten Verletzungen die Folge massiver Mißhandlungen sind, für die nur die beiden Angeklagten als Täter in Betracht kommen. Zutreffend hat das Landgericht auch zumindest das Beibringen der Frakturen und das Zufügen der Verletzungen im Anal- und Genitalbereich als rohe Mißhandlungen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gewertet. An einer Verurteilung der Angeklagten hat es sich jedoch deshalb gehindert gesehen, weil es nicht festzustellen vermocht hat, welcher der beiden Angeklagten der aktiv handelnde Täter war und dem Kind die Verletzungen beige-
bracht hat. Auch sei nicht festzustellen, daß der nicht aktive Elternteil im Zeitpunkt , als er Kenntnis von einer Mißhandlung des Kindes erlangte, Anlaß zu der Annahme hatte, das Kind werde auch in Zukunft im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt werden. An einer Verurteilung der Angeklagten wegen Körperverletzung, begangen durch Unterlassen, hat sich das Landgericht mangels Strafantrags gehindert gesehen.
3. Der Freispruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht allerdings zu Gunsten eines jeden der beiden Angeklagten angenommen, daß jeweils der andere der aktiv handelnde Täter war, und deshalb eine Strafbarkeit nur wegen Unterlassungstäterschaft (§ 13 Abs. 1 StGB) geprüft, die hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsalternativen des § 225 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 225 Rdn. 8 m.N.). Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin aber, daß das Landgericht den festgestellten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt und sich deshalb den Blick für die für beide Angeklagten in Betracht kommende Tatbestandserfüllung verstellt hat.

a) Das Kind Michelle ist durch den aktiv handelnden Täter im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB sowohl gequält als auch roh mißhandelt worden. Quälen bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender Schmerzen, wobei dieses Tatbestandsmerkmal typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht wird und gerade die ständige Wiederholung für sich den besonderen Unrechtsgehalt dieser Form der Körperverletzung auszeichnet (vgl. BGHSt 41, 113, 115). „Roh“ ist eine Mißhandlung im Sinne des Tatbestandes, wenn sie aus einer gefühllosen gegen die Leiden des Op-
fers gleichgültigen Gesinnung heraus erfolgt, wobei die Gefühllosigkeit keine dauernde Charaktereigenschaft zu sein braucht (vgl. BGHSt 3, 105, 109; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 9) und deshalb das Merkmal "roh" auch das "Wie" der Mißhandlung betrifft (Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 225 Rdn. 13). Daß beide Tatbestandsalternativen hier erfüllt sind, bedarf angesichts des Gewichts, der Vielzahl und der zeitlichen Abfolge der Verletzungshandlungen keiner weiteren Ausführung.

b) Beide Angeklagten waren Garanten insbesondere für die körperliche Unversehrtheit des Kindes und haben deshalb rechtlich dafür einzustehen, daß die Tatbestandsverwirklichung durch den jeweils anderen Elternteil nicht eintrat. Angesichts des überragenden Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit eines Menschen waren höchste Anforderungen an sie in ihrer Stellung als Beschützergaranten zu stellen, zumal es sich hier bei dem Opfer um einen lediglich zwei Monate alten, völlig wehr- und hilflosen Säugling handelte. Beide Angeklagten erkannten im Verlauf des Tatzeitraums, daß das Kind schwerwiegenden Mißhandlungen ausgesetzt war. Ihnen war deshalb auch bewußt, daß der andere Elternteil zu erheblichen Gewaltausbrüchen neigt und das Kind unbedingt davor zu schützen war. Ebenso mußten sie naheliegend mit weiteren vergleichbaren Gewalttaten rechnen. Spätestens von dem Zeitpunkt an, von dem sie erstmals Kenntnis von der Mißhandlung durch den jeweils anderen Elternteil hatten, hätten sie umgehend geeignete Maßnahmen ergreifen müssen , um weiter drohende Übergriffe von dem Kind abzuwenden (vgl. BGHSt 41, 113, 117; BGH NStZ 1984, 164; Senatsbeschluß vom 21. November 2002 - 4 StR 444/02).

c) Der Nachweis strafbaren Unterlassens scheitert entgegen der Auffas- sung des Landgerichts nicht daran, daß die Angeklagten als Unterlassungstäter nur für die Mißhandlungen durch den aktiv handelnden Täter rechtlich einzustehen haben, die nach dem Zeitpunkt liegen, zu dem sie Kenntnis von den Mißhandlungen erlangt haben.
Soweit das Landgericht eine Kenntnis der angeklagten Kindesmutter erst ab dem Arztbesuch am 10. Januar 2001 und eine Kenntnis bei dem Angeklagten erst ab dem Arztbesuch am 15. Januar 2001 angenommen hat, fehlt es an der gebotenen Gesamtschau aller die Angeklagten belastenden Umstände. Insbesondere hat sich das Landgericht nicht ausreichend damit auseinandergesetzt , daß es angesichts auffälligen Schreiens des Kindes und der räumlichen Verhältnisse in der Wohnung der Angeklagten nur schwer vorstellbar ist, daß dem nicht aktiv handelnden Elternteil die Mißhandlungen verborgen geblieben sein können.
Aber auch, wenn mit dem Landgericht zugunsten der Angeklagten von einer späteren Kenntniserlangung auszugehen wäre, hat es außer acht gelassen , daß nach den genannten Zeitpunkten weitere gravierende Mißhandlungen erfolgten, die zu verhindern die Angeklagten verpflichtet waren. So war die am 22. Januar 2001 diagnostizierte Rippenserienfraktur etwa 8 bis 10 Tage alt und mithin nach dem für die Angeklagte maßgeblichen Zeitpunkt vom 10. Januar 2001 entstanden. Desgleichen war die Fraktur des linken Unterarms etwa eine Woche alt, mithin etwa am 15. Januar 2001 entstanden, und lag der Mißhandlungszeitpunkt , der zu der Rißverletzung an der Scheide und zu dem Hämatom an der rechten Stirn führte, überhaupt erst zwischen dem 20. und 22. Januar 2001. Das Landgericht hat deshalb schon im Ansatz seine Prüfung verkürzt,
wenn es hinsichtlich der angeklagten Kindesmutter lediglich auf die beim Arztbesuch am 10. Januar 2001 sichtbaren Hämatome abgestellt und gemeint hat, "das Beibringen von Hämatomen erfüll(e) ... nicht per se den Tatbestand des Quälens oder des rohen Mißhandelns". Dabei läßt es zum einen die besondere Lage der Hämatome "im Gesicht und auf der Brust“ außer acht, was schon für sich massive Einwirkungen auf besonders empfindliche Körperregionen des Säuglings erkennen ließ und deshalb auch auf ein Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB hindeutete. Im übrigen hätte das Landgericht in seine Würdigung zum Vorstellungsbild der angeklagten Kindesmutter auch deren spontane Äußerung gegenüber der behandelnden Ärztin N. einbeziehen müssen, "sie würden ihr Kind nicht mißhandeln", die naheliegend für eine "Flucht nach vorn" spricht.
Nicht nachvollziehbar ist auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe auch nach der gemeinsamen Vorstellung des Kindes bei dem Arzt Dr. P. am 15. Januar 2001 keine Veranlassung zu der Annahme gehabt , Michelle werde im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB gequält oder roh mißhandelt. Denn der Arzt stellte an diesem Tag in Anwesenheit beider Angeklagten weitere Verletzungen des Säuglings, nämlich im Halsbereich und am Zungenbändchen sowie "wahllos verteilte Hämatome", fest.
Im übrigen beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht, daß das Landgericht ersichtlich nicht bedacht hat, daß auch für die Unterlassungstäterschaft im Rahmen des § 225 StGB bedingter Vorsatz genügt (BGH NStZ-RR 1996, 197, 198), der sich - wenn nicht sogar eher positive Kenntnis und damit direkter Vorsatz naheliegt - hier schon deshalb aufdrängte, weil nach den ge-
troffenen Feststellungen der Verdacht der Kindesmißhandlung bei den Arztbesuchen ausdrücklich erörtert wurde.
4. Die Mängel in der Beweiswürdigung machen eine neue Verhandlung und Entscheidung über den Tatvorwurf notwendig. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, die Strafbarkeit der Angeklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Körperverletzung nach § 223 StGB zu prüfen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit der Revisionsbegründung das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (§ 230 Abs. 1 Satz 1 StGB) bejaht hat.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.

(2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung: ja
Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Unterlassens
von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED
für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten
der DDR (im Anschluß an BGHSt 40, 218 und 45, 270).
BGH, Urt. v. 6. November 2002 – 5 StR 281/01
LG Berlin –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 6. November 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Totschlags
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. November
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Häger,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt He
als Verteidiger des Angeklagten H ,
Rechtsanwalt A
als Verteidiger des Angeklagten B ,
Rechtsanwalt W
als Verteidiger des Angeklagten L ,
Rechtsanwalt P
als Vertreter der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Juli 2000 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Gegenstand des Verfahrens ist die Tötung von vier Menschen, die zwischen 1984 und 1989 unbewaffnet und ohne Gefährdung anderer versuchten , die DDR über die damalige Grenze nach Berlin (West) zu verlassen.
Die Anklage wirft den Angeklagten folgendes vor: Sie hätten während ihrer jeweiligen Mitgliedschaft im Politbüro des Zentralkomitees der SED der DDR einen Totschlag durch Unterlassen begangen. Dabei werden den Angeklagten B und L die Tötungen der Flüchtlinge Bi , S und G (Fälle 2 bis 4) zur Last gelegt. Dem Angeklagten H wird jedenfalls die Tötung des Flüchtlings M Sch (Fall 1) vorgeworfen. Die Frage, ob der Anklagevorwurf gegen diesen Angeklagten auch die Tötung der drei Flüchtlinge Bi , S und G – insbesondere begangen durch eine Mit- wirkung am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 – umfaßt, wird vom Landgericht und der Staatsanwaltschaft unterschiedlich beurteilt.
Das Landgericht hat die Angeklagten aus Rechtsgründen freigesprochen. Es hat im wesentlichen folgendes festgestellt: Der Angeklagte H war Mitglied des Politbüros des Zentralkomitees der SED vom 24. Mai 1984 bis zum 22. November 1985. Er hatte zahlreiche Kontakte in die Bundesrepublik Deutschland und unternahm „kleine Schritte“, um „in Fragen der Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung zum Besseren herbeizuführen“. Auch nach seiner Wahl zum Mitglied des Politbüros war er „bestrebt, unter Ausnutzung seiner guten Kontakte durch realistische Schritte und Verbesserungen mit Langzeitwirkung konkrete Erfolge zu erreichen ... Diese seine Bemühungen scheiterten jedoch bereits am 17. August 1984, als der Generalsekretär Erich Honecker auf einer Geheimsitzung in Moskau der sowjetischen Führung die Gründe für seine geplante Reise in die Bundesrepublik Deutschland und in diesem Zusammenhang die von dem Angeklagten H vorformulierten Überlegungen und Vorstellungen zu einem verbesserten Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland im humanitären Bereich vortrug und auf strikte Ablehnung seitens der Sowjetunion stieß.“ Die Angeklagten B und L waren Mitglieder des Politbüros vom 21. April 1986 bis November 1989.
Der Flüchtling Sch wurde am 1. Dezember 1984 beim Überklettern der Berliner Mauer durch Schüsse der Grenzsoldaten der DDR getroffen und verblutete. Am 24. November 1986 wurde Bi bei dem Versuch, die Grenzsperranlagen zu überwinden, von Schüssen der Grenzposten der DDR tödlich getroffen. Am 12. Februar 1987 wurde S bei dem Versuch, die Berliner Mauer zu überwinden, von Grenzposten der DDR erschossen. Am 5. Februar 1989 wurde G bei dem Versuch, die Grenzsperranlagen zu überwinden, durch Grenzposten der DDR beschossen; er erlag einem Brustdurchschuß.
Einen aktiven Beitrag der Angeklagten zu diesen Tötungen hat das Landgericht nicht festgestellt.
Das Landgericht hat die Freisprüche im wesentlichen mit folgendem begründet: Die Angeklagten hätten sich nach dem Strafrecht der DDR nicht strafbar gemacht. Zwar habe ihnen eine Pflicht zur Abwendung der Todeserfolge im Sinne des § 9 StGB-DDR oblegen. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau der Regelungen in Art. 1 und Art. 30 Abs. 2 der Verfassung der DDR von 1968 und in Art. 6 und 12 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl 1973 II 1534 – IPbürgR –). Wenn den Angeklagten auch – angesichts begrenzter Entscheidungsfreiheit der DDR innerhalb des Warschauer Paktes – nicht der Vorwurf zu machen sei, nicht auf einen gänzlichen Abbau der Sperranlagen hingewirkt zu haben, so hätten sie doch die Pflicht gehabt, auf eine „Humanisierung“ des Grenzsystems, namentlich auf eine Einhaltung der Gesetze der DDR, insbesondere des Grenzgesetzes der DDR hinzuwirken. Solches sei ihnen auch zumutbar gewesen. Jedoch fehle es an der Kausalität zwischen Handlungsbeitrag und Erfolg, die nach dem Strafrecht der DDR „eindeutig bewiesen“ sein müsse.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren Revisionen gegen die Freisprüche der drei Angeklagten. Die Nebenklägerin, Mutter des Getöteten Bi , greift mit ihren Revisionen die Freisprüche der Angeklagten B und L an. Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

A.


Die den Freisprüchen zugrundeliegende Ansicht des Landgerichts, die Angeklagten hätten sich durch das ihnen zur Last gelegte Unterlassen nicht strafbar gemacht, weil es nach dem Recht der DDR an der Kausalität zwi-
schen ihrem jeweiligen Verhalten und den eingetretenen Todeserfolgen mangele, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
Auszugehen ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach für die Tötungen von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze nicht nur die Schützen, die jeweils die tödlichen Schüsse abgegeben haben, und die militärischen Vorgesetzten der Schützen, sondern auch diejenigen Personen strafrechtlich verantwortlich sein können, die politische Verantwortung für das Grenzregime der DDR trugen (vgl. dazu die Dokumentationen bei Laufhütte in Festschrift zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofs , 2000, S. 409, 418 ff. und Willnow JR 1997, 221, 224 ff.; Marxen /Werle, Strafjustiz und DDR-Unrecht Bd. 2 – zwei Teilbände – Gewalttaten an der deutsch-deutschen Grenze 2002). Allen in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist jedoch gemein , daß sie ein aktives Tun der jeweiligen Beteiligten zum Gegenstand haben. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die Angeklagten wegen bloßen Unterlassens für die Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze strafrechtlich verantwortlich sein können. Diese Frage ist zu bejahen.
Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen haben die Angeklagten sich strafbar gemacht. Sie haben nach dem Recht der DDR durch Unterlassen eine Beihilfe zum Mord (§ 112 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 3, § 9 StGB-DDR) und nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland einen Totschlag durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft (§§ 212, 13, 25 Abs. 1 StGB) begangen.

I.


Nach dem Recht der DDR gilt folgendes:
1. Die jeweiligen Schützen haben sich wegen Mordes nach § 112 Abs. 1 StGB-DDR strafbar gemacht (vgl. zu den hier vorliegenden Tötungsfällen BGHSt 39, 1 und 168; BGH, Beschl. vom 1. November 1995 – 5 StR 527/95; ferner BGHSt 40, 218, 231; 45, 270, 295). Zu den Taten dieser Täter führt eine ununterbrochene Verantwortlichkeitskette, ausgehend von den Trägern grundsätzlicher politischer Entscheidungen, vom Politbüro über den Nationalen Verteidigungsrat, das Ministerium für Nationale Verteidigung und die militärische Hierarchie der Grenztruppen der DDR. Diese Kette stellt sich in der Bewertung nach dem Strafrecht der DDR folgendermaßen dar: Die Mitglieder des Politbüros begingen mit ihrer Zustimmung zu entsprechenden Beschlüssen dieses Gremiums eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 45, 270, 295). Ebenso begingen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates mit ihrer Beteiligung an dessen Beschlüssen eine Anstiftung zum Mord (BGHSt 40, 218, 228, 231 f.; BGHSt 45, 270, 286 ff.). In Verfahren gegen die Generäle der Grenztruppen der DDR, deren Mitwirkung an Jahresbefehlen jeweils zu den hier gegenständlichen Tötungsfällen führte, hat der Bundesgerichtshof in Bestätigung der jeweiligen tatrichterlichen Urteile entschieden, daß die am Erlaß der Jahresbefehle beteiligten Offiziere wegen Anstiftung oder – soweit sie lediglich ihren Vorgesetzten zugearbeitet haben – wegen Beihilfe zum Mord schuldig sind (so BGHSt 44, 204 für die Befehlsebene 101; BGH, Beschl. vom 30. April 1997 – 5 StR 42/97 – und Beschl. vom 4. April 2000 – 5 StR 635/99 – für die Befehlsebene 80; BGH, Beschl. vom 8. November 1999 – 5 StR 732/98 – für die Befehlsebenen 40 und 20). Die jeweiligen Vergatterer der Schützen, deren Tatentschluß bereits durch die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung geweckt war, haben eine Beihilfe zum Mord begangen (BGHSt 47, 100; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2001 – 5 StR 375/01; Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 462/01 – und Beschl. vom 6. November 2001 – 5 StR 455/01).
2. Die Angeklagten wirkten an der Spitze dieser Verantwortungskette mit und haben sich damit strafbar gemacht. Die Angeklagten haften zwar weder aus den Gesichtspunkten der mittelbaren Täterschaft oder der Mittäterschaft noch wegen Anstiftung zum Mord, wohl aber wegen Beihilfe zum Mord (dazu unten 3).

a) Mittelbare Täterschaft scheidet aus. § 22 Abs. 1 StGB-DDR definiert als mittelbaren Täter denjenigen, der die Tat durch einen anderen, der für diese Tat selbst nicht verantwortlich ist, ausführen läßt (vgl. Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. 1987 – fortan als „DDR-Kommentar“ zitiert – § 22 Anm. 3). Diese Voraussetzungen sind hier deshalb nicht gegeben , weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich sind (vgl. BGHSt 40, 218, 229, 231).

b) Mittäterschaft nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR liegt deshalb nicht vor, weil diese nach Rechtsprechung und Lehre der DDR voraussetzt, daß jeder der Beteiligten die Tatbestandsmerkmale unmittelbar selbst verwirklicht (OG NJ 1971, 242; DDR-Kommentar § 22 Anm. 5; Mühlberger NJ 1973, 287, 288; vgl. BGH aaO).

c) Anstiftung (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR) zu einem Tötungsdelikt kommt deshalb nicht in Betracht, weil Anstiftung durch Unterlassen dem Recht der DDR fremd ist (DDR-Kommentar § 22 Anm. 4; Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil, Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 379). Anstiftung durch Unterlassen wird auch bei Anwendung des Strafgesetzbuches weitgehend nicht anerkannt (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 26 Rdn. 5; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 56; Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 61 ff. je m. w. N.), gehörte mithin nicht etwa zu den elementaren, auch bei Anwendung und Auslegung des Strafrechts in der DDR fraglos anerkannten Grundlagen des allgemeinen Strafrechts.
3. Die Angeklagten haben sich jedoch wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht. Beihilfe durch Unterlassen ist nach dem Recht der DDR gegeben, wenn der betreffenden Person eine Rechtspflicht nach § 9 StGB-DDR obliegt, gegen die strafbare Handlung des Täters einzuschreiten, und das Verhalten des Gehilfen die Straftat tatsächlich ermöglicht oder erleichtert hat (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Die Angeklagten leisteten durch ihr Unterlassungsverhalten Beihilfe zu den Mordtaten der Schützen. Die beschriebene ununterbrochene Anstiftungskette verbindet die Taten der Schützen mit den Taten der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates, so daß die Beihilfe zu den letztgenannten Taten Beihilfe zu den Taten der Schützen ist. Wenngleich eine solche „Kettenteilnahme“ – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Schrifttum der DDR keine ausdrückliche Erwähnung findet, ist sie gleichwohl nach dem Recht der DDR möglich. Dies ergibt sich schon daraus, daß nach der Systematik des § 22 StGB-DDR die „begangene Straftat“, zu der der Gehilfe im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR Hilfe leistet, auch eine Anstiftung nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR sein kann. Zudem hat sich das Strafrecht der DDR, soweit es nicht besondere neue Regelungen traf, von den überkommenen elementaren Grundsätzen der Straftatlehre nicht entfernt. Zu diesen Grundsätzen zählt die Regel, daß in der Beihilfe zur Anstiftung eine Beihilfe zur Haupttat liegt (RGSt 14, 318, 320; 59, 396, 397). Hiervon ist der Senat bereits ausgegangen, als er durch Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 StPO die Verurteilung von Offizieren der Grenztruppen der DDR auch insoweit bestätigt hat, als diesen Verurteilungen eine Beihilfe zum Mord nach dem Recht der DDR zugrunde gelegt war (vgl. oben 1).

a) Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros die Pflicht im Sinne des § 9 StGB-DDR, in diesem Gremium darauf hinzuwirken, daß die Tötung von Personen unterblieb, die einzig vorhatten, unbewaffnet aus der DDR oder Berlin-Ost in den westlichen Teil Deutschlands zu gelangen.
aa) Die nach § 9 StGB-DDR relevante Pflicht zum Handeln kann sich gemäß der dortigen enumerativen Aufzählung der möglichen Pflichtenquellen (vgl. DDR-Kommentar § 9 Anm. 2) namentlich aus dem Gesetz und aus dem Beruf des Täters ergeben. Soweit die Rechtspflichten des Täters sich nicht von vornherein aus einer Rechtsnorm oder aus schriftlichen Unterlagen wie einem Arbeitsvertrag oder einem Funktionsplan ergeben, ist auf Grund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit festzustellen, welche Rechtspflichten im Sinne des § 9 StGB-DDR bestehen; hierfür kommen auch „ungeschriebene“ Pflichten in Betracht (Wittenbeck/Pompoes NJ 1971, 475, 476). Dabei gelten für eine derartige Erfolgsabwendungspflicht – in Abgrenzung von den einfachen strafrechtlichen Handlungspflichten (vgl. dazu Wittenbeck NJ 1971, 201) – zwei wesentliche Kriterien. Zum einen muß die Pflicht aus einer besonderen Verantwortung für den Schutz des verletzten Objektes, die sich aus der gesellschaftlichen Stellung oder aus dem Beruf ergibt, resultieren. Zum anderen muß die Pflicht direkt auf die Vermeidung und Abwendung von Schäden und Gefahren abzielen (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988 S. 202). Solches kann sich insbesondere „aus der konkreten gesellschaftlichen Stellung des Täters“ (Wittenbeck/Pompoes aaO S. 477) und aus „rechtlich relevanten Verantwortungsbeziehungen“ ergeben, wofür „die leitende Stellung und Funktion eines Bürgers“ (Strafrecht der DDR aaO S. 203) an erster Stelle steht. In diesem Sinne hat das Oberste Gericht der DDR Betriebsleiter und andere leitende Mitarbeiter eines Betriebes für verantwortlich im Sinne des § 9 StGB-DDR erachtet (OG NJ 1976, 719). Es hat damit seine Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des StGB-DDR vom 12. Januar 1968 (GBl. I S. 1) fortgesetzt, wonach Personen in Führungsverantwortung – wie Betriebsleiter (OGSt 2, 105; 3, 318), Schulleiter (OGSt 9, 216, 220) und selbständige Unternehmer (OGSt 4, 80; 9, 292) – in gleicher Weise als Unterlassungstäter verantwortlich gemacht worden waren.
bb) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß die Angeklagten als Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED der DDR im Sinne
des § 9 StGB-DDR verpflichtet waren, gegen das praktizierte Grenzregime in der DDR einzuschreiten.
(1) Die Rechtspflicht der Mitglieder des Politbüros zum gebotenen Handeln folgt zunächst aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 30 Abs. 1 und 3 der Verfassung der DDR von 1968 – fortan „VerfDDR“ –, ergänzend aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte von 1966 und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948. Danach war der Schutz des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit in der DDR garantiert.
(a) Dies folgt schon aus dem Verfassungsrecht der DDR. Art. 30 VerfDDR lautet in seinen Absätzen 1 und 3:
„(1) Die Persönlichkeit und Freiheit jedes Bürgers der Deutschen Demokratischen Republik sind unantastbar.
(3) Zum Schutze seiner Freiheit und der Unantastbarkeit seiner Persönlichkeit hat jeder Bürger den Anspruch auf die Hilfe der staatlichen und gesellschaftlichen Organe.“
Wenngleich Leben und körperliche Unversehrtheit in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannt sind, war doch im Verfassungsrecht der DDR anerkannt , daß auch diese Rechtsgüter der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 30 Abs. 1 VerfDDR unterfielen. So sagt der Kommentar zur Verfassung der DDR: „Der Schutz der Persönlichkeit und Freiheit umfaßt nicht nur den Schutz der körperlichen Unversehrtheit, des Lebens und der Gesundheit ...“ (Verfassung der DDR, Kommentar 1969 Art. 30 Anm. 1; vgl. auch Brunner, Menschenrechte in der DDR 1989 S. 111, 113; BGHSt 39, 1, 23). Allerdings steht Art. 30 VerfDDR in Kapitel 1 unter der Überschrift „Grundrechte und Grundpflichten der Bürger“. Diese Grundrechte der Bürger waren zwar subjektive Rechte und wurden zugleich als Menschenrechte bezeichnet (Staats-
recht der DDR, Lehrbuch 2. Aufl. 1984 S. 180/181). Dabei wurden die Be- griffe Grundrechte, Bürgerrechte und Menschenrechte auswechselbar benutzt (Klenner in Klaus/Buhr, Philosophisches Wörterbuch 12. Aufl. 1976 Bd. 2 S. 779; Kuczynski, Menschenrechte und Klassenrechte 1978 S. 33; vgl. auch Marxistisch-leninistische Staats- und Rechtstheorie 3. Aufl. 1980 S. 413 ff.). Sie wurden jedoch nicht als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat verstanden (Haney Staat und Recht 1962, 1063, 1069 f.; Riege in Poppe u.a., Politische und persönliche Grundrechte in den Kämpfen unserer Zeit 1984 S. 55). Hintergrund dessen war, daß nach dem Staatsverständnis der DDR „gesellschaftliche Erfordernisse“, Staatsziele und Bürgerinteressen deckungsgleich waren (Klenner aaO S. 782; grundsätzlich dazu Klenner, Studien über die Grundrechte 1964; Klenner, Marxismus und Menschenrechte 1982; Kuczynski aaO jeweils passim). Gleichwohl wurde diesen Grundrechten in der Staatsrechtslehre der DDR im Rahmen einer „wechselseitigen Verantwortung von Staat und Bürger" (Riege aaO) ausdrücklich der Charakter einer „Schutzfunktion“ zugunsten der Bürger zugeschrieben (Riege aaO; Schüßler Deutsche Zeitschrift für Philosophie 1982, 1200, 1205; ähnlich Verfassung der DDR, Kommentar aaO; vgl. auch Poppe Staat und Recht 1980, 674, 679; Bradter, Moral – Motiv – Verhalten 1976 S. 44). Es wurde gar ausdrücklich formuliert, daß der Staat „den Schutz der persönlichen Freiheiten der Bürger gegen einen gesetzwidrigen Eingriff einzelner Staatsorgane, Staatsfunktionäre und Bürger, wenn notwendig, durch positives Handeln zu garantieren“ habe (Marxistisch-leninistische allgemeine Theorie des Staates und des Rechts 1975 Bd. 3 S. 284), daß der Staat verpflichtet sei, „aktiv gewisse Menschenrechte zu sichern dadurch, daß er ständig zu ihrem Schutz eingreift – etwa im Falle des Menschenrechts auf Sicherheit“ (Kuczynski aaO S. 38). Danach sind die Vorschriften des Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR als ein im Sinne des § 9 StGB-DDR pflichtbegründendes Gesetz zu verstehen.
(b) Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom
19. Dezember 1966 (IPbürgR) hinzu. Der Senat hat in seinem Urteil BGHSt 39, 1, 16 f. ausgeführt, daß dieser Pakt die DDR völkerrechtlich band, obwohl die DDR es nach Beitritt und Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde unterlassen hat, den Pakt gemäß Art. 51 VerfDDR zum Anlaß für innerstaatliche Gesetzesänderungen zu nehmen und von der Volkskammer „bestätigen“ zu lassen.
(c) Schließlich tritt die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948) hinzu, deren rechtliche Bedeutung der Senat in seinem Urteil BGHSt 40, 241, 245 ff. beschrieben hat.
(2) Die Angeklagten waren als Mitglieder des Politbüros persönlich zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit auch derjenigen Bürger der DDR verpflichtet, die die DDR gewaltlos verlassen wollten. Zu den nach Art. 30 Abs. 3 VerfDDR zur Hilfe berufenen staatlichen und gesellschaftlichen Organen zählte in erster Linie das Politbüro. Die politische Macht in der DDR ging von einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfassend und unkontrolliert herrschende Führungszentrum der DDR war das Politbüro des Zentralkomitees der SED, die für alle Bereiche der DDR einen Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 VerfDDR:
„Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei.“
Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische Entscheidung wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich insbesondere mit der Außen-, der Sicherheits- und der Innenpolitik. Es regelte grundle-
gende übergreifende Bereiche auch in Detailfragen. Die Entscheidungen des Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, deren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros insbesondere durch den vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Auch gegenüber dem Ministerium für Nationale Verteidigung und den Streitkräften beanspruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomenklatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Dies hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 280 ff. ausführlich dargestellt.

b) Danach waren die Angeklagten verpflichtet, ihre Machtposition als Mitglieder des Politbüros in der Weise zu nutzen, daß sie auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes der DDR im Sinne eines Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit von Flüchtlingen hinwirkten. Zur Erreichung des Ziels einer solchen Humanisierung des Grenzregimes wäre nicht etwa die Öffnung der Grenzen der DDR zum westlichen Teil Deutschlands oder der Abbau der mechanischen Sperrwerke an dieser Grenze erforderlich gewesen. Vielmehr hat die Praxis der DDR bei besonderen Anlässen, wie Staatsbesuchen und Parteitagen, als Erschießungen an der Grenze – scil. Nachrichten hiervon – vermieden werden sollten, gezeigt, daß etwa eine Postenverdichtung an der Grenze es ermöglichte, Flüchtlinge handgreiflich zu stellen, statt sie aus größerer Entfernung zu erschießen (vgl. BGHSt 45, 270, 303). Zumindest in diesem Sinne hatten die Angeklagten sich im Politbüro zu äußern und entsprechende Anträge zu stellen.

c) Das Unterlassen der Angeklagten war für die von den Schützen begangenen Tötungshandlungen jedenfalls in der Weise kausal, die nach dem Recht der DDR für die Beihilfe vorausgesetzt wird.
aa) Für die Kausalität der Beihilfe genügt danach, daß das Verhalten des Gehilfen die Straftat „tatsächlich ermöglicht oder erleichtert“ hat (DDRKommentar § 22 Anm. 6). Dies ist hier erfüllt. Die Verantwortlichen auf allen Ebenen – vom Nationalen Verteidigungsrat bis hin zu den Schützen – han-
delten in dem Bewußtsein, daß ihr Tun vom höchsten Führungsorgan der DDR, dem Politbüro des Zentralkomitees der SED, getragen und gebilligt war. Dies stärkte ihre Motivation zur Begehung ihrer jeweiligen Taten.
bb) Anderes ergibt nicht etwa der Gedanke, daß die Angeklagten mit der ihnen gebotenen Initiative naheliegenderweise am Widerstand einer Mehrheit der anderen Mitglieder des Politbüros gescheitert wären, sie die weitere Tötung von Flüchtlingen also nicht verhindert hätten. Es ist nämlich in der Rechtsprechung des Obersten Gerichts der DDR anerkannt, daß mehrere sich parallel verhaltende Täter regelmäßig für den eingetretenen Erfolg nebeneinander strafrechtlich verantwortlich sind. Dies gilt zunächst für den Fall mehrerer parallel, aber unabhängig voneinander aktiv vorgehender Täter (OGSt 3, 330) und für die Fälle, in denen ein Täter aktiv handelt und daneben ein Handlungspflichtiger untätig bleibt (OGSt 8, 204; 9, 325 m. Anm. Wittenbeck NJ 1967, 484; OGSt 14, 147). Insbesondere hat das Oberste Gericht der DDR in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen, daß die strafrechtliche Haftung eines Unterlassungstäters nicht etwa dadurch ausgeschlossen ist, daß andere in gleicher Weise Handlungspflichtige ebenfalls untätig geblieben sind (so OGSt 2, 105, 108 zum Fall paralleler Verantwortlichkeit des Bergbaubetriebsleiters und Angehöriger mehrerer Bergbauaufsichtsbehörden ; OGSt 9, 255, 263 f. betreffend mehrere zum Brandschutz verpflichtete Betriebsangehörige; OGSt 9, 292 für das Verhältnis von Fahrzeughalter und Fahrzeugreparateur; OGSt 11, 223, 232 betreffend zwei Ärzte, die nebeneinander eine rechtzeitige Operation unterließen; OG NJ 1976, 719 betreffend mehrere leitende, für die Maschinensicherheit verantwortliche Betriebsmitarbeiter). Hierzu ist hervorzuheben, daß in allen diesen Fällen die Kausalität von täterschaftlichem Unterlassen, nicht etwa die Ursächlichkeit bloßer durch Unterlassen begangener Beihilfe in Rede stand.
cc) Soweit im Kommentar zum StGB-DDR als weitere Voraussetzung der Kausalität der Beihilfe genannt ist, daß der Täter die ihm gewährte Unterstützung ausgenutzt haben müsse, während nur straflose versuchte Bei-
hilfe vorliege, wenn der Täter von der Unterstützung des Gehilfen keinen Gebrauch gemacht habe (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6), bleiben dabei ersichtlich die Fälle der Beihilfe durch Unterlassen außer Betracht, die indes in der genannten Kommentierung – unmittelbar davor – bestätigend erläutert wird.
dd) Der Strafbarkeit der Angeklagten wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord steht schließlich keinesfalls entgegen, daß nicht festzustellen ist, die Schützen, die die jeweils tödlichen Schüsse abgegeben haben, seien bereits zu ihren Taten entschlossen gewesen, als die Angeklagten sich jeweils pflichtwidrig verhielten. Allerdings findet sich im Kommentar zum StGB-DDR im Rahmen der Umschreibung der Beihilfe die Wendung , daß der Gehilfe „den zur Ausführung der Tat bereits entschlossenen Täter“ unterstützt (aaO § 22 Anm. 6). Dies ist jedoch nicht etwa dahin zu verstehen , daß nur dem als omnimodo facturus handelnden Täter Beihilfe geleistet werden könnte. Vielmehr handelt es sich bei der genannten Passage erkennbar um eine Abgrenzung zur Anstiftung, die nach der gleichen Kommentierung eine „vorher nicht gewollte Straftat“ voraussetzt (aaO § 22 Anm. 4). Gemeint ist mit den beiden zitierten Wendungen, daß vom Teilnehmer ausgehende Impulse, die den Tatentschluß des Täters erst auslösen, nicht – nur – die nach der Systematik des § 22 StGB-DDR (Abs. 2 Nr. 1 und 3, Abs. 4 Satz 1) letztrangige und minderstrafwürdige Beihilfe konstituieren, sondern regelmäßig eine Anstiftung begründen werden (vgl. Strafrecht der DDR Allgemeiner Teil Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 376 f.). Entsprechendes hat der Senat mit seinen Ausführungen in BGHSt 40, 218, 229, 231 und 45, 270, 302 bereits zum Ausdruck gebracht.

d) Auch die Zumutbarkeit des sub b beschriebenen Verhaltens war gegeben. Während die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens des Handlungspflichtigen in der kommentierenden und in der systematischen Darstellung des Strafrechts der DDR keinen Platz – gar im Sinne einer gesonderten Voraussetzung der Haftung des Unterlassungstäters – findet, ist diese Zu-
mutbarkeit doch vom Obersten Gericht der DDR formuliert worden: Danach wird der Rettungspflichtige von seiner Hilfspflicht nicht dadurch befreit, daß er im Fall der Hilfeleistung mit Strafverfolgung rechnen muß, sofern es um die Rettung eines Menschen aus Lebensgefahr geht (OGSt 3, 192 f.). Dementsprechend war den Angeklagten – angesichts der jederzeit akuten Gefährdung des Lebens von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze – das gebotene Tun auch zuzumuten. Diskriminierungen oder gar Amtsverlust hätten sie hinnehmen müssen.

II.


Nach dem Strafgesetzbuch haben die drei Angeklagten sich auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wegen Totschlags , begangen in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen, strafbar gemacht.
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen anerkannt (BGHSt 40, 257, 265 ff.).
Auch im Schrifttum wird mittelbare Täterschaft in der Form der Unterlassung für möglich gehalten (so Baumann JuS 1963, 85, 91; Baumann /Weber/Mitsch, Strafrecht AT 10. Aufl. S. 624; Blei, Strafrecht AT 18. Aufl. S. 260; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 845 f.; Maurach /Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 280; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 706; in diesem Sinne auch Brammsen NStZ 2000, 337). Dagegen wird von anderen Autoren die Rechtsfigur der mittelbaren Unterlassungstäterschaft abgelehnt oder als obsolet erachtet (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 54 f.; Grünwald GA 1959, 110, 122; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. S. 673; Armin Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte 1959, S. 190; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216 sowie Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471 f.; Stratenwerth,
Strafrecht AT I 4. Aufl. S. 403; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 206). Manche der genannten Autoren nehmen statt mittelbarer Täterschaft „unmittelbare Unterlassungstäterschaft“ an (so Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216; ähnlich Jescheck/Weigend aaO), was für die Praxis auf ein gleichwertiges Ergebnis hinausläuft.
In der bisherigen rechtswissenschaftlichen Diskussion ist die hier vorliegende Konstellation, daß mehrere – jedenfalls, wie hier, gleichrangige – Inhaber zentraler staatlicher Macht es gleichzeitig pflichtwidrig unterlassen, ein bestehendes, von ihren Weisungen abhängiges hierarchisch organisiertes System zu ändern, das die Gefahr jederzeitiger rechtswidriger Tötung von Menschen birgt, nicht in den Blick genommen worden, so daß sie auch in den genannten kritischen Stellungnahmen keine Beachtung findet. Schließlich kann die Anwendung der Regeln über die mittelbare Täterschaft auf die Fälle des Unterlassens nicht daran scheitern, daß im Fall des Unterlassens ein „Anstoß“ durch den Hintermann fehlt (so aber Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471), ein „wirklicher Geschehensablauf gerade nicht herbeigeführt wird“ (so aber Stratenwerth aaO; ähnlich Grünwald aaO). Denn mittelbare Täterschaft setzt weder eine Aktivität des Täters noch eine Kausalität nach dem für aktives Tun geltenden Regeln voraus. Grundlage der Haftung des pflichtwidrig untätigen Hintermannes ist vielmehr allein, daß das Handeln Dritter ihm wegen seiner Tatherrschaft zugerechnet wird (vgl. Schmidhäuser aaO). Diese Zurechnung ersetzt – im Vergleich zur aktiven mittelbaren Täterschaft – sein Tun. Fragen der Kausalität haben ihren Platz an anderer Stelle.
2. Es führt die oben (sub I. 1.) beschriebene ununterbrochene Verantwortungskette von den Mitgliedern des Politbüros über die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die militärischen Befehlsgeber zu denjenigen Soldaten der Grenztruppen, die jeweils die tödlichen Schüsse auf die Flüchtlinge abgegeben haben. In dieser Kette haben die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und die Mitglieder des Politbüros sich jeweils
– durch ihr aktives Verhalten, nämlich durch ihre Mitwirkung an Beschlüssen dieser Gremien – wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht. Dies hat der Senat in den Urteilen BGHSt 40, 218 und 45, 270 ausführlich dargelegt. Er hat dabei namentlich im Verhalten dieser Träger höchster staatlicher Macht der DDR das Phänomen gefunden, das Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 128; NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer 2002, 52 ff.) „Organisationsherrschaft“ nennt: Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen bei Befehlshierarchien verschiedenster Art in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns , ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft (BGHSt 40, 218, 236; 45, 270, 296).
Dieser Bewertung des aktiven Tuns von Mitgliedern des Politbüros entspricht auch das Verhalten der Angeklagten – mit der hinzutretenden Besonderheit , daß sie (nur) wegen Unterlassungstäterschaft haften. Auch sie hatten das im Urteil BGHSt 45, 270, 303 f. beschriebene eigene Tatinteresse und die Tatherrschaft.
3. Hier liegt jeweils ein unechtes Unterlassungsdelikt im Sinne des § 13 StGB vor. Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros rechtlich dafür einzustehen, daß die verfahrensgegenständlichen Tötungen nicht geschahen. Diese ihre Garantenpflicht folgt schon aus Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR. Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des IPbürgR sowie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte hinzu. Insoweit gelten zunächst die gleichen Gesichtspunkte, wie sie oben (sub I. 3. a) für die Rechtslage in der DDR beschrieben sind. Ergänzend zu dieser
in konkreten Normen zu findenden Grundlage der Garantenpflicht der Ange- klagten ergibt sich, daß die Angeklagten nach den materiellen Kriterien für die Bestimmung einer Garantenstellung gar unter zweierlei Gesichtspunkten garantenpflichtig waren: Es wird unterschieden zwischen solchen Garantenpflichten einerseits, die daraus resultieren, daß der Garant eine Schutzpflicht für bestimmte Rechtsgüter hat, und andererseits solchen Garantenpflichten, die sich aus der Pflicht zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen ergeben (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 19 ff.; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 9 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 13 Rdn. 5b, 5c; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 197 ff.; ähnlich Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 800 ff.). Beide Aspekte kommen hier zum Tragen. Die Angeklagten waren sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“. Als Mitglieder des höchsten Machtorgans der DDR waren sie verpflichtet, das im Laufe der Jahre errichtete Grenzregime der DDR, von dem eine jederzeit akute Lebensgefahr für friedliche Flüchtlinge ausging, in der Weise zu überwachen und zu steuern, daß eine Tötung solcher Flüchtlinge unterblieb. Zum anderen waren die Angeklagten nach Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR verpflichtet, das Leben eines jeden Bürgers der DDR zu schützen (oben sub I. 3. a bb).
4. Danach war es den Angeklagten geboten, sich, wie oben (sub I. 3. b) beschrieben, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge für eine Änderung des Grenzregimes im Sinne einer Humanisierung desselben und damit zur Rettung des Lebens der Flüchtlinge aktiv einzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Handlungspflicht der Angeklagten bleibt es ohne Bedeutung , daß es ungewiß ist, ob die Angeklagten durch die ihnen gebotenen Aktivitäten jeweils das Leben der Opfer tatsächlich gerettet hätten. Nur die sicher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Rettungsbemühens läßt die Handlungspflicht entfallen (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 [= JR 1994, 510 m. Anm. Loos], Zumutbarkeit 2; vgl. auch Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 110; Samson StV 1991, 182, 185). Solches liegt hier nicht vor.
5. Das Unterlassen der Angeklagten war im Sinn der im Bereich des unechten Unterlassens geltenden Kausalitätsregeln für die den Angeklagten jeweils zuzurechnenden Tötungsfälle „quasi-ursächlich“. Dabei sind einem jeden Angeklagten diejenigen Tötungsfälle zuzurechnen, die sich nach seinem Eintritt ins Politbüro bis zu einer dort erfolgten ausdrücklichen Beschlußfassung über die Fortgeltung des Grenzregimes im Sinne von BGHSt 45, 270 zugetragen haben. Aus dem Rangverhältnis von Tun und Unterlassen ergibt sich, daß eine Verantwortlichkeit für Unterlassen jeweils durch eine solche ausdrückliche Beschlußfassung begrenzt wird. Den Angeklagten B und L sind danach die Fälle 2 bis 4 anzulasten, dem Angeklagten H zunächst Fall 1. Ihm wären über die Dauer seiner Mitgliedschaft im Politbüro hinaus auch die Fälle 2 bis 4 anzulasten, wenn nicht etwa in Bezug auf diese Fälle positives Tun durch seine Mitwirkung an der Beschlußfassung vom 11. Juni 1985 an die Stelle des Unterlassens getreten wäre.

a) Ein Unterlassen, also ein Nichtgeschehen kann – ontologisch – nicht Ursache eines Erfolges sein. Deshalb stellen die ständige Rechtsprechung und die allgemeine Lehre zur – notwendigerweise normativen – Beurteilung der Kausalität bei den unechten Unterlassungsdelikten auf die „hypothetische Kausalität“ ab. Diese birgt für die Fälle des Unterlassens die Entsprechung zu der nach der Äquivalenztheorie in den Fällen aktiven Tuns anzuwendenden conditio sine qua non-Formel. Danach ist ein Unterlassen dann mit dem Erfolg als „quasi-ursächlich“ in Zurechnungsverbindung zu setzen , wenn dieser beim Hinzudenken der gebotenen Handlung entfiele, wenn also die gebotene Handlung den Erfolg verhindert hätte (BGHSt 37, 106, 126 m. N. der Rspr.; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 16 bis 18; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 61; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 13 Rdn. 20; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 684 ff.: „juristische Kausalität“). Hätte das Politbüro – auf Initiative eines seiner Mitglieder – beschlossen, das bestehende Grenzregime in der oben (sub I. 3. b) beschriebenen Weise zu humanisieren, wären die hier verfahrensgegen-
ständlichen Tötungen ausgeblieben. Der Nationale Verteidigungsrat und alle Gliederungen der Grenztruppen hätten die Anordnung des höchsten Machtorgans der DDR befolgt.

b) Im Ergebnis bleibt es ohne Bedeutung, daß die DDR in Bezug auf das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war, daß sie nicht gegen den Willen der UdSSR die Grenze durchlässig machen oder gar das Grenzregime beseitigen durfte. Denn die Aufrechterhaltung und namentlich die Ausgestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR überlassen. So hatte die DDR – und mithin das Politbüro – eine wesentliche eigene Entscheidungskompetenz, von der auch Gebrauch gemacht wurde. Dies zeigen der „eigenmächtige“ Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen im Jahr 1985 und die bei Staatsbesuchen und Parteitagen getroffenen Vorkehrungen zur Vermeidung von Erschießungen durch Erhöhung der Postendichte. Das hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 302 f. näher dargestellt. Eine entsprechende Humanisierung des Grenzregimes hätte die hier in Rede stehenden Erschießungen verhindert.

c) Für die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens der Angeklagten kommt es nicht darauf an, welche Wirkung das Handeln gehabt hätte, das jedem einzelnen von ihnen geboten war. Vielmehr ist auf das parallele Unterlassen aller derjenigen abzustellen, die ebenso wie die Angeklagten pflichtwidrig untätig geblieben sind, also auf die Untätigkeit aller Mitglieder des Politbüros im hier relevanten Zeitraum. Deshalb bleibt es ohne Bedeutung, daß jeder der Angeklagten möglicherweise im Politbüro mit der ihm gebotenen Initiative an einer entgegenstehenden Mehrheit gescheitert wäre. Kann die zur Schadensabwendung erforderliche Maßnahme nur durch das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustande kommen, so setzt jeder, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag dazu zu leisten, eine Ursache dafür, daß die Maßnahme unterbleibt; innerhalb dieses Rahmens haftet er für die sich daraus ergebenden tatbestandsmäßigen Folgen. Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein Bemühen, die gebo-
tene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos geblieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Sonst könnte sich jeder Garant allein durch den Hinweis auf die gleichartige und ebenso pflichtwidrige Untätigkeit gleichgeordneter Garanten von jeder strafrechtlichen Haftung freizeichnen (BGHSt 37, 106, 131 f.).
Dieses Prinzip, im Fall parallelen Unterlassens gleichrangiger Garanten (auch kumulatives Unterlassen genannt) für die Beurteilung der „QuasiKausalität“ nicht etwa auf das alleinige Verhalten des einzelnen Garanten, sondern auf das Verhalten der Garantengemeinschaft abzustellen, hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (Beulke/Bachman JuS 1992, 737, 742 ff.; Brammsen Jura 1991, 533, 536 ff.; Deutscher/Körner wistra 1996, 292, 327, 332 f.; Hilgendorf NStZ 1994, 561, 563; Kuhlen NStZ 1990, 566, 569 f. und JZ 1994, 1142, 1146; Bernd-Dieter Meier NJW 1992, 3193, 3197 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht 1996 S. 59 ff.; Schaal, Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen in Unternehmen 2001 S. 202 ff.; Stratenwerth, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 404). Manche Autoren stimmen dem Ergebnis zu, beschreiben jedoch eigene Begründungswege , finden insbesondere den Kern des Problems in der Frage der Garantenpflicht (so Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 109 f. und Sofos, Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen 1999 S. 249 ff., 263).
Der erhobenen Kritik an dieser Sicht ist folgendes entgegenzuhalten: Soweit Samson StV 1991, 182, 185 meint, bei Untätigkeit parallel handlungspflichtiger Garanten hafteten allein diejenigen, die zuerst „den Eindruck der Uneinsichtigkeit erweckt“ hätten, nicht aber diejenigen, die „resignierten“, vernachlässigt dies die Gleichrangigkeit der Handlungspflicht aller Garanten. Soweit gar argumentiert wird, das Abstellen auf die Untätigkeit aller Garanten , deren Unterlassen zu erwarten sei, erinnere an „Geßlers Hut“ (Dencker, Kausalität und Gesamttat 1996 S. 170), ist zu entgegnen: Die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens erfolgt allein nach normativen Kriterien.
In diesem Zusammenhang ist rechtmäßiges Verhalten der parallelen Garanten zu unterstellen; denn das Recht hat von der Befolgung seiner Regeln auszugehen (Sofos aaO S. 263; vgl. auch Jakobs in Festschrift für Koichi Miyazawa 1995 S. 419, 423).
6. Die kollektive Verweigerung des gebotenen Handelns durch gleichermaßen verpflichtete Garanten, nämlich die Angeklagten und die übrigen untätig gebliebenen Mitglieder des Politbüros, stellt sich als Nebentäterschaft , auch Mehrtäterschaft genannt (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 100; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 222 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 11; Fincke GA 1975, 161 ff.), dar. Der Annahme einer Mittäterschaft bedarf es hier nicht, da es nicht erforderlich ist, – wie typischerweise in Fällen aktiver Mittäterschaft – jedem Mittäter aktive Tatbeiträge anderer Mittäter zuzurechnen.
Auch die oben (sub 5.) beschriebene „Quasi-Kausalität“, wonach der „quasi-ursächliche“ Beitrag jedes einzelnen Politbüro-Mitgliedes zum jeweiligen Taterfolg nicht in der gedachten bloßen Konsequenz des individuellen Unterlassens zu suchen, sondern in der hypothetischen Folge des gemeinschaftlichen Unterlassungsverhaltens aller Politbüro-Mitglieder zu finden ist, nötigt nicht etwa zu der Prüfung, ob auch die Voraussetzungen einer Mittäterschaft , namentlich ein gemeinschaftlicher Tatentschluß, vorliegen.
7. Zudem war es den Angeklagten zuzumuten, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes hinzuwirken. Angesichts der Schwere der drohenden Übel (vgl. BGHSt 4, 20, 23; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1984, 164), hier der jederzeit bevorstehenden rechtswidrigen Tötung von Menschen, hatte das Interesse der Angeklagten an der Erhaltung ihrer Reputation und ihrer Ämter zurückzustehen. Zur Erhaltung von Menschenleben sind äußerste Anstrengungen zu fordern (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 = JR 1994, 510 m. Anm. Loos). Allerdings kann es unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit be-
deutsam sein, daß das Rettungsbemühen nur eine verschwindend geringe Rettungschance bietet (BGH aaO). So liegt es hier aber nicht. Die vielfach aus akuten Anlässen zur Vermeidung von Erschießungen vorgenommene Umgestaltung der Grenzsicherungsmethoden und der Abbau von Erdminen und Selbstschußanlagen (vgl. BGHSt 45, 270, 303; oben sub I. 3. b und II. 5. b) zeigen, daß eine Humanisierung des Grenzsystems zur Vermeidung der Erschießung von Flüchtlingen durchaus möglich war. Insoweit ist gleichfalls nicht auf die Aussichtslosigkeit der Einzelbemühungen abzustellen.
8. Auch entspricht das Unterlassungsverhalten der Angeklagten einer aktiven vorsätzlichen Tötung im Rahmen des Wertungsvergleichs, den die Vorschrift des § 13 Abs. 1 StGB gebietet. Die Innehabung zentraler Macht an der Spitze einer Staatsführung läßt aktives rechtswidriges Tun einerseits und das Untätigsein angesichts einer bestehenden rechtswidrigen Praxis andererseits besonders eng zueinanderrücken (vgl. die Auslegung der letzten beiden Politbürobeschlüsse zur Grenzsicherung, BGHSt 45, 270, 289 f.).
9. Schließlich stellt sich die Beteiligung der Angeklagten an den Tötungen nicht etwa nur als Beihilfe zu den Taten der den Angeklagten in verschiedenster Weise nachgeordneten Tätern dar. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe für die Fälle des pflichtwidrig untätigen Hintermannes in der Rechtsprechung wenig gesichert (vgl. BGHSt 2, 150, 151; 4, 20, 21; 13, 162, 166; 40, 257, 268; BGH NJW 1951, 204, 205 und 1966, 1763) und im Schrifttum umstritten (vgl. Cramer/Heine in Schönke /Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 25 Rdn. 104; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 57; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 201 ff. je m. w. N.). Indes kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagten nach allen in Betracht kommenden Kriterien Unterlassungstäter – und nicht nur unterlassende Gehilfen – waren. Sie waren als Inhaber zentraler staatlicher Macht sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“ (oben sub 3). Die ihnen Nachgeordneten bis zu den Schützen hatten nach ihren Weisungen zu handeln , was das Selbstverständnis und die Willensrichtung der Angeklagten
prägte. Die Verantwortlichkeit nimmt in Fällen solcher „Organisationsherrschaft“ mit größerem Abstand zum Tatort typischerweise nicht ab, sondern zu (BGHSt 40, 218, 237; F.C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter 1965 S. 166 f.). Jede wertende Betrachtung bestätigt das gefundene Ergebnis.
10. Das tateinheitliche pflichtwidrige Unterlassen der Angeklagten führte zu mehreren Tötungsfällen. Dies begründet eine einzige Unterlassungstat jedes Angeklagten (BGHSt 37, 106, 134).

III.


Welches dieser Rechte bei der Beurteilung der Unterlassungstaten der Angeklagten als das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V. mit § 2 Abs. 3 StGB) anzuwenden ist, bestimmt sich – bei Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität (BGHSt 37, 320, 322; 38, 18, 20; 41, 247, 277) – nach folgendem: Nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland wird sich eine Anwendung des Strafrahmens des § 213 StGB im Hinblick auf die zweite Alternative der Vorschrift aufdrängen (vgl. BGHSt 45, 270, 306), der gemäß § 49 Abs. 1 StGB jedenfalls gemäß § 13 Abs. 2 StGB nochmals zu mildern sein wird. Andererseits wird aber auch das Strafrecht der DDR hier naheliegend eine leichtere Strafart als Freiheitsstrafe, insbesondere eine Verurteilung auf Bewährung nach § 33 StGB-DDR zulassen, weil § 22 Abs. 4 Satz 1 StGB-DDR für den Fall der Beihilfe die Möglichkeit der außergewöhnlichen Strafmilderung nach § 62 StGB-DDR und damit die Anwendung einer leichteren als der gesetzlich vorgesehenen Strafart Freiheitsstrafe ermöglicht, „wenn die Tat weniger schwerwiegend ist“, was anzunehmen sich schon im Blick auf das abzuurteilende Unterlassen aufdrängen wird.

B.


Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen den Freispruch des Angeklagten H richtet, hat sie aus einem weiteren Gesichtspunkt Erfolg. Das Landgericht hat die diesem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht umfassend rechtlich gewürdigt. Dies begründet – auch – einen sachlichrechtlichen Fehler (BGH StV 1981, 127, 128 m. w. N. der Rspr.; Kleinknecht /Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 264 Rdn. 12; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 264 Rdn. 74), so daß es auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.
Die Anklage wirft dem Angeklagten H – neben dem Unterlassen – zusätzlich vor, am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 mitgewirkt zu haben (Anklageschrift S. 17). Angesichts dessen, daß das Verhalten eines jeden Angeklagten im Politbüro während seiner Mitgliedschaft in diesem Gremium als eine einheitliche Tat im Sinne des § 264 StPO zu verstehen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, daß dem Angeklagten H auch die Tötungsfälle 2 – betreffend Bi vom 24. November 1986, 3 – betreffend S vom 12. Februar 1987 und 4 – betreffend G vom 5. Februar 1989 (Anklageschrift S. 22 f.) zur Last gelegt sind. Dies gilt, wenngleich der Anklagesatz insoweit auslegungsbedürftig ist.
Hätte das Landgericht eine Mitwirkung des Angeklagten H an dem Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 festgestellt, so würden sich für diesen Angeklagten diejenigen rechtlichen Konsequenzen ergeben, die der Senat in dem Urteil BGHSt 45, 270, 287 ff., 295 f. für andere an dem genannten Beschluß des Politbüros Beteiligte gezogen hat, nämlich eine Strafbarkeit wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft nach dem StGB (bei Anstiftung zum Mord nach dem Recht der DDR).
Das Landgericht hat diesen Teil des Vorwurfs gegen den Angeklagten H im Urteil gar nicht geprüft. Auch dies führt insoweit zur Aufhe- bung des Urteils. Da bei dem Angeklagten H das positive Tun einer etwaigen Mitwirkung an dem Beschluß vom 11. Juni 1985 die bloße mit pflichtwidrigem Unterlassen einhergehende Mitgliedschaft im Politbüro gleichsam verstärkend überlagern würde, begründete eine Strafbarkeit dieses Angeklagten im Fall 1 wegen Unterlassens und in den Fällen 2 bis 4 durch positives Tun – nicht anders als bei einem fortdauernden Unterlassen – eine einheitliche Tat.

C.


Danach ergibt sich auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils, daß die Angeklagten sich während ihrer Mitgliedschaft im Politbüro nach dem Strafgesetzbuch wegen Totschlags durch Unterlassen, nach dem Recht der DDR wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht haben. Gleichwohl erachtet der Senat es für geboten , die Angeklagten nicht von hier aus schuldig zu sprechen, sondern die Sache in vollem Umfang an einen neuen Tatrichter zurückzuverweisen. Sonst würde den Angeklagten, die gegen die Freisprüche Rechtsmittel nicht einlegen und somit die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen nicht angreifen konnten, eine Instanz genommen (BGH StV 1999, 415 m. Anm. Pauly; BGHR StPO 354 Abs. 1 Schuldspruch 1; BGHR StGB § 339 Staatsanwalt 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.; vgl. aber die andere Verfahrensweise in BGHSt 36, 277, 282 f. und BGH, Urt. vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02).

D.


Schließlich bemerkt der Senat folgendes:

I.


Soweit dem Angeklagten H ein Unterlassen zur Last gelegt wird, geben – freilich vage – Feststellungen im angefochtenen Urteil Anlaß zu einem Hinweis: So hatte der Angeklagte zahlreiche Kontakte in die Bundesrepublik Deutschland und unternahm „kleine Schritte“, um „in Fragen der Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung zum Besseren herbeizuführen“, womit er jedoch scheiterte. Es erscheint nicht völlig ausgeschlossen, daß der Angeklagte damit gar – unter den Gesichtspunkten des Unterlassens – derjenigen Handlungspflicht nachgekommen ist, die ihm als Mitglied des Politbüros oblag. Insoweit wird darauf Bedacht zu nehmen sein, daß ein entsprechendes als konkret aussichtsreich erachtetes Verhalten die Zumutbarkeit eines rechtlich gebotenen Verhaltens in Frage stellen kann, dessen Unterlassen zwar im Sinne der obigen Darlegungen grundsätzlich strafrechtlich relevant war, das tatsächlich jedoch kaum eine realistische Durchsetzungschance hatte. Die Zumutbarkeit könnte dann unter dem Gesichtspunkt entfallen , daß das eigentlich gebotene Verhalten möglicherweise dazu geführt hätte, daß realistische Erfolgschancen konkreter anderweitiger Bemühungen, das Grenzregime abzumildern, entwertet worden wären. Von einer strafrechtlichen Haftung wegen etwaiger aktiver Mitwirkung am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 könnte dies den Angeklagten H indes nicht befreien. Jedoch wären Aktivitäten der genannten Art gegebenenfalls für die Sanktionsentscheidung von so erheblicher Bedeutung, daß die Sanktion an der untersten Grenze des Zulässigen bemessen werden müßte.

II.


Im Fall eines Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung betreffend alle Angeklagte dem Zeitfaktor – auch unter Bedacht auf die Dauer des Revisionsverfahrens – Rechnung zu tragen sein (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13).

III.


Der Senat findet erstmalig eine Verantwortlichkeit hoher Funktionsträger der DDR für Tötungen an der innerdeutschen Grenze unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens. Dies hat seine Gründe in der besonderen Rangstellung des Politbüros und seiner Mitglieder. Es erscheint gänzlich fernliegend, daß der Senat eine entsprechende Handlungspflicht hoher Funktionsträger der DDR, die unterhalb dieser Machtebene standen, bejahen würde.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge).

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Eine Unterbringung des Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bedarf der Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, solange sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen.

(2) Die Genehmigung des Familiengerichts ist auch erforderlich, wenn dem Kind, das sich in einem Krankenhaus, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig in nicht altersgerechter Weise die Freiheit entzogen werden soll. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Werden dem Jugendamt gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährdung des Wohls eines Kindes oder Jugendlichen bekannt, so hat es das Gefährdungsrisiko im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte einzuschätzen. Soweit der wirksame Schutz dieses Kindes oder dieses Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird, hat das Jugendamt die Erziehungsberechtigten sowie das Kind oder den Jugendlichen in die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen und, sofern dies nach fachlicher Einschätzung erforderlich ist,

1.
sich dabei einen unmittelbaren Eindruck von dem Kind und von seiner persönlichen Umgebung zu verschaffen sowie
2.
Personen, die gemäß § 4 Absatz 3 des Gesetzes zur Kooperation und Information im Kinderschutz dem Jugendamt Daten übermittelt haben, in geeigneter Weise an der Gefährdungseinschätzung zu beteiligen.
Hält das Jugendamt zur Abwendung der Gefährdung die Gewährung von Hilfen für geeignet und notwendig, so hat es diese den Erziehungsberechtigten anzubieten.

(2) Hält das Jugendamt das Tätigwerden des Familiengerichts für erforderlich, so hat es das Gericht anzurufen; dies gilt auch, wenn die Erziehungsberechtigten nicht bereit oder in der Lage sind, bei der Abschätzung des Gefährdungsrisikos mitzuwirken. Besteht eine dringende Gefahr und kann die Entscheidung des Gerichts nicht abgewartet werden, so ist das Jugendamt verpflichtet, das Kind oder den Jugendlichen in Obhut zu nehmen.

(3) Soweit zur Abwendung der Gefährdung das Tätigwerden anderer Leistungsträger, der Einrichtungen der Gesundheitshilfe oder der Polizei notwendig ist, hat das Jugendamt auf die Inanspruchnahme durch die Erziehungsberechtigten hinzuwirken. Ist ein sofortiges Tätigwerden erforderlich und wirken die Personensorgeberechtigten oder die Erziehungsberechtigten nicht mit, so schaltet das Jugendamt die anderen zur Abwendung der Gefährdung zuständigen Stellen selbst ein.

(4) In Vereinbarungen mit den Trägern von Einrichtungen und Diensten, die Leistungen nach diesem Buch erbringen, ist sicherzustellen, dass

1.
deren Fachkräfte bei Bekanntwerden gewichtiger Anhaltspunkte für die Gefährdung eines von ihnen betreuten Kindes oder Jugendlichen eine Gefährdungseinschätzung vornehmen,
2.
bei der Gefährdungseinschätzung eine insoweit erfahrene Fachkraft beratend hinzugezogen wird sowie
3.
die Erziehungsberechtigten sowie das Kind oder der Jugendliche in die Gefährdungseinschätzung einbezogen werden, soweit hierdurch der wirksame Schutz des Kindes oder Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird.
In den Vereinbarungen sind die Kriterien für die Qualifikation der beratend hinzuzuziehenden insoweit erfahrenen Fachkraft zu regeln, die insbesondere auch den spezifischen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen Rechnung tragen. Daneben ist in die Vereinbarungen insbesondere die Verpflichtung aufzunehmen, dass die Fachkräfte der Träger bei den Erziehungsberechtigten auf die Inanspruchnahme von Hilfen hinwirken, wenn sie diese für erforderlich halten, und das Jugendamt informieren, falls die Gefährdung nicht anders abgewendet werden kann.

(5) In Vereinbarungen mit Kindertagespflegepersonen, die Leistungen nach diesem Buch erbringen, ist sicherzustellen, dass diese bei Bekanntwerden gewichtiger Anhaltspunkte für die Gefährdung eines von ihnen betreuten Kindes eine Gefährdungseinschätzung vornehmen und dabei eine insoweit erfahrene Fachkraft beratend hinzuziehen. Die Erziehungsberechtigten sowie das Kind sind in die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen, soweit hierdurch der wirksame Schutz des Kindes nicht in Frage gestellt wird. Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) Werden einem örtlichen Träger gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährdung des Wohls eines Kindes oder eines Jugendlichen bekannt, so sind dem für die Gewährung von Leistungen zuständigen örtlichen Träger die Daten mitzuteilen, deren Kenntnis zur Wahrnehmung des Schutzauftrags bei Kindeswohlgefährdung nach § 8a erforderlich ist. Die Mitteilung soll im Rahmen eines Gespräches zwischen den Fachkräften der beiden örtlichen Träger erfolgen, an dem die Personensorgeberechtigten sowie das Kind oder der Jugendliche beteiligt werden sollen, soweit hierdurch der wirksame Schutz des Kindes oder des Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird.

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.
Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.
Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.
Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.
Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.
die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.
die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 525/11
vom
7. Februar 2012
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“
(Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR
416/08, BGHSt 53, 71).
BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11 - LG Augsburg
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Februar
2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Hebenstreit,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Sander,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin - in der Verhandlung -
als Verteidigerin des Angeklagten,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 8. April 2011 im gesamten Strafausspruch aufgehoben, soweit es den Angeklagten G. betrifft. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft sachlich-rechtliche Fehler bei der Strafzumessung zum Vorteil des Angeklagten. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2
1. Den Urteilsfeststellungen liegen zwei Taten zugrunde: Die Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 und von Lohnsteuer für den Mo- nat Oktober 2006. Zum Tatgeschehen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
3
a) Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002
4
Der Angeklagte war im Jahr 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der von ihm mitgegründeten P. (im Folgenden: P. GmbH). Am Stammkapital der Gesellschaft war der Angeklagte mit 25% beteiligt. DieP. GmbH hielt wiederum 49% der Anteile der P B. GmbH.
5
Die Geschäftsanteile an beiden Gesellschaften veräußerte der Angeklagte in den Jahren 2001 und 2002 für einen Kaufpreis von 80 Mio. DM an die in Luxemburg ansässige T. AG, wobei die Anteile auf deren Veranlassung auf zwei andere in Luxemburg und in der Schweiz ansässige Aktiengesellschaften übertragen wurden. Aus diesem Veräußerungsgeschäft erhielt der Angeklagte von der T. AG und von Mitgesellschaftern der P. GmbH im Jahr 2002 folgende Zuwendungen: Für seine eigenen Gesellschaftsanteile erhielt er von der T. AG einen Kaufpreis von 28,8 Mio. DM. Daneben zahlten ihm zwei Mitgesellschafter der P. GmbH je 300.000 DM als „Auskehrung Kaufpreis“. Zusätzlich zum Kaufpreis wurden ihm vom „verantwortlichen“ Gesellschafter der T. AG Aktien dieser Ge- sellschaft im Wert von 7,2 Mio. DM als Gegenleistung dafür zugewendet, dass er der T. AG den Kauf auch der übrigen Gesellschaftsanteile der P. GmbH sowie der P. B. GmbH ermöglicht hatte; diese Gegenleistung liegt der ersten Tat zugrunde.
6
Um „in den Vorzugder Versteuerung nach dem Halbeinkünfteverfahren zu gelangen“, bezeichneteder Angeklagte im Februar 2004 in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002 das ihm zugewendete Aktienpaket der T. AG als weiteres Kaufpreiselement für die Veräußerung der Geschäftsanteile neben dem „eigentlichen“ Veräußerungserlös und den Zuwendungen der Mitgesellschafter. Dabei unterließ er es bewusst, dem Finanzamt die der Übertragung des Aktienpakets zugrunde liegende Vereinbarung vom 24. Januar 2001 über die „Zahlung“ von 7,2 Mio. DM vorzulegen, um die Fi- nanzbehörden hierüber in Unkenntnis zu lassen. Die unrichtige Bezeichnung der Einkünfte als Teil des Veräußerungserlöses hatte zur Folge, dass auch diese Einkünfte (gemäß § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG aF i.V.m. § 17 Abs. 2 EStG) dem damals geltenden Halbeinkünfteverfahren unterworfen wurden. Tatsächlich handelte es sich bei der Übertragung der Aktien aber nicht um einen Veräußerungserlös gemäß § 17 EStG, sondern um Provisionszahlungen, die als Einkünfte aus sonstigen Leistungen gemäß § 22 Nr. 3 EStG in vollem Umfang zu versteuern gewesen wären. Aufgrund der unrichtigen Qualifizierung der Einkünfte als Veräußerungserlöse wurde die Einkommensteuer in dem im April 2004 erlassenen Einkommensteuerbescheid 2002 um einen Betrag von 892.715 € zu niedrig festgesetzt, der hierdurch verkürzt wurde.
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b) Hinterziehung von Lohnsteuer für den Monat Oktober 2006
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Auch nach der Veräußerung seiner Geschäftsanteile war der Angeklagte noch im Jahr 2006 Geschäftsführer der P. GmbH. Ihm standen aus seinem Geschäftsführeranstellungsvertrag Tantiemenzahlungen zu. Diese Zahlungen hatte er in die Lohnsteueranmeldungen gemäß § 41a Abs. 1 Nr. 1 EStG aufzunehmen, für deren Richtigkeit er als Geschäftsführer verantwortlich war.
9
Um der P. GmbH Lohnsteuer und sich selbst später Einkom- mensteuer „zu ersparen“, kam der Angeklagte auf die Idee, die Auszahlung dieser Tantiemen nicht direkt an sich vorzunehmen, sondern als angebliche Schenkungen der Gesellschaft an seine Söhne bzw. seine Ehefrau „zu kaschie- ren“. Hierzu ließ er sich von seinem- hierfür mittlerweile wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung rechtskräftig verurteilten - Steuerberater beraten. Dieser stellte dem Angeklagten eine Übersicht über Freibeträge und Steuersätze bei der Schenkungsteuer zur Verfügung, woraus sich der Angeklagte eine Steuerbelastung von nur etwa 21,9% errechnete.
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In der Folgezeit verhandelte der Angeklagte mit Vertretern der neuen Gesellschafterin der P. GmbH, der R. AG mit Sitz in Luxemburg, über „gesplittete Zahlungen“ an seine Ehefrau und seine beiden Söhne im Gegenzug zur Abgabe einer formalen Verzichtserklärung im Hinblick auf die Tantiemenansprüche. Nach einem Hinweis, dass die Verzichtserklärung „auf Januar 2005 zurückdatiert werden müsse“, legte der Steuerberater eine unzutreffend auf Januar 2005 datierte Verzichtserklärung vor. Gleichzeitig machte er in Absprache mit dem Angeklagten die Gegenzeichnung der Verzichtserklärung davon abhängig, dass der Geldeingang an die Söhne bzw. die Ehefrau erfolgte. Tatsächlich wurde die Verzichtserklärung erst im November 2006 unterzeichnet. Bereits im Oktober 2006 erhielten die Söhne des Angeklagten von der R. AG vereinbarungsgemäß Überweisungen von jeweils 260.000 € und die Ehefrau des Angeklagten eine solche in Höhe von 53.500 €. Sowohl die Söhne als auch die Ehefrau erklärten die ihnen zu- gewendeten Beträge als Schenkungen der R. AG, für die - später berichtigte - Schenkungsteuer von insgesamt 125.356 € entrichtet wurde.
11
Demgegenüber unterließ der Angeklagte in der Lohnsteueranmeldung für den Monat Oktober 2006, die ihm zugewendeten Tantiemenzahlungen in Höhe von 573.500 € zu erklären. Hierdurch wurde – mit der Absicht einer Hinterziehung auf Dauer – Lohnsteuer in Höhe von 240.870 € verkürzt. Der steuerlich beratene Angeklagte wusste hierbei, dass die Verzichtserklärung und die Gestaltung der Tantiemenzahlungen über das Konstrukt von Schenkungen lediglich dazu dienten, die mit der Tantiemenzahlung verbundene Steuerbelastung zu verringern und Steuern in entsprechender Höhe zu hinterziehen.
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2. Das Landgericht hat gegen den geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen Einzelstrafen von einem Jahr und neun Monaten (Einkommensteuerhinterziehung 2002) sowie von zehn Monaten (Lohnsteuerhinterziehung Oktober 2006) verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt, weil der Anspruch des Angeklagten auf Behandlung der Strafsache binnen angemessener Frist aus Art. 6 Abs.1 MRK dadurch verletzt worden sei, dass das Verfahren nach Eingang der Anklage und schriftlicher Stellungnahme des Angeklagten im Zeitraum zwischen November 2009 und Anfang Januar 2011 nicht gefördert worden sei.
13
Das Landgericht hat in beiden Fällen einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angenommen, weil mit Verkürzungsbeträgen von 892.715 € und 240.870 € jeweils im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO Steuern in großem Ausmaß verkürzt worden seien, und hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe entnommen.
14
Im Rahmen der Zumessung der Einzelstrafen hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten die hohen Steuerschäden und im Fall der Lohnsteuerhinterziehung die Vertuschung durch eine falsch datierte Verzichtserklärung gewertet. Zu seinen Gunsten hat es sein Geständnis, die von ihm ausgesprochene Entschuldigung, die vollständige Schadenswiedergutmachung, vorhandene psychische Belastungen des Angeklagten einschließlich der ihn belasten- den Verfahrensdauer von dreieinhalb Jahren und den Umstand berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist. Bei der Einkommensteuerhinterziehung hat das Landgericht darüber hinaus strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte „durch einen Steuerberater begleitet wurde und insofern nur von bedingtem Vorsatz auszugehen“ sei. Zu Gunsten des Angeklagten hat die Strafkammer auch gewertet, dass er die erhaltene Provision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen hat und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen. Bei der Lohnsteuerhinterziehung hat sie zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass die geleisteten Zahlungen bei seinen Angehörigen der Schenkungsteuer unterworfen wurden.
15
Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Landgericht insbesondere die „deutlich erkennbare Reue“ des Angeklagtenund den Umstand berücksichtigt, dass er durch das Verfahren „weit überdurchschnittlich beeindruckt und beeinflusst“ gewesen sei. Die „trotz des fehlenden zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs“ noch verhängte Bewährungsstrafe begründet das Landgerichtdamit , „dass eine höhere als die erkannte Gesamtfreiheitstrafe bei positiver Aus- setzungsprognose nicht mehr hätte ausgesetzt werden können“.

II.

16
Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
17
Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320 mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verlet- zung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (BGH, GS, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04).
18
Solche Rechtsfehler liegen hier indes vor; sowohl die Einzelfreiheitsstrafen als auch die Gesamtfreiheitsstrafe können keinen Bestand haben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen können demgegenüber bestehen bleiben , da hier lediglich Wertungsfehler vorliegen.
19
1. Das Landgericht hat bereits bei der Zumessung der Einzelstrafen unzutreffende Maßstäbe angelegt; auch unter Zugrundelegung des dargelegten eingeschränkten Prüfungsmaßstabes halten die Einzelstrafaussprüche daher rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
20
a) Soweit das Landgericht hinsichtlich der Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 (der ersten Tat) zugunsten des Angeklagten gewertet hat, dass er seine Vermittlungsprovision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen, zeigt es keinen Strafmilderungsgrund auf. Wäre der Angeklagte so wie vom Landgericht beschrieben vorgegangen, wäre der Steuerschaden deutlich höher gewesen. Bei der Bemessung der Strafe, der das Landgericht zutref- fend nur den tatsächlich angerichteten Steuerschaden zugrunde gelegt hat, kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, dass nicht mit noch höherer krimineller Energie ein noch höherer Schaden angerichtet wurde.
21
Die strafmildernde Wertung, der Angeklagte habe lediglich mit bedingtem Tatvorsatz gehandelt, steht - unbeschadet der Frage der generellen Eignung der Vorsatzform für die Strafzumessung (vgl. hierzu Schäfer/Sander/van Gemmeren, 4. Aufl. Rn. 338) - im Widerspruch mit den Urteilsfeststellungen. Aus diesen ergibt sich, dass der Angeklagte mit der Angabe, es handele sich bei den Zahlungen um einen Teil des Veräußerungserlöses, dem Finanzamt bewusst einen unrichtigen Grund für die Übertragung des Aktienpaketes an ihn genannt hat, um in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens als für ihn steuerlich vorteilhafte Regelung zu gelangen, die auf Provisionen nicht anwendbar war. Sein Handeln zielte also darauf ab, die Provision in Höhe von 7,2 Mio. DM nur zur Hälfte der Besteuerung zu unterwerfen. Damit belegen die Urteilsgründe , dass der Angeklagte mit Hinterziehungsabsicht (dolus directus 1. Grades) handelte.
22
b) Es liegt nahe, dass bereits die aufgezeigten Mängel bei der Zumessung der Einzelstrafe für die Einkommensteuerhinterziehung auch die Aufhebung der weiteren Einzelstrafe für die Tat der Lohnsteuerhinterziehung bedingen.
23
Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs dann zur Aufhebung weiterer, für sich genommen sogar rechtsfehlerfreier Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, dass diese durch den Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1995 – 1 StR 117/95 mwN). Dies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn es sich bei der rechtsfehlerhaft festgesetzten Einzelstrafe um die höchste Einzelstrafe (sog. Einsatzstrafe) handelt oder wenn die abgeurteilten Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen. Die rechtsfehlerhaft festgesetzte Strafe für die Einkommensteuerhinterziehung ist wesentlich höher als diejenige für die Lohnsteuerhinterziehung. Für einen inneren Zusammenhang der Taten spricht, dass sie demselben Motiv entsprangen und jeweils Einkünfte betrafen, die der Angeklagte im Rahmen seiner Tätigkeit bei der P. GmbH erzielt hatte.
24
c) Unabhängig davon ist die Strafe für die (zweite) Tat der Lohnsteuerhinterziehung aber auch für sich genommen nicht rechtsfehlerfrei zugemessen. Der Angeklagte hat nicht nur seinen Steuerberater zur „Steuerhinterziehungsberatung“ veranlasst, sondern auchseine Angehörigen als Empfänger von Zu- wendungen der P. GmbH vorgeschoben. Dies deutet darauf hin, dass der Angeklagte andere - sei es auch in unterschiedlicher Form - in seine Straftat hineingezogen hat; seinen Steuerberater hat er sogar in die Tatbegehung verstrickt. Diesen gewichtigen Gesichtspunkt hat das Landgericht nicht erkennbar erwogen; insbesondere ist er in der im Zusammenhang mit den Angehörigen allein angestellten Erwägung, dass bei diesen die „kaschierten“ Tantiemenzahlungen der Schenkungsteuer unterworfen wurden, nicht enthalten.
25
2. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Diese hält zudem schon deswegen revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand, weil sie sich angesichts der vom Landgericht festgestellten Umstände nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das Landgericht hat die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Hinterziehung in Millionenhöhe geltenden Maßstäbe für die Strafzumessung nicht zutreffend angewandt.
26
a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Folgendes:
27
Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein besonders schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Regel vor, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. In Fällen, in denen – wie hier – noch die vorherige Gesetzesfassung dieser Vorschrift Anwendung findet, weil die Tat vor dem 1. Januar 2008 begangen wurde , ist das Regelbeispiel nur dann erfüllt, wenn der Täter zudem aus grobem Eigennutz gehandelt hat.
28
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat seit der Grundsatzentscheidung vom 2. Dezember 2008 (im Verfahren 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 84 ff.) mehrfach bestätigt und fortgeschrieben hat (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 1 StR 579/11), ist das nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Regelbei- spiels „in großem Ausmaß“ dann erfüllt, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt. Beschränkt sich das Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum „großen Ausmaß“ bei 100.000 € (BGHSt 53, 71, 85).
29
Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung ist bei besonders hohen Hinterziehungsbeträgen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (BGHSt 53, 71, 86 mwN).
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b) Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 (BGBl. I, 676) in Kraft getretenen Schwarzgeldbekämpfungsgesetz aufgegriffen. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages heißt es dazu unter Bezugnahme auf das in BGHSt 53, 71 abgedruckte Senatsurteil (BT-Drucks. 17/5067 neu, S. 18): „Bei den Beratungen der geplanten Maßnahmen zur Verhinderung der Steuerhinterziehung waren sich alle Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterziehung kein Kavaliersdelikt sei und entsprechend bekämpft werden müsse. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und FDP haben dabei betont, … Eine Aussetzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung bei Hinterzie- hung in Millionenhöhe sei nach einer Entscheidung des BGH nicht mehr mög- lich.“ Damit hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung gebilligt (vgl. dazube- reits BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 – 1 StR 116/11 Rn. 14, wistra 2011,

347).

31
c) Nach diesen Maßstäben stellt die vom Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar. Sie kann daher keinen Bestand haben.
32
aa) Zwar trifft die Feststellung des Landgerichts zu, dass sich im Rah- men der Gesamtstrafenbildung eine „schematische Betrachtung“ verbietet. Dies bedeutet aber nicht, dass das Tatgericht die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Strafzumessungsmaßstäben zusammengefassten Wertungen des Gesetzgebers übergehen dürfte, wenn sich damit nicht die vom Tatgericht für angemessen erachtete Strafe begründen lässt.
33
Das Tatgericht hat zwar bei der Strafzumessung einen Spielraum für die Festsetzung der schuldangemessenen Strafe. Ob es dabei von zutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, obliegt aber der uneingeschränkten Rechtsüberprüfung durch das Revisionsgericht. In Fällen der Steuerhinterziehung in Millionenhöhe , bei denen das Tatgericht – wie hier – gleichwohl keine höhere Freiheitsstrafe als zwei Jahre verhängt hat, prüft das Revisionsgericht daher auch, ob die hierfür vom Tatgericht angeführten schuldmindernden Umstände solche von besonderem Gewicht sind.
34
bb) Milderungsgründe von besonderem Gewicht hat das Landgericht nicht genannt; ihr Vorliegen ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe.
35
(1) Zwar durfte das Landgericht der Unbestraftheit des Angeklagten, seiner Entschuldigung, der Verfahrensdauer und den psychischen Belastungen , denen der Angeklagte angesichts einer drohenden Haftstrafe ausgesetzt war, strafmildernde Bedeutung beimessen. Auch stellen – ungeachtet der hier bestehenden Beweislage – das in der Hauptverhandlung abgelegte Geständnis sowie die vollständige Nachzahlung der von dem Angeklagten hinterzogenen Steuern bestimmende Strafmilderungsgründe dar.
36
(2) Allerdings sind diese Umstände hier keine besonders gewichtigen Milderungsgründe. Dies gilt auch für die Nachzahlung der geschuldeten und hinterzogenen Steuern. Durch die Nachentrichtung hat der Angeklagte diejenigen Steuern abgeführt, die von ihm nach dem Gesetz geschuldet waren und zu deren Zahlung er auch als ehrlicher Steuerpflichtiger ohnehin verpflichtet gewesen wäre. Das Gewicht dieser Schadenswiedergutmachung verliert hier dadurch an Gewicht, dass der Angeklagte diese angesichts seiner komfortablen Vermögensverhältnisse ohne erkennbare Einbuße seiner Lebensführung erbringen konnte. Hinzu kommt, dass sie – unbeschadet der naheliegenden Vollstreckungsmöglichkeiten der Finanzbehörden – offensichtlich keinen besonderen persönlichen Verzicht darstellte.
37
Die Gesamtverfahrensdauer von dreieinhalb Jahren bis zum erstinstanzlichen Urteil ist in einer Wirtschaftsstrafsache wie der hier vorliegenden ebenfalls regelmäßig kein besonders gewichtiger Milderungsgrund. Soweit das Landgericht auf die „erheblichen psychischen Belastungen“ angesichts einer drohenden Haftstrafe abstellt, die sich in einer „sehr angespannten emotionalen Verfassung des Angeklagten“ ausgedrückt habe, kommen darin keine beson- deren Umstände zum Ausdruck, die sich wesentlich von der Situation unterscheiden , in der sich jeder Beschuldigte befindet, dem eine nicht mehr zur Bewährung aussetzbare Freiheitsstrafe droht.
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cc) Den festgestellten Milderungsgründen stehen zudem gewichtige Strafschärfungsgründe gegenüber.
39
Der Angeklagte täuschte die Finanzverwaltung in zwei Fällen durch falschen Tatsachenvortrag bewusst, ohne dass die eine Tat auf der anderen aufgebaut hätte oder deren Folge gewesen wäre. Bei der zweiten Tat verwendete er dabei ein nicht nur - worauf die Strafkammer abstellt - rückdatiertes, sondern insbesondere auch inhaltlich unrichtiges Schriftstück, das der Steuerberater eigens für die Verschleierungszwecke des Angeklagten erstellt hatte.
40
3. Das Landgericht hat darüber hinaus die Zumessung der Strafhöhe unzulässig mit Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung vermengt. Dies verstößt gegen die Grundsätze der Strafzumessung.
41
a) Der Tatrichter hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; BGH, Urteil vom 24. August 1983 – 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 65).
42
Zwar begründet der Umstand, dass die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt worden ist, für sich allein noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – 4 StR 363/01, wistra 2002, 137). Denn das Gericht hat auch die Wirkungen, die von einer Strafe ausgehen, in den Blick zu nehmen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Liegt daher die - schuldangemessene - Strafe in einem Spielraum, in dem grundsätzlich noch eine aussetzungsfähige Strafe in Betracht kommt, dürfen bereits bei der Strafzumessung die Wirkungen einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe berücksichtigt werden (sog. Spielraumtheorie; vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 10. November 1954 – 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32 sowie Schäfer /Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 461 ff. mwN).
43
Rechtsfehlerhaft sind solche Erwägungen bei der Strafzumessung aber dann, wenn - wie hier - eine zur Bewährung aussetzungsfähige Strafe nicht mehr innerhalb des Spielraums für eine schuldangemessene Strafe liegt. Denn die Grenzen dieses Spielraums dürfen nicht überschritten werden. Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten lösen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1954 – 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32; BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320). Das Gericht darf auch nicht deshalb eine nicht mehr schuldangemessene Strafe festsetzen, um den Täter noch eine Strafaussetzung zu ermöglichen. Ebenso wenig wie die Anordnung einer Maßregel zur Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe führen darf, darf das Bestreben, dem Täter die Rechtswohltat der Strafaussetzung zur Bewährung zu verschaffen , dazu führen, dass die Strafe das Schuldmaß unterschreitet (BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321 f.).
44
b) So verhält es sich aber hier. Das Landgericht hat eine zur Bewährung aussetzungsfähige Gesamtstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe gerade des- halb verhängt, weil „eine höhereals die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe bei po- sitiver Aussetzungsprognose nicht mehr zur Bewährung hätte ausgesetzt wer- den können“.
45
Das Landgericht hat damit Gesichtspunkte im Sinne der Findung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB) unzulässig vermengt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 – 4 StR 154/92, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; Urteil vom 14. Juli 1993 – 3 StR 251/93, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 19; Urteil vom 19. Dezember 2000 – 5 StR 490/00, NStZ 2001, 311; Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2254 f.; Urteil vom 5. April 2007 – 4 StR 5/07, wistra 2007, 341; Beschluss vom 19. August 2008 – 5 StR 244/08, NStZ-RR 2008, 369). Es ist dabei auch zu besorgen, dass das Landgericht nicht nur die Bemessung der Gesamtstrafe, sondern auch bereits der Einzelstrafen so vorgenommen hat, dass die Vollstreckung noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Bei der für die zweite Tat verhängten Einzelstrafe wird dies schon daraus deutlich, dass das Landgericht für diese Wiederholungstat , eine Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall, für die ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet war (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO), lediglich eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt hat, obwohl es selbst die bei dieser Tat mittels der Verzichtserklärung begangene Vertuschung strafschärfend berücksichtigt hat.
46
4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob im vorliegenden Fall die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung schon deshalb nicht mehr in Betracht gekommen wäre, weil die Verteidigung der Rechtsordnung deren Vollstreckung geboten hätte (vgl. § 56 Abs. 3 StGB). Der Senat sieht jedoch Anlass, nochmals darauf hinzuweisen, dass es bei Steuerhinterziehungen beträchtlichen Umfangs von Gewicht ist, die Rechtstreue der Bevölkerung auch auf dem Gebiet des Steuerrechts zu erhalten. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe kann sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, wenn die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erheblichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Strafaussetzung vertraut (BGH, Urteil vom 30. April 2009 – 1 StR 342/08, BGHSt 53, 311, 320 mwN).
47
5. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass das Recht des Angeklag- ten „auf Behandlung der Strafsache binnen angemessener Frist aus Art. 6 Abs. 1 MRK verletzt“ worden sei, ist dem Senat mangels erhobener Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 445/03, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 19, und BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 2 StR 356/07, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 36) eine Überprüfung verwehrt. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung geben dem Senat jedoch Anlass, erneut (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1) auf die Besonderhei- ten beim Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in Wirtschaftsstrafsachen hinzuweisen :
48
a) Die Annahme des Landgerichts, das Verfahren sei von November 2009 bis Anfang Januar 2011, also während des gesamten Zeitraums zwischen dem Eingang der Stellungnahme des Angeklagten nach Anklageerhebung und der Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig verzögert worden, ist nicht tragfähig.
49
Solches wäre allenfalls dann der Fall, wenn das Landgericht, wovon der Senat nicht ausgeht, die Eröffnung des Hauptverfahrens nur unzureichend vorbereitet hätte. Die zur sorgfältigen Vorbereitung und Terminierung – zumal einer Wirtschaftsstrafsache – erforderliche Zeit ist selbst dann nicht als Zeitraum einer (rechtsstaatswidrigen) Verfahrensverzögerung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 – 1 StR 238/08, wistra 2009, 147), wenn nicht näher belegt ist, wie dieser Zeitraum vom Gericht genutzt wurde. Denn das gebotene gründliche Aktenstudium der Berufsrichter vor Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung schlägt sich regelmäßig nicht in den Akten nieder (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn – wie hier – dem Angeklagten vom Gericht eine Verständigung gemäß § 257c StPO über eine Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und die Zahlung von einer Mio. € als Bewährungsauflage vorgeschlagen wird. Die – auch hier zutreffende – Erwartung, der Angeklagte werde einer solchen Verständigung zustimmen, kann die hinreichende Befassung mit dem Verfahrensstoff nicht ersetzen, selbst wenn – anders als hier – auch mit der Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu rechnen ist.
50
b) Beim gerichtlichen Verfahren in Wirtschaftsstrafsachen bestehen Besonderheiten (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1), die regelmäßig einen Vorrang der Gründlichkeit vor der Schnelligkeit gebieten:
51
Der Eingang einer Anklageschrift ist auch bei Wirtschaftsstrafkammern nicht vorhersehbar. Denn die Zuteilung an die einzelnen Strafkammern muss so erfolgen, dass auch nur der Eindruck der Möglichkeit einer Manipulation des gesetzlichen Richters ausgeschlossen ist. Jede Strafkammer ist dann – und sollte dies auch sein – zunächst mit anderen Sachen ausgelastet. Bei komplexen und umfangreichen Strafsachen ist es unter diesen Umständen nicht möglich , dass sich der Vorsitzende und der Berichterstatter sofort mit der neu eingegangenen Anklageschrift intensiv befassen. In aller Regel ist das dann nur parallel zu bereits laufenden – oder anstehenden – Verhandlungen möglich, die im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot bei vorausschauender, auch größere Zeiträume umfassender Hauptverhandlungsplanung (vgl. BVerfG - KammerBeschlüsse vom 19. September 2007 – 2 BvR 1847/07 – und vom 23. Januar 2008 – 2 BvR 2652/07) langfristig im Voraus zu terminieren waren. In diesem frühen Stadium des gerichtlichen Verfahrens ist ein Ausblenden anderweitiger Belastungen der Strafkammer bei der Prüfung, ob der Pflicht zur Erledigung des Verfahrens in angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) genügt wurde , nicht möglich und deshalb auch nicht geboten.
52
Dem Zwischenverfahren kommt im Hinblick auf den Schutz des Angeklagten große Bedeutung zu. Zur Vorbereitung der Eröffnungsberatung bedarf es schon deshalb einer intensiven Einarbeitung des Vorsitzenden und des Berichterstatters in die Sache - parallel zur Förderung und Verhandlung anderer Verfahren. Diese Vorarbeit schlägt sich hinsichtlich des Umfangs naturgemäß nicht als verfahrensfördernd in den Akten nieder, wie auch andere Vorgänge der meist gedanklichen Auseinandersetzung mit dem Verfahrensstoff in der Regel nicht. Am Ende einer intensiven Vorbereitung und der Eröffnungsberatung steht häufig nur ein Eröffnungsbeschluss, der aus einem Satz besteht (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung

1).


III.

53
Durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die gemäß § 301 StPO eine Urteilsaufhebung auch zugunsten des Angeklagten nach sich ziehen würden, sind nicht vorhanden. Zwar erwähnt das Landgericht bei der Strafzumessung das zu den Tatzeitpunkten für die Annahme des Regelbeispiels gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF jeweils noch erforderliche Handeln aus grobem Eigennutz nicht ausdrücklich. Bei dem vorliegenden Tatbild war dieses Merkmal aber erkennbar erfüllt. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 150/06
vom
26. Juli 2006
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juli 2006,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 10. Januar 2006 wird verworfen. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen

Gründe:

I.


1
1. Die Strafkammer hat festgestellt:
2
Der Angeklagte hatte am 2. Mai 2004 anlässlich einer Konfirmationsfeier im Familienkreis bei einem Spaziergang im Wald mit seiner Cousine, die für ihn erhebliche Sympathien empfand, Geschlechtsverkehr. Dabei hatte der damals 21 Jahre alte Angeklagte zwar den entgegenstehenden Willen der damals 13jährigen Geschädigten erkannt; davon, dass er, wie sie behauptet hat, Gewalt anwandte, hat sich die Strafkammer aber nicht überzeugen können. Die Geschädigte vertraute sich zunächst niemanden an, sondern wollte das Geschehen allein verarbeiten. Um kein familiäres Aufsehen zu erregen, rief sie ihn etwa ein Jahr später sogar an und fragte, ob er zu ihrer Konfirmationsfeier käme. Offenbar hierdurch ermutigt, schickte er ihr in der Folge SMS-Nachrichten mit zunehmend zweideutigem Inhalt. Unter dem Eindruck dieser Nachrichten war sie der Belastung, die Tat allein zu verarbeiten, nicht mehr gewachsen und vertraute sich einer Freundin an.
3
2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1, § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB) zu zwei Jahren Freiheitsstrafe mit Bewährung verurteilt. Dabei nahm die Strafkammer einen minder schweren Fall (§ 176a Abs. 4 StGB) an, da sie trotz einer Reihe belastender Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten , im Tathergang und im Nachtatverhalten von ihr näher dargelegte mildernde Gesichtspunkte sah.
4
3. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten. Einen ausdrücklichen Revisionsantrag (zu dessen Funktion vgl. BGH NStZ-RR 2004, 118) hat die Staatsanwaltschaft entgegen § 344 Abs. 1 StPO nicht gestellt. Ausweislich der Begründung des Rechtsmittels ist es nicht gegen den Schuldspruch (etwa wegen der Verneinung von Gewalt) gerichtet, sondern allein gegen den Strafausspruch , insbesondere die Annahme eines minder schweren Falles und die Strafaussetzung zur Bewährung.

II.


5
Das auch vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel bleibt erfolglos.
6
1. Die Annahme eines minder schweren Falles ist rechtsfehlerfrei.
7
a) Die Staatsanwaltschaft verweist auf die Gesetzesmaterialien zu § 176a StGB: Dort, so trägt sie zutreffend vor, ist als Beispiel eines minder schweren Falles die Liebesbeziehung zwischen einem körperlich und seelisch weit über den altersgemäßen Zustand hinaus entwickelten fast 14 Jahre alten Mädchen und einem jungen Erwachsenen genannt (vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 32). Da der vorliegende Fall offenkundig mit jenem Beispielsfall nicht zu vergleichen ist, so folgert die Staatsanwaltschaft, widerspräche es dem Willen des Gesetzgebers und überschreite daher die Grenze des Vertretbaren, hier einen minder schweren Fall anzunehmen.
8
b) Der Senat kann dem nicht folgen.
9
§§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit zur ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern (vgl. BGHSt 45, 131, 132; Tröndle/ Fischer StGB 53. Aufl. § 176 Rdn. 2 jew. m.w.N.). Es erscheint nahe liegend, dass ein minder schwerer Fall gegeben sein kann, wenn das zu schützende Rechtsgut wegen Besonderheiten in der Person eines „weit über den altersgemäßen Zustand hinaus entwickelten“ Opfers weniger stark als üblich gefährdet erscheint. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Annahme eines minder schweren Falles nicht von Rechts wegen auf diese oder überhaupt eine bestimmte Art der Fallgestaltung beschränkt wäre. Vielmehr sind, wie die Strafkammer und auch die Staatsanwaltschaft selbst an anderer Stelle ihrer Revisionsbegründung ausführen , alle Umstände heranzuziehen, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rspr. seit BGHSt 26, 97, 98). Anhaltspunkte dafür, dass die genannte Stelle in den Gesetzesmaterialien darauf hindeuten könnte, dass hier etwas anderes gelten solle, sind nicht ersichtlich. Der Senat braucht daher hier nicht der Frage nachzugehen, welche Bedeutung Ausfüh- rungen in den Gesetzesmaterialien haben können, die im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden haben (vgl. hierzu BGHSt 42, 291, 293; 47, 243, 245).
10
c) Wie dies auch der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag vom 9. Mai 2006 zutreffend ausgeführt und belegt hat, hält die von der Strafkammer vorgenommene Wertung der Tat als minder schwerer Fall auch sonst revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die Erschwernisgründe und mildernden Gesichtspunkte im Rahmen der insoweit gebotenen Gesamtwürdigung gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tatrichters. Hält sich dessen Wertung rechtsfehlerfrei in den Grenzen des ihm dabei zustehenden Beurteilungsrahmens, ist sie vielmehr vom Revisionsgericht auch dann zu respektieren, wenn dieses selbst die angefallenen Erkenntnisse anders gewichtet hätte (vgl. hierzu zusammenfassend auch BGH, Urteil vom 10. März 1999 - 3 StR 15/99; Maatz/ Wahl, Festschrift 50 Jahre BGH S. 531, 551 f.). Die Strafkammer hat ihre Entscheidung für die Annahme eines minder schweren Falles auf Grund einer eingehenden Gesamtbetrachtung getroffen und auf die dafür bestimmenden Umstände (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) hingewiesen. Dass sie insgesamt die Grenzen möglicher tatrichterlicher Beurteilung überschritten hätte, ist nicht erkennbar.
11
Auch die hierauf bezogenen Darlegungen der Revision können nichts anderes belegen:
12
(1) Die Strafkammer hat auch erwogen, dass der Angeklagte den Geschlechtsverkehr mit dem Mädchen vollzog, „obwohl er wusste, dass es damit nicht einverstanden ist“. Das Vorbringen der Revision, dieser Gesichtspunkt sei „nur am Rande erwähnt“ und nur „untergeordnet gewürdigt“, es fehle eine „ausdrückliche Erörterung“, ist schon im Ansatz wenig klar. Unabhängig davon kann die Annahme der Staatsanwaltschaft, das Handeln des Angeklagten gegen den von ihm erkannten Willen der Geschädigten wäre als „entscheidendes Kriterium“ für die Ablehnung eines minder schweren Falles heranzuziehen gewesen, allerdings verdeutlichen, dass auch eine andere Bewertung als die von der Strafkammer vorgenommene möglich, vielleicht sogar nahe liegend gewesen wäre. Rechtsfehlerhaft ist die Bewertung durch die Strafkammer deshalb aber nicht.
13
(2) Wie dargelegt, hat sich die Geschädigte erst offenbart, nachdem sie vom Angeklagten zweideutige SMS-Nachrichten erhielt. Der zeitliche Zusammenhang zwischen SMS-Nachrichten und Offenbarung rechtfertigt ohne weiteres die Annahme, dass diese Nachrichten für sie in besonderem Maße belastend waren. Die Strafkammer spricht in diesem Zusammenhang von “erheblichen weiteren psychischen Nachteilen“. Die Staatsanwaltschaft meint dagegen, die schweren psychischen Belastungen resultierten „vornehmlich aus dem gegen den Willen des Kindes vollzogenen Geschlechtsverkehr selbst“. Der Senat braucht der Frage, wieso, wie die Staatsanwaltschaft meint, deshalb die Traumatisierungen der Geschädigten „nicht ausreichend ... gewürdigt“ sein sollen, aber nicht näher nachzugehen, weil sich dieser Teil des Vorbringens von den (rechtsfehlerfrei getroffenen) Urteilsfeststellungen entfernt und schon deshalb ins Leere geht.
14
2. Auch im Übrigen ist der Strafausspruch rechtsfehlerfrei.
15
a) Hinsichtlich der von der Staatsanwaltschaft auch nicht speziell angegriffenen Strafzumessung innerhalb des zuvor gefundenen Strafrahmens bedarf dies keiner weiteren Darlegung.
16
b) Auch die Strafaussetzung zur Bewährung hält rechtlicher Überprüfung stand.
17
(1) Die Ausführungen der Strafkammer zu § 56 Abs. 1 und § 56 Abs. 2 StGB sind sorgfältig begründet und überschreiten die bei der revisionsrechtlichen Überprüfung maßgebliche „Grenze des Vertretbaren“ (st. Rspr., vgl. die Nachw. bei Tröndle/Fischer aaO § 56 Rdn. 25) nicht. Die nicht näher ausgeführte nur pauschale Behauptung der Staatsanwaltschaft, die „angeführten Gründe (seien) auch in der Gesamtschau nicht geeignet, eine Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zu rechtfertigen“, vermag die Möglichkeit eines Rechtsfehlers nicht zu verdeutlichen.
18
(2) Zu § 56 Abs. 3 StGB hat der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag vom 9. Mai 2006 ausgeführt:
19
„Entgegen der Auffassung der Revision liegen Umstände, wegen derer die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten wäre, nicht nahe. Eine ausdrückliche Erörterung von § 56 Abs. 3 StGB war daher nicht veranlasst. Das Tatgeschehen ist von Besonderheiten in der Person des zur Tatzeit erst 21 Jahre alten Täters sowie dem Umstand geprägt, dass sich die Tat auf dem Boden einer jahrelang bestehenden Freundschaft zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten entwickelt hat. Trotz der psychischen Beeinträchtigung beim Tatopfer, die allerdings nicht als außergewöhnliche Folgen sexuellen Missbrauchs zu werten sind, ist es für das allgemeine Rechtsempfinden nicht schlechthin unverständlich, dass bei einem erst 21jährigen reuigen Täter die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Dies gilt umso mehr, als sich der Angeklagte bereits für die Dauer von fünf Monaten in Untersuchungshaft befunden hatte.“
20
Dem stimmt der Senat zu. Nack Wahl Boetticher Hebenstreit Elf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 6 3 8 / 1 4
vom
16. April 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. April
2015, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Dr. Schäfer,
Mayer,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - ,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 5. August 2014 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird.
2
Dem Rechtsmittel ist der Erfolg zu versagen. Dass das Landgericht einen minder schweren Fall des Totschlags gemäß § 213 Alt. 2 StGB angenommen und die Strafe diesem Sonderstrafrahmen entnommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Revision lässt auch die Strafzumessung im engeren Sinne einen durchgreifenden Rechtsfehler nicht erkennen.
3
1. Die Strafbemessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, in die das Revisionsgericht nur bei Vorliegen eines Rechtsfehlers eingreifen darf. Ein solcher kann etwa dann gegeben sein, wenn die Begründung für die verhängte Strafe dem Revisionsgericht die ihm obliegende sachlichrechtliche Nachprüfung nicht ermöglicht, die Erwägungen des Tatrichters in sich fehlerhaft sind oder die Strafe sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach oben oder unten löst (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. August 2012 - 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336, 337; KK-Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 267 Rn. 25 mwN). Das gilt auch, soweit die tatrichterliche Annahme oder Verneinung eines minder schweren Falles zur revisionsgerichtlichen Prüfung steht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. Juli 2006 - 1 StR 150/06, NStZ-RR 2006, 339, 340; vom 31. Juli 2014 - 4 StR 216/14, juris Rn. 4).
4
Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB hat das Gericht die Umstände gegeneinander abzuwägen, die für und gegen den Täter sprechen. Dies bedeutet indes nicht, dass jeder derartige Umstand der ausdrücklichen Erörterung in den Urteilsgründen bedarf und dass die Nichterörterung stets einen Rechtsfehler begründet. Das Gericht ist vielmehr lediglich verpflichtet, in den Urteilsgründen die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände darzulegen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO); eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Was als wesentlicher Strafzumessungsgrund anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls vom Tatrichter zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 2. August 2012 - 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336, 337).
5
2. Daran gemessen ist weder die Annahme des Landgerichts, es liege ein sonst minder schwerer Fall im Sinne von § 213 Alt. 2 StGB vor, noch die Bemessung der Strafhöhe als rechtsfehlerhaft zu beanstanden.

6
Zur Begründung der Annahme eines minder schweren Falles hat das Landgericht eine Gesamtbewertung aller bedeutsamen Umstände vorgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2008 - 3 StR 484/08, NStZ-RR 2009, 139; S/S-Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 213 Rn. 13 f. mwN). Bei seiner Würdigung hat es keine wesentlichen und bestimmenden Umstände unberücksichtigt gelassen. Es hat zu Gunsten des Angeklagten gewertet, dass er sich "im Wesentlichen" geständig eingelassen hat, die dauerhaft beeinträchtigende Ehesituation zu einer psychischen Labilisierung und möglicherweise sogar zu einem Drogenrückfall geführt hatte, der Tatentschluss nach Enttäuschung über die Nichtrückkehr seiner Ehefrau spontan gefasst worden war und der Angeklagte nach der Tat, wenn auch auf Aufforderung seiner Ehefrau, einen Notruf getätigt hatte. Zu seinen Lasten hat es lediglich angeführt, dass der Angeklagte, wenn auch nicht einschlägig mit Delikten gegen Leib und Leben, mehrfach vorverurteilt ist. Auf dieser Grundlage ist die Bejahung eines minder schweren Falles revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
7
Die genannten Umstände hat das Landgericht auch bei der konkreten Strafzumessung gegeneinander abgewogen. Dass es insoweit in den Urteilsgründen die Strafzumessungskriterien nicht nochmals wiederholt, sondern auf die vorangegangene Aufzählung verwiesen hat, stellt keinen Rechtsmangel dar.
Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.
seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,
2.
seinem Hausstand angehört,
3.
von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder
4.
ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist,
quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr

1.
des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder
2.
einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung
bringt.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 608/13
vom
16. April 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. April
2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 24. Mai 2013 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen schuldig ist. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Kostenentscheidung wird verworfen. 2. Die Kosten der Rechtsmittel sowie die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zu seinen Ungunsten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Zugleich wendet sie sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte die Mitangeklagte M. und deren am 4. Dezember 2010 geborene Tochter L. -S. , das spätere Tatopfer, im Sommer 2012 kennen und zog alsbald mit ihnen zusammen. Das Zusammenleben verlief zunächst harmonisch. Mit der Erziehung des Kindes durch die Kindesmutter war der Angeklagte indes nicht einverstanden. Er war der Ansicht, „dass L. -S. falsch, d.h. zu lasch, erzogen werde und sich zu sehr an ihre Mutter klammere“ (UA S. 24).Der An- geklagte fing an, die „Erziehung“ von L. -S. zu übernehmen. So zwang er das Kind, „das keine gute Esserin war“, zur Nahrungsaufnahme und wählte dabei – im Einzelnen geschilderte – erniedrigende Methoden, etwa, dass das Mädchen zu Boden gefallene Essensbrocken aufheben und essen musste.
3
Im November 2012 begann der Angeklagte, das Kind zu schlagen. Auch die Mitangeklagte forderte er mehrfach auf, „L. -S. mit der flachen Hand auf den Po zu schlagen“ (UA S. 26). Schlug die Kindesmutter nur zögerlich oder – nachseiner Vorstellung – „nicht fest genug“ zu, schlug er selbst mit der flachen Hand auf das Gesäß des Kindes.
4
Aufgrund seines zunehmenden Alkoholkonsums steigerte sich auch die Aggressivität des alkoholgewöhnten Angeklagten.
5
Am 17. Dezember 2012 befand sich der Angeklagte, der im Verlauf des Morgens eine halbe 0,7 Liter Flasche Wodka getrunken hatte, in einer für ihn „als desolat und ausweglos empfundenen, persönlichen Situation“ (UA S. 31). Er wusste, dass er in Kürze eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßen sollte und dass ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen Diebstahls geführt wurde. Hinzu kamen Streitigkeiten mit einer früheren Lebensgefährtin und der Mitangeklagten sowie seine berufliche Perspektivlosigkeit und finanzielle Probleme.
6
Der Angeklagte hörte L. -S. laut weinen. Es gelang ihm nicht, das Kind zu beruhigen, die sich gegen die Zuwendungen des Angeklagten körperlich sperrte; vielmehr steigerte es sich in einen „Schreikampf“ (UA S. 32) hinein.
Die Stimmung des Angeklagten schlug in eine „starke Genervt- und Ge- reiztheizt“ um, und er verlor „schließlich die Nerven“. Er schlug L. -S. mindestens sechsmal mit der Faust kräftig ins Gesicht und gegen den Kopf. Als Folge dieser Schläge fiel das Kind zweimal mit dem Gesicht auf den Laminatboden des Kinderzimmers. Der Angeklagte riss sie jeweils wieder an den Haaren vom Boden hoch und versetzte ihr zusätzlich „einen Schlag mit der rechten Faust in ihr Gesicht und/oder gegen ihren Kopf“ (UA S. 32). Dem Angeklagten war hierbei bewusst, dass seine Handlungen zum Tode von L. -S. führen könnten; diesen nahm er auch billigend in Kauf. Als L. -S. „plötzlich still“ war, ließ er von ihr ab und verließ das Kinderzimmer, ohne sich weiter um sie zu kümmern.
7
Nachdem die mitangeklagte Kindesmutter gegen 15.00 Uhr nach Hause zurückgekommen war, sah sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach ihrer Tochter. L. -S. befand sich in einem komatösen Zustand. Als sie auf den Rücken gedreht wurde, erbrach sie sich mehrfach und begann zu stöhnen; ihr Körper war schlaff und ohne eigene Körperspannung. Ihre Vitalfunktionen waren deutlich eingeschränkt und verschlechterten sich stetig; sie befand sich bereits in einem Zustand starker Bewusstseinsveränderung. Weder der Angeklagte noch die Kindesmutter kümmerten sich um das Kind.
8
Als Folge der körperlichen Misshandlungen hatte L. -S. „durchgehend starke Kopfschmerzen, teils auch sog. Vernichtungskopfschmerzen“ (UA S. 41), die bis zum Zustand tiefer Bewusstlosigkeit andauerten. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in der Nacht vom 19. Dezember auf den 20. Dezember 2012 verstarb L. -S. aufgrund eines zentralen Regulationsversagens nach hochgradiger, durch die Gewalteinwirkung verursachter Schwellung des Hirngewebes.
9
Nachdem der Angeklagte und die Mitangeklagte am nächsten Morgen den Tod des Kindes festgestellt hatten, beschlossen sie, den Leichnam zu „entsorgen“ (UA S. 42) und den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei. Der Angeklagte und die Mitangeklagte warfen deshalb den zuvor von ihnen entkleideten Leichnam des Kindes in ein Gebüsch und verteilten Kleidungsstücke von L. -S. in unmittelbarerNähe. Bei der Polizei gaben sie sodann eine Vermisstenanzeige auf, die zu einem polizeilichen Sucheinsatz führte.
10
2. Das Landgericht hat die Tat als Totschlag (§ 212 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 StGB) gewertet; Mordmerkmale seien nicht gegeben.
11
Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu der Überzeugung gelangt , dass der alkoholabhängige Angeklagte trotz einer – auf seinen Angaben beruhenden – errechneten Blutalkoholkonzentration von maximal 2,23‰ voll schuldfähig gewesen sei. Weder bei seinem psychomotorischen Leistungsverhalten noch bei seinen intrapsychischen Vorgängen sei eine alkoholbedingte Veränderung erkennbar; kognitive Beeinträchtigungen zur Tatzeit seien ebenfalls nicht feststellbar. Auch habe keine die Schuldfähigkeit beeinflussende affektive Ausnahmesituation bestanden.
12
Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB gebildet. Zu Gunsten hat die Schwurgerichtskammer u.a. das umfassende Geständnis des jungen Angeklagten, dessen Reue, die erstmalige Inhaftierung, seinen schwierigen Werdegang und seinen familiären Hintergrund berücksichtigt. Zu seinen Lasten hat das Landgericht u.a. bewertet, dass der Angeklagte tateinheitlich zwei Straftatbestände verwirklicht habe, und dieser mehrfach, wenn auch nicht einschlägig, strafrecht- lich in Erscheinung getreten sei. Der besonders brutalen Tatausführung komme angesichts der affektbedingten Enthemmung nur geringes strafschärfendes Gewicht zu. Das Nachtatverhalten hat das Landgericht ebenso strafschärfend berücksichtigt, wie dem Umstand, dass das Kind als Folge der Misshandlungen ganz erhebliche Schmerzen erlitten hat.

II.

13
Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.
14
1. Ungeachtet des umfassend gestellten Aufhebungsantrags ist die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision – wie die Revisionsbegründung deutlich macht – wirksam auf den Strafausspruch beschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3, insoweit in BGHSt 36, 167 ff. nicht abgedruckt). Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision, dass das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung dem Vortatverhalten des Angeklagten gegenüber dem Tatopfer kein entsprechendes Gewicht beigemessen habe; in die nach § 212 Abs. 2 StGB vorgenommene Gesamtwürdigung sei dieser Umstand nicht eingestellt.
15
2. Das auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hindert nicht, den Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wie geschehen klarzustellen. Dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen zu bestrafen ist und das Landgericht auch insoweit verurteilen wollte, ergibt sich unmissverständlich aus den Urteilsgründen.
16
a) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts wird die Qualifikation gemäß § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht von § 212 StGB verdrängt. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass beide Tatbestände im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen.
17
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Gesetzeseinheit nur vor, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständenerschöpfend erfasst wird. Maßgebend für die Beurteilung sind die Rechtsgüter, gegen die sich der Angriff des Täters richtet, und die Tatbestände, die das Gesetz zu ihrem Schutz aufstellt. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform des anderen Tatbestandes sein (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rdn. 39, jeweils mwN).
18
Diese Voraussetzungen sind in § 212 StGB und § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB gerade nicht erfüllt. § 225 StGB enthält spezifisches Unrecht. Neben der körperlichen Unversehrtheit wird – über § 223 StGB hinaus – auch die psychische Integrität einer unter besonderen Schutzverhältnissen stehenden Person geschützt (vgl. Hirsch in LK, StGB, 11. Aufl., § 225 Rdn. 1; Horn/Wolters in SKStGB , 57. Lfg., § 225 Rdn. 2; Paeffgen in NK-StGB, 4. Aufl., § 225 Rdn. 2; Hardtung in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 225 Rdn. 1; Engländer in Matt/Renzikowski, StGB § 225 Rdn. 1; Fischer, aaO, § 225 Rdn. 2, jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 116).
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In diesem Fall gebietet schon die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs die Annahme von Tateinheit. Andernfalls brächte der Schuldspruch den Unrechtsgehalt einer Handlung, die – wie hier – mehrere Straftatbestände erfüllt , nicht erschöpfend zum Ausdruck. Mit dieser Begründung hat der Bundes- gerichtshof schon in der Entscheidung vom 30. März 1995 (4 StR 768/94, BGHSt 41, 113) bei Zusammentreffen von Quälen eines Schutzbefohlenen im Sinne von § 223b StGB (a.F.) und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a.F.) Tateinheit bejaht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 1998 – 4 StR 357/98, BGHR StGB § 223b Konkurrenzen 4, für das Verhältnis von Misshandlung eines Schutzbefohlenen und schwerer Körperverletzung). Für das Verhältnis von (schwerer) Misshandlung von Schutzbefohlenen und Totschlag, der weder eine bloße qualifizierte Körperverletzung darstellt noch an eine spezifische Täter-Opfer-Beziehung anknüpft, gilt nichts anderes (so auch: Neumann in NK-StGB, 4. Aufl., § 212 Rdn. 36; Eser/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 212 Rdn. 20; Safferling in Matt/Renzikowski, StGB, § 212 Rdn. 86; aA Schneider in Münchener Kommentar , aaO, § 212 Rdn. 92, jeweils mwN).
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b) Der Senat ändert den Schuldspruch klarstellend dahin ab, dass der Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen schuldig ist. Um dem sich aus § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Erfordernis der rechtlichen Bezeichnung der Straftat Rechnung zu tragen, ist diese Qualifikation in der Urteilsformel kenntlich zu machen (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2003 – 3 StR 373/02, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4).
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3. Der Strafausspruch weist keine den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
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a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Revisionsführerin. Vor- und Nachtatverhalten sind bei der Strafzumessung zu berücksichtigen , wenn ein schuldrelevanter Zusammenhang mit der Tat besteht (vgl. Senat , Urteil vom 19. Juli 2000 – 2 StR 96/00, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 28; BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 4 StR 532/12, NStZ-RR 2013, 170, 171; Fischer, aaO, § 46 Rdn. 32, 46 ff.). Die fehlende Berücksichtigung entsprechenden relevanten Verhaltens im Rahmen der Strafzumessung stellt einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler dar (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513, zur fehlenden Berücksichtigung des Nachtatverhaltens).
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b) Das Landgericht hat dem festgestellten Vortatverhalten des Angeklagten – mit Blick auf dessen Auswirkungen auf die Tatschuld – indes ausreichend Rechnung getragen.
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Die „Exerzierübungen und Handgreiflichkeiten“ (UA S. 89) des Angeklagten gegenüber L. -S. hat das Landgericht bei der Gesamtbewertung nicht aus dem Blick verloren. Es hat die „Erziehungsmethoden“ des Angeklagten bereits im Rahmen der Erwägungen zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe berücksichtigt und eine Nähe (auch) zu diesem Mordmerkmal angenommen (UA S. 137, 146). Die Schwurgerichtskammer hat all dieses im Zusammenhang mit § 212 Abs. 2 StGB rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die (auch) im Vortatverhalten zum Ausdruck kommende Gesinnung des Angeklagten hat das Landgericht strafschärfend berücksichtigt (UA S. 138, 147), was sich nicht zuletzt in der im oberen Bereich des Strafrahmens angesiedelten Strafe niedergeschlagen hat.
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4. Der Strafausspruch enthält auch keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler (§ 301 StPO).
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a) Das Tatgericht hat erkennbar berücksichtigt, dass ein bestimmtes, auf die Beseitigung der Leiche oder von Spuren der Tat gerichtetes Verhalten nicht schon für sich allein zur Annahme eines Strafschärfungsgrundes berechtigt (vgl. auch Fischer, aaO, § 46 Rdn. 49 mwN), sondern allein dann, wenn es – wie hier – Rückschlüsse auf die innere Einstellung der Tat zulässt oder den Unrechtsgehalt der Tat erhöht (vgl. auch Senat, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 2 StR 468/96, NStZ-RR 1997, 196 mwN). Seine Bewertung, dass der Ange- klagte den Leichnam menschenverachtend „entsorgt“ hat, wird durch die Fest- stellungen gedeckt und weist keinen Rechtsfehler auf. Ebenso geht der Versuch des Angeklagten, den Eindruck zu erwecken, dass L. -S. Opfer eines sexuellen Missbrauchs geworden sei, über noch zulässiges, nicht strafzumessungsrelevantes Täterverhalten hinaus. Mit diesen der eigentlichen Tat nachfolgenden Handlungen hat der Angeklagte erneut seine rechtsfeindliche Einstellung dokumentiert (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. November 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512, 513).
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b) Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die dem Kind zugefügten, „über einen Zeitraum von mindestens 54 Stunden“ andauernde starke Schmerzen strafschärfend berücksichtigt hat.
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5. Die von der Staatsanwaltschaft „vorsorglich“ eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Urteils ist unbegründet. Die Kostenentscheidung entspricht dem Gesetz (§ 465 StPO).
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Der Senat weist darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft gemäß Nr. 148 Abs. 1 RiStBV nur ausnahmsweise ein Rechtsmittel lediglich vorsorglich einlegen soll; auch ein solches Rechtsmittel ist zu begründen (vgl. Nr. 156 Abs. 1 RiStBV). Entspricht eine Kostenentscheidung – wie hier – der Rechtslage wird eine gesonderte („vorsorgliche“) Anfechtung regelmäßig nicht in Betracht kom- men (vgl. auch Nr. 147 Abs. 1 Satz 2 RiStBV). Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Krehl ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Eschelbach Zeng

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.