Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 27. Okt. 2016 - 13 Sa 460/16

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 6. Oktober 2009 - 7 Sa 868/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der betrieblichen Invalidenrente des Klägers.

Der im Juni 1947 geborene Kläger war vom 1. April 1969 bis zum 30. September 2002 bei der Beklagten beschäftigt.

Die Beklagte erließ am 2. Januar 1980 eine als Versorgungszusage überschriebene Versorgungsordnung (im Folgenden: VO 1980), die unter anderem folgende Regelungen enthält:

Der Kläger schied aufgrund krankheitsbedingter Arbeitgeberkündigung mit Ablauf des 30. September 2002 aus dem Unternehmen der Beklagten aus. Im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses schlossen die Parteien eine Abwicklungsvereinbarung vom 5./21. November 2002, die unter anderem bestimmt:

Am 2. September 2003 stellte der Kläger bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) einen Antrag auf Rente wegen voller Erwerbsminderung. Mit Bescheid der BfA vom 23. Februar 2004 wurde diesem Antrag stattgegeben und dem Kläger für die Zeit ab dem 1. Oktober 2003 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nach diesem Rentenbescheid seit dem 2. September 2003 erfüllt.

Die Beklagte zahlt seit dem 1. Oktober 2003 an den Kläger eine Invalidenrente. Nach der Berechnung der Beklagten beläuft sich diese auf 718,83 Euro brutto monatlich. Hierbei legte die Beklagte als maximal erreichbare Voll-Leistung nach der VO 1980 einen Betrag in Höhe von 927,50 Euro brutto zugrunde. Diesen Betrag kürzte die Beklagte im Verhältnis der vom Kläger tatsächlich abgeleisteten Beschäftigungszeit von 33 Jahren und sechs Monaten zur möglichen Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres von 43 Jahren, zwei Monaten und 20 Tagen.

Da der Kläger der Auffassung war, dass ihm nach § 5 Abs. 5 iVm. § 4 Abs. 6 VO 1980 der ungekürzte Rentenbetrag in Höhe von 927,50 Euro brutto zustehe und eine Kürzung wegen seiner mehr als 30-jährigen Dienstzeit nicht in Betracht komme, erhob er vor dem Arbeitsgericht eine Zahlungsklage über einen monatlichen Differenzbetrag von 208,67 Euro für die Monate Oktober 2003 bis einschließlich Juli 2006. Das Arbeitsgericht gab dieser Klage in Höhe eines monatlichen Betrages von 34,95 Euro statt. Im Übrigen wies es die Klage ab. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein und erweiterte die Klage um jeweils 208,67 Euro monatlich für die Monate August 2006 bis einschließlich Dezember 2006 sowie um jeweils 220,65 Euro monatlich für die Monate Januar 2007 bis einschließlich August 2007. Im Rahmen des Berufungsverfahrens machte der Kläger erstmals geltend, die Erwerbsminderung habe bereits im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis vorgelegen. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Klägers zurück und wies die Klage auf die Anschlussberufung der Beklagten insgesamt ab. Ausweislich Ziff. 3 des Urteilstenors wurde die Klage als unzulässig abgewiesen, „soweit der Kläger in der Berufungsinstanz die Klage auf neue Tatsachen gestützt hat“. In den Entscheidungsgründen führte das Landesarbeitsgericht aus, der Kläger habe mit dem Vortrag in der Berufungsinstanz, die Erwerbsminderung sei bereits vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingetreten, die Klage um einen eigenständigen neuen Streitgegenstand erweitert. Dies sei in der Berufung unzulässig. Die gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger seine Ansprüche auf die ungekürzte Invalidenrente für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 erneut geltend gemacht. In der Berufungsinstanz hat er die Klage um Ansprüche für die Monate September 2007 bis September 2009 in Höhe von jeweils 220,68 Euro erweitert.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in dem Vorprozess stehe der erneuten gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche nicht entgegen. Die Beklagte sei nicht berechtigt, seine Invalidenrente wegen seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis zum 30. September 2002 zu kürzen. Dies folge aus § 4 Abs. 6 iVm. § 5 Abs. 5 VO 1980, wonach nach einer 30-jährigen Dienstzeit keine Kürzung der Rente mehr erfolge. Zudem habe die Erwerbsminderung bereits vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden. Unabhängig davon begründe auch das krankheitsbedingte Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Invalidenrente, da die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar in die nachfolgende Erwerbsminderung eingemündet sei und die Arbeitsunfähigkeit und die Erwerbsminderung auf ein- und derselben Erkrankung beruhten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Allerdings ist die Klage entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts insgesamt zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht keine höhere als die von der Beklagten gezahlte Invalidenrente für die Zeit von Januar 2004 bis September 2009 zu.

I. Die Klage ist insgesamt zulässig. Einer Sachentscheidung über die Ansprüche auf Invalidenrente für die Monate Januar 2004 bis August 2007 steht die Rechtskraft des Urteils in dem Vorprozess nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat in jenem Verfahren zwar entschieden, dass dem Kläger für die Monate Januar 2004 bis August 2007 aus der VO 1980 kein weitergehender Anspruch auf Zahlung einer Invalidenrente zusteht. Es hat aber angenommen, durch das neue Vorbringen des Klägers im damaligen Berufungsverfahren habe er die Klage um einen neuen, zweiten Streitgegenstand erweitert, was unzulässig sei. Das Landesarbeitsgericht hat damit diesen Gesichtspunkt aus seiner rechtlichen Würdigung ausdrücklich ausgenommen und damit über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt nicht abschließend entschieden. Die Rechtskraft des in dem Vorprozess ergangenen Urteils ist daher insoweit eingeschränkt.

1. Die materielle Rechtskraft eines Urteils (§ 322 Abs. 1 ZPO) führt zur Unzulässigkeit einer weiteren Klage mit demselben Streitgegenstand.

Bei der Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils sind Tatbestand und Entscheidungsgründe einschließlich des Parteivorbringens heranzuziehen, da sich allein aus der Urteilsformel der Streitgegenstand und damit Inhalt und Umfang der getroffenen Entscheidung nicht notwendig erkennen lassen (BGH 14. Mai 2002 - X ZR 144/00 - zu I 2 der Gründe, DB 2002, 2376; 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - NJW 1990, 1795).

Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 22, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13; 21. Juni 2006 - 7 AZR 416/05 - Rn. 15; BGH 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 117, 1). Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat (BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 22, aaO; 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - Rn. 22, AP ZPO § 253 Nr. 48). Eine materiell rechtskräftige Entscheidung steht einer erneuten gerichtlichen Geltendmachung grundsätzlich auch dann entgegen, wenn das Gericht über den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte entschieden hat (BGH 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - zu I 1 der Gründe, NJW 1990, 1795).

Die Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils ist jedoch eingeschränkt, wenn dem Urteil zu entnehmen ist, dass das Gericht einen rechtlichen Gesichtspunkt bewusst ausgespart hat. Eine Einschränkung der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils ist danach dann geboten, wenn in der Entscheidung unmissverständlich der Wille des Prozessgerichts zum Ausdruck kommt, über den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht abschließend zu erkennen und dem Kläger so eine Klage zu diesem Anspruch auf der gleichen tatsächlichen Grundlage und aufgrund von bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Umständen vorzubehalten (BGH 14. Mai 2002 - X ZR 144/00 - zu I 2 der Gründe, DB 2002, 2376).

2. Danach steht die rechtskräftige Klageabweisung durch das Urteil in dem Vorprozess dem vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Klagebegehren auf Zahlung einer ungekürzten Invalidenrente für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 nicht entgegen.

Das Landesarbeitsgericht hat zwar in dem Vorprozess über den Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, soweit die Ansprüche auf Invalidenrente für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 betroffen sind, bereits rechtskräftig entschieden. Der Kläger verfolgt im vorliegenden Rechtsstreit ebenso wie in dem vorausgegangenen Verfahren Ansprüche auf Zahlung einer ungekürzten Invalidenrente aus der VO 1980. Der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist in beiden Prozessen die Invalidität des Klägers iSd. VO 1980, aus der er die in beiden Verfahren identische Rechtsfolge herleitet. Die Fragen, ob ein Anspruch auf ungekürzte Invalidenrente nach der VO 1980 die durch den Rentenversicherungsträger auf einen Zeitpunkt vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellte Erwerbsminderung voraussetzt oder ob es genügt, dass die Erwerbsminderung objektiv bereits vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorlag, und ob nach einer mindestens 30-jährigen Betriebszugehörigkeit eine Kürzung der Rente auch dann unterbleibt, wenn der Arbeitnehmer bereits vor der Feststellung der Erwerbsminderung aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, betreffen die Auslegung der Vorschriften der VO 1980. Entgegen der vom Landesarbeitsgericht in dem Vorprozess vertretenen Auffassung hat der Kläger daher durch sein neues Vorbringen in der Berufung die Klage nicht um einen weiteren Streitgegenstand erweitert.

Das Landesarbeitsgericht hat aber in dem im Vorprozess ergangenen Urteil durch die teilweise Abweisung der Klage als unzulässig unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass von der Klageabweisung in der Sache nicht der Vortrag des Klägers erfasst sein soll, dass er bereits bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. September 2002 erwerbsgemindert gewesen sei. Die Geltendmachung der ungekürzten Invalidenrente mit dieser Begründung wollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger daher unzweifelhaft in einem weiteren Rechtsstreit ermöglichen.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat die Invalidenrente des Klägers zu Recht wegen seines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 BetrAVG zeitratierlich gekürzt. Der Versorgungsfall der Invalidität ist nach dem Rentenbescheid der BfA am 2. September 2003 und damit erst elf Monate nach dem Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. September 2002 eingetreten. Der Kürzung steht weder § 4 Abs. 6 VO 1980 noch die im Zuge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossene Abwicklungsvereinbarung vom 5./21. November 2002 entgegen.

1. Nach § 5 Abs. 5 VO 1980 bestimmt sich die Höhe der Invalidenrente nach der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erreichten Anwartschaft auf Altersruhegeld. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Eintritt des Versorgungsfalls regelt § 3 Abs. 2 VO 1980, dass sich die Höhe der Anwartschaft ausschließlich nach den gesetzlichen Vorschriften des Betriebsrentengesetzes richtet. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hat ein vor Eintritt des Versorgungsfalls wegen Invalidität ausgeschiedener Arbeitnehmer einen Anspruch mindestens in der Höhe des Teils der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. An die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsordnung als feste Altersgrenze vorgesehen ist. Danach hat die Beklagte die dem Kläger zustehende Invalidenrente zutreffend berechnet. Der Kläger ist vor dem Eintritt des Versorgungsfalls der Invalidität aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Die Beklagte ist bei der Berechnung der Rente zu Recht von einer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze von 65 Jahren ausgegangen. Die VO 1980 sieht keine frühere feste Regelaltersgrenze vor. Die zeitratierliche Kürzung hat nicht nach § 4 Abs. 6 VO 1980 zu unterbleiben. Diese Bestimmung betrifft ausschließlich die Kürzung der Altersrente wegen deren vorgezogenen Inanspruchnahme, nicht jedoch die zeitratierliche Kürzung der Rente wegen des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis.

a) Die Beklagte war berechtigt, die Invalidenrente des Klägers nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 BetrAVG zu kürzen. Der Versorgungsfall „Invalidität“ des Klägers nach § 5 VO 1980 ist am 2. September 2003 und damit nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zum 30. September 2002 eingetreten. Die Auslegung der VO 1980 ergibt, dass mit dem Versorgungsfall Invalidität die vom Rentenversicherungsträger festgestellte Erwerbsminderung gemeint ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob bereits zu einem früheren Zeitpunkt objektiv eine Erwerbsminderung vorlag.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Auslegung der Begriffe der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit in Versorgungsbestimmungen regelmäßig von einer Kopplung an das Sozialversicherungsrecht auszugehen (20. Februar 2001 - 3 AZR 21/00 - EzA BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 2; 14. Dezember 1999 - 3 AZR 742/98 - AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 Invalidität Nr. 2; 24. Juni 1998 - 3 AZR 288/97 - BAGE 89, 180; 19. April 1983 - 3 AZR 4/81 - AP BetrAVG § 6 Nr. 6 = EzA BetrAVG § 6 Nr. 6). Der Arbeitgeber ist zwar nicht verpflichtet, sich am gesetzlichen Rentenversicherungsrecht zu orientieren (vgl. BAG 20. Oktober 1987 - 3 AZR 208/86 - AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 7 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 50). Der Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls muss auch nicht zwingend mit dem Zeitpunkt übereinstimmen, der im Bescheid des Sozialversicherungsträgers angegeben ist, sondern kann im Wege der Vertragsfreiheit auch anderweitig festgelegt werden (vgl. etwa BAG 14. Januar 1986 - 3 AZR 473/84 - zu II 1 b der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 6 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 36: Versorgungsfall erst mit Zahlungsbeginn der gesetzlichen Rente). Sieht der Arbeitgeber aber davon ab, die Begriffe der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit selbst zu definieren und den Eintritt des Versorgungsfalls eigenständig festzulegen, will er damit in der Regel die sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten übernehmen.

bb) § 5 Abs. 1 VO 1980 sieht die Zahlung einer Invalidenrente vor, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass er berufs- oder erwerbsunfähig ist. Nach § 5 Abs. 3 VO 1980 ist die Invalidenrente unter Beifügung des Rentenbescheids des Rentenversicherungsträgers zu beantragen. Die Versorgungsordnung knüpft damit ausdrücklich an die sozialversicherungsrechtlichen Begriffe der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit an. Dies lässt sich auch aus § 12 Abs. 1 VO 1980 entnehmen. Danach darf die Gesamtversorgung aus der Sozialversicherungsrente und der betrieblichen Rente 70 vH des im Durchschnitt der letzten zwölf Monate vor Eintritt des Ruhegeldfalls brutto bezogenen ruhegeldfähigen Einkommens nicht übersteigen. Die Betriebsrente wird demnach als Zuschuss zur gesetzlichen Alters- oder Invalidenrente gezahlt. Dieser Ergänzungsfunktion der Betriebsrente entspricht es, dass die Anspruchsvoraussetzungen der betrieblichen Invalidenrente und der Sozialversicherungsrente möglichst weitgehend übereinstimmen (vgl. BAG 14. Dezember 1999 - 3 AZR 742/98 - zu I 1 b der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 Invalidität Nr. 2; 19. Januar 2011 - 3 AZR 83/09 - Rn. 23, EzA BetrAVG § 1 Invalidität Nr. 4).

cc) Zwar kann durch einen Rentenbescheid keine Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit mehr nachgewiesen werden, da das frühere Recht der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit durch das Gesetz zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1827) mit Wirkung zum 1. Januar 2001 vollständig reformiert wurde. Das Gesetz unterscheidet nunmehr in § 43 Abs. 1 und Abs. 2 SGB VI zwischen vollständiger und teilweiser Erwerbsminderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht jedoch die Rente wegen voller Erwerbsminderung nach Voraussetzungen und Inhalt der bisherigen Erwerbsunfähigkeitsrente (vgl. ausführlich 19. Januar 2011 - 3 AZR 83/09 - Rn. 27 ff., EzA BetrAVG § 1 Invalidität Nr. 4), so dass zumindest bei Vorliegen einer vollen Erwerbsminderung auch die Voraussetzungen der Invalidität iSd. § 2 Buchst. b VO 1980 erfüllt sind.

dd) Nach dem Rentenbescheid der BfA vom 23. Februar 2004 sind die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente wegen voller Erwerbsminderung beim Kläger seit dem 2. September 2003 erfüllt, so dass mangels abweichender Regelungen in der VO 1980 der Versorgungsfall zu diesem Zeitpunkt eingetreten ist. Es kommt somit nicht darauf an, ob die Erwerbsminderung bereits zu einem früheren als von dem Rentenversicherungsträger festgestellten Zeitpunkt vorlag. Das Landesarbeitsgericht hat daher insoweit zu Recht eine Beweisaufnahme unterlassen.

b) Die Beklagte ist bei der Berechnung der Invalidenrente nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 BetrAVG zu Recht von einer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zum 65. Lebensjahr ausgegangen. Die VO 1980 sieht keine davon abweichende feste Altersgrenze vor. Aus § 4 Abs. 5 VO 1980 ergibt sich keine Festlegung der Regelaltersgrenze auf die Vollendung des 63. Lebensjahres. Derartiges lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen. Sie regelt nur, dass Abschläge wegen der Inanspruchnahme der Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres nur für maximal 24 Monate vorgenommen werden. Damit wird jedoch nicht die feste Altersgrenze auf die Vollendung des 63. Lebensjahres festgesetzt, sondern lediglich die Kürzungsmöglichkeit für die vorgezogene Inanspruchnahme der Altersrente vor der festen Altersgrenze von 65 Jahren begrenzt.

c) Der zeitratierlichen Kürzung nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG steht § 4 Abs. 6 VO 1980 nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung unterbleibt eine Kürzung der vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommenen Altersrente nach einer 30-jährigen Dienstzeit. Die Bestimmung betrifft nicht die Kürzung der Rente wegen vorzeitigen Ausscheidens, sondern die Kürzung wegen der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente. Hierum geht es im Streitfall jedoch nicht. Der Kläger beansprucht keine Altersrente, sondern eine Invalidenrente, die naturgemäß nicht vorgezogen in Anspruch genommen werden kann.

Die Kürzung einer Betriebsrente kann unter zwei Gesichtspunkten in Betracht kommen. Zunächst kann in das Gegenseitigkeitsverhältnis, das der Berechnung der Vollrente zugrunde liegt, dadurch eingegriffen werden, dass der Arbeitnehmer vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und deshalb die Betriebstreue bis zur festen Altersgrenze nicht erbracht hat. Diese Störung des Gegenseitigkeitsverhältnisses von Leistung und Gegenleistung wird durch eine zeitanteilige Kürzung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG im Verhältnis der tatsächlichen zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze ausgeglichen.

Außerdem kann eine Verschiebung des in der Versorgungsordnung festgelegten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung dadurch eintreten, dass der Arbeitnehmer aufgrund der flexiblen Altersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung die gesetzliche Altersrente bereits vor Erreichen der festen Altersgrenze von 65 Jahren in Anspruch nimmt. § 6 Satz 1 BetrAVG sieht für diesen Fall vor, dass der Betriebsrentner dann auch die Betriebsrente vorgezogen in Anspruch nehmen kann, ohne jedoch deren Höhe selbst zu bestimmen. Durch den früheren Rentenbezugsbeginn und den damit längeren Bezug der Betriebsrente wird in das Äquivalenzverhältnis eingegriffen. Deshalb ist bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente eine Kürzung zulässig. Der Kürzungsfaktor richtet sich nach der jeweiligen Versorgungsordnung.

Die Kürzung wegen der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente, die § 4 Abs. 6 VO 1980 regelt, hat daher mit der Kürzung der Rente wegen des vorzeitigen Ausscheidens, die die Beklagte nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 BetrAVG vorgenommen hat, nichts zu tun.

2. Die Abwicklungsvereinbarung vom 5./21. November 2002 enthält keinen Verzicht der Beklagten auf die Kürzung nach § 3 Abs. 2 VO 1980, § 2 Abs. 1 BetrAVG. Sie ist auch nicht intransparent oder unklar.

a) Die Abwicklungsvereinbarung bestätigt dem Kläger einen Anspruch auf die unverfallbaren Pensionsansprüche gemäß der bestehenden Ruhegeldordnung. Die Ansprüche werden daher lediglich im Rahmen der bestehenden Regelungen garantiert. Eine weitergehende rechtsgeschäftliche Verpflichtung ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen.

b) Die Abwicklungsvereinbarung verstößt entgegen der Auffassung des Klägers nicht gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Formulierung ist klar und verständlich. Sie enthält keine eigenständige Regelung über die Höhe der dem Kläger zustehenden unverfallbaren Anwartschaften. Vielmehr wird auf die bei der Beklagten geltende Ruhegeldordnung verwiesen. Selbst wenn die Abwicklungsvereinbarung insoweit intransparent und deshalb unwirksam wäre, würde dies zu keinem für den Kläger günstigeren Ergebnis führen. An die Stelle der unwirksamen Regelung würde gem. § 306 Abs. 1 iVm. Abs. 2 BGB die gesetzliche Vorschrift und damit § 2 Abs. 1 BetrAVG treten. Diese Bestimmung sieht aber gerade eine zeitratierliche Kürzung bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vor.

c) Die Abwicklungsvereinbarung ist auch nicht unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Der Abwicklungsvereinbarung ist unmissverständlich zu entnehmen, dass die Versorgungsansprüche des Klägers nur im Rahmen der gesetzlichen Unverfallbarkeitsregelung und der gültigen Versorgungsordnung garantiert werden.

III. Der Kläger hat die Kosten der Revision gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 4. Januar 2011 - 5 Sa 139/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 4. Februar 2010 - 6 Ca 1745/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen entgangenen Arbeitslosengelds.

Er wurde seit Juli 2008 von der Schuldnerin, der D T C GmbH (DTC), beschäftigt. Zuvor bestand ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der V D D GmbH (VDD), die in drei Werken in D einen DVD- und CD-Produktionsbetrieb unterhielt. Am 1. Dezember 2007 wurde über das Vermögen der VDD das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt O zum Insolvenzverwalter bestellt. Die D D GmbH (DDG), ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Di A/S mit Sitz in Dänemark, pachtete vom Insolvenzverwalter O das Werk 1. Sie erwarb die Betriebsmittel des Werks 1 und einen Teil der Betriebsmittel des Werks 2. Seit Juni 2008 pachtete die Schuldnerin das Werk 1 und die dortigen Betriebsmittel von der DDG. Sie setzte etwa 100 Arbeitnehmer bei der Fertigung von Datenträgern mit und ohne Videoinhalte ein, ua. den Kläger.

Für die Produktion und den anschließenden Vertrieb von CD- und DVD-Datenträgern mit Videoinhalten sind Lizenzen erforderlich, weil die Verfahren patentrechtlich geschützt sind. Die MPEG Limited Liability Company (MPEG) mit Sitz in Denver (Colorado, USA) ist ein führendes Unternehmen für den Erwerb der notwendigen weltweiten Patentrechte von verschiedenen Patentinhabern in einer einzigen Transaktion, dh. aus einem sog. Lizenzpool. Es wird damit überflüssig, gesonderte Lizenzen auszuhandeln. In den von der MPEG verwalteten Lizenzpool brachten auch die S Corporation (Tokio, Japan, S) und die P N. V. (Eindhoven, Niederlande, P) Patente ein.

Im September 2008 erließ das Landgericht Düsseldorf auf Antrag von S und P aufgrund von Lizenzverstößen mehrere einstweilige Verfügungen gegen die DDG, die Schuldnerin und weitere Personen der Di-Gruppe. Mit ihnen wurde den Antragsgegnern die Produktion und Verbreitung von Datenträgern mit lizenzpflichtig produzierten Inhalten - bezogen auf die jeweiligen Rechtsinhaber - untersagt (ua. LG Düsseldorf 11. September 2008 - 4b O 188/08 - [S]). Die in der Folge mit der MPEG aufgenommenen außergerichtlichen Verhandlungen, um der Di-Gruppe eine weitere Produktion zu ermöglichen, hatten im November 2008 den Stand, dass für ca. 120 Mio. widerrechtlich hergestellte und/oder verbreitete Datenträger rund 3,5 Mio. US-Dollar Schadensersatz sowie laufende Lizenzgebühren seit Januar 2008 bezahlt werden sollten. Eine Einigung kam nicht zustande. Die Di A/S stellte am 11. Dezember 2008 Insolvenzantrag.

Mit Beschluss vom 12. November 2008 war der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestellt worden. Von Oktober bis Dezember 2008 bezogen die Arbeitnehmer der Schuldnerin Insolvenzgeld.

Der Beklagte beabsichtigte, den Betrieb in D nach der Insolvenzeröffnung fortzuführen, um ihn an einen Investor im Weg einer übertragenden Sanierung zu veräußern.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 wandte sich der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter an die Arbeitnehmer der Schuldnerin. Darin heißt es auszugsweise:

Der Beklagte bemühte sich darum, dass ihm die nötigen MPEG-Lizenzen zur Fertigung und zum Vertrieb von Datenträgern mit Videoinhalten für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wurden, um die Fortführung des Betriebs sicherzustellen. Dazu wandte er sich - nach Beratung durch einen darauf spezialisierten Rechtsanwalt - mit einem von diesem entworfenen Schreiben vom 19. Dezember 2008 an die MPEG. Die MPEG reagierte darauf im Jahr 2008 nicht mehr.

Mit Gutachten vom 23. Dezember 2008 stellte der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin fest. Er schlug die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 vor. Er ging dabei von voraussichtlichen Verfahrenskosten von 79.000,00 Euro aus. Am 1. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung befanden sich auf den Bankkonten rund 154.000,00 Euro verfügbare Barmittel, die sich bis 9. Januar 2009 auf etwa 184.000,00 Euro und zum Monatsende auf ungefähr 195.000,00 Euro erhöhten. Der Beklagte stützte sich für die Betriebsfortführung auf einen „Weekly Cash Plan“, den er als vorläufiger Insolvenzverwalter unter dem 17. Dezember 2008 erstellt hatte. Danach rechnete er mit Zahlungseingängen aus Aufträgen in der ersten Januarwoche von ca. 118.000,00 Euro, in der zweiten Januarwoche von etwa 299.000,00 Euro, in der dritten Januarwoche von rund 170.000,00 Euro und in der vierten Januarwoche von ungefähr 305.000,00 Euro. Im Fall einer Betriebsfortführung ab Januar 2009 ging der Beklagte von monatlichen Kosten iHv. etwa 320.000,00 Euro aus. In diesem Betrag waren mit ca. 220.000,00 Euro die Personalkosten enthalten, die jeweils zum Monatsende fällig waren. Außerdem waren die Kosten ua. für Rohstoffe, Miete und Energielieferungen unter Berücksichtigung der eingeplanten Aufträge eingestellt. Abzüglich der Kosten ergaben sich aus dem Finanzplan Einnahmen für die erste Januarwoche von 58.000,00 Euro, für die zweite Januarwoche von 115.000,00 Euro und für die dritte Januarwoche von 64.000,00 Euro.

Bei der Produktion von CD- und DVD-Datenträgern ist es branchenüblich, dass Aufträge kurzfristig per Telefon oder E-Mail erteilt werden. Für die Produktion und Umsatzplanung berücksichtigte der Beklagte für Januar 2009 verschiedene Aufträge. Es handelte sich sowohl um Aufträge, für die MPEG-Lizenzen notwendig waren, als auch um Aufträge, die ohne MPEG-Lizenzen hätten produziert werden können. Für das Unternehmen F (Inc.) mit Sitz in den USA sollte in der zweiten Januarwoche ein Auftrag mit einem Umsatzvolumen von ungefähr 205.000,00 Euro ausgeführt werden, für den eine MPEG-2-Lizenz nötig war. Unter Berücksichtigung der Kosten einschließlich notwendiger Lizenzen rechnete der Beklagte mit Einnahmen von etwa 88.000,00 Euro. Für das Unternehmen S L (Ltd.) sollte in der ersten und zweiten Kalenderwoche 2009 ein Auftrag mit einem Gesamtvolumen von rund 470.000,00 Euro ausgeführt werden. Dieser Auftrag sollte nach Abzug der Kosten zu Einnahmen von ca. 112.000,00 Euro führen. Weitere Aufträge von S L waren dem Beklagten für die dritte und vierte Januarwoche avisiert worden, darunter auch ein (weiterer) Auftrag, für den eine MPEG-2-Lizenz notwendig war. Der Beklagte stellte ferner kleinere Aufträge des Unternehmens V in seine Kalkulation ein.

Anfang Januar 2009 war noch keine Reaktion der MPEG erfolgt. Der Beklagte wandte sich deshalb mit E-Mail vom 8. Januar 2009 an den dort verantwortlichen Herrn Sk. In der Folge kam es zum Austausch mehrerer E-Mails, mit denen Herr Sk zum Ausdruck brachte, dass eine Lizenz wegen der noch bestehenden Rechtsstreitigkeiten zwischen S, P und der Di-Gruppe nicht erteilt werden könne. Der Beklagte versuchte in seinen Antworten jeweils, Herrn Sk davon zu überzeugen, dass er als Insolvenzverwalter die alleinige Verfügungsmacht habe und nicht mit der Di-Gruppe in Verbindung stehe. Eine Einigung kam letztlich nicht zustande. Herr Sk lehnte es mit E-Mail vom 22. Januar 2009 ab, eine Lizenz zu vergeben.

Die vom Beklagten eingeplanten größeren Aufträge wurden nicht erteilt. Zuletzt teilte das Unternehmen S L am 14. Januar 2009 mit, dass es einen Auftrag für die lizenzfreie Produktion von 600.000 CDs habe. 300.000 CDs sollten in der dritten Januarwoche und weitere 300.000 CDs in der letzten Januarwoche gefertigt werden. Der Gesamtpreis von 47.025,00 Euro sollte noch im Januar der Masse zufließen. Mit E-Mail vom 26. Januar 2009 führte S L aus, dass die endgültige Auftragserteilung durch den eigenen Auftraggeber noch ausstehe. Der Beklagte stellte daraufhin fest, dass der erwartete Massezufluss nicht mehr im Januar 2009 erfolgen werde. Damit war aus seiner Sicht Masseunzulänglichkeit eingetreten.

Der Beklagte berief am 27. Januar 2009 eine Betriebsversammlung ein und erläuterte der Belegschaft die Situation. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme eines kleinen Teils, der zu Abwicklungsarbeiten herangezogen werden sollte - wurden sofort und unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt. Unter dem 28. Januar 2009 zeigte der Beklagte gegenüber dem Amtsgericht Schwerin drohende Masseunzulänglichkeit an.

Parallel zu den Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Produktion bemühte sich der Insolvenzverwalter O um die Veräußerung des CD-Werks, insbesondere an das spanische Unternehmen I. Er bezog auch den Beklagten in die Verhandlungen ein. Der anwaltliche Vertreter von I teilte am 9. Januar 2009 per E-Mail mit, dass der Prozess im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vermögensgegenstände aus der Insolvenzmasse der VDD und der Übernahme der Arbeitnehmer der Schuldnerin zügig fortgesetzt werden solle. Die Verhandlungen zogen sich bis in den Februar 2009 hin, scheiterten letztendlich aber an den finanzierenden Banken.

Der Beklagte teilte dem Kläger unter dem 5. Februar 2009 mit, dass das Entgelt für Januar 2009 aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit nicht gezahlt werden könne. Der Kläger hätte in der Zeit vom 1. bis 27. Januar 2009 Arbeitslosengeld von 764,37 Euro beziehen können (27 Tage x 28,31 Euro). Mit Schreiben vom 11. März 2009 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Arbeitslosengelds in der Zeit vom 1. bis 27. Januar 2009 geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 61 InsO zu. Die ab 1. Januar 2009 gebotene und dennoch unterbliebene Freistellung sei eine haftungsauslösende Rechtshandlung. Bei einer unwiderruflichen Freistellung hätte er Arbeitslosengeld beantragt und im Rahmen einer sog. Gleichwohlgewährung erhalten. Der Beklagte hätte erkennen müssen, dass keine ausreichende Masseliquidität vorhanden gewesen sei. Er hätte die Produktion wegen der nicht vorhandenen Lizenzen für die Herstellung von Datenträgern mit Videoinhalten nicht aufnehmen dürfen. Die ernsthafte Möglichkeit, dass die zu erwartenden Entgeltkosten für Januar 2009 hätten gedeckt werden können, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Jedenfalls hafte der Beklagte aus § 60 InsO. Das Schreiben vom 18. Dezember 2009 habe nicht hinreichend auf das Risiko des Entgeltausfalls hingewiesen. Der Beklagte hafte auch aufgrund der verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit aus § 60 InsO. Schließlich hafte er nach allgemeinen Regeln, weil er mit seiner Zusicherung ein erhöhtes Maß an Vertrauen in Anspruch genommen habe.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, im Fall oktroyierter Masseverbindlichkeiten, um die es sich bei den Entgeltforderungen von Arbeitnehmern handle, scheide eine Haftung aus § 61 InsO aus. Jedenfalls könne ein Schadensersatzanspruch nicht vor dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Kündigung des Dauerschuldverhältnisses entstehen. Eine Beendigung zum 31. Dezember 2008 sei nicht möglich gewesen. Eine Pflicht des Insolvenzverwalters, Arbeitnehmer widerruflich oder unwiderruflich freizustellen, bestehe nicht. Auch eine Haftung aus § 60 InsO komme nicht in Betracht. Insbesondere sei die Betriebsfortführung über den 31. Dezember 2008 hinaus nicht pflichtwidrig gewesen. Vor dem ersten Berichtstermin könne ein Insolvenzverwalter nur dann zur Stilllegung des Betriebs verpflichtet sein, wenn die Fortführung in so hohem Maß unwirtschaftlich sei, dass die Masse dadurch erheblich gemindert werde. Das sei nicht der Fall gewesen. Er hätte auch nicht früher Masseunzulänglichkeit anzeigen müssen. Aufgrund der Planung habe er annehmen dürfen, die Vergütungen für Januar 2009 leisten zu können, zumal noch bis in den Februar 2009 Verhandlungen mit möglichen Betriebserwerbern geführt worden seien. Eine insolvenzspezifische Hinweispflicht bestehe nicht. Er habe zudem davon ausgehen dürfen, dass noch eine Lizenz erteilt werde. Im Weg der Vorteilsausgleichung sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitslosengeldbezug des Klägers wegen des späteren Antrags später geendet habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag mit Sach- und Verfahrensrügen weiter.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Der Kläger hat seine Forderung alternativ auf verschiedene Lebenssachverhalte gestützt: eine verspätete Freistellung, eine verspätete Anzeige der Masseunzulänglichkeit und vom Beklagten in Anspruch genommenes besonderes Vertrauen. Für diese verschiedenen Streitgegenstände ist zu klären, in welchem Rangverhältnis als Haupt- und Hilfsanträge sie zueinander stehen. Sonst wären die Anträge nicht ausreichend bestimmt und damit unzulässig (vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 10, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 4 der Gründe, BGHZ 159, 104).

2. Der Kläger hat das Verhältnis der Anträge zueinander bestimmt. Er hat die unterschiedlichen Streitgegenstände zwar nicht ausdrücklich als Haupt- und Hilfsanträge bezeichnet. Aus der Klagebegründung geht aber hervor, dass er die Anträge in ein Eventualverhältnis gestellt hat. Verneint das Gericht eine Haftung des Beklagten - vorrangig aus § 61 InsO, hilfsweise aus § 60 Abs. 1 InsO - aufgrund der unterlassenen Freistellung zum 1. Januar 2009, soll sich der Anspruch hilfsweise aus einer verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit ergeben (§ 60 Abs. 1 InsO). Nur für den Fall, dass auch eine solche Haftung ausscheidet, stützt sich der Kläger auf eine Haftung nach allgemeinen Regeln wegen in Anspruch genommenen besonderen Vertrauens.

II. Der Kläger ist prozessführungsbefugt, um die Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Er hat schädigende Pflichtverletzungen vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit behauptet. Bei derartigen Schädigungen handelt es sich um keine Gesamtschäden iSv. § 92 Satz 1 InsO, sondern regelmäßig um Einzelschäden. Sie können während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 19, EzA InsO § 61 Nr. 3; 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 16 mwN, BAGE 121, 112).

B. Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger weder auf der Grundlage von § 61 InsO noch aus § 60 Abs. 1 InsO Schadensersatz. Er haftet auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen. Der Kläger kann nicht verlangen, vom Beklagten so gestellt zu werden, als wäre er seit 1. Januar 2009 unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt worden.

I. Eine Haftung des Beklagten ergibt sich nicht aus § 61 InsO. Die Bestimmung ist in dem von ihr geregelten Teilbereich der (verschärften) Verwalterhaftung als speziellere Norm vorrangig vor § 60 InsO zu prüfen(vgl. etwa OLG Düsseldorf 27. Januar 2012 - I-22 U 49/11 - zu B I 1 der Gründe, ZIP 2012, 2115; Braun/Baumert InsO 5. Aufl. § 61 Rn. 2; Kexel in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 61 Rn. 1; FK-InsO/Jahntz 6. Aufl. § 61 Rn. 2).

1. Nach § 61 Satz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Verwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. § 61 Satz 2 InsO lässt den Verwalter jedoch nur dann haften, wenn er bei der Begründung der Verbindlichkeit erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung ausreichen würde.

a) § 61 InsO regelt den Fall des erhöhten Risikos der Masseunzulänglichkeit. Der Eintritt der Masseunzulänglichkeit muss wahrscheinlicher sein als ihr Nichteintritt. Der verschärften persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters liegt der Gedanke zugrunde, dass Dritte sonst nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem Verwalter des insolventen Unternehmens aufzunehmen. Das erschwerte es, das Unternehmen im Insolvenzverfahren fortzuführen. Das Ausfallrisiko soll durch die persönliche Haftung des Verwalters gemindert werden. Der Verwalter soll persönlich dafür einstehen, dass Masseverbindlichkeiten, deren Entstehung er hätte vermeiden können, erfüllt werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 f. zu § 72 der Entwurfsfassung der InsO). Die Interessen der Massegläubiger sind deshalb nur dann durch eine verschärfte persönliche Haftung gesichert, wenn der Verwalter - regelmäßig im Rahmen einer Betriebsfortführung - willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, obwohl voraussehbar ist, dass sie bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können (vgl. BGH 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - Rn. 6, ZIP 2010, 2356; 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 161, 236).

b) § 61 InsO regelt ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten.

aa) Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf einem späteren Verhalten des Insolvenzverwalters beruht. Sie legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest (vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 16, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 1 c der Gründe mwN, BGHZ 159, 104). Der Verwalter haftet nicht für die Nichterfüllung der ohne seine Beteiligung entstandenen Masseforderungen, der sog. oktroyierten Forderungen, weil er auf die Entstehung und Höhe dieser Verbindlichkeiten keinen Einfluss hat. Seine persönliche Haftung beschränkt sich nach § 61 Satz 1 InsO auf die Forderungen von Neumassegläubigern, die hinsichtlich dieser Forderungen erst durch seine Rechtshandlung zu Massegläubigern geworden sind(vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - aaO).

bb) Als Rechtshandlungen, mit denen der Insolvenzverwalter willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, kommen vor allem Vertragsschlüsse in Betracht. Der Begründung einer neuen Verbindlichkeit steht es gleich, wenn der Verwalter die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge wählt oder mögliche Kündigungen von Dauerschuldverhältnissen unterlässt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129; BGH 10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08 - Rn. 7, ZIP 2010, 242; 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 161, 236). Unterlässt der Verwalter eine rechtlich zulässige Kündigung, kommt eine Ersatzpflicht aber nur für Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem Zeitpunkt entstehen, zu dem der Vertrag bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung geendet hätte (vgl. BAG 31. März 2004 - 10 AZR 254/03 - zu B III 1 d der Gründe, ZInsO 2005, 50; BGH 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 33, BGHZ 192, 322, jeweils mwN). Bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beendigung kann der Verwalter die Leistung des Massegläubigers nicht verhindern, ohne selbst vertragsbrüchig zu werden. Deshalb kann es nicht haftungsauslösend sein, wenn der Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten bis zum Zeitpunkt des frühestmöglichen Kündigungstermins bestehen lässt (vgl. Braun/Baumert InsO 5. Aufl. § 61 Rn. 4; FK-InsO/Jahntz 6. Aufl. § 61 Rn. 4).

2. Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung des Beklagten wegen des dem Kläger in der Zeit vom 1. bis 27. Januar 2009 entgangenen Arbeitslosengelds schon deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei den Vergütungsansprüchen des Klägers im genannten Zeitraum um sog. aufgezwungene Verbindlichkeiten handelt, die nicht durch eine Rechtshandlung des Beklagten iSv. § 61 Satz 1 InsO begründet wurden.

a) Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Schuldnerin mit Wirkung für die Masse ergab sich kraft Gesetzes aus § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung zwar in der Zeit vom 5. bis 27. Januar 2009 zur Masse. § 615 Satz 1 BGB hätte seinen Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag aber auch bei einer Freistellung aufrechterhalten(vgl. nur BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Der Beklagte, der zum 1. Januar 2009 zum Insolvenzverwalter bestellt wurde, hatte keinen Einfluss darauf, dass diese Entgeltansprüche begründet wurden. Die nach § 622 Abs. 1 BGB mindestens einzuhaltende Kündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats erlaubte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vor dem 31. Januar 2009. Der maßgebliche Kündigungstermin bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung unter Beachtung gesetzlicher Verpflichtungen rechtlich zulässig ist (vgl. BAG 31. März 2004 - 10 AZR 254/03 - zu B III 1 d bb der Gründe, ZInsO 2005, 50).

b) Entgegen der Auffassung des Klägers führt die unterlassene Freistellung von der Arbeitspflicht nicht zu einer Haftung des Insolvenzverwalters aus § 61 Satz 1 InsO, weil den Arbeitnehmern Arbeitslosengeld entgeht.

aa) Allerdings endet im Fall einer unwiderruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn. Folge ist, dass der Arbeitnehmer trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigungslos wird iSv. § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III idF vom 23. Dezember 2003 (jetzt: § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Damit ist diese Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllt (vgl. noch zu § 101 Abs. 1 Satz 1 AFG BSG 24. Juli 1986 - 7 RAr 4/85 - BSGE 60, 168; zu § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III Brand/Brand SGB III 6. Aufl. § 138 Rn. 16; Gutzler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 138 Rn. 27). Bei einer Freistellungserklärung des Beklagten hätte sich der Kläger arbeitslos melden können und Arbeitslosengeld bezogen, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 118 Abs. 1 SGB III idF vom 23. Dezember 2003 erfüllt gewesen wären.

bb) Unabhängig von der Frage einer Verpflichtung des Insolvenzverwalters, einen Arbeitnehmer freizustellen, tritt die verschärfte persönliche Haftung des Insolvenzverwalters aus § 61 Satz 1 InsO aber nur ein, wenn Masseverbindlichkeiten willentlich begründet werden. § 61 InsO verpflichtet den Verwalter zu prüfen, ob er die von ihm eingegangenen Masseverbindlichkeiten erfüllen kann. Auf diese Weise soll sich das gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsschlusses erhöhte Risiko des Vertragspartners verringern (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 22 mwN, EzA InsO § 61 Nr. 3). Entsprechend ist auch die Entlastungsmöglichkeit des Verwalters nach § 61 Satz 2 InsO ausgestaltet. § 61 InsO grenzt die Risikosphären von Geschäftspartner und Verwalter voneinander ab und beugt einer zu weitgehenden Verantwortung des Verwalters vor. § 61 InsO soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben. Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger bei Abschluss eines Vertrags mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (vgl. BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 159, 104 mit Bezug auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 12/2443 S. 129). Es widerspräche der haftungspräzisierenden Funktion von § 61 InsO, eine Haftung des Verwalters bei unterlassener Freistellung von Arbeitnehmern anzunehmen, bei der Masseverbindlichkeiten nicht pflichtwidrig begründet werden.

II. Der erhobene Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht auf § 60 Abs. 1 InsO stützen.

1. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach der Insolvenzordnung obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen (§ 60 Abs. 1 Satz 2 InsO).

a) § 60 Abs. 1 InsO sanktioniert nur die Verletzung solcher Pflichten, die den Insolvenzverwalter in dieser Eigenschaft nach den Vorschriften der Insolvenzordnung treffen. Dadurch wird der Gefahr einer ausufernden Haftung des Insolvenzverwalters vorgebeugt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71 der Entwurfsfassung der InsO; BGH 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 161, 236). Dazu gehören keine solchen Pflichten, die ihn wie jeden Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten treffen. Nicht insolvenzspezifisch sind außerdem im Allgemeinen Pflichten, die dem Insolvenzverwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner des Dritten auferlegt sind. Sie können jedoch eine Haftung aus § 60 InsO begründen, wenn diesem Dritten gegenüber andere, insolvenzspezifische Pflichten bestehen, deren Erfüllung durch die Verletzung der anderen Pflichten gefährdet wird(vgl. BGH 24. Januar 2008 - IX ZR 201/06 - Rn. 12, NJW 2008, 1442; 25. Januar 2007 - IX ZR 216/05 - Rn. 7 mwN, NJW 2007, 1596).

b) Nach allgemeinen Beweisregeln ist der Kläger im Rahmen von § 60 InsO darlegungs- und beweisbelastet für die rechtsbegründende Tatsache der Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht(vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 33, EzA InsO § 61 Nr. 3). Der beklagte Insolvenzverwalter hat die vom Kläger behaupteten Tatsachen substantiiert unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände zu bestreiten, wenn der Kläger seiner primären Darlegungslast genügt hat und außerhalb des für den Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 35, aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen verletzte der Beklagte keine insolvenzspezifische Pflicht iSv. § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO, indem er den Kläger nicht bereits vor dem 27. Januar 2009 von der Arbeitspflicht freistellte oder den Betrieb nicht früher stilllegte. Er handelte zudem nicht schuldhaft.

a) Es besteht keine insolvenzspezifische Pflicht, Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt freizustellen, um ihnen zu ermöglichen, die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld zu erfüllen (vgl. LAG Hamm 27. Mai 2009 - 2 Sa 331/09 - zu I 1 der Gründe, LAGE InsO § 60 Nr. 2; Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 60 InsO Rn. 28; für eine aus der Fürsorgepflicht abgeleitete Freistellungspflicht im masseunzulänglichen Insolvenzverfahren Lindemann ZInsO 2012, 1873, 1877 f.).

aa) Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht kann sich aus gesetzlichen oder tariflichen Regelungen oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. So hat der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten nach der Kündigung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses auf dessen Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren, dh. ihn freizustellen (§ 629 BGB). Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB III idF vom 21. Dezember 2008 haben Arbeitgeber bei ihren Entscheidungen verantwortungsvoll deren Auswirkungen auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer und von Arbeitslosen und damit die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung einzubeziehen. Sie sollen Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über notwendige eigene Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung und die Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SGB III idF vom 21. Dezember 2008 bei der Agentur für Arbeit informieren, sie dazu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III idF vom 21. Dezember 2008).

bb) Der Senat kann offenlassen, ob § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III idF vom 21. Dezember 2008 eine gegenüber § 629 BGB verselbständigte Freistellungsverpflichtung enthält oder zu einer erweiternden Auslegung von § 629 BGB zwingt. Bei dieser Freistellungspflicht handelt es sich um keine spezifisch insolvenzrechtliche Pflicht, sondern um eine Verpflichtung, die jeden Arbeitgeber trifft. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob ein Freistellungsanspruch zur Wahrung der Vermögensinteressen des Arbeitnehmers - neben § 629 BGB oder § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III idF vom 21. Dezember 2008 - aus der allgemeinen Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) folgen kann. Auch einem solchen Anspruch fehlte der Insolvenzbezug.

b) Auf sich beruhen kann ferner, ob sich eine insolvenzspezifische Pflicht des Insolvenzverwalters zur Freistellung von Arbeitnehmern aus seiner Verpflichtung ergibt, die Masse zu erhalten und optimal zu verwerten. Der Beklagte überschritt seinen Beurteilungsspielraum jedenfalls nicht.

aa) Eine insolvenzspezifische Pflicht zur Freistellung von Arbeitnehmern kann allenfalls dann bestehen, wenn durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer keinerlei Wertschöpfung zugunsten der Insolvenzmasse eintritt, die Beschäftigung aber zu einer erheblichen Minderung der Masse führt und eine künftige Wertschöpfung nicht zu erwarten ist (vgl. Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 60 InsO Rn. 76). Bis zum Ablauf der Kündigungsfristen sind die Arbeitsvergütungen ohnehin zu leisten. Die Belastung der Masse ist unvermeidlich. Die Masse wird durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer deshalb nur dann pflichtwidrig verkürzt, wenn die Beschäftigung mit einem nicht zu rechtfertigenden Betriebsmittelverbrauch und erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden ist. Bestehen Aussichten, künftig wieder wertschöpfend zu arbeiten, kann das eine zeitweilige Minderung der Masse rechtfertigen. Im Hinblick auf die Pflichten des Insolvenzverwalters, einerseits eine Verkürzung der Masse zu vermeiden und sie andererseits optimal zu verwerten, ist dem Verwalter im Interesse der Gläubigergesamtheit ein Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. Uhlenbruck/Sinz aaO).

bb) Diesen Beurteilungsspielraum wahrte der Beklagte.

(1) Der Kläger behauptet nicht, dass seine Beschäftigung oder die Beschäftigung der anderen Arbeitnehmer zu einer erheblichen Masseverkürzung führte. Er hat vielmehr erstinstanzlich vorgetragen, es seien lediglich Kleinstaufträge abgearbeitet worden. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger vorgebracht, der Arbeitsprozess habe mindestens seit Oktober 2008 geruht. Er habe in der Zeit vom 1. bis 27. Januar 2009 fast nichts zu tun gehabt. Aus diesen Darlegungen ist nicht zu entnehmen, dass die Beschäftigung des Klägers und der übrigen Arbeitnehmer die Masse erheblich verkürzte. Soweit Kleinstaufträge abgearbeitet worden sein sollten, wäre es tatsächlich zu einer Wertschöpfung gekommen. War das nicht der Fall, wurde die Masse durch das ohnehin zu zahlende Arbeitsentgelt belastet. Daraus allein kann sich eine Verpflichtung zur Freistellung von Arbeitnehmern durch den Insolvenzverwalter nicht ergeben.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat abweichend vom schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers, der Arbeitsprozess habe seit Oktober 2008 geruht, in seine Darstellung des Vortrags des Klägers aufgenommen, seit 5. Januar 2009 sei zudem eine Produktion lizenzpflichtiger Datenträger „auf Halde“ erfolgt; das habe der Schuldnerin wertvolle Rohstoffe entzogen. Die in den Tatbestand aufgenommene Darstellung geht zwar grundsätzlich den in Bezug genommenen Schriftsätzen vor (vgl. BGH 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2003, 1390). Das Berufungsgericht hat aber zugleich festgestellt, dass sich die von ihm als lizenzpflichtig festgestellten Aufträge nicht realisieren ließen und es zur Produktion des Großauftrags des Unternehmens S L nicht kam. Außerdem ergäbe sich auch nach dem in den Tatbestand aufgenommenen Vortrag des Klägers nicht, dass überhaupt kein sinnvoller Wertschöpfungsprozess stattfand. Nach dem im Tatbestand wiedergegebenen schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers wurden zumindest Kleinstaufträge abgearbeitet. Sie genügten nicht, um die mit der Fortführung des Betriebs anfallenden Kosten zu decken, waren jedoch zugunsten der Masse wertschöpfend. Ein Verzicht auf diese Wertschöpfung hätte die Pflicht des Beklagten zur optimalen Verwertung der Insolvenzmasse verletzt, zumal das Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer für Januar 2009 jedenfalls zu zahlen war. Im Übrigen bemühte sich der Beklagte im Januar 2009 nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um weitere, von einer Lizenzerteilung unabhängige Aufträge. Der Auftrag von S L zur lizenzfreien Produktion von 600.000 CDs konnte nur deswegen nicht ausgeführt werden, weil das Entgelt hierfür der Masse im Januar 2009 nicht mehr zugeflossen wäre.

c) Den Beklagten traf auch nicht die Pflicht, das Unternehmen einzustellen und den Betrieb mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 stillzulegen.

aa) Im Insolvenzfall ist es die wichtigste Entscheidung, darüber zu befinden, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder fortgeführt werden soll. Darüber entscheidet die Gläubigerversammlung im Berichtstermin (§ 157 Satz 1 InsO). Der Berichtstermin darf nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht über drei Monate ab Verfahrenseröffnung hinaus anberaumt werden. Die Insolvenzordnung nimmt damit bis zu einem gewissen Grad einen ungedeckten Aufwand und eine endgültige Minderung der Masse in Kauf (vgl. MünchKommInsO/Brandes 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 24). Der Insolvenzverwalter soll die Entscheidung, die die Gläubigerversammlung im Berichtstermin über den Fortgang des Insolvenzverfahrens trifft, nicht dadurch präjudizieren, dass er schon zuvor das Unternehmen stilllegt oder veräußert oder sonstiges Vermögen des Schuldners „versilbert“, das benötigt wird, um das Unternehmen fortzuführen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 173 zu § 177 der Entwurfsfassung der InsO). Die Insolvenzordnung begrenzt den Entscheidungsspielraum des Verwalters durch ein konkludentes Fortführungsgebot bis zum Berichtstermin.

(1) Nach § 158 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er das Unternehmen des Schuldners vor dem Berichtstermin stilllegen oder veräußern will. Zudem gewährleistet § 158 Abs. 2 InsO den Schutz des Schuldners. Das Insolvenzgericht untersagt auf Antrag des Schuldners nach Anhörung des Verwalters die Stilllegung oder Veräußerung, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann.

(2) Besteht kein Gläubigerausschuss, entscheidet der Verwalter bis zum Berichtstermin über die Fortführung nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen. Bei der Ausübung des Ermessens hat er von der gesetzlichen Wertung auszugehen, dass das Unternehmen grundsätzlich fortzuführen ist. Eine Stilllegung oder Veräußerung darf nur dann erfolgen, wenn es hierfür hinreichende Gründe gibt, die rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur sein können (vgl. zB Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl. § 158 InsO Rn. 5). Rechtliche Stilllegungsgründe sind etwa gegeben, wenn dem Verwalter aufgrund rechtlicher Vorschriften untersagt ist, das Schuldnerunternehmen fortzuführen (vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck aaO Rn. 6). Eine Stilllegung aus wirtschaftlichen Gründen ist nicht schon dann geboten, wenn das Unternehmen nicht kostendeckend arbeitet. Entscheidend ist vielmehr, ob Befriedigungschancen der Gläubiger durch die Unternehmensfortführung nicht unerheblich geschmälert werden. Die gesetzliche Wertung in § 158 Abs. 2 Satz 2 InsO(„erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse“) gilt auch für die Entscheidung des Insolvenzverwalters (vgl. Braun/Esser InsO 5. Aufl. § 158 Rn. 2). Maßgeblich sind dabei nicht die unabhängig von einer Betriebsfortführung ohnehin entstehenden Kosten, etwa die Vergütungen, die die Masse bis zum Ablauf der Kündigungsfristen nicht zusätzlich belasten (vgl. MünchKommInsO/Brandes 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 23). Zu prüfen ist, ob durch eine weitere Verschiebung des Stilllegungszeitpunkts erhebliche Kosten zulasten der Masse anfallen und nicht mit einer Veräußerung des Schuldnerunternehmens zu rechnen ist (vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck aaO Rn. 7).

bb) Nach diesen Maßstäben hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass die Einstellung des Betriebs bereits zu einem Zeitpunkt vor dem 27. Januar 2009 geboten war, die Fortführung des Betriebs also den Beurteilungsspielraum des Beklagten überschritt. Der Beklagte legte den Betrieb am 27. Januar 2009 still und stellte alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme derjenigen, die zu Abwicklungsarbeiten eingesetzt werden sollten - unwiderruflich von der Arbeitspflicht frei. Eine frühere Stilllegung war weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen geboten.

(1) Die Beschlüsse des Landgerichts Düsseldorf vom 11. September 2008 untersagten der Insolvenzschuldnerin zwar die Produktion und den Vertrieb von Datenträgern, zu deren Herstellung patentrechtlich geschützte Verfahren notwendig waren. Damit war es dem Beklagten als Rechtsnachfolger der Insolvenzschuldnerin aber nicht untersagt, ein Unternehmen zu führen, das CD- und DVD-Datenträger herstellte. Lizenzfrei zu produzierende Datenträger durften ohnehin hergestellt werden.

(2) Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass eine Betriebsfortführung im Zeitraum vom 1. bis 27. Januar 2009 die Insolvenzmasse erheblich verminderte. Das im Januar 2009 aufgrund des Fortbestands der Arbeitsverhältnisses zu zahlende Arbeitsentgelt ist dabei nicht zu berücksichtigen. Zu sonstigen Kosten der Betriebsfortführung hat der Kläger keinen nachvollziehbaren Sachvortrag gehalten. Er behauptet auch nicht, dass die Aufrechterhaltung der Produktion bis 27. Januar 2009 gegenüber einer Stilllegung zum 1. Januar 2009 erhebliche Kosten verursachte. Hinzu kommt, dass eine zeitweilig unwirtschaftliche Betriebsfortführung durch die Aussicht der Veräußerung des Unternehmens an das spanische Unternehmen I gerechtfertigt gewesen wäre. Unstreitig und festgestellt fanden erste Gespräche über die Veräußerung der Betriebsmittel des CD- und DVD-Werks sowie die Übernahme der Arbeitnehmer der Schuldnerin im November 2008 statt. Am 9. Januar 2009 wurden Rechtsanwalt O und der Beklagte von den anwaltlichen Vertretern von I aufgefordert, die Gespräche über den Erwerb von Vermögensgegenständen und die Übernahme der Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin zügig fortzusetzen. Mit E-Mail vom 19. Januar 2009 vereinbarten die Verhandlungspartner einen Verhandlungstermin für den 21. Januar 2009. Die Gespräche mit den Banken dauerten bis in den Februar 2009 an und scheiterten letztlich an deren Entscheidung. Danach bestand im Januar 2009 zunächst die begründete Aussicht, das Schuldnerunternehmen veräußern zu können.

d) Darüber hinaus handelte der Beklagte nicht schuldhaft.

aa) Der Insolvenzverwalter hat bei der Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Fahrlässigkeitsmaßstab ist jedoch nach § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO eingeschränkt. Danach hat der Verwalter für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen. Die Formulierung ist angelehnt an § 347 Abs. 1 HGB(„Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“), § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG(„Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“) sowie § 43 Abs. 1 GmbHG(„Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“). Sie macht zugleich deutlich, dass die Sorgfaltsanforderungen des Handels- und Gesellschaftsrechts nicht unverändert auf den Insolvenzverwalter übertragen werden können (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71 der Entwurfsfassung der InsO). Jedenfalls sind die Besonderheiten zu beachten, die sich aus den Aufgaben des Insolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter denen er seine Tätigkeit ausübt, die sich in aller Regel als erheblich ungünstiger darstellen als bei einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 aaO; Laws Die Haftung des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzordnung S. 51 f.). Deshalb ist der Fahrlässigkeitsvorwurf für jede Lage des Insolvenzverfahrens gesondert zu prüfen. Ein bestimmtes Fehlverhalten kann zu Beginn des Verfahrens schuldlos und später wegen der inzwischen möglichen Einarbeitung schuldhaft begangen werden (vgl. zB MünchKommInsO/Brandes 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 90). Für die Verzögerung rechtlich gebotener Maßnahmen haftet der Verwalter nur dann, wenn die zur Einarbeitung, Gewinnung des Gesamtüberblicks, Ausschöpfung aller Erkenntnismittel und Gesamtabstimmung mit anderen Entscheidungen erforderliche Zeit deutlich überschritten ist (vgl. Lohmann in HK-InsO 6. Aufl. § 60 Rn. 30).

bb) Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger ein Verschulden des Beklagten bei der Entscheidung, den Geschäftsbetrieb zunächst fortzuführen und die Arbeitnehmer zu diesem Zweck einzusetzen, nicht dargelegt.

(1) Das Recht der Schuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, ging erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 auf den Beklagten über (§ 80 Abs. 1 InsO). Zuvor war dem Beklagten als vorläufigem schwachen Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 12. November 2008 allein die Pflicht auferlegt, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern, zu prüfen und schriftlich darzulegen, ob Gründe für eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben waren und ob im Schuldnervermögen ausreichend freie Werte vorhanden waren, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken.

(2) Der Beklagte überschritt mit seiner Entscheidung, den Betrieb erst am 27. Januar 2009 einzustellen und die Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt freizustellen, die ihm einzuräumende Zeitspanne zur Einarbeitung, Erkenntnisgewinnung und Gesamtabstimmung nicht. Die Masse war im Januar 2009 ohnehin mit den Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer belastet. Seit November 2008 waren Übernahmegespräche mit I geführt worden. Auch nach dem Vortrag des Klägers waren zumindest Kleinstaufträge vorhanden. Noch im Januar war ein Auftrag avisiert worden, der nur deswegen nicht ausgeführt werden konnte, weil der Massezufluss nicht mehr für Januar 2009 zu erwarten war. Erst mit der letzten E-Mail von Herrn Sk vom 22. Januar 2009 stand endgültig fest, dass die Bemühungen des Beklagten um die Vergabe einer Lizenz zur Herstellung von CDs und DVDs mit Videoinhalten gescheitert waren.

e) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 60 Abs. 1 InsO, soweit er geltend macht, der Beklagte habe die Masseunzulänglichkeit nicht rechtzeitig angezeigt. Eine insolvenzspezifische Pflicht des Insolvenzverwalters, den Eintritt der Masseunzulänglichkeit im Interesse einzelner Gläubiger zu einem bestimmten Zeitpunkt, hier dem 1. Januar 2009, anzuzeigen, besteht nicht. Der Gesetzgeber hat dem Verwalter einen weiten Handlungsspielraum bei der Frage eingeräumt, wann er die Anzeige abgibt. Eine Pflicht, im Interesse der Gläubiger von Dauerschuldverhältnissen die Anzeige zu einem Zeitpunkt abzugeben, der ihnen eine nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO bevorrechtigte Masseforderung verschafft, besteht nicht. Sie wäre nicht damit zu vereinbaren, dass die Anzeige nicht zu begründen ist und durch das Insolvenzgericht nicht überprüft wird (vgl. BGH 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - Rn. 7, 10, ZIP 2010, 2356).

aa) Der Verwalter kann sich allerdings schadensersatzpflichtig machen, wenn er die Anzeige schuldhaft zu früh abgibt und dadurch Massegläubiger, die er aus der vorhandenen Masse noch vollständig hätte befriedigen müssen, in den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zurückgesetzt werden. Der Verwalter kann auch aus § 60 Abs. 1 InsO haften, wenn er trotz eingetretener Masseunzulänglichkeit einzelne Masseverbindlichkeiten befriedigt und andere - gleichermaßen fällige - Masseverbindlichkeiten unberücksichtigt lässt(vgl. BGH 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - Rn. 12, ZIP 2010, 2356). Für eine Haftung kommt es letztlich nur darauf an, dass der Verwalter bei den Zahlungen die Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO einhält(vgl. Lohmann in HK-InsO 6. Aufl. § 60 Rn. 21).

bb) Der Kläger hat keinen Verteilungsfehler, der die Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO auslöste, geltend gemacht.

3. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts zudem keinen Schaden dargelegt.

a) Der Umfang des nach § 60 Abs. 1 InsO zu ersetzenden Schadens bestimmt sich nach §§ 249 ff. BGB. Der Insolvenzverwalter hat den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne Pflichtverletzung stünde. Der Schadensersatzanspruch aus § 60 Abs. 1 InsO ist regelmäßig nur auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet(vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - Rn. 27, AP InsO § 60 Nr. 3 = EzA InsO § 60 Nr. 2; BGH 25. Januar 2007 - IX ZR 216/05 - Rn. 14 mwN, NJW 2007, 1596).

b) Zwar ist davon auszugehen, dass sich der Kläger bei einer Einstellung des Unternehmens und einer Freistellung zum 1. Januar 2009 interessengerecht verhalten hätte, dh. sich am ersten Tag arbeitslos gemeldet und im Weg der sog. Gleichwohlgewährung Arbeitslosengeld bezogen hätte. Das Landesarbeitsgericht ist aber unzutreffend davon ausgegangen, dass die spätere Bewilligung des Arbeitslosengelds nicht zu berücksichtigen sei.

aa) Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis hätte (vgl. BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 47 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile, die bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der Vorschrift fallen (vgl. Lohmann in HK-InsO 6. Aufl. § 60 Rn. 40).

bb) Danach ist ein Schaden des Klägers zu verneinen.

(1) Hätte sich der Kläger zum 1. Januar 2009 arbeitslos gemeldet, wäre ihm ab diesem Zeitpunkt Arbeitslosengeld mit der für ihn maßgeblichen Dauer von 330 Kalendertagen bewilligt worden (§ 127 Abs. 2 SGB III idF vom 8. April 2008, jetzt: § 147 Abs. 2 SGB III). Infolge der Freistellung wurde dem Kläger erst seit 28. Januar 2009 Arbeitslosengeld mit einer Anspruchsdauer von 330 Kalendertagen bewilligt. Der tatsächliche Wert des Vermögens des Klägers war demnach nicht geringer, als er bei einer Freistellung bereits zum 1. Januar 2009 gewesen wäre (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - Rn. 29, AP InsO § 60 Nr. 3 = EzA InsO § 60 Nr. 2).

(2) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts dient das Arbeitslosengeld nicht dazu, einen aktuellen Bedarf im Bezugsmonat zu decken. Anders als die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die monatlich im Voraus erbracht werden sollen, ist das Arbeitslosengeld nach dem SGB III keine bedarfsabhängige Leistung, sondern eine Versicherungsleistung der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung mit Lohnersatzfunktion, die monatlich nachträglich ausgezahlt wird (§ 337 Abs. 2 SGB III idF vom 6. April 1998). Ein Schaden könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger nicht in der Lage gewesen wäre, die volle Versicherungsleistung durch den späteren Bezug auszuschöpfen oder er aufgrund der für Januar 2009 ausgebliebenen Leistung gezwungen gewesen wäre, für bestehende Verbindlichkeiten einen Kredit aufzunehmen. Dazu hat er keinen Vortrag gehalten.

III. Der Beklagte haftet auch nicht nach allgemeinen Regeln persönlich.

1. Der Insolvenzverwalter hat sämtliche einem Arbeitgeber obliegenden Pflichten zu erfüllen. Erfüllt er diese Verbindlichkeiten während seiner Amtstätigkeit schlecht, nicht rechtzeitig oder überhaupt nicht, sind die daraus folgenden Schadensersatzansprüche lediglich Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, für die nur die Masse haftet. Sind die Tatbestände der §§ 61 und 60 InsO nicht erfüllt, kommt eine persönliche Haftung des Verwalters nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa dann, wenn er eigene vertragliche Pflichten übernimmt oder in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt(vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 24 mwN, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2).

2. Der Beklagte gab als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter mit dem an die Arbeitnehmer der Schuldnerin gerichteten Schreiben vom 18. Dezember 2008 keine selbständige Garantieerklärung ab und begründete deshalb auch keine persönliche Einstandspflicht.

a) Durch ein selbständiges Garantieversprechen verpflichtet sich der Garantieschuldner, für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen. Er gewährleistet dem Gläubiger, auf jeden Fall die versprochene Leistung zu erhalten. Dabei haftet er auch für alle atypischen Zufälle. Der Garantieschuldner hat den Gläubiger so zu stellen, als wäre der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden. Er hat das Erfüllungsinteresse zu ersetzen (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - Rn. 16 mwN, AP InsO § 60 Nr. 3 = EzA InsO § 60 Nr. 2; BGH 15. März 2006 - VIII ZR 120/04 - Rn. 20, NJW-RR 2006, 1185).

b) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 18. Dezember 2008 keine selbständige Garantieerklärung abgegeben.

aa) Der Senat kann die atypische Erklärung selbst nach § 133 BGB auslegen. Die Auslegungstatsachen sind festgestellt. Weiteres tatsächliches Vorbringen ist nicht zu erwarten (vgl. BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - Rn. 18, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3).

bb) Das Schreiben des Beklagten vom 18. Dezember 2008 ist eine bloße Information über seine Planungen und die zu erwartenden Entwicklungen. Mit dem Schreiben sollten die Arbeitnehmer zugleich dazu motiviert werden, nach Insolvenzeröffnung weiterzuarbeiten. Das war für sie erkennbar. Mit Beschluss vom 12. November 2008 war der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Arbeitnehmer wussten mit Blick auf das für die Monate Oktober bis Dezember 2008 geleistete Insolvenzgeld um die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin. Bereits im September 2008 hatten die einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf Produktion und Vertrieb von CDs und DVDs mit Videoinhalten unmöglich gemacht. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, die Arbeitnehmer hätten gewusst, dass sich die Herstellung zunächst auf lizenzfreie Produkte habe beschränken müssen. Vor diesem Hintergrund war für die Arbeitnehmer ersichtlich, dass der Beklagte nur über den Sachstand informieren und Einblick in seine Planungen geben wollte. Indem der Beklagte mitteilte, er gehe davon aus, die Gehälter für den Monat Januar 2009 zahlen zu können, stellte er lediglich eine Prognose, die auf seiner Produktions-, Liquiditäts- und Finanzplanung beruhte. Daraus konnten die Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Beklagte wolle auch dann für die Januarvergütungen persönlich einstehen, wenn sich die Planungen tatsächlich nicht realisieren ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Arbeitnehmer im Dezember 2008 in seiner Funktion als vorläufiger Insolvenzverwalter informierte, also zu einem Zeitpunkt, als ihm nur Sicherungs- und Erhaltungsaufgaben übertragen waren. Die Arbeitnehmer konnten nicht davon ausgehen, der Beklagte wolle losgelöst von seiner Amtsstellung Haftungsrisiken für künftige Zeiträume übernehmen, in denen er möglicherweise keine Einflussmöglichkeiten mehr auf die Insolvenzmasse der Schuldnerin haben würde. Die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters muss nicht zwingend mit der des späteren Insolvenzverwalters übereinstimmen.

3. Der Beklagte haftet ferner nicht aufgrund Verschuldens beim Vertragsschluss aus § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB.

a) Eine solche sog. Sachwalterhaftung kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsabschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 39 f., EzA InsO § 61 Nr. 3; 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 24 mwN, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2).

b) Zwischen dem Kläger und dem Beklagten fanden hier schon keine Vertragsverhandlungen statt. Zu einem Vertragsschluss, an den die Sachwalterhaftung anknüpft, kam es nicht. Der Beklagte nahm zudem kein besonderes Vertrauen in Anspruch. Er trat ausdrücklich als vorläufiger Insolvenzverwalter auf. In einem solchen Fall wird nicht mehr als das im Geschäftsverkehr übliche Vertrauen in Anspruch genommen. Das schließt eine Haftung aus § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB aus(vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 40, EzA InsO § 61 Nr. 3).

4. Schließlich kommt auch kein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht.

a) Nach § 826 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09 - Rn. 12 mwN, ZIP 2010, 2458).

bb) Der Tatbestand des § 826 BGB setzt einen Schädigungsvorsatz voraus. Bedingter Vorsatz genügt. Mit ihm wird die Möglichkeit einer Schädigung erkannt und für den Fall ihres Eintritts billigend in Kauf genommen (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 25 mwN, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5). Es reicht dagegen nicht aus, wenn die erheblichen Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. BGH 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 - Rn. 10 mwN, NJW-RR 2012, 404).

b) Der Kläger hat keinen Vortrag zu einem Verhalten des Beklagten gehalten, das den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB ausfüllte. Seine Freistellung ab 1. Januar 2009 war sittlich nicht geboten. Der Kläger behauptet auch nicht, der Beklagte habe schon zum 1. Januar 2009 erkannt und billigend in Kauf genommen, dass das Entgelt für Januar 2009 nicht werde geleistet werden können.

C. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 18. Juli 2013 - 3 Sa 175/12 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 20. September 2012 - 9 Ca 9189/12 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über das Recht der Klägerin, am Auswahlverfahren für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle „Bereichsleiterin/Bereichsleiter ‚Recht‘“ teilzunehmen. Des Weiteren verlangt die Klägerin von der Beklagten, die ausgeschriebene Stelle bis zum Abschluss des Bewerbungsverfahrens nicht zu besetzen.

Die Klägerin ist Assessorin des Rechts. Sie trat 2007 in den Dienst der Bundesagentur für Arbeit (BA), die sie im Jobcenter Bremen (Jobcenter) als Teamleiterin einsetzt. Das Jobcenter ist eine gemeinsame Einrichtung nach § 44b SGB II, die von der BA und der Beklagten als kommunale Trägerin gebildet wird. Nach der von der Beklagten und der Agentur für Arbeit Bremen am 7. Dezember 2010 getroffenen „Gründungsbegleitende(n) Vereinbarung/Absichtserklärung in Bezug auf die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung nach § 44b des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II)“ (Gründungsbegleitende Vereinbarung) übertragen die beiden Trägerinnen dem Jobcenter mit der Zuweisung von Tätigkeiten in möglichst gleichem Umfang Planstellen zur Bewirtschaftung. Der Stellenplan für das Jahr 2012 weist die Stelle „Bereichsleiter/-in Recht“ der Beklagten als Trägerin zu. In der Vergangenheit tauschten die Beklagte und die BA Stellen oder überließen diese der jeweils anderen Trägerin zur Besetzung. Unter Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung kamen die beiden Trägerinnen überein, dass den Mitarbeitern des Jobcenters die Karrierepfade des Jobcenters, aber auch die jeweiligen Karrierepfade ihrer „Herkunftsarbeitgeber“ offenstehen.

Die zuständige Senatorin der Beklagten schrieb unter dem 30. März 2012 ressortintern eine dem „Amt für Soziale Dienste“ zugeordnete Stelle „einer/eines Bereichsleiterin/Bereichsleiters ‚Recht‘“ mit einem Einsatz „im Rahmen einer Zuweisung im Jobcenter“ aus, die mit Wirkung zum 1. Juni 2012 zu besetzen sei. Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle. Die Beklagte teilte ihr mit Schreiben vom 11. Mai 2012 mit, sie werde nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, da sich die Ausschreibung nur an Mitarbeiter der Beklagten richte.

Anfang Juni 2012 hat das Arbeitsgericht der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, die ausgeschriebene Stelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens endgültig zu besetzen.

Die Klägerin, die auch im Falle einer erfolgreichen Bewerbung an ihrem Beschäftigungsverhältnis mit der BA festhalten will, hat die Auffassung vertreten, sie sei durch den Ausschluss aus dem Bewerberkreis in ihrem verfassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Bei einer Stelle, die Tätigkeiten für beide Trägerinnen des Jobcenters vorsehe, erlaube Art. 33 Abs. 2 GG eine trägerübergreifende Bewerbung mit der Folge, dass das Beschäftigungsverhältnis zur ursprünglichen Arbeitgeberin erhalten bleibe, der Mitarbeiter aber „auf der Stelle der anderen Trägerin“ beschäftigt werde. Dies folge ua. aus Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung. Im Übrigen sei ein Stellentausch möglich, infolgedessen die ausgeschriebene Stelle in Zukunft von der BA bewirtschaftet werde.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, die Klägerin gehöre als Mitarbeiterin der BA nicht zum Bewerberkreis, den sie zulässigerweise auf die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter beschränkt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel, die Abweisung der Klage, weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Beklagte ist nicht gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, die Klägerin am Auswahlverfahren für die zu besetzende Stelle zu beteiligen. Der Unterlassungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Soweit die Beklagte erstmalig in der Revisionsinstanz rügt, die Klägerin habe die falsche Partei verklagt, übersieht sie, dass sich die Klage bei der gebotenen Auslegung nicht gegen den bremischen Staat, die Freie Hansestadt Bremen, sondern gegen die Beklagte, die Stadt Bremen, richtet.

1. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind die Parteien in der Klageschrift anzugeben. Ist die Bezeichnung der beklagten Partei nicht eindeutig, ist diese durch Auslegung zu ermitteln (BAG 11. Juni 2013 - 9 AZR 668/11 - Rn. 9 mwN). Für die Parteistellung ist nicht allein die formale Bezeichnung einer Partei maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Eine ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden (BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 55/01 - zu II 1 a der Gründe).

2. Diesen Grundsätzen gemäß richtete sich die Klage von Anfang an nicht gegen die Freie Hansestadt Bremen, sondern gegen die Beklagte. Das Rubrum war dementsprechend zu berichtigen.

a) Nach Art. 64 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen führt der bremische Staat den Namen „Freie Hansestadt Bremen“. Die „Stadt Bremen“ und die „Stadt Bremerhaven“ bilden jede für sich eine Gemeinde des bremischen Staates (Art. 143 Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen).

b) Nachdem die Beklagte im Rechtsverkehr mehrfach unter dem Namen „Freie Hansestadt Bremen“ aufgetreten ist - wie dies etwa das Rubrum der Gründungsbegleitenden Vereinbarung belegt -, hat die Klägerin sie in der Klageschrift vom 31. Mai 2012 mit eben diesem Namen bezeichnet. Die Bezeichnung ist zwar unrichtig. Die Klägerin hat jedoch eine auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Konkurrentenklage erhoben, mit der sie die Teilnahme an dem Auswahlverfahren für die Besetzung der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle begehrt. Hierfür spricht entscheidend die der Klage als Anlage beigefügte Kopie der von der Beklagten gefertigten Stellenausschreibung vom 30. März 2012 (vgl. zur Auslegung des Rubrums im Kündigungsschutzprozess BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 55/01 - zu II 1 a der Gründe). In der Klageschrift setzt sich die Klägerin im Einzelnen mit der Personalkompetenz auseinander, die den Trägerinnen des Jobcenters zukommt. Da nicht die Freie Hansestadt Bremen, sondern allein die Beklagte kommunale Trägerin des Jobcenters ist, konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage gegen die Beklagte als ausschreibende Körperschaft richten sollte und nicht gegen die Freie Hansestadt Bremen, die in das Verfahren der Stellenvergabe nicht eingebunden ist.

II. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Klägerin in das Auswahlverfahren für die zu besetzende Stelle einzubeziehen. Die Voraussetzungen, unter denen Art. 33 Abs. 2 GG einem Stellenbewerber ein Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren garantiert, liegen im Streitfall nicht vor.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Dies gilt nicht nur für die Begründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen, sondern auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und -stellen (vgl. BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 10). Sofern auf das Rechtsverhältnis Arbeitsrecht anzuwenden ist, richtet sich der grundrechtsgleiche Anspruch allein gegen denjenigen, der durch den Vertragsschluss, den der Bewerber im Wege der Konkurrentenklage erstrebt, rechtlich gebunden werden soll (vgl. zum Besetzungsanspruch BAG 11. Juni 2013 - 9 AZR 668/11 - Rn. 16). Soweit nicht bereits ein Beschäftigungsverhältnis besteht, kann der Bewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch nur mit Erfolg geltend machen, wenn er bereit ist, in die Dienste des Arbeitgebers zu treten.

2. Die Klägerin nimmt die Beklagte nicht als künftige Arbeitgeberin in Anspruch. Die Klägerin will an ihrem Arbeitsverhältnis mit der BA selbst für den Fall festhalten, dass die Beklagte am Ende des Auswahlverfahrens zu der Entscheidung gelangt, ihr die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Das für diese Übertragung erforderliche Arbeitsverhältnis mit der Beklagten lehnt die Klägerin ab. Eine gekreuzte Rechtsstellung in dem Sinne, dass die Klägerin auch zukünftig ein Arbeitsverhältnis zur BA unterhält und nach den bei dieser geltenden Bestimmungen vergütet wird, aber eine der Beklagten zugeordnete Stelle besetzt, liegt bereits der Rechtsfolge nach außerhalb des Schutzes, den Art. 33 Abs. 2 GG Stellenbewerbern gewährt. Der vertragsfernen Beklagten steht nicht die Befugnis zu, das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der BA zu ändern. Im Ergebnis bewirbt sich die Klägerin nicht um die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle, die ein Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten bedingt, sondern um eine Stelle, die eine Tätigkeit als „Bereichsleiterin Recht“ auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit der BA vorsieht. Dieses Begehren kann die Klägerin nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen. Der öffentliche Arbeitgeber ist auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich gesicherten Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht gehalten, eine den Vorstellungen des Bewerbers entsprechende Stelle zu schaffen. Im Übrigen könnte nicht die Beklagte, sondern allenfalls die BA die von der Klägerin begehrte Stelle zur Verfügung stellen. Gegen die BA richtet sich die Klage nicht.

3. Soweit die Klägerin darauf verweist, es sei möglich, dass die Beklagte und die BA die ausgeschriebene Stelle tauschten, übersieht sie, dass die Beklagte einen solchen Stellentausch weder in Aussicht gestellt hat noch zu einem solchen verpflichtet ist. Die Klägerin hat keinerlei Gesichtspunkte benannt, die eine derartige Verpflichtung oder gar ein subjektives Recht der Klägerin auf einen Stellentausch nahelegten.

4. Der Umstand, dass es sich bei dem Jobcenter um eine gemeinsame Einrichtung nach § 44b SGB II und damit eine wegen Art. 91e Abs. 1 GG ausnahmsweise zulässige Form der Mischverwaltung handelt, gibt ebenso wenig ein anderes Ergebnis vor wie Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung. Die Trägerinnen des Jobcenters, nicht aber das Jobcenter selbst sind Arbeitgeberinnen der dort eingesetzten Mitarbeiter. Soweit Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung bestimmt, dass den Mitarbeitern die Karrierepfade des Jobcenters offenstehen, besagt dies nichts über die Voraussetzungen, unter denen Mitarbeiter, die im Dienst einer Trägerin stehen, Stellen, die der anderen Trägerin zugeordnet sind, übertragen werden. Nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II erfolgt die Zuweisung von Mitarbeitern der Träger mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach tarifrechtlichen Regelungen. Die Zuweisung aber setzt zwingend das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum zuweisenden Träger voraus.

III. Der Teil des Antrags, mit dem die Klägerin die zeitweilige Unterlassung der Stellenbesetzung verlangt, fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, handelt es sich hierbei um einen unechten Hilfsantrag, dessen Bescheidung sie nur für den Fall begehrt, dass sie mit dem Klageantrag, der sich auf die Zulassung zum Bewerbungsverfahren richtet, obsiegt. Dies ist nicht der Fall.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 2 Sa 51/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, sie am Auswahlverfahren für die Stelle einer „Sachbearbeiterin nach Eintragung in der Markenabteilung“ teilnehmen zu lassen.

Die Parteien verbindet seit dem 1. Oktober 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte beschäftigt die Klägerin, die Diplom-Ingenieurin der Fachrichtung „Polygraphische Technik“ ist, im Deutschen Patent- und Markenamt, einer dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nachgeordneten Zentralbehörde auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes. Die Klägerin war zunächst als Bürosachbearbeiterin in der Abteilung 3.1 (Eintragung und Verwaltung Marken) der Hauptabteilung 3 in Jena tätig.

Seit dem Jahr 2002 setzte die Beklagte auf acht von insgesamt neun Stellen „Sachbearbeiter/in II“ Mitarbeiter ein, die wie die Klägerin den „Angestelltenlehrgang II“ nicht absolviert hatten. Die wesentlichen diesen Stellen zugewiesenen Arbeitsaufgaben änderten sich in der Folgezeit - abgesehen von rechtlichen Neuerungen des Markengesetzes und der einschlägigen Verordnungen - nicht.

Vom 14. Oktober 2002 bis zum 30. Juni 2005 war die Klägerin vorübergehend als „Sachbearbeiterin Eintragung (Widerspruchsverfahren)“ tätig. Die von der Klägerin in dieser Zeit ausgeübte Tätigkeit entspricht der einer „Sachbearbeiterin nach Eintragung in der Markenabteilung“. In der Folgezeit setzte die Beklagte die Klägerin überwiegend als „Sachbearbeiterin Qualitätssicherung“ ein. Seit dem 1. November 2009 erhält die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD).

Unter dem 29. Dezember 2010 schrieb die Beklagte in den Hausnachrichten 49/2010 unter der Nummer 13/2010 die Stelle „Sachbearbeiter/in nach Eintragung in der Markenabteilung 3.1“ aus. Die Tätigkeit entspricht den Tarifmerkmalen der Entgeltgruppe 9 TVöD. In der Ausschreibung heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 5. Januar 2011 bewarb sich die Klägerin um die Stelle. Insgesamt gingen bei der Beklagten fünf Bewerbungen ein. Unter dem 12. September 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihre Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können. Mit Urteil vom 10. Januar 2012 untersagte das Landesarbeitsgericht der Beklagten, die ausgeschriebene Stelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu besetzen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie erfülle die in der Ausschreibung genannten Bewerbungsvoraussetzungen. Mit der Vorlage ihrer dienstlichen Beurteilungen habe sie die geforderten gründlichen und umfassenden Fachkenntnisse nachgewiesen.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, ist der Ansicht gewesen, die Klägerin erfülle nicht das Anforderungsprofil. Die dort beschriebenen formalen Anforderungen seien gerechtfertigt. Wegen der Auswirkungen des Projekts „Elektronische Schutzrechtsakte ‚ElSA Marke’“ werde es zu Veränderungen der Aufgaben und Tätigkeiten aller Arbeitsplätze kommen. Die daraus resultierenden organisatorischen und personellen Konsequenzen seien im Einzelnen allerdings noch nicht absehbar. Im Rahmen des Projekts „Probeteams“ werde zurzeit geprüft, ob der Arbeitsplatz eines sog. „Formalsachbearbeiters“ geschaffen werden könne, der die Tätigkeiten des „Sachbearbeiters II“ mit jenen des „Sachbearbeiters I“ vereine. Dieser Arbeitsplatz werde neben den Tätigkeiten des „Sachbearbeiters II“ die Klärung der Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse im markenrechtlichen Anmeldeverfahren und die Klärung der formellen Anmeldevoraussetzungen (§ 32 MarkenG) umfassen. Es sei ihr jedoch nicht möglich, zum jetzigen Zeitpunkt darzulegen, in welchem Umfang sich der Aufgabenzuschnitt und die Anforderungen des von der Klägerin begehrten Arbeitsplatzes ändern werden. Es liege aber in ihrem berechtigten Interesse, Beschäftigte zu gewinnen, die die für die jeweilige Funktionsebene erforderliche fachliche und methodische Qualifikation mitbrächten. Soweit sie in der Vergangenheit Stellen als „Sachbearbeiter II“ an Bewerber vergeben habe, die nicht den „Angestelltenlehrgang II“ erfolgreich absolviert hätten, sei dies allein dem Umstand geschuldet gewesen, dass sich keine höher qualifizierten Bewerber auf die Ausschreibung gemeldet hätten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Beklagte ist gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, die Klägerin in dem Stellenbesetzungsverfahren zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen, unter denen Art. 33 Abs. 2 GG einem Stellenbewerber einen Anspruch auf Teilnahme am Auswahlverfahren gewährt, liegen im Streitfall vor.

I. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 23, BAGE 126, 26). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen(BVerwG 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237). Zum anderen trägt die Bestimmung dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren(BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 10 mwN).

II. Die Beklagte darf die Klägerin nicht deshalb vom Auswahlverfahren ausschließen, weil sie weder über den im Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle geforderten einschlägigen Fachhochschulabschluss verfügt noch am „Angestelltenlehrgang II“ erfolgreich teilgenommen hat. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin widerspricht dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin.

1. Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 12).

a) Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für eine Stelle legt der öffentliche Arbeitgeber die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Das Anforderungsprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen her (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 32, BAGE 126, 26). Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen deshalb in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen. Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt. Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 13 mwN).

b) Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, dh. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 14 mwN).

2. Hieran gemessen erweist sich das Anforderungsprofil der Beklagten für die ausgeschriebene Stelle als rechtswidrig und verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die von der Beklagten genannten Erwägungen rechtfertigten es nicht, als zwingende Voraussetzung für die zu besetzende Stelle einen einschlägigen Fachhochschulabschluss oder die erfolgreiche Teilnahme am „Angestelltenlehrgang II“ zu verlangen.

a) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, sie habe die Stelle mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TVöD, die der Vergütungsgruppe Vb des Teils I der Anlage 1a zum BAT entspricht, ausgeschrieben. Diese Eingruppierung erfordere einen einschlägigen Fachhochschulabschluss oder die erfolgreiche Teilnahme am „Angestelltenlehrgang II“. Allein aus der angestrebten Eingruppierung kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die zu besetzende Stelle tatsächlich die in der Ausschreibung genannten formalen Qualifikationsmerkmale erfordert. Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation kommt die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben. Die Eingruppierung richtet sich grundsätzlich nach der zu verrichtenden Tätigkeit, nicht aber die zu verrichtende Tätigkeit nach der Eingruppierung (vgl. BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 16).

b) Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, aus denen entnommen werden könnte, dass die zu besetzende Stelle Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, wie sie ein Fachhochschulabschluss oder der „Angestelltenlehrgang II“ vermittelt. Dies gilt umso mehr, als die Mitarbeiter, die bislang die Stelle - wenn auch nur vorübergehend - innehatten, weder über einen entsprechenden Abschluss an einer Fachhochschule verfügten noch den „Angestelltenlehrgang II“ erfolgreich absolviert hatten und dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen ist, dass und mit welchen konkreten Auswirkungen sie den Zuschnitt des Aufgabengebiets vor der Erstellung des Anforderungsprofils änderte.

aa) Soweit die Beklagte auf die Auswirkungen des Projekts „Elektronische Schutzrechtsakte ‚ElSA Marke’“ verweist, infolge dessen es zu Veränderungen der Aufgaben und Tätigkeiten aller Arbeitsplätze kommen werde, zeigt sie nicht auf, worin diese Veränderungen bestehen. Die Beklagte räumt vielmehr selbst ein, die aus dem Projekt resultierenden organisatorischen und personellen Konsequenzen seien im Einzelnen noch nicht absehbar.

bb) Ähnliches gilt für das Projekt „Probeteams“, in dessen Verlauf die Beklagte prüft, ob die Tätigkeiten des „Sachbearbeiters II“ mit jenen des bisherigen „Sachbearbeiters I“ zusammengefasst werden können und so der Arbeitsplatz eines sog. „Formalsachbearbeiters“ geschaffen werden kann. Auch hier räumt sie ein, es sei ihr nicht möglich, bereits jetzt darzulegen, in welchem Umfang sich der Aufgabenzuschnitt und die Anforderungen des von der Klägerin begehrten Arbeitsplatzes ändern werden.

cc) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Vortrag „zum Erfordernis der umfassenden Ausbildung“ und zur „Besetzung von Stellen mit Personen, die das Anforderungsprofil nicht erfüllten,“ übergangen habe, erachtet der Senat für nicht durchgreifend und sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.

c) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe in Ausübung der ihr zukommenden Organisationshoheit festgelegt, bei Ausschreibungen von Stellen des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes stets den Abschluss eines Fachhochschulstudiums oder die erfolgreiche Teilnahme am „Angestelltenlehrgang II“ zu verlangen. Für diese Festlegung fehlt jeglicher Bezug zu den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt dem öffentlichen Arbeitgeber nicht das Recht, ohne nachvollziehbare Gründe Stellen mit überqualifizierten Bewerbern zu besetzen(BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 17).

d) Der Wunsch der Beklagten, mit den in der Ausschreibung geforderten formalen Qualifikationsmerkmalen das Bewerbungsverfahren zu objektivieren, rechtfertigt den Ausschluss der Klägerin nicht. Eine mögliche Objektivierung des Bewerbungsverfahrens ist kein Selbstzweck, sondern muss sich selbst an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Die Beklagte legt einen dem Grundsatz der Bestenauslese genügenden Bezug zu der zu besetzenden Stelle nicht dar. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich.

e) Es kann dahinstehen, ob die Möglichkeit, Mitarbeiter mit den von der Beklagten geforderten formalen Qualifikationsmerkmalen flexibler einsetzen zu können, das Anforderungsprofil sachlich rechtfertigen kann. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine solche Flexibilität für die ausgeschriebene Stelle aufgrund der auszuübenden Tätigkeiten überhaupt notwendig ist, wie sie ggf. gestaltet sein könnte und warum diese Flexibilität konkret einen Fachhochschulabschluss oder die erfolgreiche Teilnahme am „Angestelltenlehrgang II“ erfordert.

f) Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz behauptet, sie beabsichtige, der Stelle eines „Sachbearbeiters II“ zusätzliche Prüfungsschritte zuzuweisen, und unterschiedliche Verwendungen in ihrem Dienstbereich beschreibt, kann der Senat diesen Sachvortrag bei seiner Entscheidungsfindung nicht berücksichtigen. Als Revisionsgericht ist ihm die Aufgabe zugewiesen, zu prüfen, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt der jeweilige Streitstoff so, wie er sich aus dem Berufungsurteil sowie dem Sitzungsprotokoll ergibt (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Urteilsgrundlage ist mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht abgeschlossen (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BAGE 121, 199). Neues tatsächliches Vorbringen darf in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (vgl. BAG 24. Juli 2001 - 3 AZR 716/00 - zu B III 2 der Gründe). Das trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung, verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand. Neues Tatsachenvorbringen kann in der Revisionsinstanz allerdings berücksichtigt werden, wenn es unstreitig ist. Daran fehlt es.

III. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller als örtlichem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unter dem Gesichtspunkt der "Einstellung" zusteht, wenn der Beteiligte bei Beamtinnen und Beamten im Zusammenhang mit ihrer Ernennung auf Probe oder auf Lebenszeit die besoldungsrechtliche Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen vornimmt.

In der Zollverwaltung werden die Beamtinnen und Beamten auf Probe von der jeweiligen Bundesfinanzdirektion (hier: West) eingestellt. Daran wird der zuständige Bezirkspersonalrat beteiligt. Nach der Einstellung und Ernennung setzt der Beteiligte für die ihm zugeteilten Beamtinnen und Beamten jeweils die individuelle Erfahrungsstufe nach dem Bundesbesoldungsgesetz fest. Der Antragsteller machte geltend, diese Stufenzuordnung unterliege seiner Mitbestimmung. Der Beteiligte lehnte dies wiederholt ab.

Dem Antrag des Antragstellers festzustellen, dass ihm an der Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen, die durch den Beteiligten bei Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit im Zusammenhang mit ihrer Ernennung auf Probe oder auf Lebenszeit erfolge, ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zustehe, hat das Verwaltungsgericht stattgegeben.

Die hiergegen erhobene Beschwerde des Beteiligten hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Obgleich sich aus Wortlaut und Systematik der einschlägigen Vorschriften Zweifel ergäben, habe das Verwaltungsgericht richtig entschieden, dass der Beamtinnen und Beamte betreffende Mitbestimmungstatbestand der "Einstellung" im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG auch die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen nach §§ 27 ff. BBesG umfasse. Für die Tarifbeschäftigten des Bundes sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung inzwischen geklärt, dass sich die Mitbestimmung bei der Eingruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG auch auf die Stufenzuordnung erstrecke, weil dies durch Sinn und Zweck dieses Mitbestimmungstatbestands gefordert sei. Warum dies bei der Einstellung von Beamtinnen und Beamten, für die nunmehr nach §§ 27 ff. BBesG ebenfalls eine Form der Eingruppierung vorgesehen sei, anders sein solle, sei nicht ersichtlich. Das weite Verständnis des Begriffs der Einstellung entspreche auch der Rechtsprechung zu den Personalvertretungsgesetzen derjenigen Bundesländer, die sowohl bei Beamtinnen und Beamten als auch bei Tarifbeschäftigten lediglich den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung, nicht aber einen gesonderten Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung normiert hätten. Es gebe keinen tragfähigen Grund dafür, die Eingruppierung aus dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung von Beamtinnen und Beamten auszuklammern. Dass in § 76 BPersVG die Eingruppierung nicht ausdrücklich genannt sei, beruhe darauf, dass bis zur Einführung der Erfahrungsstufen in den §§ 27 ff. BBesG durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz 2009 eine Eingruppierung, wie sie bei Tarifbeschäftigten bereits lange existiert habe, nicht vorgesehen gewesen sei. Dies habe sich nunmehr geändert, so dass auch der Begriff der Einstellung von Beamtinnen und Beamten in § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG eine Änderung, nämlich eine Erweiterung, erfahren müsse. Deshalb falle dort, wo die Eingruppierung als eigenständiges Mitbestimmungsrecht nicht ausdrücklich geregelt sei und kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass die Eingruppierung mitbestimmungsfrei sein solle, der Tatbestand der Eingruppierung in den Tatbestand der Einstellung. Anhaltspunkte dafür, dass im Bereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes hinsichtlich der Beamtinnen und Beamten die Eingruppierung und insbesondere die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen nach §§ 27 ff. BBesG mitbestimmungsfrei sein solle, seien nicht ersichtlich.

Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte sein Begehren, den Antrag abzuweisen, weiter. Er rügt eine Verletzung des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren und unterstützt die Rechtsauffassung des Beteiligten.

II

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG), nämlich des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Er ist daher - ebenso wie der durch ihn bestätigte erstinstanzliche Beschluss des Verwaltungsgerichts - zu ändern. Weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Denn sein Feststellungsantrag ist zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Antrag des Antragstellers festzustellen, dass ihm bei der Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen, die der Beteiligte bei Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit im Zusammenhang mit ihrer Ernennung auf Probe oder auf Lebenszeit vornimmt, ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zusteht, ist zulässig.

a) Bei diesem Begehren handelt es sich um einen sogenannten Globalantrag. Ein solcher Antrag ist dadurch gekennzeichnet, dass er mehrere Einzelfälle umfasst (BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10 und vom 27. Januar 2006 - 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 8; BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - BAGE 101, 232 <236>). Mit einem Globalantrag will ein Antragsteller für alle denkbaren oder eine Vielzahl von Fallgestaltungen festgestellt wissen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach einer bestimmten Vorschrift zusteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2006 - 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 8 und vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 8). Globalanträge können dementsprechend unabhängig von einem konkreten Streitfall darauf gerichtet sein, das Mitbestimmungsrecht für eine bestimmte Gruppe von Fällen in allgemeingültiger Weise zu klären. So liegt es hier. Der Antragsteller hat einen vom Einzelfall losgelösten Antrag gestellt. Er will für die genannten Fallgestaltungen, nämlich für die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen von Beamten auf Probe und auf Lebenszeit für alle denkbaren Einzelfälle seines Bereichs festgestellt wissen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unter dem Gesichtspunkt der Einstellung zusteht.

b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil es, wenn ihm in dieser Allgemeinheit stattgegeben wird, nicht zu Unklarheiten über die Reichweite der gerichtlichen Feststellung kommen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 2001 - 6 P 12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 6 f. m.w.N.).

c) Es besteht auch das für die Zulässigkeit eines Globalantrags nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Ein solches ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, wenn mit entsprechenden Fällen fortlaufend zu rechnen ist und der Beteiligte dem Antragsteller das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich streitig macht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10, vom 27. Januar 2006 - 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 8 und vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 8; im Ansatz enger noch der Beschluss vom 3. Dezember 2001 - 6 P 12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 6 f.). Da auch dies hier der Fall ist, bestehen an der Zulässigkeit des Antrags keine durchgreifenden Bedenken.

2. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist aber unbegründet. Er wäre als Globalantrag bereits dann insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es unter den von ihm erfassten Fallgestaltungen mindestens eine gibt, in welcher er sich als unbegründet erweist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10 und vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 9). Bei dem im Streit stehenden Antrag ist dies nicht nur im Hinblick auf eine Fallgestaltung erfüllt. Vielmehr ist keine von dem Antrag erfasste Konstellation ersichtlich, in der die von dem Beteiligten vorzunehmende Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen bei Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterliegt.

Die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen ist geregelt in den §§ 27 und 28 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1514; - BBesG -). Nach § 27 Abs. 1 BBesG wird das Grundgehalt, soweit nicht gesetzlich etwas Anderes bestimmt ist, nach Stufen bemessen. Dabei erfolgt der Aufstieg in eine nächsthöhere Stufe nach bestimmten Dienstzeiten, in denen anforderungsgerechte Leistungen erbracht wurden (Erfahrungszeiten). § 27 Abs. 2 Satz 1 BBesG sieht vor, dass mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt wird, soweit nicht bei Beamten nach § 28 Abs. 1 Erfahrungszeiten anerkannt werden. Die Stufe wird mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBesG). Nach § 28 Abs. 1 BBesG werden bei der ersten Stufenfestsetzung den Beamten als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Abs. 3 BBesG bestimmte näher bezeichnete Zeiten anerkannt.

Die vorgenannte besoldungsrechtliche Maßnahme der Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen nach Maßgabe der §§ 27, 28 BBesG fällt entgegen der Rechtsansicht des Oberverwaltungsgerichts nicht in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungstatbestands der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Das erschließt sich, auch wenn der Wortlaut dieser Vorschrift insoweit offen ist (a), insbesondere im Wege ihrer systematischen Auslegung (b) und wird durch ihre Entstehungsgeschichte bestätigt (c). Sinn und Zweck der Rechtsnorm stehen dem nicht entgegen (d). Auch eine verfassungskonforme Korrektur des Auslegungsergebnisses ist nicht geboten (e).

a) Der Begriff der Einstellung ist als solcher für beide im Streit stehenden Betrachtungsweisen offen. Sein Inhalt wird im tradierten Fachsprachgebrauch des Personalvertretungsrechts einerseits unter Rekurs auf den beamtenrechtlich definierten Begriff der Einstellung bestimmt und im Wesentlichen als Begründung eines Beamtenverhältnisses im Wege der Ernennung verstanden (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. September 2002 - 6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 8). Dieses Verständnis schließt die Einbeziehung der gesondert erfolgenden besoldungsrechtlichen Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen in den Begriff der Einstellung aus. Andererseits wird der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung - abhängig vom konkreten Regelungszusammenhang - auch dahin verstanden, dass er die Eingliederung der zur Einstellung vorgesehenen Person und die von ihr auszuübende Tätigkeit sowie deren Eingruppierung erfasst (BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 1979 - 6 P 48.78 - BVerwGE 57, 280 <281 f.> zu § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG; vgl. ferner zu § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG - wenn auch teilweise einschränkend - BVerwG, Beschluss vom 30. September 1983 - 6 P 11.83 - PersV 1986, 466 <467>). Zudem weist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend darauf hin, dass dieses Verständnis des Begriffs der "Einstellung" bis heute zum Personalvertretungsrecht jener Bundesländer vorherrscht, deren Personalvertretungsgesetze einen gesonderten Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung nicht kennen.

b) In gewichtiger und für das Auslegungsergebnis tragender Weise spricht jedoch die Gesetzessystematik des Bundespersonalvertretungsgesetzes dafür, dass die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen durch den Dienststellenleiter nicht dem Begriff der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterfällt.

aa) Dies erschließt sich zunächst aus dem systematischen Verhältnis, in dem § 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zueinander stehen. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Tatbestands der Eingruppierung im Rahmen des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG einen gesonderten Mitbestimmungstatbestand geschaffen und diesen von dem Tatbestand der in § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG und § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG normierten Einstellung abgegrenzt. Zudem hat er es in § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bei dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung belassen und darauf verzichtet, einen solchen für die Eingruppierung vorzusehen. Würden nun, wofür sich die Vorinstanzen aussprechen, Maßnahmen, die - wie die Festsetzung von Erfahrungsstufen - der Sache nach unter einen weit verstandenen Begriff der Eingruppierung fallen, dem Begriff der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zugeordnet, so würde dies sowohl die Entscheidung des Gesetzgebers konterkarieren, den Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung nicht in § 76 Abs. 1 BPersVG aufzunehmen, als auch seine Entscheidung, diesen als gesonderten Tatbestand allein in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG aufzunehmen.

Dies bleibt unberücksichtigt, soweit die Vorinstanzen ausführen, dass im Rahmen des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG auf den von der früheren Rechtsprechung entwickelten weiten Begriff der Einstellung, der die Eingruppierung als Modalität enthalte, abzustellen sei. Zwar hat die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 17. August 1989 - 6 P 11.87 - BVerwGE 82, 288 <291> und die dortigen Nachweise) ausgeführt, dass sich die Mitbestimmung bei der Einstellung auf die Eingliederung der zur Einstellung vorgesehenen Person, die von ihr auszuübende Tätigkeit und deren Eingruppierung beziehe. Diese Rechtsprechung wurde ursprünglich zu § 70 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes - PersVG - vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) entwickelt und später fortgeführt. Aufgrund der bundesrechtlichen Neuregelung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693), die in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erstmals die "Eingruppierung" als Alternative eines Mitbestimmungstatbestandes ausdrücklich angeführt hat, ist jedoch eine grundlegende systematische Weichenstellung getroffen worden, weshalb sich das zuvor beschriebene Begriffsverständnis seither nicht mehr aufrechterhalten lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 <157>). Denn der Bundesgesetzgeber hat in § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG allein die Einstellung erwähnt. Erst unter Nr. 2 folgt die Eingruppierung, und zwar in einem anderen Zusammenhang. Das spricht für eine eigenständige Bedeutung der Mitbestimmungsalternative der "Eingruppierung". Diese lässt sich im geltenden Bundespersonalvertretungsgesetz nicht (mehr) als Teil der Einstellung bezeichnen (BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 <158>).

Für die systematische Trennung des Mitbestimmungstatbestands der "Einstellung" und für die Eigenständigkeit der Alternative "Eingruppierung" in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG hatte der Gesetzgeber überdies gewichtige Gründe, die auch noch heute tragen. Würde es sich bei "Einstellung" und "Eingruppierung" um eine einheitlich mitbestimmungspflichtige Maßnahme handeln, so müsste eine auf die Eingruppierung beschränkte Zustimmungsverweigerung auf den "Gesamtvorgang Einstellung" durchschlagen. Auch die Eingliederung müsste unterbleiben, bis über die Zustimmungsverweigerung zum "Gesamtvorgang Einstellung" entschieden worden wäre. Das aber wäre sowohl aus der Sicht der Dienststelle als auch aus der Sicht des Einzustellenden ein unerwünschtes, in beiderlei Hinsicht nicht interessengerechtes Ergebnis, das dem mit der Schaffung des eigenständigen Mitbestimmungstatbestands der Eingruppierung verfolgten gesetzlichen Anliegen widerspräche (BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 <158 f.> unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 99 BetrVG 1972, BAG, Beschlüsse vom 10. Februar 1976 - 1 ABR 49/74 - AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG 1972 und vom 20. Dezember 1988 - 1 ABR 68/87 - BAGE 60, 330 <333 f.>).

Demgemäß entspricht es heute der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Eingruppierung im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG einen eigenen und von der Einstellung zu trennenden Mitbestimmungstatbestand enthält (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15. November 1995 - 6 P 53.93 - Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 4 S. 6, ebenso etwa Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 6 P 1.07 - Buchholz 251.92 § 67 SAPersVG Nr. 1 Rn. 23). Darin verwirklicht sich zugleich das Prinzip der Trennung von personaler Status- und Verwendungsentscheidung und tarifrechtlicher Tätigkeitszuordnung (BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2015 - 5 P 9.14 - NZA-RR 2015, 499 Rn. 17). Auch das Schrifttum spricht sich zu Recht dafür aus, dass nach dem heutigen System des Bundespersonalvertretungsgesetzes Einstellung und Eingruppierung mitbestimmungsrechtlich getrennte Maßnahmen sind, die einen voneinander zu unterscheidenden Inhalt aufweisen und als gesonderte Tatbestände ausgestaltet und zu prüfen sind (vgl. Sommer, in: Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 75 Rn. 8; Baden, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Aufl. 2013, § 75 Rn. 36). Nur solange die vorgenannte systematische Grundentscheidung des Gesetzgebers, die Eingruppierung als eigenständigen Mitbestimmungstatbestand im Bundespersonalvertretungsgesetz auszugestalten, noch nicht erfolgt war, konnte die Eingruppierung noch "eine (nicht ausdrücklich genannte) Modalität der Einstellung" sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. November 1995 - 6 P 53.93 - Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 4 S. 6).

bb) Für die aus dem Vorstehenden folgende Annahme, dass die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen, die sich als Unterfall der "Eingruppierung" darstellt, nicht zugleich Inhalt des Einstellungsbegriffs des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG sein kann, spricht ein weiterer gewichtiger gesetzessystematischer Grund. Das Bundespersonalvertretungsgesetz wie auch die Landespersonalvertretungsgesetze übernehmen grundsätzlich die Begriffe, die die einzelnen in der Vorschrift geregelten Mitbestimmungstatbestände bezeichnen, aus dem Beamtenrecht, soweit sie die Mitbestimmungsbefugnis in Personalangelegenheiten der Beamten festlegen, und aus dem Tarifrecht, soweit die entsprechenden Befugnisse in Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten bestimmt werden (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - 6 P 10.87 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 18 S. 9 und vom 12. September 2002 - BVerwG 6 P 11.01 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 4 S. 2, ebenso BAG, Beschluss vom 15. August 2012 - 7 ABR 6/11 - PersV 2013, 145). Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsrechts Begriffe aus dem Dienstrecht, ist mithin grundsätzlich davon auszugehen, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Zwar ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende Bedeutung beizumessen. Dies kann jedoch nur angenommen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er vom dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will. Fehlen solche Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen (BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 - NVwZ-RR 2003, 292 m.w.N.). Für den Begriff der Einstellung, der hier auf Beamte bezogen ist - kommt es deshalb mangels entsprechender Hinweise des Gesetzgebers auf einen abweichenden Sprachgebrauch darauf an, welchen dienstrechtlichen Begriffsinhalt das Beamtenrecht insoweit vorgibt.

Beamtenrechtlich ist unter Einstellung eine Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG i.V.m. § 2 Abs. 1 Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten - Bundeslaufbahnverordnung - in der Fassung vom 12. Februar 2009 ). Dementsprechend ist auch davon auszugehen, dass der Begriff der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG diesen Begriffsinhalt aufgenommen hat und die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses meint (BVerwG, Beschluss vom 13. September 2002 - 6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 8; Fischer/Goeres/Gronimus, in: Fürst, Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Bd. 5 - Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder (PVR), K § 76 BPersVG Rn. 6, Stand Februar 2014; Widmaier, in: Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 76 Rn. 6; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 76 Rn. 14, Stand: April 2015; Kersten, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Auflage 2012, § 76 BPersVG Rn. 6). Ob der Einstellungsbegriff des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG - wie teilweise erwogen - auch die Eingliederung in die Dienststelle in Gestalt der Übertragung eines Amtes im funktionellen Sinne erfasst (vgl. BAG, Beschluss vom 15. August 2012 - 7 ABR 6/11 - PersV 2013, 145; wohl auch Baden, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Aufl. 2013, § 76 Rn. 15), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls sind besoldungsrechtliche Fragen wie die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen nicht Gegenstand der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne und ebenso wenig im Sinne des gleichgelagerten personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriffs des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Umstellung des Stufensystems vom Besoldungsdienstalter zu den Erfahrungszeiten (§§ 27, 28 BBesG) den Gesetzgeber veranlasst hätte, vom bislang beamtenrechtlich verstandenen Begriff der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG abzuweichen und ihm personalvertretungsrechtlich einen völlig neuen Inhalt zu geben. Hierzu hätte es der erkennbaren Betätigung eines diesbezüglichen gesetzgeberischen Willens bedurft, an der es fehlt.

c) Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte der Norm. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der besoldungsgesetzlichen Einführung des Systems der Erfahrungsstufen in den §§ 27, 28 BBesG durch das Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 [S. 194 f.]), mit dem die §§ 27, 28 BBesG novelliert wurden, eine solche Änderung herbeigeführt werden sollte. Vielmehr ist nicht erkennbar, dass der bisherige Inhalt des Mitbestimmungstatbestands der Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG geändert oder ein neuer Mitbestimmungstatbestand der "Eingruppierung" für Beamte geschaffen werden sollte.

Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien hat der Gesetzgeber im Dienstrechtsneuordnungsgesetz 2009, mit dem die Umstellung auf Erfahrungsstufen eingeführt worden ist, auch das Bundespersonalvertretungsgesetz - und unter anderem dessen § 76 - in den Blick genommen. Denn bereits im Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts wurden insoweit Änderungen - wenn auch nur redaktioneller Art - vorgesehen (BT-Drs. 16/7076 S. 71). Dagegen finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Hinweise dafür, dass zu irgendeinem Zeitpunkt erörtert oder vorgesehen gewesen ist, das Personalvertretungsgesetz um einen weiteren Mitbestimmungstatbestand bei Beamten (nämlich den der "Eingruppierung") zu ergänzen. Der Gesetzentwurf ist insoweit auch im Ausschussverfahren nicht geändert worden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 12. November 2008, BT-Drs. 16/10850 S. 143).

Der Umstand, dass im Rahmen der Neuregelungen des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes immerhin redaktionelle Änderungen in § 76 BPersVG vorgenommen worden sind, lässt erkennen, dass der Gesetzgeber insgesamt die Erforderlichkeit von Änderungen des Personalvertretungsgesetzes erwogen und darüber befunden hat. Dies spricht dafür, dass er nicht versehentlich, sondern bewusst auf die Einführung eines Mitbestimmungstatbestandes, der die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen abdeckt - nämlich des Mitbestimmungstatbestandes der "Eingruppierung" - verzichtet hat.

d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen gebieten auch Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht, den Einstellungsbegriff dahin teleologisch zu erweitern, dass dieser auch die besoldungsrechtliche Einordnung in Gestalt der Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen der Beamten auf Probe und auf Lebenszeit erfasst. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass mit der Mitbestimmung bei der Einstellung einerseits und der Eingruppierung andererseits unterschiedliche Zwecke verfolgt werden. Zweck der Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ist der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2007 - 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212 Rn. 31). Der Personalrat kann die Zustimmung wegen Gesetzeswidrigkeit verweigern, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt. Demgegenüber soll das Mitbeurteilungsrecht des Personalrats bei der grundsätzlich als Akt strikter Rechtsanwendung ausgestalteten Eingruppierung sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 6 P 1.07 - Buchholz 251.92 § 67 SAPersVG Nr. 1 Rn. 24 f. m.w.N.). Bedenken des Personalrats gegen die Richtigkeit der vorgesehenen Eingruppierung stellen mithin keinen sachlich gerechtfertigten Grund für einen Widerspruch gegen die Einstellung dar (BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 6 P 1.07 - Buchholz 251.92 § 67 SAPersVG Nr. 1 Rn. 26).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass eine erweiternde bzw. extensive Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht mit der Zwecksetzung begründet werden kann, die der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffs der Eingruppierung (in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) verfolgt. Bei der teleologischen Auslegung des Begriffs der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG kann allein auf den Zweck einer systematisch um die Eingruppierung reduzierten Einstellung abgestellt werden. Sinn und Zweck des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG verlangen mithin nicht, dass sich die Mitbestimmung auf die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen (als Anwendungsfall der Eingruppierung) erstreckt.

e) Das vorgenannte Auslegungsergebnis, wonach sich die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen nicht als "Einstellung" im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG darstellt und deshalb dem örtlichen Personalrat - hier dem Antragsteller - ein Mitbestimmungsrecht nicht zusteht, wenn der Dienstherr die Erfahrungsstufen bei Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit festsetzt, ist auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung zu korrigieren.

Hiergegen lässt sich nicht mit Erfolg geltend machen, das Auslegungsergebnis stehe mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz resultiert etwa nicht daraus, dass dem Personalrat hinsichtlich der Stufenzuordnung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unter dem Gesichtspunkt der Eingruppierung zusteht, während die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen bei den Beamten nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Denn der Gesetzgeber muss die Beamten - auch wenn von der Vergleichbarkeit dieser Sachverhalte ausgegangen wird - nicht in jeder Hinsicht mit den Tarifbeschäftigten des öffentlichen Dienstes gleichstellen. Sachliche Gründe, die geeignet sind, Differenzierungen zu rechtfertigen, ergeben sich aus den grundlegenden strukturellen Unterschieden zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnissen im öffentlichen Dienst (BVerfG, Nichtannahmebeschlüsse vom 20. Februar 2008 - 2 BvR 1843/06 - NVwZ-RR 2008, 506 <507> und vom 21. März 2015 - 1 BvR 2031/12 - NZA-RR 20125, 669 Rn. 9). Angesichts dieser grundsätzlichen Strukturunterschiede besteht kein Anspruch der Beamten, im Hinblick auf die für Tarifbeschäftigte bedeutsamere Mitbestimmung im Bereich der Eingruppierung in jeder Hinsicht mit den Tarifbeschäftigten gleichgestellt zu werden.

Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 - 1 B 19/15 und 1 B 24/15 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.

Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 - 1 B 19/15 und 1 B 24/15 - werden aufgehoben. Die Sache wird an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 - 1 B 1204/15.R und 1 B 1205/15.R - werden gegenstandslos.

Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

Die Bundesrepublik Deutschland und Land Hessen haben der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen jeweils zur Hälfte zu erstatten.

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 40.000,00 Euro (in Worten: vierzigtausend Euro) festgesetzt.

A.

Die Verfassungsbeschwerde wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundessozialgericht.

I.

Die Beschwerdeführerin ist seit dem Jahr 2006 Richterin am Bundessozialgericht. Unter dem 21. August 2012 erfolgte eine Ausschreibung von drei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am Bundesozialgericht. In der Stellenausschreibung wird als Anforderung an das Amt unter anderem eine "ausgeprägte Fach-, Sozial- und Genderkompetenz" genannt. Auf die Stellen bewarben sich neben der Beschwerdeführerin unter anderem die Beigeladenen der beiden fachgerichtlichen Verfahren, Prof. Dr. S. und K.

In einer auf den 23. Januar 2013 datierten dienstlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin, die der Präsident des Bundessozialgerichts verfasst hatte, hieß es, sie bringe "hinsichtlich Eignung und Befähigung sicherlich auch alle Voraussetzungen für das angestrebte Führungsamt mit". Die von ihr gezeigten Leistungen würden auf das für das Amt einer Vorsitzenden Richterin erwartete Potential "deuten". Für das Amt einer Vorsitzenden Richterin am Bundessozialgericht "erschein[e] sie nicht geeignet". In der Beurteilung des Beigeladenen Prof. Dr. S. vom gleichen Tag schloss der Präsident mit der Bemerkung, er halte diesen für das angestrebte Amt "ohne jede Einschränkung für hervorragend geeignet". Die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen K. enthielt die abschließende Bemerkung des Präsidenten, sie "erscheine" für das angestrebte Amt "hervorragend geeignet". Am 29. Januar 2013 unterbreitete der Präsident dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) einen Besetzungsvorschlag mit einem Ranking, das den Beigeladenen Prof. Dr. S. an erster, die Beigeladene K. an zweiter und einen weiteren Bewerber an dritter Stelle aufführte; die Beschwerdeführerin wurde in diesem Ranking nicht berücksichtigt. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten an das BMAS vom 22. Februar 2013 Mängel in der Beurteilung geltend gemacht hatte, formulierte der Präsident die Beurteilung unter dem 1. Juli 2013 um, ohne dass eine Änderung des Eignungsurteils erfolgte. Die Beschwerdeführerin erfülle nach den im Referenzzeitraum gezeigten Leistungen in jeder Hinsicht die an eine Berichterstatterin gestellten Anforderungen, ohne "jedoch bereits" die für die Aufgabe einer Vorsitzenden Richterin am Bundessozialgericht geforderte ausgeprägte Fachkompetenz bewiesen zu haben.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 teilte der Präsident der Bundesministerin mit, dass er auch im Lichte der neugefassten Beurteilung an seinem Besetzungsvorschlag festhalte. Daraufhin schlug die Abteilung Z des BMAS in einer begründeten Vorlage an einen Staatssekretär und die Bundesministerin vom 12. Juli 2013 vor, den Vorschlag des Präsidenten des Bundessozialgerichts zu billigen. Die Bundesministerin entschied nach einem mehr als eineinhalbstündigen persönlichen Gespräch mit dem Präsidenten des Bundessozialgerichts am 24. September 2013, zunächst nur zwei der drei ausgeschriebenen Stellen zu besetzen. In einer Gesprächsnotiz über eine persönliche Unterredung zwischen dem Ministerialdirigenten im Bundesministerium, einem Abteilungsleiter und einem Sachbearbeiter der zuständigen Fachabteilung vom 1. Oktober 2013 wurde abschließend vermerkt, dass dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten einschließlich des Rankings gefolgt werde. Die Auswahlentscheidung bestätigte die Bundesministerin mit Abzeichnung einer entsprechenden Vorlage an das Bundeskabinett und Unterzeichnung der Entwürfe von Ernennungsurkunden. Mit Schreiben des BMAS vom 9. Oktober 2013 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stellen mit den beiden Beigeladenen zu besetzen und dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne.

Nach Eingang der Anträge der Beschwerdeführerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren trennte das Verwaltungsgericht Kassel mit Beschluss vom 29. Oktober 2013 das Verfahren bezüglich der Beigeladenen K. gemäß § 93 Satz 2 VwGO ab.

Jeweils mit Beschluss vom 9. Dezember 2014 hat das Verwaltungsgericht Kassel der Antragsgegnerin im fachgerichtlichen Verfahren im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die streitgegenständlichen Stellen mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber der Beschwerdeführerin zu besetzen und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Aus der Beurteilung der Beschwerdeführerin werde deutlich, dass der Präsident des Bundessozialgerichts das Merkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" im Sinne eines Ausschlusskriteriums gewertet habe, dessen Nichterfüllung einen Bewerber von vornherein als für das angestrebte Amt ungeeignet qualifiziere. Die fehlende Eignung der Beschwerdeführerin sei allein daraus abgeleitet worden, dass sie noch nicht die geforderte ausgeprägte Fachkompetenz unter Beweis gestellt habe. Mit dem Qualifikationsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" stehe indes ein deskriptives Merkmal des Anforderungsprofils in Frage. Es erscheine keineswegs ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin die in dem Anforderungsprofil neben der ausgeprägten Fachkompetenz genannten weiteren Qualifikationsanforderungen möglicherweise in besonders hohem Maße erfülle und auf diese Weise einen im Vergleich zu ihren Mitbewerbern festzustellenden Nachteil in der Ausprägung ihrer Fachkompetenz ausgleichen könne. Die Beurteilung und das damit verbundene Eignungsurteil stelle damit keine hinreichend belastbare Grundlage dar, um die Beschwerdeführerin von vornherein aus dem im Rahmen des Auswahlverfahrens vorzunehmenden Leistungsvergleich auszunehmen. Hierin liege eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschlüssen vom 10. Juni 2015 die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts aufgehoben und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin sei zunächst nicht dadurch verletzt worden, dass die Antragsgegnerin in fehlerhafter Weise das Anforderungsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" als konstitutives Anforderungsmerkmal im Sinne eines Ausschlusskriteriums behandelt habe. Insbesondere ergebe sich aus dem Auswahlvermerk vom 12. Juli 2013, dass die Antragsgegnerin die Beschwerdeführerin in das Auswahlverfahren einbezogen und sie gerade nicht im Sinne eines gestuften Auswahlverfahrens von der eigentlichen Auswahlentscheidung im Wege einer Vorauswahl ausgeschlossen habe. Dass der Beurteiler dem Anforderungsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" insoweit eine entscheidende Bedeutung beigemessen habe, als er die Erfüllung dieses Anforderungsmerkmales für die Annahme einer Eignung eines Bewerbers als unverzichtbar angesehen habe oder von der Nichterfüllung dieses einzelnen Merkmals auf eine mangelnde Eignung geschlossen habe, sei im Hinblick auf die Anforderung des angestrebten Amtes nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt.

Gegen diese beiden Beschlüsse gerichtete Anhörungsrügen der Beschwerdeführerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschlüssen vom 15. Juli 2015 zurückgewiesen.

II.

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 und vom 15. Juli 2015 sowie gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. Oktober 2013 und rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 97 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG. Unter anderem rügt sie, dass die Leitung des BMAS keine Auswahlentscheidung getroffen habe. Ein Vermerk eines nachgeordneten Bediensteten des BMAS darüber, dass die Hausleitung die Auswahlentscheidung mündlich getroffen habe, genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Dieser Mangel des Verwaltungsverfahrens verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG, was der Verwaltungsgerichtshof verkannt habe. Der Trennungsbeschluss des Verwaltungsgerichts verletze sie in ihren Grundrechten auf ein faires Verfahren und aus Art. 19 Abs. 4 GG, da das Verwaltungsgericht von dem ihm nach § 93 Satz 2 VwGO zustehenden Ermessen nicht in verfassungskonformer Weise Gebrauch gemacht habe. Da das BMAS eine einheitliche Auswahlentscheidung bezüglich zwei der ausgeschriebenen Stellen getroffen habe, wäre eine einheitliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts erforderlich gewesen.

III.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen und dem BMAS Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Ministerium ist der Ansicht, die angegriffenen Entscheidungen verstießen nicht gegen den Grundsatz der Bestenauslese und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz (Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG). Weitere Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin seien ebenfalls nicht verletzt. Im Übrigen könne das Begehren der Beschwerdeführerin keinen Erfolg haben, weil ihre Auswahl auch in einem neuen Verfahren dem Prinzip der Bestenauslese widerspräche. Alle gegenüber der Beschwerdeführerin besser bewerteten Mitbewerber seien in ihrer dienstlichen Kerntätigkeit beim Bundessozialgericht nicht nur hervorragend beurteilt worden, sondern der Beschwerdeführerin weit überlegen. Nicht nur die Beurteilungen vom 23. Januar und 1. Juli 2013, sondern auch die weiteren Beurteilungen vom 3. Dezember 2014 und 16. Juni 2015 würden bestätigen, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin seit Aufnahme ihrer Tätigkeit beim Bundesozialgericht unter Berücksichtigung der gezeigten Mängel, Schwächen und fehlenden Impulse lediglich den Durchschnittsleistungen einer Berichterstatterin entsprächen.

B.

I.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet.

1. Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 verkennen die Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz der Beschwerdeführerin in einem Stellenbesetzungsverfahren. Sie verletzen die Beschwerdeführerin daher in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

a) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 22, 49 <81 f.>; 61, 82 <110>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris, Rn. 38). Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403 f.>; 12, 106 <110>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, NVwZ 2012, S. 368 <369>). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403>).

b) Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs verkennen, dass der Dienstherr dieser Dokumentationspflicht bei der Auswahlentscheidung nicht nachgekommen ist.

Die Möglichkeit der Beschwerdeführerin zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes wurde dadurch verkürzt, dass die Gründe für die getroffene Personalentscheidung nicht in einer Auswahlentscheidung aktenkundig gemacht wurden.

Die Vorlage an die Ministerin und den Staatsekretär vom 12. Juli 2013 diente lediglich der Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Hausspitze des Ministeriums und ersetzte diese nicht. Die spätere Auswahlentscheidung deckte sich gerade nicht mit dem Votum in dieser Vorlage. Abweichend von der Vorlage und von dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesozialgerichts entschied die Ministerin nämlich nach einem Gespräch mit dem Präsidenten, nur zwei der drei Vorsitzendenstellen zu besetzen. Dies verkennt der Verwaltungsgerichtshof, wenn er davon ausgeht, eine Auswahlentscheidung der Ministerin sei in der Billigung des Vermerks vom 12. Juli 2013 zu sehen. Die Gründe der letztlich getroffenen Entscheidung des Ministeriums sind nicht schriftlich dokumentiert; auch die interne Gesprächsnotiz des Ministeriums vom 1. Oktober 2013 nimmt lediglich Bezug auf den Besetzungsvorschlag des Präsidenten vom 29. Januar 2013. Welche Gründe die Ministerin infolge eines Gesprächs mit dem Präsidenten des Bundessozialgerichts veranlassten, eine der drei Stellen zunächst nicht zu besetzen und weshalb die beiden Beigeladenen und nicht der dritte in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten und der Vorlage an die Hausspitze des BMAS genannte Richter ausgewählt wurden, ist nicht aktenkundig. Es kann der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, die Auswahlentscheidung ihres Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem beschleunigt betriebenen Verfahren die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren. Auch der Schriftsatz der Antragsgegnerin im Eilverfahren vom 20. Februar 2014, in dem diese ausweislich der Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 dargelegt haben soll, auf welchem Wege die Auswahlentscheidung von der Ministerin getroffen worden sei, genügt angesichts dessen der Dokumentationspflicht nicht. Die unzureichende Transparenz des vorliegenden Auswahlverfahrens in der "Entscheidungsphase" unterstreicht die Notwendigkeit einer Dokumentation der Auswahlentscheidung.

2. Dahinstehen kann, ob die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs weitere Rechte der Beschwerdeführerin verletzen.

II.

Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch zur Durchsetzung von Rechten der Beschwerdeführerin angezeigt, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz setzt zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus, dass die Aussichten der Beschwerdeführerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, das heißt ihre Auswahl muss als möglich erscheinen (vgl. BVerfGK 6, 273 <275 f.>; 9, 1 <6 f.>).

Die Fachgerichte haben zu der Frage einer offensichtlichen Chancenlosigkeit der Bewerbung der Beschwerdeführerin keine Feststellungen getroffen. Die nunmehr getroffene Einschätzung des BMAS deckt sich nicht mit der Bewertung in der Vorlage der Abteilung Z des Ministeriums an die Hausspitze vom 12. Juli 2013, in der ausgeführt wird, dass die Beschwerdeführerin "noch" nicht die ausgeprägte Fachkompetenz bewiesen habe, dass sie jedoch über das Potential verfügen dürfte, diese ihr "noch fehlende Fachkompetenz zu einem späteren Zeitpunkt in näherer Zukunft" zu erfüllen. Die Bewertung schließt mit dem Hinweis, dass die übrigen Voraussetzungen für das Amt einer Vorsitzenden Richterin gegeben seien. Angesichts der so bewerteten Qualifikation der Beschwerdeführerin mögen derzeit - auch im Lichte der weiteren Beurteilungen vom 3. Dezember 2014 und 16. Juni 2015 - zwar mehr Gründe gegen ihre Auswahl sprechen. Ihre Ernennung ist aber nicht vollkommen ausgeschlossen. Abschließend kann die Frage einer "offensichtlichen Chancenlosigkeit" der Beschwerdeführerin im Auswahlverfahren erst beantwortet werden, wenn eine ordnungsgemäß dokumentierte Auswahlentscheidung vorliegt, anhand derer der Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern nachvollzogen werden kann. Daran fehlt es hier.

III.

Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 über die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin werden mit der Aufhebung der Beschwerdeentscheidungen gegenstandslos.

IV.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Trennungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2013 richtet, wird sie nicht zur Entscheidung angenommen. Von einer Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

C.

Die Anordnung der Auslagenerstattung zu Gunsten der mit ihren Anträgen im Wesentlichen erfolgreichen Beschwerdeführerin folgt aus § 34a Abs. 2 und Abs. 3 BVerfGG. Die Auslagen sind der Beschwerdeführerin zu gleichen Teilen vom Bund und vom Land Hessen zu erstatten. Die aufgehobenen Entscheidungen wurden von Gerichten des Landes Hessen getroffen, während die unzureichende Dokumentation der Auswahlentscheidung vom Bund als Dienstherrn zu verantworten ist. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Der 19.. geborene Kläger bekleidet als Leitender Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe BBesO A 16) den Dienstposten eines Referatsleiters beim Bundesnachrichtendienst (BND). Er macht Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung geltend.

Zum 1. Februar 20.. war die Stelle des Leiters der Unterabteilung ... beim BND (Besoldungsgruppe BBesO B 3) zu besetzen. Die Stelle wurde nicht ausgeschrieben. Neben zwei Interessenten, die sich beworben hatten, bezog die Beklagte zunächst acht weitere Kandidatinnen und Kandidaten von Amts wegen in die Betrachtung ein, darunter den Kläger. Grundlage für die Auswahlentscheidung bildete ein Anforderungsprofil vom 14. März 20.., das gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes und eine langjährige Bewährung in Führungspositionen unterschiedlicher Bereiche verlangte. Anlassbeurteilungen wurden nicht erstellt.

Zwei Vorschläge des BND, die Stelle mit Konkurrenten des Klägers zu besetzen, scheiterten, weil das Bundeskanzleramt nicht zustimmte.

In der Folge bemühte sich der BND um die Erweiterung des Bewerberkreises und schlug am 12. April 20.. einen im Dienst des ... ... tätigen Leitenden Polizeidirektor (BBesO A 16) für den zu besetzenden Dienstposten vor. Er eigne sich besonders gut, weil er Erfahrung bei der Abwicklung großer Projekte sowie im Umgang mit der Verlegung von Behörden und in der interbehördlichen Kommunikation habe. Er müsse allerdings noch durch seinen bisherigen Dienstherrn in ein Amt der Besoldungsgruppe BBesO B 3 befördert werden und könne danach ämtergleich versetzt werden. Auch diese Vorlage wies das Bundeskanzleramt als unzureichend zurück, weil eine eingehende Begründung für die Übernahme des über 55 Jahre alten Kandidaten in den Bundesdienst fehle; außerdem müsse eine Analyse der durch die Übernahme verursachten Kosten vorgelegt werden. Daraufhin ergänzte der BND das bisherige Anforderungsprofil am 19. April 20.. um die Aspekte "Erfahrung mit der Abwicklung großer Projekte, mit der Verlegung von Behörden und der interbehördlichen Kommunikation". Schließlich wurde der ausgewählte Bewerber vom bisherigen Dienstherrn am 17. Juli 20.. zum Polizeivizepräsidenten (Besoldungsgruppe BBesO B 3) befördert und mit gleichem Wirkungsdatum in den Bundesdienst zum BND versetzt. Die Beklagte übertrug ihm den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ...

Die in die Auswahl einbezogenen Kandidatinnen und Kandidaten wurden über die Stellenbesetzung vor dem 17. Juli 20.. nicht informiert. Ein Mitarbeiter des BND hatte eine solche Unterrichtung zwar mehrfach rechtzeitig vorgeschlagen. Er war jedoch angewiesen worden, die unterlegenen Kandidaten "nicht jetzt, keinesfalls vor dem 14. bzw. 'eingangstechnisch' 17.07.20..!" zu informieren. Die Mitteilung über die Stellenbesetzung wurde am 14. Juli 20.. versandt; der Kläger erhielt sie am 19. Juli 20...

Schon zuvor, am 18. Mai 20.., hatte der Kläger gegenüber dem Bundeskanzleramt geltend gemacht, er sei trotz seiner Spitzenbeurteilung übergangen worden. Am 24. Juli 20.. bat er erneut um Auskunft über den Ablauf des Verfahrens und um Akteneinsicht.

Durch Schreiben vom 10. Oktober 20.. beantragte der Kläger schließlich, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 17. Juli 20.. zum Direktor beim BND (Besoldungsgruppe BBesO B 3) befördert worden. Er sei der einzige Kandidat mit der Spitzennote gewesen, so dass die Entscheidung zu seinen Gunsten hätte ausfallen müssen. Ihm sei auch die Möglichkeit verweigert worden, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Die Beklagte lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 27. Februar 20.. mit der Begründung ab, nur der ausgewählte Kandidat habe das Anforderungsprofil in wesentlichen Punkten erfüllt. Der Widerspruch des Klägers wurde zurückgewiesen: Für die zu besetzende Stelle habe ein konstitutives Anforderungsprofil bestanden, da die speziellen Eignungsvoraussetzungen durch Regelbeurteilungen nicht abgedeckt gewesen seien. In einem solchen Fall spiele die dienstliche Beurteilung erst dann eine Rolle, wenn alle Kandidaten, die dem Anforderungsprofil nicht entsprächen, ausgeschieden worden seien. Die Änderung des Anforderungsprofils sei nicht zu beanstanden: Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens habe sich gezeigt, dass die Aufgaben der Unterabteilung ... den Erfordernissen im Hinblick auf den Umzug des BND nach Berlin anzupassen gewesen seien. Deshalb sei das erste Auswahlverfahren konkludent abgebrochen worden. Schließlich sei auch der Rechtsschutz des Klägers nicht vereitelt worden, da Art. 33 Abs. 2 GG bei der ämtergleichen Versetzung des Kandidaten aus... nicht zu beachten gewesen sei.

Mit seiner am 5. August 20.. erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Auswechslung des Anforderungsprofils im laufenden Stellenbesetzungsverfahren sei unzulässig gewesen und habe allein dem Zweck gedient, den ausgewählten Kandidaten befördern zu können. Das laufende Verfahren sei auch nicht abgebrochen worden; weder sei hierzu irgendetwas verlautbart worden noch sei ein konkludenter Abbruch überhaupt zulässig. Das Verschulden des Beklagten sei offensichtlich, und dies gelte auch für die Kausalität des Rechtsverstoßes für den eingetretenen Schaden. Im Übrigen greife zu seinen Gunsten eine Beweislastumkehr ein.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom 27. Februar 20.. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 20.. aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden, sowie die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Prozesszinsen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das Stellenbesetzungsverfahren für rechtsfehlerfrei. Es liege schon keine Beförderungssituation vor, da nur eine ämtergleiche Versetzung vorgenommen worden sei. Das erste Auswahlverfahren sei nach der zwingend notwendigen Änderung des Anforderungsprofils aus sachlichen Gründen abgebrochen worden. Im neuen Verfahren sei es auf einen Vergleich der Beurteilungen der betrachteten Kandidaten nicht angekommen, weil nur der ausgewählte Kandidat die Anforderungen der Stelle erfüllt habe. Im Übrigen habe der Kläger es versäumt, um Rechtsschutz nachzusuchen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verfahrens- und Personalakten verwiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht ist für das Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständig.

Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Der Kläger kann beanspruchen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBI 2010, 303; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124> = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 31. März 2010 - BVerwG 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 15; zum Schadensersatzanspruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwG 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45). Seine Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Urteile vom 17. August a.a.O. S. 103 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 20).

Welche konkreten Anforderungen an die Bewerber um ein öffentliches Amt zu stellen sind, muss unter Leistungsgesichtspunkten aus der Funktionsbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens abgeleitet sein. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" eine Stelle erhalten soll, welche Zuständigkeiten ihr also im Einzelfall zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 54). Als sachfremd ist es z.B. anzusehen, wenn dem Dienstposten eine Leistungsbeschreibung zugeordnet würde, die den tatsächlich auf diesem Dienstposten anfallenden Tätigkeiten nicht oder im Wesentlichen nicht entspricht, sondern den Zweck verfolgt, "Alleinstellungsmerkmale" für einen bevorzugten Bewerber zu schaffen, um eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu erleichtern.

Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dieses muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen. Ein solches Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung hängen von dem durch Auslegung zu bestimmenden Inhalt des Anforderungsprofils ab. Einem Bewerber, der in seiner Beurteilung zwar nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, kann daher im Hinblick auf das Anforderungsprofil dennoch der Vorrang gebühren, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Im Hinblick auf diese weitgehenden Wirkungen muss der Inhalt des Anforderungsprofil mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - IÖD 2012, 26 Rn. 15 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = IÖD 2012, 2, jeweils Rn. 17). Ob ein Anforderungsprofil diesen Anforderungen genügt, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle; dabei ist es unerheblich, ob das Anforderungsprofil vom Dienstherrn als "konstitutiv" oder "deklaratorisch" bezeichnet wird.

b) Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Das der Stellenbesetzung zugrunde liegende Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist rechtswidrig (aa). Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe das auf der Grundlage des ursprünglich erstellten Anforderungsprofils vom 14. März 20.. geführte Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen (bb). Die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil die Annahme der Beklagten fehlerhaft ist, Art. 33 Abs. 2 GG finde keine Anwendung, weil der Fall einer "ämtergleichen" Versetzung vorliege (cc). Im Übrigen liegen der Auswahlentscheidung nicht hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu Grunde (dd).

aa) Das von der Beklagten zu Grunde gelegte Anforderungsprofil vom 19. April 2006 ist rechtswidrig, da es nicht aus dem Anforderungsprofil des betroffenen Dienstpostens abgeleitet ist. Dies führt schon für sich genommen zur Rechtswidrigkeit der zu Gunsten des Kandidaten K. und zu Lasten des Klägers getroffenen Entscheidung über die Besetzung der Stelle eines Leiters der Unterabteilung ...

Das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist gegenüber dem Profil vom 14. März 20.. um drei Positionen - Erfahrung in der Abwicklung großer Projekte, im Umfeld der räumlichen Verlegung von Dienststellen und in der interbehördlichen Zusammenarbeit - erweitert worden, während u.a. das Erfordernis gründlicher Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes entfallen ist. Diese Neuformulierung des Anforderungsprofils spiegelt indes nicht eine objektiv feststellbare und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckte Veränderung des Stellenzuschnitts bei dem Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens mit den Leistungs- und Eignungsmerkmalen eines bestimmten Bewerbers in Übereinstimmung zu bringen.

Den vorgelegten Akten und dem Vortrag der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass sich der Zuschnitt dieses Dienstpostens im Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens tatsächlich nicht wesentlich verändert hat; weder sind Aufgaben, die den Zuständigkeitsbereich der Unterabteilung ... bisher gekennzeichnet hatten, weggefallen noch sind in nennenswertem Umfang zusätzliche Aufgaben und Funktionen hinzugekommen. Erst recht hat sich der für die Formulierung eines Anforderungsprofils maßgebliche Schwerpunkt der dieser Stelle zugeordneten Funktionen nicht verändert (vgl. Urteil vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Vielmehr gehörten zu der Unterabteilung auch im Zeitpunkt der zu Lasten des Klägers getroffenen Personalentscheidung unverändert das ..., ..., ..., ... und ..., ... sowie das ....

Die Behauptung der Beklagten, der Unterabteilung sei die "zentrale Aufgabe" des Umzugs von Pullach nach Berlin zugewachsen, findet eine Bestätigung weder in den vorgelegten Organisationsplänen des Dienstes, in denen die Zuständigkeiten für den Umzug an anderer Stelle verankert sind, noch in der von der Beklagten nicht in Frage gestellten Beobachtung des Klägers, der im Juli 20.. ernannte Unterabteilungsleiter habe in der Folge keine anderen Aufgaben wahrgenommen als schon sein Vorgänger. Vor diesem Hintergrund ist weder zu erklären, warum die 20.. noch geforderte Vertrautheit mit der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes nicht mehr erforderlich sein sollte, noch erst recht, warum Erfahrungen mit der Durchführung von Groß- und Umzugsprojekten als wesentlicher Bestandteil in das neue Anforderungsprofil aufgenommen worden ist.

Auch wenn der Umzug einer zentralen Personalabteilung nach Berlin sicherlich von gewisser Bedeutung für den Umzug der gesamten Verwaltung des Dienstes gewesen sein mag, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass die Veränderungen im Anforderungsprofil auf den vom BND ausgewählten Bewerber zugeschnitten war. Denn er hatte als Außenstehender naturgemäß keine vertieften Kenntnisse der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes, aber Erfahrung in der Betreuung großer Bauprojekte - Bau von Polizeikasernen - und im Zusammenhang mit dem Umzug von Behörden. Dass die in sich unschlüssige Neufassung des Anforderungsprofils nicht die Folge tatsächlicher Veränderungen im Zuschnitt des zu besetzenden Dienstpostens ist, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in den Besetzungsvorschlägen zu Gunsten des Kandidaten K. die Stellenbeschreibung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. zunächst noch unverändert enthalten war.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das im Frühjahr 2005 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem Grund mit der Folge abgebrochen worden ist, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers untergegangen ist. Vielmehr lag ein einziges Verfahren vor, das mit der Erarbeitung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. für den ersten Besetzungsvorschlag (22. August 20..) begann und erst durch die Vergabe des Dienstpostens an den Kandidaten K. abgeschlossen wurde. Der in diesem Verfahren bestehende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist insbesondere nicht durch die mehrfache Neuformulierung des Anforderungsprofils untergegangen.

Zwar ist der Dienstherr aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl berechtigt, ein Auswahlverfahren aus sachlichem Grund vor der Auswahlentscheidung abzubrechen, wenn kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 und vom 31. März 2011 a.a.O.).

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens kann allerdings nur dann rechtmäßig sein, wenn neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes sichergestellt ist, dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies kann durch eine öffentliche Verlautbarung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch Mitteilungen an die im Verfahren bisher beteiligten Personen geschehen. Denn ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren ggf. geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten jederzeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens untergeht.

Will der Dienstherr das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gewissermaßen "auf Null" zurücksetzen und mit dem Auswahlprozess erneut beginnen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, Rn. 23 m.w.N.). Die Annahme der Beklagten, ein Auswahlverfahren könne auch konkludent abgebrochen werden, ohne dass dies den bisher in das Verfahren einbezogenen Beamten mitzuteilen oder auch nur in den Akten zu dokumentieren wäre, trifft deshalb nicht zu. Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert - auch um die ansonsten offenkundige Missbrauchsgefahr zu verringern - eine klare Zäsur zwischen dem abgebrochenen und dem an seiner Stelle neu aufgenommenen Auswahlverfahren. Dies führt allerdings zwangsläufig dazu, dass Kandidaten, die ohne ihre Kenntnis in ein laufendes Auswahlverfahren einbezogen worden sind, mit der Information über den Abbruch des Verfahrens zugleich darüber unterrichtet werden, dass sie in das abgebrochene Verfahren einbezogen waren.

Nach diesen Grundsätzen ist das im Frühjahr 20.. auf der Grundlage des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren nicht abgebrochen, sondern erst durch Besetzung der Stelle mit dem Kandidaten K. abgeschlossen worden. Dafür spricht bereits, dass viele der ursprünglich vorhandenen Bewerber und von Amts wegen betrachteten Kandidaten in die späteren Besetzungsvorschläge erneut einbezogen wurden. Auch ist zu keiner Zeit aktenkundig gemacht worden, dass das Auswahlverfahren gewissermaßen "auf Null" zurückgesetzt und sodann erneut eingeleitet werden sollte, etwa auf der Grundlage veränderter Stellenanforderungen. Auch ist keiner der Bewerber, erst recht keiner der von Amts wegen in die Betrachtung einbezogenen Kandidaten über einen Abbruch des bisherigen Verfahrens unterrichtet worden. Dies gilt insbesondere auch für den Zeitpunkt, in dem das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. in das Verfahren eingeführt wurde, da dies - wie aus der Korrespondenz mit dem Bundeskanzleramt deutlich wird - allein zu dem Zweck geschah, den Bedenken gegenüber der vorgesehenen Stellenbesetzung Rechnung zu tragen.

cc) Die Notwendigkeit, die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, ist auch nicht etwa dadurch entfallen, dass der ausgewählte Kandidat bloßer Versetzungsbewerber gewesen wäre, so dass eine Konkurrenzsituation überhaupt nicht vorgelegen habe.

Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr jedoch, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240>, Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204).

Hier liegt eine Auswahlentscheidung ausschließlich zwischen Beförderungsbewerbern vor, die am Leistungsgrundsatz zu messen ist.

Die Auswahlentscheidung ist am 14. Juni 20.. getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt waren alle betrachteten Kandidaten Beförderungsbewerber, die nach BBesO A 16 besoldete Ämter innehatten. Zwar ist der ausgewählte Bewerber unmittelbar vor seiner Versetzung in den Bundesdienst noch innerhalb des Landesdienstes befördert worden, doch ändert dies nichts daran, dass der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Zeitpunkt nicht derjenige der Übertragung des Beförderungsamtes ist, sondern der frühere Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. An diesem Tag sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aller Kandidaten zu bewerten und miteinander zu vergleichen. Späteren möglichen Entwicklungen - etwa hinsichtlich des Gesundheitszustands eines ausgewählten Kandidaten oder hinsichtlich anderer relevanter Umstände - kann durch Abbruch des Verfahrens Rechnung getragen werden; sie dürfen jedoch der Auswahlentscheidung noch nicht zu Grunde gelegt werden. Deshalb handelte es sich bei der Auswahlentscheidung ungeachtet der nachfolgenden Beförderung des ausgewählten Bewerbers im Landesdienst um die Auswahl zwischen zwei Beförderungsbewerbern, deren Maßstab Art. 33 Abs. 2 GG darstellt.

dd) Die Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen getroffen worden ist. Vielmehr sind die dienstlichen Beurteilungen des ausgewählten Kandidaten und der übrigen Bewerber nach unterschiedlichen Bewertungssystemen erstellt worden und deshalb nicht miteinander vergleichbar.

Der ausgewählte Bewerber ist nach dem im ... Polizeivollzugsdienst eingeführten Beurteilungsbogen Polizei beurteilt worden, der eine Bewertungsskala von 15 Punkten vorsieht, während der Kläger einer vierstufigen, zudem anders strukturierten Beurteilungsskala unterworfen war. Der Vergleich des Gesamturteils 1 ("absolute Spitzenleistung") des Klägers mit dem Gesamturteil 14 (ohne textliche Erläuterung) des erfolgreichen Kandidaten lässt nicht erkennen, ob beide Bewertungen gleichwertig sind. Sollte dies nicht der Fall sein - wofür Überwiegendes spricht -, fehlt jedenfalls eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass der Kläger trotz der ihm erteilten Spitzennote nicht ausgewählt worden ist. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Beurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (Juni 20..) hinreichend aktuell waren; allerdings ist festzustellen, dass die Beurteilungszeiträume für den Kläger (1.10.20.. bis 30.9.20..) und den erfolgreichen Kandidaten (1.6.20.. bis 31.5.20..) sich nicht decken, da die Beurteilung des letztgenannten Kandidaten im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als zwei Jahre alt und zudem vier Monate älter war als diejenige des Klägers.

Im Übrigen krankt die Auswahlentscheidung auch daran, dass sie den ausgewählten Kandidaten als Versetzungsbewerber behandelt und so bewertet, als habe er das Amt eines Polizeivizepräsidenten (BBesO B 3) inne, obwohl er im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lediglich Leitender Polizeidirektor (BBesO A 16) war und auch als solcher beurteilt worden war. Dementsprechend durfte er, wie ausgeführt, nur als Beförderungsbewerber, nicht aber als Versetzungsbewerber bewertet werden. Auch insofern fehlt es der Auswahlentscheidung an einer hinreichend verlässlichen Grundlage.

2. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auf schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn zurückzuführen.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 104). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ggf. aus politischen Gründen gewünschte Personalentscheidungen auch am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben.

Nach diesem Maßstab trifft die Beklagte an dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ein Verschulden. Weder der mehrfache Wechsel des Anforderungsprofils im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens noch die Formulierung eines auf die Fähigkeiten eines bestimmten Bewerbers zugeschnittenen Anforderungsprofils entsprachen der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und waren deshalb als rechtswidrig erkennbar. Dasselbe gilt für den Versuch, das Stellenbesetzungsverfahren ohne Vorliegen sachlicher Gründe abzubrechen, für die fehlerhafte Annahme, der Leistungsgrundsatz gelte in einem aus Beförderungs- und Versetzungsbewerbern gemischten Bewerberfeld nicht, sowie für die Heranziehung von miteinander nicht vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber.

3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine Nichtbeförderung.

Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811.09 - BayVBl 2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist.

Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <379>). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.

In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.; ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.

Nach diesen Maßstäben geht der Senat im vorliegenden Fall davon aus, dass der Kläger zumindest ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte, wären die Rechtsfehler des Auswahlverfahrens vermieden worden. Zwar ist die ihm erteilte Regelbeurteilung nicht vollkommen widerspruchsfrei, wie das Bundeskanzleramt im Verfahren zu Recht angemerkt hat. Die berechtigten Zweifel an der Schlüssigkeit der Beurteilung sind jedoch nicht derart gravierend, dass die Beurteilung mit der Spitzennote übergangen werden könnte. Fest steht auch, dass der Kläger in allen Besetzungsvorschlägen, in denen mehrere Kandidaten betrachtet worden sind, in die engere Wahl für die Besetzung der zu vergebenden Stelle einbezogen war. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung der Besetzungsvorschläge als auch aus der Reaktion des Bundeskanzleramtes nach Vorlage des ersten Besetzungsvorschlags. Der Umstand, dass ein weiterer Kandidat mit der Spitzennote beurteilt war, ändert daran nichts, da der Kläger nicht den Nachweis erbringen muss, dass allein er für die Besetzung der Stelle in Betracht gekommen wäre. Schließlich hat die Beklagte im Verfahren keine Hinweise vorgelegt, die zur Klärung der Frage beigetragen hätten, welche Auswahlentscheidung bei rechtmäßigem Alternativverhalten getroffen worden wäre. Weder hat sie nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der erfolgreiche Kandidat ausgewählt worden ist, noch ist deutlich geworden, warum sie an den in den ersten Besetzungsvorschlägen ausgewählten Kandidaten nicht - etwa durch Nachbesserung dieser Vorschläge - festgehalten oder warum sie sich in jedem Vorschlag gegen den Kläger entschieden hat.

4. Der Kläger hat es schließlich nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 <109 ff.>, stRspr). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. S. 113).

So liegt der Fall hier. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die unterlegenen Kandidaten, unter ihnen der Kläger, auf Grund einer ausdrücklichen dienstinternen Anweisung erst unterrichtet worden sind, als der Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... an den ausgewählten Kandidaten vergeben war. Dies stellt eine gezielte Rechtsschutzvereitelung dar. Die Beklagte kann sich, wie bereits ausgeführt, auch nicht darauf berufen, es habe eine ämtergleiche Versetzung vorgelegen, so dass die Möglichkeit des Rechtsschutzes durch die Vergabe des Dienstpostens nicht abgeschnitten worden sei.

5. Der Kläger kann verlangen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst (BBesO B 3) befördert worden. Besoldungsleistungen und die ihm nach dem Eintritt in den Ruhestand zustehende Versorgung sind deshalb so zu berechnen, als sei er seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe B 3 einzustufen.

Soweit der Kläger Prozesszinsen verlangt, ist die Klage hingegen unbegründet. Nach § 291 BGB, der im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist (Urteil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274), hat der Schuldner eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen. Dies gilt allerdings nur, sofern die öffentlich-rechtliche Klage unmittelbar auf Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet ist (Beschluss vom 29. Juni 1998 - BVerwG 8 B 64.98 - Buchholz 310 § 90 VwGO Nr. 7). Im vorliegenden Fall liegt der Schwerpunkt des geltend gemachten Anspruchs trotz seiner finanziellen Auswirkungen allerdings nicht auf dem Erlass eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts (vgl. Beschluss vom 9. Februar 2005 - BVerwG 6 B 80.04 - juris) oder auf einer Leistungsklage auf Zahlung eines fälligen Geldbetrags. Das Begehren des Klägers ist vielmehr auf dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung mit der Rechtsstellung gerichtet, die mit einem ihm verweigerten Statusamt verbunden gewesen wäre. Zahlungsansprüche sind daher nicht Gegenstand, sondern Folge des geltend gemachten Anspruchs.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. November 2013 - 6 Sa 105/13 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten noch über Entgeltdifferenzansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012.

Die Beklagte ist Trägerin eines Zwei-Sparten-Theaters in F und D. Sie ist Mitglied im Arbeitgeberverband Deutscher Bühnenverein, Bundesverband der Theater und Orchester.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit 1982 als Beleuchter/Stellwerksbeleuchter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 27. April 1994 heißt es ua.:

Am 28. Februar 1996 änderten die Parteien den Arbeitsvertrag hinsichtlich der Eingruppierung.

Ab 1996 schloss die Beklagte für die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des BAT-O und BMT-G-O fielen, Haustarifverträge, ua. den „Betriebs-Tarifvertrag entsprechend § 15c Abs. 2 BAT-O/§ 14c BMT-G-O ‚Besondere regelmäßige Arbeitszeit‘“ (BTV) ab, mit dem die wöchentliche Arbeitszeit zeitlich befristet auf 37 Stunden herabgesetzt wurde.

Am 18. Januar 2005 vereinbarte die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen Haustarifvertrag (HTV), in dem es ua. heißt:

Die Beklagte kündigte am 4. März 2008 den HTV zum 5. September 2008.

Im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012 zahlte die Beklagte an den Kläger ein regelmäßiges monatliches Entgelt in Höhe von 2.474,80 Euro brutto. Der Betrag entspricht dem Tabellenentgelt der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD/VKA) im Kalenderjahr 2009.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Tarifentgelterhöhungen für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 geltend, die die Beklagte zurückwies. Mit seiner der Beklagten am 13. Januar 2011 zugestellten Klage (Arbeitsgericht Chemnitz - 10 Ca 41/11 -) machte er bezifferte Entgeltdifferenzansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 geltend und beantragte zuletzt,

Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Juni 2011 als teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet ab. In den Entscheidungsgründen heißt es:

Der Kläger legte gegen diese Entscheidung Berufung beim Sächsischen Landesarbeitsgericht (- 5 Sa 476/11 -) ein und stellte für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012 anstelle der erstinstanzlich geltend gemachten Feststellungsanträge nunmehr bezifferte Zahlungsanträge. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2012 bereits die „Zurückweisung der Berufung einschließlich der Klageerweiterung“ beantragt hatte, nahm der Kläger dann die Berufung zurück. Die Beklagte widersprach der Berufungsrücknahme. Das Landesarbeitsgericht erließ daraufhin einen Beschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO.

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag verweise dynamisch auf die jeweiligen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes. Er habe deshalb für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012 Anspruch auf Zahlung der Entgeltdifferenzen in Höhe der seit 2009 erfolgten Erhöhungen des Tabellenentgelts des TVöD/VKA.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, der Antrag sei schon aufgrund der rechtskräftigen Abweisung der Ansprüche im Vorprozess oder jedenfalls anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Der Kläger habe den Zahlungsantrag für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012 bereits im Berufungsverfahren des Vorprozesses im Wege der Klageerweiterung geltend gemacht. Die Berufungsrücknahme im Vorprozess erfasse die Klageerweiterung nicht. Sie habe ihre Zustimmung zur Rücknahme ausdrücklich verweigert. In der Sache finde der TVöD/VKA für das Arbeitsverhältnis nur noch statisch Anwendung. Der Arbeitsvertrag verweise auf den HTV. Aus § 7 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 HTV ergebe sich, dass nach dem 31. Juli 2008 keine Pflicht zur Weitergabe von Tarifentgelterhöhungen mehr bestehe. Jedenfalls sei die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel als „vorweggenommene Gleichstellungsabrede“ zu verstehen. Die Ansprüche seien im Übrigen nicht rechtzeitig geltend gemacht worden.

Die Vorinstanzen haben der Klage - soweit für die Revision von Belang - stattgegeben. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Zwar durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht mit der von ihm gegebenen Begründung stattgeben (I.). Die Entscheidung stellt sich gleichwohl aus anderen Gründen als richtig dar (II.). Deshalb war die Revision gem. § 561 ZPO zurückzuweisen.

I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts enthält § 2 des Arbeitsvertrags keine Bezugnahme auf den HTV.

1. Der HTV ist kein den TVöD/VKA „ergänzender, ändernder oder ersetzender“ Tarifvertrag iSv. § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags. Nach dem Wortlaut der Bezugnahmeregelung ist das Arbeitsverhältnis den Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes „für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände“ unterstellt worden. Damit sollten nur die von den Tarifvertragsparteien des TVöD/VKA abgeschlossenen (Verbands-)Tarifverträge in Bezug genommen werden. Dies können zwar auch firmenbezogene Sanierungstarifverträge sein. Sie müssen dann aber unter Beteiligung des Kommunalen Arbeitgeberverbands geschlossen worden sein. Nicht von der Bezugnahmeklausel erfasst sind hingegen Haustarifverträge eines privaten Arbeitgebers. Diese sind - jedenfalls arbeitgeberseitig - nicht von den Tarifvertragsparteien des TVöD/VKA abgeschlossen worden (vgl. BAG 26. August 2015 - 4 AZR 719/13 - Rn. 15).

2. Eine Bezugnahme auf den HTV ergibt sich auch nicht aus § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags, wonach „[a]ußerdem … die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung“ finden sollen.

a) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Der Begriff „außerdem“ bedeutet „daneben“, „des Weiteren“, „im Übrigen“, „zusätzlich“ (Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Aus der Wortwahl ergibt sich, dass mit dieser ergänzenden Bezugnahmeregelung Tarifverträge erfasst werden sollten, die „neben“ dem TVöD oder „zusätzlich“ zu diesem zur Anwendung kommen können. Dabei kann es sich nur um Tarifverträge handeln, deren inhaltliche Regelungsbereiche sich nicht mit denen des TVöD überschneiden. Andernfalls wären sie nicht „neben“ dem, sondern vielmehr „anstelle“ des TVöD anwendbar (sh. zur Auslegung einer nahezu identischen Klausel BAG 26. August 2015 - 4 AZR 719/13 - Rn. 17 mwN).

b) Dieses Verständnis wird durch die Bezugnahme auf die „sonstigen“ einschlägigen Tarifverträge bestätigt. Ein verständiger Vertragspartner des Arbeitgebers durfte diese Formulierung als inhaltliche Einschränkung der Verweisung, dh. dahingehend verstehen, dass es sich insoweit nur um solche Tarifverträge handeln sollte, die sich in ihrem inhaltlichen Regelungsbereich von denen der Tarifverträge des TVöD/VKA unterscheiden und diese nicht „verdrängen“. Andernfalls käme der Regelung in § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags - was die Beklagte offenbar annimmt - die Funktion einer Tarifwechselklausel zu. Eine kleine dynamische Verweisung kann jedoch über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung (Tarifwechselklausel) ausgelegt werden, wenn sich dies aus den besonderen Umständen ergibt (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 45 mwN, BAGE 138, 269). Solche sind dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel im Entscheidungsfall nicht zu entnehmen (vgl. auch BAG 26. August 2015 - 4 AZR 719/13 - Rn. 18).

II. Die Entscheidung stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar.

1. Die Klage ist zulässig. Die geltend gemachten Ansprüche sind weder anderweitig rechtshängig noch steht die Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 21. Juni 2011 ihrer Zulässigkeit entgegen.

a) Der in die Revision gelangte Streitgegenstand ist nicht anderweitig rechtshängig iSv. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Zwar hat der Kläger in dem Berufungsverfahren vor dem Sächsischen Landesarbeitsgericht (- 5 Sa 476/11 -) einen Zahlungsantrag für denselben Zeitraum (Januar 2011 bis Mai 2012) gestellt. Durch die Berufungsrücknahme im Vorprozess ist dessen Rechtshängigkeit jedoch insgesamt entfallen.

aa) Die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2012 vor dem Landesarbeitsgericht, er „nehme die Berufung zurück“ bezieht sich auf das gesamte im Berufungsverfahren verfolgte Begehren. So haben auch sowohl die Parteien als auch das Landesarbeitsgericht die Erklärung verstanden. Dieses hat auf Antrag der Beklagten daraufhin einen Kostenbeschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO erlassen.

bb) Die Rücknahme der Berufung war auch wirksam. Der Zustimmung der Beklagten bedurfte es nicht.

(1) Gem. § 516 Abs. 1 ZPO kann der Berufungskläger die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils ohne Zustimmung des Berufungsbeklagten zurücknehmen. Die Vorschrift stellt gegenüber § 269 ZPO eine Sonderregelung für die Rücknahme des Rechtsmittels dar(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann ZPO 74. Aufl. § 269 Rn. 1). Die Rücknahme der Klage im Berufungsverfahren bedarf demgegenüber grundsätzlich der Zustimmung des Beklagten. § 269 Abs. 1 ZPO gilt auch im Berufungsverfahren(zB Zöller/Heßler ZPO 31. Aufl. § 516 Rn. 1). Das Zustimmungserfordernis erfasst grundsätzlich auch die teilweise Klagerücknahme. Dies setzt aber voraus, dass sich diese auf einen abtrennbaren Teil des Klagebegehrens bezieht (MüKoZPO/Becker-Eberhard 5. Aufl. § 264 Rn. 23). Bei einer lediglich qualitativen Klagebeschränkung - zB einem Übergang von einem Leistungs- zu einem Feststellungsantrag - ist § 269 Abs. 1 ZPO unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO handelt, nicht anzuwenden. Eine solche Beschränkung des Berufungsantrags bedarf daher nicht der Zustimmung des Prozessgegners (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 21).

(2) Danach findet § 269 Abs. 1 ZPO im Streitfall keine Anwendung. Der Kläger hat seine Klage in der Berufungsinstanz des Vorprozesses nicht etwa um einen selbständigen - abtrennbaren - Streitgegenstand erweitert. Er hat vielmehr lediglich teilweise einen unbezifferten in einen bezifferten und teilweise den ursprünglich gestellten Feststellungsantrag hinsichtlich der zwischenzeitlich fällig gewordenen Ansprüche in einen - bezifferten - Leistungsantrag umgestellt. Seine Erklärung der Berufungsrücknahme, die ersichtlich auf die Rücknahme des gesamten Berufungsbegehrens gerichtet war, ist entsprechend dahingehend zu verstehen, dass er seinen Antrag zunächst - soweit ein Übergang vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag erfolgt war - wieder auf das Feststellungsbegehren beschränken und das Rechtsmittel sodann zurücknehmen wollte. Beides war ohne Zustimmung der Beklagten möglich. Die Frage, ob und ggf. in welchen Fällen eine in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung allein nach § 516 Abs. 1 ZPO ohne Zustimmung des Prozessgegners zurückgenommen werden kann, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

b) Der Zulässigkeit der Zahlungsklage steht auch nicht eine Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 21. Juni 2011 entgegen. Die materielle Rechtskraft eines Urteils führt in einem späteren Rechtsstreit nur dann zur Unzulässigkeit der neuen Klage, wenn die Streitgegenstände beider Prozesse identisch sind oder im zweiten Prozess das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird (BGH 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 22). Das ist hier nicht der Fall. Gegenstand des rechtskräftig gewordenen - erstinstanzlichen - Urteils im Vorprozess war für den hier streitgegenständlichen Zeitraum eine Feststellung, während hier ein Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. BGH 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 - aaO).

2. Die Klage ist begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Entgeltdifferenzansprüche zu.

a) Der Anspruch des Klägers auf die begehrten Tarifentgelterhöhungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2012 ergibt sich aus § 2 Satz 1 iVm. § 4 des Arbeitsvertrags. Die genannten Vertragsklauseln enthalten eine zeitdynamische Verweisung auf den TVöD/VKA in seiner jeweiligen Fassung.

aa) § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 27. April 1994 verweist auf den BMT-G-O vom 10. Dezember 1990 sowie ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge in der für den Bereich der VKA jeweils geltenden Fassung. Diese arbeitsvertragliche Verweisungsklausel ist eine zu dieser Zeit typische zeitdynamische Inbezugnahme des BMT-G-O in seiner jeweiligen Fassung (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29). Sie erfasst nach der Tarifsukzession auch den TVöD/VKA. Bei diesem handelt es sich um einen den BMT-G-O ersetzenden Tarifvertrag im Sinne der Klausel (vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 21 ff., BAGE 130, 286).

bb) Die Bezugnahmeklausel ist keine Gleichstellungsabrede im Sinne der Senatsrechtsprechung. Die von der Rechtsprechung angenommenen Voraussetzungen liegen nicht vor (vgl. dazu zuletzt BAG 26. August 2015 - 4 AZR 719/13 - Rn. 21; 13. Mai 2015 - 4 AZR 244/14 - Rn. 20 mwN).

(1) Zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahmeklausel am 27. April 1994 war die Beklagte nicht an den in Bezug genommenen BMT-G-O gebunden. Sie war zu keinem Zeitpunkt Mitglied eines Mitgliedsverbands der VKA.

(2) Der Abschluss des BTV vom 30. Juni 1996 führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keinem anderen Ergebnis.

(a) Der BTV hat, anders als der HTV, keine Gebundenheit der Beklagten an den BMT-G-O zur Folge. In § 1 des BTV wurde lediglich der Geltungsbereich entsprechend dem Geltungsbereich des BMT-G-O festgelegt. Dies stellt keinen Verweis auf die Inhaltsnormen des BMT-G-O dar. Tarifgebunden an den BMT-G-O war die Beklagte damit auch im Jahre 1996 nicht.

(b) Überdies wurde der BTV erst mehr als zwei Jahre nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel vereinbart. Selbst die von der Beklagten angeführte Arbeitsvertragsänderung vom Februar 1996 lag zeitlich vor dem Abschluss des BTV. Eine „vorweggenommene Gleichstellungsabrede“ - wie die Beklagte meint - gibt es nicht. Die Tarifgebundenheit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist für die Annahme einer Gleichstellungsabrede in einem „Altvertrag“ zwingende Voraussetzung.

b) Dem Anspruch des Klägers steht auch die rechtskräftige Abweisung der Feststellungsanträge zu 3. (Hilfsantrag) und 4. durch das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 21. Juni 2011 nicht entgegen.

aa) Für die Bestimmung des Rechtskraftumfangs eines klageabweisenden Urteils ist von maßgebender Bedeutung, ob es sich um ein bloßes Prozessurteil handelt, mit dem die Klage als unzulässig abgewiesen worden ist, oder um ein die Begründetheit verneinendes Sachurteil. Lediglich letzterem kann eine präjudizielle Wirkung hinsichtlich der materiellen Sachprüfung im nachfolgenden Verfahren zukommen (vgl. BGH 25. November 1966 - V ZR 30/64 - zu II a der Gründe, BGHZ 46, 281).

Der Umfang der materiellen Rechtskraft gem. § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen(BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 40, BAGE 152, 1). Erforderlichenfalls kann auch das wechselseitige Parteivorbringen ergänzend herangezogen werden (vgl. BGH 4. April 2014 - V ZR 275/12 - Rn. 29, BGHZ 200, 350). Bei einer klageabweisenden Entscheidung ist der ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 29).

(1) Lassen die Urteilsgründe eines klageabweisenden Urteils die Zulässigkeit der Klage - verfahrensfehlerhaft - dahinstehen, ist es der uneingeschränkten materiellen Rechtskraft fähig, wenn aus dessen Tenor und Entscheidungsgründen ersichtlich ist, dass das Gericht ungeachtet seiner Zweifel an der Zulässigkeit der Klage kein Prozessurteil erlassen, sondern eine Sachentscheidung getroffen hat (BGH 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 -). Dasselbe soll in den Fällen gelten, in denen das Gericht im Vorprozess ausnahmsweise eine Zulässigkeitsfrage dahinstehen lassen und eine Klage als „jedenfalls unbegründet“ abweisen darf (sh. dazu im Allgemeinen Zöller/Greger aaO Vor § 253 Rn. 10; zur Prüfung des Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO BAG 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 104, 324).

(2) Wird hingegen in einem Urteil die Zulässigkeit einer Klage ausdrücklich verneint und die Entscheidung tragend hierauf gestützt, sind die zusätzlichen Ausführungen zur Begründetheit als unverbindlich zu betrachten und so zu behandeln, als wären sie nicht vorhanden (vgl. BGH 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 14).

bb) Danach hat das Arbeitsgericht Chemnitz die damaligen Anträge zu 3. und 4. tragend als unzulässig abgewiesen. Die Ausführungen zur Begründetheit sind daher insoweit unverbindlich.

(1) Hinsichtlich des den Zeitraum Januar bis Mai 2011 betreffenden Antrags zu 3. hat das Arbeitsgericht im Vorprozess ausgeführt, dieser sei - neben dem Antrag zu 6. - „mangels Bestimmtheit unzulässig“. Diese Aussage hat es zwar im Folgesatz zunächst auf die Hauptanträge in den Anträgen zu 3. und 6. bezogen. Es hat jedoch sodann ausgeführt, die Klage sei - mangels besonderen Feststellungsinteresses - ebenfalls unzulässig, „soweit der Kläger seine Ansprüche im Übrigen im Wege von Feststellungsanträgen“ verfolge. Angesichts der namentlichen Nennung des Antrags zu 3. und der Verknüpfung „im Übrigen“ bezieht sich die Entscheidung über die Unzulässigkeit jedenfalls auch auf den im Antrag zu 3. - hilfsweise - enthaltenen Feststellungsantrag.

(2) Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit der Feststellungsanträge beziehen sich überdies auch auf den Antrag zu 4., welcher den Zeitraum ab Juni 2011 betrifft. Hierfür spricht schon der Wortlaut der Urteilsbegründung.

(a) Das Arbeitsgericht beschränkt die Abweisung der Anträge als unzulässig nicht auf die Anträge zu 3. und 6. Vielmehr spricht es insoweit ohne jede Beschränkung von der „[Anspruchsverfolgung] im Wege von Feststellungsanträgen“. Unter diesen Wortlaut fällt auch der Antrag zu 4.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision spricht auch der letzte Satz der Zulässigkeitsprüfung des Arbeitsgerichts nicht für, sondern vielmehr gegen eine Beschränkung der Ausführungen auf die in den Anträgen zu 3. und 6. enthaltenen Hilfsanträge. Dort führt das Arbeitsgericht aus, der Kläger müsse „in einem solchen Fall … dann fällige Ansprüche jeweils beziffern“. Dies trifft nicht nur auf die mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten fälligen und bezifferbaren Ansprüche, sondern gleichermaßen auf die zukünftig („dann“) fällig werdenden Ansprüche zu, die mit dem Antrag zu 4. verfolgt wurden.

c) Der Anspruch ist nicht nach § 37 Abs. 1 TVöD/VKA verfallen.

aa) Der Kläger hat jedenfalls mit seiner der Beklagten am 13. Januar 2011 zugestellten Klage eine dynamische Bezugnahme auf den TVöD/VKA und die daraus folgende Pflicht der Beklagten zur Weitergabe von Tarifentgelterhöhungen behauptet und seine Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 konkret beziffert. Damit hat er nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD/VKA auch für die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Entgeltdifferenzen die Ausschlussfrist gewahrt.

bb) Die nachfolgende Rücknahme der Berufung in zweiter Instanz ändert daran nichts. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD/VKA enthält lediglich eine Obliegenheit zur schriftlichen Geltendmachung. Ist diese - wie vorliegend - im Zuge einer Klageerhebung erfolgt, hat die spätere Klagerücknahme oder Berufungsrücknahme nach Unterliegen in erster Instanz auf die Wirksamkeit der Geltendmachung keine Auswirkungen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 64).

d) Die vom Kläger zuletzt geltend gemachten Ansprüche stehen ihm auch der Höhe nach zu. Insoweit hat die Beklagte in der Revision keine Rügen erhoben. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD/VKA, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.