Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 20. März 2018 - 5 Sa 125/17

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hält an der im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 1959 - 3 AZR 348/56 - geäußerten Rechtsauffassung zur Vertretung einer bayerischen Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nicht fest.

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I. Der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Urteil vom 8. Dezember 1959 im Rahmen eines Rechtsstreits über die Kündigung des leitenden Arztes eines städtischen Krankenhauses in Bayern entschieden, dass eine gem. Art. 38 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) abgegebene Willenserklärung des ersten Bürgermeisters nur dann für die Gemeinde bindend ist, wenn dieser aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses, eines Beschlusses eines sonst zuständigen Ausschusses oder im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit gehandelt hat(BAG 8. Dezember 1959 - 3 AZR 348/56 - zu 3 der Gründe).

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Mit Beschluss vom 18. März 2016 (- V ZR 266/14 -) hat der Fünfte Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beim Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts angefragt, ob dieser daran festhält, dass eine bayerische Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nur dann wirksam vertreten wird, wenn die nach der gemeindeinternen Kompetenzverteilung für die Rechtshandlung erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats erfolgt ist.

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II. Der Zweite Senat hält an der vom Dritten Senat im Urteil vom 8. Dezember 1959 (- 3 AZR 348/56 -) vertretenen Rechtsauffassung nicht fest.

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1. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist für die Beantwortung der Anfrage zuständig.

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a) Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf die zu begründende Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 RsprEinhG obliegt die Beantwortung der Anfrage dem nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat, wenn bei Eingang des Vorlegungsbeschlusses der Senat des obersten Gerichtshofs, von dessen Entscheidung der anfragende Senat abweichen will, für die Rechtsfrage nicht mehr zuständig ist.

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b) Danach obliegt die Beantwortung der Anfrage dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts.

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aa) Seine Zuständigkeit folgt allerdings nicht bereits aus § 11 Abs. 3 Satz 1 RsprEinhG. In seiner im Anfragebeschluss genannten Entscheidung vom 18. Oktober 1990 (- 2 AZR 157/90 -) hat der Senat nicht tragend über die Auslegung von Art. 38 Abs. 1 BayGO entschieden. Die streitgegenständliche Kündigung war durch den Landkreis erfolgt. Ebenfalls nicht entscheidungserheblich und als solches ausdrücklich hervorgehoben waren die Ausführungen in dem nicht im Anfragebeschluss angeführten Senatsurteil vom 19. Oktober 1981 (- 2 AZR 538/79 - zu A II 2 der Gründe) zur Kündigung eines Gemeindeangestellten in Schleswig-Holstein.

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bb) Die Zuständigkeit des Senats ergibt sich jedoch aus § 11 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 RsprEinhG.

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Die dem Anfragebeschluss zugrunde liegende Rechtsfrage ist in der Entscheidung vom 8. Dezember 1959 (- 3 AZR 348/56 -) vom Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts beantwortet worden. Dieser Rechtsstreit betraf die Kündigung des leitenden Arztes eines städtischen Krankenhauses. Für die gegenständliche Rechtsfrage ist nach Buchst. A Nr. 1, Buchst. B Nr. 2.1 des Geschäftsverteilungsplans des Bundesarbeitsgerichts für das Jahr 2016 (GVP 2016) der Zweite Senat zuständig. Diese betrifft die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung. Eine Zuständigkeit des Sechsten Senats (nach Buchst. B Nr. 6.2 GVP 2016) oder des Achten Senats (nach Buchst. B Nr. 8.1.3 GVP 2016) für die Entscheidung des Ausgangsfalls besteht nicht.

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2. Der Senat hält an der vom Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 8. Dezember 1959 (- 3 AZR 348/56 -) geäußerten Rechtsauffassung zur Vertretung einer bayerischen Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nicht fest.

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Die vom Fünften Zivilsenat als vorzugswürdig angesehene Auslegung ist - wie im Anfragebeschluss ausgeführt - mit Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Art. 38 Abs. 1 BayGO vereinbar. Für dessen Rechtsauffassung sprechen insbesondere das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz. Entgegenstehendes Gewohnheitsrecht besteht nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob die Auslegung von Rechtsnormen durch die Rechtsprechung überhaupt Gewohnheitsrecht begründen kann oder eine Rechtsprechungsänderung - was näher liegt - nur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu beurteilen ist. Einem solchen Gewohnheitsrecht stünde schon entgegen, dass die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters nach Art. 38 Abs. 1 BayGO nicht auf der Bildung einer Rechtsüberzeugung in den beteiligten Kreisen beruht. Zu diesen gehören auch Dritte, die in rechtsgeschäftliche Beziehungen zu den bayerischen Kommunen treten. Schon wegen des Umfangs und der Unbestimmtheit dieses Personenkreises dürfte eine einheitlich als richtig angesehene Rechtsüberzeugung nicht feststellbar sein.

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3. Soweit dem zu Art. 35 Abs. 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern ergangenen Senatsurteil vom 18. Oktober 1990 (- 2 AZR 157/90 -) entnommen werden könnte, der Senat hätte dieser Entscheidung die vom Dritten Senat zu Art. 38 Abs. 1 BayGO vertretene Rechtsauffassung zugrunde gelegt und auf die Vertretungsmacht des Landrats übertragen, hält er hieran aus den vorstehend genannten Gründen nicht fest.

	Koch		Berger		Niemann

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 4) wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts - Registergericht - Amberg vom 04.05.2015 [Gz: …] abgeändert.

II.

Das Amtsgericht wird angewiesen, für die Entscheidung über die Registereintragung der zur Eintragung in das Vereinsregister angemeldeten Satzungsänderungen des Beteiligten zu 1) von dem dort geäußerten Bedenken, die Vertretungsbefugnis des Vorstandes sei gemäß § 14 der neugefassten Satzung beschränkt und diese Beschränkung sei ausdrücklich zur Eintragung in das Vereinsregister anzumelden, Abstand zu nehmen.

III.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I. Der Beteiligte zu 1) ist im Vereinsregister des Amtsgerichts Amberg unter Gz. VR … eingetragen.

In der Mitgliederversammlung des Beteiligten zu 1) vom 11.04.2014 wurde einstimmig eine Neufassung der Satzung beschlossen. Diese enthält u. a. folgende Regelungen:

§ 1 Name/Sitz/Rechtsform/Zugehörigkeit zum A...werk ...

(4) Die A...familie gehört dem A...werk Deutschland als selbstständige Untergliederung und damit zugleich dem Internationalen A...werk an. ...

§ 9 Vorstand

(1) Der Vorstand ist das Leitungsorgan der A...familie. ...

(2) Dem Vorstand gehören an

a) ein Leitungsteam bestehend aus drei Mitgliedern, ...

§ 10 BGB-Vorstand/Vertretung der A...familie

(1) Das Leitungsteam vertritt die A...familie nach innen und außen. Es ist Vorstand im Sinne des § 26 BGB.

(2) Jeweils zwei Mitglieder des Leitungsteams vertreten den Verein gemeinschaftlich. ...

§ 14 Schlussbestimmung

(1) Der Vereinsname A... e. V. ist aus der Zugehörigkeit des Vereins zum A...werk Deutschland abgeleitet. Es gelten sämtliche Bedingungen des Namensstatuts des A...werkes Deutschland in der Fassung vom 25.10.2008.

(2) Der Erwerb von Grundstücken, Häusern oder grundstücksähnlichen Rechten sowie der Verkauf oder die Begebung des gesamten oder eines größeren Teils des Vermögens des Vereins unterliegen der schriftlichen Genehmigung des A...werkes Deutschland gemäß § 6 Ziffer 4 Generalstatut des Internationalen A...werkes. Dies gilt auch bei Neu- und Umbauten sowie für die über die erste Hypothek hinausgehende Beleihung. Die Genehmigung setzt die Vorlage der Bau- und Finanzierungsplanungen voraus. Eine eventuelle Genehmigung oder Versagung kann eine Ersatzpflicht des A...werkes Deutschland beziehungsweise des Internationalen A...werkes und deren jeweiliger Organe nicht begründen.

In der Mitgliederversammlung des Beteiligten zu 1) vom 14.03.2015 wurden die Beteiligten zu 2) bis 4) als Mitglieder des Leitungsteams des Vorstandes gewählt.

Mit notarieller Anmeldung des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 21.01.2015 (URNr. 972/2014) wurde die Neufassung der Satzung zur Eintragung im Vereinsregister angemeldet (Bl. 207 d. A.). Mit weiterer notarieller Anmeldung des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) bis 4) vom 31.03.2015/01.04.2015 wurden die Beteiligten zu 2) bis 4) als Vorstandsmitglieder (Leitungsteam) des Beteiligten zu 1) zur Eintragung im Vereinsregister angemeldet (Bl. 216ff. d. A.).

Mit Schreiben vom 22.04.2015 (Bl. 220 d. A.) sowie erneut mit Schreiben vom 29.04.2015 (Bl. 222 d. A.) wies das Amtsgericht - Registergericht - Amberg darauf hin, dass § 14 der Satzungsneufassung eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Leitungsteams und damit des Vorstandes mit Außenwirkung enthalte. Eine solche Beschränkung sei indes nicht zur Eintragung im Vereinsregister angemeldet.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) bis 4) vertrat mit Schreiben vom 23.04.2015 (Bl. 221ff. d. A.) die Ansicht, § 14 der Satzung enthalte keine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes mit Außenwirkung, sondern lediglich eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis.

Mit Zwischenverfügung vom 04.05.2015 beanstandete das Amtsgericht - Registergericht - Amberg, dass eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes gemäß „§ 14 Satz 1 und 2“ der Satzung nicht zur Eintragung in das Vereinsregister angemeldet sei, setzte eine Frist zur Behebung des Hindernisses und kündigte im Falle des ergebnislosen Fristablaufs die Zurückweisung der Anmeldung an (Bl. 223f. d. A.).

Hiergegen richtet sich die am 06.05.2015 bei Gericht eingegangene Beschwerde (Bl.224ff. d. A.), der das Registergericht mit Beschluss vom 06.05.2015 (Bl. 226 d. A.) nicht abgeholfen hat.

II. Die zulässige Beschwerde führt in der Sache zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Es handelt sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 4 FamFG.

2. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß §§ 374 Nr. 4, 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 Abs. 1 FamFG statthaft.

b) Die Beschwerde ist frist- (§ 63 Abs. 1 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.

c) Beschwerdeführer sind die Beteiligten zu 1) bis 4).

Zwar muss aus der Beschwerdeschrift grundsätzlich die Person des Beschwerdeführers ersichtlich sein. Wird indes - wie im Streitfall - der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel im Namen aller beschwerdebefugten Anmeldeberechtigten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist. Die vom Notar verwendete Formulierung „lege ich Beschwerde ein“ ist dabei ohne Bedeutung. Hat der Notar nicht ausdrücklich erwähnt, in wessen Name er das Rechtsmittel einlegt, so darf im Regelfall unterstellt werden, dass er dies für die Anmeldeberechtigten bzw. -pflichtigen tut. Dies gilt vor allem im Hinblick darauf, dass dem Notar ein eigenes Beschwerderecht nicht zusteht. Denn die Entscheidung des Registergerichts verletzt keine eigenen Rechte des Notars im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG (OLG Zweibrücken OLGR 2001, 18; BayObLG BayObLGZ 1984, 29 OLG Frankfurt DNotZ 1978, 750; Heinemann in: Keidel FamFG 18. Aufl. § 378 Rn. 14 m. w. N.; Meyer-Holz in: Keidel a. a. O. § 59 Rn. 66). Bei Antragstellung und Beschwerdeeinlegung handelte der Notar damit nicht in Wahrnehmung eigener Rechte (vgl. § 59 Abs. 1 FamFG), sondern als Bevollmächtigter der Berechtigten (vgl. Meyer-Holz in: Keidel a. a. O. § 59 Rn. 68).

Änderungen der Satzung eines Vereins werden zum Vereinsregister vom Verein, dieser vertreten durch Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl, zur Eintragung angemeldet (§ 71 Abs. 1 Satz 2 BGB); gegen die Zurückweisung der Anmeldung ist damit der Verein - der Beteiligte zu 1) - beschwerdeberechtigt (vgl. § 59 Abs. 2 FamFG).

Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind hinsichtlich der von ihnen beantragten Eintragung als Vorstandsmitglieder des Beteiligten zu 1) durch die vom Registergericht gesehene Beschränkung ihrer Vertretungsbefugnis in ihren Rechten beeinträchtigt und damit gleichfalls beschwerdeberechtigt.

Der für die Beteiligten zu 1) bis 4) auftretende Notar war gemäß § 378 Abs. 2 FamFG ermächtigt, im Namen des Vereins bzw. dessen Vorstandsmitglieder als zur Anmeldung Berechtigten die Eintragung in das Vereinsregister zu beantragen, wurde also als deren Bevollmächtigter (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) tätig. Daraus folgt auch seine Ermächtigung, gegen eine ablehnende Entscheidung über den Eintragungsantrag namens der Anmeldeberechtigten Beschwerde nach §§ 58ff. FamFG einzulegen (Heinemann in: Keidel, FamFG 18. Aufl. § 378 Rn. 14 m. w. N.).

d) Die Beschwerde ist unabhängig von dem Beschwerdewert zulässig, da im Hinblick auf den gemeinnützigen Vereinszweck von einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen ist, § 61 Abs. 1 FamFG (OLG Hamm NJW-RR 2011, 39).

3. Die Beschwerde führt in der Sache zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

a) Änderungen der Satzung eines Vereins bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das Vereinsregister (§ 71 Abs. 1 Satz 1 BGB). Einzutragen sind insbesondere die Mitglieder des Vorstandes und ihre Vertretungsmacht (§ 64 BGB).

Der Vorstand ist das gesetzliche Vertretungsorgan des Vereins (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BGB); neben der Vertretung (im Außenverhältnis gegenüber Dritten) obliegt dem Vorstand zudem gemäß § 27 BGB auch die Geschäftsführung (im Innenverhältnis) des Vereins.

Vorstand im Sinne der jeweiligen Vereinssatzung und Vorstand im Sinne des § 26 BGB sind nicht notwendigerweise identisch. Zum Vorstand im Sinne des § 26 BGB gehört nur, wer zur Vertretung des Vereins befugt ist; nach § 10 Abs. 1 der Satzung ist dies damit nur das dreiköpfige Leitungsteam des Beteiligten zu 1). Soweit die neugefasste Satzung (in § 9 Abs. 2) weitere Personen als Vorstandsmitglieder erwähnt, sind diese von der Vertretung ausgeschlossen, damit kein Vorstand im Sinne des § 26 BGB (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 74. Aufl. § 26 Rn. 3).

b) Die Vertretungsmacht des Vorstandes im Sinne des § 26 BGB ist grundsätzlich unbeschränkt (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Umfang der Vertretungsmacht kann indes durch die Satzung auch mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BGB). Derartige Vertretungsbeschränkungen wirken Dritten gegenüber allerdings nur, wenn sie diesen bekannt sind oder wenn die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes im Vereinsregister eingetragen ist (§§ 70, 68 BGB); das Vereinsregister hat insoweit negative Publizität.

c) Eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes kann etwa in der Untersagung bestimmter Geschäfte, in der Begründung von Zustimmungserfordernissen oder in der Zuweisung von bestimmten Aufgaben an andere Organe liegen. Ob dies der Fall ist, ist der Satzung, ggf. durch deren Auslegung zu entnehmen. Eine solche Auslegung ist dem Senat ohne Bindung an die Auslegung der Satzung durch das Registergericht möglich. Vereinssatzungen sind dabei objektiv, lediglich aus ihrem Inhalt heraus auszulegen; Willensäußerungen oder Interessen der Gründer, sonstige tatsächliche Umstände aus der Entstehungsgeschichte oder der späteren Vereinsentwicklung dürfen nicht verwertet werden (BGH, Beschluss vom 11.11.1985 - II ZB 5/85, BGHZ 96, 245).

d) Eine entsprechende Satzungsregelung muss klar und eindeutig erkennen lassen, dass eine Beschränkung der Vertretungsmacht gewollt ist und welchen Umfang diese Beschränkung haben soll; die Satzungsbestimmung muss das Ausmaß der Einschränkung der Vertretungsmacht in der für den Rechtsverkehr notwendigen eindeutigen Weise bestimmen. Es genügt für die Beschränkung der Vertretungsmacht mit Wirkung gegen Dritte nicht schon, dass in der Satzung eine den Handlungsspielraum des Vorstands einschränkende Regelung getroffen wird, wenn nicht zum Ausdruck gebracht wird, dass damit auch die Vertretungsmacht beschränkt werden soll. Dies ist deswegen notwendig, weil das vereinsrechtliche Innenverhältnis und die Vertretungsmacht nicht nur in persönlicher, sondern auch in sachlicher Hinsicht auseinanderfallen können. Im Interesse des Rechtsverkehrs hat eine den Handlungsspielraum des Vorstands einschränkende Satzungsbestimmung, aus der sich nicht klar auch die Beschränkung der Vertretungsmacht ergibt, nur vereinsinterne Bedeutung, nicht auch Wirkung gegen Dritte (BGH, Urteil vom 28.04.1980 - II ZR 193/79, NJW 1980, 2799; Urteil vom 22.04.1996 - II ZR 65/95, NJW-RR 1996, 866; BayObLG BayObLGZ 1999, 237; Ellenberger in: Palandt, BGB, 74. Aufl. § 26 Rn. 6; Reuter in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. § 26 Rn. 14; Schöpflin in: BeckOK BGB § 26 Rn. 14; Weick in: Staudinger, BGB § 26 Rn. 11; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. Rn. 2142).

Fehlt es an einer entsprechenden eindeutigen Satzungsregelung, so ist die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis nicht beschränkt; in diesem Falle ist auch keine Beschränkung im Vereinsregister einzutragen. Allenfalls kann eine Bindung des Vorstandes im Innenverhältnis (gemäß §§ 27 Abs. 3, 665 BGB) eintreten (BGH a. a. O.).

e) Das Registergericht hat im Eintragungsverfahren bei begründeten Bedenken ein materielles Prüfungsrecht und eine entsprechende Prüfungspflicht. Im Falle von Gesetzesverletzungen durch Satzungsbestimmungen ist die Registeranmeldung zurückzuweisen. Zurückweisungsgründe und damit Gegenstand der Prüfungspflicht sind dabei nicht nur die (etwa in § 60 BGB) ausdrücklich genannten Vorschriften, sondern alle den Verein betreffenden Bestimmungen, weil das Registergericht im Einklang mit dem materiellen Recht entscheiden muss (vgl. OLG Düsseldorf RPfleger 2013, 539; Ellenberger in: Palandt, BGB, 74. Aufl. § 60 Rn. 1).

Eine entsprechende gerichtliche Prüfung ist auch bei Satzungsänderungen vorzunehmen. Sofern diese unzulässig sind, dürfen sie nicht eingetragen werden; zudem bleibt auch hier Prüfungsgegenstand der Gesamtinhalt - also auch der unverändert gebliebene Teil - der Satzung (vgl. OLG Düsseldorf NZG 2010, 754; BayObLG NJW-RR 2001, 326; Ellenberger in: Palandt, BGB, 74. Aufl. § 71 Rn. 2).

f) Nach den vorstehend aufgeführten Grundsätzen ist die Vertretungsmacht des Vorstandes durch § 14 der neugefassten Satzung nicht beschränkt. Eine solche Beschränkung ist der Satzung bei deren gebotener Auslegung nicht klar und eindeutig zu entnehmen.

§ 14 Abs. 2 dieser Satzung statuiert für bestimmte Fallkonstellationen das Erfordernis einer „schriftlichen Genehmigung des A...werkes Deutschland“, also eines Dritten (des Dachverbandes, dem der Beteiligte zu 1) als selbstständige Untergliederung angehört). Ein derartiges Erfordernis kann zwar grundsätzlich als Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes gewertet werden. Im Streitfall lässt sich dies der Satzung jedoch nicht klar und eindeutig entnehmen; vielmehr führen insoweit jedenfalls verbleibende Zweifel dazu, diese Satzungsklausel lediglich als Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes im Innenverhältnis zu bewerten.

- Der Wortlaut dieser Bestimmung erwähnt keine Beschränkung der Vertretungsmacht und lässt offen, ob in den dort aufgeführten Fällen (Immobilienerwerb, Veräußerung wesentlicher Vermögensteile, Baumaßnahmen, Beleihung von Immobilien) nur im Innenverhältnis die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes limitiert oder im Außenverhältnis dessen Vertretungsmacht eingeschränkt sein soll. Soweit das dort statuierte Genehmigungserfordernis sich auf den Verkauf oder die Begebung „des gesamten oder eines größeren Teils des Vermögens des Vereins“ bezieht, wäre bereits der Umfang einer solchen Beschränkung der Vertretungsmacht völlig unklar.

- Die Systematik des Regelwerks spricht gegen die Regelung einer solchen Beschränkung in der „Schlussbestimmung“ der Satzung. Naheliegen würde vielmehr, im Rahmen der Regelung der Vertretungsberechtigung des Vorstandes in § 10 der Satzung auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht anzuordnen (wie es hinsichtlich der gemeinschaftlichen Vertretung von jeweils zweier Mitglieder des Leitungsteams in § 10 Abs. 2 auch geschehen ist).

- Auch der Zweck der in § 14 der Satzung getroffenen Regelungen macht es nicht zwingend erforderlich, um seiner Erreichung willen die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis einzuschränken. Das dort für bestimmte Fallkonstellationen (Immobilienerwerb, Veräußerung wesentlicher Vermögensteile, Baumaßnahmen, Beleihung von Immobilien) erforderliche Genehmigungserfordernis zielt ersichtlich darauf ab, den Verein, seine Mitglieder und sein Vermögen vor weitreichenden und tiefgreifenden Auswirkungen übereilter Maßnahmen des Vorstandes zu sichern. Dieser Zweck wird indes regelmäßig auch bei einer bloßen Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes im Innenverhältnis gewahrt.

- Soweit das Registergericht darauf abstellt, dass „das A...werk zu den großen Sozialwerken der Katholischen Kirche zählt“ und der Beteiligte zu 1) als „religiöser (kirchlicher) Verein“ die Vertretungsmacht „auch an die Mitwirkung einer kirchlichen Stelle binden“ könne, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Allein hieraus folgt jedenfalls nicht, dass die Regelungen in § 14 der neugefassten Satzung eine vom Registergericht bejahte „gewollte Vertretungsbeschränkung mit Außenwirkung“ darstellen; wie oben (unter II 3 c) ausgeführt, sind im Rahmen der vorzunehmenden objektiven Satzungsauslegung subjektive Vorstellungen etwa des A...werkes Deutschland, einzelner A...familien oder der Vereinsmitglieder des Beteiligten zu 1) ohne Belang.

- Der vom Registergericht angeführte Umstand, dass bei einem anderen, ebenfalls dem A...werk Deutschland angehörenden Verein im (von demselben Gericht geführten) Vereinsregister eine entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes eingetragen wurde, ist unerheblich. Hierdurch werden die rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen einer satzungsmäßigen Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes mit Wirkung gegen Dritte nicht tangiert.

4. Die Entscheidung des Amtsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Das Registergericht war vielmehr anzuweisen, für die Entscheidung über die Registereintragung der zur Eintragung in das Vereinsregister angemeldeten Satzungsänderungen des Beteiligten zu 1) von dem in der angefochtenen Zwischenverfügung geäußerten Bedenken, die Vertretungsbefugnis des Vorstandes sei gemäß § 14 der Satzung beschränkt und diese Beschränkung sei ausdrücklich zur Eintragung in das Vereinsregister anzumelden, Abstand zu nehmen.

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass die vom Registergericht in der Zwischenverfügung geäußerte Rechtsansicht, § 14 der Satzung bedürfe, falls insoweit nicht von einer Vertretungsbeschränkung mit Außenwirkung auszugehen sei, einer entsprechenden klarstellenden Korrektur im Wege der Satzungsänderung, nicht zutrifft. Auch unter Berücksichtigung des umfassenden registergerichtlichen Prüfungsrechts (siehe oben II 3 e) stellt § 14 der neugefassten Satzung keinen materiellen Rechtsverstoß dar, so dass kein Erfordernis einer diesbezüglichen Satzungsänderung und auch kein Grund für eine Zurückweisung des Eintragungsantrags bei Unterbleiben einer solchen Satzungsänderung vorliegt.

III. Kosten werden nicht erhoben, § 21 GNotKG, § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend §§ 36, 59, 61 GNotKG festgesetzt.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. März 2016 - 17 Sa 1660/15 - wird zurückgewiesen, soweit das Revisionsverfahren nicht durch Beschluss vom 18. Oktober 2017 abgetrennt worden ist.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und hiermit in Zusammenhang stehende Ansprüche auf Entfernung zweier Abmahnungen.

2

Der 1962 geborene Kläger war seit dem 1. April 2001 bei der Deutschen Telekom Immobilien und Service GmbH (DeTeImmobillien) beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 2. Februar 2001 enthält ua. folgende Bestimmungen:

	㤠1
	Art und Ort der Beschäftigung
	1.	Der Arbeitnehmer wird im Aufgabenbereich Service Center Nord in Münster als Immobilienkaufmann vollzeitbeschäftigt.
	2.	Die DeTeImmobilien ist berechtigt, dem Arbeitnehmer auch eine andere, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit, gegebenenfalls auch unter Veränderung des Arbeitsortes/Einsatzgebietes oder des Aufgabenbereiches zu übertragen. Der Arbeitnehmer ist zuvor zu hören.
	3.	Die Beteiligung des Betriebsrates bleibt hiervon unberührt.
	§ 2
	Anzuwendende Regelungen (Tarifbindung)
	Das Arbeitsverhältnis unterliegt den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.“

3

§ 4 des Manteltarifvertrags vom 14. Oktober 1998 (MTV Immobilien 1998), geschlossen von der DeTeImmobilien und der Deutschen Postgewerkschaft, bestimmt:

„Versetzung

Soll ein Arbeitnehmer vorübergehend oder auf Dauer versetzt werden, so sind die Betriebsinteressen mit den Arbeitnehmerinteressen abzuwägen. Ergibt sich nach Abwägung der betrieblichen Interessen die Möglichkeit einer Auswahlentscheidung, so sind soziale Gesichtspunkte angemessen zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist vor seiner Versetzung zu hören. Die Beteiligung des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz bleibt hiervon unberührt.“

4

Das Arbeitsverhältnis wurde ab einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt mit der Beklagten fortgesetzt.

5

Mit Änderungsvertrag vom 21. Dezember 2009 änderten die Parteien § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags dahingehend, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2010 „in Dortmund im Team C als Assistent K“ beschäftigt wurde. Mit Änderungsvertrag vom 10. März 2010 wurde § 1 Abs. 1 rückwirkend zum 1. Januar 2010 erneut geändert und vereinbart: „Der Arbeitnehmer wird in Dortmund als Assistent K im Bereich RE3123 vollzeitbeschäftigt.“ Die übrigen Vertragsbestimmungen sollten jeweils unberührt bleiben. Der letzte Änderungsvertrag vom 25. November 2010 enthält ua. folgende Regelungen:

	㤠1
	Änderung des Arbeitsvertrages
	1.	§ 1 Abs. 1 Ihres Arbeitsvertrages (Art und Ort der Beschäftigung) erhält folgende Fassung:
		Der Arbeitnehmer wird in Dortmund als Immobilienkaufmann im Bereich C and P im Team RE3330 vollbeschäftigt.
		…
	§ 2
	Schlussbestimmungen
	1.	Alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages bleiben unberührt.“

6

Der Kläger war auf dieser Grundlage zu einer Bruttovergütung von 4.165,00 Euro im Team RE3330 tätig, welches für Betriebskostenabrechnungen zuständig ist, die zentralisiert am Standort Dortmund durchgeführt werden. Das Team ist dem Betrieb Real Estate Management (REM) zugerechnet, welcher vorrangig Verwaltungsaufgaben für das Facility Management ausführt.

7

Unter dem 24. April 2013 sprach die Beklagte eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung wegen „Arbeitszeitbetrugs“ aus. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage war in beiden Instanzen erfolgreich (Landesarbeitsgericht Hamm 3. Juli 2014 - 15 Sa 169/14 -). Der Kläger wurde nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses beschäftigt.

8

Unter dem 18. März 2014 sandte eine Mitarbeiterin aus dem Team RE3330 eine E-Mail an den Betriebsratsvorsitzenden, worin es heißt: „Wir, das Team RE3330, lehnen eine Zusammenarbeit mit Herrn N in Zukunft ab!“ Die Mitarbeiterin beschrieb den Kläger als unkollegial und unkooperativ; er habe teamübergreifende Aufgaben ignoriert oder fehlerhaft ausgeführt und die Regelungen zur Vertrauensgleitzeit stark missbraucht. Am 25. März 2014 fand ein Gespräch zwischen dem Team RE3330 und dem Betriebsratsvorsitzenden statt, das ohne Ergebnis blieb. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob sämtliche Teammitglieder an dem Treffen teilnahmen.

9

Mit E-Mail vom 6. Oktober 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er werde ab dem 1. November 2014 zunächst für sechs Monate in ihrem „Archiv-Projekt“ am Standort Berlin eingesetzt. Sie erinnerte zudem an die bereits erörterte Alternative, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers erhob Einwände gegen die Versetzungsankündigung und wies ua. auf die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung hin. Die Beklagte erklärte daraufhin, sie schiebe die Versetzung für die Dauer des Prozessarbeitsverhältnisses auf. In einem Gespräch am 28. Januar 2015 konnten einvernehmliche Lösungen nicht erzielt werden.

10

Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er werde befristet für die Zeit vom 16. März 2015 bis zum 30. September 2015 im Team RE3113, Team D, am Standort Berlin eingesetzt. Immobilienkaufleute dieses Teams wurden im Projekt „Digitalisierung des Liegenschaftsarchivs“ beschäftigt und durch Mitarbeiter des Teams RE3440 unterstützt. Daneben bestand ein Projekt „Optimierung der Mietvertragsakten im Archiv“, bei welchem ebenfalls Immobilienkaufleute tätig wurden. Die Beklagte sagte dem Kläger eine Kostenerstattung im Rahmen der doppelten Haushaltsführung für maximal 24 Monate zu und forderte ihn auf, Schlüssel und Zutrittskarten für das Gebäude in Dortmund spätestens bis zum 6. März 2015 zurückzugeben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Weisung zurückzunehmen, was diese mit Schreiben vom 12. März 2015 ablehnte.

11

Die Beklagte hörte den Betriebsrat REM mit Sitz in Frankfurt am Main zu der Versetzung an. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Versetzung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG unter Hinweis auf Beschäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Team in Dortmund. Ein daraufhin eingeleitetes Zustimmungsersetzungsverfahren (Arbeitsgericht Frankfurt am Main - 10 BV 229/15 -) wurde zwischenzeitlich für erledigt erklärt. Unter dem 11. März 2015 wurde dem Betriebsrat die vorläufige Umsetzung der Versetzungsmaßnahme gemäß § 100 BetrVG angezeigt, der Kläger wurde entsprechend unterrichtet. Der Betriebsrat gab zu der vorläufigen Maßnahme keine Stellungnahme ab.

12

Der Kläger nahm die Arbeit am Standort Berlin nicht auf, worauf ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 wegen unerlaubten Fernbleibens von der Arbeit abmahnte. Er wies die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 1. April 2015 zurück. Unter dem 22. April 2015 erging eine zweite Abmahnung.

13

Mit Schreiben vom 28. Mai 2015, zugegangen am selben Tag, sprach die Beklagte die fristlose Kündigung, hilfsweise fristgemäße Kündigung zum 31. Dezember 2015 aus. Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 8. September 2015 der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht Hamm mit Urteil vom 17. März 2016 (- 17 Sa 1661/15 -) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die zugelassene Revision ist beim Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (- 2 AZR 329/16 -) anhängig.

14

Die Beklagte meldete den Kläger bei der Sozialversicherung ab und nahm ab April 2015 keine Gehaltszahlungen mehr vor. Der Kläger erhielt ab dem 21. April 2015 Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit. Mit Schreiben vom 15. April 2015 forderte ihn die Beklagte unter Fristsetzung zur Rückzahlung der für die Zeit vom 16. März 2015 bis zum 31. März 2015 geleisteten Vergütung iHv. 1.113,66 Euro auf.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Weisung vom 23. Februar 2015 sei unwirksam und er habe sie nicht befolgen müssen. Die Abmahnungen seien deshalb unwirksam. Maßgeblich hinsichtlich des Arbeitsorts sei ausschließlich der Änderungsvertrag vom 25. November 2010. Unabhängig hiervon sei aber auch aus dem Arbeitsvertrag vom 2. Februar 2001 kein Weisungsrecht der Beklagten herzuleiten; vorübergehende Versetzungen erfasse die Versetzungsklausel nicht. Bei einem weiter gehenden Verständnis wäre die Bestimmung intransparent, jedenfalls aber unangemessen benachteiligend, da sie die Arbeitnehmerinteressen nicht hinreichend berücksichtige. Die Weisung sei auch aufgrund von Verfahrensverstößen unwirksam, denn er sei nicht ausreichend entsprechend der Bestimmungen seines Arbeitsvertrags, des MTV Immobilien 1998 und der „Gesamtbetriebsvereinbarung über Mitarbeitergespräche bei S PFS“ vom 24. Februar 2010 (GBV Mitarbeitergespräche) angehört worden. Die Weisung entspreche im Übrigen nicht billigem Ermessen. Die Versetzung sei darauf angelegt, das obsiegende Urteil hinsichtlich der Kündigung vom 24. April 2013 zu unterlaufen und ihn zu maßregeln.

16

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass er nicht verpflichtet war, in der Zeit vom 16. März 2015 bis 30. September 2015 seine Arbeitsleistung gemäß Weisung der Beklagten vom 23. Februar 2015 im Team RE3113, Team D am Standort Berlin zu erbringen;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 26. März 2015 und vom 22. April 2015 aus der Personalakte zu entfernen;

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Versetzungsanweisung vom 23. Februar 2015 sei rechtmäßig. Die Angabe des Arbeitsorts im letzten Änderungsvertrag sei rein deklaratorisch. Die Versetzungsklausel entspreche - ebenso wie § 4 MTV Immobilien 1998 - inhaltlich § 106 GewO und halte einer Inhalts- und Transparenzkontrolle stand. Die Weisung entspreche billigem Ermessen. Eine Tätigkeit des Klägers in seinem alten Team sei aufgrund der verweigernden Haltung der anderen Mitarbeiter nicht möglich gewesen, eine andere Beschäftigungsmöglichkeit am Standort Dortmund habe nicht bestanden. Die Unstimmigkeiten im Team hätten nicht aus dem Kündigungsschutzprozess resultiert, sondern aus dem Arbeitsverhalten des Klägers. Eine Konfliktlösung unter Mitwirkung des Betriebsratsvorsitzenden habe die Beklagte nicht erzielen können. Die vorübergehende Versetzung habe Ruhe in das Team bringen sollen. Die Aufgaben in dem Projekt in Berlin hätten aus Kostengründen vorrangig von eigenen Mitarbeitern und nicht von Leih- und Zeitarbeitnehmern erledigt werden sollen. Der Kläger sei angehört und das Mitbestimmungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Abmahnungen seien angesichts der Rechtmäßigkeit der Weisung zu Recht erfolgt. Selbst bei einer unbilligen Versetzungsmaßnahme habe der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt, da er dieser zunächst hätte folgen müssen.

19

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision noch von Interesse - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte eine vollständige Klageabweisung. Soweit die Vorinstanzen auch über Annahmeverzugsansprüche des Klägers und eine Widerklage auf Rückzahlung von Vergütung entschieden haben, hat der Senat diesen Teil des Rechtsstreits im Hinblick auf die Vorgreiflichkeit des Verfahrens - 2 AZR 329/16 - gemäß §§ 145, 148 ZPO abgetrennt und ausgesetzt.

20

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Weisung der Beklagten vom 23. Februar 2015 widersprach zwar weder arbeitsvertraglichen noch tariflichen Bestimmungen und verstieß auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß beteiligt. Die Weisung entsprach aber - wie das Landesarbeitsgericht zu Recht annimmt - nicht billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Deshalb war der Kläger nicht - auch nicht vorläufig - verpflichtet, ihr nachzukommen. Er hat aus diesem Grund auch einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 26. März 2015 und vom 22. April 2015 aus seiner Personalakte.

21

I. Der Feststellungsantrag zu 1. ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

22

1. Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann ein Kläger zugleich mit seinem Hauptantrag auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen. Damit wird ein Begründungselement aus der Entscheidung verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Grund hierfür ist dessen Eignung, über den konkreten Gegenstand hinaus, der mit der Hauptklage entschieden wird, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen. Eine Zwischenfeststellungsklage bedingt daher, dass die Frage nach dem Bestand des entsprechenden Rechtsverhältnisses notwendig auch bei der Entscheidung über den Hauptantrag beantwortet werden muss und darüber hinaus auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann (BAG 21. Oktober 2015 - 4 AZR 663/14 - Rn. 17 mwN; vgl. auch BGH 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - Rn. 12, BGHZ 169, 153). Ein Zwischenfeststellungsantrag ist allerdings dann unzulässig, wenn bereits durch die Entscheidung über den Leistungsantrag die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten erschöpfend geklärt wird (BAG 18. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 19 mwN).

23

2. Hiernach ist der Zwischenfeststellungsantrag zulässig. Er ist nach der vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Klarstellung auf den Umfang der Leistungspflicht des Klägers gerichtet und damit auf ein Element eines Rechtsverhältnisses (vgl. dazu BAG 30. November 2016 - 10 AZR 673/15 - Rn. 17). Die begehrte Feststellung ist vorgreiflich für die Klageanträge auf Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers, auf Vergütungszahlung sowie für die Entscheidung über die Widerklage und hat darüber hinaus Bedeutung für das anhängige Kündigungsschutzverfahren (vgl. dazu BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 21 ff.). Die Rechtsbeziehung der Parteien wird durch eine Entscheidung über den Antrag auf Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte und die Zahlungsanträge nicht erschöpfend geklärt. Die Rechtskraft der Entscheidung hierüber erfasst nicht die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger verpflichtet war, der Weisung vom 23. Februar 2015 Folge zu leisten.

24

II. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, dem Kläger nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht aus.

25

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (zuletzt zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 25).

26

2. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 3. August 2016 - 10 AZR 710/14 - Rn. 16).

27

3. Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 26 mwN). Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB(BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 19; krit. zur Beschränkung auf die Ausübungskontrolle bei Versetzungen mit einer Veränderung des Arbeitsorts Hromadka NZA 2012, 233, 238; offengelassen in BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 86/11 - Rn. 28, BAGE 143, 217).

28

4. Nach diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Parteien mit dem Änderungsvertrag vom 25. November 2010 konstitutiv die Beschäftigung in einem bestimmten Team in Dortmund festgelegt haben. Vielmehr fehlt es an einer vertraglichen Festlegung des Orts der Arbeitsleistung, sodass § 106 GewO unmittelbar Anwendung findet, der dem Arbeitgeber die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts im Rahmen billigen Ermessens erlaubt. Auf die Wirksamkeit der Versetzungsklausel kommt es nicht an.

29

a) § 1 Ziff. 1 des Änderungsvertrags vom 25. November 2010 bestimmt zwar, dass der Kläger in Dortmund beschäftigt wird. Bereits die Wortwahl der Regelung deutet allerdings darauf hin, dass es sich nicht um eine konstitutive Festlegung, sondern um eine Wiedergabe des aktuellen Aufgabenbereichs und Arbeitsorts des Klägers handelt. Entscheidend ist, dass nach § 2 Ziff. 1 des Änderungsvertrags alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags unverändert bleiben sollten. Identische Bestimmungen gab es in den vorhergehenden Änderungsverträgen. Zu den übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 2. Februar 2001 gehörte dessen § 1 Ziff. 2. Danach behielt sich die Beklagte ua. das Recht vor, den Kläger unter Veränderung des Arbeitsorts einzusetzen. Dafür, dass § 1 Ziff. 2 nicht fortgelten oder von § 2 Ziff. 1 des Änderungsvertrags nicht erfasst sein sollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Auch bestehen keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit einer solchen Klausel. Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, führt allein der Umstand, dass die Parteien jede Änderung der Arbeitsaufgabe, des Teams und des Arbeitsorts schriftlich niedergelegt haben, zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Andernfalls hätte es nahegelegen, die vertragliche Versetzungsklausel aufzuheben oder zu ersetzen.

30

b) Auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts kommt es daher nicht an, auch wenn vieles dafür spricht, dass die Annahme des Landesarbeitsgerichts zutrifft, die Klausel halte einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand (vgl. zu einer ähnlichen Klausel BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 41).

31

5. Der Arbeitsort des Klägers hat sich - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend annimmt - nicht auf Dortmund konkretisiert. Den Arbeitsvertrag hinsichtlich der Versetzungsklausel abändernde Vereinbarungen haben die Parteien nicht - auch nicht stillschweigend - getroffen. Eine Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum liegt hier nicht vor, im Übrigen würde sie für die Annahme einer Konkretisierung nicht genügen (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 24 mwN).

32

6. Aus § 4 MTV Immobilien 1998 ergibt sich keine Beschränkung des Weisungsrechts der Beklagten, die über § 106 GewO hinausginge. Die Vorschrift bestimmt, dass eine Abwägung der Interessen des Betriebs mit den Interessen des betroffenen Arbeitnehmers vorzunehmen ist und soziale Gesichtspunkte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies entspricht dem Maßstab der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB(vgl. dazu zuletzt zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 29).

33

III. Es kann dahinstehen, ob der Kläger gemäß § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags bzw. gemäß § 4 Satz 3 MTV Immobilien 1998 vor Ausspruch der Versetzung angehört wurde. Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass auch eine fehlende oder unvollständige Anhörung nicht zur Unwirksamkeit der Maßnahme führen würde.

34

1. Nach § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags ist der Arbeitnehmer vor der Übertragung einer neuen Tätigkeit, einer Veränderung des Arbeitsorts, Einsatzgebiets oder Aufgabenbereichs zu hören. Dies entspricht § 4 Satz 3 MTV Immobilien 1998, wonach der Arbeitnehmer vor seiner Versetzung zu hören ist. Regelungen über die Rechtsfolgen ihrer Nichteinhaltung enthalten diese Bestimmungen nicht. Insbesondere ergeben sich weder aus Wortlaut noch aus Gesamtzusammenhang des Arbeitsvertrags oder des MTV Immobilien 1998 Anhaltspunkte dafür, dass deren Nichteinhaltung die Unwirksamkeit der Maßnahme zur Folge haben soll, obwohl es hierfür Beispiele in gesetzlichen (zB § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) und tariflichen Regelungen (vgl. dazu zB BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - BAGE 51, 375) gibt. Das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung der Unwirksamkeit schließt eine solche Annahme allerdings auch nicht aus (vgl. zB BAG 16. November 1989 - 6 AZR 64/88 - BAGE 63, 240). Vielmehr ist nach Sinn und (Schutz-)Zweck der jeweiligen Regelung zu ermitteln, ob eine so weitgehende Rechtsfolge wie die Unwirksamkeit der Maßnahme geboten ist (vgl. zum Schutzzweck gesetzlicher Bestimmungen zuletzt zB BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 717/14 - Rn. 32 f. [zu § 14 Abs. 4 TzBfG]; 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 20 [zum BDSG]; 12. Juli 2016 - 9 AZR 51/15 - Rn. 41 [zum AÜG]).

35

2. Die tarifliche und vertragliche Regelung ähnelt derjenigen, die in § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT enthalten war bzw. nunmehr in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD/TV-L enthalten ist. Danach waren bzw. sind Beschäftigte anzuhören, wenn sie auf Dauer an eine Dienststelle/Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsorts versetzt oder für mehr als drei Monate dorthin abgeordnet werden sollen. Nach der Rechtsprechung diente § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT dazu sicherzustellen, dass der Arbeitgeber die belastenden Folgen einer beabsichtigten Versetzung richtig einschätzen und seine Versetzungsentscheidung aufgrund einer alle wesentlichen Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung treffen kann(BAG 30. Oktober 1985 - 7 AZR 216/83 - zu 2 der Gründe; LAG Berlin 4. August 2005 - 10 Sa 687/05 - zu 2.2 der Gründe). Ziel war damit insbesondere, ein „richtiges“ Ergebnis zu erreichen. Eine Versetzungsentscheidung zulasten des Arbeitnehmers sollte nur erfolgen können, wenn diese auch billiges Ermessen wahrt. Da es im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung einer Versetzung nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen ankommt, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den vertraglichen, tarifvertraglichen oder gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28), verlangt der Zweck des Anhörungsrechts nicht, die Maßnahme nur deshalb als unwirksam anzusehen, weil der Arbeitnehmer seine Interessen nicht zuvor selbst eingebracht hat (ebenso - allerdings ohne Begründung - zu § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD LAG Niedersachsen 15. Oktober 2010 - 6 Sa 282/10 - zu II 2 b cc der Gründe; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand September 2015 § 4 Rn. 20; Sponer/Steinherr TVöD Stand Mai 2017 § 4 Rn. 79). Wenn der Arbeitgeber wegen der fehlenden Anhörung erhebliche Belange des Arbeitnehmers nicht hinreichend berücksichtigt, wird sich die Maßnahme im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung, in der der Arbeitnehmer seine Interessen noch vorbringen kann, regelmäßig als unwirksam erweisen.

36

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesarbeitsgericht zu § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT - der im TVöD/TV-L keine Entsprechung mehr findet - angenommen hat, dass die vorherige Anhörung des Angestellten zu einer Abmahnung deren Wirksamkeitsvoraussetzung ist und ihr Fehlen zu einem Entfernungsanspruch führt(BAG 16. November 1989 - 6 AZR 64/88 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 63, 240). Dies wurde zum einen mit der Friedensfunktion der Anhörung begründet und zum anderen damit, dass Sinn und Zweck des Anhörungsrechts nicht genügt werde, wenn ein Vorwurf bereits in Form eines zu den Personalakten genommenen Schreibens manifestiert sei. Im Übrigen könnten die Personalakten bei einer späteren Herausnahme lückenhaft werden und dies zu für den Angestellten nachteiligen Spekulationen führen. Diese Erwägungen können auf die Anhörung vor einer Versetzung nicht übertragen werden (aA ArbG Bielefeld 30. April 2003 - 3 Ca 408/03 -). Im Fall der Versetzung liegt das Risiko der Unwirksamkeit der Maßnahme beim Arbeitgeber, der die volle Darlegungs- und Beweislast für deren Wirksamkeit und Billigkeit hat (st. Rspr., zuletzt zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28).

37

4. Die GBV Mitarbeitergespräche ist entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Maßnahme nicht einschlägig. Sie enthält ausschließlich Bestimmungen über Inhalt und Ablauf eines regelmäßigen jährlichen Mitarbeitergesprächs; zu Versetzungen oder sonstigen Ausübungen des Weisungsrechts trifft sie keine Regelungen.

38

IV. Der Kläger wendet sich nicht mit einer Gegenrüge gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat sei ordnungsgemäß gemäß §§ 99, 100 BetrVG beteiligt worden(vgl. zu den individualrechtlichen Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung BAG 21. Februar 2017 - 1 AZR 367/15 - Rn. 22 mwN). Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen.

39

1. Das Landesarbeitsgericht konnte im Hinblick auf den insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten und den vorgelegten Zuordnungstarifvertrag davon ausgehen, dass für den Geschäftsbereich REM zum Zeitpunkt der Versetzung ein einheitlicher Betriebsrat mit Übergangsmandat nach § 21a BetrVG bestand, der sowohl für die Betriebsstätte Dortmund als auch für die Betriebsstätte Berlin zuständig war. Die Beklagte hat diesen Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG vor Wirksamwerden der Versetzung über die Maßnahme informiert und um dessen Zustimmung gebeten. Nach Verweigerung der Zustimmung hat die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingeleitet, das zwischenzeitlich wegen Erledigung der Maßnahme eingestellt worden ist.

40

2. Über die von der Beklagten beabsichtigte vorläufige Durchführung der Maßnahme ist der Betriebsrat gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG informiert worden. Er hat sich hierzu nicht geäußert, sodass ein Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht erforderlich war. Die Beklagte hat damit das für die Durchführung der vorläufigen personellen Maßnahme vorgesehene Verfahren eingehalten (vgl. BAG 15. April 2014 - 1 ABR 101/12 - Rn. 18, BAGE 148, 61).

41

V. Soweit sich der Kläger mit einer erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Gegenrüge gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts wendet, die Versetzung vom 23. Februar 2015 sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612a iVm. § 134 BGB nichtig, hat diese keinen Erfolg.

42

1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Der Kläger trägt dabei die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung(BAG 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 38 mwN). Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung oder Nichtüberzeugung des Berufungsgerichts für die Kausalität zwischen der zulässigen Rechtsausübung und der benachteiligenden Maßnahme kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt(ebenso zur Würdigung der vom Landesarbeitsgericht gewonnen Überzeugung einer Kausalität zwischen einem nach § 1 AGG verpönten Merkmal und einem Nachteil BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29 mwN, BAGE 152, 134).

43

2. Einer solchen eingeschränkten Überprüfung hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen § 612a BGB nur vorliegt, wenn die zulässige Rechtsausübung nicht nur äußerer Anlass, sondern tragender Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen ist. Auf dieser Grundlage hat es den vorgetragenen Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt und das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen verneint. Vielmehr habe die Beklagte im Kern die Weigerung des früheren Teams des Klägers, mit diesem weiter zusammenzuarbeiten, zum Anlass für die Versetzung genommen. Diese Würdigung der Tatsachen hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

44

VI. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Weisung vom 23. Februar 2015 die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) nicht gewahrt hat.

45

1. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28 f. mwN).

46

2. Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt auch im Fall der Kontrolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB(bisher regelmäßig offengelassen, zuletzt zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 27; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92, BAGE 135, 128; vgl. aber BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23 [nur eingeschränkte Überprüfung]). Der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 36, BAGE 153, 378 [zum unbestimmten Rechtsbegriff „angemessen“]).

47

a) Die revisionsrechtliche Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe findet nach der Rechtsprechung aller Senate des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur eingeschränkt statt (vgl. zB BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 868/09 - Rn. 14 [allg. zu unbestimmten Rechtsbegriffen in Tarifverträgen]; 15. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 12 [Sozialwidrigkeit einer Kündigung]; 13. Oktober 2016 - 3 AZR 439/15 - Rn. 35 [„sachlich-proportionale Gründe“]; 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 24 mwN [allg. zu Rechtsbegriffen bei der Eingruppierung]; 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 14, BAGE 121, 133 [„Zumutbarkeit“ bei § 615 Satz 2 BGB]; 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 23 [zu § 125 InsO]; 14. Dezember 2016 - 7 ABR 8/15 - Rn. 23 [„Erforderlichkeit“]; 11. August 2016 - 8 AZR 809/14 - Rn. 37 [„unzulässige Rechtsausübung“]; 29. April 2015 - 9 AZR 108/14 - Rn. 13 [„angemessene Vergütung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 36, BAGE 153, 378 [„angemessen“ in § 6 Abs. 5 ArbZG]). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt zB BGH 15. März 2017 - VIII ZR 270/15 - Rn. 24; 15. Dezember 2016 - III ZR 387/14 - Rn. 14; 19. Juni 2013 - XII ZB 309/11 - Rn. 25 [zur Billigkeitsentscheidung nach § 1578b BGB]; 9. Dezember 2008 - VI ZR 277/07 - Rn. 26 [allg. zum tatrichterlichen Ermessen]) und der weit überwiegenden Auffassung im Schrifttum (vgl. zB Zöller/Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kritisch GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff.).

48

b) Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff(BAG 27. Januar 2016 - 4 AZR 468/14 - Rn. 26, BAGE 154, 83; 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23; GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33). Hierüber herrscht - soweit erkennbar - kein Streit. Trotzdem ist die Rechtsprechung zu der Frage, inwieweit dessen (volle) Überprüfung durch das Tatsachengericht vom Revisionsgericht zu überprüfen ist, uneinheitlich (GK-ArbGG/Mikosch aaO: „nicht konsequent“).

49

aa) Der Vierte Senat hatte in einer Entscheidung vom 28. September 1977 (- 4 AZR 743/76 -) angenommen, dem Revisionsgericht stehe bei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB gegenüber der landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung ein unbeschränktes Überprüfungsrecht zu. Dabei ging es allerdings nicht um eine einzelfallbezogene Weisung eines Arbeitgebers, sondern um eine auf tariflicher Grundlage vom Arbeitgeber erlassene Kinderzuschlagsordnung. Die weitreichende Überprüfung wurde mit dem Umstand begründet, dass „die einseitige Bestimmung der Höhe des Kinderzuschlages durch den Arbeitgeber [sich] für alle Arbeitsverhältnisse im Bereiche des Beklagten auswirkt und daher in ihrer rechtlichen Bedeutung typischen Arbeitsverträgen, Satzungen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichkommt“. Dabei wurde Bezug genommen auf Entscheidungen zur Reichweite der revisionsrechtlichen Überprüfung solcher Rechtsquellen (zB BAG 29. Januar 1975 - 4 AZR 218/74 - BAGE 27, 22). Auch die nachfolgende Entscheidung des Fünften Senats vom 28. November 1984 (- 5 AZR 123/83 - zu A II 2 der Gründe, BAGE 47, 238) betraf nicht das Weisungsrecht, sondern eine tarifliche Bestimmungsklausel über die Verkürzung der Arbeitszeit.

50

bb) Im Folgenden hat sich diese Rechtsprechung allerdings „verselbständigt“ und auch bei der Kontrolle der Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts wurde teilweise eine unbeschränkte Nachprüfung in der Revisionsinstanz vorgenommen, ohne dies allerdings näher zu begründen (vgl. BAG 23. Januar 1992 - 6 AZR 87/90 - zu II 2 c der Gründe; 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der Gründe; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - zu IV 1 der Gründe). Hingegen hatte Achte Senat bereits in einer Entscheidung vom 12. Januar 1989 (- 8 AZR 251/88 - zu B I 2 d cc der Gründe, BAGE 60, 362) im Hinblick auf eine tarifliche Klausel über die Gewährung von unbezahltem Sonderurlaub (§ 50 Abs. 2 BAT) angenommen, dass eine Leistungsbestimmung, die der Tatrichter getroffen habe, nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliege. Auch der Siebte Senat ist in einer Entscheidung vom 28. August 1996 (- 7 ABR 42/95 - zu B I 2 der Gründe) davon ausgegangen, dass es sich bei dem Begriff der Billigkeit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um einen unbestimmten Rechtsbegriff handle, dessen richtige Anwendung in der Rechtsbeschwerdeinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüfbar sei.

51

cc) Der Sechste Senat hatte in neuerer Zeit in Bezug auf das arbeitsvertragliche Weisungsrecht und die Entwicklungsklausel in einem Chefarztvertrag seine Rechtsprechung zur vollen Überprüfbarkeit fortgeführt (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - zu II 1 der Gründe; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Gleiches gilt für den Neunten Senat im Zusammenhang mit dem Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverträgen (BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - zu A II der Gründe, BAGE 104, 55; 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 23; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 [bereits zurückhaltender]) und ausdrücklich auch hinsichtlich der gerichtlichen Kontrolle von Versetzungen nach § 106 GewO(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 50, BAGE 118, 22; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22).

52

dd) In neuester Zeit haben hingegen sowohl der Sechste Senat (7. Juli 2011 - 6 AZR 151/10 - Rn. 33) als auch der Zehnte Senat (zB 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 27; 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 32, BAGE 145, 341; 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 23; vgl. aber BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 23 [nur eingeschränkte Überprüfung]) diese Frage ausdrücklich offengelassen. Der Neunte Senat hat in einer Entscheidung vom 23. Juni 2015 (- 9 AZR 125/14 - Rn. 25) betreffend einen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags nunmehr ausgeführt, entgegen der früheren Rechtsprechung spreche vieles dafür, nur eine eingeschränkte Überprüfung vorzunehmen. Der Vierte Senat ist schließlich hinsichtlich der Überprüfung der Wirksamkeit einer Weisung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zuletzt ausdrücklich von einer nur eingeschränkten Überprüfbarkeit ausgegangen (BAG 27. Januar 2016 - 4 AZR 468/14 - Rn. 26, BAGE 154, 83).

53

c) Es gibt keinen sachlichen Grund, bei der revisionsrechtlichen Kontrolle der Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nach billigem Ermessen ausgeübt hat, vom allgemeinen Maßstab der Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe abzuweichen. Eine Begründung dafür wurde in der Vergangenheit nicht gegeben und ist nicht erkennbar. Die für den Vierten Senat in der Entscheidung vom 28. September 1977 (- 4 AZR 743/76 -) maßgebenden Gründe tragen jedenfalls für individuelle Weisungen nicht, sodass dahinstehen kann, ob diese in anderen Fällen der Anwendung des § 315 BGB von Bedeutung sein können.

54

d) Einer Anfrage beim Neunten Senat - der im Übrigen zwischenzeitlich die hier vertretene Auffassung zu teilen scheint - bedarf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.1.7 des Geschäftsverteilungsplans 2017 des Bundesarbeitsgerichts nunmehr der Zehnte Senat für Verfahren betreffend die Arbeits- und Beschäftigungspflicht zuständig ist. Ebenso wenig ist eine Anfrage beim Sechsten Senat erforderlich. Die Entscheidungen des Sechsten Senats betreffen ausschließlich Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten des § 106 GewO lagen. Damit ist eine für die Anfrage erforderliche Identität der Rechtslage nicht mehr gegeben (vgl. dazu BAG 19. September 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 29; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81, BAGE 142, 202). Andere Senate haben sich zum Weisungsrecht nach § 106 GewO nicht abweichend geäußert; der Vierte Senat teilt die hier vertretene Auffassung.

55

3. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe mit ihrer Weisung vom 23. Februar 2015 billiges Ermessen nicht gewahrt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nach diesen Grundsätzen stand.

56

a) Das Landesarbeitsgericht ist unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat alle von den Parteien vorgetragenen Umstände in den Blick genommen. Dabei hat es angenommen, dass das Interesse der Beklagten, durch die Versetzung des Klägers die Probleme in dessen ehemaligem Team zu lösen und den Betriebsfrieden in Dortmund wiederherzustellen, grundsätzlich einen betrieblichen Grund für die Maßnahme darstellen könne. Gleichzeitig hat es gewürdigt, dass die Beklagte aus ihrer Sicht selbst keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen hat, um den Konflikt zu entschärfen und zu lösen. Es hat weiter berücksichtigt, dass es trotz der Beschäftigung des Klägers in einem Prozessarbeitsverhältnis keine Konflikte mehr gegeben, die Beklagte solche jedenfalls nicht vorgetragen habe. Im Übrigen hat es vertretbar angenommen, dass die lediglich auf sechs Monate angelegte Versetzung zur Konfliktbereinigung nicht geeignet gewesen sei. Daraus hat es den nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßenden Schluss gezogen, dass im Hinblick auf das anerkennenswerte Interesse des Klägers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes in Dortmund und die - trotz der Kostenerstattung - erheblichen Auswirkungen einer Versetzung nach Berlin keine überwiegenden Interessen der Beklagten für die Versetzung vorgelegen hätten. Insoweit hat es auch den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, diese strebe zur Kostenreduzierung die Beschäftigung von Stammarbeitnehmern in dem Projekt in Berlin an, in den Blick genommen. Diesen hat es jedoch mit nachvollziehbaren Erwägungen als nicht ausreichend substanziiert angesehen, da es an Darlegungen zur tatsächlichen Beendigung der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gefehlt habe.

57

b) Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch. Die Beklagte rügt dabei nicht, dass das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt habe oder von einem falschen Rechtsverständnis hinsichtlich des Begriffs des billigen Ermessens ausgegangen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Würdigung des Sachverhalts durch das Landesarbeitsgericht widersprüchlich sei. Vielmehr setzt die Beklagte lediglich ihre Würdigung der Umstände an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts und kommt zu dem Ergebnis, dass ihre Interessen gegenüber denen des Klägers überwogen hätten. Soweit die Beklagte in der Revisionsbegründung Ausführungen zu Reisekosten macht und vorträgt, sie hätte die Zeit, in der sich der Kläger in Berlin befunden hätte, nutzen können, um Maßnahmen der Konfliktbereinigung in Dortmund durchzuführen oder andere Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers zu prüfen, handelt es sich teilweise um neuen Sachvortrag, der in der Revision gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden kann. Im Übrigen hat sich das Landesarbeitsgericht mit dem Thema „Konfliktbereinigung“ auseinandergesetzt. Insgesamt ist damit die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe mit ihrer Weisung vom 23. Februar 2015 billiges Ermessen nicht gewahrt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

58

VII. Der Kläger musste der unbilligen Weisung vom 23. Februar 2015 nicht - auch nicht vorläufig - Folge leisten. An das Nichtbefolgen der Weisung konnte die Beklagte nicht Sanktionen knüpfen (so schon BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 16, 39 - unklar aber Rn. 25 -, BAGE 137, 164 [Unwirksamkeit einer Kündigung im Zusammenhang mit einem Glaubenskonflikt]; 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25 [Unwirksamkeit einer Abmahnung - unbillige Weisung zu einem Personalgespräch]; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe [Unwirksamkeit einer Kündigung - unbillige Zuweisung von Bereitschaftsdiensten]; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20. Dezember 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kündigungen nach einer wegen Nichtbeachtung einer Gewissensentscheidung unbilligen Weisung]). Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

59

1. Allerdings hat der Fünfte Senat mit Urteil vom 22. Februar 2012 (- 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34 ) entschieden, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei - nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe. Diese Entscheidung hat in Rechtsprechung und Schrifttum Zustimmung erfahren (LAG Rheinland-Pfalz 17. März 2014 - 3 Sa 535/13 - zu II der Gründe [in einem obiter dictum]; LAG Köln 13. Januar 2014 - 2 Sa 614/13 -; DLW/Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hromadka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Hoyningen-Huene 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromadka/Maschmann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Schmitt-Rolfes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Palandt/Grüneberg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Erman/Hager BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [jeweils allg. zu § 315 BGB]), überwiegend aber deutliche Ablehnung (LAG Düsseldorf 6. April 2016 - 12 Sa 1153/15 - zu A II 3 c der Gründe; LAG Köln 28. August 2014 - 6 Sa 423/14 - zu II 2 der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg 31. Mai 2013 - 6 Sa 373/13 - zu 1.1.1.3.3.3 der Gründe; AR/Kolbe 8. Aufl. § 106 GewO Rn. 63; BeckOK/Tillmanns Stand: 1. Juni 2017 § 106 GewO Rn. 57; Boemke jurisPR-ArbR 30/2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Busemann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 7a; Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger KSchR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eickmanns Die Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Vertragsgestaltung Diss. 2014, S. 77; Fischer FA 2014, 38 ff.; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Boecken/Pils § 106 GewO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-aktuell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thüsing JM 2014, 20 ff.; Ziemann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2). Diese Kritik ist berechtigt.

60

2. § 106 GewO regelt nunmehr für alle Arbeitsverhältnisse(§ 6 Abs. 2 GewO) das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Es handelt sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers, das doppelte Relevanz hat: Einerseits ist es notwendige Bedingung, um überhaupt vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. vom Status als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn ausgehen zu können (st. Rspr., vgl. zB zuletzt BAG 17. Januar 2017 - 9 AZR 76/16 - Rn. 14; vgl. seit 1. April 2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB). Andererseits konkretisiert der Arbeitgeber mit seinem Weisungsrecht die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht - dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Arbeitnehmers - hinsichtlich Zeit, Ort und Art der zu erbringenden Arbeitsleistung und schafft damit regelmäßig erst die Voraussetzung dafür, dass der Arbeitnehmer diese erbringen und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, wobei der erforderliche Weisungsumfang von den Umständen des Einzelfalls abhängt (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 38; 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 15, BAGE 148, 16).

61

a) Bereits vor Inkrafttreten des § 106 GewO war anerkannt, dass das Weisungsrecht wesentlicher Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses ist(st. Rspr., vgl. zB BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 80; 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der Gründe mwN). Dieses einseitige Leistungsbestimmungsrecht durfte der Arbeitgeber stets - und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB „im Zweifel“ - nur nach billigem Ermessen ausüben(vgl. zB BAG 20. Dezember 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe mwN, BAGE 47, 363) und diese Ausübung unterlag der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. zB BAG 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu I 1 der Gründe; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b aa der Gründe). Nach diesem Maßstab wirksame Weisungen wurden (und werden) als verbindlich angesehen, der Arbeitnehmer muss sie befolgen (allgM, vgl. zB BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 48, BAGE 118, 22). Weisungen, die dieser Kontrolle nicht standhielten, also unbillig waren, wurden hingegen als unwirksam angesehen, der Arbeitnehmer war nicht verpflichtet, ihnen zu folgen und Sanktionen wie Abmahnungen oder Kündigungen konnten auf solche Weisungen nicht gestützt werden (vgl. zB BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25 [Unwirksamkeit einer Abmahnung]; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe [Unwirksamkeit einer Kündigung - unbillige Zuweisung von Bereitschaftsdiensten]; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 62, 59; 20. Dezember 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kündigungen nach einer wegen Nichtbeachtung einer Gewissensentscheidung unbilligen Weisung]). Die Auffassung, der Arbeitnehmer müsse unbillige Weisungen vorläufig bis zu einer gerichtlichen Entscheidung befolgen, wurde - soweit erkennbar - weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten. Ebenso wenig wurden durch die Gerichte im Bereich des Weisungsrechts über Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung Ersatzleistungsbestimmungen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenommen, also unbillige Weisungen durch eine „gerichtliche Weisung“ ersetzt(anders aber bei „Ermessensreduzierung auf null“ aufgrund von Verwaltungsvorschriften, zB BAG 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - zu II der Gründe).

62

b) Mit Wirkung zum 1. Januar 2003 hat der Gesetzgeber im Zuge der Novellierung der Gewerbeordnung mit § 106 GewO erstmals eine gesetzliche Regelung über das Weisungsrecht geschaffen, die für alle Arbeitsverhältnisse gilt. Dabei sollte unter wesentlicher Übernahme des Inhalts des im Gegenzug aufgehobenen § 121 GewO die bisherige Rechtsprechung „in moderner Sprache“ im Interesse von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kodifiziert werden(BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24). Inhaltliche Veränderungen waren damit nicht verbunden (ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1), sieht man von der besonderen Vorschrift zur Berücksichtigung von Behinderungen ab (vgl. § 106 Satz 3 GewO). Seither ist § 106 GewO ua. gesetzliches Leitbild für die Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - BAGE 135, 239; zur rein klarstellenden Bedeutung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 18, BAGE 132, 210).

63

3. Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht keine - auch keine vorläufige - Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen, sofern der Arbeitnehmer diese nicht trotz ihrer Unbilligkeit akzeptiert.

64

a) § 106 Satz 1 GewO trifft keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolgen von Weisungen, die billigem Ermessen nicht entsprechen. Allerdings legt bereits der Wortlaut nahe, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nur dann näher bestimmen kann, wenn er billiges Ermessen wahrt (ähnlich Preis NZA 2015, 1 ff., 5). Hält er diese Grenzen nicht ein, verlässt er den Rahmen, den das Gesetz für sein Bestimmungsrecht vorgibt (BeckOK/Tillmanns Stand 1. Juni 2017 § 106 GewO Rn. 57 „Leistungspflicht nicht entsprechend konkretisiert“). An eine solchermaßen gesetzwidrige Weisung kann regelmäßig ohne ausdrückliche Anordnung keine Bindung bestehen.

65

b) Systematik und Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung sprechen gegen eine solche vorläufige Bindung. Dies gilt insbesondere auch im Kontext des § 315 BGB, soweit er auf das Weisungsrecht Anwendung findet.

66

aa) Dass die Weisungsgebundenheit das Arbeitsverhältnis prägt, trifft zwar zu, sagt aber entgegen der Auffassung des Fünften Senats ( 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34 ) über eine vorläufige Bindung nichts aus. Es handelt sich nicht etwa um einen vorläufig vollziehbaren Verwaltungsakt (vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 420). Auch kann das Arbeitsverhältnis nach heutigem Verständnis nicht als Subordinationsverhältnis angesehen werden (zugespitzt Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger 10. Aufl. § 2 KSchR Rn. 80 „Arbeitnehmer sind weisungsgebunden, aber keine Soldaten“). Soweit der Gesetzgeber für bestimmte Arbeitnehmergruppen weiterreichende Verpflichtungen vorsieht, hat er diese angeordnet. So bestimmt § 124 Abs. 1 Satz 1 SeeArbG, dass Besatzungsmitglieder „vollziehbare Anordnungen der Vorgesetzten unverzüglich zu befolgen“ haben; nach Satz 2 gilt dies insbesondere in Gefahrensituationen. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die über die heuervertragliche „Folgeleistungspflicht“ nach § 32 Abs. 1 Satz 2 SeeArbG hinausgeht(Bubenzer/Noltin/Peetz/Mallach/Bubenzer SeeArbG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lindemann SeeArbG § 124 Rn. 3 f.; zur Vorgängerregelung Bemm/Lindemann SeemannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Binnenschifffahrtsgesetz).

67

bb) Eine vorläufige Verpflichtung, einer unbilligen Weisung nachzukommen, ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich mit der Situation nach Ausspruch einer Änderungskündigung. Mit der Änderungskündigung wird das bisher bestehende Arbeitsverhältnis beendet und die Beschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt auf Basis neuer vertraglicher Bedingungen, die der Arbeitnehmer, wenn auch unter Vorbehalt, akzeptiert hat (Ziemann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2 unter B.; aA Hromadka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Hoyningen-Huene aaO S. 153). Der Arbeitnehmer schließt bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt einen auflösend bedingten Vertrag, der für ihn bis zur Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung verbindlich ist. Bei der unbilligen Weisung geht es jedoch nicht um den Vertragsschluss, sondern um die Konkretisierung der aus dem Vertrag folgenden Arbeitspflichten.

68

cc) Ähnliches gilt im Verhältnis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach dieser Norm besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers (nur) im Fall der Unzumutbarkeit der Leistung. Daraus kann aber nicht der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass im Anwendungsbereich des § 106 GewO unbillige Weisungen verbindlich sind(so aber Hromadka NZA 2017, 601 ff.), eine solche Regelung trifft die Norm nicht. Vielmehr gibt § 106 GewO seinerseits den - gegenüber § 275 Abs. 3 BGB abweichenden - Maßstab vor(BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 31, BAGE 137, 164). Andernfalls hätte es nahegelegen, im später in Kraft getretenen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu verweisen und als Maßstab nicht die Unbilligkeit, sondern die Unzumutbarkeit zu normieren. Dies schließt allerdings nicht aus, dass weitergehend auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein können(vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff.) oder die Norm Anwendung finden kann, wenn die Weisung zum Zeitpunkt ihrer Erteilung zwar rechtmäßig war, aber später Unzumutbarkeit eintritt, zB wegen eines erst nach erteilter Weisung entstehenden Gewissenskonflikts (vgl. dazu Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN).

69

dd) Ebenso wenig ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB eine vorläufige Bindung. Zwar findet § 315 BGB bei der Überprüfung einer Weisung gemäß § 106 GewO grundsätzlich entsprechend Anwendung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vorgesehene gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung.

70

(1) § 106 Satz 1 GewO verweist hinsichtlich der Ausübung und der Kontrolle billigen Ermessens nicht ausdrücklich auf § 315 BGB. Allerdings ging die Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des § 106 GewO davon aus, dass sich die Überprüfung einer Weisung am Maßstab billigen Ermessens an den zu § 315 BGB entwickelten Grundsätzen zu orientieren hatte. Dies galt trotz des Umstands, dass mit der Weisung nicht die Leistung des Arbeitgebers bestimmt wird, sondern die hinsichtlich des Umfangs bereits vertraglich festgelegte Gegenleistung des Arbeitnehmers konkretisiert wird (weshalb im Schrifttum teilweise § 316 BGB zur Begründung des Weisungsrechts zusätzlich herangezogen wird, vgl. von Hoyningen-Huene Die Billigkeit im Arbeitsrecht 1978 S. 143). Hieran hat der Gesetzgeber angeknüpft (vgl. Schönleiter/Viethen GewArch 2003, 129 ff., 135) und die befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts haben auch zu § 106 GewO an der (entsprechenden) Anwendung des § 315 BGB festgehalten. Die Vorschriften wurden dabei regelmäßig „in einem Atemzug“ („§ 315 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB“) genannt (vgl. zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34; 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 17, BAGE 137, 164; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 48 ff., BAGE 118, 22; ebenso zB AR/Kolbe § 106 GewO Rn. 50; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 21; Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 185). Nach anderer Auffassung soll § 315 BGB neben § 106 GewO als arbeitsrechtlicher Spezialnorm nicht anwendbar sein(insbesondere ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1; Hromadka FS von Hoyningen-Huene S. 145 ff.; NK-GA/Boecken/Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kritisch wohl auch Thüsing jM 2014, 20, 21), wobei auch die Vertreter dieser Auffassung wohl weder den Begriff des billigen Ermessens noch das gerichtliche Kontrollsystem verändert sehen wollen.

71

(2) An einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Weisungsrechts ist festzuhalten. Dabei hat die Ausübung des Weisungsrechts nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gemäß § 106 Satz 1 BGB immer nach billigem Ermessen zu erfolgen, insoweit wird die Zweifelsregelung des § 315 Abs. 1 BGB verdrängt. Hinsichtlich des Begriffs des billigen Ermessens gibt es hingegen keinen Grund, im Rahmen des § 106 Satz 1 GewO von den allgemeinen Maßstäben abzuweichen. Gleiches gilt im Hinblick auf § 315 Abs. 2 BGB, wonach die Leistungsbestimmung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil zu erfolgen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil (nur) verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Dies gilt auch für das Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dabei folgt aus der Norm im Umkehrschluss zunächst, dass die Leistungsbestimmung für den Berechtigten grundsätzlich verbindlich ist (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 40 f. mwN, BAGE 139, 296). Dies gilt auch im Bereich der Ausübung des Weisungsrechts. Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für diesen Bestand, bis sie von ihm durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18). Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist - anders als zB bei der Festsetzung einer Bonusleistung für ein bestimmtes Jahr - mit Wirkung für die Zukunft im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich (diesen Aspekt übersieht Hromadka NZA 2017, 601, 603). Für den Arbeitnehmer ist die Weisung hingegen - wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits nach seinem Wortlaut anordnet - nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht(BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 16, 39 - unklar aber Rn. 25 -, BAGE 137, 164; 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 25; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - zu II 2 b der Gründe; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20. Dezember 1984 - 2 AZR 436/83 - zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116a; MüKoBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münchner Handbuch ArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 186; Tettinger/Wank/Ennuschat/Wank aaO GewO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Diskussion, ob bei einem Glaubens- und Gewissenskonflikt vorrangig § 275 Abs. 3 BGB Anwendung finden muss einerseits BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 30 f. aaO, andererseits Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41).

72

(3) Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich nichts anderes; die Norm ist im Bereich des Weisungsrechts nicht, auch nicht entsprechend anwendbar.

73

(a) Entspricht eine einseitige Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung grundsätzlich durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläubiger ist damit ein - nicht fristgebundenes, aber durch den Gesichtspunkt der Verwirkung begrenztes - Klagerecht eingeräumt. Die Klage kann auch unmittelbar auf die Leistung gerichtet werden (vgl. zB BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 32 mwN auch aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung). Ohne eine solche gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung könnte der Anspruchsinhaber im Bereich der „klassischen“ Leistungsbestimmungsrechte bei einer unbilligen oder verzögerten Leistungsbestimmung seinen Anspruch nicht durchsetzen, er kennt ihn nicht einmal. Auf etwa vorher festgesetzte Leistungen kann - da es sich um einen neuen Anspruch auf Leistungsfestsetzung handelt - nicht zurückgegriffen werden. Dies betrifft insbesondere Geldleistungen, so zB Bonuszahlungen (vgl. zB BAG 3. August 2016 - 10 AZR 710/14 - [umfangreich zur gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung] Rn. 29 f.).

74

(b) Anders ist dies im Anwendungsbereich des § 106 Satz 1 GewO bei der Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts. Diese betrifft die Gegenleistung des Arbeitnehmers. Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat insoweit Bestand, bis sie vom Arbeitgeber durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15, BAGE 135, 239). Damit sind für beide Vertragsparteien regelmäßig die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung bestimmt, sofern es auch nur einmal zur wirksamen Ausübung des Weisungsrechts kam. Unterlässt der Arbeitgeber jegliche Ausübung des Weisungsrechts auch zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bzw. fehlt es insoweit an einer wirksamen Weisung, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung mangels entsprechender Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers nicht erbringen (vgl. zu einem Fall der Nichtausübung des Weisungsrechts auch BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - BAGE 148, 16). In einem solchen Fall hat der Arbeitgeber das Risiko der Vergütungs- bzw. Schadensersatzpflicht (vgl. zur Abgrenzung zwischen Annahmeverzugs- und Schadensersatzansprüchen BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - BAGE 134, 296) zu tragen, ohne im Gegenzug mangels wirksamer Mitwirkungshandlung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu erhalten. Seinen Beschäftigungsanspruch kann der Arbeitnehmer wiederum geltend machen, indem er eine Leistungsklage auf tatsächliche Beschäftigung erhebt. Dabei kann (und muss) der Antrag bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Ausreichend und erforderlich ist, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist (näher dazu BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 44, BAGE 152, 1; 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 19, BAGE 130, 195).

75

(c) Eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet hingegen im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus. Durch sein Weisungsrecht konkretisiert der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb. Die Mitwirkungshandlung iSv. §§ 295, 296 BGB ist erforderlich, um dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen(BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 38), der Arbeitnehmer kann sich einer rechtlich einwandfreien Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht entziehen, indem er eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(BAG 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Ebenso wenig könnte im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung an Stelle des Arbeitgebers festlegen. Ein solches Gestaltungsurteil scheidet aus, es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln (vgl. dazu zB BAG 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 - Rn. 27 f.), den § 106 GewO weder vorsieht noch zulässt(vgl. zB AR/Kolbe aaO § 106 GewO Rn. 66; Busemann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fischer FA 2014, 38, 39; Hromadka/Maschmann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; MüKoBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/Boecken/Pils § 106 GewO Rn. 67 [bereits generell die Anwendbarkeit des § 315 ablehnend]; Staudinger/Rieble aaO § 315 BGB Rn. 187; im Ergebnis ebenso für den Fall der „Unzufriedenheit mit bestimmten vom Arbeitgeber übertragenen Arbeiten“ bereits Söllner Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis 1966 S. 125; aA ohne Begründung MünchArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31). Auch in der Rechtsprechung sind - ohne dies überhaupt zu thematisieren - weder vor noch nach Inkrafttreten des § 106 GewO Weisungen im Wege der Ersatzleistungsbestimmung ausgeurteilt worden(vgl. zur Abgrenzung auch BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - BAGE 148, 16 [für den Fall der Nichtausübung des Weisungsrechts, allerdings missverständlich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zitierend]). Soweit der Vierte Senat in der Entscheidung vom 27. Januar 2016 (- 4 AZR 468/14 - Rn. 19 ff., BAGE 154, 83) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwähnt, wird klargestellt, dass der Arbeitnehmer, der mit seiner Klage die Billigkeit einer nur vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne der tarifvertraglichen Regelung des öffentlichen Dienstes angreift, regelmäßig die bloße Kassation des Merkmals „vorübergehend“ anstrebt. Dies habe nach den tariflichen Vorschriften zur Folge, dass die höherwertige Tätigkeit als von Anfang an dauerhaft übertragen gilt. Ähnliches gilt bei tariflichen Ansprüchen auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses (vgl. zB zuletzt BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 30).

76

(d) Entgegen der Auffassung des Fünften Senats (22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34) lassen sich daher aus der Gestaltungswirkung der Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Anhaltspunkte für die Frage der Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung herleiten. Die als Beleg zitierten Entscheidungen (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 -; 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 -; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - BGHZ 167, 139) betrafen dementsprechend nicht die Ausübung des Weisungsrechts, sondern Ersatzleistungsbestimmungen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Eine Klageobliegenheit des von der unbilligen Weisung betroffenen Arbeitnehmers ergibt sich daraus nicht (Boemke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19; allg. MüKoBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 44 ).

77

c) Sinn und Zweck des Weisungsrechts in der Form, wie es durch § 106 GewO ausgestaltet ist, verlangen gleichfalls keine vorläufige Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung, sondern stehen einer solchen vielmehr entgegen.

78

aa) Das Weisungsrecht soll dem Arbeitgeber ermöglichen, den Arbeitsvertrag und die dort regelmäßig nur rahmenmäßig ausgestaltete Arbeitspflicht in der von ihm gewollten Form zu konkretisieren. § 106 GewO normiert dabei ausdrücklich Grenzen, die zum einen in den rechtlichen Rahmenbedingungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungen, Tarifvertrag, Gesetz) und zum anderen im billigen Ermessen liegen. Dabei soll die Ausübung des Weisungsrechts - anders als noch der Wortlaut von § 121 GewO nahelegte, ohne dass die Rechtsprechung die Vorschrift so verstand - nicht in einem „Über- oder Unterordnungsverhältnis“ erfolgen, sondern in einem „eher partnerschaftliche[n] Miteinander“ im Arbeitsverhältnis(so ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/8796 S. 24 ). Mit einer solchen Zielrichtung ist ein Verständnis, wonach der Arbeitnehmer sanktionsbewehrt an unbillige Weisungen gebunden sein soll, nicht vereinbar.

79

bb) Es bestehen auch keine praktischen Gründe, von einer vorläufigen Verbindlichkeit auszugehen. Spricht der Arbeitgeber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bestimmungsberechtigten verbindlich. Befolgt der Arbeitnehmer diese Weisung und erbringt er - unabhängig von einer möglichen Unbilligkeit - seine Arbeitsleistung, wird das Arbeitsverhältnis in der Form durchgeführt, die der Arbeitgeber begehrt. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen (vgl. zB LAG Berlin-Brandenburg 31. Mai 2013 - 6 Sa 373/13 - zu 1.1.1.3.3.3 der Gründe; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 414). Ändert der Arbeitnehmer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit - wie jedes andere Recht - verwirken (vgl. zu diesem Aspekt: LAG Düsseldorf 6. April 2016 - 12 Sa 1153/15 - zu A II 3 c der Gründe; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19 a). Akzeptiert der Arbeitnehmer hingegen eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht und erbringt keine Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt(vgl. zur Risikoverteilung: BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32; 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29). Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen und der Arbeitnehmer verliert seinen Vergütungsanspruch. Erzwingen könnte der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Hinblick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall. Erweist sich die Weisung hingegen als unbillig, hat der Arbeitgeber - soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen - nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Schadensersatzes die Vergütung zu leisten, ohne einen Nachleistungsanspruch zu haben. Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden (vgl. zu einer ähnlichen Risikoverteilung zwischen Verbraucher und Versorgungsunternehmen: BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 -; 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82 -; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 19a). Bei Annahme einer vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Weisungen könnte der Arbeitgeber diese hingegen risikolos erteilen. Folgt der Arbeitnehmer ihnen nicht, wäre er Sanktionen bis hin zur Kündigung ausgesetzt, obwohl die Weisung nicht den gesetzlichen Anforderungen und damit der objektiven Rechtslage entspricht (vgl. zu diesem Aspekt LAG Köln 28. August 2014 - 6 Sa 423/14 - zu II 2 der Gründe). Folgt ihr der Arbeitnehmer hingegen und stellt das Gericht später deren Unbilligkeit fest, bliebe dies für den Arbeitgeber faktisch folgenlos. Damit geht es nicht um die Beseitigung von Rechtsunklarheiten (so aber LAG Köln 13. Januar 2014 - 2 Sa 614/13 -), sondern es erscheint nicht völlig polemisch, eine solche Situation als „Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber“ zu qualifizieren (Schauß ArbR Aktuell 2016, 518, 519).

80

d) Schließlich spricht - wie bereits dargelegt - auch die Entstehungsgeschichte des § 106 GewO für die hier vertretene Auffassung. Obwohl der Wortlaut des § 121 GewO vielleicht noch auf ein anderes Verständnis hindeutete(„den Anordnungen der Arbeitgeber … Folge zu leisten“), hatte die Rechtsprechung bereits aus dieser Norm solche Schlussfolgerungen nicht gezogen, sondern eine Unwirksamkeit unbilliger Weisungen angenommen. Dies hat der Gesetzgeber aufgegriffen und sich ein mögliches anderes Verständnis von § 121 GewO nicht zu eigen gemacht (BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24).

81

4. Der Senat ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er nicht von der Rechtsprechung eines anderen Senats abweicht. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf den Anfragebeschluss des Senats von 14. Juni 2017 (- 10 AZR 330/16 (A) -) mit Beschluss vom 14. September 2017 (- 5 AS 7/17 -) entschieden, dass er an der im Urteil vom 22. Februar 2012 (- 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34) vertretenen Rechtsauffassung zur vorläufigen Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung nicht mehr festhält.

82

VIII. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 26. März 2015 und vom 22. April 2015 aus seiner Personalakte. Die auch insoweit zulässige Klage ist begründet.

83

1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (st. Rspr., zB BAG 20. Januar 2015 - 9 AZR 860/13 - Rn. 31; 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331). Einen solchen Anspruch macht der Kläger im Wege des Leistungsantrags hinsichtlich beider erteilter Abmahnungen geltend.

84

2. Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Entfernung der Abmahnung besteht. Mit den beiden Abmahnungen wird ausschließlich gerügt, dass der Kläger seine Tätigkeit in Berlin nicht aufgenommen hat. Dazu war er - wie ausgeführt - wegen der Unbilligkeit der erteilten Weisung nicht verpflichtet.

85

IX. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

	Linck		Schlünder		W. Reinfelder
		Petri		Klein

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. November 2015 - 14 Sa 817/15 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten noch über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

2

Der Kläger ist seit Juni 2008 bei der Beklagten im Ordnungs- und Servicedienst (im Folgenden OSD), der in vier Sachbereiche unterteilt ist, beschäftigt. Er ist als Streifenführer im Außendienst und zuletzt auch als Ausbilder tätig. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 2. Juni 2008 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) für die Verwaltung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung, einschließlich des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). Der Kläger erhielt zuletzt eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 TVöD/VKA.

3

Bei der Tätigkeit des Klägers als Streifenführer im Streifendienst fallen ua. folgende Tätigkeiten an: Überprüfung bei Emmissionsbelästigungen (Lärm-, Geruchs-, Lichtbelästigung), Jugendschutzkontrollen, Überprüfung von Schulpflichtverletzungen, Schulzuführungen (ohne Widerstand), Gewerbe-, Gaststätten-, Taxen- und Sondernutzungskontrollen, Maßnahmen nach der Düsseldorfer Straßenordnung, Überprüfungen nach dem Landeshundegesetz NRW und dem Tierschutzgesetz, nach dem Nichtraucherschutzgesetz, der StVO, der StVZO, dem PsychKG (ohne Widerstand), Vorführungen (ohne Widerstand), Maßnahmen nach dem OWiG allgemein, RTW-Anforderungen für hilflose Personen, die Aufnahme von Umweltdelikten, die Überwachung der Stadtsauberkeit (Ortshygiene), Personenüberprüfungen an Brennpunkten einschließlich allgemeiner Platzverweise (ohne Widerstand), die Heranziehung als Durchsuchungszeuge - beispielsweise für den Zoll - sowie das Leisten von Amtshilfe für andere Behörden - zum Beispiel im Rahmen der Lebensmittelüberwachung, für das Jugendamt, den Bezirkssozialdienst, den Zoll und die Polizei.

4

Bei Beginn seiner Streifendiensttätigkeit erhielt der Kläger ein 305-seitiges Handbuch für die Praxis („Mit dem OSD auf Streife“), das die für die Tätigkeit maßgeblichen Gesetze, Verordnungen und Satzungen enthält.

5

Nach einer von der Beklagten herausgegebenen Broschüre „10 Jahre Ordnungs- und Servicedienst, das Sicherheits-Plus für D“, dürfen die Mitarbeiter des OSD:

	-	Bußgeldverfahren einleiten und Verwarnungsgelder erheben
	-	Personen anhalten und ihre Personalien feststellen
	-	Personen, Sachen und Wohnungen durchsuchen
	-	Sachen sicherstellen
	-	Platzverweise erteilen
	-	Personen zum Selbstschutz oder zum Schutz anderer in Gewahrsam nehmen
	-	unmittelbaren Zwang ausüben.

6

Nach der von der Beklagten erstellten „Stellenbeschreibung der Ermittlungs- und Vollzugsbediensteten im Streifendienst des Ordnungs- und Servicedienstes (OSD)“ beträgt der Zeitanteil an der gesamten Tätigkeit für die allgemeine Gefahrenabwehr 40 %, für Repressivmaßnahmen 50 % und für den Service 10 %.

7

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 15. November 2013 erfolglos seine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA verlangt hat, hat er mit der der Beklagten am 9. April 2014 zugestellten Klage sein Begehren gerichtlich weiterverfolgt. Er hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - hierzu die Ansicht vertreten, dass die von ihm auszuübenden Tätigkeiten nicht allein gründliche und vielseitige Fachkenntnisse, sondern gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erforderten, die eine Eingruppierung in die VergGr. Vb BAT bzw. der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA rechtfertigten. Der OSD sei die „Speerspitze der Verwaltung“ und vertrete die Stadtverwaltung nach 16:00 Uhr sowie an Wochenenden bzw. im Falle der Unerreichbarkeit anderer zuständiger Stellen. Bei seiner täglichen Arbeit auf dem Streifengang arbeite er nicht einfach nur Standardmaßnahmen ab, sondern müsse eine Vielzahl von Spezialgesetzen beachten, um die ordnungsbehördlichen Maßnahmen zu vollziehen. Dabei habe er durchgängig eigenständige Entscheidungen, oft von erheblicher Tragweite, zu treffen.

8

Die besonderen Anforderungen seiner Tätigkeit würden durch die neun von ihm beschriebenen Fallbeispiele, in denen er den jeweiligen Verstoß und den Maßnahmeverlauf unter Nennung der einschlägigen gesetzlichen Regelung geschildert habe, verdeutlicht. Aufgrund der Vielzahl der unterschiedlichen Ermächtigungsgrundlagen (Gesetze, Verordnungen, Satzungen) würden gründliche, umfangreiche Fachkenntnisse benötigt. Auch müsse er bei seiner Aufgabenerledigung eigene Denkprozesse, Einschätzungen und rechtliche Bewertungen vornehmen. Bei regelmäßig neu auftretenden Sachverhalten müsse er diese und die Folgemaßnahmen in Kenntnis der Rechtsprechung zu den einschlägigen Vorschriften bewerten. Er übe nicht allein Tätigkeiten im Bereich der Gefahrenabwehr aus, sondern sei auch im Bereich der Kriminalitätsbekämpfung tätig. So müsse er bei Vorgängen mit Straftatbezug Zeugen belehren und vernehmen, vermeintliche Täter observieren, Beweise sichern und asservieren sowie gerichtsverwertbare Berichte erstellen. Zudem nehme er zahlreiche repressive Handlungen gegenüber den Bürgern vor. Dabei seien unterschiedliche Rechtsgrundlagen zu beachten und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und des Auswahlermessens die Mittel auszuwählen. Im Rahmen seiner Tätigkeit sei es zwingend erforderlich, sich kontinuierlich mit der Gesetzgebung zu befassen und die Konkretisierungen in Form von Verwaltungsvorschriften und Verordnungen zu beachten. Auch spreche sein umfangreiches Erfahrungswissen für seine erforderlichen gründlichen, umfassenden Fachkenntnisse.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn für die Zeit vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Dezember 2016 gemäß der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA zu vergüten.

10

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die vom Kläger auszuübende Tätigkeit erfülle keines der Tätigkeitsmerkmale der VergGr. Vb BAT und führe damit nicht zu einer Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA. Der Arbeitsvorgang „Streifendienst“ erschöpfe sich in einem rein tatsächlichen Handeln. Hierfür seien lediglich Kenntnisse von Gesetzen, Satzungen und Verordnungen erforderlich. Eine Analyse und Interpretation der Regelungen sei für die Ausübung seiner Tätigkeit nicht notwendig. Es seien einfache Subsumtionen vorzunehmen, für die „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ ausreichten. Insbesondere sei seine Tätigkeit nicht mit der eines Polizeibeamten vergleichbar, der deutlich weitergehende gesetzliche Aufgaben und Befugnisse habe. Hierzu zählten insbesondere die Verhütung, die vorbeugende Bekämpfung und die Verfolgung von Straftaten. Dementsprechend seien die Einstellungsvoraussetzungen, Ausbildungsinhalte und erforderlichen Fachkenntnisse von OSD-Mitarbeitern im Vergleich hierzu sehr unterschiedlich, insbesondere bezüglich der Anforderungen, dem Umfang und die Vielfalt sowie der fachlichen Tiefe. Warum der Kläger für seine Tätigkeit gründliche, umfassende Fachkenntnisse, also in Qualität und Quantität gesteigerte Kenntnisse benötige, habe er nicht dargetan.

11

Seine Fallbeispiele zeigten deutlich, dass es sich um wiederkehrende Standardmaßnahmen handele. So sei er beispielsweise bei der Ermittlung von Ordnungswidrigkeiten regelmäßig an bestehende Bußgeldkataloge gebunden. Bei der Feststellung von Straftaten stehe ihm lediglich das „Jedermannsrecht“ nach § 127 Abs. 1 StPO zu. Für die Überwachung und Einhaltung der Waffengesetze sei ausschließlich die Polizei zuständig. Ausnahmsweise werde er zur unmittelbaren Gefahrenabwehr tätig, wenn die zuständige Stelle nicht schnell genug erreichbar sei. Für die Überwachung der Leinen- und Maulkorbpflicht nach dem Landeshundegesetz NRW seien lediglich gründliche Fachkenntnisse bezüglich überschaubarer Regeln erforderlich. Die Entscheidung über die Ahndung von Verstößen nach diesem Gesetz obliege dem Innendienst, ebenso die Einstufung gefährlicher Hunde, die Prüfung der Zuverlässigkeit des Halters und die Erteilung oder Versagung einer Hundehaltererlaubnis. Für die Überwachung des ruhenden Verkehrs benötige er nur Fachkenntnisse. So existiere beispielsweise für Rotlichtverstöße eine klare Anordnungslage des Dienstherrn. Bei den Taxikontrollen unterstütze er lediglich die zuständige Verkehrsgewerbestelle bei der Tatsachenfeststellung. Auch bei der Prostitutionsüberwachung müsse er keine Bewertungen treffen. Gewerberechtliche Verstöße in diesem Zusammenhang gehörten nicht zu den Aufgaben des OSD-Außendienstes. Bei Verstößen gegen das Imissionsschutzgesetz müssten die Dienstkräfte des OSD lediglich den Lärm feststellen, wofür sie aber keine eigenen, besonders zu bewertenden Kenntnisse benötigten. Bei der Schwarzarbeitsbekämpfung werde der Kläger lediglich einfach unterstützend tätig, da hierfür eine Schwerpunktgruppe zuständig sei. Im Ergebnis betreue er lediglich den Erstzugriff, nicht hingegen weiterführende Maßnahmen. Bei diesen Erstmaßnahmen sei nach einem einfachen, gesetzlich definierten Grundverfahren zu verfahren. Es sei die Gefahr festzustellen und die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderliche Gefahrenabwehrmaßnahme aus dem Katalog des § 24 Ordnungsbehördengesetz (OBG) NRW iVm. dem Polizeigesetz NRW zu vollziehen. Es würden keine komplexen Subsumtionen oder rechtlichen Würdigungen verlangt werden, die ggf. gründliche, umfassende Fachkenntnisse erforderten.

12

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, soweit sie Gegenstand der Revision ist. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger weiterhin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA.

13

Die zulässige Revision des Klägers ist erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die nach § 256 Abs. 1 ZPO als allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage zulässige Klage(st. Rspr. siehe nur BAG 22. Februar 2017 - 4 AZR 514/16 - Rn. 13 mwN) ist unbegründet. Der Kläger erfüllt nicht die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der VergGr. Vb BAT iVm. der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA. Die von ihm auszuübende Tätigkeit erfordert keine gründlichen, umfassenden Fachkenntnisse und selbständige Leistungen.

14

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der TVöD/VKA einschließlich des TVÜ-VKA vom 13. September 2005 idF des 10. Änderungstarifvertrags vom 29. April 2016 Anwendung. Danach galten bis zum 31. Dezember 2016 die §§ 22, 23 BAT einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten entsprechender Regelungen des TVöD/VKA weiter. Für die Eingruppierung nach dem 1. Oktober 2005 wurden die Vergütungsgruppen der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) den Entgeltgruppen des TVöD/VKA zugeordnet (§ 17 Abs. 7 TVÜ-VKA in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung iVm. Anlage 3). Auf die seit dem 1. Januar 2017 geltenden Neuregelungen idF des 11. Änderungstarifvertrags vom 29. April 2016 kommt es nach der vom Kläger erklärten zulässigen Beschränkung seiner Klage auf den Streitzeitraum bis zum 31. Dezember 2016 nicht mehr an.

15

II. Nach § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist der Kläger in der VergGr. Vb BAT eingruppiert, wenn bei seiner gesamten auszuübenden Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals dieser Vergütungsgruppe erfüllen.

16

Die für die begehrte Eingruppierung des Klägers in Betracht kommenden Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1a zum BAT lauten:

	„Vergütungsgruppe Vb
	1. a)	Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert.
		(Gründliche, umfassende Fachkenntnisse bedeuten gegenüber den in der Fallgruppe 1b der Vergütungsgruppe VII und in den Fallgruppen 1a der Vergütungsgruppen VI b und V c geforderten gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen eine Steigerung der Tiefe und der Breite nach.)
		…
	b)	Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit sich dadurch aus Buchstabe a heraushebt, daß sie mindestens zu einem Drittel besonders verantwortungsvoll ist.
		…
	Vergütungsgruppe Vc
	1. a)	Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und mindestens zu einem Drittel selbständige Leistungen erfordert.
		(Die gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse brauchen sich nicht auf das gesamte Gebiet der Verwaltung (des Betriebes), bei der der Angestellte beschäftigt ist, zu beziehen. Der Aufgabenkreis des Angestellten muß aber so gestaltet sein, daß er nur beim Vorhandensein gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse ordnungsgemäß bearbeitet werden kann. Selbständige Leistungen erfordern ein den vorausgesetzten Fachkenntnissen entsprechendes selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses unter Entwicklung einer eigenen geistigen Initiative; eine leichte geistige Arbeit kann diese Anforderung nicht erfüllen.)
		…“

17

III. In Anwendung dieser tariflichen Regelungen hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu Recht angenommen, dass der Kläger als Streifenführer im Außendienst die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA nicht erfüllt, da er nicht dargelegt habe, dass die von ihm auszuübende Tätigkeit gründliche, umfassende Fachkenntnisse iSd. VergGr. Vb Fallgr. 1a BAT erfordert.

18

1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht - wogegen sich die Revision auch nicht wendet - den maßgeblichen Arbeitsvorgang für die Eingruppierung des Klägers iSv. § 22 Abs. 2 BAT als den „Streifengang“ bestimmt, der mit mehr als der Hälfte seiner gesamten Arbeitszeit den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bildet. Alle diesem Arbeitsvorgang zugeordneten Einzeltätigkeiten dienen hiernach einem einheitlichen Arbeitsergebnis, nämlich der Durchsetzung ordnungsrechtlicher Vorschriften und damit einhergehend der Ahndung von Verstößen gegen Gebote und Verbote sowie der Gefahrenabwehr (ebenso für Ordnungsdienstmitarbeiter im Außendienst der Stadt Hamburg BAG 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 - Rn. 22 ff.; 7. Juli 2004 - 4 AZR 507/03 - zu I 4 c der Gründe, BAGE 111, 216). Da die Parteien sich sowohl über die Einheitlichkeit dieses Arbeitsvorgangs als auch über dessen zeitliches Maß einig sind, bedurfte es keiner detaillierten Überprüfung, ob die - ohnehin zeitlich untergeordnete - Ausbildungstätigkeit des Klägers insoweit als Zusammenhangstätigkeit zu werten ist, wofür im Übrigen einiges sprechen mag.

19

2. Das Landesarbeitsgericht ist weiterhin rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der Entgeltgruppe 9 TVöD/VKA iVm. VergGr. Vb Fallgr. 1a BAT nicht erfüllt. Er hat nicht dargelegt, dass seine Tätigkeit als Streifenführer im Außendienst sowie als Ausbilder nicht nur gründliche und vielseitige Fachkenntnisse, sondern auch gründliche, umfassende Fachkenntnisse erfordert.

20

a) Bei der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Berufungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff der „gründlichen, umfassenden Fachkenntnisse“ zutreffend beurteilt hat, unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts lediglich einer eingeschränkten Überprüfung. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts kann in der Revisionsinstanz nur dahingehend überprüft werden, ob es diesen Rechtsbegriff als solchen verkannt und ihn bei der Subsumtion beibehalten hat, ob es Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, sowie darauf, ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. des Senats, vgl. nur BAG 22. Februar 2017 - 4 AZR 514/16 - Rn. 17 mwN).

21

b) Nach diesen Maßstäben weist das Berufungsurteil keinen revisiblen Rechtsfehler auf.

22

aa) Das Landesarbeitsgericht hat den unbestimmten Rechtsbegriff der „gründlichen, umfassenden Fachkenntnisse“ nicht verkannt und ihn bei der Rechtsanwendung auch beibehalten.

23

(1) Nach der tariflichen Regelung bedeuten „gründliche, umfassende Fachkenntnisse“ gegenüber denen in der Fallgruppe 1a der VergGr. Vc BAT geforderten „gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen“ eine Steigerung der Tiefe und der Breite nach. Damit ist der Begriff der „gründlichen“ Fachkenntnisse der ersten Fallgruppe der VergGr. Vc BAT, obwohl wortgleich, nicht identisch. In der VergGr. Vc BAT ist das Merkmal „gründlich“ ebenso wie in der VergGr. VIb BAT bezogen auf die vorausgesetzten „vielseitigen Fachkenntnisse“. Dabei bedeuten „gründliche“ Fachkenntnisse einen erforderlichen Grad der Vertiefung, der in der VergGr. VII BAT als „nähere Kenntnisse von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften, Tarifbestimmungen usw. des Aufgabenkreises“ umschrieben ist. Es sind Fachkenntnisse von nicht ganz unerheblichem Ausmaß und nicht nur oberflächlicher Art zu verlangen (BAG 21. März 2012 - 4 AZR 279/10 - Rn. 41 mwN). Dies gilt ebenso für die auf VergGr. VII BAT aufbauenden VergGr. VIb und Vc BAT, bei denen das Merkmal „gründlich“ im Verhältnis mit dem den Umfang der Fachkenntnisse bezeichnenden Merkmal „vielseitig“ wiederkehrt. Vielseitige Fachkenntnisse erfordern eine Erweiterung des Fachwissens seinem Umfang nach. Dies kann sich beispielsweise aufgrund der Menge der anzuwendenden Vorschriften und Bestimmungen oder der Verschiedenartigkeit der sich aus einem Fachgebiet zu stellenden Anforderungen ergeben (vgl. BAG 21. März 2012 - 4 AZR 279/10 - Rn. 41 mwN). In der VergGr. Vb BAT dagegen sind die Anforderungen an die Gründlichkeit nicht mehr dieselben wie in den niedrigeren Vergütungsgruppen. Denn nunmehr wird nach dem erläuternden Klammerzusatz ausdrücklich eine Steigerung nicht nur der Breite, dh. dem Umfang nach, sondern nach der Tiefe der einzusetzenden Fachkenntnisse gefordert. Die Begriffe „gründlich“ und „umfassend“ sind also nicht getrennt zu beurteilen. Vielmehr ist das Tätigkeitsmerkmal „gründliche, umfassende Fachkenntnisse“ den „gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen“ zusammenfassend gegenüberzustellen und einheitlich zu bewerten. Nur wenn dann eine entsprechende Steigerung nach Tiefe und Breite, also nach Qualität und Quantität, gegenüber dem Tätigkeitsmerkmal „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ festgestellt werden kann, ist das Tätigkeitsmerkmal „gründliche, umfassende Fachkenntnisse“ erfüllt (zum Ganzen vgl. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 221/96 - zu II 1 b bb (3) der Gründe mwN).

24

Erforderlich ist danach ein Fachwissen, das sich nicht auf Tatbestände und deren Zusammenhänge beschränkt, sondern als Grundlage für analysierende, zur Entscheidung auch von Zweifelsfällen notwendiger Denkvorgänge dient. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn über die nähere Kenntnis der erforderlichen Bestimmungen hinaus rechtliche Zusammenhänge erkannt oder wichtige gerichtliche Entscheidungen nicht nur übernommen, sondern in eigener Gedankenarbeit verwertet werden müssen (vgl. zur VergGr. IVb Fallgr. 1 des BMT-AW II, der insoweit geringere Anforderungen stellt, als lediglich eine Steigerung der Breite oder Tiefe nötig ist, BAG 11. November 1998 - 4 ABR 58/97 - zu B II 4 der Gründe), wobei Fachkenntnisse iSd. VergGr. Vb Fallgr. 1a BAT nicht ausschließlich Rechtskenntnisse sein müssen (vgl. BAG 5. September 1973 - 4 AZR 509/72 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 25, 268; 26. Januar 1992 - 4 AZR 104/71 -).

25

(2) Von dieser Begriffsbestimmung ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie im Weiteren bei der Rechtsanwendung nicht aufgegeben. Die danach erforderliche qualitative und quantitative Steigerung gegenüber den gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen würden bei der Tätigkeit gefordert, wenn der Beschäftigte sämtliche Zusammenhänge erkennen oder wichtige gerichtliche Entscheidungen nicht nur übernehmen, sondern in eigener Gedankenarbeit verwerten müsse. Für diese Tatsachen trage der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Diese habe der Kläger im Streitfall nicht erfüllt. Für seine Tätigkeit als OSD-Mitarbeiter im allgemeinen Außendienst würden keine Fachkenntnisse gefordert, die im Vergleich zu gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen der Breite und Tiefe nach gesteigert seien. Zwar wende der Kläger eine Vielzahl ordnungsrechtlicher Regelungen an, was aber bereits durch das Tarifmerkmal „gründliche Fachkenntnisse“ hinsichtlich der gesetzlichen Vorschriften von nicht unerheblichem Ausmaße abgebildet werde. Aus seinem Vortrag ergebe sich nicht, dass er über die Kenntnis dieser Regelungen hinaus auch ein vertieftes Wissen oder ein Denken in Rechtszusammenhängen dieser Bestimmungen für seine Tätigkeit benötige. Allein aus der Anwendung einer Vielzahl allgemeiner und spezieller Gesetze des Ordnungsrechts lasse sich nicht auf die erforderliche Tiefe solcher Fachkenntnisse schließen. Diese ergäben sich auch nicht aus der vorgelegten Stellenbeschreibung oder aus seinen schematischen Fallbeispielen. In den Fallbeispielen seien für die Feststellung des Gesetzesverstoßes bereits die Kenntnis der einschlägigen Regelung des allgemeinen und speziellen Ordnungsrechts und eine entsprechende Subsumtion ausreichend. Dies gelte auch für die anderen Beispiele und Tätigkeiten, die jeweils nur die Kenntnis der einschlägigen ordnungsrechtlichen Regelungen voraussetzten, nicht jedoch ein vertieftes Wissen. Aus den Fallbeispielen gehe schon nicht hervor, dass er über die Kenntnis und das Verständnis des Sinngehalts der maßgebenden Regelungen hinaus die Bestimmungen näher unter Beachtung ihres Wortlauts, ihres Zusammenhangs und der Stellungnahme der höchstrichterlichen Rechtsprechung eigenständig analysieren müsse. Verlangt sei lediglich eine Einschätzung von akuten Gefährdungslagen. Auch aus seinem weiteren Vorbringen zu den Fachkenntnissen anderer Bereiche sei nicht erkennbar, warum vertiefte Kenntnisse für diese Tätigkeiten erforderlich seien. Aus der Vielzahl der im Streifengang anzuwendenden Gesetze ergebe sich nichts anderes. Die weiteren Tätigkeitsaspekte als Ausbilder könnten eine andere Eingruppierung nicht rechtfertigen.

26

(3) Der hiergegen gerichtete weitere Angriff der Revision bleibt erfolglos.

27

Soweit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht nicht von der Breite der für seine Tätigkeit geforderten Fachkenntnisse auf deren Vertiefung geschlossen, liegt kein revisibler Fehler vor. Er rügt insoweit nur, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass er „bei ordnungsgemäßer Bewertung … notwendiger Weise mehrere rechtliche Bewertungen“ vornehmen müsse, „da ein rechtmäßiges Tätigwerden der Ordnungsbehörde … nur bei der zutreffenden Erkenntnis über die Unterschiede und Querverbindungen der einzelnen betroffenen rechtlichen Bestimmungen“ möglich sei. Inwieweit für seine Tätigkeit erforderlich ist, über die Anwendung einer Vielzahl von Rechtsnormen unter Berücksichtigung des Rangverhältnisses der in Betracht zuziehenden Rechtsnormen hinaus, die Unterschiede in den Rechtsnormen zu erkennen und Bezüge herzustellen, hat der Kläger aber nicht aufgezeigt und dargetan. Das lässt sich auch nicht aus den von ihm herangezogenen Fallbeispielen erkennen. Bei denen handelt es sich lediglich um die Anhäufung rechtlich selbständig zu bewertender Sachverhalte.

28

bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landesarbeitsgericht bei der Beurteilung des Entscheidungsfalls und seiner Subsumtion auch alle wesentlichen Umstände - widerspruchsfrei - berücksichtigt.

29

(1) So hat das Berufungsgericht auch die aus der Stellenbeschreibung resultierende Verpflichtung des Klägers, in „aussagekräftiger und insbesondere gerichtsfester Form“ Dokumente zu erstellen, bei seiner Beurteilung berücksichtigt, nur eben diesem Umstand im Rahmen seines Beurteilungsspielraums einen anderen Stellenwert beigemessen, als der Kläger es annimmt.

30

(2) Das Landesarbeitsgericht hat auch die vom Kläger in der Anlage zur Berufungsbegründung aufgelisteten Maßnahmen bei seiner Beurteilung berücksichtigt und angeführt, dass nicht erkennbar sei, dass für diese dort aufgeführten Maßnahmen gründliche, umfassende Fachkenntnisse erforderlich seien, da in allen Fallbeispielen von Mitarbeitern des Streifendienstes lediglich in einer unübersichtlichen Situation eine Gefahrenfeststellung zu treffen und verhältnismäßige Maßnahmen zu ergreifen seien. Soweit es in diesem Zusammenhang darauf verweist, es sei nicht erkennbar, welche näheren Kenntnisse über die anzuwendenden Grundtatbestände des Ordnungsrechts hinaus und welche rechtlichen Zusammenhänge erkannt und in eigener Gedankenarbeit analysiert und verarbeitet werden müssten, zeigt der Kläger unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs keinen revisiblen Rechtsfehler auf.

31

(3) Soweit der Kläger mit der Revision - wie auch schon in den Vorinstanzen - weiter auf die von ihm geschilderten schematischen Fallbeispiele für die „gründlichen, umfassenden Fachkenntnisse“ verweist, zeigt er nicht auf, dass das Landesarbeitsgericht diese Aspekte bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt habe. Das Berufungsgericht hat sich mit den Fallbeispielen beschäftigt, ist aber zu dem Ergebnis gelangt, dass in sämtlichen der vom Kläger geschilderten Situationen den zu ergreifenden präventiven und/oder repressiven Maßnahmen gemein sei, dass er zunächst eine mögliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und/oder Normverstöße zu erkennen und zu beurteilen habe, ob und wie ggf. einzugreifen sei. Zwar seien im Hinblick auf die Menge der anzuwendenden Vorschriften und Bestimmungen gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erforderlich, dass darüber hinaus in der Breite und Tiefe gesteigerte Fachkenntnisse unerlässlich seien, sei nicht erkennbar. Der Kläger zeigt hingegen mit der Revision nicht auf, welche wesentlichen Umstände das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt hat und warum deshalb seine Bewertung unzutreffend ist. Im Kern beanstandet er lediglich, dass dem Landesarbeitsgericht nicht in seiner Bewertung gefolgt werden könne, wie insbesondere seine Ausführungen auf S. 8 und 15 der Revisionsbegründung verdeutlichen.

32

(4) Soweit der Kläger mit seiner Revision weiter geltend macht, er müsse unterschiedliche Waffen kennen und erkennen, weil sich daraus unterschiedliche Bewertungen und Rechtsfolgen ergeben, zeigt er nicht nur nicht auf, welche der von ihm dargestellten Fachkenntnisse für welche Bewertungen und für die Beurteilung in welcher Rechtsnorm unerlässlich sind und ob ihm die abschließende Bewertung und Beurteilung der Rechtsfolgen obliegt bzw. sie in den Aufgabenbereich anderer Mitarbeiter des OSD oder einer anderen Behörde fallen, sondern auch nicht, welche wesentlichen Umstände das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt hat.

33

(5) Auch mit dem weiteren Hinweis in der Revisionsbegründung, er müsse im Rahmen seiner Tätigkeit stets prüfen, welche einschlägige Norm anzuwenden und welches Rangverhältnis zwischen den ordnungsbehördlichen Normen zu beachten sei, zeigt der Kläger keinen revisionsrechtlich relevanten Fehler im Hinblick auf den eingeschränkten Überprüfungsmaßstab des Landesarbeitsgerichts auf. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Umstand geprüft, ihn jedoch für eine Steigerung der Fachkenntnisse gegenüber gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen der Tiefe nach nicht ausreichen lassen. Warum es damit seinen Beurteilungsspielraum verletzt haben soll, legt die Revision nicht hinreichend dar.

34

cc) Ein Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen die Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze wird von der Revision nicht gerügt und sind auch nicht erkennbar.

35

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Eylert		Klose		Creutzfeldt
		Redeker		Bredendiek

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 13. November 2014 - 4 Sa 574/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der Beklagten, die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten seit September 2001 als kaufmännische Angestellte im Einkauf beschäftigt. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses sah sie sich durch ihre Vorgesetzten wegen ihres Geschlechts und ihrer afghanischen Herkunft diskriminiert.

3

In einer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten führte die Klägerin aus, seit einigen Jahren würden „Guerilla-Aktionen“ gegen sie geführt, sie habe eine „himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ vorgefunden. Sie würde es als unfair erachten, wenn der Vorstandsvorsitzende davon aus der amerikanischen Presse oder der „Oprah-Winfrey-Show“ erführe. Bei ihrem „Chef“ handele es sich um einen „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“. Die Klägerin wies in der E-Mail darauf hin, dass sie drei unterhaltspflichtige Kinder habe.

4

Mit ebenfalls an den damaligen Vorstandsvorsitzenden gerichteter E-Mail vom 5. Februar 2009 teilte die Klägerin erneut mit, dass sie unter Männerherrschaft, Männerwirtschaft und Männersolidarität zu leiden habe. Sie verlangte, nicht mehr mit ihrem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen. In der E-Mail hieß es auszugsweise:

„Bei dieser Gelegenheit muss ich leider feststellen, dass Sie als CEO von S noch einsamer sind als ich es bin. Ich darf Ihnen hiermit schriftlich bestätigen, dass kein Jude in diesem Land jemals solche seelischen Qualen erleiden musste, wie ich; und das ist mein Erleben und Empfinden, und kein Gesetz der Welt kann mir verbieten, darüber zu berichten. In keinem Land der Welt, in keinem Unternehmen der Welt habe ich so viele Intrigen erlebt, sei es mit Personal, sei es mit Lieferanten. Das Ganze hält die Erinnerung wach an meinen Lieblingsfilm: Der Pate. Alles in Allem: Was mir bis heute geboten wird - das kann ich doch nicht annehmen: Es beleidigt meine Intelligenz.“

5

Mit E-Mail vom 30. März 2009 wandte sich die Klägerin unter dem Betreff „Lebenswerk der unfähigen Führungskräfte“ an ihren unmittelbaren Vorgesetzten. Sie hielt ihm Mobbing, Bossing, unberechtigte Kritik sowie unsachliche und leere Bemerkungen vor, ferner, dass er seine Position nur innehabe, um einer intellektuellen Frau das Leben zur Hölle zu machen. Seine Fähigkeiten reichten offensichtlich nicht dazu, als Führungskraft zu fungieren. Er verstehe nicht einmal „den Unterschied zwischen Kosten und Preis“. Die Klägerin versandte die E-Mail an weitere zwölf Mitarbeiter der Beklagten.

6

Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 3. April 2009 darauf hin, dass ihre Äußerungen durch ihr Beschwerderecht und das Recht zur freien Meinungsäußerung nicht mehr gedeckt seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die in der E-Mail vom 5. Februar 2009 enthaltenen Anspielungen auf die Zeit des Nationalsozialismus. Das Schreiben lautete auszugsweise:

	„Sie haben mit diesen Vergleichen und Behauptungen arbeitsrechtliche Kündigungsgründe geliefert. Wir fordern Sie daher auf, alle von Ihnen gemachten Vergleiche und aufgestellten Behauptungen gegenüber den von Ihnen informierten Personen und der S AG schriftlich bis zum 17. April 2009 zurückzunehmen. Des Weiteren fordern wir Sie auf, sich bei den betroffenen Personen schriftlich unter qualifizierter Zurücknahme der Behauptungen ebenfalls bis zum 17. April 2009 zu entschuldigen. Wir erwarten, dass Sie derartige Äußerungen künftig unterlassen.
	Sollten derartige oder sinngemäß gleiche Äußerungen wiederholt werden oder sollte keine Rücknahme erfolgen, werden wir arbeitsrechtliche Maßnahmen einleiten, die bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehen können.
	Bis zur endgültigen Klärung des Vorganges stellen wir Sie widerruflich unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit frei.“

7

Die Klägerin nahm zu dem Schreiben mit E-Mail vom 16. April 2009 Stellung. Die Bezeichnung ihres Vorgesetzten als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ sei „auch für (ihren) Geschmack … ein wenig zu scharf geraten“, dessen frauenfeindliches Verhalten habe aber zur Verschärfung des Konflikts beigetragen. Sie habe den Ausdruck nicht zum Zwecke der Beleidigung oder Rufschädigung verwandt. Gegen den Vorwurf, den Abteilungsleiter als „Rassisten“ bezeichnet zu haben, verwahre sie sich.

8

Mit Schreiben vom 21. April 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 30. Juni 2009 zu kündigen. Dem Anhörungsschreiben - bestehend aus Deckblatt und Anhang - waren weitere Anlagen beigefügt. Ob auch die Anlagen „2a“ bis „2c“ dazu gehörten, ist zwischen den Parteien streitig gewesen. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung unter dem 24. April 2009 zu.

9

Mit Schreiben ebenfalls vom 24. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009.

10

Hiergegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat außerdem die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangt. Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die von ihr getätigten Äußerungen seien nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 3. April 2009 selbst zum Ausdruck gebracht, dass keine negative Zukunftsprognose bestehe, wenn sie, die Klägerin, bestimmte Verhaltensweisen richtigstelle. Eine Abmahnung sei daher nicht entbehrlich gewesen. Im Übrigen lasse die Beklagte die jahrelangen Mobbingvorgänge außer Acht, die erst zur Störung des Betriebsfriedens geführt hätten. Überdies sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auf dem Anhörungsbogen sei ihm mitgeteilt worden, dass sie eine Unterhaltsverpflichtung nur gegenüber einem Kind habe, obwohl die Beklagte positive Kenntnis davon gehabt habe, dass sie drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Das Zitat zum „Judenvergleich“ sei nicht vollständig und damit entstellt wiedergegeben worden. Die Anlagen „2a“ bis „2c“ seien dem Betriebsrat nicht zugeleitet worden. Der hierzu als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende habe sich widersprüchlich geäußert.

11

Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 nicht aufgelöst worden ist;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag vom 14. September 2001 geregelten Bedingungen in der derzeit geltenden Fassung als Stratege im Global Procurement in N bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise

das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

13

Die Beklagte hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Sie hat gemeint, die Klägerin habe ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme schwerwiegend verletzt. Sie habe ihre Führungskräfte beleidigt, in ehrverletzender Weise die Fähigkeiten ihres Vorgesetzten in Frage gestellt und die Umstände im Unternehmen mit dem Leid der Juden während der NS-Zeit verglichen. Einer Abmahnung habe es nach dem Schreiben vom 3. April 2009 nicht mehr bedurft. Mit ihrer Stellungnahme vom 16. April 2009 habe die Klägerin ihre Pflichtverletzungen noch manifestiert und verstärkt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat behauptet, diesem sei die Anzahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin zum einen aus deren E-Mail vom 21. September 2008 bekannt gewesen, die dem Anhörungsschreiben als Anlage „2c“ beigefügt gewesen sei, zum anderen habe er von den persönlichen Verhältnissen der Klägerin ohnehin Kenntnis gehabt. Aus der Anlage „2c“ sei ihm auch der vollständige Inhalt des von der Klägerin angestellten „Judenvergleichs“ bekannt gewesen.

14

Zur Begründung des Auflösungsantrags hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe sie in zahlreichen Äußerungen gegenüber der Presse als ein diskriminierendes, frauen- und ausländerfeindliches Unternehmen dargestellt, in dem systematisch Mobbing betrieben und keine Rücksicht auf die Gesundheit der Mitarbeiter genommen werde. Von ihrem „Judenvergleich“ habe sie sich in der Öffentlichkeit nicht distanziert, sondern sie, die Beklagte, bezichtigt, ihr zu Unrecht eine strafbare Verharmlosung des Holocaust vorgeworfen zu haben. Am 24. Februar 2010 habe die Klägerin eine Strafanzeige gegen sie gestellt. Zusätzlich habe sie Strafanzeigen wegen angeblichen Verstoßes gegen das Datenschutzgesetz gegen zwei ihrer Mitarbeiter erstattet. Die Klägerin habe die Namen der Mitarbeiter auch öffentlich erwähnt sowie der Presse mitgeteilt und dadurch deren Ansehen in der Öffentlichkeit beeinträchtigt. Sie habe zudem in einem offenen Brief an die Bundeskanzlerin, den sie auf ihrer Homepage veröffentlich habe, das Ansehen der Firma beschädigt. Dem Betriebsrat habe sie vorgeworfen, seit Jahren Machtmissbrauch begünstigt und offensichtliche Gesetzesverstöße ignoriert und damit gebilligt zu haben.

15

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei einem erst in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag könnten nur Sachverhalte berücksichtigt werden, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden seien. Gründe für eine Auflösung seien im Übrigen nicht gegeben. Einem Arbeitgeber, der auf die Beschwerde eines diskriminierten Mitarbeiters nicht reagiere, sei es schon aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben verwehrt, von der Möglichkeit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch zu machen.

16

Die Vorinstanzen haben dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Auf den Hilfsantrag der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung von 37.600,00 Euro brutto zum 30. Juni 2009 aufgelöst. Dem Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat ihn abgewiesen. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt für den Fall, dass die Revision der Beklagten zurückgewiesen wird, mit ihrer Revision ihr Klagebegehren - soweit dieses erfolglos geblieben ist - weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags.

17

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage nicht stattgeben. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Über die Revision der Klägerin war nicht zu entscheiden.

18

I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 nicht als sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ansehen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

19

1. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon deshalb unbegründet, weil ihre Berufung unzulässig gewesen wäre.

20

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie verworfen wird(BAG 26. März 2013 - 3 AZR 101/11 - Rn. 12). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 11; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN).

21

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 19. Februar 2013 - 9 AZR 543/11 - Rn. 13). Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13  - Rn. 18 ).

22

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten. Sie stellt die Bewertung des Arbeitsgerichts in Frage, die Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung sozial ungerechtfertigt. Eine Abmahnung sei vielmehr entbehrlich gewesen, weil die erheblichen Pflichtverletzungen der Klägerin einen irreparablen Vertrauensverlust begründet hätten und damit bereits eine negative Prognose vorgelegen habe. Damit hat die Beklagte Umstände bezeichnet, aus denen sich iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO eine Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts ergeben konnte. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sich nicht hinreichend mit dem Prognoseprinzip auseinandergesetzt, auf welches das erstinstanzliche Urteil unter anderem gestützt sei, verkennt, dass die Beklagte sich hiermit durchaus befasst, eine negative Prognose aber anders als das Arbeitsgericht aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung auch ohne vorherige Abmahnung als gegeben erachtet hat.

23

2. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung der Beklagten vom 24. April 2009 sei sozial ungerechtfertigt.

24

a) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen(BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20; zu § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken ( BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - aaO mwN). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 39).

25

b) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin geprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42).

26

c) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand.

27

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 3. April 2009 auf ein etwaiges Recht zur Kündigung wegen der beanstandeten Äußerungen der Klägerin nicht verzichtet. Aus dem Schreiben werde vielmehr erkennbar, dass sie eine kündigungsrechtliche Bewertung der Vorgänge bis zum Eingang einer Stellungnahme der Klägerin lediglich zurückgestellt habe. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Basis für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst wieder sehe, wenn sich die Klägerin innerhalb einer Frist bis zum 17. April 2009 von ihren Äußerungen distanziere und sich bei den betroffenen Mitarbeitern entschuldige. Ein Rechtsfehler ist diesbezüglich weder aufgezeigt noch objektiv ersichtlich.

28

(1) Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer - außerordentlichen oder ordentlichen - Kündigung jedenfalls nach dessen Entstehen durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten. Ein solcher Verzicht ist ausdrücklich oder konkludent möglich. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 33; 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 11 f.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht(BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208).

29

(2) Beim Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 handelt es sich um eine atypische Willenserklärung. Deren Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ist vom Revisionsgericht nur auf Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze zu prüfen.

30

(3) Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Erklärung geht das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, sie lasse den Willen der Beklagten erkennen, sich eine endgültige rechtliche Bewertung des Sachverhalts bis zum Eingang der Stellungnahme der Klägerin vorzubehalten. Das Schreiben ist weder als Abmahnung bezeichnet noch als solche formuliert. Die Aufforderung zur Stellungnahme dient erkennbar dazu, der Klägerin vor einer abschließenden Bewertung Gelegenheit zu einer Entschuldigung und damit zur Abmilderung der Vorwürfe zu geben. Auch die widerrufliche Freistellung erfolgte lediglich „bis zur endgültigen Klärung des Vorganges“ und ließ sich damit nicht als abschließende Reaktion auf das beanstandete Verhalten verstehen.

31

bb) Hatte die Beklagte demnach nicht auf ein etwaiges Kündigungsrecht verzichtet, bleibt nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts unklar, inwiefern dem Umstand, dass sie ihre Erwartungen an die Klägerin nicht klar genug formuliert habe, für die soziale Rechtfertigung der Kündigung „entscheidende Bedeutung“ zukomme.

32

(1) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe durch eine unklare Formulierung dazu beigetragen, dass die Klägerin nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist die erwarteten Erklärungen abgegeben habe. Dies sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung zu würdigen.

33

(2) Wie es diese Würdigung vorgenommen, insbesondere welche weiteren Umstände es in seine Erwägungen einbezogen hat, lässt sich dem Berufungsurteil jedoch nicht entnehmen. Es bleibt sowohl offen, welche Äußerungen der Klägerin das Landesarbeitsgericht überhaupt als Pflichtverletzungen gewertet noch welche Schwere es ihnen ggf. beigemessen hat.

34

cc) Sollte der Würdigung des Landesarbeitsgerichts die Vorstellung zugrunde gelegen haben, es sei ausreichend, dass die Beklagte eine Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage zunächst selbst für möglich gehalten habe, läge darin eine Verkennung der Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers. Für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung „bedingt“, gilt ein objektiver Maßstab(für den wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 29; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 109; HK-ArbR/Griebeling 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 58; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 22). Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung - bei der ordentlichen Kündigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus - aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei einer außerordentlichen Kündigung vgl.: BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349 ). An der danach erforderlichen Prüfung, ob im Zeitpunkt der Kündigung nach den objektiv gegebenen Umständen die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - auch ohne eine vorherige Abmahnung - gerechtfertigt war, fehlt es bislang.

35

3. Der Senat kann die Würdigung, ob die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, nicht selbst vornehmen. Hierfür bedarf es weiterer Feststellungen.

36

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, ggf. sogar die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 43; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 f .; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 231 f.). Mit den E-Mails vom 21. September 2008 und 5. Februar 2009 kann eine solche an die Beklagte gerichtete Drohung verbunden gewesen sein, die Klägerin werde sich an die - amerikanischen - Medien wenden, falls die Beklagte ihre vermeintlichen Ansprüche - wie etwa den, nicht mehr mit dem bisherigen Vorgesetzten zusammenarbeiten zu müssen - nicht erfülle. Für die Ermittlung ihres Erklärungsinhalts bedarf es der Auslegung der E-Mails gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Begleitumstände. Daran fehlt es bisher. Dafür, dass die Einschaltung der fraglichen Medien im berechtigten Interesse der Klägerin gelegen haben könnte, ist bislang nichts ersichtlich. Den Parteien wird insofern Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben sein.

37

b) In der Bezeichnung ihres „Chefs“ als „unterbelichtete(n) Frauen- und Ausländerhasser“ in der E-Mail der Klägerin vom 21. September 2008 kann eine nicht mehr von der Freiheit der Meinungsäußerung gedeckte Beleidigung liegen. Dies gilt ebenso für die Charakterisierung und Herabwürdigung ihres unmittelbaren Vorgesetzten in der E-Mail vom 30. März 2009. Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (zum wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 22; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 22; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 3 a der Gründe; zur ordentlichen Kündigung BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 45).

38

c) Beim Vergleich ihrer seelischen Verfassung mit dem Leid der Juden in der NS-Zeit sowie beim Hinweis auf den Mafia-Film „Der Pate“ in der E-Mail der Klägerin vom 5. Februar 2009 wird durch Auslegung zu bestimmen sein, welcher Aussagegehalt den Äußerungen überhaupt beizumessen ist. Dass die Klägerin die betrieblichen Vorgänge bei der Beklagten mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem gleichgesetzt hätte (vgl. dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 14, BAGE 138, 312; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 19), wie die Beklagte gemeint hat, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Die Klägerin hat ihre „seelischen Qualen“ mit denen der Juden verglichen und dabei darauf hingewiesen, es handele sich um ihr „Erleben und Empfinden“.

39

d) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB durch eine oder mehrere ihrer Äußerungen verletzt, wird es unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu prüfen haben, ob es der Beklagten dennoch objektiv zumutbar war, das Arbeitsverhältnis - ggf. nach Abmahnung - auf Dauer fortzusetzen.

40

aa) Hierbei kann zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sein, wenn es für die von ihr erhobenen Vorwürfe gegenüber ihrem „Chef“ oder dem direkten Vorgesetzten eine Tatsachengrundlage gab, wie sie behauptet hat. Das wird das Landesarbeitsgericht ggf. näher aufzuklären haben. Die Äußerungen könnten auch dann weniger schwer wiegen, wenn sich die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - in einer Ausnahmesituation befunden hätte, weil sie den Eindruck hatte, ihre Beschwerden würden bei der Beklagten nicht in der gebotenen Weise bearbeitet.

41

bb) Bei der Würdigung, ob der Beklagten eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Abmahnung - objektiv - unzumutbar war, kann außerdem der Stellungnahme der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009 Bedeutung zukommen. Soweit die Klägerin darin ihr Bedauern bezüglich einzelner Äußerungen zum Ausdruck gebracht und mit Blick auf andere versucht haben sollte, Klarstellungen vorzunehmen, mag dies zu ihren Gunsten zu berücksichtigen sein. Andererseits hat sie die Erklärungen nicht von sich aus, sondern erst auf die Aufforderung der Beklagten hin abgegeben. Überdies hat sie sich von den beanstandeten Äußerungen nicht uneingeschränkt distanziert, sondern sie zum Teil sogar bekräftigt.

42

4. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen angenommen, die Kündigung sei nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

43

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gem. Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

44

aa) Der Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich subjektiv determiniert(BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). Der Arbeitgeber muss daher dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 16; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46).

45

bb) Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - aaO; Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 102 Rn. 68 und 94). Bei der verhaltensbedingten Kündigung kann deshalb auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO).

46

b) Danach hat die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. April 2009 ordnungsgemäß über die Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterrichtet.

47

aa) Es fehlt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an einer ausreichenden Darstellung des Kündigungssachverhalts. In der dem Anhörungsschreiben unstreitig beigefügten Anlage mit Ausführungen zur Begründung der beabsichtigten Kündigung hatte die Beklagte den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses erläutert und auf die unter Beteiligung des Betriebsrats geführten Gespräche mit der Klägerin verwiesen. Die E-Mails der Klägerin wurden ebenso in Bezug genommen wie das Schreiben der Beklagten vom 3. April 2009. Die Beklagte teilte ihre Einschätzung mit, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr zu erwarten sei, nachdem diese ihre Äußerungen weder zurückgenommen noch sich für sie entschuldigt habe. Wegen des Inhalts der in Bezug genommenen E-Mails verwies die Beklagte auf die nummerierten weiteren Anlagen.

48

bb) Nach dem vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Ergebnis der Beweisaufnahme waren diese Anlagen - einschließlich der Anlage „2c“ - dem Anhörungsschreiben bei der Übergabe an den Betriebsrat beigefügt.

49

(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Es ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 37, BAGE 149, 355; 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21).

50

(2) Das Landesarbeitsgericht hat in sich schlüssig und widerspruchsfrei begründet, weshalb es für erwiesen hielt, dass dem Anhörungsschreiben sämtliche Anlagen beigefügt waren. Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen Denkgesetze liegt nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass sich die Aussagen des Zeugen E zum Teil widersprachen. Es hat dies nachvollziehbar auf eine Verunsicherung durch die dem Zeugen gestellten Zwischenfragen zurückgeführt. Maßgeblich war für das Landesarbeitsgericht, dass der Zeuge mit Verweis auf die auf den Unterlagen durchgängig aufgebrachten Eingangsvermerke vom 21. April 2009 sicher habe ausschließen können, dass dem Betriebsrat noch nachträglich Unterlagen zugeleitet worden seien. Es hat daraus widerspruchsfrei den Schluss gezogen, die Unterlagen seien dem Betriebsrat vollständig bereits mit dem Anhörungsschreiben zugegangen.

51

cc) Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe einen von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis über die Dauer der Verlesung von 29 Textseiten übergangen, ist unzulässig. Die Klägerin hat die erforderliche Kausalität zwischen dem vermeintlichen Verfahrensmangel und dem Ergebnis des Berufungsurteils nicht aufgezeigt (zu diesem Erfordernis vgl.: BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 16; 13. November 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 12).

52

(1) Die Klägerin macht geltend, das Sachverständigengutachten hätte die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden erschüttert, so dass das Landesarbeitsgericht ihre Glaubhaftigkeit deutlich zurückhaltender beurteilt hätte. Weder innerhalb der nur eine Stunde dauernden (ersten) Betriebsratssitzung noch unter Berücksichtigung einer Befassung in einer weiteren Sitzung hätten die gesamten Unterlagen verlesen werden können.

53

(2) Die Klägerin verkennt, dass für das Landesarbeitsgericht die zu veranschlagende Dauer für eine Verlesung der Anlagen nicht entscheidungserheblich war. Dieses hat lediglich angenommen, der Betriebsrat habe sich mit der Anhörung zu der beabsichtigten Kündigung in zwei Sitzungen befasst. Es ist nicht davon ausgegangen, dass dabei die Anlagen verlesen worden seien. Auch der Zeuge E hat lediglich bekundet, nach seiner Erinnerung habe er alle Unterlagen vorgelesen.

54

dd) Die Anhörung des Betriebsrats war nicht wegen einer fehlerhaften Mitteilung der bestehenden Unterhaltspflichten der Klägerin unzureichend. Allerdings ist die Angabe in dem Anhörungsschreiben falsch gewesen. Die Klägerin war nicht einem, sondern drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Für das Landesarbeitsgericht stand aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Betriebsrat schon aufgrund der mehrfachen Vorbefassung mit der Klägerin über deren Unterhaltspflichten informiert war. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte den Betriebsrat bewusst unrichtig oder irreführend unterrichtet hätte. Insofern bedarf keiner näheren Prüfung, ob der Beklagten Kenntnis von der zutreffenden Anzahl der Unterhaltspflichten der Klägerin jedenfalls aufgrund der Angabe in ihrer E-Mail vom 21. September 2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden zuzurechnen war. Die Klägerin hat selbst darauf hingewiesen, dass sich aus ihrer Lohnsteuerkarte nur ein zu berücksichtigendes Kind ergeben habe. Für den Betriebsrat, der die zutreffende Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin kannte, war ebenfalls erkennbar, dass es sich bei der Angabe in dem Anhörungsbogen nur um einen Irrtum bzw. um die aus der Lohnsteuerkarte ersichtliche Zahl unterhaltspflichtiger Kinder der Klägerin handeln konnte.

55

ee) Einer näheren Darlegung im Rahmen der Anhörung, wie die Beklagte die beiderseitigen Interessen gegeneinander abgewogen hatte, bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, implizierte eine Abwägung zulasten der Klägerin (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303).

56

c) Die Beklagte hat die Kündigung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht aus ihrem Machtbereich herausgegeben, bevor ihr die Zustimmung und damit eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorlag.

57

II. Der Senat kann über die soziale Rechtfertigung der Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegen auch die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie über die Anträge der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Den Auflösungsantrag hat die Beklagte nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Kündigungsschutzantrag der Klägerin Erfolg hat. Der Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist ausdrücklich nur für den Fall ihres Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt. Da er nur dann Erfolg haben kann, wenn außerdem der Auflösungsantrag abgewiesen wird, steht er konkludent auch unter dieser weiteren - innerprozessualen - Bedingung. Ebenso ist der auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichtete Antrag zu verstehen, da die Klägerin mit ihm nach dem vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten und von ihr nicht beanstandeten Verständnis ein Zwischenzeugnis nur für den Fall des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses begehrt.

58

III. Über die Revision der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren, soweit dieses erfolglos geblieben ist, entsprechend der materiell- und prozessrechtlichen Lage nur für den Fall weiter und begehrt die Abweisung des Auflösungsantrags, dass sie mit ihrem Antrag, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, Erfolg hat. Diese - innerprozessuale - Bedingung ist nicht eingetreten. Von der Aufhebung und Zurückverweisung aufgrund der erfolgreichen Revision der Beklagten gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag sind im Übrigen die Entscheidungen über den Auflösungsantrag der Beklagten sowie die Anträge der Klägerin auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses bereits erfasst.

59

IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat - sollte das Landesarbeitsgericht wiederum über den Auflösungsantrag zu entscheiden haben - darauf hin, dass es diesem mit der bisherigen Begründung nicht stattgeben durfte.

60

1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 3 b aa der Gründe; BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 d cc der Gründe; 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 114, 362).

61

2. Das Landesarbeitsgericht hat - entgegen der Auffassung der Klägerin - zu Recht angenommen, die Beklagte sei mit Gründen, die bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vorlagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst in der Berufungsinstanz beantragt hat. Im Gesetzeswortlaut ist eine solche Beschränkung der für die Zukunftsprognose zu berücksichtigenden Gründe nicht angelegt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Regelungszweck der Norm. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum Zeitpunkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu erwarten ist. Dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers, nicht weit zurückliegende Vorfälle ohne Aussagekraft für die zukünftig zu erwartende Zusammenarbeit als Auflösungsgründe heranzuziehen, ist dadurch Rechnung getragen, dass es auf die Beurteilung der objektiven Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe).

62

3. Die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgesehene Möglichkeit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - verfassungskonform(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).

63

a) Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist trotz sozial ungerechtfertigter Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien nicht zu erwarten ist. Die Bestimmung dient damit ebenso wie die übrigen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Ausgleich der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an einer Fortsetzung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein über die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinausgehender Bestandsschutz ist durch Art. 12 Abs. 1 GG nicht gefordert(BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe). Bei der Entscheidung darüber, ob im Einzelfall ein Sachverhalt vorliegt, der die Auflösung rechtfertigen kann, haben die Arbeitsgerichte die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - aaO).

64

b) Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränkt nicht in grundrechtswidriger Art und Weise die Eigentumsrechte des Arbeitnehmers. Es handelt sich vielmehr - auch unter Berücksichtigung von § 10 KSchG - um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG(BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Ansprüche des Arbeitnehmers auf Verzugslohn werden bei Erklärung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung erst dann zu grundrechtlich geschützten Vermögenspositionen, wenn ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers durch das Gericht zurückgewiesen wird (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 3 der Gründe, BAGE 46, 42).

65

c) Auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip liegt nicht vor (BVerfG 13. August 1991 - 1 BvR 128/87 - zu II der Gründe; 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -; BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 4 der Gründe, BAGE 46, 42). Dem Gesetzgeber obliegt es, bei der Ausgestaltung des innerstaatlichen Rechts Grundrechtsprinzipien angemessen zu berücksichtigen. Hierzu zählen auch die in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Durch die §§ 9, 10 KSchG wird keiner dieser Grundsätze verletzt. Für den Arbeitnehmer ist im Kündigungsschutzprozess von Anfang an erkennbar, dass ein Verzugslohnanspruch von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags beschränkt ist und dass dieses Gestaltungsinstrument bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in der Berufung gegeben ist (BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 -). Die gesetzliche Vorgabe, den Auflösungszeitpunkt auf das Ende des Arbeitsverhältnisses bei unterstellter Wirksamkeit der Kündigung zu bestimmen, liegt ebenfalls innerhalb des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - zu II 2 der Gründe, aaO). Der Einwand der Klägerin, damit habe es allein der Arbeitgeber in der Hand, die Auflösung herbeizuführen, trifft nicht zu. Voraussetzung für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist neben einem Antrag des Arbeitgebers, dass die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nach Abwägung der wechselseitigen Grundrechtspositionen die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten(BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 19; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 42, BAGE 140, 47; BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 2 der Gründe).

66

4. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei für die Zukunft nicht zu erwarten, wird jedoch von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen.

67

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das von der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung gezeigte Verhalten lasse nicht erwarten, dass künftige Meinungsverschiedenheiten, wie sie in Betrieben immer wieder aufträten, in der gebotenen Sachlichkeit ausgetragen würden. Es hat die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten aufgrund der unter II 2 c cb der Entscheidungsgründe aufgeführten Umstände als gegeben erachtet. Dieses Ergebnis hat es - soweit ersichtlich - aufgrund einer Gesamtschau dieser Umstände gewonnen und nicht angenommen, jeder dieser Faktoren rechtfertige bereits für sich genommen die Auflösung.

68

b) Zumindest der Gesichtspunkt, der Klägerin sei es auch im Berufungsverfahren „nicht gelungen, von ihrem ‚Angriffsmodus’ abzukehren“, lässt nicht erkennen, welche Tatsachen das Landesarbeitsgericht insoweit zugrunde gelegt hat. Zudem wird aus dem Berufungsurteil nicht ersichtlich, ob und ggf. inwiefern das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung darauf Bedacht genommen hat, dass das Verhalten einer Partei in einem Gerichtsverfahren durch berechtigte Interessen gedeckt sein kann. Die Verfahrensbeteiligten dürfen zur Rechtsverteidigung alles vortragen, was rechtserheblich sein kann und sich dabei auch starker, eindringlicher Ausdrücke und Schlagworte bedienen, selbst wenn eine vorsichtigere Formulierung möglich gewesen wäre (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22).

69

c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe sich auch nach der Kündigung nicht in ausreichendem Maße mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. April 2009 auseinandergesetzt, bleibt unklar, weshalb es für sie noch nach Ausspruch der Kündigung Veranlassung gegeben habe, sich um eine „Wiederherstellung des Vertrauens in ihre Person“ zu bemühen, bzw. weshalb dies „nahegelegen“ habe. Das Landesarbeitsgericht hat auf die „Bildung“ der Klägerin und ihr „selbst in Anspruch genommene(s) internationale(s) Format(…)“ verwiesen. Es hat aber nicht gewürdigt, dass die Beklagte selbst durch die Erklärung der Kündigung zu verstehen gegeben hatte, dass sie für eine künftige Zusammenarbeit mit der Klägerin keine Grundlage mehr sah.

70

d) Mit Blick auf die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Strafanzeige, die die Klägerin gegen Mitarbeiter der Beklagten erstattet habe, fehlt es an Feststellungen sowohl zu ihrem näheren Inhalt als auch zu den Umständen ihrer Erstattung.

71

e) Für die Beurteilung, ob der offene Brief an die Bundeskanzlerin einer zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegensteht, ist nicht unerheblich, welchen Kreisen von Lesern er zugänglich war und wie lange die Veröffentlichung zurückliegt. Dazu sind bislang keine Feststellungen getroffen. Bei der Würdigung der in dem Brief enthaltenen Aussagen ist überdies angemessen auf die Meinungsfreiheit der Klägerin Bedacht zu nehmen (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35).

72

f) Entsprechendes gilt für die Kritik der Klägerin am Betriebsrat.

73

aa) In der E-Mail vom 23. April 2009 hat die Klägerin es als bedauerlich bezeichnet, dass sich „die Arbeitnehmervertretung (…) derart dämlich verhält“. Insofern bedarf der Auslegung, ob dies für die Mitglieder des Betriebsrats als gegen sie - alle - persönlich gerichtete Kritik zu verstehen war. Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik macht eine Erklärung aber noch nicht zur Schmähung. Hinzukommen muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die den Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik in der Person herabsetzen soll (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312).

74

bb) Die E-Mail vom 31. August 2009 schließt „mit dem Anlass entsprechenden Grüßen diesmal von Goethe mit einem Götz-Zitat“. Die Klägerin hat darin aber auch die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden Ereignisse und die - vermeintliche - Rolle des Betriebsrats dabei aus ihrer Sicht dargestellt. Sie hat dem Betriebsrat in der Sache vorgeworfen, sowohl den ihrer Meinung nach unrechtmäßigen Zugriff auf ihr E-Mail-Konto gebilligt zu haben als auch eine gesetzeswidrige Öffnung der Büroschränke.

75

g) Hinsichtlich aller geltend gemachter Auflösungsgründe bedarf im Übrigen der Prüfung, ob und inwiefern ihnen, selbst wenn sie Jahre zurückliegen, weiterhin Bedeutung für eine zukünftige Zusammenarbeit der Parteien zukommt.

76

h) Ein Teil des Vorbringens der Beklagten zur Begründung des Auflösungsantrags ist bislang unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte hat sich auf „zahlreiche Äußerungen (der Klägerin) gegenüber der Presse“ berufen, was auch die Namen der Mitarbeiter, gegen die sie Strafanzeige gestellt habe, umfasse.

77

V. Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Für den Senat stellen sich keine für seine Entscheidung erheblichen Fragen der Auslegung oder Gültigkeit von Unionsrecht. Es bedarf auch keiner näheren Untersuchung, ob die von der Klägerin aufgeworfenen Fragestellungen nicht nur die Anwendung, sondern die Auslegung von Unionsrecht betreffen. Bislang ist nicht festgestellt, dass die Beklagte auf Beschwerden der Klägerin, sie werde diskriminiert, nicht reagiert hätte.

	Der Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft ist infolge seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar 2016 an der Unterschriftsleistung verhindert. Berger		Berger		Rachor
		K. Schierle		Niebler

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. Juni 2014 - 4 Sa 35/14 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2

Die Beklagte betreibt im Landkreis L mehrere Krankenhäuser. Die im Jahre 1952 geborene Klägerin war bei ihr seit April 1991 als Reinigungskraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Regelungen des TVöD Anwendung.

3

Zwischen den Parteien kam es zu Auseinandersetzungen über ihre beiderseitigen Rechte und Pflichten. Im Juni 2013 erteilte die Beklagte der Klägerin zwei Abmahnungen. Diese sind Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits der Parteien.

4

Am 11. September 2013 gab es ein Gespräch zwischen der Klägerin und ihrer Vorgesetzten. Der Inhalt im Einzelnen ist zwischen den Parteien streitig gewesen.

5

Mit Schreiben vom 19. September 2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum Ablauf des 31.03.2014“.

6

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, die auf Gründe in ihrem Verhalten gestützt sei, sei aufgrund des ihr zustehenden besonderen Kündigungsschutzes nach § 34 Abs. 2 TVöD ausgeschlossen. Zudem liege kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor. Im Übrigen sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

7

Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. September 2013 nicht beendet wird, sondern unverändert über den 31. März 2014 hinaus fortbesteht;
	2.	die Beklagte zu verpflichten, sie zu unveränderten Bedingungen als Reinigungskraft über den 31. März 2014 hinaus weiterzubeschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten wirksam. Der wichtige Grund für eine außerordentliche Kündigung liege im Verhalten der Klägerin. Diese habe in dem Gespräch am 11. September 2013 ihrer Vorgesetzten eine Ohrfeige angedroht. Außerdem habe sie in Aussicht gestellt, dass ihr Sohn die Vorgesetzte ohrfeigen werde, falls sie selbst dazu nicht in der Lage sei. Die Auslauffrist habe sie, die Beklagte, ausschließlich aus sozialen Gründen gewährt. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß angehört.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, dem Feststellungsantrag mit dem Tenor, „dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.09.2013 nicht mit Ablauf der sozialen Auslauffrist zum 31.03.2014 endet“. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

10

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage gegen die Kündigung vom 19. September 2013 nicht stattgeben. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest.

11

A. Die Revision ist zulässig. Sie ist ordnungsgemäß innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 ArbGG begründet worden.

12

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils gezielt auseinanderzusetzen (BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 15; 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 10). Dadurch soll ua. sichergestellt werden, dass der Revisionskläger das angefochtene Urteil auf das Rechtsmittel hin überprüft und die Rechtslage genau durchdenkt. Die Kritik des angefochtenen Urteils soll außerdem zur richtigen Rechtsfindung beitragen. Die Darstellung anderer Rechtsansichten ohne Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 15).

13

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts und setzt sich mit dem angefochtenen Urteil in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise auseinander. Sie legt dar, aus welchen Gründen sie die das Berufungsurteil tragenden Erwägungen für rechtsfehlerhaft hält.

14

1. Die Beklagte macht geltend, eine Auslauffrist könne entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bei einer außerordentlichen Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers zumindest dann gewährt werden, wenn das zum Anlass der Kündigung genommene Verhalten objektiv eine fristlose Kündigung rechtfertige. Das Landesarbeitsgericht habe dagegen ausschließlich subjektive Elemente geprüft. Damit rügt die Beklagte eine fehlerhafte Anwendung von § 626 Abs. 1 BGB.

15

2. Ferner beanstandet die Beklagte, das Landesarbeitsgericht sei zu Unrecht zu der Einschätzung gelangt, sie habe auf ihr Recht, eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, verzichtet. Es habe dabei den Umstand, dass sie ausdrücklich eine „soziale“ Auslauffrist gewährt habe, nicht bedacht. Zudem habe es den zugunsten der Klägerin bestehenden allgemeinen Beschäftigungsanspruch nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt. Die Beklagte rügt damit in der Sache Rechtsfehler bei der Anwendung der §§ 133, 157 BGB.

16

B. Die Revision ist begründet. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts war zulässig (I.). Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Basis seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 19. September 2013 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst (II.). Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest (III.).

17

I. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig gewesen wäre.

18

1. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18; 12. August 2014 - 3 AZR 492/12 - Rn. 88).

19

2. Die Berufungsbegründung der Beklagten entspricht diesen Anforderungen. Sie zeigt ausreichend deutlich auf, in welchen Punkten die Beklagte das erstinstanzliche Urteil für fehlerhaft hält.

20

a) Die Beklagte hat die Würdigung des Arbeitsgerichts, das Verhalten der Klägerin rechtfertige allenfalls eine ordentliche Kündigung, unter Darlegung ihrer eigenen Wertung infrage gestellt. Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil war in diesem Punkt nicht erforderlich. Das Arbeitsgericht hatte seine Auffassung seinerseits nicht näher begründet.

21

b) Mit der weiteren Annahme des Arbeitsgerichts, es sei jedenfalls deshalb nur eine ordentliche Kündigung in Betracht gekommen, weil die Beklagte mit der Gewährung der Auslauffrist - ohne die Klägerin gleichzeitig freizustellen - zu verstehen gegeben habe, ihr sei deren Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Frist zumutbar gewesen, hat sich die Beklagte ebenfalls hinreichend auseinandergesetzt. Sie hat eingewandt, der ihr insoweit entgegen gehaltene Wertungswiderspruch bestehe nicht. Das Arbeitsgericht habe nicht genügend berücksichtigt, dass sie die Auslauffrist lediglich aus sozialer Verantwortung, nicht aufgrund rechtlicher Verpflichtung gewährt habe.

22

II. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2013 sei unwirksam.

23

1. Das Landesarbeitsgericht ist - unausgesprochen - davon ausgegangen, neben dem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG sei kein eigenständiger allgemeiner Feststellungsantrag in die Berufungsinstanz gelangt. Diese Würdigung begegnet keinen Bedenken. Das Arbeitsgericht hatte - ebenfalls unausgesprochen - den Feststellungsantrag bereits als einheitlichen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ausgelegt und dementsprechend tenoriert. Dagegen hat die Klägerin keine Einwände erhoben.

24

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers komme gegenüber Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnisse nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ordentlich nicht kündbar seien, nicht in Betracht. Dies trifft nicht zu.

25

a) Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD können die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und die den Regelungen des Tarifgebiets West unterliegen, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Klägerin erfüllte im Zeitpunkt der Kündigung die Voraussetzungen für den tariflichen Sonderkündigungsschutz.

26

b) Mit dem Begriff „wichtiger Grund“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 23; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 12; 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, BAGE 132, 299).

27

c) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.

28

aa) Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 25; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 16).

29

bb) Dabei gilt ein objektiver Maßstab. Nach § 626 Abs. 1 BGB bestimmt sich der wichtige Grund anhand des Vorliegens von Tatsachen(KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 109; HK-ArbR/Griebeling 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 58; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 22). Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt darauf an, ob die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Kündigenden aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349).

30

cc) Der Arbeitgeber ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gezwungen, fristlos zu kündigen. Er kann die Kündigung grundsätzlich auch - etwa aus sozialen Erwägungen oder weil eine Ersatzkraft fehlt - unter Gewährung einer Auslauffrist aussprechen (BAG 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 94, 228; 9. Februar 1960 - 2 AZR 585/57 - zu IV der Gründe, BAGE 9, 44). Ob die Gewährung einer Auslauffrist zu der Annahme berechtigt, dem Arbeitgeber sei die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumindest bis zum Ablauf der Frist auch objektiv zumutbar, ist unabhängig davon und nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 51/96 - zu II 2 b der Gründe; 9. Februar 1960 - 2 AZR 585/57 - aaO). Für sich genommen erlaubt die Gewährung einer Auslauffrist, auf die das Landesarbeitsgericht allein abgestellt hat, einen solchen Schluss nicht.

31

dd) Aus § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD folgt nichts anderes. Schon der Wortlaut der Bestimmung schließt lediglich eine Kündigung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aus, nicht aber eine Kündigung aus wichtigem Grund mit Auslauffrist. Ein solches Verständnis widerspricht nicht etwa dem Sinn und Zweck des tariflichen Sonderkündigungsschutzes. Durch ihn sollen länger beschäftigte ältere Arbeitnehmer, die im Allgemeinen weniger schnell Zugang zum Arbeitsmarkt finden, einen weiter gehenden Arbeitsplatzschutz erlangen (BeckOK TVöD/Eylert Stand 1. September 2014 TVöD-AT § 34 Rn. 24; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand März 2015 § 34 Rn. 656). Dieser Schutz wird bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch die Gewährung einer Auslauffrist in keiner Weise geschmälert.

32

3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe auf ein - mögliches - Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichtet, ist ebenfalls nicht ohne Rechtsfehler.

33

a) Der Arbeitgeber kann auf das Recht zum Ausspruch einer - außerordentlichen oder ordentlichen - Kündigung jedenfalls nach dessen Entstehen durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten. Ein solcher Verzicht ist ausdrücklich oder konkludent möglich. So liegt im Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 11 f.; 6. März 2003 - 2 AZR 128/02 - zu B I 1 der Gründe). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht(BAG 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208).

34

b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe sich ihres - etwaigen - Rechts zur außerordentlichen Kündigung begeben, indem sie das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Gewährung einer Auslauffrist gekündigt habe. Dabei hat es nicht alle relevanten Umstände in den Blick genommen.

35

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 13, BAGE 148, 349).

36

bb) Die Auslegung von nichttypischen Willenserklärungen - etwa Kündigungsschreiben - obliegt vorrangig den Tatsachengerichten. Das Revisionsgericht kann die Auslegung nur daraufhin überprüfen, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt sind, ob dabei nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und ob das tatsächliche Vorbringen der Parteien vollständig verwertet oder ob eine gebotene Auslegung vollständig unterlassen worden ist (BAG 6. März 2003 - 2 AZR 128/02 - zu B I 2 a der Gründe).

37

c) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand.

38

aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Beklagte ausdrücklich eine außerordentliche Kündigung erklärt hatte. Dies spricht gegen ein Verständnis, sie habe auf eben dieses Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichten wollen. Die Gewährung einer Auslauffrist besagt für sich genommen nichts anderes. Ihre Bezeichnung als „soziale Auslauffrist“ im Zusammenhang mit der Erklärung einer außerordentlichen Kündigung bestätigt vielmehr, dass die Beklagte ein - vermeintliches - Recht zur außerordentlichen Kündigung hat ausüben und nicht etwa hat aufgeben wollen.

39

bb) Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte statt der ausdrücklich erklärten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist in Wirklichkeit eine - wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD allemal rechtsunwirksame - ordentliche Kündigung hätte aussprechen und insofern zugleich auf das nach dem Wortlaut der Erklärung gerade in Anspruch genommene Recht zur außerordentlichen Kündigung hätte verzichten wollen.

40

III. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 19. September 2013 wirksam ist. Es fehlt an erforderlichen Feststellungen. Die Sache war deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

41

1. Es steht noch nicht fest, ob ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. September 2013 gegeben war. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - zu den Äußerungen der Klägerin in dem Gespräch mit ihrer Vorgesetzten am 11. September 2013 keine Feststellungen getroffen.

42

a) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - objektiv - nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 5 b der Gründe; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 34 f., BAGE 118, 104; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 301b).

43

b) Es kann nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass das von der Beklagten behauptete Verhalten der Klägerin einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt. Als solcher ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die erhebliche Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 f.; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 231 f.). Im Streitfall wird daher ggf. aufzuklären sein, ob und in welchem Zusammenhang es zu den behaupteten Äußerungen der Klägerin gekommen ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Streitfalls wird im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zu prüfen sein, ob es der Beklagten aufgrund des Verhaltens der Klägerin - objektiv - unzumutbar war, sie auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

44

c) Denkbar ist ferner, dass ein pflichtwidriges Verhalten, das bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann(BAG 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - zu II 5 a der Gründe, BAGE 99, 331; 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - zu II 3 d cc der Gründe, BAGE 94, 228; offengelassen BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 16, 21). Zwar wirkt sich der Sonderkündigungsschutz insofern zum Nachteil für den Arbeitnehmer aus. Dies ist jedoch im Begriff des wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB angelegt. Dieser richtet sich nach der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss in einem solchen Fall allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich nicht gekündigt werden kann, darf im Ergebnis nicht schlechter gestellt sein, als wenn er dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfiele (BAG 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - zu II 5 b der Gründe; 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - aaO; 11. März 1999 - 2 AZR 427/98 - zu B II 3 b der Gründe).

45

aa) Bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers wird eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Pflichtverletzung müsste einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits müsste es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Wäre etwa die Gefahr einer Wiederholung des Pflichtverstoßes zwar für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist auszuschließen, nicht aber darüber hinaus (zu einer solchen Konstellation vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 29), könnte ausnahmsweise gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - bestünde (ebenso KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 301b; HaKo-Gieseler 5. Aufl. § 626 Rn. 80, 87; Linck/Scholz AR-Blattei SD 1010.7 Rn. 74; vgl. auch ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 49 aE; HWK/Sandmann 6. Aufl. § 626 BGB Rn. 80).

46

bb) Ist die Pflichtverletzung zwar nicht so schwerwiegend, dass sie „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht käme, könnte sie jedoch eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, führte auch der Ausschluss der ordentlichen Kündigung regelmäßig nicht dazu, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - bestünde. Bei einem typischerweise nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers bedingen es vielmehr Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, dass sich der Arbeitgeber von der freiwillig eingegangenen, gesteigerten Vertragsbindung nicht lösen kann (vgl. zur Problematik auch BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 20; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 49 aE; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 301b).

47

d) Im Streitfall sind auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keine besonderen Umstände ersichtlich, die gerade deshalb eine außerordentliche Kündigung mit - insofern notwendiger - Auslauffrist rechtfertigen könnten, weil die ordentliche Kündigung für die Beklagte ausgeschlossen war.

48

2. Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die Kündigung vom 19. September 2013 nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat zur Anhörung des Betriebsrats bislang - aus seiner Sicht konsequent - keine Feststellungen getroffen.

49

IV. Von der Zurückverweisung ist auch der als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu verstehende Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung erfasst. Die Entscheidung über ihn ist abhängig von der Entscheidung über den Feststellungsantrag.

	Berger		Niemann		Rachor
		A. Claes		Brossardt

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 21. März 2013 - 18 Sa 2133/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Gesamtbewertung der Leistung der Klägerin in einem Zeugnis.

2

Die Klägerin war in der Zahnarztpraxis der Beklagten ab dem 1. Juli 2010 im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten ua. die Praxisorganisation, Betreuung der Patienten, Terminvergabe, Führung und Verwaltung der Patientenkartei, Ausfertigung von Rechnungen und Aufstellung der Dienst- und Urlaubspläne. Darüber hinaus half die Klägerin bei der Erstellung des Praxisqualitätsmanagements. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2011. Nachdem diese die Beklagte Ende September 2011 an die Ausstellung eines qualifizierten Zeugnisses erinnert hatte, erhielt sie ein Arbeitszeugnis.

3

Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen den Inhalt des von der Beklagten erteilten Zeugnisses gewandt. Hinsichtlich der in der Revisionsinstanz allein noch streitigen Gesamtbewertung ihrer Leistungen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr stünde die Beurteilung „stets zur vollen Zufriedenheit“ zu, weil ihre Arbeit tadellos gewesen sei, sie verschiedene Verbesserungen in der Praxis eingeführt habe und die von der Beklagten angeführten Mängel nicht zuträfen.

4

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

	die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen mit dem Inhalt:
	„…
	In der Zusammenarbeit erlebten wir Frau … als engagierte Mitarbeiterin, die sich für die Belange unserer Praxis einsetzte und die ihr übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit ausführte.
	…“

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Klägerin sei allenfalls die Gesamtbewertung „zur vollen Zufriedenheit“ zu attestieren. Die Klägerin habe keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht. Es sei zu zahlreichen Fehlleistungen in Bezug auf das im Arbeitsvertrag vereinbarte Leistungsspektrum gekommen.

6

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf die Gesamtbewertung beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Ziel der Klageabweisung hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Gesamtbewertung weiter.

7

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte die Berufung der Beklagten nicht zurückgewiesen werden. Ob die Klägerin gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO Anspruch auf ein Zeugnis mit der Endnote „gut“ hat und sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis als richtig erweist, lässt sich auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Die Sache ist daher nicht zur Endentscheidung reif und war somit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

8

I. Das Landesarbeitsgericht ist zwar unter Hinweis auf die vom Senat im Urteil vom 14. Oktober 2003 (- 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b der Gründe, BAGE 108, 86) aufgestellten Rechtssätze zur Darlegungs- und Beweislast zutreffend davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer, der eine überdurchschnittliche Beurteilung im Zeugnis erstrebt, entsprechende Leistungen vortragen und ggf. beweisen muss. Jedoch hat es den Begriff „überdurchschnittliche Beurteilung“ verkannt. Entgegen seiner Annahme liegt eine überdurchschnittliche Leistung vor, wenn sie der Schulnote „gut“ oder „sehr gut“ entspricht. Welche Schulnoten in den Zeugnissen einer Branche am häufigsten vergeben werden, ist ohne unmittelbaren Einfluss auf die Darlegungs- und Beweislast.

9

1. Nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO kann der Arbeitnehmer verlangen, dass sich die Angaben im Zeugnis auch auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. Allerdings begründet diese Vorschrift keinen Anspruch auf ein „gutes“ oder „sehr gutes“ Zeugnis, sondern „nur“ auf ein leistungsgerechtes Zeugnis. Erst wenn der Arbeitnehmer dargelegt hat, leistungsgerecht sei ausschließlich eine überdurchschnittliche Beurteilung, hat der Arbeitgeber die Tatsachen vorzutragen, die dem entgegenstehen sollen (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 86; ähnlich zur Leistungsbeurteilung bei tariflichem Leistungsentgelt BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 43).

10

a) Die Rechtsprechung zur Darlegungslast des Arbeitnehmers, wenn er mit der Gesamtbewertung „befriedigend“ im Zeugnis nicht einverstanden ist, wurde nicht auf der Grundlage empirischer Untersuchungen entwickelt. Solche Erkenntnisse sind nur zur Ermittlung eines sogenannten Zeugnisbrauchs, der zB in häufig verwendeten Formulierungen („Zeugnissprache“) seinen Ausdruck finden kann, von Bedeutung. Insofern hat der Senat auf eine empirische Untersuchung von Weuster/Scheer zurückgegriffen, um zu ermitteln, welchen Bedeutungsgehalt die in qualifizierten Zeugnissen häufig genutzte sogenannte Zufriedenheitsskala hat (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe, BAGE 108, 86). Ausgehend von den dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeiten und dem sich daraus ergebenden Anforderungsprofil wird danach die Leistung des Arbeitnehmers daran gemessen, wie der Arbeitgeber mit der Aufgabenerfüllung „zufrieden“ war. Der Begriff „zufrieden“ bezeichnet abweichend vom üblichen Sprachgebrauch nicht die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers. Er enthält vielmehr eine auf die Arbeitsaufgabe abgestellte Beurteilung, die sich an den objektiven Anforderungen orientiert, die üblicherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufgabe gestellt werden (vgl. dagegen zum individuellen Maßstab im Kündigungsrecht: BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 125, 257; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 109, 87). Verstärkende oder abschwächende Zusätze führen zu einer Schul- oder Prüfungsnoten vergleichbaren Skala, die von „sehr gut“ bis hin zu „mangelhaft“ reicht.

11

b) Wird dem Arbeitnehmer bescheinigt, er habe „zur vollen Zufriedenheit“ oder „stets zur Zufriedenheit“ des Arbeitgebers gearbeitet, wird das der Note „befriedigend“ zugerechnet, teils einer Zwischennote „voll befriedigend“ oder auch als „gutes befriedigend“ oder „gehobenes befriedigend“ verstanden. In gleicher Weise werden den Graden der Zufriedenheitsskala - ausgehend von einer durchschnittlichen Leistung - Aussagen wie über- oder unterdurchschnittlich zugerechnet. Danach setzt die Endnote „gut“ voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr als die „volle Zufriedenheit“ bescheinigt. Das kann durch Berücksichtigung des für die Beurteilung besonders wichtigen Zeitmoments geschehen, mit dem der Arbeitgeber die Beständigkeit der Leistungen charakterisiert. „Gut“ im Sinne der Zufriedenheitsskala ist ein Arbeitnehmer nur dann, wenn ihm bescheinigt wird, er habe „stets“, „immer“ oder „durchgehend“ zur vollen Zufriedenheit des Arbeitgebers gearbeitet (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86). Dieses Verständnis der mithilfe der Begriffe der Zufriedenheitsskala zum Ausdruck gebrachten Gesamtbeurteilung gilt unverändert. Auch die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Formulierung „stets zur vollen Zufriedenheit“ inzwischen der Schulnote „befriedigend“ entspreche. Ebenso wenig finden sich in der Literatur Anhaltspunkte für eine entsprechende Veränderung der Zeugnissprache (vgl. ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 109 GewO Rn. 32 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 109 GewO Rn. 32; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 147 Rn. 23; Küttner/Poeche Personalbuch 2014 Zeugnis Rn. 31; Schleßmann Das Arbeitszeugnis 20. Aufl. S. 194 ff.; Huber/Müller Das Arbeitszeugnis in Recht und Praxis 15. Aufl. S. 69 ff.).

12

c) Daran gemessen handelt es sich bei der von der Beklagten zugestandenen Gesamtbeurteilung „zur vollen Zufriedenheit“ um die Bescheinigung einer durchschnittlichen Leistung entsprechend einer mittleren Note in der Zufriedenheitsskala. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer sechsstufigen (Schaub/Linck aaO) oder einer fünfstufigen (ErfK/Müller-Glöge aaO Rn. 32; zu „Zwischennoten“ vgl. Schleßmann aaO S. 196) Skala ausgeht. Der Senat hat im Urteil vom 14. Oktober 2003 (- 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86) auf eine Schul- oder Prüfungsnoten vergleichbare Skala abgestellt, die von „sehr gut“ über „gut“ und „befriedigend“ bis hin zu „ausreichend“ und „mangelhaft“ reicht. Es ist weder von der Klägerin behauptet worden noch sonst erkennbar, dass sich in der Praxis oberhalb der Beurteilung „stets zur vollsten Zufriedenheit“ bzw. der Endnote „sehr gut“ eine weitere Beurteilungsstufe etabliert hätte mit der Folge, dass die Beurteilung „zur vollen Zufriedenheit“ der unteren Hälfte der Skala zuzuordnen wäre. Einer neuen Höchstnote in der Zufriedenheitsskala, zB durch eine - gegen jedes Sprachempfinden verstoßende - weitere Steigerung der „vollsten“ Zufriedenheit durch eine „allervollste“ Zufriedenheit, bedarf es nicht (zur Wortschöpfung „vollste“: vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu I 2 der Gründe, BAGE 115, 130; ErfK/Müller-Glöge aaO).

13

d) Nach der verbreiteten Definition der Schulnoten (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 3. Oktober 1968; vgl. § 58 Abs. 3 SchulG Berlin; § 48 Abs. 3 SchulG NRW; § 5 Abs. 2 Notenbildungsverordnung Baden-Württemberg; § 59 Abs. 2 Thüringer SchulO) soll die Note „befriedigend“ erteilt werden, wenn die Leistung im Allgemeinen den Anforderungen entspricht. Dagegen wird mit „gut“ bewertet, wenn die Leistung den Anforderungen voll entspricht. Ein „sehr gut“ ist zu erteilen, wenn die Leistung den Anforderungen in besonderem Maße entspricht. Die von der Klägerin begehrte Gesamtbewertung ihrer Leistung mit „stets zur vollen Zufriedenheit“ bringt vor diesem Hintergrund zum Ausdruck, dass der Arbeitnehmer weniger Fehler gemacht und/oder mehr bzw. bessere Leistungen erbracht hat, als nach den objektiven Anforderungen erwartet werden konnte, die üblicherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufgabe gestellt werden. Dabei ist zu beachten, dass auch die Ausdrücke „stets“ oder „immer“ im vorliegenden Zusammenhang der Zeugnissprache eine eigenständige Bedeutung haben. Sie bedeuten ein „Mehr“ im Vergleich zu dem, was üblicherweise erwartet werden konnte. Sie meinen aber nicht, dass dem Arbeitnehmer während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nie ein Fehler unterlaufen ist. Dies kann ein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer regelmäßig nicht erwarten.

14

2. Die vom Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen zu den Ergebnissen der Untersuchungen der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und der Personalmanagement Services GmbH sind auch aus anderen Gründen nicht geeignet, der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die Leistungen der Klägerin nicht mit der Schlussbeurteilung „stets zur vollen Zufriedenheit“ zu bewerten sind. Bei diesen Studien handelt es sich nicht um Sachverständigengutachten iSd. § 144 iVm. §§ 402 ff. ZPO (vgl. zur Zuziehung eines Sachverständigen zur Feststellung eines Zeugnisbrauchs BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 25, BAGE 127, 232) oder amtliche Statistiken. Die Klägerin hat sie weder als Privatgutachten und damit urkundlich belegtes Parteivorbringen nach § 138 ZPO(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. Übers. § 402 Rn. 21) in das Verfahren eingeführt, noch wurden sie auf andere Art und Weise Bestandteil der Gerichtsakte. Auch hat das Landesarbeitsgericht die Offenkundigkeit iSd. § 291 ZPO der von ihm angenommenen Ergebnisse dieser Untersuchungen, die ihm nach dem Inhalt der Gerichtsakte nicht vorlagen, nicht ausdrücklich festgestellt. Allerdings hat die Beklagte gegen die vom Landesarbeitsgericht - aufgrund der vom Arbeitsgericht herangezogenen Studien - getroffenen Feststellungen keine zulässigen Revisionsangriffe erhoben, sodass die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bindend sind. Sie sind jedoch nicht geeignet, die Klägerin von ihrer Darlegungs- und Beweislast zu entbinden.

15

a) Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 15. November 2011 (-  9 AZR 386/10  - BAGE 140, 15) darauf abgestellt, Adressat eines Zeugnisses sei ein größerer Personenkreis, der nicht zwangsläufig über ein einheitliches Sprachverständnis verfüge. Dementsprechend sei als maßgeblicher objektiver Empfängerhorizont die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlich Beteiligten oder Angehörigen des vom Zeugnis angesprochenen Personenkreises zugrunde zu legen. Zur Beurteilung einer Formulierung sei auf die Sicht eines objektiven und damit unbefangenen Arbeitgebers mit Berufs- und Branchenkenntnissen abzustellen.

16

b) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beziehen sich jedoch nicht auf die Gesundheitsbranche. Die Studie der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg basiert auf der Auswertung von 802 anonymisierten Zeugnissen, die eine entsprechende Anzahl von Arbeitnehmern (ein Zeugnis pro Person) der Manpower GmbH & Co. KG von ihren vorangegangenen Arbeitgebern erhalten hatten. Dabei stammten gemäß dem vom Landesarbeitsgericht zitierten Aufsatz von Düwell/Dahl 47,6 % der Zeugnisse aus dem Bereich kaufmännisch/verwaltend, 17,1 % aus dem Bereich Kundenservice/Verkauf, 16,2 % aus dem Bereich gewerblich/handwerklich, 9,5 % aus dem Bereich technisch/Konstruktion, 2,0 % aus dem Bereich Forschung/Entwicklung, 1,6 % aus dem Bereich Gesundheit/Pflege sowie 6,0 % aus anderen Arbeitsbereichen (Düwell/Dahl NZA 2011, 958, 959). In Bezug auf den streitgegenständlichen Arbeitsbereich ist die Datenbasis damit nicht aussagekräftig. Es wurden lediglich die Zeugnisse von etwa 13 Arbeitnehmern aus dem Bereich Gesundheit/Pflege, in dem die Beklagte tätig ist, ausgewertet (1,6 % von 802). Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass Rückschlüsse auf die „Durchschnittsnote“ in diesem Bereich danach nicht möglich sind, zumal nach Angaben des Statistischen Bundesamts zum 31. Dezember 2012 rund 5,2 Millionen Menschen und damit etwa jeder achte Beschäftigte in Deutschland im Gesundheitswesen tätig war (Pressemitteilung Nr. 75/14 des Statistischen Bundesamts vom 5. März 2014).

17

c) Entsprechendes gilt für die zweite vom Landesarbeitsgericht herangezogene Untersuchung der Personalberatungsgesellschaft Personalmanagement Services GmbH. Aus welchen Branchen die Zeugnisse stammten, die in dieser Untersuchung analysiert wurden, wird weder im Berufungsurteil erläutert noch in dem dort zitierten Aufsatz, in dem diese Studie ohnehin nur im Rahmen einer Fußnote ergänzend erwähnt wird (Düwell/Dahl NZA 2011, 958 [Fn. 15]).

18

d) Selbst wenn die Ergebnisse der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Studien repräsentativ wären und im Bereich Gesundheit/Pflege überwiegend gute oder sehr gute Endnoten vergeben würden, muss ein Arbeitnehmer, wenn er eine bessere Schlussbeurteilung als „zur vollen Zufriedenheit“ beansprucht, im Zeugnisrechtsstreit entsprechend bessere Leistungen vortragen und ggf. beweisen.

19

aa) Ein vom Arbeitgeber gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO auszustellendes qualifiziertes Zeugnis muss in erster Linie wahr sein(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 144, 103). Der Gesetzesentwurf zu dieser Bestimmung spricht von einem „schutzwürdigen Interesse der einstellenden Arbeitgeber an einer möglichst wahrheitsgemäßen Unterrichtung über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen“ (BT-Drucks. 14/8796 S. 25). Bei der Wahrheitspflicht handelt es sich um den bestimmenden Grundsatz des Zeugnisrechts (Müller AiB 2012, 387, 388: „oberster Grundsatz“; vgl. auch ErfK/Müller-Glöge aaO Rn. 22 ff.). Sie umfasst alle Fragen des Zeugnisrechts (BAG 9. September 1992 - 5 AZR 509/91 - zu III der Gründe). Insbesondere wird auch der Wohlwollensgrundsatz, wonach das Fortkommen des Arbeitnehmers durch den Zeugnisinhalt nicht unnötig erschwert werden darf, durch die Wahrheitspflicht begrenzt. Ein Zeugnis muss nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein (BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 - aaO).

20

bb) Auch in der Literatur werden die Ergebnisse der angeführten Untersuchungen nicht notwendig als Zeichen einer generell gestiegenen Leistungsfähigkeit gewertet (Düwell/Dahl NZA 2011, 958, 959: „Sicher dürfte sein, dass bei 86,6 % [sehr] guten Leistungsbeurteilungen dem Arbeitszeugnis nichts mehr über die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers entnommen werden kann“). Vielmehr wird die von den „Personalern selbst verschuldete … Noteninflation“ (Dahl jurisPR-ArbR 6/2013 Anm. 5) damit erklärt, dass Arbeitgeber die Kosten und Mühen eines Zeugnisrechtsstreits verstärkt scheuen und deshalb eine Neigung zu „Gefälligkeitszeugnissen“ bestehe (laut Düwell/Dahl aaO entspricht dies einer Selbsteinschätzung der „Personaler“; vgl. auch Sende/Galais/Dahl Personalwirtschaft 7/2011, 35: „Tendenz zu Kuschelnoten“).

21

cc) Wird von einer Tendenz zur Erteilung von „Gefälligkeitszeugnissen“ ausgegangen, kann diese freilich keine Rechtspflicht eines Arbeitgebers begründen, dieser Tendenz Rechnung zu tragen und trotz einer nur durchschnittlichen Leistung des Arbeitnehmers diesem eine gute Leistung zu bescheinigen. Dadurch würden zugleich Arbeitnehmer benachteiligt, die den Anforderungen „gut“ gerecht geworden sind. Zwar mag es für manchen Arbeitgeber nachvollziehbare Gründe geben, als „lästig“ empfundene Zeugnisstreitigkeiten zu meiden und infolgedessen dem Wohlwollensgrundsatz mehr Raum zu geben als ihm rechtlich zusteht (vgl. Sende/Galais/Dahl aaO: „zu gut verstandene … Wohlwollenspflicht“). Zeugnisse mit Schlussnoten, die den Leistungen eines Arbeitnehmers nicht entsprechen, sind jedoch unwahr und damit gesetzeswidrig. Eine Rechtspflicht, sich einer gesetzeswidrigen Übung anzuschließen, existiert nicht.

22

II. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil tatsächliche Feststellungen nachzuholen sind und eine umfassende tatrichterliche Würdigung des Vorbringens der Parteien im Rahmen des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzunehmen ist.

23

1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob die Klägerin Tatsachen vorgetragen hat, die eine Beurteilung mit „stets zur vollen Zufriedenheit“ rechtfertigen. Dies wird es nach der Zurückverweisung nachzuholen haben. Rechtfertigt der Vortrag der Klägerin - vor allem zu ihren überobligatorischen und tadellosen Leistungen - die von ihr verlangte Gesamtbewertung, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Beklagte beachtliche Einwände vorgebracht und insbesondere dargetan hat, aus welchen Gründen sie der Klägerin über die vertraglich vereinbarte Vergütung hinaus einen Bonus gezahlt hat, obwohl die Leistungen der Klägerin ihrer Ansicht nach weder „sehr gut“ noch „gut“ waren. Diese Zahlung könnte dafür sprechen, dass auch die Beklagte der Auffassung war, dass die Klägerin besondere Anerkennung verdiente (zur Bindung des Arbeitgebers an frühere Beurteilungen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu I 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 130).

24

2. Angesichts der Darlegungs- und Beweislastverteilung wird der Klägerin ggf. die Möglichkeit zu eröffnen sein, weitere Tatsachen zur Stützung ihres Klagebegehrens vorzutragen, und der Beklagten ggf. Gelegenheit zu geben sein, ihre Einwände zu ergänzen. Im Hinblick auf die Substanziierungslast der Klägerin wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Grad der notwendigen Konkretisierung immer auch von den Einlassungen der Gegenseite abhängt.

25

3. Obgleich der Beklagten bei der Bewertung der Leistungen der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 86), hätte die Beklagte diesen überschritten, wenn sie sich bei der Beurteilung erkennbar von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Dafür könnten die Formulierungen in dem der Klägerin von der Beklagten zunächst erteilten Zeugnis sprechen. Insofern wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Gesamtbeurteilung im Zeugnis auch Ausdruck der Enttäuschung der Beklagten über den mit der Eigenkündigung zum Ausdruck gebrachten Abkehrwillen der Klägerin war.

	Brühler		Krasshöfer		Klose
		W. Schmid		Ropertz