Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 17. März 2016 - 17 Sa 1660/15

Tenor

• 1. Es wird festgestellt, dass die Weisung der Beklagten vom 23. Februar 2015 unwirksam ist.

• 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnungen vom 26.03.2015 und 22.04.2015 aus der Personalakte zu entfernen.

• 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die ausstehende Vergütung für die Monate April bis August 2015 in Höhe von 20.825,00 € brutto abzüglich eines auf die Bundesagentur  für Arbeit übergegangenen Anspruchs für den Leistungszeitraum vom 21.04.2015 bis zum 31.08.2015 in Höhe von 6.133,76 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

• 4. Die Widerklage wird abgewiesen.

• 5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 7 % und die Beklagte zu 93 %.

• 6. Der Streitwert wird auf 30.382,40 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, die Entfernung zweier Abmahnungen, gegenseitige Zahlungsansprüche sowie über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger erneut bei der Sozialversicherung anzumelden. Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1.4.2001 bei der Beklagten zuletzt als Immobilienkaufmann in E im Bereich Corporate & Public im Team 1234 beschäftigt. Sein Bruttomonatsgehalt beträgt 4.165,00 €. In dem ursprünglichen Arbeitsvertrag vom 2.2.2001 (Bl. 13 ff. d.A.) wurde folgendes vereinbart:

㤠1

Art und Ort der Beschäftigung

• 1.6

  Der Arbeitnehmer wird im Aufgabenbereich Service Center Nord in N als Immobilienkaufmann vollzeit beschäftigt.

• 2.7

  Die E1 ist berechtigt, dem Arbeitnehmer auch eine andere, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit, gegebenenfalls auch unter Veränderung des Arbeitsortes/ Einsatzgebietes oder des Aufgabenbereiches zu übertragen. Der Arbeitnehmer ist zuvor zu hören.

• 3.8

  Die Beteiligung des Betriebsrates bleibt hiervon unberührt.“

In dem zuletzt gültigen Änderungsvertrag vom 25.11.2010 zum Arbeitsvertrag trafen die Parteien folgende Regelung, nachdem zuvor die Abteilung von der E1 auf die Beklagte übergegangen war:

㤠1

Änderung des Arbeitsvertrages

• 1.13

  § 1 Abs. 1 Ihres Arbeitsvertrages (Art und Ort der Beschäftigung) erhält folgende Fassung:

Der Arbeitnehmer wird in E als Immobilienkaufmann im Bereich Corporate an Public im Team 1234 vollbeschäftigt.

(…)

§ 2

Schlussbestimmungen

• 1.19

  Alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages bleiben unberührt.“

Zwischen den Parteien war ein Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Dortmund (Az.: 7 Ca 1917/13) anhängig. Die Beklagte wurde dort mit Urteil vom 17.12.2012 u.a. dazu verurteilt, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Immobilienkaufmann in der Abteilung DFMG für den Bereich Betriebskostenabrechnungen zu einem Bruttogehalt in Höhe von 4.165,00 € weiterzubeschäftigen. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Schreiben vom 23.2.2015 (Bl. 52 ff. d.A.) erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger, dass dieser unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages befristet für die Zeit vom 16.3.2015 bis zum 30.9.2015 im Projekt im Team 2345, Team Due Dilligence/ Archiv am Standort C eingesetzt wird. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Versetzung des Klägers mit Schreiben vom 5.3.2015 (Bl. 58 d.A.). Mit Schreiben vom 12.3.2015 (Bl. 61 f. d.A.) teilte die Beklagte mit, dass sie bei dem Betriebsrat den Antrag auf vorläufige Versetzung gemäß § 100 BetrVG gestellt habe. Zu diesem Antrag nahm der Betriebsrat nicht unverzüglich Stellung.

Der Kläger leistete der Weisung der Beklagten, die Arbeit ab dem 16.3.2015 in C zu verrichten, nicht Folge. Gleichwohl zahlte die Beklagte an den Kläger das gesamte Gehalt für den Monat März 2015. Mit Schreiben vom 16.3.2015 (Bl. 71 d.A.) und 22.4.2015 (Bl. 81 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger wegen des Vorwurfs des unerlaubten Fernbleibens von der Arbeit ab. Mit Schreiben vom 28.5.2015 kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos. Diesbezüglich führen die Parteien einen Kündigungsrechtsstreit. Die Beklagte zahlte ab April 2015 an den Kläger nach Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung kein Gehalt mehr.

Bereits in der Vergangenheit wurde der Kläger durch eine E-Mail der Beklagten vom 6.1.2014 darüber informiert, dass er ab dem 1.11.2014 im „Archiv-Projekt“ am Standort C eingesetzt werden sollte. Entsprechendes wurde dem Kläger auch am 17.7.2014 mündlich mitgeteilt. Zu dieser Versetzungsankündigung nahm der Kläger mit E-Mail vom 8.10.2014 im Einzelnen Stellung und machte Einwendungen geltend. Ferner forderte er die Beklagte auf, die Versetzungsmaßnahme bis zum 17.10.2014 zurückzunehmen. Mit E-Mail vom 24.10.2014 teilte die Beklagte mit, dass die Versetzung vorläufig aufgeschoben werde.

Mit seiner am 18.3.2015 erhobenen Klage verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Er ist der Ansicht, die Weisung der Beklagten widerspreche sowohl dem Inhalt des Arbeitsvertrages als auch dem Inhalt des rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts. Die Weisung sei überdies unbillig und stelle eine Diskriminierung und Maßregelung dar. Der Kläger ist der Ansicht, der in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages geregelte Versetzungsvorbehalt sei nicht Bestandteil des aktuellen Arbeitsvertrages mit Stand 25.11.2010 geworden, da für den Kläger nicht erkennbar gewesen sei, dass durch den allgemeinen Vorbehalt in § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 auch der Versetzungsvorbehalt aufrecht erhalten bleiben sollte. Zudem sei der vertragliche Versetzungsvorbehalt unbeachtlich, intransparent und widersprüchlich. Der Kläger ist weiter der Ansicht, der in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages normierte Versetzungsvorbehalt erlaube auch keine nur vorübergehende Übertragung eines neuen Aufgabenbereichs. Die Weisung sei auch aus dem Grunde unwirksam, da der Kläger entgegen der Regelung in § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag nicht zuvor angehört worden sei. Die Weisung der Beklagten sei auch deshalb unwirksam, da der Betriebsrat der beabsichtigten Versetzung des Klägers nach C widersprochen hat. Schließlich sei die Versetzungsanordnung auch rechtswidrig, weil die Beklagte den Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs in C nicht beteiligt habe. Der Kläger ist der Ansicht, die beiden Abmahnungen vom 26.3. und 22.4.2015 seien rechtswidrig, da er nicht verpflichtet gewesen sei, die Arbeit in C ab dem 16.3.2015 aufzunehmen.

Der Kläger hat zunächst angekündigt zu beantragen festzustellen, dass die Beklagte sich seit dem 16.3.2015 in Annahmeverzug befindet. Der Antrag wurde mit Schriftsatz vom 10.7.2015 zurückgenommen. Ferner hat er zunächst angekündigt zu beantragen festzustellen, dass der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der anteiligen Vergütung für März 2015 in Höhe von 1.113,66 € nicht zusteht. Diesen Antrag hat der Kläger ebenfalls zurückgenommen, nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des vorgenannten Betrages erhoben hat.

Der Kläger beantragt zuletzt,

• 28

  1. festzustellen, dass die Weisung der Beklagten vom 23.2.2015 unwirksam, hilfsweise unverbindlich ist,

• 29

  2. festzustellen, dass die Abmahnung der Beklagten vom 26.3.2015 unwirksam ist,

• 30

  3. festzustellen, dass die weitere Abmahnung der Beklagten vom 22.4.2015 unwirksam ist,

• 31

  4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 26.3.2015 und 22.4.2015 aus der Personalakte zu entfernen,

• 32

  5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die ausstehende Vergütung für die Monate April bis August 2015 in Höhe von 20.825,00 € brutto abzüglich eines auf die Bundeagentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs für den Leistungszeitraum vom 21.4.2015 bis zum 31.8.2015 in Höhe von 6.133,76 € zu zahlen,

• 33

  6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab dem 16.4.2015 erneut bei der Sozialversicherung anzumelden.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 1.113,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.4.2015 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

              die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, am Standort E stehe ein Arbeitsplatz als Immobilienkaufmann in der Betriebskostenabrechnung nicht zur Verfügung. Des Weiteren sei das erforderliche Vertrauensverhältnis zu dem Kläger sowohl seitens der Teamleiterin als auch seitens der Teamkollegen unwiederbringlich zerstört. Daher sei die Versetzung des Klägers nach C erforderlich, um den Betriebsfrieden wiederherzustellen. Es entspreche billigem Ermessen, nur den Kläger anstelle aller weiteren in der Eer Abteilung beschäftigten Mitarbeiter zu versetzen. Die Beklagte ist der Ansicht, eine Versetzung des Klägers sei aufgrund des in § 106 GewO geregelten Direktionsrechts auch in dem Fall zulässig, sollte die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag unwirksam sein. Jedenfalls hätte der Kläger zumindest vorläufig der Weisung Folge leisten müssen, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung darüber ergangen ist. Die Beklagte behauptet, der Kläger sei am 28.1.2015 anlässlich eines Termins in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Versetzung angehört worden. Sie behauptet weiter, dass ein differierender Betriebsrat am Standort in C nicht existiert. Zuständig sowohl für den abgehenden als auch für den aufnehmenden Betrieb sei der Übergangsbetriebsrat in G. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe hinsichtlich des geltend gemachten Annahmeverzugslohns grob fahrlässig und böswillig Zwischenverdienst nicht erzielt. Die Überzahlung von 1.113,66 € für den Monat März sei vom Kläger zurückzuzahlen, da dieser vertragswidrig die Arbeit in C ab dem 16.3.2015 nicht aufgenommen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Prozessakte verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 2., 3. und 6. unzulässig. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

1.

Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die beiden Abmahnungen vom 26.3. und 22.4.2015 unwirksam sind, ist die Klage unzulässig. Bei der Abmahnung handelt es sich nicht um ein Rechtsverhältnis, dessen Wirksamkeit im Rahmen einer Feststellungsklage einer Überprüfung unterzogen werden könnte (LAG Hamm, 2.8.2002, 10 TaBV 121/01). Wohl aber kann im Wege der Leistungsklage die Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte verlangt werden. Hierzu verhält sich der Hilfsantrag. Die Feststellungsklage ist subsidiär.

Sofern der Kläger begehrt, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab dem 16.4.2015 erneut bei der Sozialversicherung anzumelden, ist ein solcher Antrag unzulässig. Der Antrag genügt zum einen nicht dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Danach muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Nach dem Klageantrag bleibt offen, was unter „der Sozialversicherung“ konkret zu verstehen ist. Zudem wird die Beklagte als Arbeitgeberin im Rahmen der Meldung zur Sozialversicherung gemäß § 28a SGB IV in zeugenschaftlicher Funktion tätig. Eine Klage auf einen bestimmten Inhalt einer Zeugenaussage ist aber nicht zulässig.

2.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Feststellung, dass die Weisung der Beklagten vom 23.2.2015 unwirksam ist. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Eine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, 27.10.2005, 6 AZR 123/05). Dies ist insbesondere der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer direktionsrechtlichen Maßnahme, z.B. einer Versetzung, gestritten wird (BAG a.a.O.).

Eine Versetzung liegt vor bei einem dauerhaften Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers. Bei der Maßnahme vom 23.2.2015 handelt es sich um eine solche im Wege der Feststellungsklage überprüfbare Veränderung eines Rechtsverhältnisses. Die Zuordnung des Klägers zu der neuen Dienststelle in C berührt trotz der Befristung der Maßnahme die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis. Es handelt sich nicht um eine nur unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände des Klägers, da sie erkennbare Auswirkungen auf die vertraglichen Rechtsbeziehungen hat. Der Kläger hat insofern ein Feststellungsinteresse.

Die Versetzung des Klägers nach C ab dem 16.3.2015 ist rechtswidrig, da sie gegen den Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages verstößt. In § 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger in E als Immobilienkaufmann im Bereich Corporate and Public im Team 1234 beschäftigt wird. Der Ort der Arbeitsleistung sowie der Inhalt der Arbeitsleistung wurden diesbezüglich festgelegt. Gemäß § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Dies gilt nach dem zweiten Halbsatz der Norm aber nur insoweit, als diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Je enger die Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie die Einzelheiten seiner Beschäftigung, der Einsatzort, Umfang und Lage der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag festgeschrieben sind, umso geringer ist der Spielraum des Arbeitgebers zur Ausübung des Weisungsrechts. Die Beklagte kann den Kläger daher nicht ohne weiteres an einen anderen Arbeitsort unter Berufung auf § 106 GewO versetzen, da insbesondere der Ort der Tätigkeit (E) im Arbeitsvertrag festgeschrieben wurde.

Eine individualvertragliche Versetzung des Klägers nach C ist nicht möglich aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 2.2.2001. Unabhängig von der Frage, ob diese Regelung durch die Formulierung in § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages weiterhin Gültigkeit hat, ist der in § 1 Abs. 2 normierte Versetzungsvorbehalt unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 BGB.

Über das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) bezüglich des Arbeitsvertrages vom 2.2.2001 besteht zwischen den Parteien kein Streit. Die Regelung in § 1 Abs. 2 unterliegt auch einer Inhaltskontrolle. Zwar sind Direktionsrechtsklauseln als deklaratorische Klauseln gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB inhaltskontrollfrei, wenn sie lediglich den Inhalt des allgemeinen Weisungsrechts nach § 106 GewO wiedergeben. Bei der streitgegenständlichen Regelung handelt es sich aber nicht bloß um eine deklaratorische Klausel. Denn während gemäß § 106 Satz 1 GewO die Ausübung des Weisungsrechts nur nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) erfolgen kann, ist dies in § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag nicht gewährleistet. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden.

Eine vorformulierte Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch die einseitige Gestaltung eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Auch unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB wird der Kläger durch den Vorbehalt des Arbeitsvertrags in § 1 Abs. 2 unangemessen benachteiligt. Hier hat sich die Beklagte eine Änderung der vertraglichen Tätigkeit als solche vorbehalten.

Durch die in § 1 Abs. 2 verwendete Klausel wird nicht sichergestellt, dass die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt werden. Es ist dort nicht formuliert, dass die Übertragung einer anderen Tätigkeit nur unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers möglich ist. Die gewählte Formulierung ist zu weitgehend, weil mit ihr auch die Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit gemeint sein kann. Die Klausel erstreckt sich nicht nur auf gleichwertige Tätigkeiten (vgl. BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1149). Eine solche Regelung ist ohne nachvollziehbare, transparente Änderungsgründe und einer Vergütungsgarantie unwirksam, da der Arbeitnehmer ein gewichtiges Interesse an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit hat (BAG 9.5.2006, NZA 2007, 145).

Für den Bereich Allgemeiner Geschäftsbedingungen gilt das aus § 306 Abs. 2 BGB abgeleitete Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BAG 20.5.2008, 9 AZR 382/07). Daher ist der Versetzungsvorbehalt in § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag insgesamt unwirksam. Eine Aufspaltung in einen wirksamen und unwirksamen Teil der Klausel (blue pencil- Test) kommt außerdem nicht in Frage, da die Klausel an sich nicht gewährleistet, dass die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt werden, gleich ob es um den Ort oder den Inhalt der Arbeitsleistung geht.

3.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Entfernung der beiden Abmahnungen vom 26.3.2015 und 22.4.2015 aus der Personalakte entsprechend §§ 242, 1004 BGB. Danach kann der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verlangen, sofern diese rechtswidrig ist. Die beiden Abmahnungen sind rechtswidrig, weil sich der Kläger nicht arbeitsvertragswidrig verhalten hat, als er die Arbeit am 16.3.2015 in C nicht aufnahm. Dieses Verhalten wird ihm durch die beiden streitgegenständlichen Abmahnungen jedoch gerade vorgeworfen. Die arbeitgeberseitige Anweisung, die Arbeit am Standort C aufzunehmen, verstößt gegen den Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages. Insofern wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2. verwiesen. Der Kläger war auch nicht gehalten, der Anweisung der Beklagten vorläufig Folge zu leisten. Sofern die Beklagte die Auffassung vertritt, eine unbillige, da rechtswidrige Versetzungsmaßnahme sei nicht nichtig, sondern nur unverbindlich und vom Arbeitnehmer zunächst zu befolgen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und sich hierzu auf die Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 22.2.2012, 5 AZR 249/11) stützt, ist anzumerken, dass ein Arbeitnehmer nicht (vorläufig) an eine Weisung gebunden sein kann, wenn diese unverbindlich ist. Eine solche Weisung ist unverbindlich, wie der Wortlaut des § 315 Abs. 3 BGB zeigt. Deren Befolgung bedeutete eine Sanktionierung einer im Ergebnis rechtmäßigen Verweigerung einer unbilligen Weisung (vgl. BAG 20.12.1984, NZA 1986, 21; 10.10.2002 NZA 2003, 483). Dem Kläger kann kein Vorwurf gemacht werden, wenn er eine Arbeitsanweisung, die sich bei gerichtlicher Überprüfung als rechtsunwirksam darstellt, nicht befolgt. Maßgeblich dafür, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine Arbeitsvertragsverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage (LAG Köln, 28.08.2014, 6 Sa 423/14). Hinzu kommt, dass das Weisungsrecht der Beklagten durch die Regelung in § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag hinsichtlich einer örtlichen Versetzung eingeschränkt ist. Die Regelung ist überdies unwirksam, wie festgestellt.

4.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Zahlung der ausstehenden Vergütung für die Monate April bis August 2015 in Höhe von 20.825,00 € brutto abzüglich eines auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs für den Leistungszeitraum vom 21.4.2015 bis zum 31.8.2015 in Höhe von 6.133,76 € gemäß §§ 611 Abs.1, 615 S.1 BGB i.V.m. den Bestimmungen des Arbeitsvertrages. Danach kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät.

Hierzu bedarf es grundsätzlich eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger gemäß § 294 BGB. Eines solchen tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung bedurfte es vorliegend jedoch ausnahmsweise nicht. Entsprechend § 296 BGB war dies entbehrlich. Die Beklagte hat dem Kläger für die Erbringung der Arbeitsleistung einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Diese Mitwirkungshandlung ist eine kontinuierliche, mit dem Kalender synchronlaufende Daueraufgabe und lässt die Feststellungsfunktion des Angebots entfallen (BAG 11.1.2006, NZA 2006, 314). Gemäß dem Inhalt des Arbeitsvertrages schuldet die Beklagte die Zurverfügungstellung eines Arbeitsplatzes in E. Nachdem dem Kläger ab dem 16.3.2015 ein solcher nicht zur Verfügung gestellt wurde, geriet die Beklagte in Annahmeverzug. Mangels entgegenstehender Angaben ist ferner davon auszugehen, dass der Kläger zur Leistung im Stande war, die Beklagte die Annahme der Leistung jedoch nicht annahm.

Der Kläger war insbesondere leistungswillig entsprechend § 297 BGB. Hiernach kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Leistung zu erbringen. Sofern die Beklagte die Auffassung vertritt, der Kläger hätte der Weisung, die Arbeit in C aufzunehmen, zunächst folgen müssen, ist dem wie vorgenannt festgestellt, nicht zu folgen. Für die Höhe des Vergütungsanspruchs gilt das Lohnausfallprinzip. Danach ist der Arbeitnehmer so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Die Fälligkeit des Annahmeverzugslohns bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, in dem der Lohn bei ordnungsgemäßer Abwicklung fällig geworden wäre. Für den geltend gemachten Zeitraum von April bis August 2015 ergibt sich ein Gesamtbruttobetrag in Höhe von 20.825,00 €. Der Kläger muss sich auf den Annahmeverzugslohn den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Hiernach ist auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung die Summe des erhaltenen Arbeitslosengeldes für den Leistungszeitraum vom 21.4.2015 bis zum 31.8.2015 in Höhe von 6.133,76 € anzurechnen. Angerechnet wird auch, was der Arbeitnehmer böswillig zu erwerben unterlässt. Der Arbeitnehmer handelt böswillig, wenn er in Kenntnis der objektiven Umstände, d.h. Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibt oder die Arbeitsaufnahme verhindert (BAG 18.6.1965, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 2). Hierfür sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Kläger hat Erwerb nicht böswillig unterlassen, indem er der Versetzung nach C nicht Folge geleistet hat. Ein Arbeitnehmer verhält sich grundsätzlich nicht böswillig, der einer rechtswidrigen Versetzung nicht Folge leistet (BAG 7.11.2002, AP BGB § 615 Nr. 98).

5.

Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 1.113,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.4.2015. Ein solcher Anspruch besteht nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach ist zur Herausgabe verpflichtet, wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat. Die Beklagte zahlte an den Kläger das Gehalt für den kompletten Monat März 2015, obgleich der Kläger nicht, wie von der Beklagten angewiesen, die Arbeit ab dem 16.3.2015 in C aufnahm. Die Zahlung erfolgte jedoch nicht ohne Rechtsgrund. Auf Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages ist die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers in E und zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der schuldrechtliche (Arbeits-)Vertrag zwischen den Parteien stellt den Rechtsgrund für die Zahlung dar. Indem die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers ab dem 16.3.2015 in E nicht mehr in Anspruch genommen hat, entfällt der Vergütungsanspruch des Klägers nicht. Denn das Betriebs- und Annahmeverzugsrisiko trägt die Beklagte. Mangels fehlenden Rechtsgrundes für die Zahlung der Vergütung für den Monat März 2015 kommt ein Rückzahlungsanspruch nicht in Betracht. Weitere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen bestehen nicht.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen, da beide Parteien teilweise obsiegten bzw. unterlagen. Bei einem Streitwert, der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt und der Höhe nach einem Bruttomonatsgehalt für den Klageantrag zu 1., jeweils einem Bruttomonatsgehalt für die Anträge zu 2. und 3., sowie den Nennbeträgen des Klageantrags zu 5. sowie der Widerklage (§ 45 Abs. 1 Satz 1 GKG), sowie einem halben Bruttomonatsgehalt für den Klageantrag zu 6. entspricht, hat der Kläger 7 %, die Beklagte 93 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Hilfsantrag zu 4. wirkt nicht streitwerterhöhend (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.12.2013 – 7 Ca 1917/13 – wird einschließlich des Auflösungsantrags zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Der 51-jährige Kläger ist seit April 2001 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Immobilienkaufmann tätig. Sein Entgelt belief sich zuletzt auf 4.165,00 Euro brutto monatlich.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 02.02.2001, für dessen Einzelheiten auf Bl. 6 – 18 d. A. verwiesen wird. Darüber hinaus finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung der Manteltarifvertrag für DeTeImmobilien, Deutsche Telekom Immobilien und Service GmbH (MTV Immobilien) vom 24.04.2008 (für die Einzelheiten Bl. 144 ff. d. A.) sowie der Tarifvertrag über Arbeitszeitkonten vom 24.04.2008 (Bl. 166 ff. d. A.). Gemäß § 9 Abs. 1 MTV Immobilien beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen 38 Stunden. Gemäß einer bei der Beklagten geltenden sogenannten flexiblen Vertrauensgleitzeitregelung entscheiden die tariflichen Arbeitnehmer im Rahmen von Ampelphasen grundsätzlich selbst über die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage. Die Arbeitszeitverwaltung erfolgt elek-tronisch, wonach die Arbeitnehmer den Beginn und das Ende ihrer täglichen Arbeitszeit eigenverantwortlich im Wege der Selbstaufschreibung PC-unterstützt in das System eingeben.

In einem Personalgespräch am 15.04.2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Teammitglieder die Teamleitung Ende des Jahres 2012 darüber informiert hätten, dass er seine Arbeitszeiten unrichtig zu seinen Gunsten erfasse. Deshalb habe sie über einen Zeitraum von Mitte Januar 2013 bis zum 12.04.2013 eine gesonderte Erfassung seiner Arbeitszeiten durch drei Kollegen durchführen lassen. Hierbei habe sie festgestellt, dass er an 30 Tagen insgesamt 40 Stunden falsch in das System eingegeben habe. Unter Vorlage einer Excel-Tabelle (Bl. 100 f. d. A.) wurde der Kläger aufgefordert, zu dem Vorwurf Stellung zu nehmen. Anschließend stellte die Beklagte den Kläger von der Pflicht zur Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.

Mit Schreiben vom 18.04.2013 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 23.04.2013.

Mit Schreiben vom 24.04.2013, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.11.2013.

Mit am 30.04.2013 eingereichter Klage hat der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung beantragt.

Es bestreitet, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorliege. Er habe keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Bei dem Personalgespräch habe er nicht die Möglichkeit gehabt, auf irgendwelche der Daten konkret einzugehen; die Excel-Tabelle sei schon nicht verwertbar. Weder sei ihre Urheberschaft erkennbar noch gehe aus ihr hervor, welcher Mitarbeiter welche Beobachtungen gemacht und wie die tatsächliche Dokumentation stattgefunden habe. Einschlägige Abmahnungen gebe es nicht. Im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien insbesondere die Namen der Mitarbeiter nicht mitgeteilt worden, welche die Beobachtungen durchgeführt haben sollen. Auch habe die Beklagte gegen § 4 des geltenden Tarifvertrages in Verbindung mit der Regelungsabrede mit dem Betriebsrat verstoßen.

Der Kläger hat beantragt,

• 12

  1. festzustellten, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 fristlos beendet worden ist.

• 13

  2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 zum 30.11.2013 beendet worden ist.

• 14

  3. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Immobilienkaufmann in der Abteilung DFMG für den Bereich Betriebskostenabrechnung mit einem Bruttogehalt in Höhe von 4.165,00 Euro weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

              den Kläger zu verurteilen, an sie 517,89 Euro netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.05.2013 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

              die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe einen nachgewiesen Arbeitszeitbetrug begangen, indem er im Zeitraum 14.01. – 28.03.2013 seine Arbeitszeiten an 32 Tagen nicht korrekt in das System eingetragen habe. Es sei bereits Ende des Jahres 2012 mehreren Teamkollegen aufgefallen, dass sich die Anwesenheitszeiten des Klägers nicht mit seiner tariflichen Wochenarbeitszeit von 38 Stunden gedeckt haben könnten. Zur Überprüfung des Arbeitszeitkontos sei sie laut Tarifvertrag innerhalb der ersten 15 Kalendertage einmal berechtigt. Da sie im fraglichen Zeitraum keine erheblichen Unterschreitungen der Wochenarbeitszeit habe feststellen können, habe sich der Verdacht ergeben, dass die vom Kläger eingetragenen Arbeitszeiten nicht korrekt gewesen seien. Deshalb sei über einen Beobachtungszeitraum von Mitte Januar bis Ende März 2013 eine händische Parallel-Erfassung der tatsächlichen Arbeitsanwesenheitszeiten des Klägers durchgeführt worden. Die in der Excel-Tabelle ausgewiesenen tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers seien korrekt und wahrheitsgemäß von der Teamleiterin sowie zwei weiteren Kollegen erfasst worden. Dies sei möglich gewesen, da die Büros der die Aufzeichnungen vornehmenden Mitarbeiter direkt an das Büro des Klägers angrenzten. Nach Abgleichung der Aufzeichnungen der Kollegen mit den von dem Kläger in das System eingegebenen Arbeitszeiten habe sich eine erhebliche Abweichung der Arbeitszeiten herausgestellt. An 20 Tagen habe die Differenz sogar mehr als 30 Minuten betragen. Insgesamt habe der Kläger 39,37 Stunden in das System eingegeben, die er tatsächlich nicht als Arbeitszeit erbracht habe. Eine Überprüfung der bestehenden Verdachtsmomente sei erst am 15.04.2013 erfolgt, da der Kläger bis zum 12.04.2013 noch berechtigt gewesen sei, Veränderungen an den von ihm eingegebenen Daten vorzunehmen. Nach Beendigung des Personalgesprächs habe für sie zweifelsfrei festgestanden, dass der Kläger einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Einer vorherigen Abmahnung habe es wegen der Schwere des Pflichtverstoßes und des hierdurch entstandenen massiven Vertrauensverlustes nicht bedurft. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Diese habe erst am 15.04.2013 zu laufen begonnen. Die Beklagte hat bestritten, dass bei ihr eine Kollektivregelung oder eine verbindliche Praxis bestehe, wie bei Abweichungen zwischen der eingetragenen und der tatsächlichen Arbeitszeit vorzugehen sei.

Der Widerklageanspruch folge aus einer Überzahlung des Klägers, der für den Zeitraum vom 25.04. – 30.04.2013 eine Vergütung in Höhe von 517,89 Euro netto erhalten habe, obgleich er auf Grund der außerordentlichen Kündigung am 24.04.2013 bei ihr ausgeschieden sei.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 17.12.2013 der Klage voll umfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Die außerordentliche Kündigung sei rechtunwirksam, da die Beklagte einen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes nicht hinreichend vorgetragen habe. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Sie habe lediglich eine Excel-Tabelle zur Akte gereicht, aus der sich die Abweichungen der vom Kläger aufgezeichneten Arbeitszeiten zu den von den Kollegen vermerkten Arbeitszeiten ergeben solle. Vorgetragen habe sie, dass den einzelnen Kollegen die Aufzeichnung tatsächlich möglich gewesen sei, da die Zimmer aneinander angrenzten und grundsätzlich offen gestanden hätten. Nicht vorgetragen habe sie hingegen, welcher Mitarbeiter an welchem Tag welche konkreten Abweichungen festgestellt und aufgezeichnet habe. Dies lasse sich aus der Excel-Tabelle nicht entnehmen. Damit habe die Beklagte ihrer Kündigungsbegründungspflicht nicht genügt. Aus denselben Gründen sei die hilfsweise ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung rechtsunwirksam. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 begründet. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen nicht beendet sei, habe der Kläger Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum 25.04. – 30.04.2013 gem. § 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs der Beklagten.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 08.01.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil mit einem am 10.02.2014 (einem Montag) beim Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.04.2014 – mit am 10.04.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie hält die fristlose Kündigung für gerechtfertigt, da der Kläger vorsätzlich und beharrlich seine Arbeitszeiten zu ihrem Nachteil fehlerhaft aufgeschrieben habe. Hierfür bezieht sie sich auf ihren Vortrag in der Berufungsbegründung unter Ziffer 3 (S. 5 – 16); für die Einzelheiten wird verwiesen auf Bl. 333 – 344 d. A. Auffällig sei insbesondere, dass der Kläger relativ häufig die „Gehen-Zeit“ mit 15:06 angegeben habe, ohne dass diese Zeit mit dem tatsächlichen Arbeitsende in Einklang zu bringen sei. Dies habe den Eindruck erwecken sollen, dass der Kläger eine mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmende Eintragung vorgenommen habe. Der Kläger habe mit keiner Silbe die gravierenden Fehlzeitunterschiede im Rahmen des Verfahrens erklären können. Der Kündigung ständen auch keine tariflichen Regelungen entgegen, die ein Beweisverwertungsverbot rechtfertigen könnten. Die Auffassung des Klägers, ihre Vorgehensweise ähnele „Stasi-Methoden“ werde zurückgewiesen. Es könne einem Arbeitgeber nicht verwehrt werden, zu prüfen, ob die Arbeitnehmer sich an die arbeitsvertraglichen Regelungen hielten. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe sie eingehalten, da erst mit Ablauf des 12.04.2013 ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten des Klägers festgestanden habe, denn dieser habe bis zum 12.04.2013 Gelegenheit gehabt, die von ihm eingegebenen Daten für den Monat März noch zu korrigieren. Eine vorhergehende Abmahnung sei entbehrlich gewesen unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.06.2011. Im Rahmen der Betriebsratsanhörung sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Namen der an der Zeitaufschreibung beteiligten Arbeitnehmer dem Betriebsrat mitzuteilen. Zumindest finde das Arbeitsverhältnis fristgerecht durch die hilfsweise erklärte ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung zum 30.11.2013 sein Ende. Auf Grund der erfolgten Überzahlung sei die Widerklage begründet. Der Auflösungsantrag sei ebenso begründet. Der Kläger habe in seinem Schriftsatz vom 08.07.2013 geltend gemacht, über drei Monate ausspioniert worden zu sein. Hierbei hätte sie – die Beklagte – die Hoffnung gehegt, Belastungsmaterial zu erhalten, mit dem dem unliebsamen Kläger der „Todesstoß“ versetzt werden solle. Auch werfe der Kläger ihr vor, die Vorwürfe frei erfunden zu haben. Schließlich habe der Kläger ihr „Stasi-Methoden“ vorgeworfen, um zu erreichen, sich von dem Kläger zu trennen. Diese Denkweise des Klägers zeige, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit mit ihm zukünftig nicht zu erwarten sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Dortmund vom 17.12.2013 – 7 Ca 1917/13 –

• 30

  1. die Klage abzuweisen;

• 32

  2. im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 517,89 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.05.2013 zu zahlen.

Ergänzend beantragt die Beklagte,

• 35

  3. das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen gestellt wird, aber einen Betrag von 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollten, aufgelöst.

Der Kläger beantragt,

              die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund zurückzuweisen.

Er rügt, dass sich die Berufung mit den wesentlichen Argumenten, die zur Klageabweisung geführt hätten, nicht auseinandersetze. Vielmehr werde ein Teil der in der Excel-Tabelle aufgeführten Arbeitszeiten wiederholt und nunmehr ebenfalls ohne nähere Darlegung zu den Umständen der Beobachtung und der Dokumentation unter Beweis gestellt, dass die Mitarbeiterin Kath und der Mitarbeiter Pleger den Arbeitszeitbeginn und das Arbeitszeitende als Zeugen bestätigen könnten. Nicht erkennbar sei, wie die Beklagte die konkreten Daten nun zwei Mitarbeitern zuordne, obwohl sie erstinstanzlich vorgetragen habe, dass angeblich drei Mitarbeiter Beobachtungen angestellt hätten. Dies sei erst recht nicht verständlich unter Berücksichtigung der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin nach ausführlicher Erörterung, dass er nicht weiter vortragen könne und wolle. Zudem seien die von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten ab Seite 5 mitgeteilten Zeitpunkte zum Teil jedenfalls nicht identisch mit denen der Excel-Tabelle selbst. Dies gelte beispielsweise für die angeblichen Zeiten am 22.02.2013 und die Zeiten am 28.02.2013. Die Zeiten für den 29.02.2013 gebe es in der Tabelle nicht. Auch habe sich die Berufung nicht mit seinen weiteren erstinstanzlichen Darlegungen auseinandergesetzt, wonach die als Zeugin benannte Mitarbeiterin Kath ein „Kommen“ vor 09:00 Uhr schlechterdings nicht habe feststellen können, weil sie selbst immer erst um etwa 09:00 Uhr im Büro gewesen sei. Die Zeugin wohne in Münster und fahre mit dem Zug nach Dortmund; vor 09:00 Uhr sei sie niemals im Büro gewesen. Die Beklagte müsse sich nach wie vor dem Vorwurf stellen, mit „verdeckten Ermittlungsmethoden“ vorgegangen zu seien. Sie habe die Arbeitszeitregelungen, die der Arbeitserfassung dienen, überdies dazu missbraucht, „Ermittlungsdaten“ zu sammeln, um darauf später eine Kündigung zu stützen. Aus der Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz der Software zur Arbeitszeiterfassung ergebe sich, dass Daten ausschließlich dem Zugriff des Systemadministrators unterliegen. Maßnahmen des Arbeitgebers, die auf eine Anwesenheits- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter hinausliefen, seien unzulässig.

Das Begehren der Beklagten zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht nachvollziehbar. Gegen eine angebliche Unzumutbarkeit spreche auch der Umstand, dass die Beklagte ihn konkret weiterbeschäftige. Probleme werfe die Weiterbeschäftigung nicht auf, auch wenn er zur Zeit nicht auf seinem bisherigen Arbeitsplatz tätig werde, sondern eine „Übergangsbeschäftigung“ angeboten erhalten habe. Unter Hinweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen hält der Kläger die Kündigung auch unter Berücksichtigung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für unwirksam. Schließlich rechtfertige die gebotene Interessenabwägung keine Kündigung. Es stehe fest, dass es zwischen ihm und seiner Vorgesetzten, Kath, in früherer Zeit zu erheblichen Unstimmigkeiten gekommen sei. Es spreche eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass er von dieser Vorgesetzten zu einem späteren Zeitpunkt „unter Beobachtung“ gestellt worden sei. Für diese Beobachtung gebe es keinerlei nachvollziehbare Gründe. Ein verständiger Arbeitgeber hätte eventuelle Fehler angesprochen und den Arbeitnehmer konkret mit Sachverhalten, die zeitnah auf den Tisch hätten gelegt werden können, konfrontiert.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

I.   Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. c) ArbGG an sich statthaft und auch gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.   In der Sache musste dem Rechtsmittel der Erfolg versagt bleiben.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 weder fristlos (1.) noch ordentlich zum 30.11.2013 (2.) aufgelöst worden. Auch war das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung (3.). Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (4.). Der Widerklage war nicht stattzugeben (5.).

1.   Der Beklagten steht für die fristlose Kündigung vom 24.04.2013 ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Seite.

a)   Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund der dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, etwa Entsch. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.

b)   Das von der Beklagten dargelegte Verhalten des Klägers rechtfertigt bereits an sich eine außerordentliche Kündigung nicht.

aa)   Zwar ist der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des Gesetzes darzustellen (BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG, 27.11.2005 – 2 AZR 39/05, AP BGB, § 626 Nr. 197; BAG, 21.04.2005 – 2 AZR 255/07, BAGE 114, 264). Auch ist anerkannt, dass dies für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso gilt wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (vgl. BAG, 24.11.2005 a.a.O.). Der Arbeitgeber ist angewiesen und muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und führt ein Arbeitnehmer ein dafür zur Verfügung stehendes Formular wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Es liegt in diesem Verhalten einen erhebliche Verletzung der gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).

bb)   Vorliegend ist es der Beklagten weder erst- noch zweitinstanzlich gelungen, Verstöße des Klägers gegen seine Verpflichtung zur korrekten Dokumentation der abgeleisteten Arbeitszeit substantiiert und widerspruchsfrei darzulegen.

(1)   Die Vorlage der Excel-Tabelle (Bl. 61 f. d. A.), die die Beklagte erstinstanzlich ihrem Schriftsatz vom 11.06.2013 angelegt hat, vermag – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – substantiiertes Vorbringen nicht zu ersetzen. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen, welche Mitarbeiterin oder welcher Mitarbeiter an welchen Tagen welche konkreten Arbeitszeit-Abweichungen des Klägers auf welche Weise festgestellt und sodann aufgezeichnet bzw. in die Tabelle eingetragen hat. Mangels entsprechenden Parteivortrags war dem Beweisantrag der Beklagten auf Vernehmung von ihr gestellter Zeugen zu Recht nicht zu entsprechen, da dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre.

(2)   Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz genügt nach wie vor nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung des streitigen Kündigungssachverhalts.

Die Behauptung, dass der Kläger an einem bestimmten Datum als Arbeitsbeginn eine bestimmte Uhrzeit angegeben habe, jedoch tatsächlich erst zu einer späteren Uhrzeit erschienen sei – Entsprechendes gilt für die Behauptungen der Beklagten zu eingetragenem Arbeitsende und tatsächlichem Verlassen des Arbeitsplatzes – ist ohne weitere Darlegungen einer Zeugenvernehmung unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ausforschungsbeweises nicht zugänglich. Die Beklagte hätte nachvollziehbar vorzutragen gehabt, wie sie die Begriffe Arbeitsbeginn/Arbeitsende sowie Erscheinen/Verlassen des Arbeitsplatzes konkret versteht. Verlässt jemand den Arbeitsplatz, muss ein solches Verhalten nicht zwangsläufig das Arbeitszeitende an dem betreffenden Arbeitstag bedeuten. Auch ein tatsächliches Erscheinen muss nicht zwingend der Beginn der Arbeitsaufnahme sein.

Des Weiteren hätte die Beklagte darzustellen gehabt, unter welchen Umständen sie ihre Beobachtungen mit der Hilfe von Mitarbeitern gemacht hat und welche Variablen ihrer Dokumentation per Excel-Tabelle zugrunde lagen. Dieses Erfordernis stellte sich für die Beklagte umso mehr unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens, nach dem die die Arbeitszeiten beobachtende bzw. dokumentierende Mitarbeiterin Kath – unwidersprochen – ein „Kommen“ des Klägers vor 9.00 Uhr mangels arbeitstäglicher persönlicher Anwesenheit in ihrem Büro vor diesem Zeitpunkt nicht habe feststellen können. Es fragt sich dann allerdings, auf welcher Grundlage die in das Wissen dieser Mitarbeiterin gestellten Zeitangaben in die Excel-Tabelle gelangt sind, finden sich doch zahlreiche Eintragungen zu einer Arbeitsaufnahme des Klägers deutlich vor 9:00 Uhr, für die die Mitarbeiterin Kath als Zeugin aufgeboten ist.

Widersprüchlich wird das Berufungsvorbringen insbesondere dadurch, dass die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, die Arbeitszeiten seien korrekt und wahrheitsgemäß von der Teamleiterin, Kath, sowie von zwei weiteren Kollegen erfasst worden. Im Kammertermin vom 17.12.2013 erklärte der Vertreter der Beklagten überdies, dass kein weiterer Vortrag mehr erfolgen werde. Zweitinstanzlich änderte die Beklagte ihren Vortrag nunmehr ab und benennt für das von ihr behauptete fehlerhafte Aufschreiben der Arbeitszeiten durch den Kläger allein die Teamleiterin Kath und den Mitarbeiter Pleger. Ob die tatsächlichen Beobachtungen zu den sodann dokumentierten Arbeitszeiten jedoch durch zwei oder aber durch drei Personen erfolgten, kann nicht beliebig zum Parteivortrag erhoben werden. Ein Auswechseln des Vorbringens ohne nähere Erläuterung verwehrt dem Kläger jede Möglichkeit einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Kündigungssachverhalt.

Indem die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung lediglich die Inhalte der Excel-Tabelle wiederholt, indes keinerlei Darlegungen zu den näheren Umständen der den Daten zugrunde liegenden Beobachtungen und auch der Dokumentation erfolgen, genügt sie nicht den Anforderungen, die an einen kündigungsbegründenden konkreten Sachvortrag zu stellen sind. Dem Kläger seinerseits war es aufgrund des unzureichenden tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht möglich, sich zu den ihm vorgehaltenen Daten im Einzelnen zu erklären.

Da die Beklagte ihrer Darlegungs- und (gfl.) Beweislast, die sie für das Vorliegen aller Umstände des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB trifft, nicht nachgekommen ist, bleibt die fristlose Kündigung vom 24.04.2013 rechtsunwirksam.

2.   Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis ebenso wenig (zum 30.09.2013). Die Beklagte hat, dies ergibt sich aus den Ausführungen oben unter Punkt II. 1, auch Kündigungsgründe für eine verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht substantiiert dargelegt.

3.   Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nicht auf Antrag der Beklagten gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG aufzulösen. Auflösungsgründe im Sinne der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung liegen nicht vor.

Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht nach – wie vorliegend gegeben – erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

a)   Nach seiner Konzeption ist das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb lässt es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BAG, 08.10.2009 – 2 AZR 682/08, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, juris).

Auflösungsgründe im Sinne des Gesetzes können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine dem Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im (schuldhaften) Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG, 08.10.2009 a.a.O.). Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen können als Auflösungsgrund geeignet sein. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Es ist anerkannt, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen. Dies gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht (BAG, 24.03.2011, a.a.O. mit Hinweis auf BVerfG, 11.04.1991 – 2 BvR 963/90, NJW 1991, 2074).

b)   Daran gemessen liegen Sachverhalte, die geeignet wären, das Arbeitsverhältnis des Klägers durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen, nicht vor. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rechtfertigte die objektive Lage nicht die Besorgnis, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger gefährdet ist. Wenn der Kläger im laufenden Verfahren sich über einen Zeitraum von drei Monaten deutlich ausspioniert gefühlt hat durch ein heimliches Observierungsverhalten der Beklagten, dessen Rechtmäßigkeit durchaus kritisch bewertet werden kann, muss er seine Kritik relativ drastisch formulieren dürfen. Mit der Ausdrucksweise, dass derartige Überwachungsmaßnahmen unzulässig seien und eigentlich in die unrühmliche Zeit des DDR-Systems gehörten, vergleicht er zwar die Arbeitszeitkontrollen der Beklagten mit den Methoden des damaligen Staatssicherheitsdienstes der DDR, der Unterdrückungs- und Überwachungsinstrument der SED gegenüber der DDR-Bevölkerung war. Dass dieser Vergleich, wenn gleich er nur die Methode der Kontrolle betrifft, insgesamt unzutreffend ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Andererseits will der Kläger mit seiner Formulierung eindringlich verdeutlichen, dass seiner Ansicht nach die Beklagte ihn über den sehr langen Zeitraum von drei Monaten tagtäglich beim „Kommen und Gehen“ in unzulässiger Weise heimlich observiert hat. Eine derartige Überwachung gehöre, so der Kläger, „eigentlich in die unrühmliche Zeit des allseits bekannten DDR-Systems“. Mit dieser Wortwahl, insbesondere auch durch das die Heftigkeit der Formulierung abschwächende Wort „eigentlich“, hält sich der Kläger zur Überzeugung der Berufungskammer noch im Rahmen dessen auf, was als zulässige, wenn gleich pointierte Unterstreichung seiner Rechtsposition begriffen werden kann.

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses scheitert letztlich jedoch bereits daran, dass die Beklagte den Kläger konkret tatsächlich weitbeschäftigt. Der Kläger konnte in diesem Zusammenhang von der Beklagten unbestritten vortragen, dass seine Weiterbeschäftigung Probleme nicht aufwerfe. Wenn die Beklagte während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnis zudem nicht geltend gemacht hat und den Kläger zudem während des Verfahrens des Berufungsrechtszugs tatsächlich weiterbeschäftigt, kann die objektive Lage nicht die Besorgnis rechtfertigen, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien gefährdet ist.

4.   Der Kläger hat gegen die Beklagte einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses.

Da die streitgegenständliche Kündigung rechtswirksam ist und zusätzliche Umstände, aus denen sich ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergibt, den Kläger nicht zu beschäftigen, nicht erkennbar sind, greift der Anspruch zugunsten des Klägers (vgl. BAG, 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

5. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 517,89 Euro aus dem Gesichtspunkt einer Überzahlung.

Da – wie entschieden – das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Kläger gegen die Beklagte für den Zeitraum 25.04. bis 30.04.2013 Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Anspruch beruht auf § 615 BGB, da die Beklagte sich in dem streitigen April-Zeitraum mit der Annahme der klägerischen Arbeitsleistung in Verzug befand.

III.   Die Kostenentscheidung zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.

die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,

2.

die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,

3.

die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,

4.

der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,

5.

eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder

6.

die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufzuklären.

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.09.2015 – 7 Ca 2235/15 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten beendet ist.

Der 1962 geborene Kläger war seit dem 01.04.2001 bei ihr beschäftigt. Ursprünglich bestand das Arbeitsverhältnis mit der Deutschen U Immobilien und Service GmbH. Das Arbeitsverhältnis ging auf die Beklagten im Wege der Rechtsnachfolge über. Der Kläger war zuletzt zu einem Bruttolohn von 4.165,- € als Immobilienkaufmann am Standort E im Bereich Corporate and Public im Team RE1234 tätig, welches für Betriebskostenabrechnungen zuständig ist. Betriebskostenabrechnungen werden bei der Beklagten zentralisiert am Standort E durchgeführt. Bei der Beklagten sind 130 Mitarbeiter als Immobilienkaufleute tätig.

Das Team RE1234 ist dem Betrieb Real Estate Management (REM)  zugerechnet, welcher sich vorrangig mit Verwaltungsaufgaben für das Facility Management beschäftigt und bei welchem zum 28.05.2015 724 Mitarbeiter tätig waren. Aktuell sind dort noch 690 Mitarbeiter beschäftigt.

In dem mit der Deutschen U Immobilien und Service GmbH geschlossenen Arbeitsvertrag des Klägers vom 02.02.2001 (Bl. 13-15 d.A. 17 Sa 1660/15) ist u.a. geregelt:

㤠1

Art und Ort der Beschäftigung

1.         Der Arbeitnehmer wird im Aufgabenbereich Service Center Nord in N als Immobilienkaufmann vollzeitbeschäftigt.

2.         Die E1 ist berechtigt, dem Arbeitnehmer auch eine andere, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit, gegebenenfalls auch unter Veränderung des Arbeitsortes/Einsatzgebietes oder des Aufgabenbereiches zu übertragen. Der Arbeitnehmer ist zuvor zu hören.

3.         Die Beteiligung des Betriebsrates bleibt hiervon unberührt.

§ 2

Anzuwendende Regelungen (Tarifbindung)

Das Arbeitsverhältnis unterliegt den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.“

Eine derartige Versetzungsklausel ist in allen von der Beklagten mit ihren Beschäftigten geschlossenen Arbeitsverträgen enthalten.

§ 4 des Tarifvertrages vom 14.10.1998 (Bl. 291-295 d.A. 17 Sa 1660/15), geschlossen von der E1 und der Deutschen Postgewerkschaft bestimmt:

„Versetzung

Soll ein Arbeitnehmer vorübergehend oder auf Dauer versetzt werden, so sind die Betriebsinteressen mit den Arbeitnehmerinteressen abzuwägen. Ergibt sich nach Abwägung der betrieblichen Interessen die Möglichkeit einer Auswahlentscheidung, so sind soziale Gesichtspunkte angemessen zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist vor seiner Versetzung zu hören. Die Beteiligung des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleibt hiervon unberührt.“

Die Parteien schlossen 2009 und 2010 Änderungsverträge zum Arbeitsvertrag vom 02.02.2001 (Bl. 16-22 d.A. 17 Sa 1660/15). Mit Änderungsvertrag vom 21.12.2009 wurde § 1 Abs. 1 des ursprünglichen Arbeitsvertrages dahingehend geändert, dass der Kläger in E im Team Competence Center KFM (Vertragsmanagement) als Assistent KFM vollbeschäftigt wurde. Mit Vertrag vom 10.03.2010 wurde er in E als Assistent KFM im Bereich RE4567 beschäftigt. Der letzte Änderungsvertrag vom 25.11.2010 enthält folgende Regelungen (Bl. 22 d.A.17 Sa 1660/15):

§ 1

Änderung des Arbeitsvertrages

• 1.22

  § 1 Abs. 1 Ihres Arbeitsvertrages (Art und Ort der Beschäftigung) erhält folgende Fassung:

Der Arbeitnehmer wird in E als Immobilienkaufmann im Bereich Corporate and Public im Team RE1234 vollbeschäftigt.

2.  …

§ 2

Schlussbestimmungen

• 1.28

  Alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages bleiben unberührt.

• 2.29

  …

Zwischen den Parteien war vor dem Arbeitsgericht Dortmund (Az. 7 Ca 1917/13) ein Kündigungsrechtsstreit anhängig. Mit Urteil vom 17.12.2013 wurde festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 beendet ist, und wurde die Beklagte verurteilt, den Kläger als Immobilienkaufmann in der Abteilung DFMG für den Bereich Betriebskostenabrechnung weiterzubeschäftigen (Bl. 24-37 d.A.17 Sa 1660/15). Das Urteil ist nach der Berufungsentscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 03.07.2014 (Az. 15 Sa 169/14) rechtskräftig geworden. Beide Instanzen sahen den Vorwurf des Arbeitszeitbetruges als nicht hinreichend dargelegt an. Der Kläger wurde nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses beschäftigt

.

Unter dem 18.03.2014 sendete die Mitarbeiterin M, die im ehemaligen Team des Klägers tätig ist, eine E-Mail an den Betriebsratsvorsitzenden I, worin es heißt: „Wir, das Team RE1234, lehnen eine Zusammenarbeit mit Herrn O in Zukunft ab!“ (Bl. 151 d.A.). Die Mitarbeiterin beschrieb den Kläger als unkollegial und unkooperativ; er habe teamübergreifende Aufgaben ignoriert oder fehlerhaft ausgeführt und  die Regelungen zur Vertrauensgleitzeit stark missbraucht.

Am 25.03.2014 fand ein Gespräch zwischen dem Team RE1234 und dem Betriebsratsvorsitzenden I statt, in dem es um die Rückkehr des Klägers in das Team ging. Dieses blieb bei seiner ablehnenden Haltung gegenüber seiner Rückkehr, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob sämtliche Teammitglieder an dem Treffen teilnahmen.

Mit E-Mail vom 06.10.2014 informierte die Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf ein Gespräch vom 17.07.2014, er werde ab dem 01.11.2014 zunächst für sechs Monate in ihrem  „Archiv-Projekt“ am Standort C eingesetzt. Sie erinnerte zudem an die bereits im Gespräch erörterte Alternative, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen. Der Prozessbevollmächtigten des Klägers erhob in einer E-Mail vom 08.10.2014 Einwände gegen die Versetzungsankündigung und forderten die Beklagte auf, bis zum 17.10.2014 zu bestätigen, dass sie von der Versetzungsanordnung Abstand nehme (Bl.86 – 89 d.A.). Die Beklagte erklärte unter dem 24.10.2014, sie schiebe die Versetzung für die Dauer des Prozessarbeitsverhältnisses vorläufig auf  (Bl. 89 - 90 d.A.).

Am 28.01.2015 fand ein Gespräch über eine etwaige gütliche Einigung in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers mit dem Mitarbeiter der Personalabteilung der Beklagten U statt. Einvernehmliche Lösungen konnten nicht erzielt werden. Die Beklagte lehnte eine Rückkehr des Klägers in das alte Team, der Kläger den Vorschlag ab, einen Aufhebungsvertrag zu schließen.

.

Mit Schreiben vom 23.02.2015 teilte die Beklagte ihm mit, dass sie ihn unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages für die Zeit vom 16.03.2015 bis zum 30.09.2015 im Team RE2345, Team E2/Archiv, am Standort C einsetzen werde (Bl.68, 69 d.A.). Sie sagte ihm eine Kostenerstattung im Rahmen der doppelten Haushaltsführung für maximal 24 Monate zu und forderte ihn auf, Schlüssel und Zutrittskarten für das Gebäude in E spätestens bis zum 06.03.2015 zurückzugeben.

Immobilienkaufleute dieses Teams wurden im Projekt „Digitalisierung des Liegenschaftsarchivs“ beschäftigt und durch Mitarbeiter des Teams RE3456 unterstützt. Die Aufgaben in dem Projekt sollten nach Vortrag der Beklagten aus Kostengründen vorrangig von eigenen Mitarbeitern und nicht von Leih- und Zeitarbeitnehmern erledigt werden. Daneben bestand ein Projekt „Optimierung der Mietvertragsakten im Archiv“, bei welchem ebenfalls Immobilienkaufleute tätig wurden.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 23.02.2015 zu der Versetzung an (Bl. 118 d.A. 17 Sa 1660/15). Sie fügte der Anhörung ein Begründungsschreiben bei, in welchem sie zum einen auf die Weigerung des Teams in E, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten, zum anderen auf eine fehlende Beschäftigungsmöglichkeit als Immobilienkaufmann am Standort E abstellte (Bl. 119 d.A. 17 Sa 1660/15). Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Versetzung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Zur Begründung verwies er auf Beschäftigungsmöglichkeiten im Team 4567 in E (Bl. 58 d.A. 17 Sa 1660/15). Die Beklagte leitete ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. (Az. 10 BV 229/15) ein, welches inzwischen für erledigt erklärt wurde.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 09.03.2015 forderte der Kläger sie auf, die Weisung bis zum 12.03.2015 zurückzunehmen. Er bezeichnete die Versetzungsmaßnahme als „willkürlich“ und „bloße Maßregelung“ (Bl. 59-60 d.A. 17 Sa 1660/15). Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 12.03.2015 an der Versetzung fest (Bl. 61-62. d.A. 17 Sa 1660/15).

Dem Betriebsrat wurde unter dem 11.03.2015 die vorläufige Umsetzung der Versetzungsmaßnahme gemäß § 100 BetrVG angezeigt (Bl. 121-122 d.A. 17 Sa 1660/15). Der Kläger wurde im Schreiben vom 12.03.2015 entsprechend unterrichtet. Der Betriebsrat gab zu der vorläufigen Maßnahme keine Stellungnahme ab.

Der Kläger nahm die Arbeit am Standort C nicht auf.

Am 26.03.2015 mahnte ihn die Beklagte wegen unerlaubten Fernbleibens von der Arbeit schriftlich ab (Bl. 92 - 93 d.A.). Er wies die Abmahnung mit anwaltlichen Schreiben vom 01.04.2015 zurück (Bl. 69 d.A.17 Sa 1660/15). Unter dem 22.04.2015 erging ebenfalls wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit eine zweite Abmahnung (Bl. 94 - 95 d.A.).

Mit Schreiben vom 20.05.2015 (Bl. 96 bis 99 d.A.) hörte die Beklagte den Übergangsbetriebsrat REM zu ihrer Absicht an, das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2015 zu kündigen, da er trotz Erteilung zweier Abmahnungen ihrer Weisung vom 23.02.2015 nicht gefolgt sei.

Mit E-Mail vom 21.05.2015 äußerte der Betriebsrat Bedenken gegen die außerordentliche Kündigung mit der Begründung, das Verhalten der Beklagten habe nur das Ziel, den Kläger zu zwingen, das Unternehmen zu verlassen; der ständig formulierte Vertrauensverlust und das nicht Einschreiten gegen das „kollektive Mobbing“ im Team sei für ihn unerklärlich, zumal er eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit aufgezeigt habe (Bl 100, 101 d.A.).

Mit E-Mail vom 27.05.2015 (Bl. 102, 103 d.A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten hilfsweise auszusprechenden ordentlichen Kündigung mit der Begründung, der Kläger könne auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden und habe im Übrigen der Weisung nicht Folge leisten müssen.

Mit Schreiben vom 28.05.2015, dem Kläger am selben Tage per Boten zugegangen, sprach die Beklagte die fristlose Kündigung, hilfsweise fristgemäße Kündigung zum 31.12.2015 aus (Bl. 18 d.A.).

Die Beklagte zahlte das Gehalt für den Monat März 2015. Ab April 2015 erfolgten keine Zahlungen mehr. Sie meldete den Kläger bei der Sozialversicherung ab. Ab dem 21.05.2015 erhielt er Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit.

Mit Schreiben vom 25.04.2015 forderte ihn die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.04.2015 zur Rückzahlung der ab dem 16.03.2015 bis zum 31.05.2015 geleisteten Vergütung in Höhe von 1.113,66 € auf.

Mit seiner am 18.03.2015 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage wendete sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Versetzungsmaßnahme. Mit Klageerweiterungen vom 07.04.2015 und 23.04.2015 wehrte er sich gegen die erteilten Abmahnungen und begehrte die Vergütung ab  April 2015 bis August 2015. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Ziel der Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung von 1.113,66 €.

Mit Urteil vom 08.09.2015 stellte das Arbeitsgericht Dortmund fest, dass die Weisung der Beklagten vom 23.02.2015 unwirksam ist, und verurteilte die Beklagte, die Abmahnung vom 26.03.2015 und 22.04.2015 aus der Personalakte zu entfernen und an den Kläger die ausstehende Vergütung für die Monate April bis August 2015 in Höhe von 20.825,00 € brutto abzüglich eines auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs für den Leistungszeitraum vom 21.04.2015 bis zum 31.08.2015 in Höhe von 6.133,76 € zu zahlen. Im Übrigen wies es die Klage und die Widerklage ab (7 Ca 1224/15). Die gegen das Urteil unter dem Aktenzeichen 17 Sa 1661/15 eingelegte Berufung der Beklagten wurde mit Urteil vom 17.03.2016 zurückgewiesen.

Mit seiner am 03.06.2015 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 28.05.2015.

Er hat vorgetragen:

Er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht dadurch verletzt, dass er der Weisung der Beklagten vom 23.02.2015 nicht gefolgt sei. Diese widerspreche dem Inhalt des Arbeitsvertrages.

Der Vorbehalt aus § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages aus 2001 sei wegen der arbeitsvertraglichen Konkretisierung des Arbeitsplatzes unbeachtlich.

Er sei zudem nicht Bestandteil des aktuellen Arbeitsvertrages vom 25.11.2010 geworden. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass durch die Regelung in § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages auch der Versetzungsvorbehalt aufrechterhalten werden sollte. Die Regelung sei intransparent, da die Beklagte durch die Änderungsverträge zum Ausdruck gebracht habe, den Arbeitsort als wesentlichen Vertragsbestandteil anzusehen, der nur aufgrund eines Änderungsvertrages und nicht aufgrund von Weisung abgeändert werden könne. Die Bestimmung sei insofern widersprüchlich, als sie nicht einerseits individualvertraglich einen Arbeitsort festlegen und andererseits einen generellen Vorbehalt einfügen könne. Selbst bei Geltung des § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 erlaube dieser keine vorübergehende Übertragung eines neuen Aufgabenbereiches, so dass die Weisung zur befristeten Ausübung der Arbeitsleistung am Standort C von der Regelung nicht gedeckt sei.

Die Unwirksamkeit der Weisung ergebe sich auch daraus, dass die gemäß § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 notwendige Anhörung unterblieben sei. Bei dem Gespräch am 28.01.2015 sei eine Versetzung nach C nicht angesprochen worden. Seine Stellungnahmen aus Oktober 2014 könnten für die Versetzungsanweisung vom 23.02.2015 nicht herangezogen werden. Auch seien die Voraussetzungen der Gesamtbetriebsvereinbarung über Mitarbeitergespräch vom 24.02.2010 (Bl. 133-145 d.A.) nicht eingehalten worden.

Die Unwirksamkeit der Versetzungsmaßnahme folge weiter aus der fehlenden Beteiligung des Betriebsrates. Der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes in C hätte beteiligt werden müssen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Betriebsrat der Versetzung widersprochen habe. Der Widerspruch beziehe sich auch auf die vorläufige Maßnahme nach § 100 BetrVG. Im Übrigen sei ihm die vorläufige Maßnahme nicht angezeigt worden.

Die Weisung stelle eine Diskriminierung und Maßregelung dar. Damit werde der Streit aus dem vorhergehenden Kündigungsschutzprozess über einen angeblichen Arbeitszeitbetrug fortgesetzt.

Die Weisung sei unbillig. Seine Interessen seien nicht berücksichtigt worden. Eine Versetzung sei nicht notwendig gewesen. Dies werde durch die Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden belegt. Das Team habe sich nur teilweise negativ zu einer Zusammenarbeit mit ihm geäußert. An dem Gespräch mit dem Betriebsratsvorsitzenden seien nicht alle Teammitglieder beteiligt gewesen.

Eine befristete Versetzung sei nicht zur Herstellung des Betriebsfriedens geeignet. Die Beklagte hätte zudem ihrer Fürsorgepflicht nachkommen und sich schützend vor ihn stellen müssen. Im Übrigen hätten Beschäftigungsmöglichkeiten in E bestanden.

Die Abmahnungen seien rechtswidrig, weil mangels wirksamer Versetzungsanweisung für ihn keine Pflicht zur Erbringung von Arbeitsleistung ab dem 16.03.2015 in C bestanden habe.

Die Beklagte habe ihn vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht angehört.

Die Spannungen im Team hätten die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht gefordert.

Der Kläger hat beantragt

• 67

  1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben vom 28.05.2015 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht beendet wird,

• 68

  2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.05.2015 mit Wirkung zum 31.12.2015 beendet wird.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe in schwerwiegender Weise seine Arbeitsvertragspflichten dadurch verletzt, dass er ihrer wirksamen Weisung vom 23.02.2015 trotz zweier Abmahnungen beharrlich nicht nachgekommen sei und seine Tätigkeit nicht in C aufgenommen habe.

Zur Wirksamkeit der Weisung hat sie vorgetragen:

Es sei klar gewesen, dass der Arbeitsvertrag aus 2001 Grundlage für die Weisung gewesen sei. Der Versetzungsvorbehalt sei nicht intransparent oder widersprüchlich, sondern entspreche gängiger Praxis und der Bestimmung des § 106 GewO. Die Regelung umfasse auch die Möglichkeit einer befristeten Versetzung. Die Dauer der anderweitigen Aufgabenübertragung sei nicht festgelegt worden und die Klausel diene gerade dem Zweck, auch einen nur vorübergehenden Mehrbedarf an Personal an einem Standort decken zu können.

Selbst wenn der vertragliche Versetzungsvorbehalt unwirksam sei, habe ihr ein Weisungsrecht aus § 106 GewO zugestanden.

Die Versetzung sei nicht unbillig, sondern aus betrieblichen Gründen notwendig gewesen. Sie sei als einzige Maßnahme geeignet gewesen, den Betriebsfrieden wiederherzustellen. Der Kläger habe wegen der Spannungen im Team RE1234 dort nicht mehr beschäftigt werden können. Das gesamte Team habe sich gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden gegen seine Rückkehr ausgesprochen. Sie habe ihre Fürsorgepflicht gegenüber den anderen Mitarbeitern erfüllen müssen. Eine freie Stelle für einen Immobilienkaufmann in E und Umgebung habe es nicht gegeben.

Der Kläger sei ordnungsgemäß angehört worden und habe ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. So sei in dem Gespräch am 28.01.2015 die geplante Versetzung ab Mitte März 2015 bereits bekannt gewesen und angesprochen worden. Der Kläger habe trotz entsprechender Möglichkeit keine Stellung bezogen. Im Übrigen sei dem Anhörungserfordernis mit der Stellungnahme seines Prozessbevollmächtigten vom 08.10.2014 genügt worden.

Der Betriebsrat sei zu der Versetzungsmaßnahme ordnungsgemäß beteiligt worden.

Mangels unverzüglicher Reaktion auf die Anzeige der vorläufigen Maßnahme sei von seiner Zustimmung auszugehen. In dem aufnehmenden Betrieb in C existiere kein Betriebsrat. Vielmehr sei seit dem 01.01.2015 der Übergangsbetriebsrat in G für beide Betriebe in E und C zuständig.

Der Kläger habe vor Kündigungsausspruch nicht angehört werden müssen.

Sie habe die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

Mit Urteil vom 08.09.2015 hat das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben vom 28.05.2015 ausgesprochene Kündigung weder außerordentlich noch mit Wirkung zum 31.12.2015 beendet wird.

Es hat ausgeführt:

Der Kläger habe die Kündigungsschutzklage fristgerecht im Sinne der § 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG erhoben.

Die Beklagte habe den Betriebsrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß angehört.

Es fehle jedoch an einem wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

Der Kläger habe zu Recht die Arbeitsaufnahme in C verweigert. Die Versetzungsmaßnahme vom 23.02.2015 sei rechtsunwirksam. Die Maßnahme habe trotz ihrer Befristung die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis berührt und stelle nicht nur eine unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände dar.

Die Versetzung sei wegen Verstoßes gegen den Arbeitsvertrag rechtswidrig. § 106 GewO gelte nur, soweit keine arbeitsvertraglichen Festlegungen vorlägen. § 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 enthalte Festlegungen hinsichtlich des Ortes und des Inhaltes der Arbeit. Als Arbeitsort sei E vertraglich bestimmt.

Die Versetzungsklausel  in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 sei  gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Inhaltskontrolle sei eröffnet. Die Klausel gehe über die Bestimmung des § 106 GewO hinaus, da sie keine Weisung nach billigem Ermessen enthalte. Sie stelle eine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar, da sie weder im Hinblick auf die Art noch auf den Inhalt der Arbeit die Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen gewährleiste. Die Formulierung gehe ferner zu weit, denn sie umfasse auch die Zuweisung von minderwertiger Arbeit. Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel sei verboten. Eine Aufspaltung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil sei nicht möglich.

Der Kläger sei nicht gehalten gewesen, der Versetzungsanweisung vorläufig Folge zu leisten. Sie sei objektiv unwirksam gewesen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11) zur vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Direktionsmaßnahmen stehe der Auffassung des Gerichts nicht entgegen, da sie zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs ergangen sei. Für den Bereich des Kündigungsrechts könne dem Arbeitnehmer kein Vorwurf gemacht werden, wenn er eine Arbeitsanweisung, die sich bei gerichtlicher Überprüfung als rechtsunwirksam darstelle, nicht folge.

Das Arbeitsverhältnis werde auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung beendet, da diese im Hinblick auf das Fehlen verhaltensbedingter Gründe sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 153 bis 158 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihr am 13.10.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.11.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.01.2016 am 13.01.2016 eingehend begründet.

Sie rügt das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts als fehlerhaft und trägt vor:

Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts habe der Kläger seine Arbeitsvertragsverpflichtungen in beharrlicher Weise mit der Folge verletzt, dass er einen an sich für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung geeigneten Grund gesetzt habe.

Die Versetzungsanweisung vom 23.02.2015 sei rechtmäßig.

E sei nicht als fester, unveränderlicher Arbeitsort festgelegt worden. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 sei von dem Änderungsvertrag vom 25.11.2010 in Bezug genommen worden und Bestandteil des Änderungsvertrages geworden. Anlass für den Abschluss des Änderungsvertrages sei nicht die Festlegung des Arbeitsortes, sondern die Änderung der Tätigkeit des Klägers gewesen. Eine verbindliche und unabänderliche Festlegung eines Arbeitsortes, die für eine Weisung nach § 106 GewO keinen Raum mehr lasse, sei nicht gewollt gewesen. Es handle sich um eine rein deklaratorische Bestimmung. Im Rahmen einer durchzuführenden Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass sie sich die Option habe offen halten wollen, den Kläger mit anderen Aufgaben an anderen Orten zu betrauen. Eine solche Gestaltung sei üblich. Sie sei nach den Vorschriften des NachwG zur Angabe eines Arbeitsortes verpflichtet gewesen.

Die Versetzungsklausel verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Die Interessen des Klägers seien durch die Formulierung „entsprechend seiner Leistung und seinen Fähigkeiten“ hinreichend gewahrt.

Eine Einschränkung des Weisungsrechts ergebe sich auch nicht aus § 4 des Tarifvertrages vom 14.10.1998. Aus diesem folge ebenfalls ein Versetzungsrecht. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 stehe mit dieser Regelung in Einklang. Die tarifliche Regelung sei nicht nach den §§ 307ff. BGB überprüfbar

.

Die Weisung entspreche billigem Ermessen i.S. des § 106 GewO Im Rahmen einer Interessenabwägung sei auf ihrer Seiten zu berücksichtigen, dass eine Tätigkeit des Klägers in seinem alten Team aufgrund der verweigernden Haltung der anderen Mitarbeiter nicht möglich und keine Stelle am Standort E vakant gewesen sei. Die befristete Versetzung sei angemessen und sachgerecht. Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit seien nicht ersichtlich, zumal dem Kläger die Erstattung der doppelten Haushaltskosten angeboten worden sei. Eine andere Beschäftigungsmöglichkeit habe nicht bestanden. Eine Rückkehr in das alte Team sei nicht möglich. Die Unstimmigkeiten im Team resultierten nicht aus dem Kündigungsschutzprozess, sondern aus dem Arbeitsverhalten des Klägers. Eine Konfliktlösung unter Mitwirkung des Betriebsratsvorsitzenden habe sie nicht erzielen können. Die vorübergehende Versetzung habe Ruhe in das Team bringen sollen. Im Bedarfsfalle wäre eine Verlängerung der Versetzung möglich gewesen.

Der Kläger sei vor der Versetzungsmaßnahme ordnungsgemäß angehört worden. Dabei sei auf die Stellungnahme in der E-Mail seines Prozessbevollmächtigten vom 08.10.2014 sowie auf die Möglichkeit der Stellungnahme im Rahmen des Gespräches vom 28.01.2015 abzustellen.

Die Weisung verstoße nicht gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 24.02.2010, welche sich nur auf Mitarbeitergespräche zur Förderung der Mitarbeiter, nicht aber auf Versetzungen beziehe.

Das Mitbestimmungsverfahren sei vor Ausspruch der Weisung ordnungsgemäß durchgeführt worden. Durch Vereinbarung vom 12.12.2014 mit dem Gesamtbetriebsrat sei der angehörte Betriebsrat des regionalen Betriebs West als Übergangsbetriebsrat für die Sparte REM festgelegt worden. Am 18.06.2015 sei ein Spartenbetriebsrat für den seit dem 01.01.2015 existierenden Spartenbetrieb REM neu gewählt worden. Aus der Anlage 2 des Zuordnungstarifvertrags vom 22.01.2015 (Bl.344 d. A.) ergebe sich die Zuständigkeit des Betriebsrats am Standort G der Sparte REM für alle Betriebsteile und Nebenbetriebe dieser Sparte.

Die Abmahnungen seien angesichts der Rechtmäßigkeit der Weisung zu Recht erfolgt. Selbst bei einer unbilligen Versetzungsmaßnahme habe der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt. Dies ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.2012, wonach eine unbillige  Weisung nicht nichtig, sondern allenfalls nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich sei.

Die Interessenabwägung habe zulasten des Klägers erfolgen müssen. Trotz zweier Abmahnungen habe er die Arbeitsaufnahmen in C kontinuierlich verweigert. Es liege auch kein unverschuldeter Rechtsirrtum des Klägers vor.

Zumindest sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung beendet.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.09.2015 - 7 Ca 2235/15 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:

Entgegen der Auffassung der Beklagten habe er seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht in schwerwiegender Weise dadurch verletzt, dass er die zugewiesene Tätigkeit in C nicht aufgenommen habe.

Die Weisung verstoße gegen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen, welche Vorrang vor § 106 GewO hätten. Für die Frage des Arbeitsortes sei der Änderungsvertrag vom 25.11.2010 und nicht der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 02.02.2001 maßgeblich. Der Änderungsvertrag sei ausschließlich zur Festlegung des Arbeitsortes abgeschlossen worden. Die Formulierung in § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages „Alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags bleiben unberührt“ habe er nur so verstehen können, dass sie sich nicht auf den Arbeitsort bezogen habe. Die Formulierung sei unklar.

Jedenfalls sei aus dem Arbeitsvertrag vom 02.02.2001 kein Weisungsrecht der Beklagten herzuleiten. Ihr habe über den allgemeinen Vorbehalt in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 nicht das Recht eingeräumt werden sollen, die Festlegung des Arbeitsortes in § 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 einseitig aufheben zu können. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 könne nur dahin verstanden werden, dass Änderungen einer  vertraglichen Regelung bedürften. Diese Auslegung sei auch von der Beklagten angenommen worden, da ansonsten kein Bedürfnis für den Abschluss der nachfolgenden Änderungsverträge bestanden hätte. Zudem sei § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 zu unbestimmt. Aus dem Wortlaut ergebe sich nicht, dass auch vorläufige oder befristete Maßnahmen von dem Vorbehalt erfasst würden, so dass nur dauerhafte Übertragungen gemeint seien.

Darüber hinaus sei § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 deshalb unwirksam, weil die Regelung die Arbeitnehmerinteressen nicht hinreichend berücksichtige.

Die Weisung entspreche nicht billigem Ermessen. Sie sei darauf angelegt, das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund im Kündigungsschutzprozess zu unterlaufen, ihn zu diskriminieren und zu maßregeln. Eine Störung des Betriebsfriedens sei nicht ausreichend dargelegt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Versetzung angesichts der Befristung auf sechs Monate zur Herstellung des Betriebsfriedens geeignet gewesen sein sollte.

Die Weisung sei auch aufgrund von Verfahrensverstößen unwirksam.

Er sei nicht angehört worden. Erörterungen zu seiner Versetzung in 2014 seien unerheblich. Sie seien zeitlich überholt und außer Kraft gesetzt. Die Notwendigkeit einer erneuten Anhörung sei auch daran zu erkennen, dass der Betriebsrat in 2015 beteiligt worden sei und die Beklagte eine neue Versetzungsanweisung erteilt habe. Im Gespräch vom 28.01.2015 sei er nicht angehört worden. Ihm sei lediglich erklärt worden, dass er mit benachteiligenden Maßnahmen rechnen müsse.

Das Verfahren aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 24.02.2010, welche ebenfalls eine Anhörung der Arbeitnehmer vorsehe, sei nicht eingehalten worden.

Die Beklagte habe auch nicht § 4 des Tarifvertrages beachtet, welcher eine Abwägung und eine Auswahlentscheidung vorschreibe.

Es fehle weiter an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates zu der Versetzungsmaßnahme. Sowohl der abgebende als auch der aufnehmende Betriebsrat hätten mitbestimmen müssen. Eine Entscheidung des Betriebsrates sei angesichts des Umstands, dass das Beteiligungsschreiben dasselbe Datum wie die Weisung ausweise, nicht abgewartet worden.

Die Abmahnungen seien unwirksam. Er habe die Weisung nicht vorläufig befolgen müssen, da sie nicht nur unbillig, sondern aus sonstigen Gründen unwirksam sei. In diesem Fall bestehe nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.2012 keine vorläufige Bindung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.09.2015 ist unbegründet.

Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat weder durch die außerordentliche Kündigung vom 28.05.2015 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 28.05.2015 sein Ende gefunden hat.

I.

Der zulässige gegen die außerordentliche Kündigung gerichtete Kündigungsschutzantrag ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht durch die außerordentliche Kündigung fristlos sein Ende gefunden, da sie nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB durch Tatsachen gerechtfertigt ist, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis wenigstens für die Dauer der Kündigungsfrist bis zum 31.12.2015 fortzuführen.

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine weitere Beschäftigung zumutbar ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Rdnr. 16, BAGE 134, 349).

Ein an sich zur fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund ist nicht deshalb gegeben, weil der Kläger der Weisung der Beklagten vom 23.02.2015 trotz Ausspruch zweier Abmahnungen nicht nachgekommen ist.

Zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung des Klägers bestand, in der Zeit vom 16.03.2015 bis zum 30.09.2015 seine Tätigkeit am Standort C zu erbringen.

a.

Die Beklagte hat ein uneingeschränktes Direktionsrecht nach Maßgabe des § 106 Satz 1 GewO hinsichtlich seines Arbeitsortes.

Gemäß § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

aa.

Das Weisungsrecht aus § 106 Satz 1 GewO hinsichtlich des Arbeitsortes wird nicht durch die arbeitsvertraglichen Regelungen beschränkt.

(1)

Eine Einschränkung des Weisungsrechtes durch Konkretisierung des Arbeitsortes liegt nicht vor. Die Versetzung an einen anderen Ort kraft Ausübung des Direktionsrechts ist nicht möglich, wenn sich die die Arbeitspflicht durch die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers auf eine fest umrissene Tätigkeit konkretisiert hat (LAG Köln, 03.11.1983 – 3 Sa 915/83 ArbuR 1984, 285).

Konkretisierung bedeutet, dass sich die inhaltlich, zeitlich und/oder örtlich unveränderte Zuweisung einer Tätigkeit nach längerer Zeit dahin auswirken kann, dass sie als arbeitsvertragliche Festlegung wirkt. Dazu gehört jedoch nicht nur der bloße Zeitablauf, selbst wenn er mehrere Jahrzehnte ausmacht. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ausnahmsweise ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht mehr in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rdnr.47, NJW 2006, 3303). Der Maßstab für die Annahme einer Konkretisierung ist streng. Besondere Umstände müssen als Ausdruck eines entsprechenden Bindungswillens des Arbeitgebers aufzufassen sein (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rdnr. 50 f., AP Nr. 26 zu § 307 BGB; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl., § 36 Rdnr. 16; Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Auflage, § 106 GewO Rdnr. 24). In der Regel kann nicht von einer Konkretisierung der Tätigkeit durch schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers mit der Folge ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht aufgibt (LAG Schleswig-Holstein 12.02.2002 – 5 Sa 409 c/01, Rdnr. 27, DB 2002, 1056).

Der Kläger war nach dem Arbeitsvertrag vom 02.02.2001 zunächst im Service Center Nord in N beschäftigt. Erst seit Abschluss des ersten Änderungsvertrages mit der Beklagten vom 21.12.2009 ist er am Standort E beschäftigt. Insofern ist bereits zweifelhaft, ob die Beschäftigungszeit in E von ca. 5 Jahren und 2 Monaten für eine Konkretisierung ausreicht. Besondere Umstände, die auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen lassen, sie wolle ihn ausschließlich in E beschäftigen, sind nicht vorgetragen.

(2)

Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rdnr. 12, DB 2011, 1056).

§ 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 hat ursprünglich bestimmt, dass der Kläger als Immobilienkaufmann in N beschäftigt wird. Mit Änderungsvertrag vom 21.12.2009 änderten die Parteien Arbeitsinhalt – Assistent KFM – und Arbeitsort – E. Mit Vertrag vom 10.03.2010 erfolgte ein Einsatz des Klägers unverändert in E, allerdings als Assistent KFM im Bereich RE4567. Der zuletzt abgeschlossene Änderungsvertrag vom 25.11.2010 enthält eine neue Vereinbarung dahin, dass er in E als Immobilienkaufmann im Bereich Corporate and Public im Team RE5678 beschäftigt werden sollte. Gemäß § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 sollten die übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 jedoch unberührt bleiben. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 enthält eine Vorbehaltsklausel.

(a)

Die Bestimmung von Arbeitsort und -inhalt in § 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 kann als konstitutive Vereinbarung ausgelegt werden.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei den arbeitsvertraglichen Klauseln in dem Änderungsvertrag sowie in dem Ausgangsvertrag aus 2001 um Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Feststellungen des Arbeitsgerichtes wurden insoweit nicht angegriffen. Selbst wenn sie nicht in einer Vielzahl von Verträgen der Beklagten mit Arbeitnehmern verwendet werden, gilt  § 310 Abs.3 BGB, da die Beklagte die Vertragsbedingungen gestellt hat.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ausgangspunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rdnr.39, 40, DB 2015, 1105;  25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rdnr. 19, NZA 2010, 1355).

(aa)

Die Parteien haben in § 2 des Änderungsvertrags vom 25.11.2010 auf die durch die Änderung nicht berührten Vereinbarungen in dem Arbeitsvertrag vom 02.02.2001, damit auch auf die Regelung des Weisungsrechts der Beklagten in § 1 Nr.2 Bezug genommen.

Regelmäßig bedeutet die Bestimmung eines Arbeitsortes in Kombination mit einer vorbehaltenen Versetzung innerhalb des gesamten Unternehmens nicht, dass der Ort der Arbeitsleistung auf die vertragliche Festlegung beschränkt ist. Das Zusammenspiel der Vereinbarungen verhindert die Beschränkung auf einen bestimmten Ort (BAG, 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rdnr. 27, AP Nr. 45 zu § 307 BGB). Dadurch wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll (BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12, Rdnr. 19, AP Nr. 26 zu § 106 GewO).

(bb)

Für eine Auslegung als konstitutive Festlegung des Arbeitsortes in § 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 spricht, dass die Parteien in den letzten  Änderungsvertrag zum ursprünglichen Arbeitsvertrag die geschuldete Arbeitsleistung und den Arbeitsort, sogar die Zuordnung zu einem bestimmten Team am Arbeitsort ausdrücklich aufgenommen haben. Durch die schriftliche Fixierung kommt zum Ausdruck, dass sie den abgeänderten Arbeitsbedingungen eine besondere Bedeutung beimessen. Sie haben nicht nur eine Vereinbarung zum Arbeitsinhalt getroffen, wobei die Zuweisung zu einem bestimmten Team sowohl Arbeitsort als auch –inhalt kennzeichnet.

Auch die Begleitumstände sprechen für eine Auslegung als konstitutive Festlegung. Die Parteien haben bei jeder Änderung hinsichtlich des Arbeitsortes und des Arbeitsinhalts Änderungsverträge abgeschlossen, mit denen § 1 Abs.1 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001, also die Vereinbarung über „Art und Ort der Beschäftigung“, abgeändert wurde. Der Aufbau ist in allen Änderungsverträgen gleich. § 1 benennt jeweils sowohl die Beschäftigungsart als auch den Beschäftigungsort des Klägers. Eine Veränderung bezogen auf den Ort oder Inhalt der Arbeitsleistung in einer anderen Form, etwa durch mündliche oder schriftliche Weisung, hat die Beklagte im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses nicht vorgenommen. Diese Praxis spricht dafür, dass die Parteien ihre schriftlichen Regelungen zum Leistungsort und –inhalt als konstitutiv betrachteten.

§ 1 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 unterliegt als Hauptabrede nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern lediglich der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rdnr. 16, BB 2011, 1468). Anhaltspunkte für eine Intransparenz der Regelung sind nicht ersichtlich.

Ist der Arbeitsort wie hier vertraglich festgelegt worden, kann er grundsätzlich nicht durch Weisung des Arbeitgebers nach § 106 GewO geändert werden.

(b)

Das Weisungsrecht ist jedoch durch den Versetzungsvorbehalt in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 i.V.m. § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010 mit dem Inhalt des § 106 GewO erweitert worden.

(aa)

Der Versetzungsvorbehalt aus § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 ist über § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 25.11.2010. wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden

Es liegt keine überraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB vor. Obwohl § 310 Abs.3 Nr.2 BGB die Vorschrift nicht in Bezug nimmt, gilt das Überraschungsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch bei AGB-Klauseln i.S.d. § 310 Abs.3 BGB (MüKoBGB/Basedow, 7.Auflage, § 310 BGB Rdnr.98; BeckOK/Becker, BGB, § 310 BGB, Rdnr.18).

Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht mit ihr zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Klausel besonders hinzuweisen oder sie drucktechnisch hervorzuheben (BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/09, Rdnr. 22, BB 2011, 1468).

Es ergibt sich kein Überrumpelungseffekt daraus, dass der Kläger hinsichtlich des Versetzungsvorbehaltes auf den Vertrag vom 02.02.2001 zurückgreifen muss. Der Rückgriff auf den Arbeitsvertrag vom 02.02.2001 ist hier bereits aufgrund der äußeren Gestaltung erkennbar. Der Vertrag vom 25.11.2010 ist als „Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag“ überschrieben. Die Vereinbarungen wurden ausdrücklich „in Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrages“ getroffen. § 1 ist mit „Änderung des Arbeitsvertrages“ in Fettdruck überschrieben, so dass die konkreten Abänderungen eindeutig erkennbar sind. Die Bezugnahme auf die übrigen nicht berührten Bestimmungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages ist in der ersten Nummer unter § 2 „Schlussbestimmungen“ - einziger weiterer Paragraph in dem Änderungsvertrag neben der Abänderungsklausel - nicht an einem versteckten Ort angeführt. Im Übrigen folgt bereits aus der lediglich beschränkten Änderung in § 1, dass der alte Arbeitsvertrag hinsichtlich der nicht veränderten Regelungen weitergelten sollte. Ein „Zusammensuchen“ der anzuwendenden Vertragsbedingungen geht mit dieser Gestaltung nicht einher. Für den Empfänger kommt klar zum Ausdruck, dass der Arbeitsvertrag aus 2001 das „Grundwerk“ bildet und lediglich die jeweiligen Änderungen des zuletzt abgeschlossenen Änderungsvertrages, hier des Vertrages vom 25.11.2010, „hineinzulesen“ sind. Die Änderungen bauen aufeinander auf. Bereits die vorgehenden Änderungsverträge, in denen jeweils Änderungen in Bezug auf Arbeitsort und/oder -inhalt vereinbart wurden, beinhalteten einen Verweis auf den Vertrag aus 2001, so dass immer klar war, dass der ursprüngliche Vertrag hinsichtlich der übrigen Bestimmungen weitergelten sollte.

Der Versetzungsvorbehalt selbst befindet sich auch nicht an einer überraschenden Stelle in dem Arbeitsvertrag vom 02.02.2001. Er folgt unmittelbar auf die Klausel, die Bestimmungen zum Arbeitsort und zur Tätigkeit enthält.

(bb)

Er erfasst auch die nur vorübergehende Versetzung.

Die Klausel räumt der Beklagten das Recht ein, dem Kläger andere Tätigkeiten zu übertragen. Sie greift explizit auf, dass mit der Übertragung unter Umständen auch eine Veränderung des Arbeitsortes einhergehen kann.

Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags aus 2001 verhält sich nicht ausdrücklich zur zeitlichen Ausgestaltung der Versetzung. In der Klausel wurde die Formulierung „Übertragung“ gewählt. Diese schließt vom Wortsinn nicht per se einen nur befristeten Einsatz an einem anderen Ort oder Bereich aus. „Übertragen“ werden auch zeitlich begrenzte Tätigkeiten. Nach dem objektiven Empfängerhorizont impliziert die Regelung nicht nur Versetzungen auf Dauer (zum Begriff „Zuweisung“ vgl. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rdnr. 24 f., AP Nr. 17 zu § 307 BGB).

Daneben spricht auch der Zweck der Regelung für dieses Verständnis. Der Arbeitgeber will mit der Vereinbarung eines Versetzungsvorbehaltes Flexibilisierungs- und Anpassungsmöglichkeiten erreichen. Ausgehend von dieser Intention ist für den Arbeitnehmer erkennbar, dass sich der Arbeitgeber durch eine solche Vertragsregelung nicht nur dauerhafte, sondern im Bedarfsfalle auch temporäre Versetzungen offenhalten will.

(cc)

Der Versetzungsvorbehalt ist nach §§ 305ff. BGB wirksam.

(cc.1)

Die am 01.01.2002 in Kraft getretenen Regelungen der §§ 305ff. BGB sind auf die am 02.02.2001 vereinbarte Versetzungsklausel anwendbar. Auch Altklauseln sind nach ihrer Maßgabe zu überprüfen. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB gilt seit dem 01.01.2003 das BGB für Dauerschuldverhältnisse in der neuen Fassung.

(cc.2)

Die Klausel ist nicht gemäß § 308 Nr.4 BGB unwirksam, da die Vorschrift nur einseitige Bestimmungen hinsichtlich der Leistungen des Verwenders erfasst (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rdnr. 37, AP Nr.26 zu § 307 BGB).

(cc.3)

Sie enthält keine unangemessene Benachteiligung des Klägers i.S.d. § 307 Abs.1 Satz 1 BGB. Sie weicht nicht von dem Regelungsgehalt des § 106 GewO ab.

Nach der Vertragsklausel ist die Beklagte berechtigt, dem Kläger u.U. unter Veränderung des Arbeitsortes andere Tätigkeiten entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten zuzuweisen.

Bedenken könnten bestehen, weil die Vertragsregelung anders als § 106 GewO nicht ausdrücklich eine Interessenabwägung nach billigem Ermessen fordert. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

Das Direktionsrecht steht der Beklagten jedoch nur unter dem Vorbehalt der Beachtung auch der Interessen des Klägers zu. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelung.

Die Zuweisung darf nur entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten erfolgen. Somit kann sich die Beklagte nicht ausschließlich von ihren eigenen Interessen leiten lassen. Sie hat einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen beider Vertragspartner herbeizuführen (vgl. zur Zuweisungsklausel „nach Leistungen und Fähigkeiten“ BAG 13.03.2007 a.a.O. Rdnr. 41). Hier haben die Parteien darüber hinaus eine Verfahrensregelung vereinbart, die sicherstellt, dass die Beklagte die Interessen des Klägers zur Kenntnis nimmt. Er ist nämlich vor der Ausübung des Weisungsrechts anzuhören.

Unter Berücksichtigung des Besonderheiten des Arbeitsrechts, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, sind Weisungsklauseln als Instrumente der Flexibilisierung und Anpassung an geänderte Verhältnisse nicht grundsätzlich unangemessen, zumal der Arbeitnehmer im Falle einer betriebsbedingten Kündigung für die ihm abverlangte Flexibilität einen größeren Schutz bei der Sozialauswahl erlangt (BAG 13.03.2007 a.a.O. Rdnr. 41, 42).

Die Klausel ist auch nicht deshalb unangemessen benachteiligend, weil sie die Zuweisung einer geringwertigeren Tätigkeit nicht ausschließt. Hat sich der Arbeitgeber vorbehalten, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz mit einer geringwertigeren Tätigkeit zuzuweisen,  so liegt ein so schwerwiegender Eingriff in den Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses vor, dass von einer Unvereinbarkeit i.S.d. § 307 Abs.2 Nr.1 BGB auszugehen ist (BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05, Rdnr. 23, NZA 2007, 145). Eine Klausel, die die Gleichwertigkeit der übertragenen Tätigkeit voraussetzt, stellt keine Abweichung von § 106 Satz 1 GewO dar (BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rdnr. 24 ff., AP Nr. 45 zu § 307 BGB; BAG 13.03.2007 a.a.O. Rdnr. 41).

Das Erfordernis der Gleichwertigkeit ist vorliegend erfüllt. Durch die Beschränkung auf Tätigkeiten, die den Kenntnissen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen, wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber seinen Ermessenspielraum so auszuüben hat, dass er den Arbeitnehmer nicht auf eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten nicht gerecht werdende Stelle versetzen kann. Für einen objektiven Empfänger ergibt sich, dass er insbesondere keine Tätigkeiten übertragen darf, die auch mit geringerer Qualifikation ausgeübt werden können.

Die Berücksichtigung der Interessen des Klägers ist nicht fakultativ ausgestaltet, sondern muss zwingend erfolgen (anders insofern: BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05, Rdnr. 2, 20, BAGE 118, 184; LAG Hamm 06.11.2007 – 14 SaGa 39/07 – Rdnr. 48).

(cc.4)

Die Klausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 verstößt nicht gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Auch einseitige Bestimmungsvorbehalte können nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rdnr. 40, AP Nr. 17 zu § 307 BGB).

Dass § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 keine Vorgaben zu Ankündigungsfristen, maximalen Entfernungen und möglichen Anlassgründen für eine Versetzung enthält, ist unschädlich. Versetzungsklauseln müssen keine Ankündigungsfristen oder Angaben zu einem zulässigen Entfernungsradius enthalten. Andernfalls könnte dem spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis, dem sie gerade dienen sollen, nicht Rechnung getragen werden. Zudem würde ein derartiger Konkretisierungszwang lediglich zu Leerformeln führen, die die Transparenz nicht fördern (BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rdnr. 31, AP Nr. 45 zu § 307 BGB). Es ist insbesondere nicht erforderlich, abschließend den konkreten Anlass oder die konkreten Anlässe aufzuführen, die zu einer örtlichen Versetzung führen können. Ebenso wenig müssen die konkreten Orte aufgezählt werden, zu denen eine Versetzung angeordnet werden kann (Hessisches LAG 13.01.2006 – 17 Sa 883/05, Rdnr. 82).

(3)

Selbst wenn die Vereinbarung in § 1 Nr.1 des letzten Änderungsvertrags zur Tätigkeit des Klägers und zum Arbeitsort nicht als konstitutive Vereinbarung ausgelegt wird, ergibt sich kein anderes Ergebnis, da der Versetzungsvorbehalt nicht über den Regelungsgehalt des § 106 Satz 1 GewO hinausgeht. Hinsichtlich der Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers spielt es insofern keine Rolle, ob im Arbeitsvertrag kein Arbeitsort festgelegt worden ist und der Arbeitgeber somit Weisungen nach § 106 S. 1 GewO vornehmen kann oder eine arbeitsvertragliche Festlegung mit einer Versetzungsbefugnis vereinbart wurde (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rdnr.39, 40, DB 2015, 1105; Gragert, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 9).

(bb)

Das Weisungsrecht wird nicht durch § 4 des Tarifvertrages vom 14.10.1998 eingeschränkt, der über § 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 anwendbar ist.

Die Regelung schließt das Weisungsrecht nicht aus oder beschränkt es, sondern enthält lediglich Vorgaben zur inhaltlichen Ausgestaltung.

bb.

Die konkrete Weisung ist nicht nichtig, aber unbillig.

(1)

Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass dem Kläger eine gleichwertige, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zugewiesen wurde. Er sollte auch am Standort C als Immobilienkaufmann eingesetzt werden.

(2)

Ob er gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.2001 und § 4 Satz 3 des Tarifvertrages vom 14.10.1998 angehört wurde, ist unerheblich. Es kann auch dahinstehen, ob eine Anhörung nach den Maßstäben der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 24.10.2010 durchzuführen gewesen wäre, wie der Kläger meint.

Das Anhörungsrecht folgt aus dem durch gegenseitiges Vertrauen geprägten Grundsatz, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Äußerung vor einer nachteiligen Maßnahme zu geben. Ein bestimmtes Verfahren ist nicht vorgesehen. Es soll gewährleistet sein, dass der Arbeitnehmer seine Interessen benennt, der Arbeitgeber sie zur Kenntnis nimmt und bei der Interessenabwägung berücksichtigt (zum Anhörungserfordernis nach § 4 Abs. 1 TVöD Sponer/Steinherr, TVöD, Stand 2016, § 4 Rdnr. 76f.).

Die Verletzung des Anhörungserfordernisses hat nicht die Nichtigkeit der Weisung zur Folge, sondern kann allenfalls Schadensersatzansprüche auslösen. Der Arbeitgeber kann bei Verschulden für etwaig entstehende Schäden haftbar gemacht werden (LAG Niedersachen 15.10.2010 – 6 Sa 282/10, Rdnr. 45, LAGE § 106 GewO 2003 Nr. 8; Breier/Dessau u.a. § 4 TVöD Rdnr.46; Sponer/Steinherr a.a.O. § 4 Rdnr. 79).

Auch wenn das Bundesarbeitsgericht in älteren Entscheidungen zu Bühnentarifverträgen (BAG 11.03.1982 – 2 AZR 233/81, Rdnr. 45, EzA § 4 TVG Bühnen Nr. 1; 18.04.1986 – 7 AZR 114/85, Rdnr. 17, AP Nr. 27 zu § 611 Bühnenengagementsvertrag) das Anhörungserfordernis vor einer Nichtverlängerungsmitteilung als Wirksamkeitsvoraussetzung beurteilt hat, folgt daraus kein anderes Ergebnis. Anders als hier enthielten die maßgebliche Regelungen des § 2 Abs. 5 TVM bzw. § 24 Abs. 4 des Normalvertrags Tanz einen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechtsfolge der Unwirksamkeit im Falle unterbliebener oder fehlerhafter Anhörung.

(3)

Die Mitbestimmung des Betriebsrates erfolgte ordnungsgemäß.

Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Vorliegend hat der Betriebsrat in G seine Zustimmung zur Versetzung nach Beteiligung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit Schreiben vom 05.03.2015 verweigert.

(a)

Bei dem aufnehmenden Betrieb bestand kein Betriebsrat. Zuständig für den abgebenden und den aufnehmenden Betrieb war zum Zeitpunkt der Versetzung der beteiligte Übergangsbetriebsrat. Dies hat die Beklagte durch Vorlage der Vereinbarung vom 12.12.2014 hinreichend dargelegt. Der Kläger hat darauf nicht substantiiert erwidert.

(b)

Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß unterrichtet.

Gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Die Unterrichtung muss inhaltlich so umfassend sein, dass es dem Betriebsrat ermöglicht wird, die Erforderlichkeit und das Vorliegen des sachlichen Grundes der vorläufigen Maßnahme zu bewerten (BeckOK-ArbR/Mauer, Stand: 01.12.2015, § 100 BetrVG, Rdnr. 3; ErfK/Kania, 16.Auflage, § 100 BetrVG Rdnr.2).

(aa)

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 11.03.2015 die vorläufige Umsetzung der Versetzungsmaßnahme angezeigt und ausführlich begründet, weshalb ein Einsatz des Klägers im Team in E nicht möglich sei und nur ein Einsatz in C in Betracht komme und betrieblich erforderlich sei. Der Kläger hat insoweit keine Einwendungen erhoben.

(bb)

Auf seine Unterrichtung kommt es nicht an. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer zwar über die Sach- und Rechtslage aufzuklären, § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Diese Aufklärung erfordert den Hinweis auf die Vorläufigkeit der Maßnahme, das Widerspruchsrecht des Betriebsrats und den für den Arbeitgeber unabsehbaren Ausgang des Beschlussverfahrens über die Zustimmungsersetzung und die Zulässigkeit der vorläufigen Maßnahme (BeckOK-ArbR/Mauer a.a.O. § 100 BetrVG, Rdnr. 2). Die Aufklärung des Arbeitnehmers ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme. Aus einer fehlenden oder unzureichenden Unterrichtung können sich allenfalls Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers ergeben (ErfK/Kania a.a.O. § 100 BetrVG Rdnr.2; Richardi/Thüsing, BetrVG, 15. Aufl., § 100 Rdnr. 11, 12).

Deshalb kann offen bleiben, ob die Mitteilung mit Schreiben vom 12.03.2015, dem Betriebsrat sei die Umsetzung der Versetzungsmaßnahme nach § 100 BetrVG angezeigt worden sei, eine ausreichende Information darstellt.

(cc)

Die Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG gilt als erteilt, weil der Betriebsrat auf die Anzeige der Maßnahme nach § 100 BetrVG nicht unverzüglich reagiert und keine Stellungnahme abgegeben hat, § 100 Abs.2 Satz 2 BetrVG (BeckOK-ArbR/Mauer a.a.O. § 100 BetrVG, Rdnr. 4; ErfK/Kania a.a.O. § 100 BetrVG, Rdnr. 4).

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass er die Zustimmung zur Versetzung nach § 99 BetrVG verweigert hat. Der Fall, dass der Betriebsrat zwar die Zustimmung zur endgültigen Durchführung der Maßnahme verweigert, aber auf eine Unterrichtung über eine vorläufige personelle Maßnahme schweigt oder ihr zustimmt, ist gesetzlich nicht geregelt. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch in dieser Konstellation von sich aus nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung zur Durchführung der Maßnahme und die Feststellung ihrer Dringlichkeit zu beantragen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der Betriebsrat muss von sich aus klarstellen, ob er auf die Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens besteht. Tut er dies und weigert sich der Arbeitgeber, die Ersetzung der Zustimmung zu beantragen, kann ihn der Betriebsrat entsprechend § 101 BetrVG zur Einleitung des Verfahrens zwingen. Er kann dadurch aber nicht die Aufhebung der vorläufigen personellen Maßnahme erwirken, der er nicht widersprochen hat  (ErfK/Kania a.a.O. § 100 BetrVG, Rdnr. 4).

Im Übrigen hat die Beklagte das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Frankfurt eingeleitet.

(4)

Die Weisung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB i.V.m. § 134 BGB nichtig

.

Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Der Kläger hat in zulässiger Weise Rechte ausgeübt. Der Schutz des § 612 a BGB greift nur ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise geltend gemacht wird (ErfK/Preis a.a.O. § 612a BGB, Rdnr. 5; ASP/, Linck, Kündigungsrecht, 4. Aufl., § 612 a BGB, Rdnr. 7 a). Der Kläger hat in zulässiger Weise Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 24.04.2013 erhoben. Des Weiteren hat er den von der Beklagten vorgeschlagenen Abschluss eines Auflösungsvergleichs in Gesprächen vom 17.07.2014 und 28.01.2015 abgelehnt.

Es ist nicht feststellbar, dass seine Rechtsausübung kausal für ihre ihn benachteiligende Versetzungsentscheidung war.

Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 14.3.2007 – 5 AZR 420/06, NZA 2007, 862, Rdnr. 34). Allerdings ist eine Absicht des Arbeitgebers nicht erforderlich. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Maßnahme kann auch vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der die Maßnahme gerechtfertigt hätte, der aber nicht das Motiv des Arbeitgebers gebildet hat (APS/Linck, a.a.O. § 612 a BGB Rdnr. 12).

Den Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung vom Arbeitgeber benachteiligt worden ist (BAG 02.04.1987 – 2 AZR 227/86, Rdnr. 27, NZA 1988, 18). Bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sind die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beachten (APS/Linck a.a.O. § 612 a BGB, Rdnr. 22a). Für den Arbeitnehmer kann der Beweis des ersten Anscheins sprechen. Ein Anscheinsbeweis ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Rechtsausübung und Maßnahme des Arbeitgebers besteht und mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Maßnahme des Arbeitgebers als Reaktion auf die Ausübung eines Rechts durch den Arbeitnehmer erfolgt ist (APS/Linck a.a.O. § 612 a BGB, Rdnr. 23 m.w.N.). Diese tatsächliche Vermutung muss der Arbeitgeber durch substantiierten Sachvortrag widerlegen und nachweisen, dass er die Maßnahme aus sachgerechten Gründen vorgenommen hat (LAG Niedersachsen 12.09.2005 – 5 Sa 396/05, Rdnr. 55, NZA-RR 2006, 346).

Hier mag angesichts des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 03.07.2014 in dem ersten Kündigungsschutzverfahren sowie der ablehnenden Haltung des Klägers gegenüber den Vergleichsvorschlägen am 17.07.2014 und 28.01.2015 und der letztlich am 23.02.2015 ausgesprochenen Versetzung eine tatsächliche Vermutung anzunehmen sein. Jedoch hat die Beklagte hinreichend dargelegt, dass die Rechtsausübungen des Klägers nicht ausschlaggebendes Motiv für ihre Versetzungsanweisung waren.

Sie beruft sich darauf, dass die Versetzung aus Gründen des Betriebsfriedens notwendig gewesen sei. Sie trägt hierzu in einem Umfang vor, der nahelegt, dass für sie dieser Aspekt im Vordergrund stand und sie den Kläger nicht maßregeln wollte. Sie hat durch Vorlage der E-Mail von Frau M vom 18.03.2014 sowie die Darlegung des Gesprächs des Teams mit dem Betriebsratsvorsitzenden I am 25.03.2014 hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass für sie die Weigerung des Teams maßgeblich war und sie durch die Versetzung den Konflikt entschärfen wollte. Der vom Kläger gewonnene Kündigungsschutzprozess sowie die Ablehnung von Vergleichsvorschlägen mögen allenfalls mitursächlich, nicht aber Hauptbeweggründe für die Versetzung gewesen sein. Der Kläger hat keine weiteren Tatsachen vorgetragen.

(4)

Die Beklagte hat ihr Weisungsrecht nicht nach billigem Ermessen ausgeübt.

Die Ausübung des Direktionsrechts muss unabhängig davon, ob die Versetzung des Arbeitnehmers nach dem Arbeitsvertrag zulässig ist, gemäß § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rdnr. 49, AP Nr. 17 zu § 307 BGB).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens gewahrt hat, ist der Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rdnr. 81, AP Nr. 26 zu § 307 BGB; BeckOK-GewO/Hoffmann/Schulte, Stand: 01.10.2015, § 106 GewO, Rdnr. 96).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Versetzung trägt der Arbeitgeber (BAG 21.07.2009 – 9 AZR 404/08, Rdnr. 23, EzA Nr. 18 zu § 4 TVG Luftfahrt).

(a)

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 28.0.8.2013 -  10 AZR 569/12, Rdnr.40, NZA 2012, 265; 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, Rdnr. 40, AP Nr. 45 zu § 307 BGB).

Hat der Arbeitgeber einen betriebsbezogenen, sachlichen Grund für die Weisung, tritt das Interesse des Arbeitnehmers an einem weisungsfreien Eigenbereich grundsätzlich zurück. Andererseits überwiegen in der Regel die Interessen des Arbeitnehmers am Unterbleiben der Weisung, wenn diese willkürlich oder gar schikanierend ist, d. h. wenn der Arbeitgeber keine sachlichen Gründe für die Weisung benennen kann (BeckOK/Tillmanns, Stand: 01.09.2015, § 106 GewO, Rdnr. 51).

(2)

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Interessen der Beklagten die Interessen des Klägers überwiegen.

Er hat ein anerkennenswertes Interesse an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes in E. Ihm ist daran gelegen, in seinem sozialen Umfeld an seinem Wohnort in N bleiben zu können und seine häusliche Umgebung nicht aufgeben zu müssen. Die Entfernung zwischen N und E ist nicht erheblich, von N nach C jedoch so groß, dass eine tägliche Heimfahrt unmöglich war. Es handelte es sich um eine Maßnahme von intensivem Ausmaß, da zwangsläufig eine Veränderung des Lebensmittelpunktes für die Zeit des Einsatzes geboten war. Dass die Beklagte die Erstattung der Kosten doppelter Haushaltsführung angeboten hat, bedeutete zwar eine finanzielle Entlastung, war aber nicht geeignet, den Interessen des Klägers, sein persönliches und soziales Umfeld in N aufrechtzuerhalten, Rechnung zu tragen.

Die Beklagte hat dagegen nicht hinreichend substantiiert zu betrieblichen Interessen vorgetragen, denen Vorrang einzuräumen ist.

(a)

Ihr Interesse, durch die Versetzung den Betriebsfrieden wiederherstellen zu wollen, ist nicht ausreichend begründet. Dabei kann dahin stehen, ob eine Versetzung in ein anderes Team in E tatsächlich ausgeschlossen war.

Nach ihrem Vortrag weigert sich das Team RE1234 , weiterhin mit dem Kläger zusammenzuarbeiten, wobei der Konflikt nicht auf der Auseinandersetzung der Parteien im ersten Kündigungsschutzprozess um die von Teammitgliedern gerügte und kontrollierte Einhaltung der Arbeitszeit durch den Kläger beruhen soll. Vielmehr führt sie den Konflikt auf seine Schlechtleistungen bei der Erfüllung auch die anderen Teammitglieder betreffender Aufgaben zurück.

Die Wiederherstellung des Betriebsfriedens ist grundsätzlich ein anzuerkennendes Interesse des Arbeitgebers bei der Überprüfung der Billigkeit einer Versetzungsentscheidung (LAG Köln 14.08.2009 – 9 Ta 264/09, Rdnr. 19). Es obliegt seiner freien unternehmerischen Entscheidung, unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Interessen aller Arbeitnehmer die aus seiner Sicht zur Konfliktlösung und Wiederherstellung eines guten Betriebsklimas geeigneten Maßnahmen zu ergreifen. Bei der zu treffenden personellen Maßnahme hat er gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht nur die Interessen der unmittelbar am Konflikt beteiligten Arbeitnehmer, sondern auch die Interessen der übrigen Arbeitnehmer, die von der Maßnahme betroffen sind, zu berücksichtigen sowie eine Prognose über die Erfolgsaussichten der zu treffenden Maßnahme im Hinblick auf die Konfliktlösung anzustellen (LAG Schleswig-Holstein 12.02.2002 – 5 Sa 409 c/01, Rdnr. 30, DB 2002, 1056). Er muss die Ursachen eines Streits zwischen Arbeitnehmern nicht abschließend ergründen. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber Mitarbeiter durch Versetzung trennt, weil eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht (mehr) zu erwarten ist (LAG Schleswig-Holstein 02.05.2007 – 6 Sa 504/06, Rdnr. 37f., NZA-RR 2007, 402; LAG Niedersachsen 15.10.2010 – 6 Sa 282/10, Rdnr. 44, LAGE § 106 GewO 2003 Nr.8) oder er bei gestörtem Betriebsklima durch Streit unter den Mitarbeitern einen Arbeitnehmer zur Behebung des Konfliktes in eine andere Filiale desselben Ortes versetzt (LAG Köln 27.11.1998 – 4 Sa 1814/97, Rdnr. 51, LAGE § 315 BGB Nr.6).

(aa)

Der Beklagten ist unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, denen sich die Kammer anschließt, zuzugestehen, dass sie die Ursachen des Streits vor ihrem Versetzungsentschluss nicht abschließend ergründen musste. Ihr Vortrag zeigt jedoch, dass seine Gründe in der mangelhaften Aufgabenerfüllung des Klägers liegen sollen, die sie nicht substantiiert beschrieben hat. Angesichts seines erheblichen Interesses an einer wohnortnahen Beschäftigung hätte sie die mildere Maßnahme der Abmahnung ergreifen können und müssen.

Zwar ist der Arbeitgeber nicht generell gehalten, in Konfliktsituationen eine Abmahnung anstelle der Versetzung des Arbeitnehmers auszusprechen (BAG 24.04.1996 – 5 AZR 1031/94, Rdnr. 15, DB 1996, 1931). Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn sich – wie hier – die Versetzung als besonders einschneidende Maßnahme darstellt (BAG 30.10.1985 – 7 AZR 216/83, Rdnr. 13, 15, DB 1986, 2188).

(bb)

Selbst wenn eine Abmahnung nicht erforderlich gewesen sein sollte, hätte sich die Beklagte zunächst selbst um eine Konfliktlösung bemühen müssen. Sie hat nicht vorgetragen, dass sich die Vorgesetzten des Teams durch Gespräche um eine Lösung bemüht haben. Auf die eine Zusammenarbeit ablehnende Stellungnahme der Mitarbeiterin M vom 18.03.2014 ist lediglich der Betriebsratsvorsitzende I tätig geworden und hat am 25.03.2014 ergebnislos ein Gespräch mit Teammitgliedern geführt. In seinen ein Jahr später abgefassten Stellungnahmen zu der Absicht der Beklagten, das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kündigen, hat der Betriebsrat Bedenken erhoben bzw. mit der Begründung widersprochen, für ihn seien ihr Nichteinschreiten gegen das „kollektive Mobbing“ des Klägers und der von ihr „ständig formulierte Vertrauensverlust“ unerklärlich.

(cc)

Die Kammer konnte desweiteren nicht erkennen, aus welchen Gründen der in 2014 bestehende Konflikt zum Zeitpunkt der Ausübung des Weisungsrechts noch aktuell war und welche Folgen die weitere Beschäftigung des Klägers in dem Team gehabt hätte. Er wurde seit dem erstinstanzlichen Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.12.2013 in einem Prozessarbeitsverhältnis weiterbeschäftigt. Reaktionen von Mitarbeitern auf seine Beschäftigung hat es nachvollziehbar im Frühjahr 2014 gegeben. Für die Zeit danach sind weder konkrete Konflikte und Auseinandersetzungen geschildert, noch die Zusammenarbeit im Team störende Pflichtverletzungen des Klägers dargestellt.

Es ist weiter nicht erkennbar, dass Teammitglieder die Arbeitsleistung bei unveränderter Beschäftigung des Klägers verweigert, gar den Ausspruch einer Kündigung in Betracht gezogen hätten. Dem Schreiben Frau Ms vom 18.03.2014 lässt sich lediglich die Ablehnung einer weiteren Zusammenarbeit und die Forderung entnehmen, der Betriebsrat möge die Interessen der Kollegen wahrnehmen.

(dd)

Für das Berufungsgericht ist auch nicht nachvollziehbar, dass eine lediglich auf sechs Monate angelegte Versetzung zur Konfliktbereinigung geeignet war. Unterstellt, die Störung des Betriebsklimas im Team bestand noch im Februar 2015, zeigt diese Tatsache, dass die Trennung der Beschäftigten allein keine Wirkung zeigen würde. Denn der Kläger war schon nach Ausspruch der Kündigung vom 24.04.2013 über eine geraume Zeit tatsächlich nicht beschäftigt, ohne dass sich nach Darstellung der Beklagten der Konflikt abgekühlt hat. Ohne ihr aktives Einwirken auf das Verhalten des Klägers und die Einstellung des Teams zu seiner Person war schon bei Ausspruch der Weisung absehbar, dass eine dauerhafte Versetzung erforderlich werden würde.

(b)

Die Beklagte hat erstinstanzlich als die Interessen des Klägers überwiegendes betriebliches Interesse vorgetragen, sie beschäftige projektbezogen durchschnittlich zehn Leiharbeitnehmer und strebe zur Kostenreduzierung die Beschäftigung ihrer Stammarbeitnehmer in dem Projekt Digitalisierung des Liegenschaftsarchivs an. Ihrem in der Berufungsbegründung im Übrigen nicht ausdrücklich wiederholten Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Versetzung tatsächlich die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers beendet wurde.

dd.

Es bestand keine Pflicht des Klägers, die Arbeitsleistung in C zu erbringen. Er war nicht verpflichtet, wenigstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Bindungswirkung der unbilligen Versetzungsanordnung nachzukommen, die bis zum Ende der Versetzungsmaßnahme auch gar nicht hätte herbeigeführt werden können.

(1)

Gemäß § 315 Abs.3 Satz 1 BGB ist die getroffene Leistungsbestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Das bedeutet zunächst, dass die unbillig entscheidende Vertragspartei an die eigene Erklärung gebunden bleibt. Das verschafft dem Bestimmungsgegner Vertrauensschutz: Er ist nicht gehalten, die unbillige Leistungsbestimmung anzugreifen. Er kann sie gelten lassen oder einfach den Leistungsvollzug nach Maßgabe der unbilligen Bestimmung vollziehen (Staudinger/Rieble, BGB, 2015, § 315 BGB Rdnr. 414, 415). Die Halbseitigkeit der Verbindlichkeit hat dann ihre Grenze, wenn der Bestimmungsgegner die Unwirksamkeit der Leistungsbestimmung geltend macht und das Gericht im Rahmen der kassatorischen Beanstandung die Unverbindlichkeit (auch inzident) festgestellt hat. In diesem Fall kann sich auch der Leistungsbestimmer auf die Unverbindlichkeit seiner Bestimmung berufen und die richterliche Ersatzleistungsbestimmung verlangen (Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB, Rdnr. 417).

Streitig ist, ob der Bestimmungsgegner der Leistungsbestimmung bis zur gerichtlichen Entscheidung Folge leisten muss.

Nach h.M. ist die unbillige Bestimmung zunächst wirksam. Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, mit dem z.B. eine Neubestimmung einer Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein. Dem Bestimmungsgegner wird ein nicht fristgebundenes, aber durch den Gesichtspunkt der Verwirkung beschränktes Klagerecht eingeräumt, das ihm erlaubt, seine Klage unmittelbar auf Leistung zurichten (BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/12 – Rdnr. 32, NJW 2013, 1020; Erman/Heger, BGB, 14.Aufl., § 315 BGB, Rdnr. 22). Er hat auch die Möglichkeit, sich gegen die aus seiner Sicht unbillige Leistungsbestimmung zu wehren mit der Folge, dass der Leistungsbestimmer Leistungsklage gestützt auf seine eigene unbillige Bestimmung, hilfsweise auf eine richterliche Gestaltung erheben kann (BGH 19.01.1983 – VIII ZR 81/82, Rdnr. 21, NJW 1983, 659; Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB Rdnr. 419).

Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, ob sich der Bestimmungsgegner zur Vermeidung von Rechtsnachteilen vorläufig bis zur rechtskräftigen Gestaltung durch Urteil an die unbillige Leistungsbestimmung halten muss.

Der 5. Senates des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11, NZA 2012, 858) ausgeführt, dass der Arbeitnehmer an eine Weisung des Arbeitgebers, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unverbindlichkeit nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gebunden ist (Rdnr. 24). Eine unbillige Leistungsbestimmung sei nicht nichtig, sondern gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich. Im Streitfall habe ein Gericht über die Verbindlichkeit zu entscheiden, § 315 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbsatz BGB. Deshalb dürfe sich der Arbeitnehmer nicht über eine unbillige, nicht aus anderen Gründen unwirksame Weisung hinwegsetzen, sondern müsse ein Gericht anrufen (so auch LAG Rheinland-Pfalz, 17.03.2014 – 3 Sa 535/13, Rdnr. 33; LAG Köln, 13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rdnr. 12.).

Diese Entscheidung betrifft die streitgegenständliche Fallkonstellationen, da – wie dargestellt -  die Weisung nicht nichtig, sondern lediglich unbillig ist.

Die Entscheidung hat Rechtsfolgen für das Abmahnungs– und Kündigungsrecht des Arbeitsgebers. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (28.08.2014 – 6 Sa 423/14, Rdnr. 22), die Nichtbefolgung einer objektiv unwirksamen Weisung sei auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des 5. Senates, die lediglich zum Annahmeverzug ergangen sei, kein kündigungserheblicher Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, da es auf die objektive Rechtslage ankomme, ist nicht überzeugend. Es erscheint nicht konsequent, zwischen kündigungsrechtlichen Fragen und Fragen zum Annahmeverzug zu differenzieren. Das Grundproblem ist für beide Sachverhalte dasselbe (Anm. Stenslik, DStR 2015, 468 (488); Düwell/Göhle-Sander/Kohte, JurisPK – Vereinbarung von Familie und Beruf, Kap.4, § 106 GewO, Rdnr. 33, 34).

Die Kammer vermag der Entscheidung des 5. Senats nicht zu folgen.

Insbesondere in der Literatur ist sie auf massive Kritik gestoßen und wird mit überzeugenden Argumenten abgelehnt (vgl. etwa: Boemke, NZA 2013, 6; Schaub/Linck, Arbeitsrecht-Handbuch, 16. Aufl., § 45 Rdnr. 19 ff.; BeckOK/Tillmanns, § 106 GewO, Rdnr. 57; HWK/Lembke, 6. Aufl., § 106 GewO, Rdnr. 16a; ErfK/Preis a.a.O. § 106 GewO, Rdnr. 7a; Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB Rdnr. 418 ff.).

Die vom 5. Senat als Beleg für die vorläufige Bindungswirkung angeführten Entscheidungen tragen das Ergebnis nicht (vgl. hierzu insbesondere Boemke, NZA 2013, 6 (7)). Dabei kann offen bleiben, ob die Bestimmung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB überhaupt im Rahmen des Weisungsrechtes nach § 106 Satz 1 GewO gilt, da § 106 GewO seit dem 01.01.2003 nicht ausdrücklich auf § 315 BGB verweist (Thüsing, jm 2014, 20).

In der angeführten Entscheidung vom 16.12.1965  (5 AZR 304/65) hat das Bundesarbeitsgericht herausgearbeitet, dass eine unbillige Leistungsbestimmung nicht nichtig, sondern in besonderer Weise anfechtbar ist. Das bedeutet jedoch nur, dass lediglich der das Leistungsbestimmungsrecht Ausübende gebunden ist und der andere Teil sich auf die Unbilligkeit in irgendeiner Weise berufen muss. Eine beiderseitige  - vorläufige - Bindungswirkung, wie sie vom 5. Senat angenommen wird, folgt daraus nicht (Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB, Rdnr.418; Boemke, NZA 2013, 6 (7)).

Eine vorläufige Bindungswirkung für die Vergangenheit ist in Fällen einer Klage auf Leistung bisher nicht angenommen worden. In der Entscheidung vom 28.07.2011 (3 AZR 859/09, BAGE 138, 213)  hat  der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts die Billigkeit einer Betriebsrentenanpassung geprüft. Der beklagte Arbeitgeber, der nach Auffassung des Senats die Leistung nicht nach billigem Ermessen bestimmt hatte, musste die eingeklagten Differenzbeträge auch für die Vergangenheit nachzahlen. Es fand somit gerade keine rein zukunftsbezogene Korrektur ab dem Zeitpunkt der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung statt (Boemke, NZA 2013, 6 (7)). Nur bezogen auf den geltend gemachten Zinsanspruch hat der Senat erkannt, dass die Differenzbeträge bei gerichtlicher Prüfung der Billigkeit nach § 315 Abs.3 BGB erst mit Rechtskraft des Gestaltungsurteils fällig werden (Rdnr. 31).

Auch die vom 5. Senat herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 04.04.2006 (X ZR 122/05, BGHZ 167, 139) belegt nicht seine Auffassung, sondern das Gegenteil. Denn der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung zu einer unverbindlichen Werklohnforderung hinsichtlich des Zinsanspruches aus, dass eine einseitige, unbillige Vergütungsbestimmung unverbindlich sei und die Vergütung durch Gestaltungsurteil festgelegt werden müsse. Die Fälligkeit der Forderung trete erst ab Rechtskraft des Urteils ein. Damit stellte der Bundesgerichtshof im Ergebnis fest, dass der eine unbillige Leistung Bestimmende erst mit rechtskräftigem Urteil einen Anspruch hat. Hätte er eine vorläufige Bindungswirkung angenommen, hätte bereits ein vorläufiger Zahlungsanspruch bestanden und der andere Teil hätte sich in Verzug befunden (Boemke, NZA 2013, 6 (7)).

Eine Bindung an unbillige Weisungen widerspricht auch dem Wortlaut des § 315 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 106 Satz 1 GewO, welcher die Billigkeit der Leistungsbestimmung voraussetzt (BeckOK-ArbR/Tillmanns a.a.O. § 106 GewO, Rdnr. 57; Preis, NZA 2015, 1 (5); Kühn, NZA 2015, 10 (12f.)). Die unbillige Weisung ist nicht einem Verwaltungsakt vergleichbar, der zunächst Bestandskraft hat, bis er angegriffen wird (Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB, Rdnr. 420).

Die Befolgung einer unbilligen Leistungsbestimmung steht dem Bestimmungsgegner – wie bereits ausgeführt – frei. Das gilt auch für den Arbeitnehmer wie für jeden anderen Gegner des Leistungsbestimmenden (LAG C-Brandenburg, 31.05.2013 – 6 Sa 373/13, Rdnr. 40, BB 2013, 1715 m. Verweis auf Staudinger/Rieble a.a.O., § 315, Rdnr. 353 ff.). eine gesetzliche „Folgepflicht“ besteht nicht (Staudinger/Rieble a.a.O., § 315, Rdnr. 421).

Das Landesarbeitsgericht Köln (13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rdnr. 13), das die Entscheidung des 5. Senats für systematisch richtig hält und ausführt, dass die Verpflichtung, die unbillige Weisung zu befolgen, erst mit Rechtskraft des durch die andere Partei zu erstrebenden Gestaltungsurteils ende, berücksichtigt nicht, dass die unbillige Weisung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB zunächst nur den Leistungsbestimmer, also den Arbeitgeber bindet. Erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung entsteht die Leistungspflicht für den anderen Teil. Der Arbeitnehmer ist lediglich dazu verpflichtet, sich in irgendeiner Form auf die Unbilligkeit zu berufen, wobei - wie ausgeführt - die Geltendmachung nicht im Klagewege erfolgen muss und auch nicht an Fristen gebunden ist (Boemke, NZA 2013, 6 (10f.)). § 315 Abs. 3 BGB statuiert eben keine Klagelast. Insoweit fehlt es an einer §§ 12 Abs.3 ANerfG, 16 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG vergleichbaren gesetzlichen Regelung ((Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB, Rdnr.422; Boemke, NZA 2013, 6 (7)).  Hat der Arbeitnehmer deutlich gemacht, dass er der unbilligen Weisung nicht folgt, ist die Weisung für ihn nicht bindend. So hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Falle einer Verweigerung der konkret angewiesenen Tätigkeit aufgrund eines Glaubenskonflikts eine Bindung des Arbeitnehmers an die Weisung nur bis zur Offenbarung des Konflikts angenommen,  nicht dagegen bis zur Neuausübung des Direktionsrechts (BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rdnr. 25, NJW 2011, 3319). Insbesondere im Bereich der Grundrechte verletzenden Weisungen ist das Ergebnis des 5. Senates nicht zu vertreten. Der Arbeitnehmer kann nicht angesichts der im Falle einer Weigerung drohenden Konsequenzen gezwungen sein, Weisungen, die seine grundrechtlich garantierte Freiheiten verletzen, so lange zu befolgen, bis ein Gericht darüber entschieden hat.

Die Rechtsprechung führt zu nicht hinnehmbaren Konsequenzen für den Arbeitnehmer und zu einer untragbaren Risikoverlagerung. Wird die vorläufige Verbindlichkeit bejaht, würde in letzter Konsequenz ein Urteil erst im Nachhinein die Verbindlichkeit aufheben. Damit liegt eine abmahnfähige Pflichtverletzung vor, wenn der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers nicht nachkommt. Arbeitnehmer, die unbillige Weisungen des Arbeitgebers nicht beachten, laufen mithin Gefahr, wegen Arbeitsverweigerung gekündigt zu werden. Überdies gerät der Arbeitnehmer in Schuldner- und nicht der Arbeitgeber in Annahmeverzug mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer keine Vergütungsansprüche zustehen, obwohl die Arbeitgeberweisung in Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen steht, die die Billigkeit voraussetzen (Boemke, JuS 2012, 1125 (1127)).

Hat der Arbeitnehmer Zweifel an der Billigkeit der Weisung, muss er das Arbeitsgericht anrufen und dessen Entscheidung abwarten, ggf. das Prozessrisiko eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf sich nehmen. Er wird als „Gestaltungsopfer“  (Staudinger/Rieble a.a.O. § 315 BGB, Rdnr.422) verpflichtet, eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, und damit einseitig belastet. Diese Risikoverlagerung ist nicht durch das Gesetz indiziert (ErfK/Preis a.a.O. § 106 GewO, Rdnr. 7a; Preis, NZA 2015, 1 (6)).  Der Arbeitnehmer geht, wenn er sich der Weisung (zu Unrecht) widersetzt, ohnehin das Risiko einer Abmahnung oder gar fristlosen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung ein (ErfK/Preis, a.a.O. § 106 GewO, Rdnr. 7a).

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber das Risiko der Nichtigkeit und Unbilligkeit der Weisung insoweit trägt, als er darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Voraussetzungen der Weisung ist (BAG 21.07.2009 – 9 AZR 404/08, Rdnr. 23). Die Rechtsprechung des 5. Senates dreht diese Risikoverteilung praktisch um, indem der Arbeitnehmer sich letztlich doch im Klageverfahren gegen die Unbilligkeit der Weisung wehren muss, wenn es auch im Prozess bei der Darlegungs– und Beweislast des Arbeitgebers verbleibt. Seine Rechtsschutzmöglichkeiten gegen unbillige Weisungen werden erheblich verkürzt (Preis, NZA 2015, 1 (4 f., 9)).

Das Argument, durch die vorläufige Verbindlichkeit der Weisung auch für den Arbeitnehmer werde Rechtssicherheit geschaffen (u.a. auch hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung und der Frage des Annahmeverzugs, so LAG Köln, 13.01.2014 – 2 Sa 614/13, Rdnr. 13), rechtfertigt nicht die von § 315 Abs.3 BGB nicht gedeckte Risikobelastung des Arbeitnehmers. Es kann nicht von einem durchschnittlichen Arbeitnehmer erwartet werden, die juristischen Unterschiede zwischen nichtigen Weisungen, die er nicht befolgen muss, und unverbindlichen Weisungen, die er zunächst bis zur gerichtlichen Entscheidung befolgen muss, zu kennen und im konkreten Fall auch zu erkennen. Er müsste bei jeglichen Weisungen zunächst rechtskundigen Rat einholen, um die weitreichenden Konsequenzen seiner Weigerung, der Weisung nachzukommen, abschätzen zu können. Insofern schafft die Entscheidung des 5. Senates eher weniger Rechtssicherheit.

(2)

Der Kläger hat sich in angemessener Zeit ausdrücklich auf die Unbilligkeit der Weisung berufen Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.03.2015 hat er deutlich gemacht, ihr nicht Folge leisten zu werden. Er hat mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass er die Weisung für unbillig hält, indem er die Versetzungsmaßnahme als „willkürlich“ und „bloße Maßregelung“ bezeichnet hat. Er hat sich zudem in seiner am 18.03.2015 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 25.03.2015 zugestellten Klage ausdrücklich auf die Unbilligkeit berufen.

II.

Da es an einer Pflichtverletzung des Klägers fehlt, ist auch die zulässige gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Feststellungsklage begründet, da diese nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe in dem Verhalten des Klägers gerechtfertigt ist.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da das Urteil von der Rechtsprechung des 5. Senates des Bundesarbeitsgerichts (22.02.2012 – 5 AZR 249/11) abweicht.

(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufzuklären.

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.

die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;

2.

die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.

die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;

2.

die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;

3.

eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.

die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und

2.

der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2.

§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3.

bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2.

§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3.

bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;

1a.

(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;

1b.

(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;

2.

(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;

3.

(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4.

(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;

5.

(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a)

dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und

b)

der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a)

eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder

b)

einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a)

den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und

b)

Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa)

beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder

bb)

berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2.

§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3.

bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Tenor