Bundesarbeitsgericht Urteil, 09. Dez. 2015 - 10 AZR 423/14

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. September 2011 - 25 Sa 131/11, 25 Sa 151/11 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. September 2011 - 25 Sa 131/11, 25 Sa 151/11 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 9. Dezember 2010 - 1 Ca 769/10 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger weitere 239,28 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2010 zu zahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers nach einem Mindestlohntarifvertrag.

Die Beklagte ist ein Entsorgungsfachunternehmen. Sie betreibt ua. eine Niederlassung in S. Dort ist der Kläger als Altpapiersortierer im „4-Schichtsystem“ beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 21. September 2005 heißt es ua.:

Der Kläger wird bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in wechselnden Schichten im Umfang von 37,5 Stunden eingesetzt. Wöchentliche Pausenzeiten werden von der Beklagten mit dem vertraglich vereinbarten Stundenlohn vergütet.

Die Beklagte kauft Altpapier an. Das angelieferte Altpapier wird in ihrem Betrieb für die weitere Bearbeitung in sog. De-Inking-Papier für die Papier- sowie in Karton und Papier für die Kartonherstellung getrennt. Nach einer maschinellen Grobsortierung am Förderband einer Sortieranlage, an der ua. der Kläger tätig ist, wird das sortierte Altpapier ausschließlich von der auf demselben Gelände tätigen L GmbH (L GmbH) weiterverarbeitet. Die Altpapierversorgung der L GmbH, die alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist, bildet den Betriebszweck der Beklagten. Bei der L GmbH geht das sortierte Papier vom Förderband in eine Presse und dann in einen Stoffauflöser (sog. Pulper).

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte im Jahr 1999 mit dem am Standort S gebildeten Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (BV 1999) geschlossen, in der ua. Zuschläge bei regelmäßiger Nachtarbeit iHv. 25 vH und für Spätschichten iHv. 5 vH je Stunde geregelt sind.

Am 31. Dezember 2009 wurde im Bundesanzeiger (BAnz. Nr. 198 S. 4573) die auf Grundlage von § 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AEntG(vom 20. April 2009, BGBl. I S. 799) erlassene „Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst“ (AbfallArbbV) veröffentlicht. In dieser heißt es ua.:

Der Mindestlohntarifvertrag für die Branche Abfallwirtschaft (vom 7. Januar 2009 idF vom 12. August 2009, nachfolgend TV Mindestlohn) enthält ua. folgende Regelungen:

Die Beklagte, die keinem der tarifschließenden Arbeitgeberverbände des TV Mindestlohn angehört, zahlte dem Kläger in den Monaten Januar 2010 bis einschließlich Juni 2010 einen Stundenlohn von 6,73 Euro brutto sowie für Zeiten von Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 7,45 Euro brutto bzw. 7,47 Euro brutto. Der Kläger erhielt auf Basis des vertraglich vereinbarten Stundenlohns einen Zuschlag iHv. 25 vH für geleistete Nachtarbeit, für Spätschichten einen iHv. 5 vH sowie vermögenswirksame Leistungen iHv. 39,88 Euro brutto im Monat.

Der Kläger hat mit seiner der Beklagten am 28. August 2010 zugestellten Klage für die Monate Januar 2010 bis einschließlich Juli 2010 die monatliche - rechnerisch zwischen den Parteien unstreitige - Differenz zwischen dem ihm tatsächlich gezahlten Stundenlohn (ohne Berücksichtigung der Zuschläge für Spätschichten und Nachtarbeit sowie den vermögenswirksamen Leistungen) und dem Mindestlohn von 8,02 Euro brutto verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Beklagten werde als Abfallverwertungsbetrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des TV Mindestlohn erfasst. Weder die gezahlten Zuschläge für die Spätschichten und die Nachtarbeit noch die vermögenswirksamen Leistungen könnten auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden. Gleiches gelte für die bezahlten Pausen, die vergütet würden, weil Vor- und Nacharbeiten sowie Zeiten der Übergaben ohne Bezahlung blieben.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, der Mindestlohn stelle eine verfassungswidrige Sonderabgabe dar. Zudem habe der Vorordnungsgeber den Anwendungsbereich des TV Mindestlohn erweitert. Dies führe zur Nichtigkeit der AbfallArbbV. Nach der Richtlinie 2008/98/EG (vom 19. November 2008) sei Altpapier kein Abfall, sondern ein recyclingfähiger Rohstoff, der von ihr für die Produktion von Papier sortiert werde. Es liege weder eine Behandlung noch eine Verwertung von Abfällen vor. Neben den Spätschicht- und Nachtarbeitszuschlägen sowie den vermögenswirksamen Leistungen müssten die vergüteten Pausenzeiten bei der Ermittlung des für wöchentlich 37,5 Stunden gezahlten Entgelts berücksichtigt werden. Selbst wenn nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein Ausgleich für Nachtarbeit zu zahlen sei, wäre ein Zuschlag iHv. 10 vH oder 5 vH des Stundenlohns bereits ausreichend und angemessen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben und sie unter Anrechnung der gezahlten Spätschichtzulagen und der vermögenswirksamen Leistungen im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien zurückgewiesen und für beide die Revision zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter. Die Beklagte begehrt mit der von ihr eingelegten Revision die vollständige Klageabweisung.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers ist teilweise begründet.

Der Kläger kann nach § 2 Abs. 1 TV Mindestlohn iVm. § 5 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG für die in der Zeit von Januar 2010 bis einschließlich Juni 2010 vergüteten Arbeitsstunden ein Entgelt iHv. 8,02 Euro brutto verlangen. Die Rechtsnormen des TV Mindestlohn gelten für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis (unter I). Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die von ihr geleisteten Zuschläge für Nachtarbeit und die vermögenswirksamen Leistungen den Mindestlohnanspruch des Klägers in den jeweiligen Monaten nicht teilweise erfüllt. Demgegenüber ist der Vergütungsanspruch in den einzelnen Monaten durch Zahlung der Spätschichtzuschläge iHv. 104,99 Euro brutto erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), weshalb die Beklagte nur verpflichtet ist, an den Kläger insgesamt 1.180,96 Euro brutto zu zahlen (unter II).

I. Der Betrieb der Beklagten in S wird vom betrieblichen Geltungsbereich des TV Mindestlohn erfasst. Aufgrund der wirksamen AbfallArbbV findet der TV Mindestlohn im Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

1. Die AbfallArbbV ist wirksam.

a) Ein Verstoß gegen die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Beklagten(zu diesem einschlägigen Maßstab BVerfG 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 25) liegt nicht vor.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns nach § 2 Abs. 1 TV Mindestlohn nicht um eine verfassungswidrige Sonderabgabe. Es fehlt bereits an einer Geldleistungspflicht gegenüber der öffentlichen Hand (zu den Voraussetzungen ausf. BVerfG 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86, 1 BvL 48/87 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 81, 156; s. auch 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 25).

bb) Gleiches gilt für die verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Verpflichtung, zusätzliche Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung, die sich aus der erhöhten Zahlungsverpflichtung ergeben, zu zahlen. Es handelt sich bei diesen um Beiträge im sozialversicherungsrechtlichen Sinne, die nicht zur Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben verwendet werden (vgl. dazu BSG 25. Januar 2006 - B 12 KR 27/04 R - Rn. 18 mwN zur Rspr. des BVerfG).

b) Entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Revision verletzt § 4 AEntG auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG, in dem die gesetzliche Regelung die Möglichkeit der zwingenden Anwendung tariflicher Regelungen nur auf bestimmte Branchen ermöglicht.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerfG 7. Mai 2013 - 2 BvR 909/06 ua. - Rn. 73 ff., BVerfGE 133, 377; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 21 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400).

bb) Die Entscheidung des Gesetzgebers, in § 4 AEntG nur bestimmte Branchen aufzunehmen, kann sich auf einen hinreichenden Differenzierungsgrund stützen. Der Gesetzgeber konnte, nachdem (lediglich) die Tarifvertragsparteien der in § 4 Nr. 4 bis Nr. 8 AEntG genannten Branchen bereits bis zum 31. März 2008 Anträge auf Aufnahme in den Regelungsbereich des AEntG gestellt hatten (vgl. BT-Drucks. 16/11669 S. 23), davon ausgehen, dass die dort üblicherweise durch Tarifverträge geregelten Arbeitsbedingungen (vgl. BT-Drucks. 16/11669 S. 23) aktuell gefährdet seien (vgl. dazu die Gesetzesbegründung BR-Drucks. 542/08 S. 13, unter Hinweis auf die Erwägungen in BT-Drucks. 13/2414 S. 7). Das gesetzgeberische Handeln war deshalb auch unter Berücksichtigung der Maßstäbe des Art. 3 Abs. 1 GG möglich(ebenso für das Baugewerbe nach dem AEntG idF vom 19. Dezember 1998, BGBl. I S. 3843 BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu II 5 d aa der Gründe, BAGE 101, 357; sowie Däubler/Lakies TVG 3. Aufl. Anhang 2 zu § 5 TVG Rn. 71).

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die AbfallArbbV auch nicht deshalb unwirksam, weil der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich des TV Mindestlohn in unzulässiger Weise erweitert hat. Soweit § 1 AbfallArbbV den Anwendungsbereich auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber erstreckt, wenn der Betrieb oder die Betriebsabteilung „Abfälle im Sinne des § 3 Absatz 1 Satz 1 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes sammelt, befördert, lagert, beseitigt oder verwertet“, ist die gesetzliche Bestimmung inhaltlich identisch mit § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (zu den Maßstäben etwa BAG 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 129, 238).

aa) Bedienen sich die Tarifvertragsparteien eines Rechtsbegriffs, der im juristischen Sprachgebrauch eine bestimmte Bedeutung hat, ist der Begriff in seiner allgemeinen juristischen Bedeutung auszulegen, sofern sich nicht aus dem Tarifvertrag etwas anderes ergibt (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20; 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 13, BAGE 133, 337).

bb) Nach diesen Grundsätzen entspricht der Begriff „Abfall“ in § 1 Abs. 2 TV Mindestlohn dem Abfallbegriff in § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG(vom 27. September 1994, BGBl. I S. 2705, in Kraft bis zum 31. Mai 2012). Danach sind „Abfälle im Sinne dieses Gesetzes … alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Abfälle zur Verwertung sind Abfälle, die verwertet werden; Abfälle, die nicht verwertet werden, sind Abfälle zur Beseitigung.“ Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien von diesem langjährig unverändert gesetzlich definierten Abfallbegriff abweichen wollten, sind weder von der Beklagten vorgetragen noch ersichtlich.

2. Der Betrieb der Beklagten wird vom betrieblichen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV Mindestlohn erfasst. Bei dem dort sortierten Altpapier handelt es sich um Abfall iSd. TV Mindestlohn und nicht bereits um einen sog. Sekundärrohstoff. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) Für die Auslegung der Begriffe „Abfälle“ und „verwerten“ nach § 1 Abs. 2 Satz 2 TV Mindestlohn sind nach den genannten Maßstäben(oben I 1 c bb) die einschlägigen, durch das KrW-/AbfG näher bestimmten Rechtsbegriffe heranzuziehen.

b) Bei dem von der Beklagten angekauften Altpapier handelt es sich um Abfall iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG(in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung).

aa) Abfälle iSd. Gesetzes sind alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Zu diesen beweglichen Sachen zählen nach der Gruppe Q14 „Produkte, die vom Besitzer nicht oder nicht mehr verwendet werden (z.B. in der Landwirtschaft, den Haushaltungen, Büros, Verkaufsstellen, Werkstätten usw.)“. Die früheren Besitzer haben ihre Sachherrschaft an dem Papier aufgegeben und es einer Verwertung iSd. § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG iVm. dem Anhang II B zum KrW-/AbfG - Fall R2: Verwertung organischer Stoffe - zugeführt. Das ist insoweit zwischen den Parteien auch nicht streitig.

bb) Die Abfalleigenschaft des Altpapiers war weder schon vor der Anlieferung entfallen noch wurde sie durch die bei der Beklagten vorgenommene Sortierung und damit vor Verlassen des Betriebsgeländes beendet.

(1) Das Ende der Abfalleigenschaft eines Stoffes setzt nach § 4 Abs. 3 KrW-/AbfG die Beendigung des Verwertungsverfahrens bei gleichzeitiger Erfüllung der sich aus dem Abfallrecht ergebenden Pflichten des Abfallbesitzers in Bezug auf die Schadlosigkeit der Verwertung voraus. Erst mit der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung des Abfalls endet das Regime des Abfallrechts. Die stoffliche Verwertung iSd. § 4 Abs. 3 Satz 1 Fall 1 KrW-/AbfG durch Gewinnung von Sekundärrohstoffen aus Abfällen und somit die Beendigung der Abfalleigenschaft eines Stoffes setzt voraus, dass die Eigenschaften der gewonnenen Stoffe mit den Eigenschaften der zu substituierenden Primärrohstoffe identisch oder vergleichbar sind und ein Auftreten abfalltypischer Gefahrenlagen ausscheidet(BVerwG 19. November 1998 - 7 C 31/97 - zu 1 der Gründe). Dies liegt etwa - unter bloßer Änderung der stofflichen Eigenschaften - vor bei der Gewinnung von Pappe aus Altpapier, von Glas aus Altglas oder von Kupfer aus Kabeln (BVerwG 14. Dezember 2006 - 7 C 4/06 - Rn. 21 f., 14, BVerwGE 127, 250; s. auch 4. September 2009 - 7 B 8/09 - Rn. 9 mwN).

(2) Danach handelt es sich beim Vorsortieren unterschiedlicher (Alt-)Papiersorten im Betrieb der Beklagten nicht um ein eigenständiges Verwertungsverfahren, sondern nur um einen ersten Teilschritt einer beabsichtigten weiteren Verwertung - die Bereitstellung des sortierten Ausgangsmaterials für den Betrieb der L GmbH, die im Rahmen eines weiteren Verwertungsprozesses das sortierte Altpapier in einem sog. Pulper weiter bearbeitet, um diejenige Faserstoffsuspension zu gewinnen, die für die Papier- und Kartonagenproduktion geeignet ist. Jedenfalls bei der Beklagten ist der Verwertungsvorgang noch nicht abgeschlossen. Deshalb hat die Abfalleigenschaft des Altpapiers noch nicht geendet. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH 19. Juni 2003 - C-444/00 - [Mayer Parry Recycling] Rn. 84, Slg. 2003, I-6163; sowie 11. November 2004 - C-457/02 - [Antonio Niselli] Rn. 52, Slg. 2004, I-10853; 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 34, Slg. 1997, I-7411 zur RL 91/156/EG).

(3) Dass die Beklagte das Altpapier am Markt erwirbt, ist für dessen Abfalleigenschaft ohne Bedeutung. Auch die Verwertung von Abfällen ist Teil des Wirtschaftsgeschehens (vgl. EuGH Urteil vom 25. Juni 1997 - C-304/94 - [Tombesi] Rn. 54, Slg. 1997, I-3561). Sowohl das europäische als auch das deutsche Abfallrecht wollen im Interesse der Schonung der natürlichen Ressourcen die Gewinnung von sekundären Rohstoffen oder von Energie aus dafür geeigneten Abfällen befördern. Um dies sicherzustellen, soll der betreffende Stoff so lange den spezifischen Anforderungen des Abfallrechts unterliegen, bis der Verwertungserfolg eingetreten ist. Ob auf dem Weg zu dem Verwertungserfolg Veräußerungsgeschäfte stattfinden, ist grundsätzlich ohne Belang (BVerwG 19. November 1998 - 7 C 31/97 - zu 1 der Gründe). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann aus Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2008/98/EG(vom 19. November 2008, ABl. EG L 312 vom 22. November 2008 S. 3) nicht gefolgert werden, dass „wiederwertbare Stoffe nicht als Abfall gelten dürfen“. Die Beklagte übersieht, dass schon nach dem Wortlaut der Bestimmung das Durchlaufen eines Verwertungsverfahrens erforderlich ist und weitere spezifische Kriterien zu erfüllen sind.

II. Den Mindestentgeltanspruch auf Grundlage einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden hat die Beklagte in den einzelnen Monaten von Januar 2010 bis Juli 2010, die nach der Fälligkeitsregelung in § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn jeweils maßgebend sind, nicht in vollem Umfang erfüllt.

1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch des Klägers auf eine Vergütung mit einem Mindestlohn iHv. 8,02 Euro brutto gemäß § 2 Abs. 1 TV Mindestlohn nicht nur im Umfang der von der Beklagten angenommenen Arbeitsleistung von 37,5 Stunden besteht, sondern aufgrund des bei ihr bestehenden Schichtsystems und der Vergütung von weiteren 2,5 Stunden als „bezahlte Pausen“ im Umfang der vertraglich vereinbarten 40 Stunden. Deshalb kommt eine Umrechnung der auf Basis von wöchentlich 40 Stunden geleisteten Vergütung auf einen Mindestlohnanspruch iHv. lediglich 37,5 Stunden in der Woche - wie es die Beklagte geltend macht - nicht in Betracht.

Soweit die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers entgegen der vertraglichen Vereinbarung im Umfang von 2,5 Stunden nicht angenommen hat, befand sie sich entweder - wie das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat - im Annahmeverzug (§ 615 BGB)oder - was nach dem Vorbringen des Klägers näher liegt - die tatsächliche Durchführung des Arbeitsvertrags ist dahingehend zu verstehen, dass die bezahlten Pausen als Bestandteil der Arbeitszeit zu vergüten war (vgl. dazu etwa BAG 24. November 1999 - 4 AZR 479/98 - zu I 3 der Gründe, BAGE 93, 26; s. auch 24. Mai 2007 - 6 AZR 706/06 - Rn. 20, BAGE 122, 371; 23. Januar 2001 - 9 AZR 4/00 - zu II 3 c bb (3) der Gründe).

2. Die von der Beklagten in den Monaten Januar 2010 bis Juli 2010 geleisteten Spätschichtzuschläge haben den Mindestlohnanspruch des Klägers erfüllt (unter a). Die weiteren Zahlungen für Nachtarbeit (unter b) sowie die vermögenswirksamen Leistungen (unter c) haben ihn hingegen nicht zum Erlöschen gebracht (§ 362 Abs. 1 BGB).

a) Die gezahlten Spätschichtzuschläge iHv. 5 vH zum vereinbarten Stundenentgelt sind auf den Anspruch des Klägers nach dem TV Mindestlohn anzurechnen, sodass sich der geltend gemachte Anspruch um 104,99 Euro brutto verringert. Der Entgeltanspruch nach dem TV Mindestlohn ist in dieser Höhe erfüllt.

aa) Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen(vgl. dazu etwa BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - zu II 4 b bb der Gründe; 27. Januar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 109, 244: „funktional äquivalent“), ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (ausf. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - Rn. 28, BAGE 141, 163).

Zur Beurteilung der „funktionalen Gleichwertigkeit“ ist es erforderlich, die „Funktion“ zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem durch eine Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in dem durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen „Zuschlag“ an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn der betreffende Mindestlohntarifvertrag diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden „Normaltätigkeit“ bewertet (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 20, BAGE 141, 173; - 4 AZR 139/10 - Rn. 31, BAGE 141, 163).

Eine Erfüllungswirkung aller von der Beklagten geleisteten Zahlungen ergibt sich deshalb nicht bereits aus dem Umstand, dass es sich um gezahltes Entgelt handelt. Die Beklagte kann sich für ihre Rechtsauffassung insbesondere nicht auf die Entscheidung des Fünften Senats vom 23. März 2011 (BAG - 5 AZR 7/10 - Rn. 33, BAGE 137, 249) stützen. Das Urteil handelt von der Gewährung der „wesentlichen Arbeitsbedingungen“ gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer einer Arbeitnehmerüberlassung. Nur für diese Fallgestaltung, nicht aber für die Leistung von „Mindestentgeltsätzen“ iSd. § 5 Nr. 1 AEntG hat der Fünfte Senat auf einen Gesamtvergleich aller Entgelte im Überlassungszeitraum abgestellt.

bb) Die von der Beklagten gezahlten Spätschichtzuschläge haben den Entgeltanspruch nach dem TV Mindestlohn in Höhe von 104,99 Euro erfüllt.

(1) Der nach dem TV Mindestlohn geregelte Mindestlohn erfasst jede Tätigkeit in der Abfallwirtschaft und zwar unabhängig davon, ob die Arbeitsleistung unter erschwerten Bedingungen einer Spätschicht (dazu etwa BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 34; zur Zahlung einer Wechselschichtzulage wegen der erheblichen Einwirkung auf den Lebensrhythmus vgl. 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 39 mwN, BAGE 128, 42) erbracht wird oder nicht. Der von der Beklagten gezahlte Spätschichtzuschlag vergütet neben dem vertraglichen Stundenlohn iHv. 6,73 Euro brutto die Arbeitsbedingungen des Klägers, die nach dem TV Mindestlohn allein einen Anspruch von 8,02 Euro brutto für die dort geregelte „Normaltätigkeit“ begründen würden (vgl. auch BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - Rn. 32, BAGE 141, 163 für eine Verkehrsmittelzulage).

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers folgt aus § 2 Abs. 3 TV Mindestlohn kein anderes Ergebnis.

(a) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine eigene tarifliche Kollisionsregelung, die der Auflösung eventueller Anspruchskonkurrenzen dient (dazu BAG 26. September 2012 - 4 AZR 782/10 - Rn. 33). Danach bleiben sowohl günstigere tarifliche als auch - namentlich im Hinblick auf § 77 Abs. 3 BetrVG - betriebliche Regelungen „unberührt“. Für günstigere vertragliche Vereinbarungen wird das sowieso anwendbare Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG im Tarifvertrag festgehalten(vgl. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14).

(b) Danach ist es zwar zutreffend, wenn der Kläger ausführt, die Tarifvertragsparteien des TV Mindestlohn hätten „die Regelung … von besonderen Erschwernissen anderen Regelwerken … überlassen“. Seine weitere Schlussfolgerung, damit seien etwaige Erschwernisse nicht mit der „Stundenlohnvergütung als abgegolten“ anzusehen, wird von § 2 Abs. 3 iVm. Abs. 1 TV Mindestlohn aber nicht getragen. Entsprechend seinem Regelungswillen bestimmt der TV Mindestlohn als Mindestlohntarifvertrag den Mindestlohn „je Stunde“ unabhängig von den konkreten Arbeitsbedingungen oder „Erschwerungen“. Ihm kann nach Wortlaut und Systematik nicht entnommen werden, einzelne Vergütungsbestandteile, die aufgrund „anderer Tarifverträge, betrieblicher oder arbeitsvertraglicher Vereinbarungen“ zu zahlen sind, seien bei der Bestimmung des „höheren Entgeltanspruchs“ - in Anwendung des TV Mindestlohn einerseits und nach den anderen genannten Rechtsgrundlagen andererseits - nicht zu berücksichtigen.

(3) Einer Anrechenbarkeit der Spätschichtzulagen auf den Mindestlohnanspruch steht Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c Richtlinie 96/71/EG nicht entgegen.

(a) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen „Isbir“ (7. November 2013 - C-522/12 - Rn. 36 ff., ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14; unter Hinweis auf 14. April 2005 - C-341/02 - [Kommission/Deutschland] Rn. 39, Slg. 2005, I-2733) gibt die Richtlinie 96/71 selbst keinen Anhaltspunkt für eine inhaltliche Definition des Mindestlohns. Vielmehr ist im Recht des betreffenden Mitgliedsstaates festzulegen, aus welchen Bestandteilen sich der Mindestlohn zusammensetzt. Die „Zulagen und Zuschläge, die durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, nicht als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern“, können „nicht aufgrund der Bestimmungen der Richtlinie 96/71 als derartige Bestandteile betrachtet werden“ (7. November 2013 - C-522/12 - [Isbir] Rn. 38, aaO).

(b) In Anwendung dieser Grundsätze kann nach den Rechtsvorschriften und Praktiken der Bundesrepublik Deutschland dem TV Mindestlohn nicht entnommen werden, dass Zuschläge für Spätschichten „nicht als Bestandteil des Mindestlohns definiert“ worden sind. Die Vergütung für eine Arbeitsleistung unter den zeitlichen Bedingungen einer Spätschicht wurde nach dem TV Mindestlohn nicht einer separaten Regelung vorbehalten. Der tarifliche Mindestlohn ist „je Stunde“ festgelegt und unabhängig von der zeitlichen Lage sowie von den damit verbundenen Bedingungen, unter denen die Arbeitsleistungen zu erbringen sind. Nach den Gepflogenheiten des nationalen Tarifrechts bestand für die Tarifvertragsparteien des TV Mindestlohn - grundsätzlich und vorbehaltlich anderslautender gesetzlicher oder tariflicher Regelungen - kein Erfordernis, ausdrücklich festzulegen, dass diese Entgeltregelung auch Arbeitsleistungen zu bestimmten Tageszeiten oder unter erschwerten Bedingungen erfasst, wenn - wie hier - ein Mindestlohn je Arbeitsstunde vereinbart ist.

b) Der Mindestlohnanspruch des Klägers ist nicht durch die von der Beklagten geleisteten Nachtarbeitszuschläge erloschen.

aa) Dem Kläger wurde für geleistete Nachtarbeit ein Zuschlag iHv. 25 vH des vereinbarten Stundenlohns gezahlt. Dabei kann dahinstehen, ob der Zuschlag auf Grundlage der vom Kläger angeführten BV 1999 - deren weitere Geltung nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte und der vom Landesarbeitsgericht festgestellten „Eingliederung in den Betrieb der Beklagten“ vom Kläger nicht näher dargelegt wurde (dazu BAG 18. September 2002 - 1 ABR 54/01 - zu III 2 a bb der Gründe, BAGE 102, 356; 19. Juli 1957 - 1 AZR 420/54 - zu 2 der Gründe, BAGE 4, 232; für eine betriebliche Vergütungsordnung 14. August 2013 - 7 ABR 56/11 - Rn. 26), einer betrieblichen Übung, wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat, oder in Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung nach § 6 Abs. 5 ArbZG geleistet worden ist. Da eine tarifliche Ausgleichsregelung für geleistete Nachtarbeit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht bestand(zur vorrangigen Ausgestaltung durch die Tarifvertragsparteien BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18; 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, BAGE 114, 272), war die Beklagte nach § 6 Abs. 5 ArbZG verpflichtet, „eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das“ dem Kläger zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Dieser gesetzlichen Verpflichtung ist sie durch die Leistung der Nachtarbeitszuschläge als von ihr gewählter Schuldnerleistung (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 102, 309) nachgekommen. Indem sie das ihr nach § 6 Abs. 5 ArbZG zustehende Ermessen für den Zeitraum von Januar 2010 bis einschließlich Juni 2010 ausgeübt hat, hat sie jedenfalls selbst den Inhalt des(gesetzlichen) Wahlschuldverhältnisses konkretisiert.

bb) Auch nach den Bestimmungen des TV Mindestlohn hätte die Beklagte über den dort in § 2 Abs. 1 geregelten Mindestlohn hinaus nach dem Inhalt des von ihr konkretisierten Wahlschuldverhältnisses einen Zuschlag für geleistete Nachtarbeit im Rahmen ihrer Ausgleichspflicht nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu leisten gehabt. Der Entgeltbestimmung in § 2 Abs. 1 TV Mindestlohn kann - anders als für eine Arbeitsleistung unter den Bedingungen einer Spätschicht(oben II 2 a bb) - nicht entnommen werden, dass mit dem tariflichen Mindestlohn von 8,02 Euro zugleich ein Ausgleich iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG für geleistete Nachtarbeit geregelt ist.

(1) § 6 Abs. 5 ArbZG überlässt die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit wegen der größeren Sachnähe den Tarifvertragsparteien und schafft nur subsidiär einen gesetzlichen Anspruch. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln. Um den gesetzlichen Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu ersetzen, muss die tarifliche Regelung eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen. Dies folgt aus dem Wortsinn des Begriffs „Ausgleichsregelung“. Es entspricht auch dem Sinn und Zweck des dem Gesundheitsschutz dienenden § 6 Abs. 5 ArbZG. Der tarifliche Ausgleich braucht zwar nicht nur ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch stillschweigend geregelt sein. Eine stillschweigende Ausgleichsregelung kann den allgemeinen tariflichen Arbeitsbedingungen aber nur entnommen werden, wenn entweder der Tarifvertrag selbst entsprechende Hinweise enthält oder sich aus Besonderheiten des Geltungsbereichs Anhaltspunkte ergeben (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18 mwN).

(2) Der TV Mindestlohn enthält keine ausdrückliche Ausgleichsregelung für die Nachtarbeit. Ihm sind auch keine weiteren Hinweise zu entnehmen, dass die Belastungen durch Nachtarbeit in der Abfallwirtschaft bei der Bemessung des tariflichen Mindestlohns - stillschweigend - berücksichtigt worden sind. Bei Tätigkeiten im Rahmen der „Branche Abfallwirtschaft“ (§ 1 Abs. 2 TV Mindestlohn) fehlt es an Anhaltspunkten, die Tarifvertragsparteien der Abfallwirtschaft hätten diese Belastungen bereits mit dem Grundlohn erfasst. Allein der Umstand, dass in dieser Branche auch Nachtarbeit geleistet wird, reicht für eine solche Annahme nicht aus (vgl. nur BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18; 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 86, 249).

(3) Da die Leistung von Nachtarbeitszuschlägen nach den nationalen Bestimmungen des TV Mindestlohn „nicht als Bestandteil des Mindestlohns definiert“ wurde (dazu oben II 2 a bb (3) (a)), können sie, weil der Arbeitnehmer „auf Verlangen des Arbeitgebers … Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet“ auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bei der Bestimmung des Mindestlohns iSd. Richtlinie 96/71 unberücksichtigt bleiben (7. November 2013 - C-522/12 - [Isbir] Rn. 39, ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14).

cc) Diesen in der Vergangenheit als Nachtzuschlag iHv. 25 vH geleisteten Zahlungen kann die Beklagte auf Grundlage von Nr. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags nicht rückwirkend eine teilweise andere Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zuordnen.

(1) Der in Nr. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt, der als Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterfällt, ist bereits wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam und kann auch nicht hinsichtlich eines der beiden Teile aufrecht erhalten werden(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 24 f., BAGE 139, 156).

(2) Ob der in Nr. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags gleichfalls enthaltene Anrechnungsvorbehalt (zur Teilbarkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen BAG 19. April 2012 - 6 AZR 691/10 - Rn. 33, BAGE 141, 207) überhaupt einen durch Ausübung des Wahlrechts konkretisierten gesetzlich geregelten Zuschlag (dazu BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 15) nach § 6 Abs. 5 ArbZG für geleistete Nachtarbeit erfasst und die bereits in der Vergangenheit geleisteten Nachtarbeitszuschläge auf den höheren Entgeltanspruch nach dem TV Mindestlohn wenigstens teilweise angerechnet werden können(zum vertraglich vereinbarten Vorbehalt hinsichtlich der Tilgungsbestimmung bei übertariflichen Zulagen BAG 27. August 2008 - 5 AZR 821/07 - Rn. 12, 18, 22 ff. mwN), muss der Senat nicht entscheiden.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, sie wolle mit ihrem Vorbringen, ein Zuschlag iHv. 10 vH oder 5 vH sei angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG, eine rückwirkende teilweise Anrechnung der bereits geleisteten Nachtarbeitszuschläge geltend machen, hat sie schon nicht dargetan, dass eine Zuschlagsregelung in dieser - geringeren - Höhe „angemessen“ ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt ein Zuschlag iHv. 25 vH regelmäßig als angemessen (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 19; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe). Umstände, die es rechtfertigen, hiervon abzuweichen und einen geringeren Zuschlag als angemessen anzusehen (etwa bei Arbeitsbereitschaftszeiten BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; oder wenn der vom Gesetzgeber mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern, nicht zum Tragen kommt BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 a der Gründe, BAGE 115, 372), hat die Beklagte weder vorgetragen noch sind solche im Entscheidungsfall ersichtlich.

c) Der Mindestlohnanspruch des Klägers ist nicht durch die in den Monaten Januar 2010 bis einschließlich Juli 2010 gezahlten vermögenswirksamen Leistungen erfüllt worden.

aa) Vermögenswirksame Leistungen dienen wesentlich anderen Zwecken als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit. Sie sind sowohl nach der Konzeption des nationalen Gesetzgebers als auch nach dem Willen der Tarifvertragsparteien zur langfristigen Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand vorgesehen und verfolgen gerade im Hinblick auf die staatliche Förderung konkrete sozialpolitische Zwecke. Trotz regelmäßiger monatlicher Zahlung sind sie nicht dazu bestimmt, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers zu dienen. Sie stehen ihm grundsätzlich nicht zur freien Verfügung, sondern sind zwingend langfristig anzulegen. Dabei gelten je nach Anlageart unterschiedliche Sperrfristen, etwa sieben Jahre bei Sparverträgen über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen (§ 4 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Fünftes VermBG)und sechs Jahre beim Wertpapier-Kaufvertrag (§ 5 Abs. 2 Fünftes VermBG)und beim Beteiligungsvertrag oder dem Beteiligungs-Kaufvertrag mit dem Arbeitgeber (§ 6 Abs. 3, § 7 Abs. 3 Fünftes VermBG). Die vermögenswirksamen Leistungen sind danach unter nationalrechtlichen Gesichtspunkten nicht „funktional gleichwertig“ mit dem vom Arbeitgeber zu entrichtenden Mindestlohn (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 34, BAGE 141, 173). Nach dem Recht der Europäischen Union ergibt sich kein anderes Ergebnis (EuGH 7. November 2013 - C-522/12 - [Isbir] - Rn. 43 f., ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14).

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine mögliche Kündigung des der jeweiligen Anlageform zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses - hier der vom Kläger geschlossene Bausparvertrag - für eine Anrechenbarkeit ohne Bedeutung. Die von der Beklagten selbst für den Kläger nach § 2 Abs. 1 Einleitungssatz Fünftes VermBG angelegten Geldleistungen sind nach ihrer Zweckbestimmung gerade nicht dazu bestimmt, den laufenden Lebensunterhalt zu bestreiten, sondern dienen der Vermögensbildung des Arbeitnehmers(§ 1 Abs. 1 Fünftes VermBG).

Darüber hinaus ist der Kläger aus keinem Rechtsgrund gehalten, die zwischen den Parteien vereinbarte Zweckbestimmung der von der Beklagten geleisteten vermögenwirksamen Leistungen zu ihren Gunsten abzuändern, um - wie diese meint - eine Anrechenbarkeit herbeizuführen.

3. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

III. Die Kostentscheidung ergibt sich in Anwendung von § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. November 2010 - 2 Sa 979/10 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. März 2010 - 7 Ca 3503/09 - abgeändert und festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des beklagten Landes vom 13. November 2009 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Der im Jahr 1957 geborene Kläger ist verheiratet, gehbehindert und mit einem Grad von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war beim beklagten Land seit 1989 als Verwaltungsangestellter beschäftigt. Seit dem Jahr 2005 war er beim staatlichen Immobilienmanagement, Niederlassung W (im Folgenden: Immobilienmanagement), tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) Anwendung. Nach § 53 BAT war der Kläger ordentlich nicht mehr kündbar.

Im Jahr 2007 beschwerte sich eine beim Immobilienmanagement als Leiharbeitnehmerin beschäftigte Mitarbeiterin bei der Leitung der Niederlassung über den Kläger. Sie fühlte sich von ihm belästigt. Es kam zu einem Verfahren vor der Beschwerdestelle nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Mit Schreiben vom 19. April 2007 teilte die Beschwerdestelle dem Kläger mit, dass die Mitarbeiterin weder dienstlich noch privat Kontakt mit ihm wünsche und dieser Wunsch vorbehaltlos zu respektieren sei. Eine unmittelbare dienstliche Kontaktaufnahme mit der Mitarbeiterin habe „auf jeden Fall zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen zu unterbleiben“.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 wandte sich eine andere, seit Februar 2009 beim Immobilienmanagement als Leiharbeitnehmerin beschäftigte Mitarbeiterin an dessen Direktor. Dieser leitete das Schreiben am 12. Oktober 2009 an die zuständige Personalabteilung in der Zentrale weiter. In dem Schreiben erklärte die Mitarbeiterin, dass sie sich durch den Kläger in unerträglicher Art und Weise belästigt und bedrängt fühle. Obwohl sie sich ihm gegenüber deutlich abweisend geäußert habe, suche er weiterhin Kontakt zu ihr. In der Zeit von Mitte Juni 2009 bis Anfang Oktober 2009 hatte der Kläger - unstreitig - insgesamt mehr als 120 E-Mails, MMS und SMS an die Mitarbeiterin versandt. Das beklagte Land teilte dem Kläger am 13. Oktober 2009 mit, dass eine Beschwerde gegen ihn vorliege, der Sachverhalt aber noch aufgeklärt werden müsse. Als „Sofortmaßnahme“ ordnete es an, dass der Kläger mit sofortiger Wirkung jeden dienstlichen und privaten Verkehr mit der Beschwerdeführerin zu unterlassen habe und nur in dienstlichen Dingen über Dritte Kontakt zu ihr aufnehmen dürfe. Am 15. Oktober 2009 hörte das beklagte Land die Mitarbeiterin an, die ihm am 16. Oktober 2009 den gesamten E-Mail-Verkehr mit dem Kläger überließ. Noch am selben Tag wurde der Kläger schriftlich über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe informiert. Er erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 23. Oktober 2009. Mit Schreiben von diesem Tage, das beim beklagten Land am 26. Oktober 2009 einging, nahm er zu den Vorwürfen Stellung.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2009 hörte das beklagte Land den Personalrat der Niederlassung W zu einer - nach noch einzuholender Zustimmung des Integrationsamts - beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Tat-, hilfsweise Verdachtskündigung, hilfsweise jeweils mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. Juni 2010 an. Der Personalrat stimmte der Kündigung tags darauf zu. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 hörte das beklagte Land auch die örtliche Schwerbehindertenvertretung an. Mit weiterem Schreiben vom selben Tage beantragte es beim Integrationsamt die Zustimmung, die dieses am 13. November 2009 erteilte.

Noch mit Schreiben vom 13. November 2009 erklärte das beklagte Land gegenüber dem Kläger die außerordentliche fristlose Kündigung, hilfsweise die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 30. Juni 2010.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Er hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung lägen nicht vor. Das beklagte Land habe die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Im Übrigen fehle es an einem wichtigen Grund. Nachdem die betreffende Mitarbeiterin Anfang September 2009 erklärt habe, keinen privaten Kontakt mehr mit ihm zu wünschen, habe er nur noch wenige Male den Kontakt zu ihr gesucht. Das beklagte Land habe ihn allenfalls abmahnen dürfen. Dass er zu einer Verhaltensänderung in der Lage sei, zeige sein Verhalten nach Erhalt des Schreibens vom 19. April 2007, welches freilich seinerseits gerade keine Abmahnung darstelle. Im Übrigen sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, bereits die außerordentliche fristlose Kündigung sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten wirksam. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege vor. Einer (weiteren) Abmahnung habe es nicht bedurft, nachdem der Kläger sich bereits im Jahr 2007 in vergleichbarer Weise pflichtwidrig verhalten habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben. Ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat, steht noch nicht fest.

I. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, es fehle für die außerordentliche Kündigung vom 13. November 2009 an einem wichtigen Grund iSv. § 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB - und dem inhaltsgleichen § 54 Abs. 1 BAT - kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349).

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26, AP BGB § 626 Rn. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36 ; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, aaO ; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO ). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08  - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO).

b) Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, AP BGB § 626 Nr. 234 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 35; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09  - Rn. 37, BAGE 134, 349). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, aaO ; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08  - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31).

c) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, BAGE 134, 349). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29, aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, aaO).

2. Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, mangels einschlägiger Abmahnung sei die Kündigung des beklagten Landes vom 13. November 2009 wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, auf der Basis seiner bisher getroffenen Feststellungen einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Annahme, eine Abmahnung sei im Streitfall nicht entbehrlich gewesen, wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, bei dem Schreiben der Beschwerdestelle vom 19. April 2007 habe es sich nicht um eine Abmahnung gehandelt.

aa) Dies folgt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts allerdings nicht daraus, dass das Schreiben nicht auf die Änderung eines generellen Verhaltens auch gegenüber anderen Beschäftigten des beklagten Landes abzielte. Für die Erfüllung der Warnfunktion einer Abmahnung ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber die zu unterlassende Pflichtverletzung losgelöst vom konkreten Verstoß generalisierend beschreibt. Der mit einer Abmahnung verbundene Hinweis auf eine Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall erstreckt sich grundsätzlich auch auf vergleichbare Pflichtverletzungen. Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit gegebene Abmahnungs- und potentielle Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 31, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36 ; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

bb) Entgegen der - Teilen des Schrifttums folgenden - Auffassung des Klägers fehlt dem Schreiben vom 19. April 2007 auch nicht deshalb der Abmahnungscharakter, weil die darin für den Wiederholungsfall enthaltene Androhung von „arbeitsrechtlichen Konsequenzen“ zur Erfüllung der Warnfunktion einer Abmahnung nicht ausreichend wäre.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehört zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abmahnung neben der Rüge eines genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens (Rügefunktion) der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall (kündigungsrechtliche Warnfunktion) (BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4). Der Arbeitgeber muss in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringen und damit deutlich - wenn auch nicht expressis verbis - den Hinweis verbinden, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (BAG 17. Februar 1994 - 2 AZR 616/93 - zu II 1 der Gründe, BAGE 76, 35). Der Senat hat einer „ordnungsgemäßen Abmahnung“ ein „nur als Abmahnung bezeichnetes Schreiben“ gegenübergestellt, in welchem nicht ausdrücklich auf kündigungsrechtliche Konsequenzen hingewiesen, sondern nur „mit weiteren rechtlichen Schritten“ für den Wiederholungsfall gedroht worden war (vgl. BAG 15. März 2001 - 2 AZR 147/00 - EzA BGB § 626 nF Nr. 185; vgl. auch 8. Dezember 1988 - 2 AZR 294/88 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 60). Die Androhung „arbeitsrechtlicher Schritte“ sei zur Erfüllung der Warnfunktion hingegen ausreichend (BAG 31. Januar 1985 - 2 AZR 486/83 - zu B I 2 der Gründe, AP MuSchG 1968 § 8a Nr. 6 mit zust. Anm. Bemm; vgl. auch 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34: Androhung „individualrechtlicher Konsequenzen“).

(2) Im Schrifttum wird zumeist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt, dass die Abmahnung einen Hinweis auf die Gefährdung von Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses enthalten muss, um ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion zu erfüllen (Adam AuR 2001, 41; Kittner/Däubler/Zwanziger-Deinert 8. Aufl. KSchR § 314 BGB Rn. 56; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 348; HaKo-Fiebig/Zimmermann 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 244; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 270; v. Hoyningen-Huene RdA 1990, 193, 198; Thüsing/Laux/Lembke, Liebscher KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 389; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 495; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 25; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 8, 1205). Dafür sei zwar nicht unbedingt die ausdrückliche Androhung einer Kündigung notwendig, der Arbeitgeber müsse aber in einer dem Arbeitnehmer deutlich erkennbaren Art und Weise konkret bestimmte Leistungs- oder Verhaltensmängel beanstanden und damit den eindeutigen und unmissverständlichen Hinweis verbinden, bei künftigen gleichartigen Vertragsverletzungen seien Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (HaKo-Fiebig/Zimmermann aaO; KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 273 mwN ua. auf BAG 15. August 1984 - 7 AZR 228/82 - BAGE 46, 163; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 497). Das Inaussichtstellen konkreter kündigungsrechtlicher Maßnahmen, etwa einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung bzw. einer Beendigungs- oder Änderungskündigung, sei hingegen nicht erforderlich (Kittner/Däubler/Zwanziger-Deinert aaO; APS/Dörner/Vossen aaO; HaKo-Fiebig/Zimmermann aaO; Thüsing/Laux/Lembke, Liebscher aaO); es reiche die Androhung „kündigungsrechtlicher Konsequenzen“ (HaKo-Fiebig/Zimmermann aaO; Thüsing/Laux/Lembke, Liebscher aaO). Zum Teil wird auch der Hinweis auf „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ für ausreichend gehalten (Beckerle Die Abmahnung 10. Aufl. S. 127 ff.; Kittner/Däubler/Zwanziger-Deinert KSchR § 314 BGB Rn. 60) oder, jedenfalls unter besonderen Umständen, die Ankündigung „arbeitsrechtlicher Schritte“ (v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 497 unter Hinweis auf BAG 31. Januar 1985 - 2 AZR 486/83 - AP MuSchG 1968 § 8a Nr. 6; Th. Wolf Zur Abmahnung als Voraussetzung der verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber S. 164). Nach anderer Ansicht genügt die Ankündigung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ nicht, da dadurch nicht hinreichend deutlich gemacht werde, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher auf dem Spiel stehe; arbeitsrechtliche Konsequenzen könnten auch Versetzungen, Umsetzungen oder weitere Abmahnungen sein (HaKo-Fiebig/Zimmermann aaO; Thüsing/Laux/Lembke, Liebscher aaO).

(3) Nach zutreffender Auffassung kann schon die Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ eine hinreichende Warnung vor einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses sein. Mit einer solchen Formulierung wird ausgedrückt, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit allen denkbaren arbeitsrechtlichen Folgen bis hin zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss. Eine ausdrückliche Kündigungsandrohung ist dafür nicht erforderlich. Es ist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann, der Arbeitgeber werde im Wiederholungsfall möglicherweise auch mit einer Kündigung reagieren.

cc) Das Schreiben vom 19. April 2007 stellt gleichwohl keine Abmahnung dar. Es fehlt an einer Rüge vorherigen Fehlverhaltens. In dem Schreiben ist als Ergebnis des Beschwerdeverfahrens lediglich dokumentiert, dass die betroffene Mitarbeiterin keinen Kontakt mehr mit dem Kläger wünsche. Zwar wird außerdem - zur Vermeidung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ - die Beachtung dieses Wunsches der Mitarbeiterin für die Zukunft verlangt. Das Schreiben enthält aber nicht die eindeutige Bewertung, dass das vorangegangene Verhalten des Klägers eine Pflichtverletzung dargestellt habe.

b) Die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Abmahnung sei im Streitfall auch nicht entbehrlich gewesen, hält dagegen - auf der Basis der bisher getroffenen Feststellungen - einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Es steht nicht fest, welchen Kündigungssachverhalt das Landesarbeitsgericht dieser Würdigung zugrunde gelegt hat. Es hat dahingestellt sein lassen, ob das Verhalten des Klägers gegenüber der betroffenen Mitarbeiterin eine Straftat oder jedenfalls eine schwerwiegende Pflichtverletzung dargestellt oder zumindest einen entsprechenden Verdacht begründet habe. Es hat angenommen, der Kläger habe, selbst wenn nur sein Sachvortrag als wahr unterstellt werde, die ihm aufgrund des Arbeitsvertrags obliegenden Verhaltenspflichten in jedem Fall verletzt. Es hat aber nicht gewürdigt, ob nicht auf Basis des Vorbringens des beklagten Landes von einer erheblich schwerer wiegenden Pflichtverletzung auszugehen wäre. Festgestellt sind nur die mehr als 120 vom Kläger an die betroffene Mitarbeiterin gesandten Nachrichten. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vorbringen des beklagten Landes hatte sich der Kläger jedoch immer wieder auch auf andere Weise, wie etwa durch unerwünschte persönliche Kontaktaufnahmen, aufgedrängt. Das beklagte Land hat ua. geltend gemacht, der Kläger habe sich gegen den ausdrücklich erklärten Willen der Mitarbeiterin wiederholt und zunehmend aggressiv und aufdringlich in ihr Privatleben eingemischt. Um sie zu weiterem privaten Kontakt mit ihm zu bewegen, habe er ihr ua. damit gedroht, er könne dafür sorgen, dass sie keine Anstellung beim Land bekomme, und werde ihren Ehemann, der über keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis verfügte, bei der Polizei und der Ausländerbehörde anzeigen. Bei der Mitarbeiterin habe dies massive Angstzustände verursacht.

bb) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, dem Kläger habe die Distanzlosigkeit seines Verhaltens und die damit einhergehende Pflichtverletzung „aufgrund des schleichenden Prozesses“ entgehen können, steht dies im Widerspruch zu seiner Feststellung, die betroffene Mitarbeiterin habe dem Kläger Anfang September 2009 den „eindeutigen“ Hinweis gegeben, nur noch im unbedingt notwendigen dienstlichen Rahmen mit ihm Kontakt haben zu wollen. Warum dem Kläger die Pflichtwidrigkeit und der bedrängende Charakter seines Verhaltens auch nach diesem Hinweis nicht erkennbar gewesen sein sollen, ist nicht ersichtlich. Nach dem vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt war aus den dem Hinweis nachfolgenden Nachrichten gerade nicht herauszulesen, der Kläger habe, wie von ihm behauptet, weiterhin lediglich einen rein freundschaftlichen Kontakt gewollt. Die Nachrichten hätten vielmehr einen drohenden Charakter angenommen. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zudem nicht ausreichend geprüft, ob eine Abmahnung im Streitfall deshalb entbehrlich war, weil dem Kläger schon aufgrund des im Jahr 2007 durchgeführten Beschwerdeverfahrens und des Schreibens der Beschwerdestelle vom 19. April 2007 bewusst sein musste, dass die Verletzung der Privatsphäre von Mitarbeiterinnen durch beharrliche Kontaktaufnahme gegen deren Willen eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellte, deren abermalige Hinnahme durch das beklagte Land ausgeschlossen wäre. Dem stünde nicht entgegen, dass sich das Schreiben nur mit dem zu respektierenden Wunsch der damals betroffenen Mitarbeiterin befasste. Der Kläger konnte nicht annehmen, das beklagte Land würde den entsprechenden Wunsch einer anderen Mitarbeiterin nicht für gleichermaßen verbindlich halten.

c) Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Fehlverhalten des Klägers stelle sich nicht als so gravierend dar, dass seine Weiterbeschäftigung dem beklagten Land „unter keinen Umständen zuzumuten“ sei, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Es ist erneut nicht ersichtlich, welches Fehlverhalten das Landesarbeitsgericht seiner Bewertung zugrunde gelegt hat. Der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers steht jedenfalls nicht notwendig entgegen, dass dieser auf die entsprechende Aufforderung des beklagten Landes vom 13. Oktober 2009 hin jegliche Kontaktaufnahme mit der betroffenen Mitarbeiterin unterlassen hat. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger den Wunsch einer anderen Mitarbeiterin, ihre Privatsphäre zu respektieren, künftig wiederum solange missachten wird, wie ihn das beklagte Land nicht auffordert, ihm nachzukommen.

II. Die angegriffene Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig oder sonst zur Endentscheidung reif. Ob die Kündigung des beklagten Landes vom 13. November 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, kann noch nicht beurteilt werden.

1. Der Senat kann nicht selbst entscheiden, ob dem beklagten Land unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine Weiterbeschäftigung des Klägers iSv. § 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar war.

a) Der Kündigungssachverhalt ist bisher nicht umfassend festgestellt. Ob eine Abmahnung angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen des Klägers und des im Jahr 2007 durchgeführten Beschwerdeverfahrens entbehrlich war, kann der Senat daher nicht abschließend würdigen. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.

b) Stellt ein Arbeitnehmer einer Kollegin unter bewusster Missachtung ihres entgegenstehenden Willens im Betrieb oder im Zusammenhang mit der geschuldeten Tätigkeit beharrlich nach, ist dies an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (vgl. § 238 StGB), sondern auf die mit diesem Verhalten verbundene Störung des Betriebsfriedens. In einem derartigen Verhalten liegt nicht nur eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen, sondern zugleich eine erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Dieser hat die Integritätsinteressen seiner Mitarbeiter zu schützen. Ob das Nachstellen zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Ausmaß und von der Intensität der Pflichtverletzung und deren Folgen - vor allem für die betroffenen Mitarbeiter -, einer etwaigen Wiederholungsgefahr und dem Grad des Verschuldens. Die für diese Würdigung relevanten Umstände sind deshalb festzustellen.

2. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - bislang nicht geprüft, ob das beklagte Land die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 54 Abs. 2 BAT, § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX gewahrt und den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt hat. Sollte es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu dem Ergebnis kommen, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung iSv. § 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB bestand, wird es dies nachzuholen haben.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 15. November 2013 - 14 Sa 1619/12 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung von Nachtzuschlägen und Schichtzulagen für die Zeit von Mai 2011 bis August 2012 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der Kläger ist bei der Beklagten, die Express-Luftfracht befördert, seit dem 1. September 1987 auf Grundlage des mit ihrer Rechtsvorgängerin abgeschlossenen Arbeitsvertrags vom 20. August 1987 und der Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1988 als „Handler“ in der Betriebsstätte am Flughafen Frankfurt am Main beschäftigt. Eine Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit enthalten weder der Vertrag noch die Zusatzvereinbarung.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der von der Beklagten mit dem Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. abgeschlossene Manteltarifvertrag vom 6. Februar 2004 (MTV) Anwendung. Dieser enthält auszugsweise folgende Regelungen:

Im Betrieb bestand darüber hinaus eine Betriebsvereinbarung Schichtarbeit vom 25. August 1993 (BV Schichtarbeit), die zum 15. Mai 1997 gekündigt wurde, ohne dass es zum Neuabschluss kam. Diese lautet auszugsweise:

Der Kläger wurde seit dem 1. Juli 1988 in der Abteilung GTS eingesetzt, in der Import-Zollabfertigungen durchgeführt werden. Sendungen, bei denen die für die Abfertigung notwendigen Daten nicht vorab bekannt gegeben worden waren, wurden dabei nach ihrem Eintreffen in der Nachtschicht („post-flight“) abgewickelt; die anderen Sendungen bereits vorher („pre-flight“). Für diese „post-flight“ Abfertigung führte die Beklagte im Jahr 2000 eine sog. Dauernachtschicht ein, in der sie Mitarbeiter beschäftigte, die freiwillig ausschließlich in der Nachtschicht tätig werden wollten. Dazu gehörte auch der Kläger.

Im Februar 2002 bat der Kläger die Beklagte darum, seine Arbeitszeit ab dem 1. Juni 2002 von 40 auf 32 Wochenstunden zu verringern und die Arbeitszeit von montags bis donnerstags möglichst auf 8 bis 10 Stunden in der Nacht (20:00 Uhr bis 06:00 Uhr) zu verteilen, um einen zusammenhängenden Freizeitblock von Freitag bis Sonntag zu haben. Die Beklagte berief sich hiergegen auf betriebliche Gründe und strebte hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit eine höhere Flexibilität an. In einem daraufhin vom Kläger eingeleiteten Klageverfahren (- 15 Ca 3249/02 -) zur Durchsetzung der von ihm gewünschten Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 4. Dezember 2002 folgenden Vergleich:

Der Kläger wurde dementsprechend in der Dauernachtschicht eingesetzt und erhielt Nachtarbeitszuschläge und die Schichtzulage. Ab Juni/Juli 2010 wurde der Flughafen Köln/Bonn im Zuge einer Kapazitätsverlagerung zum Hauptumschlagplatz der Beklagten. Seit diesem Zeitpunkt wird am Flughafen Frankfurt am Main keine „post-flight“ Abfertigung mehr durchgeführt. Die Beklagte löste daraufhin die Dauernachtschicht in der Abteilung GTS auf und setzte den Kläger und die anderen dort beschäftigten Mitarbeiter in der „pre-flight“ Abfertigung im (Tages-)Schichtdienst ein. Bis Ende 2010 leistete die Beklagte Ausgleichszahlungen für entgangene Zuschläge, bis einschließlich Dezember 2011 erhielt der Kläger die monatliche Schichtzulage von 76,69 Euro brutto. Mit Schreiben vom 29. November 2011 verlangte er von der Beklagten unter Hinweis auf die aus seiner Sicht nicht vertragsgemäße Beschäftigung die Zahlung von Zeitzuschlägen in näher bezifferter Höhe. Seit Januar 2012 setzt die Beklagte den Kläger zu festen Arbeitszeiten montags bis freitags von 08:00 Uhr bis 18:00 Uhr ein und zahlt ihm keine Schichtzulage mehr.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich in dem Prozessvergleich verpflichtet, ihn dauerhaft in der Nachtschicht einzusetzen. Soweit sie dies nicht getan habe, schulde sie ihm die entgangenen Schichtzulagen und Nachtarbeitszuschläge unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, im Vergleich sei hinsichtlich der Beschäftigung in der Nachtschicht lediglich der damalige Status quo beschrieben worden, ohne eine Änderung der Vertragslage vorzunehmen. Die Lage der Arbeitszeit sei nur insoweit Gegenstand des Verfahrens nach § 8 TzBfG gewesen, als der Kläger eine Verteilung auf vier aufeinanderfolgende Tage habe erreichen wollen. Die Änderung der zeitlichen Lage seiner Arbeitszeit wegen des Wegfalls der Nachtschicht habe die Grenzen billigen Ermessens gewahrt. Jedenfalls habe ihr gemäß § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG das Recht zugestanden, die Lage der Arbeitszeit des Klägers einseitig zu ändern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im noch streitgegenständlichen Umfang stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht insoweit zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat für den Streitzeitraum keinen Anspruch auf die Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen und Schichtzulagen aus § 615 BGB iVm. § 7 MTV, Ziff. 10 BV Schichtarbeit. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

I. Die Klage ist mit den noch anhängigen Anträgen unbegründet. Ansprüche auf Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen und Schichtzulagen wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) sind nicht entstanden. Der Kläger hatte keinen vertraglichen Anspruch auf eine Beschäftigung in der Dauernachtschicht (zu 1.). Die Beklagte durfte ihn in Ausübung ihres Direktionsrechts außerhalb der Nachtschicht einsetzen. Die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) hat sie dabei gewahrt (zu 2.).

1. Aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf eine dauerhafte Beschäftigung in der Nachtschicht. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ergibt sich ein solcher Anspruch insbesondere nicht aus Ziff. 3 des Prozessvergleichs vom 4. Dezember 2002.

a) Die Beklagte ist weder aus dem Arbeitsvertrag vom 20. August 1987 noch aus der Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1988 verpflichtet, den Kläger dauerhaft in der Nachtschicht zu beschäftigen. Beide Vereinbarungen enthalten keine Regelung zur Lage der Arbeitszeit. Nach dem Vortrag der Parteien bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine im Zusammenhang mit der „freiwilligen“ Übernahme der Dauernachtschicht im Jahr 2000 erfolgten ausdrücklichen oder konkludenten Beschränkung des Direktionsrechts. Auch die langjährige Beschäftigung in der Dauernachtschicht führt für sich genommen nicht zu einer entsprechenden Konkretisierung des Arbeitsvertrags. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt hierfür nicht. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (st. Rspr., vgl. zB BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN). Solche Umstände hat der Kläger nicht behauptet.

b) Ein Anspruch auf Einsatz in der Dauernachtschicht ergibt sich nicht aus Ziff. 3 des Prozessvergleichs vom 4. Dezember 2002.

aa) Der gerichtliche Vergleich beinhaltet nichttypische, individuelle Regelungen, die auf die konkrete Arbeitssituation des Klägers im Jahre 2002 zugeschnitten waren. Der Senat kann offen lassen, ob die Auslegung des materiell-rechtlichen Inhalts eines solchen Prozessvergleichs durch das Landesarbeitsgericht der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt (so zB BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 102, 103; 9. Oktober 1996 - 5 AZR 246/95 - zu 4 der Gründe) oder ob sie nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (so zB BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 55; 15. September 2004 - 4 AZR 9/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 112, 50; vgl. zum Streitstand GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 22). Das Berufungsurteil hält auch einer solchermaßen eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Parteien hätten sich im Prozessvergleich verbindlich mit vertragsändernder Wirkung auf die Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt. Es hat dies unter anderem damit begründet, es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger in einem verfahrensbeendenden Vergleich hinter dem Ergebnis zurückbleibe, welches sich bei einem Obsiegen mit seinem Antrag nach § 8 TzBfG ergeben hätte, nämlich einer Änderung der Verteilung der Arbeitszeit auf der Vertragsebene.

(2) Diese Annahme verstößt gegen allgemeine Erfahrungssätze über das Zustandekommen von Prozessvergleichen; auf sie durfte die Auslegung bei der gegebenen Sachlage nicht gestützt werden. Gemäß § 779 BGB gehört zum Wesen des Vergleichs das gegenseitige Nachgeben der Parteien bei einer Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis (Abs. 1) oder die Verwirklichung eines Anspruchs (Abs. 2). Dabei gibt es nach aller Erfahrung gerade im bestehenden Arbeitsverhältnis vielfältige Motive, von einer ursprünglich eingenommenen Rechtsposition im Vergleichswege abzurücken. Diese können rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur sein, aber auch im Bestreben nach einer möglichst harmonischen Fortsetzung des Vertragsverhältnisses begründet sein oder schlicht der als notwendig erkannten Gesichtswahrung des Vertragspartners dienen. Selbst bei (vermeintlich) klarer Rechtslage scheidet daher ein (teilweises) Nachgeben trotz möglichem Obsiegen im Verfahren keinesfalls aus. Wieso das in einem Prozess über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG anders sein sollte, begründet das Landesarbeitsgericht nicht. Ebenso wenig benennt es Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit der von ihm gewünschten Verteilung der verringerten Arbeitszeit in jedem Fall obsiegt hätte. Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 4. Dezember 2002 oder aus dem Vortrag der Parteien im vorliegenden Verfahren ergeben sich jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme.

bb) Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es indes gemäß § 563 Abs. 3 ZPO nicht. Der Senat kann vielmehr die Auslegung des Vergleichs selbst vornehmen, da der für die Auslegung maßgebliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 29; 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 11, BAGE 145, 107). Diese führt zu dem Ergebnis, dass Ziff. 3 des Prozessvergleichs die Beschäftigung in der Nachtschicht nicht auf vertraglicher Ebene konstitutiv festlegt.

(1) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge und damit auch Prozessvergleiche so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. zB BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 57 mwN).

(2) Der Wortlaut des Prozessvergleichs spricht deutlich gegen die Annahme, dass Ziff. 3 des Vergleichs konstitutiv wirken sollte. Nach Ziff. 1 des Vergleichs „wird“ die Arbeitszeit des Klägers von Vollzeit auf 32 Wochenstunden bei entsprechender Entgeltreduzierung ab dem 1. Januar 2003 verringert. Diese Regelung schafft zukunftsgerichtet eine neue Vertragslage; dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Gleiches gilt für Ziff. 2 des Vergleichs, in der mit der Formulierung „die tägliche Mindestarbeitszeit liegt bei 8 Stunden“ erstmals die Mindestdauer der einzelnen Schicht vertraglich normiert wird. Demgegenüber heißt es in Ziff. 3, der Kläger „verbleibt im Dauernachtdienst“. Verbleiben kann in diesem Zusammenhang nur iSv. „bleiben“, also „eine Lage nicht verändern, etwas nicht verändern, in seinem augenblicklichen Zustand verharren“, verstanden werden (Duden Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl. Stichworte „verbleiben“ und „bleiben“). In dieser Formulierung kommt der Wille der Parteien zur Fortführung bereits bestehender Rechtspflichten zum Ausdruck, nicht jedoch der Entschluss, eine neue (Rechts-)Lage herbeizuführen. Der Wortlaut schließt zwar nicht aus, dass mit der getroffenen Regelung eine bestehende tatsächliche Situation, die fortgeführt wird, auf eine andere rechtliche Grundlage gestellt werden soll. Hierfür bedarf es jedoch deutlicher Anhaltspunkte, die den Schluss auf einen solchen Willen zulassen. Daran fehlt es.

(3) Für dieses Verständnis spricht des Weiteren der Umstand, dass in Ziff. 3 eine gegenüber Ziff. 1 und Ziff. 2 des Vergleichs abweichende Formulierung verwendet wurde. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn auch mit Ziff. 3 eine konstitutive vertragsändernde Regelung hätte getroffen werden sollen. Der zweite Halbsatz der Ziff. 3, wonach der Kläger sich verpflichtet, im Rahmen der jeweils geltenden Schichteinteilung zu arbeiten, bestärkt entgegen der Auffassung der Revision diesen Befund. Auch dieser Satzteil beschreibt lediglich die für das Arbeitsverhältnis geltende Rechtslage. Die Verknüpfung beider Satzteile durch die Konjunktion „und“ stellt beide Aussagen in einen einheitlichen inhaltlichen Kontext, und zwar den der Beschreibung des tatsächlichen und rechtlichen Ist-Zustands.

(4) Aus der Vorgeschichte des Vergleichs und den Umständen seines Zustandekommens ergeben sich keine hinreichend deutlichen Anhaltspunkte, die auf ein anderes gemeinsames Verständnis der Parteien schließen ließen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers keine Beschränkung des Direktionsrechts der Beklagten hinsichtlich der zeitlichen Lage der Arbeitszeit vorsah. Im Jahre 2000 hat sich der Kläger dann auf entsprechende Anfrage der Beklagten freiwillig bereit erklärt, in der Dauernachtschicht tätig zu werden, ohne dass er dies etwa zum Anlass genommen hätte, von der Beklagten die vertragliche Festschreibung eines solchen Einsatzes zu verlangen. Der Einsatz in der Dauernachtschicht stand - wie die Beklagte mehrfach unwidersprochen vorgetragen hat - zwischen den Parteien auch nicht im Streit, als der Kläger im Jahre 2002 seinen Antrag nach § 8 TzBfG stellte. Deshalb bestand auch kein Grund, dies in dem Vergleich festzuschreiben.

(5) Der Arbeitnehmer, der einen Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG stellt, hat ein Wahlrecht, ob er ausschließlich die Verringerung der Arbeitszeit(§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG) beantragt und es dem Arbeitgeber überlässt, die verbleibende Arbeitszeit zu verteilen (§ 106 Satz 1 GewO), oder ob er eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit wünscht (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Der Arbeitnehmer hat es also schon bei der Antragstellung in der Hand, ob er die Frage der Verteilung der reduzierten Arbeitszeit überhaupt aufwirft und wenn ja, in welchem Umfang er insoweit eine Vertragsänderung (und damit eine Beschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers) anstrebt. Zwar ist häufig die Interessenlage auf eine bestimmte konkrete Verteilung gerichtet, zwingend ist dies aber nicht. Gleiches gilt später, also zB im Rahmen der Einigungsverhandlungen nach § 8 Abs. 3 TzBfG oder auch in einem vom Arbeitnehmer eingeleiteten Gerichtsverfahren. Auch wenn er dort zusätzlich zur Verringerung der Arbeitszeit die Festlegung einer bestimmten Arbeitszeitverteilung begehrt, ist er frei, im Rahmen einer vergleichsweisen Einigung hiervon ganz oder teilweise wieder Abstand zu nehmen. § 8 TzBfG gibt zwar einen Anspruch auf die vertragliche Festlegung einer Verteilung der reduzierten Arbeitszeit, erzwingt eine solche jedoch nicht.

(6) Die Interessenlage beider am Vergleichsschluss beteiligten Parteien spricht hier gegen die Annahme einer Festschreibung der Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht. Dafür, dass die Beklagte eine solche Beschränkung ihres Direktionsrechts unabhängig von späteren wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen im Bereich der Zollabfertigung vereinbaren wollte, sind keine Gründe vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Auf Seiten des Klägers mag zwar ein Interesse daran bestanden haben, weiterhin in Nachtschicht zu arbeiten. Hierfür spricht, dass er sich im Jahr 2000 freiwillig zur Verfügung gestellt hat und die Dauernachtschicht ersichtlich finanzielle Vorteile bot. Daraus lässt sich aber noch nicht ohne Weiteres ableiten, dass er seinen vertraglichen Beschäftigungsanspruch dauerhaft - ggf. mit entsprechenden Folgen für die Sozialauswahl im Fall einer Kündigung (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 49 mwN, BAGE 123, 1) - hierauf begrenzen und sich ausschließlich den mit der Nachtschichtarbeit verbundenen Belastungen (vgl. dazu zB BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 -) aussetzen wollte. Vor diesem Hintergrund spiegelt der geschlossene gerichtliche Vergleich in der hier gefundenen Auslegung einen angemessenen Ausgleich beider Interessen wider.

2. Die Beklagte war befugt, den Kläger ab Juli 2010 außerhalb der Dauernachtschicht einzusetzen. Sie hat hierdurch die Grenzen des Direktionsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO nicht überschritten.

a) Der angeordnete Einsatz des Klägers außerhalb der Dauernachtschicht ist nicht an § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu messen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Arbeitgeber dieses Recht auch dann zusteht, wenn eine Einigung über die Verteilung der Arbeitszeit erst im Zuge eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt oder ob der Anwendungsbereich der Norm auf die unmittelbar in § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG und § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG angesprochenen Fallgestaltungen beschränkt ist. Jedenfalls greift es nur dann ein, wenn die zu ändernde Verteilung der Arbeitszeit infolge eines Verlangens des Arbeitnehmers einvernehmlich mit vertragsändernder Wirkung festgelegt wurde (BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 26 f.). An einer solchen vertraglichen Festlegung der ausschließlichen Beschäftigung in der Dauernachtschicht fehlt es jedoch, wie unter 1. dargelegt.

b) Grundlage und Maßstab für den von der Beklagten angeordneten Einsatz des Klägers außerhalb der Dauernachtschicht ist deshalb das arbeitgeberseitige Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO). Die Beklagte hat bei dessen Ausübung billiges Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) gewahrt. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen.

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Fehlt es an einer solchen Festlegung der Lage der Arbeitszeit, ergibt sich der Umfang der arbeitgeberseitigen Weisungsrechte aus § 106 GewO. Die Weisung des Arbeitgebers unterliegt dann einer Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB(BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 20 [zur Bestimmung des Arbeitsortes]).

bb) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB)verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 40 mwN).

cc) Nach diesen Grundsätzen ist die Ermessensausübung der Beklagten, wie auch das Landesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der von ihm vorgenommenen Prüfung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 TzBfG zu Recht angenommen hat, nicht zu beanstanden. Der Grund für die Streichung der Dauernachtschicht und die daraus folgende neue zeitliche Lage der Arbeitszeit des Klägers beruht auf einer Kapazitätsverlagerung vom Flughafen Frankfurt am Main zum Flughafen Köln/Bonn. Damit bestand kein Bedarf mehr, die „post-flight“ Abfertigung am Standort Frankfurt am Main in der Nachtschicht durchzuführen und die Beklagte entschloss sich zur Abschaffung der Dauernachtschicht. Dieser unternehmerischen Entscheidung kommt besonderes Gewicht zu (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 41 f.). Anhaltspunkte dafür, dass eine Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht auch bei Umsetzung des unternehmerischen Konzepts möglich gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und vom Kläger nicht hinreichend konkret benannt. Dem betrieblichen Interesse der Beklagten, keine Schichtart aufrechterhalten zu müssen, für die es kein betriebliches Bedürfnis gibt, steht auf Seiten des Klägers (alleine) das Interesse gegenüber, weiterhin die mit der Nachtschichtarbeit verbundenen Zuschläge und Zulagen zu verdienen. Darüber hinausgehende Umstände oder schutzwürdige Belange hat er nicht aufgezeigt. Dabei ist zu beachten, dass die streitgegenständlichen Zuschläge und Zulagen besondere Erschwernisse durch Nacht- und Schichtarbeit ausgleichen sollen und diese Erschwernisse mit dem Wegfall der Nachtschicht ebenfalls entfallen. Insgesamt gesehen überwiegen daher erkennbar die Interessen der Beklagten an der vorgenommenen Weisung.

II. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.