: Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.

Gründe

: I.

1: Die Klägerinnen wenden sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage und der Klauselgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld sowie aus persönlichen Schuldübernahmen. Im Weiteren gehen sie mit einer Widerspruchsklage gegen einen im Zwangsverwaltungsverfahren ergangenen Verteilungsplan vor.

2: Die am 11.4.1998 gegründete Klägerin zu 1), deren Alleingesellschafterin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin die Klägerin zu 2) war, schloss unter dem 15.4. / 16.5.1998 mit dem RA W. als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma D. GmbH einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück F. Straße XX in R. zu einem Kaufpreis von 1,5 Mio. DM zzgl. Umsatzsteuer.

3: Zur Besicherung des von der Bank zur Finanzierung des Grundstückskaufs avisierten Darlehens bestellte die Klägerin zu 1 u.a. zur Urkundenrollennummer XX/1998 des Notars S. in R. eine mit 14 % p.a. verzinsliche Buchgrundschuld über 320.000,00 DM lastend auf dem Kaufgegenstand. In derselben Urkunde erklärten die Klägerinnen die Übernahme der persönlichen Haftung in gleicher Höhe und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Daneben kam es mit gesonderter Urkunde zur Bestellung einer weiteren, nicht sofort vollstreckbaren Grundschuld am selben Grundstück über 1,6 Mio. DM. Es folgte am 1.07.1998 der Abschluss eines Darlehensvertrages über 1,6 Mio. DM zwischen den Klägerinnen und der Bank AG. Wegen des näheren Vertragsinhalts, so insbesondere zur Sicherungsabrede, wird auf die Vertragsurkunde nebst anhängenden Darlehensbedingungen (Anlage K 1, Bl. 40 bis 47 d. A.) Bezug genommen. Das Darlehen wurde nachfolgend valutiert.

4: Nach zunächst problemlosem Einzug der monatlichen Raten per Bankeinzug geriet die Klägerin zu 1) spätestens ab 2002 in finanzielle Schwierigkeiten, da die einzige Mieterin des Anwesens, die D. GmbH, den Mietzins nur noch stockend entrichtete und nachfolgend im Jahre 2004 in die Insolvenz ging.

5: Die Klägerin zu 2) bemühte sich fortan in Gesprächen mit dem Sachbearbeiter Z. der H-Bank , auf die die Bank im August / September 2001 verschmolzen worden war, um die Ablösung des Darlehens durch ein anderes Kreditinstitut. Zur Abwendung einer von der H-Bank wegen – der Höhe nach streitiger - Zahlungsrückstände im Herbst 2002 aus der Grundschuld betriebenen Zwangsversteigerung trafen die Parteien am 15.10.2002 eine Abrede dahingehend, dass ab Dezember 2002 zunächst befristet bis zum 31.03.2003 Zahlungen von monatlich 4.000,00 Euro erfolgen sollten. Die reguläre Ratenhöhe belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 9.965,13 Euro monatlich. Mit Schreiben vom 14.04.2003 prolongierte die H-Bank diese Vereinbarung und erklärte - sich insoweit bindend bis zum 31.07.2003, nachfolgend prolongiert bis zum 30.09.2003 - ihre Bereitschaft, gegen Zahlung von 400.000.- Euro das Grundpfandrecht freizugeben und über die Restsumme eine vergleichsweise Regelung unter eventueller Schuldhaftentlassung zu schließen. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K 6 (Bl. 65 f. d. A.) Bezug genommen.

6: Ab Februar 2004 stellten die Klägerinnen jegliche Zahlungen ein. Im Zuge im Frühjahr 2004 fortdauernder Verhandlungen mit der H-Bank , zwischenzeitlich umfirmiert in H2-Bank (im Folgenden: Streithelferin) über die Ablösung des Grundpfandrechts bestätigte die Streithelferin mit Schreiben vom 23.04.2004 nochmals die grundsätzliche Bereitschaft, gegen Zahlung von 400.000,00 Euro das Grundpfandrecht freizugeben, wobei der dann verbleibende Forderungsausfall mit einem Besserungsschein unterlegt werden sollte. Im Folgenden gab es – auch unter Einschaltung der als ablösende Bank vorgesehenen R. Bank – weitere Kontakte. Mit Schreiben vom 5.07.2004 teilte die Streithelferin sodann unter Androhung von Zwangsmaßnahmen für den Fall, dass ein – streitiger - Rückstand von rund 116.000,00 Euro nicht kurzfristig abgelöst werden sollte, der Klägerin zu 2 mit, zu einer Ablösung der Forderung gegen Zahlung von 400.000.- Euro nicht mehr bereit zu sein.

7: Zeitlich einher gingen Bestrebungen der Streithelferin, deren Rating erheblich durch zahlungsgestörte und risikobehaftete Kreditverhältnisse belastet war, diese so genannten "non-performing loans" und "sub-performing loans" im Wege der Ausgliederung auf einen Erwerber zu übertragen. Unter dem 16.11.2004 kam es sodann im Wege der Ausgliederung zur Neugründung mit Wirkung vom 01.07.2004 zur Übertragung eines Kreditportfolios in einer Größenordnung von 3,6 Milliarden Euro auf die neu gegründete I. GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils an der übernehmenden Gesellschaft im Nennbetrag von 25.000.- Euro. Wegen des Inhalts des Ausgliederungsplans wird auf die Anlage K 17 (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen. Am 30.11.2004 wurde die Ausgliederung in das Handelsregister eingetragen. Die Streithelferin übertrug die GmbH-Anteile an der I. GmbH an den amerikanischen Investor L. Einzige Gesellschafterin der I. GmbH wurde die L.O. von den BXXX.

8: Unter dem 30.11.2004 kam es zum Abschluss eines Receivables Purchase Agreements, mit dem die I. GmbH das Kreditportfolio an die L.O. veräußerte, die Darlehensforderungen und die damit verbundenen Sicherheiten jedoch an die Beklagte als Sicherheitenverwalterin übertragen wurden. Wegen des genauen Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlagen B 58 sowie K 101 (Bl. 1611 ff. bzw. Bl. 1111 ff. d. A.) verwiesen. Mit Datum vom 16.12.2004 bevollmächtigten die Geschäftsführer B. und S., beide handelnd sowohl für die I. GmbH als auch die Beklagte, vier Angestellte des Notars D. S. unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Abgabe aller weiteren zur Übertragung von Forderungen und Sicherheiten aus dem Ausgliederungsplan an die Beklagte erforderlichen Erklärungen. In Ausübung vorgenannter Vollmachten erfolgte am 25.01.2005 sodann durch Angestellte des Notars D. S. die notarielle Abtretung der streitgegenständlichen Grundschuld über 320.000,00 DM (163.613,40 Euro) an die Beklagte. Ende März 2005 wurde die Beklagte als neue Inhaberin der Grundschuld in das Grundbuch eingetragen.

9: Bereits mit Schreiben vom 31.01.2005 teilte die Firma H. A. der Klägerin zu 2) mit, dass der Kredit auf die Beklagte übertragen worden sei und sie ab 1. Februar 2005 für diese die Verwaltung des Kredites übernehme. Weiterer umfangreicher Schriftverkehr, so insbesondere zu – streitigen – Zahlungsrückständen, zur Anspruchsberechtigung der Beklagten und zur Handlungsvollmacht der H. A. , folgte.

10: Nachdem die Beklagte am 7.04.2006 der Klägerin zu 1) die mittlerweile umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde hatte zustellen lassen, beantragte sie am 10. Mai 2006 die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung des Grundstücks. Mit Beschlüssen des Amtsgerichts R. vom 15.05.2006 erfolgte die Anordnung der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung. Mittlerweile hat das Vollstreckungsgericht einen Teilungsplan beschlossen zugestellt.

11: Mit an die Klägerin zu 2) gerichtetem Schreiben vom 15.05.2006 kündigte die Firma H. A. im Auftrage der I. GmbH und als Bevollmächtigte der Beklagten das Darlehen wegen Zahlungsrückständen. Unter dem 22.05.2006 erklärten die Klägerinnen ihrerseits gegenüber der H. A. die fristlose Kündigung der Sicherungsvereinbarung aus Ziffer 2. des Darlehensvertrages wegen fortwährender schwerwiegender Verletzung der Sicherungsabrede.

12: Die I. GmbH und die Beklagte wiederholten unter dem 12. / 17.4.2007 vorsorglich die Abtretung des Anspruches auf Darlehensrückforderung nebst Nebenrechten und bestätigten sowie wiederholten die durch die H. A. ausgesprochene Darlehenskündigung.

13: Unter dem 28.09.2007 ließ die Beklagte der Klägerin zu 2) eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Schuldurkunde zur Urkundenrollennummer 313/1998 des Notars S. in R. zustellen.

14: Die Klägerinnen haben insbesondere geltend gemacht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil die Beklagte nicht Inhaberin der gesicherten Forderung und des Grundpfandrechts geworden sei. Aus verschiedensten Gründen seien weder die Ausgliederung zur Neugründung auf die I. GmbH, die zudem nicht die streitgegenständlichen Forderungen und Sicherheiten erfasst habe, noch die Übertragung der Grundschuld bzw. Abtretung der Forderungen an die Beklagte wirksam erfolgt. Jedenfalls sei mit den beigebrachten Beweismitteln der entsprechende Nachweis nicht zu führen. Zudem stehe ihnen ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB zu.

15: Im Weiteren haben die Klägerinnen Einreden gegen die Darlehensforderung und aus der Sicherungsabrede erhoben. Rückständige Forderungen in der von der Beklagten behaupteten Höhe seien bis Januar 2004 nicht aufgelaufen und seit dem 13.01.2004 bestehe die mündliche Einigung mit dem Kreditsachbearbeiter der Streithelferin, Herrn Z., dass bis zur anstehenden Ablösung des Darlehens keine weiteren monatlichen Zahlungen zu leisten seien. Am 21.06.2004 sei dann mit dem Sachbearbeiter Z. eine bindende Vereinbarung über die Ablösung erzielt worden, die nur noch bankintern habe ausgefertigt und unterzeichnet werden sollen. Von dieser Vereinbarung habe sich die Streithelferin unberechtigt losgesagt.

16: Schließlich haben die Klägerinnen die Einrede der Verjährung und Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und gegen die Umschreibung der Vollstreckungsklausel erhoben.

17: Die Beklagte und die Streithelferin haben die Auffassung vertreten, mangels einer – auch nicht am 13. Januar 2004 erfolgten - Stundungsvereinbarung und mangels einer wirksamen Ablösevereinbarung sei bereits die Streithelferin wegen zum Zeitpunkt der Ausgliederung aufgelaufener Rückstände von rund 143.000.- Euro zur Kündigung des Darlehens berechtigt gewesen. Die Ausgliederung und die nachfolgenden Übertragungsvorgänge einschließlich der diesen zugrunde liegenden Vollmachtserteilungen erfassten die streitgegenständliche Darlehensforderung nebst Sicherheiten und seien wirksam. Seit dem 1.02.2005 erfolge die Verwaltung der Darlehen und der dazu gehörigen Sicherheiten durch die Firma H. A.

18: Schließlich haben die Beklagte und Streithelferin umfangreich zu den Zahlungsrückständen vorgetragen.

19: Mit der angefochtenen Entscheidung, auf deren Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge einschließlich dort enthaltener Verweisungen und Bezugnahmen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen.

20: Es hat ausgeführt, dass die Darlehensforderung nebst Grundschuld und persönlicher Schuldversprechen zunächst im Wege der Ausgliederung nach § 123 UmwG auf die I. GmbH wirksam übergegangen sei. Insbesondere seien insoweit weder Zustimmungserfordernisse übersehen worden, noch stünden das Bankgeheimnis oder Vorschriften des UmwG, des BDSG, des HypothekenbankG oder des KWG entgegen. Ebenso sei die nachfolgende Übertragung auf die Beklagte wirksam erfolgt. Die für die Beteiligten auftretenden Personen seien jeweils entsprechend verfügungsbefugt und vom Verbot eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB wirksam befreit gewesen. Vorschriften insbesondere des KWG und des RechtsberG hätten der Übertragung nicht entgegengestanden. Vor allem sei die I. GmbH zum Zeitpunkt der Übertragung der Rechte weiterhin Rechtsinhaberin gewesen. Schließlich hat das Landgericht den Eintritt des Sicherungsfalles festgestellt und in diesem Zusammenhang insbesondere die treuwidrige Verhinderung einer Ablösungsvereinbarung durch die Streithelferin und das Fortbestehen einer Stundungsvereinbarung verneint.

21: Die Widerspruchsklage nach § 878 ZPO hat das Landgericht mit der Begründung als unzulässig verworfen, dass § 880 ZPO eine bloße Aufhebung des Teilungsplanes nicht zulasse und die klägerischen Hilfsanträge nicht hinreichend bestimmt sowie im Übrigen verspätet seien. Eine angedeutete rechtsmissbräuchliche Klagerhebung hat es dahingestellt sein lassen.

22: Dagegen richtet sich die frist- und formgerechte Berufung der Klägerinnen. Sie machen geltend, dass die formularmäßige Unterwerfung der Klägerinnen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in der Grundschuldbestellungsurkunde gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. nach altem Recht § 9 AGBG verstoße. Des Weiteren sei die Kündigung des Darlehensverhältnisses durch die H. A. vom 15. Mai 2005 ausweislich eines nicht rechtskräftigen Urteils des Landgerichts München I umgekehrten Rubrums unwirksam, da es vor dem Hintergrund einer fortbestehenden Stundungsvereinbarung keine rückständigen Leistungen gegeben habe.

23: Insbesondere aber sei das "Receivables Purchase Agreement", das dem Rechtsübergang auf die Beklagte zugrunde liege, zum einen nach § 154 Abs. 2 BGB formunwirksam; zum anderen sei die Handlungsbefugnis der auftretenden Personen nicht nachgewiesen. Des Weiteren sei die dort für einen Rechtsübergang vorgesehene aufschiebende Bedingung, die Gewährung einer Inkassolizenz an die übertragende I. GmbH nicht rechtzeitig binnen vorgesehener Frist eingetreten. Soweit sich die Beklagte demgegenüber hilfsweise auf die zweite Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 berufe, hätte ein Forderungsübergang erst zu diesem Zeitpunkt zur Folge, dass zuvor am 25. Januar 2005 die Grundschuld isoliert übertragen worden wäre. Eine solche isolierte Übertragung der Grundschuld stelle sich als freihändige Verwertung dar, so dass die hierfür erzielte Gegenleistung auf die gesicherte Forderung zu verrechnen sei.

24: Schließlich sei die Widerspruchsklage nicht rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte Zinsen aus der "großen" Grundschuld, die nicht vollstreckbar sei, im Verteilungsverfahren angemeldet habe.

25: Die Klägerinnen beantragen:

26: 1. Unter Änderung des am 17.04.2008 verkündeten und am 23.04.2008 zugestellten Urteils des Landgerichts Kiel (2 O 119/06) wird die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerinnen aus der vor dem Notar S. in R. am 27.06.1998 errichteten Grundschuldbestellungsurkunde (lfd. Nr. 313 der Urkundenrolle von 1998) für unzulässig erklärt.

27: 2. Die Beklagte wird verurteilt, die vorstehend bezeichnete Urkunde an die Klägerinnen herauszugeben.

28: 3. Bis zur Entscheidung in der Hauptsache wird die Zwangsvollstreckung aus der vorgenannten Urkunde einstweilen ohne Sicherheitsleistung gem. § 769 Abs. 1 ZPO einstweilen eingestellt.

29: 4. Der Teilungsplan des Amtsgerichts R. in der Zwangsverwaltung (14 L 21/06), Anlage zum Beschluss vom 28.11.2007, den Klägerinnen zugestellt am 30.11.2007, wird aufgehoben.

30: 5. hilfsweise: Das Verteilungsverfahren in der Zwangsverwaltung (Amtsgericht R. 14 L 21/06) wird einstweilen bis zur Entscheidung der Hauptsache ohne Sicherheitsleistung eingestellt.

31: Die Beklagte beantragt:

32: Die Berufung wird zurückgewiesen.

33: Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere unter Hinweis auf erstinstanzliches Vorbringen.

34: Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrages in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

35: Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 11.02., 18.02. sowie 25.02.2009 haben die Klägerinnen, früheres Vorbringen ohne entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag aufgreifend, ihre Rechtsansicht vertieft.

: II.

36: Die zulässige Berufung ist unbegründet.

37: Die Vollstreckungsabwehrklage und die Klauselgegenklage sind zulässig jedoch unbegründet. Die Widerspruchsklage ist teils unzulässig und im Übrigen unbegründet.

: 1.

38: Die – auch insoweit, als grundsätzlich der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO bzw. der Erinnerung nach § 766 ZPO unterfallende Einwendungen erhoben werden (vgl. BGH NJW-RR 2004,1718) - zulässige Vollstreckungsabwehrklage ist unbegründet.

39: Die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus der zur Urkundenrollennummer 313/1998 des Notars S. in R. am 27.06.1998 errichteten Grundschuldbestellungsurkunde nebst persönlicher Haftungsübernahme der Klägerinnen ist zulässig. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Klägerinnen greifen nicht durch (§ 797, 767 Abs. 1 ZPO).

40: Nach wirksamer Kündigung des Darlehensvertrages ist die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Bank AG zur Verwertung der Sicherheiten berechtigt.

41: Die Forderung der Bank AG aus dem Darlehensvertrag mit den Klägerinnen vom 01.07.1998, die brieflose Sicherungsgrundschuld über 320.000.- DM vom 27.06.1998 und der Anspruch aus der gesamtschuldnerischen Haftungsübernahme durch die Klägerinnen vom selben Tage sind wirksam auf die Beklagte übergegangen.

42: Hinsichtlich des Rechtsüberganges im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung der Bank AG auf die Streithelferin H-Bank , umfirmiert in H2-Bank, und nachfolgend durch Ausgliederung auf die I. GmbH (§§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 126, 131 Abs. 1 Nr. 1, 135, 136 UmwG) enthält die Berufung keinerlei Angriffe gegen die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts.

43: In der Folge ist der auf Entrichtung der Zinsen und Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichtete Anspruch von der I. GmbH an die Beklagte wirksam abgetreten worden (§ 398 BGB). Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob solches bereits durch das Receivables Purchase Agreement vom 30.11.2004 geschehen ist, so dass die diesbezüglichen Angriffe der Berufung im Ergebnis leer laufen. In jedem Falle ist die zweite Abtretungserklärung vom 12. / 17.4.2007 wirksam. Den dagegen erstinstanzlich erhobenen – aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, dort Seite 48, unzutreffenden - Einwand, die übertragende I. GmbH sei zu diesem späteren Zeitpunkt nicht mehr Forderungsinhaberin gewesen, so dass eine Forderungsabtretung aus diesem Grunde scheitere, verfolgen die Klägerinnen mit der Berufung nicht weiter.

44: Gleichfalls wurden die Grundschuld sowie die Forderung aus dem Schuldanerkenntnis gegen die Klägerinnen persönlich mit notarieller Abtretungserklärung vom 25.01.2005 in Verbindung mit den Vollmachten vom 16.12.2004 wirksam auf die Beklagte übertragen. Soweit die Klägerinnen in diesem Zusammenhang die Befreiung der personengleichen Geschäftsführer der I. GmbH und der Beklagten vom Verbot des Selbstkontrahierens bestreiten, ist in Ergänzung der angefochtenen Entscheidung, die sich nur mit einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB hinsichtlich der I. GmbH befasst, darauf zu verweisen, dass ausweislich der Anlage B 36 (Bl. 1226 d.A.) der die Vollmachten beurkundende Notar sich durch Einsicht der Handelsregister von der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer einschließlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB überzeugt hat. Ergänzend wird auf die entsprechenden Registerauszüge (K 14 Bl. 78 d.A. und K 19 Bl. 120 d.A.) verwiesen.

45: Ausweislich des Grundbuchauszuges erfolgte die Eintragung der Beklagten als Grundschuldgläubigerin am 30. März 2005.

46: Die von den Klägerinnen erhobenen Einreden und Einwendungen, die sie hinsichtlich der Grundschuld im Rahmen der §§ 1192, 1157 BGB und hinsichtlich der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag und der Haftungsübernahme gemäß § 404 BGB auch der Beklagte entgegenhalten können, greifen nicht durch.

47: Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Auffassung ist der gesicherte Anspruch auf Zinsleistung und Rückerstattung der Darlehensvaluta nicht in Höhe eines mittleren sechsstelligen Betrages aufgrund einer Verwertung der Grundschuld durch die I. GmbH im Wege der isolierten Grundschuldübertragung erloschen.

48: Zwar erlischt grundsätzlich die gesicherte Forderung in Höhe des erzielten Entgelts, wenn der Gläubiger isoliert die Grundschuld zum Zwecke der Verwertung überträgt (vgl. BGH WM 1982, 839 m.w.N.). Eine Verwertung im vorgenannten Sinne liegt jedoch nach dem eindeutigen Parteiwillen, wie er im Receivables Purchase Agreement vom 30.11.2004 als Grundgeschäft seinen Ausdruck gefunden hat, gerade nicht vor. Vielmehr sollten die gesicherte Forderung und die zugehörigen Sicherungen zusammen übertragen werden. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit u.a. aus den Regelungen in Ziff. 4 des Agreements vom 30. November 2004 (Bl. 1123 d.A.). So bestimmt § 4.5 (c), dass dann wenn "NPL-Forderungen bzw. NPL-Sicherheiten aus bestimmten Gründen nicht wirksam oder in der oben beabsichtigten Weise übertragen sind, die Parteien verpflichtet sind, sämtliche für die Übertragung der betreffenden NPL-Forderungen bzw. NPL-Sicherheiten nötigen Maßnahmen zu ergreifen." Mit dieser Regelung ist der Wille der Parteien hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, den Zusammenhang zwischen Forderung und Sicherheit keinesfalls unterbrechen zu wollen. Diese Regelung gilt gem. § 5.5 (a) entsprechend für SPL-Forderungen und SPL-Sicherheiten. Dass es – eine Formunwirksamkeit des Receivables Purchase Agreement vor dem Hintergrund der §§ 154 Abs. 2, 126 Abs. 2 BGB unterstellt - zu einem ungewollten zeitlichen Auseinanderfallen der Erfüllungsgeschäfte gekommen sein mag, trägt nicht die Annahme einer isolierten Abtretung.

49: Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine Ablösevereinbarung mit der H2-Bank aus dem Jahre 2004. Eine solche ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht – schon gar nicht formgültig - zu Stande gekommen. Die dagegen gerichteten Angriffe in der Berufungsverhandlung und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.02.2009 stehen nicht durch.

50: Schon aus dem von den Klägerinnen selbst vorgelegten Entwurf einer "Vereinbarung über einen Forderungserlass mit Besserungsabrede" (Anlage K 2, Bl. 69 d.A.) sowie ihrem eigenen Vortrag, die Vereinbarung habe nach Einigung über die Konditionen noch bankintern ausgefertigt und der Klägerin zu 2 zur Unterzeichnung zugesandt werden sollen (Seite 5 der Klagschrift vom 12.04.2006), ergibt sich frei von jedem Zweifel das Bestehen einer Schriftformvereinbarung. Alles Andere erschiene im Bankverkehr, zumal bei den in Rede stehenden Beträgen, auch schlichtweg lebensfremd. Haben die Vertragsparteien aber die Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde vereinbart, so genügt die – behauptete – vollständige Willenseinigung zum Vertragsschluss nicht (§ 154 Abs. 2 BGB). Eine Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung durch die Klägerinnen aber ist unstreitig nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich jegliche Erörterung zu den offensichtlich fehlgehenden Ausführungen der Klägerinnen in Ziffer 5 des Schriftsatzes vom 11.02.2009.

51: Die Klägerinnen können sich auch nicht darauf berufen, dass die Streithelferin ein Zustandekommen der Ablösevereinbarung treuwidrig verhindert hätte.

52: Solches verkennt, dass die Klägerinnen keinen Anspruch darauf hatten, dass ihnen – und sei es gegen einen Besserungsschein – bei Ablösung im Übrigen ein Teil der gegen sie gerichteten Forderung erlassen wird. Unter dem Gesichtspunkt vertraglicher Treue- und Rücksichtnahmepflichten lässt sich aus der Tatsache der lang andauernden und möglicherweise bis zur Vertragsreife fortgeschrittenen Verhandlungen über eine Ablösevereinbarung eine Verpflichtung zum Abschluss einer solchen unter teilweisem Forderungserlass nicht herleiten. Jeder Verhandlungspartner ist in der Disposition über seine Rechte bis zum verbindlichen Vertragsschluss grundsätzlich frei. Die Rechtsordnung lässt insoweit auch wechselndes Verhalten grundsätzlich zu. Selbst wenn man aber vorliegend das Entstehen eines schutzwürdigen Vertrauens auf den Abschluss einer Ablösevereinbarung bejahen wollte, so wäre ein darauf gründender Anspruch nicht auf Abschluss der Ablösevereinbarung gerichtet, denn ein Vertrauen darauf, dass der Vertrag bereits rechtsgültig zustande gekommen wäre, wurde nicht geweckt.

53: Aus gleichem Grunde läuft auch die weitere Einwendung der Klägerinnen leer, die Streitverkündete habe sie so rechtzeitig über die bevorstehende Ausgliederung informieren müssen, dass sie rechtzeitig für die Durchführung der beabsichtigten Ablösung hätten sorgen können. Zum Abschluss einer Ablösungsvereinbarung war die Streitverkündete nicht verpflichtet. Dass etwa eine Kündigung des Darlehens durch die Klägerinnen zulässig und ihnen eine vollständige Ablösung der Restschuld möglich gewesen wäre, ist nicht dargelegt und vor dem Hintergrund der vertraglichen Kündigungsbestimmung in Ziffer 6 der Darlehensbedingungen sowie der Zinsfestschreibung bis Juni 2008 auch nicht anderweitig ersichtlich.

54: Das Darlehen wurde im Weiteren wirksam wegen Zahlungsverzuges der Klägerinnen gekündigt und insgesamt fällig gestellt.

55: Unselbständige Gestaltungsrechte, so auch das Kündigungsrecht, gehen nur im Falle der ausdrücklichen oder stillschweigenden Mitübertragung über. Gleichwohl kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Übertragung des Kündigungsrechtes auf die Beklagte gemäß Ziffern 4.5 (e), 5.5. (a) des Receivables Purchase Agreements wirksam erfolgt ist oder im Falle einer Formunwirksamkeit dieses Vertrages das Kündigungsrecht bei der I. GmbH als Zedentin verblieben ist, die es nur mit Zustimmung der Beklagten als Zessionarin würde ausüben können. Die weitere Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 enthält eine sowohl von der Zedentin als auch der Zessionarin erklärte neuerliche Kündigung des Kreditvertrages. Diese ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen ausweislich seines Schriftsatzes vom 08. Mai 2007 auch zugegangen. Dessen Prozessvollmacht deckt auch den Empfang rechtsgeschäftlicher, empfangsbedürftiger Willenserklärungen materiellrechtlichen Inhalts, soweit diese sich im Rahmen des Streitgegenstandes halten und der Erreichung des Prozessziels dienen.

56: Die Kündigung ist auch zulässigerweise erfolgt. Gemäß § 7.1 der Darlehensbedingungen kann das Darlehen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zurückgefordert werden, wenn der Darlehensnehmer mit einem Betrag in Höhe von mindestens drei Monatsraten nach Mahnung unter Hinweis auf das Kündigungsrecht länger als einen Monat in Rückstand bleibt. Solches ist vorliegend der Fall. Unstreitig haben die Klägerinnen seit Februar 2004 keine Zins- und Tilgungsleistungen mehr erbracht, obwohl sie nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ab August 2004 wieder zur Aufnahme von Ratenzahlungen zumindest in Höhe von 4.000.- Euro verpflichtet waren. Der dagegen gerichtete Angriff der Berufung geht offensichtlich fehl.

57: Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine fortdauernde Stundung der Raten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es im Januar 2004 zu der behaupteten Stundungsvereinbarung dahingehend gekommen ist, dass mit Blick auf eine bevorstehende Ablösung bis zu einer solchen selbst der herabgesetzte Betrag von 4.000.- Euro nicht mehr hat gezahlt werden sollen. Mit der endgültigen Aufkündigung der Bereitschaft zu einer Ablösevereinbarung durch das Schreiben der Streitverkündeten vom 05.07.2004 jedenfalls wäre eine etwaige Stundung nach ihrem Sinn und Zweck in Fortfall geraten, ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen Erklärung bedurft hätte. Dies gilt umso mehr, als die Streitverkündete in dem vorgenannten Schreiben unter Androhung der Kündigung des Darlehens und von Zwangsmaßnahmen den Ausgleich aufgelaufener Rückstände einforderte. Unabhängig davon, ob und in welcher Höhe zu diesem Zeitpunkt die Klägerinnen mit Zahlungen tatsächlich in Verzug waren, konnten sie berechtigterweise keinesfalls mehr davon ausgehen, dass dem gegenüber zukünftige Raten gestundet sein sollten.

58: Einer vorangehenden Mahnung unter Androhung der Kündigung bedurfte die mit der weiteren Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 verbundene – neuerliche – Kündigung des Darlehensverhältnisses vor dem Hintergrund der vorliegenden Klage zu ihrer Wirksamkeit nicht.

59: Unstreitig valutiert das ausgereichte Darlehen zumindest in Höhe des Grundschuldbetrages von 163.613 Euro zzgl. Zinsen. Die ihnen mit Schreiben vom 27.4. und 20.5.2005 (Anlagen K 24 Bl. 134 und K 25 Bl. 136 d.A) – nachfolgend sind unstreitig keine Zahlungen mehr erfolgt - per 31.12.2004 bzw. 31.03.2005 mit über 700.000.- Euro mitgeteilte planmäßige restliche Kapitalschuld nehmen die Klägerinnen, unbedeutende Zahlungen ausgenommen, nur unberechtigt mit dem Hinweis auf die vermeintliche Ablösevereinbarung mit Forderungserlass in Abrede. Auf die vorstehenden diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen.

60: Jedenfalls in die Grundschuld übersteigender Höhe ist die gesicherte Forderung auch unverjährt. In der vorgenannten planmäßigen restlichen Kapitalschuld per 31.03.2005 von über 700.000.- Euro sind rückständige Tilgungsleistungen nicht enthalten. Bringt man zu Gunsten der Klägerinnen – diese bestreiten die Fälligkeit weiterer Zins- und Tilgungsleistungen – die nach den Berechnungen der Beklagten gemäß Anlage B 33 in 2005 und damit in möglicherweise verjährter Zeit fälligen Tilgungsleistungen von 15.818,12 Euro in Abzug, so verbleibt eine restliche Darlehensvaluta von mehr als 680.000.- Euro, die frühestens mit der Kündigung vom 15. Mai 2006 zur Rückzahlung fällig gestellt war.

61: Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine fehlende Vollstreckbarkeit der der notariellen Urkunde vom 27.06.1998 (Bl. 50 ff. d. A.), weil die darin enthaltenen Unterwerfungserklärungen einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht Stand halten würden. Diese Einwendung ist zulässig im Verfahren analog §§ 767, 795 ZPO.

62: Anwendbar ist insoweit gemäß Art. 229 § 5 EGBGB altes Recht. Eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen gemäß § 9 AGBG ist nicht gegeben. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die nicht durch eine Individualvereinbarung sondern durch AGB erfolgt ist, wie sich aus der vorgelegten Urkunde vom 27. Juni 1998 ergibt, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger, vom Bundesgerichtshof gebilligter Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss (BGH WM 2003, 2375, 2378; ZIP 2004, 159, 161; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1076, 1078; WM 2006, 87, 88). Auch soweit dies in Form von AGB geschieht, hat der BGH dies bislang niemals beanstandet (BGH WM 2003, 2375, 2378; ZIP 2004, 159, 161; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1076, 1078; WM 2006, 87, 88).

63: Neuerdings ist allerdings bezweifelt worden, ob ein Schuldanerkenntnis nebst Unterwerfungserklärung abgegeben in Form von AGB bei der Grundschuldbestellung den Anforderungen des § 307 BGB resp. § 9 AGBG standhält. Die Unterwerfungserklärung sei nicht zuletzt im Vertrauen darauf abgegeben worden, dass die Kreditgeber die Forderungen nicht an Investoren abtreten, die ihrerseits von den gesetzlichen Möglichkeiten einer alsbaldigen Fälligstellung der Forderungen und nachfolgenden Zwangsvollstreckung um des Profits willen Gebrauch machen. Durch die Abtretung der Grundschulden und der in diesem Zusammenhang abgegebenen Schuldanerkenntnisse ohne fiduziarische Zweckbindung sei die Grundlage für die Annahme entfallen, zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber bestehe eine "darlehenslange Schiksalsgemeinschaft" (Schimansky, WM 2008, 1049 ff.). Dies lasse es wie Schimansky a.a.O. näher begründet hat, gerechtfertigt erscheinen, die Schaffung eines Titels im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unwirksam anzusehen. Vor dem Hintergrund, dass Finanzinvestoren keiner Bankerlaubnis nach § 1 Abs. 3 KWG bedürfen und auch keiner laufenden Aufsicht nach § 6 KWG unterliegen, komme dem Missbrauchspotential erhebliches Gewicht zu. Schimansky will deshalb den Banken als Verwendern der AGB Vertrauensschutz insgesamt versagen(WM 2008, 1049, 1052), weil den berechtigten Belangen des Kreditnehmers grundsätzlich Vorrang vor dem Vertrauen des Anwenders in den Fortbestand einer sich nachträglich als korrekturbedürftig erweisenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zukommen solle. Das Rückwirkungsverbot solle dem nicht entgegenstehen. Schimansky (a.a.O.) sieht deshalb die Schaffung eines Titels im Rahmen von AGB als unwirksam an. In diesem Sinne hat bereits das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 9. Juli 2008 entschieden (318 T 183/07 - WM 2008, 1450, mit zust. Anm. Clemente ZfIR 2008, 543) und wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen, über die bislang aber noch nicht entschieden worden ist.

64: Im Rahmen einer PKH-Beschwerde (Beschl. v. 21. 7. 2008 - 5 W 29/08), die vor Erlass des Urteils des XI. Zivilsenats vom 22. Juli 2008 ergangen ist und eine Grundschuldbestellung nebst Unterwerfungserklärung aus dem Jahre 2004 betraf, hat der Senat , da es an einer obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Problematik noch gänzlich fehlte und der Sache insoweit grundsätzliche Bedeutung zukam, jedenfalls PKH bewilligt. Einer Rechtsverteidigung kann nämlich eine Erfolgsaussicht jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden, wenn sie auf eine in jenem Falle aus § 307 Abs. 1 BGB fließende Nichtigkeit des Titels gestützt wird.

65: Der Senat hält schon den Ausgangspunkt von Schimansky für zweifelhaft: Denn der Schuldner hat schon immer nach der bisherigen Rechtslage damit rechnen müssen, nicht von seinem selbst gewählten Gläubiger, sondern von einem Rechtsnachfolger in Anspruch genommen zu werden. Gegen die Lösung von Schimansky spricht vor allem, dass es im Prinzip allenfalls um die Problematik des Wegfalls der Geschäftsgrundlage infolge geänderten Geschäftsverhaltens der Kreditinstitute geht. Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist aber regelmäßig eine Anpassung des Vertrages, keineswegs aber eine Nichtigkeit desselben. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Klausel – genauso wie bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit – ist aber allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Eine nachträgliche Änderung tatsächlicher Umstände vermag grundsätzlich ebenso wenig wie ein Bewertungswandel die (nachträgliche) Unwirksamkeit einer Klausel zu begründen (vgl. Palandt-Grüneberg, § 307 Rz. 3). Dass aber bereits im Juni 1998 die vorgenannten Entwicklungen in Deutschland in einem nennenswerten Maße zu beobachten gewesen wären, ist weder vorgetragen, noch ist solches anderweitig ersichtlich.

66: Titel, die in einer Zeit begründet worden sind, in der es das Phänomen der Abtretung von Forderungen an sog. "Kredithaie" noch nicht gegeben hat, müssen deshalb als wirksam behandelt werden, um so dann zu fragen, ob die Vollstreckung aus einem solchen Titel unter den nunmehrigen Umständen – Vollstreckung durch Investor – als gegen Treu und Glauben verstoßend oder gar sittenwidrig erscheint. Eine derartige Behandlung erscheint sachgerecht wie die Differenzierung zwischen einer exceptio doli generalis einerseits und der exceptio doli specialis andererseits zeigt. Es ist jedenfalls kein schützenswertes Interesse des Schuldners daran erkennbar, dass dieser sich auf die Unwirksamkeit des Titels soll berufen können, wenn der Titel in unverdächtiger Zeit entstanden und die gesicherte Forderung gar nicht abgetreten ist, also der ursprüngliche Gläubiger aus dem Anerkenntnis nebst Unterwerfungserklärung nunmehr vollstreckt. Dass die Zwangsvollstreckung gerade durch die Beklagte einen Verstoß gegen Treu und Glauben beinhaltet, ist vorliegend nicht einmal ansatzweise zu erkennen.

67: Das vielfach als Szenario hingestellte Bild einer Vollstreckung durch ausländische Investoren greift angesichts des Umstandes nicht, dass gem. Art. 22 Nr. 5 EuGVO eine ausschließliche Zuständigkeit im Vollstreckungsstaat besteht. Diese folgt für die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe aus §§ 802, 767, 800, 797 Abs. 5 ZPO. Soweit Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Vollstreckungsmaßnahmen im Raume stehen, ist für den Verbraucher über Art. 5 Nr. 3 EuGVO der besondere Gerichtsstand des Deliktsortes begründet.

68: Bei der Abwägung, ob eine unangemessene Benachteiligung im Sinne § 9 AGBG/§ 307 BGB vorliegt, ist ferner zu berücksichtigen, dass in die Kreditkonditionen anderenfalls einfließen müsste, dass ausbleibende Zahlungen gegebenenfalls erst gerichtlich beigetrieben werden müssten. Auch betragen die Verfahrenskosten zur nachträglichen Schaffung eines Titels ein Vielfaches der Gebühren für die Beurkundung einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung. So liegen z. B. die Mehrkosten bei sofortiger Mitbeurkundung der Unterwerfungserklärung bei einem Streitwert von 100.000 Euro bei nur ca. 210 Euro, wohingegen die Mehrkosten bei nachträglicher Titulierung in diesem Falle bei rd. 5.500 Euro liegen würden.

69: Der XI. Zivilsenat hat im Übrigen in seinen neuesten Entscheidungen ausdrücklich an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten in Kenntnis nicht nur der zunehmenden Zahl der Abtretung von Bankkrediten (Urt. v. 22. Mai 2007 – XI ZR 338/05, NotBZ 2008, 27, Tz. 16), sondern auch der Argumentation von Schimansky (Urt. v. 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz.32), ohne sich allerdings mit Letzterem näher auseinander zu setzen.

70: Zu all dem tritt hinzu, dass der Gesetzgeber in jüngster Vergangenheit die Möglichkeiten zur Abtretung von Kreditforderungen und zur sofortigen Vollstreckung aus notariellen Urkunden sogar erweitert hat (vgl. Art. 21 a des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, BGBl. 2002 I, 2010; Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I, S. 3039 sowie die Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen).

71: Schließlich und nicht zuletzt ist festzustellen, dass der Gesetzgeber Vorschlägen im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Risikobegrenzungsgesetz zur Einschränkung von Zwangsvollstreckungsunterwerfungen (vgl. etwa Antrag der Fraktion DIE LINKE im Bericht des Finanzausschusses v. 26. Juni 2008 BT-Drs. 16/9821) keinen Raum gegeben, sondern vielmehr nach anderen Schutzmöglichkeiten für den Schuldner gesucht hat, um ihn gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme seitens des Gläubigers abzusichern. In diesem Zusammenhang ist deshalb auf die Erleichterungen bei der Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Absatz 1 Satz 2 ZPO und die Einführung eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruches gegen Zessionare in § 799a ZPO zu verweisen.

72: Insbesondere vor diesem Hintergrund wird von der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum, die sich zu diesem Problem bislang geäußert hat, eine Unwirksamkeit der Vollstreckungsklausel verneint (vgl. Bachner, DNotZ 2008, 644; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816; Bork, ZIP 2008, 2049; Dümig, NJW 2008, 2786; Freitag, WM 2008, 1813; Habersack, NJW 2008, 3173; Koser/Jensen, BKR 2008, 340; Schulz, ZIP 2008, 1858; Selke, EWIR 2008, 543; Volmer, ZflR 2008, 634; Wolfsteiner, WuB IV C § 307 BGB 4. 08). Auch der Senat sieht deshalb letztlich die gegen die Unterwerfungserklärung gerichteten aus § 307 BGB / § 9 AGBG hergeleiteten Einwendungen des Klägers als nicht begründet an.

73: Soweit die Klägerinnen rügen, dass ihnen Urkunden über die Rechtsnachfolge i.S. §§ 750 i.V.m. 727, 795 ZPO unvollständig zugestellt worden seien, handelt es sich grundsätzlich um einen Fall der Erinnerung nach § 766 ZPO, der jedoch im Wege der erweiterten Vollstreckungsgegenklage im vorliegenden Verfahren geltend gemacht werden kann. Dass das Landgericht mit Verweis auf den Vorrang einer Klauselerinnerung sich diesbezüglicher Ausführungen enthalten hat, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

74: Insofern als die Klägerinnen bemängeln, dass ihnen der Ausgliederungsplan nicht vollständig, sondern nur auszugsweise zugestellt worden sei, ist zwar grundsätzlich die entsprechende Urkunde vollständig beizufügen. Die den Klägerinnen zugestellte auszugsweise Abschrift enthielt jedoch folgenden Vermerk des die Abschrift beglaubigenden Notars S. (Anlage K 167 Bl. 2449 d.A):

75: "Die nicht in der auszugsweisen beglaubigten Abschrift enthaltenen Stellen betreffen das gemäß der hier auszugsweise beigefügten Anlage ... aufgeführte Grundpfandrecht nicht"

76: Vor diesem Hintergrund war die Zustellung eines vollständigen Exemplars entbehrlich. Ein nachvollziehbares Interesse der Klägerinnen an der Zustellung einer vollständigen Abschrift ist insoweit nicht erkennbar und ihr diesbezügliches Insistieren daher rechtsmissbräuchlich.

77: Soweit die Klägerinnen bemängeln, dass die Umschreibung vom 15.03.2002 auf die H-Bank sich vordergründig auf eine offenkundige Rechtsnachfolge im Sinne des § 727 ZPO gründe, tatsächlich aber auf einer Registereinsicht und damit einem den Klägerinnen nicht zugestellten Handelsregisterauszug beruhe, bedarf es der gesonderten Zustellung in Bezug genommener Urkunden nicht, wenn deren für die Klauselerteilung erforderliche Inhalt vollständig in die Klausel aufgenommen ist. Dem ist vorliegend genügt, zumal die Registereinsicht durch den die Klausel erteilenden Notar einer formellen notariellen Bescheinigung als öffentlicher Urkunde nahe kommt.

78: Zudem stellt sich das Berufen auf diesen Umstand in jedem Falle als offensichtlich rechtsmissbräuchlich dar. Der Zweck der Regelung in § 750 Abs. 2 ZPO, dem Schuldner die erst im Klauselverfahren festgestellte besondere Vollstreckbarkeit des Titels zuverlässig bekannt zu machen, ist nach vorstehenden Ausführungen sowie die den Klägerinnen unstreitig zugestellte notarielle Bescheinigung des Notars D. S. vom 25. Januar 2005 (Bl. 2413 d.A.) erfüllt. Zudem stützen die Klägerinnen ihre eigene Rechtsverteidigung im Übrigen auf einen Forderungsübergang auf die H-Bank.

: 2.

79: Die Klauselgegenklage ist zulässig jedoch unbegründet.

80: Soweit sich die Klägerinnen auf einen Fall des § 768 i.V.m. § 726 ZPO berufen, da der Kaufvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden habe, verkennt solches, dass die Grundschuldbestellung ausweislich der Grundschuldbestellungsurkunde selbst nicht unter einer solchen Bedingung erfolgte.

81: Ein Fall des § 768 i.V.m. § 727 ZPO – Angriffe gegen die der Klauselumschreibung zu Grunde liegende Rechtsnachfolge - ist gleichfalls nicht gegeben. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO wird verwiesen.

: 3.

82: Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldurkunde nach §§ 1144, 1192, 1191 BGB liegen nicht vor. Weder ist die Beklagte als Grundschuldgläubigerin befriedigt, noch ist die Vollstreckung aus der Grundschuld aus anderen Gründen dauerhaft unzulässig. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit verwiesen.

: 4.

83: Der auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung in der Hauptsache gerichtete Antrag erledigt sich mit der vorliegenden Entscheidung und ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen im Übrigen unbegründet.

: 5.

84: Die Berufung hat auch hinsichtlich der Widerspruchsklage keinen Erfolg.

85: Soweit die Widerspruchsklage nach dem eindeutigen Klagantrag im Schriftsatz vom 31.01.2008 auch durch die Klägerin zu 2 erhoben wird, ist die Klage unzulässig. Die Klägerin zu 2 ist nicht Beteiligte des Zwangsverwaltungs- und Verteilungsverfahrens.

86: Im Hinblick auf die Klägerin zu 1 ist die Klage zulässig, jedoch unbegründet.

87: Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den mit der Berufung weiter verfolgten Hauptantrag auf Aufhebung des Teilungsplanes abgewiesen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob es sich bereits um einen Fall der Unzulässigkeit handelt. In jedem Fall ist die Klage insoweit unbegründet:

88: Die Klägerin zu 1 ist zwar als Schuldnerin im Zwangsverwaltungsverfahren Beteiligte und hinsichtlich des Bestandes anderer als vollstreckbarer - insoweit vgl. § 156 Abs. 2 S. 4, 115 Abs. 3 ZVG – Ansprüche widerspruchsberechtigt. Auch handelt es sich bei den in den Verteilungsplan aufgenommen Zahlungen auf Zinsen für die zweite Grundschuld über 756.711,98 Euro um einen derzeit unstreitig nicht vollstreckbaren Anspruch im vorgenannten Sinne.

89: Zu Unrecht macht die Klägerin zu 1 jedoch geltend, dass die Beklagte insoweit nicht Forderungsinhaberin sei. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Grundschuld über 320.000.- DM kann insoweit verwiesen werden. Offensichtlich fehl geht vor dem Hintergrund des insoweit eindeutigen Wortlautes von Ziffer 2 des Darlehensvertrages vom 01.07.1998 der Vortrag, diese zweite Grundschuld über nominal 1.600.000.- DM (756.711,98 Euro) diene nicht der Besicherung des ausgereichten Darlehens. Dass die zur Zahlung fällig gestellte restliche Kapitalschuld den in den Teilungsplan insoweit eingestellten weiteren Betrag von 202.756,78 Euro nicht abdecken würde, ist nicht dargetan.

90: In jedem Falle aber ist die Klage unbegründet, weil das Gesetz die mit dem Klagantrag erstrebte Rechtsfolge nicht vorsieht. Eine – ersatzlose – Aufhebung des Teilungsplanes kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 880 ZPO als Rechtsfolge einer erfolgreichen Widerspruchsklage nicht in Betracht.

91: Auch kann der klägerische Antrag insoweit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass etwa eine auf Anfertigung eines neuen Verteilungsplanes und eines anderweiten Verteilungsverfahrens gerichtete Anordnung i.S. von § 880 S. 2 ZPO begehrt werde. Im Falle der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung findet § 880 S. 2 ZPO infolge der speziellen Regelung des § 124 Abs. 1 ZVG, hier in Verbindung mit § 156 Abs. 2 S. 4 ZVG, keine Anwendung (vgl. Zöller-Stöber, § 880 Rz. 1).

92: Der Antrag auf einstweilige Einstellung des Verteilungsverfahrens ist unbegründet. Eine Rechtsgrundlage für eine einstweilige Einstellung des Verteilungsverfahrens ist nicht ersichtlich und würde der Regelung des § 878 Abs. 1 S. 2 ZPO widerstreiten. Insbesondere findet sich keine Verweisung auf § 769 ZPO.

93: Im Übrigen käme eine einstweilige Einstellung vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen zu den materiellen Angriffen der Klägerin zu 1 nicht in Betracht.

: 6.

94: Die Nebenentscheidungen folgen §§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

95: Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerinnen vom 25. Februar 2009 gibt keine Veranlassung erneut in die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO einzutreten. Soweit die Klägerinnen darin unter Bezug auf eine Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 19. Mai 1958 (VII ZR 114/57, WM 1958, 1194, 1195) die Ansicht vertreten, dass bei einer Vollstreckung aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis auch die Annahme des Angebotes sich aus der Urkunde ergeben muss, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der VII. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung in einem obiter dictum lediglich ausgeführt, dass die Vollstreckung aus einem nicht vollstreckbaren Titel betrieben werde, wenn nachfolgende Behauptungen der seinerzeitigen Kläger zutreffend seien: "Weder die notarielle Urkunde noch die ihr beigefügte Abtretungserklärung enthielten einen Hinweis darauf, dass die Beklagte das Vertragsangebot der Klägerin [gerichtet auf Abschluss eines Vertrages gem. §§ 780, 781 BGB] angenommen habe; auch lasse die ihr beigefügte Vollstreckungsklausel des Notars nicht erkennen, ob und in welcher Weise die Annahme des Angebotes vor ihm selbst erklärt oder ihm durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen worden sei (§§ 795, 726, Abs. 1 ZPO; vgl. auch RGZ 132, 6, 9)." Die Rechtsbehauptung der Klägerinnen erweist sich damit als substanzlos. Sie widerspricht auch der gängigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Annahme schlüssig später durch den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aber aus der Erteilung der Vollstreckungsklausel selbst erklärt werden kann (vgl. BGH WM 2003, 2375, 2378). Soweit in dem Schriftsatz etwa die Behauptung aufgestellt sein sollte, dass es an einer wirksamen Annahme fehle (zu diesem Problem vgl. Hoepner Schl-H Anz. 2008, 141) ist ein solches Vorbringen als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

96: Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.

97: Der vorliegende Rechtsstreit betrifft eine Einzelfallentscheidung, die ihre Grundlage in den tatsächlichen Feststellungen hat. Insbesondere bedarf es einer Zulassung der Revision aus Gründen der Rechtsfortbildung auch insofern nicht, als die formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung in Rede steht. Der Bundesgerichtshof hat in Kenntnis der insoweit von den Klägerinnen geltend gemachten Umstände in seinen neueren Entscheidungen an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 26. Feb. 2009 - 5 U 71/08 zitiert 43 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 495 Widerrufsrecht; Bedenkzeit

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.: die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.: die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.: die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 123 Arten der Spaltung

(1) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann unter Auflösung ohne Abwicklung sein Vermögen aufspalten

1.: zur Aufnahme durch gleichzeitige Übertragung der Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf andere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch gleichzeitige Übertragung der Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf andere, von ihm dadurch gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieser Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Aufspaltung).

(2) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann von seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile abspalten

1.: zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Abspaltung).

(3) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann aus seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedern

1.: zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an den übertragenden Rechtsträger (Ausgliederung).

(4) Die Spaltung kann auch durch gleichzeitige Übertragung auf bestehende und neue Rechtsträger erfolgen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Zivilprozessordnung - ZPO | § 878 Widerspruchsklage

(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 880 Inhalt des Urteils

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 769 Einstweilige Anordnungen

(1) Das Prozessgericht kann auf Antrag anordnen, dass bis zum Erlass des Urteils über die in den §§ 767, 768 bezeichneten Einwendungen die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werde und dass Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Es setzt eine Sicherheitsleistung für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht fest, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Rechtsverfolgung durch ihn hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Die tatsächlichen Behauptungen, die den Antrag begründen, sind glaubhaft zu machen.

(2) In dringenden Fällen kann das Vollstreckungsgericht eine solche Anordnung erlassen, unter Bestimmung einer Frist, innerhalb der die Entscheidung des Prozessgerichts beizubringen sei. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist wird die Zwangsvollstreckung fortgesetzt.

(3) Die Entscheidung über diese Anträge ergeht durch Beschluss.

(4) Im Fall der Anhängigkeit einer auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsklage gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 732 Erinnerung gegen Erteilung der Vollstreckungsklausel

(2) Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 766 Erinnerung gegen Art und Weise der Zwangsvollstreckung

(2) Dem Vollstreckungsgericht steht auch die Entscheidung zu, wenn ein Gerichtsvollzieher sich weigert, einen Vollstreckungsauftrag zu übernehmen oder eine Vollstreckungshandlung dem Auftrag gemäß auszuführen, oder wenn wegen der von dem Gerichtsvollzieher in Ansatz gebrachten Kosten Erinnerungen erhoben werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 797 Verfahren bei vollstreckbaren Urkunden

(1) Die vollstreckbare Ausfertigung wird erteilt bei

1.

gerichtlichen Urkunden von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des die Urkunde verwahrenden Gerichts,

2.

notariellen Urkunden von

a): dem die Urkunde verwahrenden Notar,
b): der die Urkunde verwahrenden Notarkammer oder
c): dem die Urkunde verwahrenden Amtsgericht.

(2) Die Entscheidung über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung wird getroffen bei

1.

gerichtlichen Urkunden von dem die Urkunde verwahrenden Gericht,

2.

notariellen Urkunden von

a): dem die Urkunde verwahrenden Notar,
b): der die Urkunde verwahrenden Notarkammer oder
c): dem die Urkunde verwahrenden Amtsgericht.

(3) Die Entscheidung über Einwendungen, welche die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel und die Zulässigkeit der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung betreffen, wird getroffen bei

1.

gerichtlichen Urkunden von dem die Urkunde verwahrenden Gericht,

2.

notariellen Urkunden von dem Amtsgericht,

a): in dessen Bezirk der die Urkunde verwahrende Notar seinen Amtssitz hat,
b): in dessen Bezirk die die Urkunde verwahrende Notarkammer ihren Sitz hat oder
c): das die Urkunde verwahrt.

(4) Auf die Geltendmachung von Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, ist § 767 Absatz 2 nicht anzuwenden.

(5) Das Gericht, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, ist zuständig für

1.: Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel,
2.: Klagen, durch welche die den Anspruch selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden, und
3.: Klagen, durch welche der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestritten wird.

Hat der Schuldner im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist das Gericht zuständig, bei dem nach § 23 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann.

(6) Auf Beschlüsse nach § 796c sind die Absätze 1 bis 5 entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 123 Arten der Spaltung

(1) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann unter Auflösung ohne Abwicklung sein Vermögen aufspalten

1.: zur Aufnahme durch gleichzeitige Übertragung der Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf andere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch gleichzeitige Übertragung der Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf andere, von ihm dadurch gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieser Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Aufspaltung).

(2) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann von seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile abspalten

1.: zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Abspaltung).

(3) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann aus seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedern

1.: zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2.: zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an den übertragenden Rechtsträger (Ausgliederung).

(4) Die Spaltung kann auch durch gleichzeitige Übertragung auf bestehende und neue Rechtsträger erfolgen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 398 Abtretung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1192 Anwendbare Vorschriften

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1157 Fortbestehen der Einreden gegen die Hypothek

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 404 Einwendungen des Schuldners

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 795 Anwendung der allgemeinen Vorschriften auf die weiteren Vollstreckungstitel

Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 erwähnten Schuldtiteln sind die Vorschriften der §§ 724 bis 793 entsprechend anzuwenden, soweit nicht in den §§ 795a bis 800, 1079 bis 1086, 1093 bis 1096 und 1107 bis 1117 abweichende Vorschriften enthalten sind. Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 Abs. 1 Nr. 2 erwähnten Schuldtiteln ist § 720a entsprechend anzuwenden, wenn die Schuldtitel auf Urteilen beruhen, die nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind. Die Vorschriften der in § 794 Absatz 1 Nummer 6 bis 9 genannten Verordnungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),

1b.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),

11.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 6 Aufgaben

(1) Die Bundesanstalt übt die Aufsicht über die Institute nach den Vorschriften dieses Gesetzes, den dazu erlassenen Rechtsverordnungen, der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in ihrer jeweils geltenden Fassung und der auf der Grundlage der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der Richtlinie 2013/36/EU erlassenen Rechtsakte sowie nach den Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 und der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 aus. Die Bundesanstalt ist die zuständige Behörde für die Anwendung von Artikel 124 Absatz 2, Artikel 164 Absatz 6 und Artikel 458 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zuständige Behörde nach Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 2013/36/EU, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 als zuständige Behörde gilt. Die Deutsche Bundesbank ist zuständige Stelle nach Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 2013/36/EU im Rahmen der ihr nach § 7 Absatz 1 auch in Verbindung mit Absatz 1a zugewiesenen Aufgaben, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 als zuständige Behörde gilt.

(1a) Die Bundesanstalt übt die Aufsicht über zentrale Gegenparteien zusätzlich auch nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sowie den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsakten aus.

(1b) Für CRR-Institute ist die Bundesanstalt sektoral zuständige Behörde im Sinne des Artikels 25a der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 in der jeweils geltenden Fassung und setzt die Einhaltung der Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 in der jeweils geltenden Fassung durch, soweit nicht § 29 des Wertpapierhandelsgesetzes anzuwenden ist.

(1c) Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde im Sinne der Artikel 11, 17 Absatz 1 und des Artikels 55 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(1d) Die Bundesanstalt ist die nach diesem Gesetz zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP) (ABl. L 352 vom 9.12.2014, S. 1, L 358 vom 13.12.2014, S. 50) in der jeweils geltenden Fassung für Institute, die PRIP im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 dieser Verordnung herstellen, verkaufen oder über diese beraten, sofern es sich bei diesen PRIP zugleich um strukturierte Einlagen im Sinne des § 2 Absatz 15 des Wertpapierhandelsgesetzes handelt.

(1e) Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde für

1.: Originatoren, ursprüngliche Kreditgeber und Verbriefungszweckgesellschaften im Sinne des Artikels 29 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2017/2402,
2.: Originatoren, Sponsoren und Verbriefungszweckgesellschaften nach Artikel 29 Absatz 5 der Verordnung (EU) 2017/2402 und
3.: Dritte im Sinne des Artikels 28 der Verordnung (EU) 2017/2402

und setzt ihnen gegenüber in Fällen der Nummer 1 die Einhaltung der Anforderungen nach den Artikeln 6 bis 9, in Fällen der Nummer 2 die Einhaltung der Anforderungen nach den Artikeln 18 bis 27 und in Fällen der Nummer 3 die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 28 der Verordnung (EU) 2017/2402 und der auf Grundlage der Verordnung (EU) 2017/2402 erlassenen Rechtsakte nach den Vorschriften dieses Gesetzes durch, soweit nicht § 295 Absatz 1 Nummer 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder § 5 Absatz 12 des Kapitalanlagegesetzbuchs anzuwenden sind.

(1f) Die Bundesanstalt ist zuständige Behörde im Sinne des Artikels 2 Nummer 18 der Verordnung (EU) 2019/1238 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über ein Paneuropäisches Privates Pensionsprodukt (PEPP) (ABl. L 198 vom 25.7.2019, S. 1) nach den Vorschriften dieses Gesetzes, soweit nicht § 295 Absatz 1 Nummer 7 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, § 32a Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes oder § 5 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs anzuwenden sind.

(2) Die Bundesanstalt hat Mißständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können.

(3) Die Bundesanstalt kann im Rahmen der ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gegenüber den Instituten und ihren Geschäftsleitern Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu verhindern oder zu unterbinden oder um Missstände in einem Institut zu verhindern oder zu beseitigen, welche die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden können oder die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen. Die Anordnungsbefugnis nach Satz 1 besteht auch gegenüber Finanzholding-Gesellschaften oder gemischten Finanzholding-Gesellschaften sowie gegenüber den Personen, die die Geschäfte dieser Gesellschaften tatsächlich führen.

(4) Die Bundesanstalt hat bei der Ausübung ihrer Aufgaben in angemessener Weise die möglichen Auswirkungen ihrer Entscheidungen auf die Stabilität des Finanzsystems in den jeweils betroffenen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums zu berücksichtigen.

(5) (weggefallen)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 802 Ausschließlichkeit der Gerichtsstände

Die in diesem Buch angeordneten Gerichtsstände sind ausschließliche.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 800 Vollstreckbare Urkunde gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer

(1) Der Eigentümer kann sich in einer nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde in Ansehung einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll. Die Unterwerfung bedarf in diesem Fall der Eintragung in das Grundbuch.

(2) Bei der Zwangsvollstreckung gegen einen späteren Eigentümer, der im Grundbuch eingetragen ist, bedarf es nicht der Zustellung der den Erwerb des Eigentums nachweisenden öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde.

(3) Ist die sofortige Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig, so ist für die im § 797 Abs. 5 bezeichneten Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 797 Verfahren bei vollstreckbaren Urkunden

(1) Die vollstreckbare Ausfertigung wird erteilt bei

1.

gerichtlichen Urkunden von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des die Urkunde verwahrenden Gerichts,

2.

notariellen Urkunden von

a): dem die Urkunde verwahrenden Notar,
b): der die Urkunde verwahrenden Notarkammer oder
c): dem die Urkunde verwahrenden Amtsgericht.

(2) Die Entscheidung über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung wird getroffen bei

1.

gerichtlichen Urkunden von dem die Urkunde verwahrenden Gericht,

2.

notariellen Urkunden von

a): dem die Urkunde verwahrenden Notar,
b): der die Urkunde verwahrenden Notarkammer oder
c): dem die Urkunde verwahrenden Amtsgericht.

1.

gerichtlichen Urkunden von dem die Urkunde verwahrenden Gericht,

2.

notariellen Urkunden von dem Amtsgericht,

a): in dessen Bezirk der die Urkunde verwahrende Notar seinen Amtssitz hat,
b): in dessen Bezirk die die Urkunde verwahrende Notarkammer ihren Sitz hat oder
c): das die Urkunde verwahrt.

(4) Auf die Geltendmachung von Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, ist § 767 Absatz 2 nicht anzuwenden.

(5) Das Gericht, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, ist zuständig für

1.: Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel,
2.: Klagen, durch welche die den Anspruch selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden, und
3.: Klagen, durch welche der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestritten wird.

Hat der Schuldner im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist das Gericht zuständig, bei dem nach § 23 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann.

(6) Auf Beschlüsse nach § 796c sind die Absätze 1 bis 5 entsprechend anzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 338/05 Verkündet am:

22. Mai 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen- tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B. zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C. gesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapitals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte.

3: Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Namen der Kläger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember 1993 zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: „Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.“

4: Am 30. Dezember 1993 vertrat die Geschäftsbesorgerin die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 121.164 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der Beklagten noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu Gunsten der Beklagten bestellt.

5: Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinbarungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

6: Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage , indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30. Dezember 1993 und 21. Januar 1994 für unzulässig erklärt. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9: Die von der Geschäftsbesorgerin im Namen der Kläger abgegebene Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam bevollmächtigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. BGB scheide wegen des prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensverträge eine Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, könne dahinstehen. Die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung erscheine jedenfalls nicht als treuwidrig. Im Übrigen neige der Senat dazu, die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1, § 12 MaBV gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Diese Frage bedürfe jedoch keiner endgültigen Entscheidung.

II.

10: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

11: 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

12: 2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

13: Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er- werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).

14: Nach b) dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30. Dezember 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet.

15: Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und 27./28. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen , sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehensverpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck S. 9 zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des § 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kläger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten.

16: Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.).

17: An c) die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 6. Dezember 1993 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen.

III.

18: Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1, § 12 MaBV als nichtig anzusehen (§ 134 BGB). Die Beklagte ist als Kreditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadres- satin der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Maklerund Bauträgerverordnung richtet sich als öffentlich-rechtliche Berufsausübungsregel vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz, KommMaBV Einleitung Rdn. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VII. Zivilsenates vom 22. Oktober 1998 (BGHZ 139, 387 ff.). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auch nicht umgangen. Die Makler- und Bauträgerverordnung beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger (BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, WM 1978, 493, 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tangiert.

IV.

19: angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 14.03.2002 - 10 O 8245/01 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2002 - 12 U 1326/02 -

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 389/07 Verkündet am:

22. Juli 2008

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

VerbrKrG § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g (Fassung 1. Mai 1993 bis 31. Juli

2001), § 6 Abs. 2 Satz 6 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden

Fassung)

Ein im Darlehensvertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG

nicht angegebenes, vom Verbraucher aber gleichwohl bestelltes vollstreckbares

Schuldversprechen, das eine bestehende Verbindlichkeit

sichert, muss der Kreditgeber nicht zurückgewähren.

BGH, Urteil vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07 - OLG Hamm

LG Hagen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 22. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die

Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Kläger, Der ein damals 25 Jahre alter Werkzeugmacher, wurde 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein viertel Miteigentumsanteil an einer zu errichtenden Eigen- tumswohnung in Ha. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.

3: Mit notarieller Urkunde vom 22. April 1997 unterbreitete der Kläger der Verkäuferin ein Kaufangebot zum Erwerb des Miteigentumsanteils an der Wohnung und unterwarf sich gemäß § 6 der Urkunde wegen seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung und der sonstigen Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Gemäß § 15 des notariellen Angebots bevollmächtigte er die Verkäuferin u.a., für ihn die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung in sein gesamtes Vermögen im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gemäß § 6 der Urkunde zu erklären.

4: Finanzierung Zur des Kaufpreises von 55.508 DM zuzüglich Nebenkosten unterzeichnete der Kläger am 2. Mai 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten vertretenen Landeskreditbank (L-Bank) in Höhe von 64.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten über je 32.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Nachweis über die Eintragung einer Grundschuld zugunsten der Beklagten über 64.000 DM nebst Zinsen.

5: Die Verkäuferin nahm durch notarielle Erklärung vom 7. Mai 1997 das Kaufangebot des Klägers an. Mit notarieller Grundschuldbestellungsurkunde vom selben Tag bestellte der Kläger - hierbei vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Verkäuferin - zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags zuzüglich 12% Jahreszinsen, übernahm gemäß Ziffer V. der Urkunde die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich gegenüber der Beklagten insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

6: Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V. dieser Urkunde wegen des Grundschuldbetrags in sein persönliches Vermögen betrieben werde. Er beruft sich darauf, die Beklagte habe nach §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. keinen Anspruch auf das abstrakte Schuldversprechen und die damit verbundene Vollstreckungsunterwerfung gehabt, da ein solches Sicherungsmittel im Darlehensvertrag nicht angegeben worden sei und die im Kaufvertrag enthaltene Bevollmächtigung der Verkäuferin zur Erklärung der persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung eine Verpflichtung dazu nicht begründe. In erster Instanz hat der Kläger ferner die Auffassung vertreten, die Unterwerfungserklärung in Ziffer V. der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde sei unwirksam, weil die dem Vertreter erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verstoße. Außerdem benachteilige ihn die Klausel in der Grundschuldbestellungsurkunde , die die Beklagte berechtige, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen, unangemessen. Schließlich beruft sich der Kläger darauf, er sei von dem Vermittler arglistig über die erzielbare Miete getäuscht worden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Anstelle der prognostizierten Miete von 13 DM pro qm sei schon im ersten Jahr nur ein Mietertrag von 1,47 DM pro qm erzielt worden.

7: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und erstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2007, 1839 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

10: Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet. Die Beklagte habe die persönliche Haftungsübernahme und Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Rechtsgrund bzw. mit einer dau- ernden Einrede behaftet erlangt und müsse diese daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB herausgeben. Entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. habe der Darlehensvertrag keinen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Sicherheit in Form einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthalten. Dies habe gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. zur Folge, dass die Beklagte eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung vom Kläger nicht habe fordern dürfen. Die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob einem Darlehensnehmer, der gleichwohl nach Abschluss des Darlehensvertrages eine dort nicht genannte Sicherheit bestellt habe, ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe, sei zu bejahen. Der Darlehensnehmer sei entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht in diesen Fällen schutzwürdig , weil andernfalls dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen werde, dass das Gesetz dem Darlehensgeber als Sanktion für die Nichtangabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf Bestellung einer solchen Sicherheit gerade verwehre. § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. liefe weitgehend ins Leere, wenn man einen Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers in Fällen der vorliegenden Art verneine. Der Kläger sei auch schutzwürdig, da ihm bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte von ihm die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen verlangen werde. Die im Kaufvertrag enthaltenen Regelungen änderten hieran nichts. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Personalsicherheiten ihren Rechtsgrund in sich selbst trügen, rechtfertige auch das kein anderes Ergebnis. Zwar könne das Bestehen eines solchen Schuldgrundes nicht in Zweifel gezogen werden. Entscheidend sei aber die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der Durchsetzung dieses Anspruchs entgegengestanden habe.

II.

11: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

12: 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Parteien eine wirksame Darlehensverbindlichkeit begründet haben. Der vom Kläger selbst unterzeichnete Kreditvertrag ist nicht wegen Fehlens einer Pflichtangabe nach §§ 4, 6 VerbrKrG a.F. nichtig. Zwar enthält er entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nur einen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Grundschuld, nicht aber zur Bestellung einer Sicherheit in Form eines abstrakten Schuldversprechens (§ 780 BGB) mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. erforderlichen Angabe über eine zu bestellende Sicherheit lässt jedoch - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - die Wirksamkeit des Kreditvertrags unberührt (Senat, BGHZ 149, 302, 305). Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. ist nach § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. lediglich, dass die Beklagte die nicht angegebene Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung - vom Kläger nicht fordern kann.

13: 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Recht zu, das vollstreckbare Schuldversprechen (§ 780 BGB) zurückzufordern.

14: Wie a) auch das Berufungsgericht nicht verkennt, regelt das Verbraucherkreditgesetz selbst einen Rückgewähranspruch des Kreditnehmers für gegebene Sicherheiten nicht. Es legt in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. lediglich fest, dass zu bestellende Sicherheiten im Vertrag anzugeben sind, und dass bei Fehlen der vorgeschriebenen Angabe die Sicherheiten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. nicht gefordert werden können. Eine Bestimmung, welche Ansprüche dem Kreditnehmer zustehen, wenn er eine nicht im Kreditvertrag genannte Sicherheit gleichwohl bestellt hat, enthält das Verbraucherkreditgesetz nicht.

15: b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Rückforderungsanspruch des Klägers auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB.

16: aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass die Bestellung einer Sicherheit auch dann wirksam ist, wenn die Sicherheit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nicht im Kreditvertrag angegeben ist (MünchKomm-BGB/Schürnbrand 5. Aufl. § 494 Rdn. 34; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 3. Aufl. § 81 Rdn. 229; Langbein/Bauer/Breutel/ Hofstetter/Krespach, Das Verbraucherkreditgesetz 3. Aufl. Rdn. 250 b; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, § 6 VerbrKrG Rdn. 8).

17: bb) Das Berufungsgericht ist jedoch mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung der Meinung, der Verbraucher könne eine im Darlehensvertrag nicht genannte, aber gleichwohl bestellte Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme für die Zahlung des Grundschuldbetrags nebst Zinsen und Nebenleistungen sowie Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - nach §§ 812, 813 BGB zurückverlangen , da die Kreditgeberin die Sicherheit wegen § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. rechtsgrundlos bzw. mit einer dauernden Einrede behaftet erhalten habe (so Bamberger/Roth/Möller, BGB 2. Aufl. § 494 Rdn. 13; Erman/Saenger, BGB 12. Aufl. § 494 Rdn. 17; MünchKomm-BGB/ Schürnbrand aaO; Bülow in Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 494 BGB Rdn. 67; Ulmer in Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 28; Langbein/Bauer/Breutel/Hofstetter/Krespach aaO; Seibert aaO).

18: cc) Dem vermag sich der erkennende Senat, der die Frage bislang offengelassen hat (BGHZ 149, 302, 305), mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Dresden, WM 2001, 1854, 1858 mit zust. Anm. Mues EWiR 2001, 887, 888 und Peters/Gröpper WuB I E 2. § 4 VerbrKrG - 1.02; OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 22 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2004] § 494 Rdn. 33; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231, 392; Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht S. 113; Münstermann/Hannes, VerbrKrG Rdn. 306; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 41; Godefroid, Verbraucherkreditverträge 3. Aufl. Rdn. 260; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 243; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 171) jedenfalls für den hier im Streit stehenden Fall eines eine wirksame Verbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldversprechens mit Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht anzuschließen. Ein im Darlehensvertrag nicht aufgeführtes vollstreckbares Schuldversprechen über den Grundschuldbetrag ist nicht nach §§ 812 ff. BGB kondizierbar, da es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit Rechtsgrund eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichert.

19: (1) Dabei kann dahinstehen, ob der vom Kläger persönlich abgeschlossene Immobilienkaufvertrag angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher sich eine wirksame Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit nicht nur aus dem Inhalt des Darlehensvertrags ergeben kann (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 337/05, Tz. 13, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, Tz. 14 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26), sondern auch aus einem Kaufvertrag , sofern dieser die entsprechende Verpflichtung enthält (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831), einen entsprechenden Rechtsgrund zur Stellung der Sicherheit schafft (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18. Juli 2007 - 3 U 18/04, Umdruck S. 12), oder ob wegen der dort enthaltenen Regelungen jedenfalls die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs rechtsmissbräuchlich wäre (hierzu Bamberger/Roth/Möller aaO § 494 Rdn. 13).

20: (2) Offenbleiben kann auch, ob sich ein Rechtsgrund für die Bestellung einer Sicherheit stets ergibt, wenn - wie hier - die zu sichernde Verpflichtung aus dem wirksamen Verbraucherkreditvertrag nach dem Willen beider Parteien besteht (in diesem Sinne wohl Scholz aaO).

21: Ein (3) Rückgewähranspruch des Klägers scheidet hier nämlich jedenfalls schon deshalb aus, weil das abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstreckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Verbraucherkreditvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26). Dies bedeutet, es besteht ein Behaltensgrund, solange die gesicherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angegebenes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2007 - I-16 U 227/06, Umdruck S. 29; im Ergebnis ebenso: OLG Dresden WM 2001, 1854, 1858).

22: Auch das Berufungsgericht zieht das Bestehen eines entsprechenden Schuldgrundes nicht in Zweifel, meint allerdings, entscheidend sei die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der „Durchsetzung“ dieses Anspruchs entgegenstehe. Hieran ist zutreffend, dass die Beklagte wegen der fehlenden Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf deren Bestellung nicht erfolgreich „durchsetzen“ könnte. Die „Durchsetzung“ ihres Anspruchs steht aber nicht im Streit, da der Kläger die Sicherheit mit seiner persönlichen Schuldübernahme und Zwangsvollstre- ckungsunterwerfung in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 7. Mai 1997 bereits bestellt hat.

23: Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung darauf, es widerspreche der Richtlinie 87/102 EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (Abl. EG 1987, L Nr. 42 S. 48), wenn der Umstand, dass Personalsicherheiten nach nationalem Recht ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen, zur Folge habe, dass Kreditinstitute im Kreditvertrag nicht aufgeführte Sicherheiten behalten dürften. Die Revisionserwiderung übersieht, dass die Verbraucherkreditrichtlinie nach Art. 2 Abs. 1 a auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück bestimmt sind, keine Anwendung findet (Senatsbeschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186; vgl. auch BGHZ 162, 20, 27).

24: Entgegen (4) der Auffassung des Berufungsgerichts vermögen auch Schutzzweckgesichtspunkte der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen.

25: Das Verbraucherkreditgesetz enthält kein Verbot der Stellung von nicht im Kreditvertrag angegebenen Sicherheiten (vgl. Peters in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229; Drescher aaO Rdn. 171). Es sieht bei einer fehlenden Angabe von zu bestellenden Sicherheiten in § 6 Abs. 1 VerbrKrG - anders als bei anderen fehlenden Pflichtangaben - auch nicht die Nichtigkeit des Kreditvertrags vor (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 391). Anders als das Berufungsgericht meint, laufen die §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. bei Verneinung eines Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers auch keineswegs „weitgehend ins Leere“. Vielmehr ist die kreditgebende Bank bei Nichtangabe von Sicherheiten im Kreditvertrag gehindert, im Nachhinein solche zu fordern. Insbesondere in Fällen, in denen die Sicherheit nicht wirksam bestellt worden war (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828 ff.), kann sie vom Verbraucher nicht verlangen, die Sicherheit noch einmal - nun wirksam - zu bestellen.

26: Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. ist, den Kreditnehmer davor zu bewahren, nach Abschluss des Darlehensvertrages durch die Forderung der Bank nach (zusätzlichen ) im Darlehensvertrag nicht genannten Sicherheiten überrascht zu werden (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg aaO § 6 Rdn. 41). Eine vom Verbraucher vor oder nach Abschluss des Darlehensvertrages bestellte (weitere) Sicherheit wird daher vom Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. von vornherein nicht erfasst.

27: Dem Informationsbedürfnis des Verbrauchers, dem § 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen soll (BT-Drucks. 11/5462 S. 12), ist hier im Übrigen schon deshalb Genüge getan, weil der Kläger aus dem von ihm selbst vor Abschluss des Darlehensvertrages abgegebenen notariellen Kaufvertragsangebot und der darin enthaltenen Sicherheitenbestellungsvollmacht ersehen konnte, dass die bevollmächtigte Verkäuferin in Höhe des finanzierten Kaufpreises eine Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen des Klägers bestellen werde. Art und Umfang der Sicherheiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Eigentumswohnung waren ihm daher bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages hinreichend bekannt (vgl. Kessal-Wulf in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 3. Aufl. § 494 Rdn. 12).

III.

28: Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

29: 1. Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwendungen des Klägers, die Gegenstand der von ihm ebenfalls erhobenen prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) sind, hat das Landgericht zu Recht nicht für durchgreifend erachtet.

30: a) Zutreffend - und vom Kläger zu Recht im Rahmen der Berufung nicht angegriffen - hat das Landgericht ausgeführt, dass die vom Kläger in seinem notariellen Kaufvertragsangebot erteilte Vollmacht zur Abgabe der persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, da sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Sicherheitenbestellung und reine Vollzugshandlungen beschränkt (vgl. BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 m.w.Nachw.).

31: b) Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt das in der notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 enthaltene vollstreckbare Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenkosten auch nicht gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 und 2 BGB).

32: aa) Es ist banküblich, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig formularmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Nach jahrzehntelanger ständiger Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs wird der Schuldner durch ein solches formularmäßiges vollstreckbares Schuldversprechen nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; BGH, Urteile vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90, WM 1991, 1452, 1454 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 22. November 2006 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, zitiert nach juris, Tz. 16).

33: bb) Auch der Umstand, dass der Bank das Recht eingeräumt wurde , sich insbesondere ohne Fälligkeitsnachweis eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde erteilen zu lassen, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Der Grundschuldbetrag, über den sich das vollstreckbare Schuldversprechen verhält, ist nach Abschnitt I. Nr. 3 der Grundschuldbestellungsurkunde fällig. Der Nachweisverzicht bezieht sich nur auf das Klauselerteilungsverfahren nach §§ 724 ff. ZPO und dient damit lediglich der Vereinfachung des Nachweises der problemlos gegebenen Vollstreckungsvoraussetzungen, die sonst in einer oft nicht praktikablen Weise nach § 726 Abs. 1 ZPO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden gegenüber dem Notar nachgewiesen werden müssten (BGHZ 147, 203, 210 f.).

34: Das cc) vom Kläger in erster Instanz für seine gegenteilige Rechtsauffassung angeführte Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 (VII ZR 388/00, WM 2001, 2352, 2353 f.) führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung verstößt es gegen § 9 AGBG, wenn sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses wegen der Werklohnforderung formularmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt , dass der Auftraggeber in einem solchen Fall der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt werde, die der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages fremd sei (§§ 641, 320 BGB), und der Erwerber zudem Gefahr laufe, durch die vom Unternehmer betriebene Zwangsvollstreckung und dessen Vermögensverfall Vermögenswerte endgültig zu verlieren. Diese Erwägungen treffen bei vollstreckbaren Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages zugunsten einer Bank ersichtlich nicht zu. Dementsprechend hat der VII. Zivilsenat in seiner vorgenannten Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der von ihm entschiedene Fall von dem, der dem Urteil des IX. Zivilsenats vom 18. Dezember 1986 (BGHZ 99, 274, 284) zu einem vollstreckbaren Schuldversprechen über einen Grundschuldbetrag zugrunde lag, wesentlich unterscheidet.

35: 2. Soweit sich der Kläger mit einem kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingereichten Schriftsatz zusätzlich auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten stützt, der bekannt gewesen sei, dass der Kläger vom Vertrieb arglistig über die zu erzielende Miete getäuscht worden sei, hat das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

IV.

36: Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Hagen, Entscheidung vom 12.01.2007 - 1 O 20/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2007 - 5 U 42/07 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 769 Einstweilige Anordnungen

(3) Die Entscheidung über diese Anträge ergeht durch Beschluss.

(4) Im Fall der Anhängigkeit einer auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsklage gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 799a Schadensersatzpflicht bei der
Vollstreckung aus Urkunden durch andere Gläubiger

Hat sich der Eigentümer eines Grundstücks in Ansehung einer Hypothek oder Grundschuld in einer Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück unterworfen und betreibt ein anderer als der in der Urkunde bezeichnete Gläubiger die Vollstreckung, so ist dieser, soweit die Vollstreckung aus der Urkunde für unzulässig erklärt wird, dem Schuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem durch die Vollstreckung aus der Urkunde oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entsteht. Satz 1 gilt entsprechend, wenn sich der Schuldner wegen der Forderungen, zu deren Sicherung das Grundpfandrecht bestellt worden ist, oder wegen der Forderung aus einem demselben Zweck dienenden Schuldanerkenntnis der sofortigen Vollstreckung in sein Vermögen unterworfen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 766 Erinnerung gegen Art und Weise der Zwangsvollstreckung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 727 Vollstreckbare Ausfertigung für und gegen Rechtsnachfolger

(1) Eine vollstreckbare Ausfertigung kann für den Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Gläubigers sowie gegen denjenigen Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Schuldners und denjenigen Besitzer der in Streit befangenen Sache, gegen die das Urteil nach § 325 wirksam ist, erteilt werden, sofern die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig ist oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird.

(2) Ist die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig, so ist dies in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 750 Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

(1) Die Zwangsvollstreckung darf nur beginnen, wenn die Personen, für und gegen die sie stattfinden soll, in dem Urteil oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind und das Urteil bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Eine Zustellung durch den Gläubiger genügt; in diesem Fall braucht die Ausfertigung des Urteils Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht zu enthalten.

(2) Handelt es sich um die Vollstreckung eines Urteils, dessen vollstreckbare Ausfertigung nach § 726 Abs. 1 erteilt worden ist, oder soll ein Urteil, das nach den §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, dem § 745 Abs. 2 und dem § 749 für oder gegen eine der dort bezeichneten Personen wirksam ist, für oder gegen eine dieser Personen vollstreckt werden, so muss außer dem zu vollstreckenden Urteil auch die ihm beigefügte Vollstreckungsklausel und, sofern die Vollstreckungsklausel auf Grund öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden erteilt ist, auch eine Abschrift dieser Urkunden vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder gleichzeitig mit ihrem Beginn zugestellt werden.

(3) Eine Zwangsvollstreckung nach § 720a darf nur beginnen, wenn das Urteil und die Vollstreckungsklausel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 726 Vollstreckbare Ausfertigung bei bedingten Leistungen

(2) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so ist der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, nur dann erforderlich, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 727 Vollstreckbare Ausfertigung für und gegen Rechtsnachfolger

(2) Ist die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig, so ist dies in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1144 Aushändigung der Urkunden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1192 Anwendbare Vorschriften

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1191 Gesetzlicher Inhalt der Grundschuld

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).

(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 156

(1) Die laufenden Beträge der öffentlichen Lasten sind von dem Verwalter ohne weiteres Verfahren zu berichtigen. Dies gilt auch bei der Vollstreckung in ein Wohnungseigentum für die laufenden Beträge der daraus fälligen Ansprüche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums, die nach § 16 Abs. 2, § 28 Absatz 1 und 2 des Wohnungseigentumsgesetzes geschuldet werden, einschließlich der Vorschüsse und Rückstellungen sowie der Rückgriffsansprüche einzelner Wohnungseigentümer. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist zu erwarten, daß auch auf andere Ansprüche Zahlungen geleistet werden können, so wird nach dem Eingang der im § 19 Abs. 2 bezeichneten Mitteilungen des Grundbuchamts der Verteilungstermin bestimmt. In dem Termin wird der Teilungsplan für die ganze Dauer des Verfahrens aufgestellt. Die Terminsbestimmung ist den Beteiligten sowie dem Verwalter zuzustellen. Die Vorschriften des § 105 Abs. 2 Satz 2, des § 113 Abs. 1 und der §§ 114, 115, 124, 126 finden entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 880 Inhalt des Urteils

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 124

(1) Im Falle eines Widerspruchs gegen den Teilungsplan ist durch den Plan festzustellen, wie der streitige Betrag verteilt werden soll, wenn der Widerspruch für begründet erklärt wird.

(2) Die Vorschriften des § 120 finden entsprechende Anwendung; die Art der Anlegung bestimmt derjenige, welcher den Anspruch geltend macht.

(3) Das gleiche gilt, soweit nach § 115 Abs. 4 die Ausführung des Planes unterbleibt.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 156

Zivilprozessordnung - ZPO | § 878 Widerspruchsklage

Zivilprozessordnung - ZPO | § 769 Einstweilige Anordnungen

(3) Die Entscheidung über diese Anträge ergeht durch Beschluss.

(4) Im Fall der Anhängigkeit einer auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsklage gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 780 Schuldversprechen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 781 Schuldanerkenntnis

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.