Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juni 2016 - IX ZR 158/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:230616UIXZR158.15.0
23.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 158/15
Verkündet am:
23. Juni 2016
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
InsO § 56 Abs. 1 Satz 1; InsO aF § 313 Abs. 2 Satz 1
Wird ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren übergeleitet
und sodann durch eine rechtsbeständige Entscheidung ein Insolvenzverwalter
eingesetzt, ist dessen Bestellung nicht deshalb als wirkungslos zu
erachten, weil sich die Überleitung nachfolgend als rechtswidrig erweist und nur
ein Verbraucherinsolvenzverfahren gegeben war.
BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 - IX ZR 158/15 - KG Berlin
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2016:230616UIXZR158.15.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, den Richter Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. Juli 2015 in der Fassung des Beschlusses vom 4. September 2015 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 28. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird auch auf die Klage der Klägerin zu 2 verurteilt, an den Kläger zu 1 aus dem Betrag von 250.000 € einen Betrag von 247.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage der Klägerin zu 2 abgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel fallen der Beklagten zur Last.
Die Streithelferin der Beklagten trägt ihre Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Auf den Eigenantrag vom 3. März 2009 eröffnete das Amtsgericht Spandau am 14. April 2009 ein Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen des K. (nachfolgend: Schuldner). Zur Treuhänderin wurde G. (nachfolgend: Treuhänderin) bestellt. Der Schuldner nahm einen außerdem bei dem Amtsgericht Charlottenburg gestellten Antrag auf Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens am 16. April 2009 zurück. Das Landgericht Berlin leitete auf die Beschwerde einer Gläubigerin das Verfahren durch Beschluss vom 16. Juli 2010 in ein Regelinsolvenzverfahren über und verwies die Sache an das für diese Verfahren in Berlin allein zuständige Amtsgericht Charlottenburg. Durch Beschlüsse vom 5. August 2010 entließ das Amtsgericht Charlottenburg die Treuhänderin aus ihrem Amt und berief den Kläger zu 1 (nachfolgend: Kläger) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners.
2
Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners hob der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. April 2013 (IX ZB 179/10) unter gleichzeitiger Verwerfung der sofortigen Beschwerde der Gläubigerin den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 auf. Am 8. Oktober 2013 beschloss das Amtsgericht Spandau klarstellend, dass der Kläger als der im Regelinsolvenzverfahren bestellte Insolvenzverwalter auch Treuhänder dieses Verfahrens sei. Die sofortige Beschwerde blieb erfolglos. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Treuhänderin verwarf der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 5. März 2015 (IX ZB 27/14) als unzulässig.
3
Mit vorliegender Klage macht der Kläger als Insolvenzverwalter verschiedene Ansprüche der Masse gegen die Beklagte geltend. Am 16. Dezember 2005 hatte der Schuldner mit der Beklagten,seiner Tochter, die K. GbR (nachfolgend: GbR) gegründet. Auf einen dem Schuldner als Erben aus dem Verkauf einer Immobilie zustehenden Anspruch in Höhe von 250.000 € überwies der Käufer weisungsgemäß am 30. März 2009 247.000 € und am 29. September 2009 weitere 3.000 € auf ein Konto der GbR.
4
Der Schuldner war mit Geschäftsanteilen von 57.200 € Mitglied der B. EG. Diese Geschäftsanteile übertrug er am 20. Mai 2009 auf die Beklagte. Die B. EG stimmte der Abtretung zu und stellte am 9. Juni 2009 die Geschäftsanteile der Beklagten fest.
5
Der Schuldner veräußerte einen an einer Immobilie bestehenden Miteigentumsanteil zum Preis von 56.000 € an eine Miterbin. Diese überwies den Kaufpreis vereinbarungsgemäß an die Beklagte. Der Kläger einigte sich mit der Beklagten, diese Zahlung des Schuldners zu genehmigen, sofern die Beklagte den Verwertungserlös im Gegenzug erstatte. Die Beklagte überwies den Betrag unter dem Vorbehalt der Rückforderung auf ein Sondertreuhandkonto des Klägers.
6
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass ihm der erstattete Betrag in Höhe von 56.000 € zustand. Ferner verlangt er von der Beklagten Zahlung in Höhe von 250.000 € sowie 57.200 €. Schließlich beansprucht der Kläger Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, von dem Kläger eingezahlte Gerichtskosten zu verzinsen. Der Kläger hat der Berliner Volksbank EG mit der Klage den Streit verkündet. Sie ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
7
Nach Einlegung der Berufung durch die Beklagte ist die Klägerin zu 2 (nachfolgend: Klägerin) dem Rechtsstreit auf Klägerseite mit dem Hauptantrag beigetreten, die Beklagte zur Zahlung von 250.000 € an den Kläger zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 3.000 € abgewiesen wird, und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Beklagte auch auf die Klage der Klägerin zur Zahlung von 247.000 € nebst Zinsen an den Kläger zu verurteilen.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Demgegenüber hat das als Anschlussrevision zu behandelnde Rechtsmittel der Klägerin Erfolg.

I.


9
1. Das Berufungsgericht hat die von dem Kläger erhobene Klage als zulässig erachtet.
10
Der Kläger sei gemäß § 51 Abs. 1 ZPO prozessführungsbefugt. Zwar sei der Kläger im Eröffnungsbeschluss des Verbraucherinsolvenzverfahrens nicht zum Treuhänder bestellt worden. Die Entlassung der zunächst bestimmten Treuhänderin durch den Beschluss vom 5. August 2010 sei ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2015 wirksam. Nichts anderes könne für die Bestellung des Klägers vom 5. August 2010 gelten. Aus Gründen der Rechtsmittelsicherheit und -klarheit sei ein in einem Insolvenzverfahren ergangener Beschluss nur ganz ausnahmsweise als unwirksam zu behandeln. Selbst wenn die vorangegangene Entscheidung des Landgerichts über die Fortführung des Verfahrens als Regelinsolvenzverfahren keine Bin- dungswirkung entfaltet habe, sei das Amtsgericht Charlottenburg innerhalb des richtigen Rechtswegs lediglich unzuständig gewesen, was nach § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht einmal die Anfechtbarkeit der Entscheidung begründe. Der Beschluss über die Bestellung des Klägers sei rechtswidrig, aber nicht unwirksam gewesen, zumal die ursprüngliche Treuhänderin nicht die ihr eröffnete sofortige Beschwerde gegen ihre Abberufung erhoben habe. Die - hier unterstellte - Wirkungslosigkeit der Entscheidung des Landgerichts über die Fortführung des Verfahrens als Regelinsolvenzverfahren führe darum nicht zur Unwirksamkeit der nachfolgenden Bestellungsentscheidung des Insolvenzgerichts vom 5. August 2010.
11
Es könne dahinstehen, ob dem Kläger trotz des stets nur gegebenen Verbraucherinsolvenzverfahrens die Befugnisse eines wirksam bestellten Insolvenzverwalters zukämen. Denn der Kläger stütze sich durchgehend auf bürgerlich -rechtliche Ansprüche, die auch von einem Treuhänder wahrgenommen werden könnten. Für die neben einen Anfechtungsanspruch tretenden Anspruchsgrundlagen aus anderen Rechtsgebieten sei eine Ermächtigung des Treuhänders durch die Gläubigerversammlung nicht notwendig.
12
2. Der Beitritt der Klägerin zu der Klage sei als Parteierweiterung im zweiten Rechtszug zu behandeln, die sich als zulässige Klageänderung darstelle.
13
Eine die Zulässigkeit begründende Einwilligung der Beklagten liege zwar nicht vor. Jedoch sei Sachdienlichkeit und damit die Verwertbarkeit des bisherigen Prozessergebnisses anzunehmen. Die Klägerin sei wegen des von ihr geltend gemachten Anfechtungsanspruchs gemäß § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF zur Prozessführung befugt. Selbst wenn der Kläger aufgrund eines fehlerhaften, aber wirksamen Bestellungsakts die Befugnisse eines anfechtungsbefugten Insolvenzverwalters und nicht nur die eines Treuhänders habe, ändere dies nichts an der gesetzlichen Klagebefugnis der Klägerin als Gläubigerin in dem tatsächlich gegebenen Verbraucherinsolvenzverfahren. Unterstelle man eine Anfechtungsbefugnis des Klägers, stehe die eingeklagte Leistung jeweils ausschließlich der Masse zu.
14
Die Gläubigereigenschaft der Klägerin gehe aus der Forderungsfeststellung in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Charlottenburg hervor. Es könne keine durchgreifende Nichtigkeit oder Unbeachtlichkeit der entsprechenden Verfahrensschritte in dem einheitlichen Insolvenzverfahren angenommen werden.
15
3. In der Sache hat das Berufungsgericht der Klage des Klägers uneingeschränkt stattgegeben. Ferner hat es angenommen, dass die Klage der Klägerin in Höhe von 247.000 € begründet ist.

II.


16
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision der Beklagten stand.
17
1. Die ausdrückliche Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht auf die Zulässigkeit der Klage ist wirksam.
18
a) Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des Entscheidungstenors zwar in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zu- lassung des Rechtsmittels auszugehen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 8). Im Streitfall hat das Berufungsgericht die Revision ausweislich der Begründung "beschränkt zugelassen wegen der Frage der Zulässigkeit der Klage von Kläger und Klägerin als Vertreter der Insolvenzmasse". Bei dieser Sachlage ist eine unmissverständliche Beschränkung der Zulassungsentscheidung erfolgt.
19
b) Die Zulassung der Revision kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam auf die Zulässigkeit der Klage als einen rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränkt werden. An dieser Würdigung ist ungeachtet der Reform der Zivilprozessordnung festzuhalten (BGH, Urteil vom 12. April 2011 - XI ZR 341/08, WM 2011, 1437 Rn. 10).
20
2. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter prozessführungsbefugt (§ 51 ZPO).
21
a) Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Eigenantrag vom 3. März 2009 durch Beschluss des Amtsgerichts Spandau am 14. April 2009 ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet. Dieses Verfahren ist, wie der Senat in vorliegender Sache bereits entschieden hat (Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, NZI 2013, 540 Rn. 8 ff), nicht durch den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 in ein Regelinsolvenzverfahren übergeleitet worden.
22
Das Amtsgericht Spandau war an die von dem Schuldner gewählte Verfahrensart eines Verbraucherinsolvenzverfahrens gebunden und durfte das Verfahren nicht in einer anderen als der beantragten Verfahrensart eröffnen (BGH, aaO). Infolge der Bindungswirkung an seinen Antrag ist für den Schuldner das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn das antragsgemäß eröffnete Verbraucherinsolvenzverfahren nachträglich in ein Regelinsolvenzverfahren über- führt wird (BGH, aaO Rn. 12). Wird auf Antrag des Schuldners ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet, steht einem Gläubiger dagegen keine Beschwerde mit dem Ziel zu, das Verfahren als Regelinsolvenzverfahren fortzusetzen (BGH, aaO Rn. 14 f). Die auf einer unstatthaften Beschwerde eines Gläubigers beruhende Überleitung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in ein Regelinsolvenzverfahren ist auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners aufzuheben (BGH aaO Rn. 15). Demgemäß kann nachträglich weder ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren noch ein Regelinsolvenzverfahren in ein Verbraucherinsolvenzverfahren umgewandelt werden (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 16).
23
b) Der Kläger wurde, auch wenn es sich vorliegend folglich um ein Verbraucherinsolvenzverfahren handelt, durch den unangefochtenen und daher rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 5. August 2010 wirksam zum Insolvenzverwalter bestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2015 - IX ZB 27/14, NZI 2015, 390 Rn. 13). Der Hoheitsakt der Bestellung eines Insolvenzverwalters kann nur in dem dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt werden und bleibt, solange dies nicht geschehen ist, wirksam (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, aaO Rn. 17). Den gegenteiligen, ergänzend auf gutachterliche Stellungnahmen gestützten Ausführungen der Revision kann nicht gefolgt werden.
24
aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Prozessgericht in einem Insolvenzverfahren ergangene rechtskräftige Beschlüsse - insbesondere über die Verfahrenseröffnung - als gültig hinzunehmen hat. Ein solcher Beschluss kann als in dem dafür vorgesehenen Verfahren ergangener hoheitlicher Akt Geltung gegenüber jedermann beanspruchen, sofern die Entscheidung nicht ausnahmsweise an einem Mangel leidet, der zur Nichtigkeit führt. Demzufolge ist es grundsätzlich nicht möglich, im Prozesswege geltend zu machen, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sei unzulässig gewesen, unabhängig davon, auf welche Gründe dieser Einwand gestützt wird. Wegen der vielfältigen Rechtswirkungen, die von einer Eröffnungsentscheidung und der Bestellung eines Insolvenzverwalters ausgehen, ist es schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit geboten, den entsprechenden Beschluss nur ganz ausnahmsweise als nichtig zu behandeln. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn ein Mangel vorliegt, der dem Akt schon äußerlich den Charakter einer richterlichen Entscheidung nimmt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1991 - II ZR 112/90, BGHZ 113, 216, 218; vom 22. Januar 1998 - IX ZR 99/97, BGHZ 138, 40, 44; Beschluss vom 5. März 2015 - IX ZB 27/14, NZI 2015, 390 Rn. 9).
25
bb) An einem solchen Mangel leidet der Beschluss über die Berufung des Klägers zum Insolvenzverwalter nicht.
26
(1) Das Amtsgericht Charlottenburg hat durch Beschluss vom 5. August 2010 die Treuhänderin aus dem Amt entlassen. Diesen Beschluss hat der Senat als wirksam erachtet (BGH, Beschluss vom 5. März 2015, aaO Rn. 8 ff). Mit dem weiteren Beschluss vom 5. August 2010 hat das Amtsgericht Charlottenburg den Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Folgerichtig ist auch dieser Beschluss als gültig zu behandeln.
27
Selbst wenn die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 über die Fortführung des Verfahrens als Regelinsolvenzverfahren unwirksam gewesen wäre und die Verweisung keine Bindungswirkung entfaltet hätte, wäre das Amtsgericht Charlottenburg innerhalb des richtigen Rechtswegs lediglich unzuständig gewesen (vgl. § 2 InsO iVm § 8 der Verordnung über die Zuweisung amtsgerichtlicher Zuständigkeiten vom 8. Mai 2008; GVBl. 2008 S. 116; BGH, aaO Rn. 11). Die Unzuständigkeit des Amtsgerichts Charlottenburg begründete gemäß § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht einmal die Anfechtbarkeit der Entscheidung und hinderte erst Recht nicht ihre Wirksamkeit (BGH, aaO Rn. 12). Der Beschluss über die Entlassung der Treuhänderin war rechtswidrig , weil die zuvor erfolgte Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren ausgeschlossen war und darauf eine Entlassung nicht gestützt werden konnte. Unwirksam war der Beschluss aus diesem Grund nicht (BGH aaO Rn. 13). Nur in der Aufhebung der Entscheidung über die Entlassung der Treuhänderin wäre zugleich eine Entscheidung über die Entlassung des Klägers zu sehen gewesen (BGH, aaO). Da eine solche Entscheidung nicht ergangen ist, wirkt die Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter fort.
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(2) Bei dieser Sachlage hätte die Aufhebung des Beschlusses vom 5. August 2010, durch den der Kläger zum Insolvenzverwalter berufen wurde, nur erwirkt werden können, wenn die Treuhänderin gegen ihre Entlassung ein Rechtsmittel eingelegt hätte. Dies hat sie jedoch unterlassen. Demzufolge ist die Entlassung der Treuhänderin wirksam geworden. Daraus folgt zugleich, dass die Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter fortgilt.
29
cc) Der Beschluss über die Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter ist nicht deshalb unbeachtlich, weil die vorausgegangene Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 betreffend die Überleitung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in ein Regelinsolvenzverfahren wirkungslos ist.
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(1) Auszugehen ist auch hier von dem Grundsatz, dass ein Hoheitsakt wirksam ist, bis er in dem dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt ist. Das erfordern Rechtssicherheit und -klarheit sogar in besonderem Maße, weil die Unwirksamkeit nicht dem Hoheitsakt selbst zu entnehmen ist, sondern vorangegangene Entscheidungen in die Würdigung einzubeziehen sind. Eine Unwirksamkeit des Hoheitsakts aufgrund der Wirkungslosigkeit vorangegangener Entscheidungen ist demzufolge nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Sie kann vorliegen, wenn die spätere Entscheidung die Wirksamkeit der früheren in zulässiger Weise zur Bedingung macht, oder sie kann aus der Natur der Sache folgen. Letzteres ist regelmäßig nicht schon dann der Fall, wenn die spätere Entscheidung auf der früheren beruht. Voraussetzung ist vielmehr, dass die Wirkungslosigkeit der früheren Entscheidung der späteren jeglichen Regelungszweck nimmt. Dies wird etwa für spätere Entscheidungen des Insolvenzgerichts angenommen, wenn der Eröffnungsbeschluss wirkungslos ist (BGH, Beschluss vom 5. März 2015 - IX ZB 27/14, NZI 2015, 390 Rn. 15).
31
(2) Danach führte die hier zu unterstellende Wirkungslosigkeit der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 über die Fortführung des Verfahrens als Regelinsolvenzverfahren und die Verweisung an das Amtsgericht Charlottenburg nicht zur Unwirksamkeit der Bestellungsentscheidung vom 5. August 2010. Das Amtsgericht Charlottenburg hat die Wirksamkeit der vorangegangenen Beschwerdeentscheidung nicht zur Bedingung für die Wirksamkeit der Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter erhoben, sondern in dem aus seiner Sicht vorliegenden Regelinsolvenzverfahren entschieden. Darum ist es ohne Bedeutung, dass der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2010 nicht mit einer Anordnung nach § 6 Abs. 3 Satz 2 InsO versehen wurde und nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Unwirksamkeit folgt auch nicht aus der Natur der Sache. Das (Verbraucher-)Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners dauerte fort. Es bedurfte daher weiterhin einer Verwaltung der Insolvenzmasse und einer rechtssicheren Entscheidung darüber, wer diese vorzunehmen hat. In diesem Zusammenhang erfolgte die Bestellung des Klägers (BGH, aaO Rn. 16).
32
c) Die zuerkannten bürgerlich-rechtlichen Forderungen sind von der Prozessführungsbefugnis des Klägers gedeckt, selbst wenn ihm nur die Befugnisse eines Treuhänders zustehen (BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, NZI 2003, 666, 667; Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 15).
33
3. Die Klagebefugnis der Klägerin (§ 51 ZPO) begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Die Klägerin ist als Gläubigerin in einem Verbraucherinsolvenzverfahren nach dem hier gemäß § 103h Satz 1 EGInsO einschlägigen § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF zur Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen berechtigt.
34
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin dem Rechtsstreit auf Klägerseite im Berufungsrechtszug zulässigerweise im Wege einer Klageänderung (§ 263 ZPO) beigetreten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1975 - VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f) und Gläubigerin des Schuldners ist. Diese Würdigung wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
35
b) Als Gläubigerin ist die Klägerin gemäß § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF befugt, den hier aus § 134 Abs. 1 InsO hergeleiteten Anfechtungsanspruch gegen die Beklagte zu erheben.
36
aa) Zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach §§ 129 bis 147 InsO ist gemäß § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF in einem Verbraucherinsolvenzverfahren nicht der Treuhänder, sondern jeder Gläubiger berechtigt. Im Streitfall wurde über das Vermögen des Schuldners ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet. Nach der Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens ist eine Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren nach der Systematik des Gesetzes ausgeschlossen , sobald die im Eröffnungsbeschluss getroffene Entscheidung, welche Verfahrensart eingreift, mit Ablauf der Beschwerdefrist unanfechtbar geworden ist. Verstößt das Insolvenzgericht oder das an seine Stelle tretende Beschwerdegericht gegen diesen Grundsatz, so kann der Schuldner sein Beschwerderecht auch gegen die verfahrenswidrige Überleitung ausüben (BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, NZI 2013, 540 Rn. 12). Im Streitfall hat sich der Schuldner mit Erfolg gegen die verfahrenswidrige Überleitung in einem Regelinsolvenzverfahren gewandt.
37
bb) Ist weiterhin ein Verbraucherinsolvenzverfahren gegeben, folgt die Klagebefugnis der Klägerin für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen aus § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF. Für diese Bewertung ist es ohne Bedeutung , ob dem Kläger aufgrund seiner Bestellung in dieses Amt die vollen Befugnisse eines Insolvenzverwalters oder, weil es sich tatsächlich um ein Verbraucherinsolvenzverfahren handelt, lediglich die Befugnisse eines Treuhänders zustehen. Zum einen hat das Berufungsgericht der von dem Kläger erhobenen Klage auf der Grundlage von Ansprüchen nicht anfechtungsrechtlicher Natur stattgegeben, die auch ein Treuhänder, dem abgesehen von den in § 313 Abs. 2 und 3 InsO aF geregelten Beschränkungen die allgemeinen Befugnisse eines Insolvenzverwalters aus §§ 80 ff InsO zustehen, klageweise verfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, NZI 2003, 666, 667; Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 15). Zum anderen würden die Befugnisse der Klägerin durch die Bestellung des Klägers zu einem mit allen Rechten und Pflichten ausgestatteten Insolvenzverwalter nicht geschwächt. Liegt ein Verbraucherinsolvenzverfahren vor, ist der Gläubiger gemäß § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF zur Anfechtung befugt. Diese Berechtigung wird auch dann nicht berührt, sofern anstelle eines Treuhänders ein Insolvenzverwalter eingesetzt worden sein sollte. Die Befugnisse eines zur Anfechtung berechtigten Gläubigers leiten sich aus § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF ab und werden durch gleichgerichtete Befugnisse dritter Personen nicht geschmälert. Eine rechtskräftige Entscheidung, welche die aus § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF folgenden Befugnisse der Gläubiger beschränkt, ist nicht ergangen. Insbesondere wurde im Zuge der Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter durch den Beschluss vom 5. August 2010 keine Entscheidung hinsichtlich der Befugnisse der Gläubiger in dem Verbraucherinsolvenzverfahren getroffen.
38
c) Dem Rechtsschutzbegehren der Klägerin steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit der Streitsache (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen.
39
Dieser Einwand setzt grundsätzlich die Identität der Parteien voraus (MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 261 Rn. 50), an der es im Streitfall im Blick auf die verschiedenen Kläger fehlt. Ausnahmsweise gilt die Rechtshängigkeitssperre allerdings auch im Verhältnis mehrerer Parteien, auf die sich die materielle Rechtskraft erstreckt (MünchKomm-ZPO/BeckerEberhard , aaO Rn. 51). Eine solche Rechtskrafterstreckung scheidet im Verhältnis mehrerer anfechtungsberechtigter Gläubiger aus. Die zur Anfechtung berechtigten Insolvenzgläubiger machen kein eigenes Recht, sondern lediglich in Prozessstandschaft das Anfechtungsrecht der Insolvenzmasse geltend (OLG Brandenburg, ZInsO 2012, 1675, 1677; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 313 Rn. 14 mwN). Ebenso findet eine Rechtskrafterstreckung nicht statt, wenn - wie hier - der Gläubiger Anfechtungsansprüche und der Insolvenzverwalter andere bürgerlich-rechtliche Ansprüche verfolgt.
40
d) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, die Klägerin erhebe gegen die für Verbindlichkeiten der GbR als Gesellschafterin haftende Beklagte keinen Anfechtungsanspruch im Sinne des § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF. Tatsächlich handelt es sich um einen Anspruch aus § 143 Abs. 1, § 134 Abs. 1 InsO, für den die Beklagte als Gesellschafterin der primär verpflichteten GbR entsprechend § 128 HGB haftet. Dies wird von der Vorschrift ebenfalls erfasst.
41
aa) Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch (§ 143 Abs. 1 InsO) ist, ohne dass er seinen Rechtscharakter verliert, abtretbar. Der Anfechtungsanspruch ist als schuldrechtlicher Anspruch auf Rückführung des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstandes zur Insolvenzmasse ausgestaltet.
Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden. Mit dem Abschluss des Vertrages tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers (§ 398 BGB). Die Rückgewähr eines anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners weggegebenen Vermögensgegenstandes durch dessen Übertragung an einen anderen Gläubiger als die Insolvenzmasse (vgl. § 143 InsO) kann ohne Veränderung des Anspruchsinhalts in Einklang mit § 399 Halbsatz 1 BGB erfolgen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, WM 2011, 1080 Rn. 7 f). Die Rückgewähr des Vermögensgegenstandes an einen Dritten widerspricht nicht dem Zweck des Anfechtungsrechts. Aufgabe der Insolvenzanfechtung ist, den Bestand des den Gläubigern haftenden Schuldnervermögens dadurch wieder herzustellen, dass bestimmte Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden. Dieser Zweck kann auch dann erreicht werden, wenn der Insolvenzverwalter nicht den anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstand zurückerhält, sondern den Rückgewähranspruch verwertet. Voraussetzung ist nur, dass eine gleichwertige Gegenleistung zur Masse gelangt (BGH, aaO Rn. 9).
42
bb) Ebenso bleibt die Rechtsnatur eines Anfechtungsanspruchs erhalten, wenn er gegen eine Person geltend gemacht wird, die für die Verbindlichkeiten des originären Anfechtungsschuldners haftet. Dies gilt etwa in Fällen einer Rechtsscheinhaftung, in denen ein Unternehmen zurechenbar den Eindruck erweckt, mit einem anderen Unternehmen, gegen das sich ein Anfechtungsanspruch richtet, identisch zu sein (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZInsO 2011, 183 Rn. 6 ff). Nicht anders verhält es sich in vorliegender Sache, in der im Blick auf den Anspruch aus § 134 Abs. 1 InsO die GbR primäre Anfechtungsschuldnerin ist. Schon vor Anerkennung der Rechtsund Parteifähigkeit der GbR (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 348 ff) war anerkannt, dass die Gesellschafter einer OHG wie auch einer GbR gesamtschuldnerisch für einen Anfechtungsanspruch haften (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 6; Jaeger/Henckel, InsO, 2008, § 143 Rn. 100). Auch soweit die Gesellschafter einer GbR nunmehr gemäß § 128 Abs. 1 HGB (BGH, aaO S. 358) für die Verbindlichkeiten einer GbR einzustehen haben, handelt es sich um einen Anspruch aus einem Anfechtungsrechtsverhältnis.

III.


43
Das als Anschlussrevision zu behandelnde Rechtsmittel der Klägerin ist begründet. Die Forderung des Klägers über 250.000 € findet in Höhe von 247.000 € eine weitere Grundlage in dem von der Klägerin als Gläubigerin eines Verbraucherinsolvenzverfahrens gemäß § 134 Abs. 1 InsO, § 313 Abs. 2 InsO aF verfolgten Anfechtungsanspruch.
44
1. Die von der Klägerin eingelegte selbständige Revision ist unzulässig, weil das Berufungsgericht die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen hat.
45
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben. Aufgrund der gebotenen Auslegung der Urteilsgründe kommt deshalb eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht, sofern Grund der Revisionszulassung eine bestimmte Rechtsfrage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat. Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem völlig anderen Grund angreift (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1952 - III ZA 51/52, BGHZ 7, 62, 63 f; Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, NJW-RR 2004, 426 f; Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 6).
46
b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision ausschließlich im Blick auf die Zulässigkeit der von beiden Klägern erhobenen Klagen zugelassen. Damit ist lediglich der Beklagten, die sich gegen die Zulässigkeit der Klagen wendet, der Weg in die Revisionsinstanz eröffnet.
47
2. Die unzulässige Revision der Klägerin kann jedoch als Anschlussrevision nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO weiter verfolgt werden.
48
Eine unzulässige Revision kann regelmäßig in eine Anschlussrevision umgedeutet werden. Ohne Bedeutung ist es, ob die Revision nur zugunsten der anderen Partei zugelassen wurde (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 91/10, NJW-RR 2011, 1106 Rn. 24). Jedoch muss die Anschlussrevision einen Lebenssachverhalt betreffen, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38; vom 5. Mai 2011, aaO). Dieser Voraussetzung ist genügt, weil die Anschlussrevision den von der Revision bekämpften Anfechtungsanspruch der Klägerin zum Gegenstand hat.
49
3. Auf die von der Klägerin eingelegte Anschlussrevision ist die Urteilsformel entsprechend der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, die darin jedoch nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, dahin zu fassen, dass die Beklagte auch auf Antrag der Klägerin zur Zahlung von 247.000 € zuzüglich Zinsen an den Kläger verurteilt wird.
50
a) Das Berufungsgericht hat die Klage der Klägerin ausweislich der Urteilsformel in Höhe eines Betrages von 3.000 € abgewiesen. Da die Klägerin ihre Klage erstmals im Berufungsrechtszug erhoben hat, erfasst die dem Zahlungsanspruch des Klägers über 250.000 € stattgebende erstinstanzliche Ent- scheidung nicht deren Begehren. Lediglich der Begründung des angefochtenen Urteils kann entnommen werden, dass dem Antrag der Klägerin auf Zahlung von 250.000 € an den Kläger im Übrigen, also hinsichtlich eines Betrages von 247.000 €, stattgegeben werden sollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1964 - VII ZR 152/62, NJW 1964, 1858; Beschluss vom 22. März 1990 - I ZB 14/89, NJW-RR 1990, 893; Urteil vom 10. Juli 1991 - IV ZR 155/90, NJW-RR 1991, 1278). Zur Beseitigung der Unrichtigkeit der Urteilsformel steht der Klägerin der Rechtsmittelzug offen (RGZ 110, 427, 429).
51
b) Die angefochtene Zahlung in Höhe von 247.000 € wurde von dem Schuldner vor Verfahrenseröffnung ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) an die GbR erbracht. Mithin liegt eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO vor (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 49), welche die Beklagte als Gesellschafterin der GbR analog § 128 HGB zu erstatten hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358). Insoweit wird die Klägerin gemäß § 103h Satz 1 EGInsO, § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO aF als Prozessstandschafterin tätig, die das Erlangte entsprechend dem Klageantrag an die Masse abzuführen hat (MünchKomm -InsO/Ott/Vuia, InsO, 3. Aufl., § 313 Rn. 12).
52
4. Eine Berichtigung des Urteilstenors der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe des § 319 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht.
53
a) Diese Vorschrift lässt bei Schreibfehlern, Rechenfehlern und ähnlichen offenbaren Unrichtigkeiten jederzeit eine Berichtigung von Amts wegen zu. Nur eine versehentliche Abweichung des vom Gericht Erklärten von dem von ihm Gewollten, nicht dagegen eine falsche Willensbildung des Gerichts kann mit Hilfe dieser Bestimmung korrigiert werden. Stets muss der Irrtum "offenbar" sein, das heißt er muss sich aus dem Zusammenhang des Urteils selbst oder mindestens aus den Vorgängen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung nach außen deutlich ergeben und damit auch für Dritte ohne weiteres erkennbar sein. Deswegen können offenbare Unrichtigkeiten nach § 319 ZPO auch von Richtern berichtigt werden, die an der fraglichen Entscheidung nicht mitgewirkt haben. Auch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht ist hierfür zuständig. Dass § 319 Abs. 3 ZPO die eine Berichtigung ablehnende Entscheidung für unanfechtbar erklärt, findet daher seine Rechtfertigung nicht darin, dass nur das Erstgericht beurteilen könnte, ob eine Berichtigung geboten ist. Der Grund ist vielmehr der, dass eine geltend gemachte Unrichtigkeit dann nicht mehr "offenbar" ist, wenn das Erstgericht nach sachlicher Prüfung eines Berichtigungsantrags das Vorhandensein einer offenbaren Unrichtigkeit verneint hat (BGH, Beschluss vom 9. Februar 1989 - V ZB 25/88, BGHZ 106, 370, 373 f).
54
b) Da das Vordergericht eine Berichtigung ausdrücklich abgelehnt hat, scheidet mangels einer offenbaren Unrichtigkeit eine Korrektur durch den Senat aus. Kommt eine Berichtigung nach § 319 ZPO nicht in Betracht, ist das Rechtsmittel einer beschwerten Partei zulässig (OLG Karlsruhe, MDR 2003, 523; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2010, 1221, 1222).
Kayser Gehrlein Lohmann
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.12.2012 - 5 O 95/12 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.07.2015 - 14 U 8/13 -

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Insolvenzrecht: Klage des Treuhänders und des befugten Gläubigers in Streitgenossenschaft

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Wird ein Verbraucherinsolvenz- in ein Regelinsolvenzverfahren übergeleitet und ein Insolvenzverwalter eingesetzt, ist dessen Bestellung nicht wirkungslos, weil sich die Überleitung als rechtswidrig erweist.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang


(1) Die Beschwerde soll begründet werden. (2) Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 554 Anschlussrevision


(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 398 Abtretung


Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils


(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil un

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 261 Rechtshängigkeit


(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. (2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung ge

Insolvenzordnung - InsO | § 143 Rechtsfolgen


(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem E

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128


Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung


(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. (2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsg

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz


(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts

Insolvenzordnung - InsO | § 80 Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts


(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. (2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsve

Insolvenzordnung - InsO | § 56 Bestellung des Insolvenzverwalters


(1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwalt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung


(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschrift

Insolvenzordnung - InsO | § 8 Zustellungen


(1) Die Zustellungen erfolgen von Amts wegen, ohne dass es einer Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks bedarf. Sie können dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift des Zustellungsadressaten zur Post gegeben wird; § 184

Insolvenzordnung - InsO | § 6 Sofortige Beschwerde


(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen. (2) Die Beschwerdefrist beginn

Insolvenzordnung - InsO | § 2 Amtsgericht als Insolvenzgericht


(1) Für das Insolvenzverfahren ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, als Insolvenzgericht für den Bezirk dieses Landgerichts ausschließlich zuständig. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, zur sachdienlichen F

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 74/16 vom 3. April 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:030417BIXZR74.16.0 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die R

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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2018 - XI ZR 224/17

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(1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. Wer als Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderator in einer Restrukturierungssache des Schuldners tätig war, kann, wenn der Schuldner mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt, nur dann zum Insolvenzverwalter bestellt werden, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss zustimmt. Die Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen kann auf bestimmte Verfahren beschränkt werden. Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person

1.
vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder
2.
den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat.

(2) Der Verwalter erhält eine Urkunde über seine Bestellung. Bei Beendigung seines Amtes hat er die Urkunde dem Insolvenzgericht zurückzugeben.

8
a) Nach ganz überwiegender Ansicht ist das Insolvenzgericht an die vom Schuldner gewählte Verfahrensart gebunden; es darf das Verfahren nicht in einer anderen als der beantragten Verfahrensart eröffnen (OLG Köln, ZInsO 2000, 612, 613; LG Göttingen, ZInsO 2007, 166, 167; MünchKomm-InsO/ Ganter, 2. Aufl., § 5 Rn. 6; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 304 Rn. 34; Braun/Buck, InsO, 5. Aufl., § 304 Rn. 17; FK-InsO/Kothe/Busch, 7. Aufl., § 304 Rn. 53; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 5; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 304 Rn. 56; Wenzel in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 304 Rn. 7; Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Gottwald/Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl., § 9 Rn. 9; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 16 Rn. 22; Henckel, ZIP 2000, 2045, 2052). Bei einem Verstoß gegen diese Bindung ist für den Schuldner, der an seiner Antragstellung im Verbraucherinsolvenzverfahren festhalten will, nach ganz überwiegender Ansicht auch das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet (OLG Celle, ZIP 2000, 802, 803; OLG Schleswig, NZI 2000, 164; LG Göttingen, aaO; noch offengelassen von BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 16; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; FK-InsO/Kothe/Busch, aaO; HKInsO /Kirchhof, aaO, § 34 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Streck, aaO Rn. 10; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 56; Graf-Schlicker/Sabel, InsO, 3. Aufl., § 304 Rn. 4; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 34 Rn. 51; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 8; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, aaO Rn. 22; aA MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO, § 34 Rn. 67). Nur vereinzelt wird die Auffassung vertreten, das Insolvenzgericht müsse in einem solchen Fall den Antrag von Amts wegen analog § 17a GVG in das als zulässig erachtete Regelinsolvenzverfahren überführen (Bork, ZIP 1999, 301, 303; Römermann in Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 304 Rn. 26).
13
bb) Unabhängig von der Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidungwar der Beschluss über die Entlassung der weiteren Beteiligten deshalb rechtswidrig , weil die zuvor erfolgte Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren ausgeschlossen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, WM 2013, 1036 Rn. 12). Unwirksam ist er auch aus diesem Grund nicht. Der weiteren Beteiligten hätte insoweit das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß § 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 2 Satz 1 InsO zugestanden. In der Aufhebung der Entlassungsentscheidung auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten wäre zugleich die Aufhebung der Bestellung und damit die Entlassung des weiteren Beteiligten zu sehen gewesen (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZA 21/10, WM 2010, 2089 Rn. 2). Diesen Weg hat die weitere Beteiligte nicht beschritten.

(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1896 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

(1) Die Beschwerde soll begründet werden.

(2) Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht kann für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln eine Frist setzen. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Frist vorgebracht, so sind sie nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(4) Ordnet das Gericht eine schriftliche Erklärung an, so kann diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden darf (§ 569 Abs. 3).

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Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des Entscheidungstenors in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, NJW 2012, 3577 Rn. 16 mwN). Eine Begrenzung ergibt sich nicht aus der Begründung des Berufungsgerichts, wonach ein Klärungsbedarf für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Bezug auf Mietforderungen der Gesellschafter oder gleichstehender Dritter und für eine Nutzungsentschädigung im Blick auf Verhaltensweisen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegeben sei. Da diese Begründung beide in Streit stehenden Ansprüche betrifft, kann daraus keine Beschränkung der Revision hergeleitet werden.
10
Das Berufungsgericht hat die Revision ausdrücklich nur hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage zugelassen. Darin liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine wirksame Beschränkung der Zulassung auf einen rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Streitstoffes (BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015 f., insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt). Daran hat sich entgegen der Ansicht der Revision durch die ZPO-Reform nichts geändert (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 543 Rn. 11 mwN). Soweit sich die Revision (auch) dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Klage sachlich stattgegeben hat, ist das Rechtsmittel mangels Zulassung unzulässig.

(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1896 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

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a) Nach ganz überwiegender Ansicht ist das Insolvenzgericht an die vom Schuldner gewählte Verfahrensart gebunden; es darf das Verfahren nicht in einer anderen als der beantragten Verfahrensart eröffnen (OLG Köln, ZInsO 2000, 612, 613; LG Göttingen, ZInsO 2007, 166, 167; MünchKomm-InsO/ Ganter, 2. Aufl., § 5 Rn. 6; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 304 Rn. 34; Braun/Buck, InsO, 5. Aufl., § 304 Rn. 17; FK-InsO/Kothe/Busch, 7. Aufl., § 304 Rn. 53; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 5; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 304 Rn. 56; Wenzel in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 304 Rn. 7; Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Gottwald/Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl., § 9 Rn. 9; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 16 Rn. 22; Henckel, ZIP 2000, 2045, 2052). Bei einem Verstoß gegen diese Bindung ist für den Schuldner, der an seiner Antragstellung im Verbraucherinsolvenzverfahren festhalten will, nach ganz überwiegender Ansicht auch das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet (OLG Celle, ZIP 2000, 802, 803; OLG Schleswig, NZI 2000, 164; LG Göttingen, aaO; noch offengelassen von BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 16; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; FK-InsO/Kothe/Busch, aaO; HKInsO /Kirchhof, aaO, § 34 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Streck, aaO Rn. 10; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 56; Graf-Schlicker/Sabel, InsO, 3. Aufl., § 304 Rn. 4; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 34 Rn. 51; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 8; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, aaO Rn. 22; aA MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO, § 34 Rn. 67). Nur vereinzelt wird die Auffassung vertreten, das Insolvenzgericht müsse in einem solchen Fall den Antrag von Amts wegen analog § 17a GVG in das als zulässig erachtete Regelinsolvenzverfahren überführen (Bork, ZIP 1999, 301, 303; Römermann in Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 304 Rn. 26).
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b) Das Regelinsolvenzverfahren und das Verbraucherinsolvenzverfahren bilden einander ausschließende, unterschiedlich strukturierte Verfahrensarten (FK-Kothe, aaO § 304 Rn. 48; HmbKomm-InsO/Streck, aaO § 304 Rn. 9; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 304 Rn. 6). Liegen die Voraussetzungen eines Regelinsolvenzverfahrens vor, darf kein Verbraucherinsolvenzverfahren und umgekehrt unter den Voraussetzungen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens kein Regelinsolvenzverfahren eröffnet werden. Dabei kann dahin stehen, ob das Insolvenzgericht einen auf die falsche Verfahrensart bezogenen Antrag als unzulässig zurückzuweisen oder das Verfahren von Amts wegen in der gegebenen Verfahrensart zu eröffnen hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 5 Rn. 6; Römermann in Nerlich/Römermann, aaO § 304 Rn. 36 ff). Die im Eröffnungsbeschluss getroffene Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche Verfahrensart eingreift, ist - sofern die Verfahrenswahl überhaupt der Anfechtung unterliegt (vgl. Kübler/Prütting/Wenzel, aaO § 304 Rn. 8) - jedenfalls mit Ablauf der Beschwerdefrist unangreifbar (vgl. BGHZ 113, 216, 218). Demzufolge kann nachträglich weder ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren noch ein Regelinsolvenzverfahren in ein Verbraucherinsolvenzverfahren umgewandelt werden.
13
bb) Unabhängig von der Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidungwar der Beschluss über die Entlassung der weiteren Beteiligten deshalb rechtswidrig , weil die zuvor erfolgte Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren ausgeschlossen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, WM 2013, 1036 Rn. 12). Unwirksam ist er auch aus diesem Grund nicht. Der weiteren Beteiligten hätte insoweit das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß § 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 2 Satz 1 InsO zugestanden. In der Aufhebung der Entlassungsentscheidung auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten wäre zugleich die Aufhebung der Bestellung und damit die Entlassung des weiteren Beteiligten zu sehen gewesen (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZA 21/10, WM 2010, 2089 Rn. 2). Diesen Weg hat die weitere Beteiligte nicht beschritten.
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b) Das Regelinsolvenzverfahren und das Verbraucherinsolvenzverfahren bilden einander ausschließende, unterschiedlich strukturierte Verfahrensarten (FK-Kothe, aaO § 304 Rn. 48; HmbKomm-InsO/Streck, aaO § 304 Rn. 9; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 304 Rn. 6). Liegen die Voraussetzungen eines Regelinsolvenzverfahrens vor, darf kein Verbraucherinsolvenzverfahren und umgekehrt unter den Voraussetzungen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens kein Regelinsolvenzverfahren eröffnet werden. Dabei kann dahin stehen, ob das Insolvenzgericht einen auf die falsche Verfahrensart bezogenen Antrag als unzulässig zurückzuweisen oder das Verfahren von Amts wegen in der gegebenen Verfahrensart zu eröffnen hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 5 Rn. 6; Römermann in Nerlich/Römermann, aaO § 304 Rn. 36 ff). Die im Eröffnungsbeschluss getroffene Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche Verfahrensart eingreift, ist - sofern die Verfahrenswahl überhaupt der Anfechtung unterliegt (vgl. Kübler/Prütting/Wenzel, aaO § 304 Rn. 8) - jedenfalls mit Ablauf der Beschwerdefrist unangreifbar (vgl. BGHZ 113, 216, 218). Demzufolge kann nachträglich weder ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren noch ein Regelinsolvenzverfahren in ein Verbraucherinsolvenzverfahren umgewandelt werden.
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bb) Unabhängig von der Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidungwar der Beschluss über die Entlassung der weiteren Beteiligten deshalb rechtswidrig , weil die zuvor erfolgte Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren ausgeschlossen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, WM 2013, 1036 Rn. 12). Unwirksam ist er auch aus diesem Grund nicht. Der weiteren Beteiligten hätte insoweit das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß § 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 2 Satz 1 InsO zugestanden. In der Aufhebung der Entlassungsentscheidung auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten wäre zugleich die Aufhebung der Bestellung und damit die Entlassung des weiteren Beteiligten zu sehen gewesen (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZA 21/10, WM 2010, 2089 Rn. 2). Diesen Weg hat die weitere Beteiligte nicht beschritten.

(1) Für das Insolvenzverfahren ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, als Insolvenzgericht für den Bezirk dieses Landgerichts ausschließlich zuständig.

(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, zur sachdienlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Verfahren durch Rechtsverordnung andere oder zusätzliche Amtsgerichte zu Insolvenzgerichten zu bestimmen und die Bezirke der Insolvenzgerichte abweichend festzulegen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

(3) Rechtsverordnungen nach Absatz 2 sollen je Bezirk eines Oberlandesgerichts ein Insolvenzgericht bestimmen, an dem ein Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a begründet werden kann. Die Zuständigkeit des bestimmten Insolvenzgerichts kann innerhalb eines Landes auch über den Bezirk eines Oberlandesgerichts erstreckt werden.

(1) Die Zustellungen erfolgen von Amts wegen, ohne dass es einer Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks bedarf. Sie können dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift des Zustellungsadressaten zur Post gegeben wird; § 184 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Soll die Zustellung im Inland bewirkt werden, gilt das Schriftstück drei Tage nach Aufgabe zur Post als zugestellt.

(2) An Personen, deren Aufenthalt unbekannt ist, wird nicht zugestellt. Haben sie einen zur Entgegennahme von Zustellungen berechtigten Vertreter, so wird dem Vertreter zugestellt.

(3) Das Insolvenzgericht kann den Insolvenzverwalter beauftragen, die Zustellungen nach Absatz 1 durchzuführen. Zur Durchführung der Zustellung und zur Erfassung in den Akten kann er sich Dritter, insbesondere auch eigenen Personals, bedienen. Der Insolvenzverwalter hat die von ihm nach § 184 Abs. 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung angefertigten Vermerke unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen.

(1) Die Beschwerde soll begründet werden.

(2) Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht kann für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln eine Frist setzen. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Frist vorgebracht, so sind sie nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(4) Ordnet das Gericht eine schriftliche Erklärung an, so kann diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden darf (§ 569 Abs. 3).

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bb) Unabhängig von der Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidungwar der Beschluss über die Entlassung der weiteren Beteiligten deshalb rechtswidrig , weil die zuvor erfolgte Überleitung in das Regelinsolvenzverfahren ausgeschlossen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - IX ZB 179/10, WM 2013, 1036 Rn. 12). Unwirksam ist er auch aus diesem Grund nicht. Der weiteren Beteiligten hätte insoweit das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß § 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 2 Satz 1 InsO zugestanden. In der Aufhebung der Entlassungsentscheidung auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten wäre zugleich die Aufhebung der Bestellung und damit die Entlassung des weiteren Beteiligten zu sehen gewesen (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZA 21/10, WM 2010, 2089 Rn. 2). Diesen Weg hat die weitere Beteiligte nicht beschritten.

(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

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b) Das Regelinsolvenzverfahren und das Verbraucherinsolvenzverfahren bilden einander ausschließende, unterschiedlich strukturierte Verfahrensarten (FK-Kothe, aaO § 304 Rn. 48; HmbKomm-InsO/Streck, aaO § 304 Rn. 9; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 304 Rn. 6). Liegen die Voraussetzungen eines Regelinsolvenzverfahrens vor, darf kein Verbraucherinsolvenzverfahren und umgekehrt unter den Voraussetzungen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens kein Regelinsolvenzverfahren eröffnet werden. Dabei kann dahin stehen, ob das Insolvenzgericht einen auf die falsche Verfahrensart bezogenen Antrag als unzulässig zurückzuweisen oder das Verfahren von Amts wegen in der gegebenen Verfahrensart zu eröffnen hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 5 Rn. 6; Römermann in Nerlich/Römermann, aaO § 304 Rn. 36 ff). Die im Eröffnungsbeschluss getroffene Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche Verfahrensart eingreift, ist - sofern die Verfahrenswahl überhaupt der Anfechtung unterliegt (vgl. Kübler/Prütting/Wenzel, aaO § 304 Rn. 8) - jedenfalls mit Ablauf der Beschwerdefrist unangreifbar (vgl. BGHZ 113, 216, 218). Demzufolge kann nachträglich weder ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren noch ein Regelinsolvenzverfahren in ein Verbraucherinsolvenzverfahren umgewandelt werden.

(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1896 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

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a) Nach ganz überwiegender Ansicht ist das Insolvenzgericht an die vom Schuldner gewählte Verfahrensart gebunden; es darf das Verfahren nicht in einer anderen als der beantragten Verfahrensart eröffnen (OLG Köln, ZInsO 2000, 612, 613; LG Göttingen, ZInsO 2007, 166, 167; MünchKomm-InsO/ Ganter, 2. Aufl., § 5 Rn. 6; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 304 Rn. 34; Braun/Buck, InsO, 5. Aufl., § 304 Rn. 17; FK-InsO/Kothe/Busch, 7. Aufl., § 304 Rn. 53; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 5; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 304 Rn. 56; Wenzel in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 304 Rn. 7; Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Gottwald/Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl., § 9 Rn. 9; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 16 Rn. 22; Henckel, ZIP 2000, 2045, 2052). Bei einem Verstoß gegen diese Bindung ist für den Schuldner, der an seiner Antragstellung im Verbraucherinsolvenzverfahren festhalten will, nach ganz überwiegender Ansicht auch das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet (OLG Celle, ZIP 2000, 802, 803; OLG Schleswig, NZI 2000, 164; LG Göttingen, aaO; noch offengelassen von BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 16; HK-InsO/Landfermann, aaO Rn. 14; FK-InsO/Kothe/Busch, aaO; HKInsO /Kirchhof, aaO, § 34 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Streck, aaO Rn. 10; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 56; Graf-Schlicker/Sabel, InsO, 3. Aufl., § 304 Rn. 4; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 34 Rn. 51; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 8; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape/Sietz, aaO Rn. 22; aA MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO, § 34 Rn. 67). Nur vereinzelt wird die Auffassung vertreten, das Insolvenzgericht müsse in einem solchen Fall den Antrag von Amts wegen analog § 17a GVG in das als zulässig erachtete Regelinsolvenzverfahren überführen (Bork, ZIP 1999, 301, 303; Römermann in Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 304 Rn. 26).
16
b) Das Regelinsolvenzverfahren und das Verbraucherinsolvenzverfahren bilden einander ausschließende, unterschiedlich strukturierte Verfahrensarten (FK-Kothe, aaO § 304 Rn. 48; HmbKomm-InsO/Streck, aaO § 304 Rn. 9; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 304 Rn. 6). Liegen die Voraussetzungen eines Regelinsolvenzverfahrens vor, darf kein Verbraucherinsolvenzverfahren und umgekehrt unter den Voraussetzungen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens kein Regelinsolvenzverfahren eröffnet werden. Dabei kann dahin stehen, ob das Insolvenzgericht einen auf die falsche Verfahrensart bezogenen Antrag als unzulässig zurückzuweisen oder das Verfahren von Amts wegen in der gegebenen Verfahrensart zu eröffnen hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 5 Rn. 6; Römermann in Nerlich/Römermann, aaO § 304 Rn. 36 ff). Die im Eröffnungsbeschluss getroffene Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche Verfahrensart eingreift, ist - sofern die Verfahrenswahl überhaupt der Anfechtung unterliegt (vgl. Kübler/Prütting/Wenzel, aaO § 304 Rn. 8) - jedenfalls mit Ablauf der Beschwerdefrist unangreifbar (vgl. BGHZ 113, 216, 218). Demzufolge kann nachträglich weder ein Verbraucherinsolvenzverfahren in ein Regelinsolvenzverfahren noch ein Regelinsolvenzverfahren in ein Verbraucherinsolvenzverfahren umgewandelt werden.

(1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.

(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.

(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:

1.
während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden;
2.
die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

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1. Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch ist als schuldrechtlicher Anspruch auf Rückführung des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstandes zur Insolvenzmasse ausgestaltet (BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 Rn. 10, 14 ff; BT-Drucks. 12/2443, S. 168 f). Gemäß § 143 Abs. 1 InsO ist dasjenige, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Der Anfechtungsanspruch unterliegt dem Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO). Dieser kann den Anfechtungsgegner nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Verzug setzen (§§ 286 ff BGB), die geschuldete Leistung als Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) oder eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber (§ 364 BGB) entgegennehmen, einen Ver- gleich über den Anfechtungsanspruch schließen (vgl. hierzu Kreft, FS K. Schmidt S. 965 mwN) oder ihn erlassen (§ 397 BGB). Er kann ihn durch Klage oder im Wege der Einrede geltend machen oder den Schuldner ermächtigen, ihn als Prozesstandschafter einzuklagen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 218).

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

24
2. Allerdings kann eine unzulässige Revision regelmäßig in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. nur Senat, Urteil vom 4. November 1954 - III ZR 236/53, JZ 1955, 218; BGH, Beschluss vom 2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659, 2660 zum Verhältnis Berufung/Anschlussberufung; MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl., § 554 Rn. 8; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 554 Rn. 3; Saenger/Kayser, ZPO, 4. Aufl., § 554 Rn. 3). Für deren Zulässigkeit ist unerheblich, ob die Beschwer 20.000 € (§ 26 Nr. 8 EGZPO) übersteigt (vgl. nur MünchKommZPO/Wenzel, aaO Rn. 5; Musielak/Ball, aaO Rn. 5; Saenger/ Kayser, aaO Rn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl., § 554 Rn. 2). Auch spielt es - anders als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 556 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. Urteil vom 20. April 1990 - V ZR 282/88, BGHZ 111, 158, 166 f mwN) - nach der ausdrücklichen Regelung in § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. grundsätzlich keine Rolle mehr, ob die Revision nur zugunsten der anderen Partei zugelassen wurde (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, BGHZ 155, 189, 191 f und vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, 3176; Beschluss vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651). Jedoch muss die Anschlussrevision einen Lebenssachverhalt betreffen, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244, Rn. 37 ff). Das Rechtsmittel des Beklagten betrifft aber einen eigenständigen Anspruch des Klägers bezüglich am 26. September 2005 in Maisfeldern (Feldstücke 02/3 und 13/3) entdeckter Schäden und ist insoweit zu trennen von den vom Kläger am 19. Juni und 3. Juli 2005 in mehreren Winterroggenfeldern (Feldstücke 12/0; 04/1,2; 14/0; 13/1) festgestellten Schäden. Allein der Umstand, dass es um Wildschäden geht und der Beklagte bezüglich aller Scha- densfälle die Aktivlegitimation des Klägers und seine eigene Passivlegitimation bestreitet, reicht als Zusammenhang nicht aus.
38
1. Unter der Geltung des § 556 ZPO a.F. entsprach es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine unselbständige Anschlussrevision unzulässig ist, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 148, 156, 159; BGH, Urt. v. 19.2.2002 - X ZR 166/99, NJW 2002, 1870, 1872). Diese Einschränkung der Statthaftigkeit der Anschlussrevision gilt auch für § 554 ZPO, der im vorliegenden Fall anwendbar ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 554 Rdn. 7a; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 554 Rdn. 6; HK-ZPO/Kayser, 2. Aufl., § 554 Rdn. 5; a.A. Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 554 Rdn. 3; offengelassen in BGHZ 155, 189, 192 - Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 26.7.2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, 3176; Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, 1329; Urt. v. 22.3.2006 - IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091 Tz. 15).

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

49
a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründete Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Ausle- gung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - IX ZR 74/90, BGHZ 113, 393, 396; vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10). Unentgeltlich ist danach eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert zufließen soll (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101; vom 13. März 2008 - IX ZR 117/07, WM 2008, 1033 Rn. 7; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Der insolvenzrechtliche Begriff der unentgeltlichen Leistung setzt eine Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus. Maßgebend ist in erster Linie der objektive Sachverhalt. Erst wenn feststeht, dass der Zahlungsempfänger einen Gegenwert für seine Zuwendung erbracht hat, ist zu prüfen , ob gleichwohl der Hauptzweck des Geschäfts Freigiebigkeit gewesen ist (BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 280 f; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Bei Zahlung auf eine Nichtschuld fehlt es, selbst wenn einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch § 814 BGB entgegensteht, an der Entgeltlichkeit der Leistung (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 12 mwN; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26; Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 134 Rn. 24; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 6; MünchKommAnfG /Kirchhof, § 4 Rn. 23).

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

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