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Teilzahlungen an Gerichtsvollzieher sollen nicht gem. § 133 I InsO anfechtbar sein, wenn sie bei "Durchführung der Zwangsvollstreckung" geleistet wurden

published on 25/05/2011 05:35

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OLG Karlsruhe - Urteil vom 24.06.2008 (Az: 8 U 186/07) - nicht rechtkräftig- Im Rahmen der Zwan

Bitte beachten Sie, der BGH hat mit dem Urteil vom 10. 12. 2009 - IX ZR 128/08 die Sache zum Teil zur neuen Verhandlung und Entscheidung, an das Berufungsgericht zurückverwiesen und zum Teil das Urteil aufgehoben.

Das OLG Karlsruhe hat mit dem Urteil vom 24.06.2008 (Az: 8 U 186/07) folgendes entschieden:

Der im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach fruchtloser Pfändung und Anberaumung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 806 b ZPO mit dem Schuldner Ratenzahlungen vereinbarende Gerichtsvollzieher handelt insoweit allein in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt und ist nicht Vertreter des Gläubigers.

Außerhalb des 3-Monatsbereichs des § 131 InsO stellen in laufender Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO erbrachte Teilzahlungen des Schuldners selbst dann keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar, wenn dessen selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

Bei der Entscheidung der Frage, ob i. S. des § 133 Abs. 1 InsO eine zur Vermögensverlagerung beitragende Rechtshandlung des Schuldners anzunehmen ist, ist die Art und Weise der Leistung des Schuldners an die Vollziehungsperson ohne Bedeutung.

Gründe:

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. R. GmbH & Co. KG (i. F.: Insolvenzschuldnerin, IS abgekürzt) Insolvenzanfechtungsansprüche gegen die beklagte Berufsgenossenschaft geltend.

Die am 15.03.2004 gegründete IS war mit der Ausführung von Sanitär-; Heizungs- und Installationsarbeiten sowie dem Handel mit sanitären Gegenständen befasst.

Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, bei der die IS Pflichtmitglied war und Mitgliedsbeiträge zu entrichten hatte.

Nach einem am 13.11.2006 beim Amtsgericht K. eingegangenen Eigenantrag der IS (Beiakte 4 IN 1191/06 (G 2) Seite 1 ff.) und einem vom Kläger gemäß § 5 InsO am 22.12.06 (genannte Beiakte S. 27 ff.) erstatteten Gutachten wurde durch Beschluss des AG Karlsruhe vom 29.12.06 (genannte Beiakte S. 87 ff.) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über die IS eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Diesem Vorgang vorangegangen waren 3 Insolvenzanträge anderer Gläubiger der IS. Im Verfahren IN 110/05 ging der Insolvenzantrag der AOK P. vom 13.12.04 am 01.02.05 bei Gericht ein und wurde am 07.07.05 für erledigt erklärt. Der zweite Insolvenzantrag der AOK K. vom 21.02.06 ging am 24.02.06 beim Amtsgericht K. ein (AZ: IN 174/06) und wurde am 23.03.06 für erledigt erklärt. Im Verfahren IN 392/06 ging der Insolvenzantrag der IKK Freudenstadt vom 12.04.06 am 13.04.06 beim Gericht ein und wurde am 16.06.06 für erledigt erklärt. Grund der Erledigungserklärungen war jeweils, dass die IS die beantragenden Gläubiger befriedigt hatte.

Gegenstand der vorliegenden, auf § 133 InsO gestützten Anfechtungsklage über 5.036,56 EUR sind Teilzahlungen der IS an die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 08.07.2005 und dem 23.05.2006.

Die Beklagte erließ gegen die IS am 05.11.04 einen Beitragsvorschuss-Bescheid über 1.400,-- EUR. Da keine Zahlung erfolgte, wurde am 23.03.05 eine vollstreckbare Ausfertigung über einen Betrag von 1.414,-- EUR ausgestellt (vgl. I 29).

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II - 1052/05 am 30.05.2005 der IS durch den von der Beklagten beauftragten OGV K. zugestellt.

Auf dem zugestellten Bescheid war - wie auch in den weiteren Fällen - bereits der Antrag der Beklagten auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 807 ZPO enthalten.

Bei einem fruchtlosen Pfändungsversuch des OGV K. hinsichtlich des genannten Bescheids wurde festgestellt, dass das Betriebsmobiliar der IS sicherungsübereignet und Bargeld in der Kasse nicht vorhanden war.

Der OGV K. bestimmte hierauf einen etwa 4 Wochen später liegenden Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, den er bei rechtzeitiger Zahlung mit der IS vereinbarter Raten jeweils verlängerte.

Im Rahmen der vom OGV K. durchgeführten Zwangsvollstreckung (vgl. hierzu den Vortrag der Parteien I 5/I 17/I 31 ff./I 53 ff./II 15) erfolgten hinsichtlich des Vollstreckungsauftrags DR II - 1052/05 (vgl. hierzu AH des LG S. 9 Anlage K 2 und Aktenvermerk vom 20.05.08 (II 115 f.)) an den Gerichtsvollzieher Teilzahlungen der IS in Höhe von 268,40 EUR am 08.07.05, 296,40 EUR am 01.08.05, 496,40 EUR am 31.08.05, 196,40 EUR am 08.10.05 und 205,90 EUR am 05.11.05, wodurch der Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 05.11.05 (vgl. I 31) erledigt war.

Am 21.04.05 (vgl. I 31) erließ die Beklagte für Forderungen aus dem Jahr 2004 und Vorschusszahlungen für das Jahr 2005 einen weiteren Bescheid, der ausweislich der vollstreckbaren Ausfertigung vom 29.06.05 - nach Verrechnungen -einen Restbetrag von 2.659,66 EUR ausmachte. In dieser Höhe erteilte die Beklagte am 29.06.05 Vollstreckungsauftrag.

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II - 1471/05 vom OGV K. am 11.07.05 der IS zugestellt, wobei eine Pfändung fruchtlos war.

Hierauf bestimmte der OGV K. Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf den 07.09.2005 und erhielt an diesem Tag vom Geschäftsführer der IS eine Barzahlung von 500,-- EUR, die er am 09.09.05 nach Abzug von Kosten in Höhe von 468,40 EUR an die Beklagte weiterleitete.

Nach jeweiliger Verlängerung des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten danach Überweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers und zwar in Teilzahlungen von 357,06 EUR am 18.10.05, 396,40 EUR am 11.11.05, 296,40 EUR am 21.12.05, 396,40 EUR am 22.01.06.

Den vom Gerichtsvollzieher auf 02.02.06 festgesetzten Termin ließ die IS verstreichen. Bei einem Besuch des Gerichtsvollziehers bei der IS am 09.02.06 wurde ihm ein mit 306,10 EUR weitergeleiteter Barbetrag übergeben. Gleichfalls hat er bei einem Besuch am 16.03.06 einen mit 200,-- EUR weitergeleiteten Barbetrag erhalten.

Nach nochmaligem - vergeblichen - Erscheinen bei der IS wurden ihm noch - weitergeleitete - Beträge von 146,40 EUR (24.04.06) und 133,20 EUR (23.05.06) auf sein Dienstkonto überwiesen. Hierdurch war auch dieser Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 23.05.06 erledigt.

Nach am 21.04.05 erlassenem und am 28.10.05 für vollstreckbar erklärten Bescheid der Beklagten (vgl. I 33) erteilte die Beklagte am 29.12.05 erneut Vollstreckungsauftrag über einen Betrag von 1.184,-- EUR, der beim Gerichtsvollzieher am 01.01.06 (vgl. AH LG S. 21 Anlage K 3) einging und als Vollstreckungsauftrag DR II - 0023/06 bearbeitet wurde.

Im Rahmen dieses Vollstreckungsauftrages erfolgten an den Gerichtsvollzieher nach Zustellung des Bescheids und fruchtloser Vollstreckung sowie Bestimmung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung Barzahlungen der IS von 331,60 EUR am 09.02.06 und von 200,-- EUR am 16.03.06 (vgl. II 47) sowie Teilzahlungen aus Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher vom 19.04.06 über 200,-- EUR und 19.05.06 über 140,-- EUR (vgl. II 47), die auf Bareinzahlungen der IS bei der überweisenden Sparkasse P. über höhere Beträge (500,--EUR bzw. 640,-- EUR; vgl. hierzu AH OLG S. 5/7) beruhten und vom Gerichtsvollzieher aufgeteilt wurden.

Der Gerichtsvollzieher hat der Beklagten insoweit - nach Abzug von Kosten - die streitgegenständlichen Beträge von 300,-- EUR am 09.02.06, 193,90 EUR am 16.03.06, 196,40 EUR am 24.04.06 und 194,60 EUR am 23.05.06 ausgezahlt.

Ein weiterer Vollstreckungsauftrag der Beklagten (DR II - 2173/06, eingegangen beim Gerichtsvollzieher am 20.10.06 (vgl. AH LG S. 29 Anlage K 3)) über 1.130,-- EUR führte nicht mehr zu Zahlungen der IS.

In einem Gutachten des Klägers vom 13.06.06 im Insolvenzantragsverfahren IN 392/06 (Beiakte IN 392/06 (G 1) S. 97 ff.) kam dieser zum Ergebnis, dass die spätere IS zahlungsunfähig und überschuldet sei (a. a. O. S. 133).

Gleiches ergibt sich aus dem Gutachten des Klägers vom 22.12.06 im Verfahren 4 IN 1191/06 (G 2) (Beiakte S. 27 ff.).

Der Kläger hat ferner eine Bilanz der IS zum 31.12.04 (AH LG S. 33 ff. Anlage K 4) und eine betriebswirtschaftliche Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (AH LG S. 47 ff. Anlage K 5) vorgelegt.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 11.09.2007 (I 83 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, die - zusammengefasst - rügt, das Landgericht habe die streitigen Zahlungen zu Unrecht als anfechtbare Rechtshandlungen der IS i. S. des § 133 InsO angesehen. Im Gegensatz zum Sachverhalt des Urteils des BGH vom 10.02.05 und des Urteils des erkennenden Senats vom 27.02.07 seien im vorliegenden Streitverfahren die Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen ohne Beteiligung der Beklagten erfolgt. Diese habe auf die Absprachen zwischen dem Gerichtsvollzieher und der IS keinerlei Einfluss genommen (vgl. II 15).

Auf die Art der Zahlung (in bar, per Scheck oder per Überweisung) könne es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht ankommen. Es werde bestritten, dass die Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS gehabt habe.

Die Beklagte beantragt:

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.09.2007 im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und hebt darauf ab, dass die streitigen Zahlungen der IS vorliegend zweifelsfrei Rechtshandlungen i. S. der InsO dargestellt hätten. Bereits durch die fruchtlose Pfändung vom 20.05.05 sei dokumentiert gewesen, dass kein pfändbares Vermögen habe festgestellt werden können und damit durch Pfändungen Vermögenszugriffe nicht möglich gewesen seien.

Zugunsten des Klägers streite im Übrigen die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. An der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der IS zu den streiterheblichen Zeitpunkten könne kein Zweifel bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien Hinweise vom 06.03.08 (II 35 f.),14.04.08 (II 77 ff.) und 20.05.08 (II 109 R/115) erteilt, auf die Bezug genommen wird. Zu diesen Hinweisen haben die Parteien Stellung genommen, ihr Inhalt wurde auch im Senatstermin vom 27.05.08 eingehend erörtert.

Die Parteien haben sich mit der urkundlichen Verwertung der vom Senat am 20.05.08 beim OGV K. erhobenen ergänzenden Informationen (vgl. II 115 f.) einverstanden erklärt.

Die Akten IN 110/05 (G 2), IN 392/06 (G 1) und 4 IN 1191/06 (G2) des Amtsgerichts K. lagen im Senatstermin vor und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die vom Landgericht gleichfalls beigezogene Akte - 4 IN 147/06 - (Insolvenzschuldner: B.) hat mit dem vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich keinen Zusammenhang und wurde vom Senat dem Amtsgericht zurückgegeben.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das Landgericht hat der Klage rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) stattgegeben. Die streitigen Teilzahlungen der IS stellen keine Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar.

Allerdings geht der Senat, wie schon das Landgericht (US 5), davon aus, dass die IS im Zeitpunkt ihrer oben unter I. im Einzelnen dargestellten Teilzahlungen zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) und überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) war.

Die auf den Vortrag des Klägers (z. B. I 9 ff./I 59 f.) samt vorgelegten Unterlagen gestützten Feststellungen des Landgerichts (US 5/6) hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht erheblich bestritten. Auf ihr Bestreiten einer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (z. B. I 27/37) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit liegt dabei regelmäßig dann vor, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig zu beseitigen sein wird.

Aus dem unbestrittenen Vortrag des Klägers wie aus einer Auswertung der beigezogenen Insolvenzakten ergibt sich danach zur Überzeugung des Senats, dass zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 bei der IS nicht nur eine bloße Zahlungsstockung vorlag, sondern bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten war.

Aus den oben (vgl. I. 4.) bereits bezeichneten Gutachten des Klägers, der von ihm vorgelegten Bilanz der IS zum 31.12.2004 (Anlage K 4) und der betriebswirtschaftlichen Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (Anlage K 5) folgt für den Senat auch die Überzeugung einer Überschuldung der IS.

Sowohl die Parteien als auch das Landgericht (vgl. US 4) gingen in I. Instanz ohne weiteres davon aus, dass durch die streitigen Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung erfolgt sei.

Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch dem Gläubiger Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat, es müssen mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen sein.

Nach Auswertung des auf Hinweis des Senats vom 06.03.08 (II 35 f.) vom Kläger getätigten Vortrags (II 45 ff.) und der vorgelegten Unterlagen (Anlagenheft OLG) sowie nach der vom Senat beim Gerichtsvollzieher erhobenen ergänzenden Informationen (II 115 f.) ergibt sich für den Senat ein differenziertes Bild der streitigen Teilzahlungen.

Die Annahme der Parteien und des Landgerichts (US 4), es habe sich bei den Teilzahlungen um Banküberweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers gehandelt, hat sich nur teilweise bestätigt.

Nach Zustellung der drei Bescheide der Beklagten (vgl. oben I. 1. - 3.) und der jeweils vergeblichen Vollstreckungsversuche des Gerichtsvollziehers sowie Anberaumung von Terminen zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten die 5 Teilzahlungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 jeweils durch Überweisung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers.

Zwar hält der Senat angesichts der Auskünfte des Gerichtsvollziehers und des Vortrags des Klägers zum Vollstreckungsauftrag DR II 0023/06 für möglich, dass auch die zum Auftrag DR II 1052/05 erfolgten Überweisungen darauf beruhten, dass die IS nicht von einem eigenen Konto Überweisungsaufträge erteilte, sondern das Geld in bar bei der Bank einzahlte, die daraufhin eine Gutschrift auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers vornahm.

Der Gerichtsvollzieher hat bestätigt, dass derartige „Barüberweisungen“ 2-3 mal durch die Ehefrau des Geschäftsführers der IS getätigt worden seien, konnte sich jedoch hinsichtlich der Überweisungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 nicht im Einzelnen erinnern. Der Senat unterstellt deshalb zugunsten des Klägers, dass die genannten 5 Teilzahlungen zu diesem Auftrag durch Banküberweisung der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers erfolgten.

Hinsichtlich des Vollstreckungsauftrages DR II 1471/05 erfolgte eine erste Teilzahlung der IS an dem zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestimmten Tag durch Übergabe in bar an den Gerichtsvollzieher.

Die weiteren 4 Teilzahlungen (vgl. oben I. 2.) wurden überwiesen, wobei der Senat auch insoweit eine Banküberweisung unterstellt.

Dem gegenüber wurden die beiden weiteren Teilzahlungen vom 09.02.06 und 16.03.06 durch dem Gerichtsvollzieher bei der IS übergebene Barbeträge und die beiden letzten Teilbeträge wiederum durch Banküberweisung getätigt.

Im Rahmen des Vollstreckungsauftrages DR II 0023/06 (vgl. hierzu II 47 ff. und Anlagenkonvolut K 6 im Anlagenheft OLG) erfolgten zwei Teilzahlungen durch Barzahlungen der IS gegenüber dem bei ihr erschienenen Gerichtsvollzieher und zwei weitere Teilzahlungen aus - wie oben schon erörtert - von der IS bei der Bank eingezahlten Barbeträgen, die von dieser dem Gerichtsvollzieher auf dessen Dienstkonto gut geschrieben und von ihm teils an die Beklagte und teils an andere Gläubiger ausgezahlt wurden.

Insoweit kann von einer Überweisung im banktechnischen Sinne nicht gesprochen werden.

Insgesamt erscheint nach den vorliegenden Informationen zumindest teilweise als zweifelhaft, dass der Kläger seiner Darlegungslast für das Vorliegen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung genügt hat.

Der Kläger hat bezüglich der von ihm zugrunde gelegten Überweisungen nicht vorgetragen, ob diese jeweils aus einem Guthabenskonto, einem vereinbarten oder geduldeten Überziehungskonto oder einem debitorischen Konto der IS erfolgt sind.

Hinsichtlich der nach anderslautendem Vortrag beider Parteien vom Senat festgestellten Barzahlungen der IS ist im Ergebnis nicht geklärt, ob diese aus Betriebsmitteln der IS stammten.

Da es im vorliegenden, sowohl vom Gesamtstreitwert als auch der Höhe der zahlreichen Einzelzahlungen her wirtschaftlich wenig bedeutsamen Rechtsstreit trotz umfangreicher Bemühungen nicht vollständig gelungen ist, Aufklärung zu schaffen, unterstellt der Senat zugunsten des Klägers, dass die Voraussetzungen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im genannten Rechtssprechungssinne vorliegen.

Der Senat geht ferner davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der streitigen Zahlungen zwischen dem 08.07.05 und 23.05.06 entweder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS hatte oder zumindest die Vermutungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO erfüllte.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit zur Begründung auf die Ausführungen des Landgerichts (US 6/7) Bezug.

Soweit die Beklagte (I 37) darauf verwiesen hat, in den vergangenen Jahren seien Vollstreckungshandlungen im Baugewerbe an der Tagesordnung gewesen, ohne dass sie deshalb auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätte schließen müssen, vermag dies im vorliegenden Einzelfall eine abweichende Beurteilung nicht zu begründen. Wenn auch dem Senat als Bausenat gerichtsbekannt ist, dass die wirtschaftliche Lage im Baugewerbe in den zurückliegenden Jahren schlecht war und Zwangsvollstreckungen häufig vorkamen, reicht der generelle Hinweis der Beklagten auf diesen Sachverhalt doch nicht aus, die deutlichen Anzeichen einer vorhandenen oder nach der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 zumindest sichtbar drohenden Zahlungsunfähigkeit der IS im vorliegenden Fall für widerlegt anzusehen. Dem Senat sind in diesem Zusammenhang nämlich nicht nur Zwangsvollstreckungen, sondern auch häufig vorkommende Insolvenzen gerichtsbekannt.

Der Senat teilt auch die Ansicht des Landgerichts (US 5), dass die oben unter I. im Einzelnen dargestellten drei vorangegangenen Insolvenzanträge anderer Gläubiger für die Entscheidung ohne Bedeutung sind, weil sie sämtlich nach Befriedigung der Gläubiger rechtswirksam für erledigt erklärt wurden und nicht zu einer Insolvenzeröffnung führten.

Das Landgericht ist dagegen rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass den streitigen Teilzahlungen der IS Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO zugrunde lagen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass es bei der Androhung der Zwangsvollstreckung - oder auch eines Insolvenzantrages - in der kritischen Zeit der §§ 130/131 InsO für die insolvenzrechtliche Beurteilung nicht darauf ankommt, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne im Zeitpunkt der Leistung des Schuldners schon begonnen hatte. Dies beruht darauf, dass der BGH sämtliche Rechtshandlungen, die während des kritischen 3-Monatszeitraums auf hoheitlichem Zwang beruhen, als inkongruent einstuft, weil die §§ 130, 131 InsO in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung zugunsten der Gleichbehandlung aller Gläubiger verdrängen. Demgemäß bedarf es im genannten Zeitraum keiner besonderen Feststellung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne.

Anders ist die Situation im Geltungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO, weil dort innerhalb der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne erfolgende Zahlungen grundsätzlich eine kongruente Deckung darstellen.

Der gleichwohl mögliche Benachteiligungsvorsatz wird nach der Rechtsprechung des BGH insbesondere durch die Drohung des Gläubigers mit einer sofortigen Zwangsvollstreckung oder den Antrag auf Insolvenzeröffnung bestimmt, die den Schuldner veranlasst, den Gläubiger von der Zwangsvollstreckung abzuhalten.

Dem gegenüber sind Handlungen, die der Gläubiger außerhalb der kritischen 3-Monatsfrist nicht nur androht, sondern im Rahmen einer durchgeführten Zwangsvollstreckung vornimmt oder durch den von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher vornehmen lässt, durch den Vorrang seiner Befugnis, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen - titulierten - Forderung zu verschaffen, gedeckt und unterliegen -außerhalb des Bereichs eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Schuldner, der vorliegend nicht gegeben ist - grundsätzlich nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung.

Schon aus diesem Grund bedarf es nach Überzeugung des erkennenden Senats in Fällen des § 133 Abs. 1 InsO der Überprüfung und Feststellung, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne schon begonnen hat und noch nicht beendet ist.

Die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Zahlungen sind sämtlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne außerhalb der so genannten 3-Monatsfrist der §§ 130/131 InsO erfolgt.

Wie sich aus den oben (unter I. 1.-3.) dargelegten Einzelheiten ergibt, haben sämtliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§§ 750, 753 ff. ZPO) vorgelegen.

Die Vollstreckungstitel der Beklagten wurden der IS vom beauftragten Gerichtsvollzieher zugestellt und der Versuch unternommen, durch Pfändung (§ 803 Abs. 1 ZPO) in das bewegliche Vermögen die titulierte Forderung beizutreiben. Der Vollstreckungsversuch verlief in allen Fällen fruchtlos. Der gemäß den §§ 900 Abs. 1, 807 ZPO von der Beklagten gestellte Antrag zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung führte zur Bestimmung eines diesbezüglichen Termins und zu einem Vorgehen des Gerichtsvollziehers gemäß § 806 b ZPO. Sämtliche streitigen Zahlungen sind im Rahmen dieses Vorgehens erfolgt und damit innerhalb hoheitlicher Zwangsvollstreckung.

Der unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO i. Verb. m. § 114a GVGA vorgehende Gerichtsvollzieher handelt dabei nicht aufgrund der Privatautonomie, sondern kraft des ihm verliehenen Amtes in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt.

Eine Vollstreckungsvereinbarung wird insoweit weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

Das allgemein erklärte Einverständnis des Gläubigers i. S. des § 806 b Satz 2 ZPO stellt insbesondere kein an den Schuldner gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Ratenzahlungsvertrages dar, sondern lediglich eine gegenüber dem Gerichtsvollzieher abzugebende Verfahrenserklärung. Ein Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung liegt schon mangels Angabe zur Höhe und Fälligkeit der zu zahlenden Raten nicht vor. Darüber hinaus entscheidet nicht der Gläubiger, ob dem Schuldner Ratenzahlungen bewilligt werden sollen, sondern der Gerichtsvollzieher aufgrund des ihm verliehenen Amtes in Ausübung des staatlichen Vollstreckungsmonopols und damit in hoheitlicher Funktion. Der Gerichtsvollzieher ist demgemäß bei der Gewährung von Ratenzahlungen an den Schuldner nicht Vertreter des Gläubigers.

Der vorliegend erkennende Senat folgt, wie er mit den Parteien im Senatstermin eingehend erörtert hat, der Rechtsauffassung des BGH in vollem Umfang.

Die Gegenansicht, wonach eine Vollstreckungsvereinbarung vorliege, bei der der Gerichtsvollzieher vermittelnd gleich einem Boten als öffentliches Organ tätig werde, verkennt nach Überzeugung des erkennenden Senats, dass in diesem Stadium der tatsächlich durchgeführten Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne materiell-rechtliche Angebote und Annahmeerklärungen i. S. der Vertragslehre des BGB gerade nicht vorliegen.

Auch die vom Schuldner erklärte Bereitschaft, die geschuldete Forderung in Raten zu begleichen, stellt kein an den Gläubiger gerichtetes Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung dar, sondern soll den Gerichtsvollzieher zur Bewilligung der Ratenzahlung unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO veranlassen.

Die Einstufung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers im Bereich des § 806 b ZPO als Handeln in hoheitlicher Funktion hat zugleich erhebliche Auswirkungen auf die Beurteilung, ob Handlungen und Verhaltensweisen des Schuldners im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers als zumindest auch zur erfolgten Vermögenslagerung beitragende Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO zu werten sind.

Um Rechtshandlungen der IS, durch die diese erfolgversprechende Rechtsbehelfe bewusst unterlassen oder das Vorgehen des Vollstreckungsgläubigers aktiv gefördert hätte geht es vorliegend zweifelsfrei nicht.

In Abgrenzung zu freiwilligen oder zur Abwendung der nur angedrohten Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen des Schuldners, die deshalb eine Rechtshandlung des Schuldners darstellen, weil sie nicht mit Vermögenszugriffen der Zwangsvollstreckung gleichgesetzt werden können ist bei der Beurteilung von Vermögensverfügungen des Schuldners im Bereich der Zwangsvollstreckung stets zu beachten, dass die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitlichen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen, außerhalb des 3-Monatszeitraums nicht hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt, mithin der Gläubiger im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliegt.

Dieser grundsätzliche Vorrang des einzelvollstreckenden Gläubigers im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO ist schon deshalb für die diesbezügliche Bestimmung des Begriffs der Rechtshandlung des Schuldners von Bedeutung, weil der BGH die aus der Einzelzwangsvollstreckung für die Rechtshandlung des Schuldners resultierenden Folgen dahingehend begrenzt, dass nur diejenige Zwangsvollstreckungssituation, in der der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners ausschließt.

Dies ist aber keineswegs das alleinige Gegenstück zu der vom BGH gebildeten Alternative, dass der mit der Vollstreckung nur bedrohte Schuldner noch in der Lage ist, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen und ihn, statt ihn an den Gläubiger zu zahlen, auch selbst zu verbrauchen, ihn Dritten zuzuwenden oder Insolvenzantrag zu stellen und den Gläubiger hiervon in Kenntnis zu setzen.

In der Praxis durchgeführter Zwangsvollstreckung - jedenfalls im Bereich des § 806 b ZPO - ist nämlich, wie der vorliegende Rechtsstreit sowie der zugleich zur Entscheidung stehende Prozess - 8 U 198/07 - des Senats und der vom Senat durch Urteil vom 27.02.07 entschiedene Rechtsstreit wie auch die Stellungnahmen der an den Prozessen beteiligten, durchgängig mit der Insolvenzanfechtungspraxis ständig befassten Prozessvertreter unzweifelhaft zeigen, die Situation nur selten so eindeutig, dass Alternative zur geforderten Zahlung (aus der Kasse?) die sofortige Zwangsvollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson (in bewegliches Vermögen?) ist, bei der man in der Tat davon sprechen kann, dass jede Möglichkeit zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Die Rechtsprechung muss nach Überzeugung des erkennenden Senats zur Kenntnis nehmen und in ihre Beurteilung einbeziehen, dass im heute üblichen Geschäftsverkehr das Vorhalten von Geld in der Kasse eher die Ausnahme ist, es herrscht vielmehr bargeldloser Zahlungsverkehr. Auch ist bewegliches Vermögen, auf das gemäß den §§ 803 ff. ZPO Zugriffsmöglichkeiten bestehen, nicht selten nicht oder kaum vorhanden. Ebenso sucht der Gerichtsvollzieher - außer beim ersten Mal - häufig nicht erneut den Schuldner auf. Vereinbarungen über die Zahlung, insbesondere auch Überweisungen auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers, gerade im praktisch häufigen Falle des § 806 b ZPO, sind die Regel.

Auch wenn nach obiger Rechtsauffassung des Senats die Beteiligung des Gläubigers am Zustandekommen einer Ratenvereinbarung i. S. des § 806 b ZPO keine selbstständige rechtliche Bedeutung hat, ist nicht zu übersehen, dass in der Praxis angesichts der verbreitet angespannten wirtschaftlichen Lage eine erhebliche Bereitschaft der Gläubiger besteht, sich auf Lösungen einzulassen, bei denen sie überhaupt etwas bekommen.

Nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats kann eine einerseits sach- und interessenorientierte, andererseits aber auch den praktischen Bedürfnissen des Einzelfalls genügende Lösung nur darin liegen, dass der außerhalb der 3-Monatsfrist liegende Zeitraum einer einmal eingeleiteten Zwangsvollstreckung bis zu deren Beendigung als Einheit gesehen wird, in der sämtliche Verhaltensweisen von Gläubigern und Schuldnern diesem Bereich zugeordnet und deshalb grundsätzlich generell als Fragen der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt (vgl. hierzu BGHZ 162,143, 148) eingeschätzt werden.

Dies ermöglicht jedenfalls für die zur Entscheidung stehende Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO eine klare Abgrenzung vom Bereich der bloßen Androhung von Zwangsvollstreckung und Insolvenzantrag (Vorstufe) und eine verlässliche, auch für den vollstreckenden Gläubiger in dem immerhin 10 Jahre betragenden Zeitraum vor Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO) sichere Festlegung seines Vorrangs im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung vor der Einheit der Gläubiger im Rahmen der materiellen Insolvenz im Bereich der 3-Monatsfrist der §§ 130, 131 InsO.

Folgerichtig müssen grundsätzlich alle dort getroffenen Teilzahlungsvereinbarungen der Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO entzogen sein, ohne dass es im Einzelnen auf die Frage ankommt, ob bereits jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Außer in Fällen vorsätzlicher Hilfeleistung oder Unterlassung des Schuldners sind damit nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats die in der Praxis kaum sachgerecht zu differenzierenden Fälle eines Beitragens - zumindest auch einer Rechtshandlung des Schuldners - für den Bereich der durchgeführten Zwangsvollstreckung gelöst. Eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO liegt insoweit auch dann nicht vor, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (bzw. der von ihm beauftragten Vollziehungsperson) zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen trifft, bei denen sein selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

Gerade der vorliegende Rechtsstreit wie auch die Prozesse - 8 U 198/07 - und 8 U 201/06 - des Senats zeigen auf, dass es eine Überforderung der Darlegungslast der jeweiligen Insolvenzverwalter wie auch der Anfechtungsgegner darstellt, für zahlreiche, betragsmäßig geringe Teilzahlungen im Bereich des § 806 b ZPO in jedem Einzelfall die Örtlichkeit der Vornahme der Handlung, den gerade aktuellen Stand der Zwangsvollstreckung, die Art der Zahlung (bar aus der Kasse oder durch den Geschäftsführer mit Mitteln der Schuldnerin, per Scheck oder Bar- bzw. Banküberweisung) und den jeweiligen Eintritt der Erfüllung detailliert vortragen zu müssen, zumal die Parteien des Rechtsstreits - im Gegensatz zu den am Prozess nicht beteiligten Vollziehungspersonen - über keine eigenen Erkenntnismöglichkeiten zu den teilweise bereits deutliche Zeit zurückliegenden Vorgängen verfügen.

In der Rechtsprechungspraxis des erkennenden Senats klagen gerade Insolvenzverwalter häufig berechtigt darüber, dass ihnen von den jeweiligen Schuldnern nur weitgehend ungeordnete und unvollständige Unterlagen oder geradezu chaotische Kassenführungs- und Buchhaltungsunterlagen überlassen werden und eine Mitwirkung an der Aufklärung verweigert wird.

Dies führt in zahlreichen Fällen zu rein schematischen und die Grenze der Unschlüssigkeit zumindest berührenden Sachvorträgen, die wiederum die erkennenden Gerichte zwingen, entweder hierüber hinwegzugehen oder umfangreiche Aufklärung zu betreiben, die - wie die genannten Fälle exemplarisch zeigen - gleichwohl nur zu teilweiser Klärung führt.

Solchermaßen unter Hinanstellung jeglicher Prozessökonomie aufgeblähte Rechtsstreite bieten nach Überzeugung des erkennenden Senats weder eine Gewähr größerer Wahrheitserkenntnis noch sind sie im Bereich durchgeführter Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO geboten.

Nach der Rechtsprechung des BGH wird - soweit der Bereich des § 133 InsO betroffen ist - eine im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch zur Vermögensverfügung beitragende Rechtshandlung des Schuldners nicht allein durch äußerlich erkennbare Handlungen des Schuldners geprägt, sondern von sehr subjektiven und im Einzelfall schwierig zu erforschenden Voraussetzungen in der Person des Schuldners abhängig gemacht.

Der BGH hat in besonderer Deutlichkeit die Bedeutung und Tragweite der Anfechtungen gemäß den §§ 130 - 132 InsO von denen des § 133 InsO abgegrenzt und herausgearbeitet, dass § 133 Abs. 1 InsO gerade bestimmte gläubigerschädliche Verhaltensweisen des Schuldners missbilligt (BGH a. a. O. S.150 m. w. N.).

Er hat betont (a. a. O. S 150 f.), dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers ersetzt werden kann, es mithin im Rahmen des § 133 InsO entscheidend auf den dem Gläubiger erkennbaren Vorsatz des Schuldners ankommt, wobei sogar die positive Kenntnis des zwangsvollstreckenden Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unschädlich ist (BGH a. a. O. S. 150).

Allerdings hat der BGH (BGHZ 157, 242, 253 f.) für den Bereich des § 133 Abs. 1 InsO seine zunächst zu § 131 InsO entwickelten Beweiserleichterungen für den anfechtenden Insolvenzverwalter auch auf die Voraussetzungen der Beweislastregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO für Fälle erstreckt, bei denen - außerhalb der kritischen 3 - Monatsfrist - zur Abwendung von Insolvenzanträgen gezahlt wird oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorhanden ist (BGHZ 157, 242, 254).

Die dadurch unübersehbare Gefahr, dass über die sich auch auf § 133 InsO auswirkende Rechtsprechung des BGH zum Benachteiligungsvorsatz die Reichweite der Anfechtung von Gläubigerhandlungen auf die 10-Jahresfrist des § 133 InsO ausgedehnt wird, wird vom BGH erkannt (vgl. BGHZ 162, 143, 151, 153) und soll durch Einschränkungen (z. B. a. a. O. S. 159, 154 f.) sowie durch eine abnehmende Bedeutung der Vermutungen - je weiter die angefochtene Handlung zeitlich vom Tag der Einreichung des Insolvenzantrages entfernt liegt - verhindert werden.

Nach Überzeugung des erkennenden Senats lässt sich die mit der genannten Konstruktion unvermeidlich verbundene Gefahr, dass in Rechtsstreiten lange Zeiten nach den streitigen Handlungen - im Extremfall 10 Jahre - über tatsächlich kaum noch aufklärbare Streitfragen des subjektiven Bereichs gestritten werden muss, durch die von ihm vorgeschlagene Lösung weitgehend vermeiden. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zum einen, dass die Gefahr, auch noch nach vielen Jahren auf Rückzahlungen von Zahlungen in Anspruch genommen zu werden, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zwangsvollstreckung ausgezahlt wurden, Gläubiger mit berechtigten titulierten Forderungen außerordentlich verunsichert. Zum anderen wird damit das einzige, einem privaten Gläubiger nach dem Gesetz zur Verfügung stehende Zwangsmittel der Zwangsvollstreckung in seiner Effizienz erheblich geschwächt.

Der erkennende Senat vermag hierfür zwingende Gründe aus einer vermeintlichen Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe nicht zu erkennen, zumal diese in der Rechtsprechungswirklichkeit bereits jetzt unterschiedlichen Wertungen unterliegen.

Der BGH hat durch seine Rechtsprechung zu den Anfechtungsvoraussetzungen im Bereich der 3-Monatsfrist des § 131 InsO einen ebenso klaren Lösungsansatz gefunden wie bei der Abgrenzung von Vollstreckungshandlungen zu vorbereitendem, die Zwangsvollstreckung oder den Insolvenzantrag nur androhendem Gläubigerverhalten.

Der vom BGH völlig zu Recht betonte Vorrang der Einzelvollstreckung vor dem Schutz der Gläubigergesamtheit außerhalb des 3-Monatszeitraums des § 131 InsO wird am wirksamsten gewährleistet, wenn im Bereich des § 133 InsO zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners innerhalb einer im verfahrensrechtlichen Sinne ordnungsgemäß eingeleiteten und nicht beendeten Zwangsvollstreckung - vorliegend im Rahmen des § 806 b ZPO - mit Ausnahme kollusiven Zusammenwirkens der Beteiligten nicht als Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO qualifiziert werden.

Den möglichen Einwand, dass durch eine dergestalt klare Eingrenzung der zukünftigen Masse Vermögen verloren gehen könnte, weil der Insolvenzverwalter insoweit Einzelprüfungen nicht mehr vornimmt, ist entgegenzuhalten, dass durch sie der erhebliche Aufwand an Zeit und Geld für - wie vorliegend - wirtschaftlich unbedeutende, aber gleichwohl sehr aufwendige Nachforschungen und Anfechtungsprozesse erspart wird.

Bei einer solchermaßen vorgenommenen Eingrenzung „willensgeleiteter Rechtshandlungen des Schuldners“ (BGHZ 162, 143,152) i. S. des § 133 Abs. 1 InsO kann es nach Rechtsüberzeugung des Senats dann auch keinen Unterschied machen, ob die Vermögensverfügung des Schuldners in laufender Zwangsvollstreckung aus einer Barzahlung, der Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks als Mittel des bargeldlosen Geschäftsverkehrs oder auch einer tatsächlich durchgeführten Bar- oder Banküberweisung (z. B. auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers i. S. des § 73 GVO) besteht.

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (16. Zivilsenat), dass für die Frage, ob i. S. der BGH-Rechtsprechung eine Gläubigerhandlung vorliegt, an der der Schuldner mitgewirkt hat, nicht die Art und Weise der Leistung an die Vollziehungsperson entscheidend sein kann.

Soweit Kirchhof die Ansicht vertritt, Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß den §§ 808 ff. ZPO könnten als mitwirkende Handlungen des Schuldners nur dann außer Betracht bleiben, wenn er pfändbare körperliche Sachen - insbesondere Bargeld - aus seinem Gewahrsam (§ 809 ZPO) übergebe, auf die der Vollstreckungsbeamte sonst von sich aus hätte zugreifen können, betrifft dies bereits nicht den vorliegenden Streitfall, in dem nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern in deren Vollzug geleistet wird.

Gleiches gilt für die auf diverse BGH-Rechtsprechung gestützte Auffassung Kirchhofs, dass ein Schuldner einen Geldbetrag von seinem Konto überweist oder dem Gerichtsvollzieher einen auf sein Konto gezogenen Scheck aushändigt.

Sämtliche Entscheidungen gehen - wie auch Kirchhof selbst - davon aus, dass es sich um Vermögensverfügungen des Schuldners zur Abwendung einer allgemein angekündigten Zwangsvollstreckung handelt und nicht um die vorliegend aus den oben genannten Gründen gegebene Durchführung der Zwangsvollstreckung selbst.

Die oben unter I. 1. bis 3. des Urteils im Einzelnen dargestellten Teilzahlungen der IS im Rahmen des § 806 b ZPO stellen danach sämtlich keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO dar.

Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 709 ff. ZPO.

Der Senat lässt die Revision aus den Revisionszulassungsgründen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung, weil klärungsbedürftige Fragen zu entscheiden sind, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

Das Urteil des Senats beruht auf der Entscheidung, dass bei auf § 133 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsklagen nach Einleitung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne vorgenommene zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners im Rahmen des § 806 b ZPO (nach fruchtloser Pfändung) auch dann keine Rechtshandlungen i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO darstellen, wenn bei ihrer Vornahme noch nicht jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Das Urteil beruht ferner auf der Entscheidung, dass auch dann bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Rahmen des § 806 b ZPO nicht von einer zum Erfolg beitragenden willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners i. S. des § 133 Abs. 1 InsO ausgegangen werden kann, wenn dieser die Vermögensverfügung durch freiwillige Barzahlung, Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks oder durch Bar- bzw. Banküberweisung vorgenommen hat.

Aus den im Urteil genannten Gründen handelt es sich um über den Einzelfall hinausgehende Fragen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht hinreichend geklärt erscheinen und von den Instanzgerichten divergierend beurteilt werden. Sie treten, wie nicht nur die Gerichtspraxis des erkennenden Senats, sondern auch die Stellungnahme der sämtlich ständig mit Insolvenzverfahren befassten Prozessbevollmächtigten im vorliegenden wie im parallel entschiedenen Rechtsstreit - 8 U 198/07 - zeigen, in einer unbestimmten Vielzahl anfechtungsrechtliche Gerichtsverfahren auf und bedürfen einer einheitlichen höchstrichterlichen Klärung.

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Die Rechtsprechung verschärft die Haftungsregeln für Berater, einschließlich Rechtsanwälte, hauptsächlich im Zusammenhang mit unterlassenen Warnungen vor Insolvenzgründen. Dies betrifft auch faktische Geschäftsleiter, die in den Schutzbereich des Mandatsvertrags einbezogen werden können. Berater müssen Geschäftsführer auf mögliche Insolvenzgründe hinweisen, wenn sie in Krisensituationen mandatiert werden. Die Haftung kann eingeschränkt werden, aber nur unter bestimmten Bedingungen. Diese Entwicklungen betonen die steigenden Anforderungen an Berater und die Bedeutung der Kenntnis aktueller rechtlicher Vorgaben und Urteile, um Haftungsrisiken zu minimieren und Mandanten bestmöglich zu schützen.

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Artikel zu Insolvenzrecht

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 24. Juni 2008 - 8 U 186/07

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - 6 O 166/07 - vom 11.09.2007 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 5.036,56 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. R. GmbH & Co. KG (i. F.: Insolvenzschuldnerin, IS abgekürzt) Insolvenzanfechtungsansprüche gegen die beklagte Berufsgenossenschaft geltend.

Die am 15.03.2004 gegründete IS war mit der Ausführung von Sanitär-; Heizungs- und Installationsarbeiten sowie dem Handel mit sanitären Gegenständen befasst.

Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, bei der die IS Pflichtmitglied war und Mitgliedsbeiträge zu entrichten hatte.

Nach einem am 13.11.2006 beim Amtsgericht K. eingegangenen Eigenantrag der IS (Beiakte 4 IN 1191/06 (G 2) Seite 1 ff.) und einem vom Kläger gemäß § 5 InsO am 22.12.06 (genannte Beiakte S. 27 ff.) erstatteten Gutachten wurde durch Beschluss des AG Karlsruhe vom 29.12.06 (genannte Beiakte S. 87 ff.) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über die IS eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Diesem Vorgang vorangegangen waren 3 Insolvenzanträge anderer Gläubiger der IS. Im Verfahren IN 110/05 ging der Insolvenzantrag der AOK P. vom 13.12.04 am 01.02.05 bei Gericht ein und wurde am 07.07.05 für erledigt erklärt. Der zweite Insolvenzantrag der AOK K. vom 21.02.06 ging am 24.02.06 beim Amtsgericht K. ein (AZ: IN 174/06) und wurde am 23.03.06 für erledigt erklärt. Im Verfahren IN 392/06 ging der Insolvenzantrag der IKK Freudenstadt vom 12.04.06 am 13.04.06 beim Gericht ein und wurde am 16.06.06 für erledigt erklärt. Grund der Erledigungserklärungen war jeweils, dass die IS die beantragenden Gläubiger befriedigt hatte.

Gegenstand der vorliegenden, auf § 133 InsO gestützten Anfechtungsklage über 5.036,56 EUR sind Teilzahlungen der IS an die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 08.07.2005 und dem 23.05.2006.

1. Die Beklagte erließ gegen die IS am 05.11.04 einen Beitragsvorschuss-Bescheid über 1.400,-- EUR. Da keine Zahlung erfolgte, wurde am 23.03.05 eine vollstreckbare Ausfertigung über einen Betrag von 1.414,-- EUR ausgestellt (vgl. I 29).

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II - 1052/05 am 30.05.2005 der IS durch den von der Beklagten beauftragten OGV K. zugestellt.

Auf dem zugestellten Bescheid war - wie auch in den weiteren Fällen - bereits der Antrag der Beklagten auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 807 ZPO enthalten.

Bei einem fruchtlosen Pfändungsversuch des OGV K. hinsichtlich des genannten Bescheids wurde festgestellt, dass das Betriebsmobiliar der IS sicherungsübereignet und Bargeld in der Kasse nicht vorhanden war.

Der OGV K. bestimmte hierauf einen etwa 4 Wochen später liegenden Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, den er bei rechtzeitiger Zahlung mit der IS vereinbarter Raten jeweils verlängerte.

Im Rahmen der vom OGV K. durchgeführten Zwangsvollstreckung (vgl. hierzu den Vortrag der Parteien I 5 / I 17 / I 31 ff./ I 53 ff. / II 15) erfolgten hinsichtlich des Vollstreckungsauftrags DR II - 1052/05 (vgl. hierzu AH des LG S. 9 Anlage K 2 und Aktenvermerk vom 20.05.08 (II 115 f.)) an den Gerichtsvollzieher Teilzahlungen der IS in Höhe von 268,40 EUR am 08.07.05, 296,40 EUR am 01.08.05, 496,40 EUR am 31.08.05, 196,40 EUR am 08.10.05 und 205,90 EUR am 05.11.05, wodurch der Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 05.11.05 (vgl. I 31) erledigt war.

2. Am 21.04.05 (vgl. I 31) erließ die Beklagte für Forderungen aus dem Jahr 2004 und Vorschusszahlungen für das Jahr 2005 einen weiteren Bescheid, der ausweislich der vollstreckbaren Ausfertigung vom 29.06.05 - nach Verrechnungen einen Restbetrag von 2.659,66 EUR ausmachte. In dieser Höhe erteilte die Beklagte am 29.06.05 Vollstreckungsauftrag.

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II - 1471/05 vom OGV K. am 11.07.05 der IS zugestellt, wobei eine Pfändung fruchtlos war.

Hierauf bestimmte der OGV K. Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf den 07.09.2005 und erhielt an diesem Tag vom Geschäftsführer der IS eine Barzahlung von 500,-- EUR, die er am 09.09.05 nach Abzug von Kosten in Höhe von 468,40 EUR an die Beklagte weiterleitete.

Nach jeweiliger Verlängerung des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten danach Überweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers und zwar in Teilzahlungen von 357,06 EUR am 18.10.05, 396,40 EUR am 11.11.05, 296,40 EUR am 21.12.05, 396,40 EUR am 22.01.06.

Den vom Gerichtsvollzieher auf 02.02.06 festgesetzten Termin ließ die IS verstreichen. Bei einem Besuch des Gerichtsvollziehers bei der IS am 09.02.06 wurde ihm ein mit 306,10 EUR weitergeleiteter Barbetrag übergeben. Gleichfalls hat er bei einem Besuch am 16.03.06 einen mit 200,-- EUR weitergeleiteten Barbetrag erhalten.

Nach nochmaligem - vergeblichen - Erscheinen bei der IS wurden ihm noch - weitergeleitete - Beträge von 146,40 EUR (24.04.06) und 133,20 EUR (23.05.06) auf sein Dienstkonto überwiesen. Hierdurch war auch dieser Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 23.05.06 erledigt.

3. Nach am 21.04.05 erlassenem und am 28.10.05 für vollstreckbar erklärten Bescheid der Beklagten (vgl. I 33) erteilte die Beklagte am 29.12.05 erneut Vollstreckungsauftrag über einen Betrag von 1.184,-- EUR, der beim Gerichtsvollzieher am 01.01.06 (vgl. AH LG S. 21 Anlage K 3) einging und als Vollstreckungsauftrag DR II - 0023/06 bearbeitet wurde.

Im Rahmen dieses Vollstreckungsauftrages erfolgten an den Gerichtsvollzieher nach Zustellung des Bescheids und fruchtloser Vollstreckung sowie Bestimmung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung Barzahlungen der IS von 331,60 EUR am 09.02.06 und von 200,-- EUR am 16.03.06 (vgl. II 47) sowie Teilzahlungen aus Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher vom 19.04.06 über 200,-- EUR und 19.05.06 über 140,-- EUR (vgl. II 47), die auf Bareinzahlungen der IS bei der überweisenden Sparkasse P. über höhere Beträge (500,-- EUR bzw. 640,-- EUR; vgl. hierzu AH OLG S. 5/7) beruhten und vom Gerichtsvollzieher aufgeteilt wurden.

Der Gerichtsvollzieher hat der Beklagten insoweit - nach Abzug von Kosten - die streitgegenständlichen Beträge von 300,-- EUR am 09.02.06, 193,90 EUR am 16.03.06, 196,40 EUR am 24.04.06 und 194,60 EUR am 23.05.06 ausgezahlt.

4. Ein weiterer Vollstreckungsauftrag der Beklagten (DR II - 2173/06, eingegangen beim Gerichtsvollzieher am 20.10.06 (vgl. AH LG S. 29 Anlage K 3)) über 1.130,-- EUR führte nicht mehr zu Zahlungen der IS.

In einem Gutachten des Klägers vom 13.06.06 im Insolvenzantragsverfahren IN 392/06 (Beiakte IN 392/06 (G 1) S. 97 ff.) kam dieser zum Ergebnis, dass die spätere IS zahlungsunfähig und überschuldet sei (a.a.O. S. 133).

Gleiches ergibt sich aus dem Gutachten des Klägers vom 22.12.06 im Verfahren 4 IN 1191/06 (G 2) (Beiakte S. 27 ff.).

Der Kläger hat ferner eine Bilanz der IS zum 31.12.04 (AH LG S. 33 ff. Anlage K 4) und eine betriebswirtschaftliche Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (AH LG S. 47 ff. Anlage K 5) vorgelegt.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 11.09.2007 (I 83 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, die - zusammengefasst - rügt, das Landgericht habe die streitigen Zahlungen zu Unrecht als anfechtbare Rechtshandlungen der IS i. S. des § 133 InsO angesehen. Im Gegensatz zum Sachverhalt des Urteils des BGH vom 10.02.05 (BGHZ 162, 143) und des Urteils des erkennenden Senats vom 27.02.07 (8 U 201/06; ZIP 2007, 2132) seien im vorliegenden Streitverfahren die Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen ohne Beteiligung der Beklagten erfolgt. Diese habe auf die Absprachen zwischen dem Gerichtsvollzieher und der IS keinerlei Einfluss genommen (vgl. II 15).

Auf die Art der Zahlung (in bar, per Scheck oder per Überweisung) könne es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht ankommen. Es werde bestritten, dass die Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS gehabt habe.

Die Beklagte beantragt:

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.09.2007 im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und hebt darauf ab, dass die streitigen Zahlungen der IS vorliegend zweifelsfrei Rechtshandlungen i. S. der InsO dargestellt hätten. Bereits durch die fruchtlose Pfändung vom 20.05.05 sei dokumentiert gewesen, dass kein pfändbares Vermögen habe festgestellt werden können und damit durch Pfändungen Vermögenszugriffe nicht möglich gewesen seien.

Zu Gunsten des Klägers streite im Übrigen die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. An der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der IS zu den streiterheblichen Zeitpunkten könne kein Zweifel bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien Hinweise vom 06.03.08 (II 35 f.),14.04.08 (II 77 ff.) und 20.05.08 (II 109 R/115) erteilt, auf die Bezug genommen wird. Zu diesen Hinweisen haben die Parteien Stellung genommen, ihr Inhalt wurde auch im Senatstermin vom 27.05.08 eingehend erörtert.

Die Parteien haben sich mit der urkundlichen Verwertung der vom Senat am 20.05.08 beim OGV K. erhobenen ergänzenden Informationen (vgl. II 115 f.) einverstanden erklärt.

Die Akten IN 110/05 (G 2), IN 392/06 (G 1) und 4 IN 1191/06 (G2) des Amtsgerichts K. lagen im Senatstermin vor und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die vom Landgericht gleichfalls beigezogene Akte - 4 IN 147/06 - (Insolvenzschuldner: B. ) hat mit dem vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich keinen Zusammenhang und wurde vom Senat dem Amtsgericht zurückgegeben.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das Landgericht hat der Klage rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) stattgegeben. Die streitigen Teilzahlungen der IS stellen keine Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar.

1. Allerdings geht der Senat, wie schon das Landgericht (US 5), davon aus, dass die IS im Zeitpunkt ihrer oben unter I. im Einzelnen dargestellten Teilzahlungen zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) und überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) war.

Die auf den Vortrag des Klägers (z. B. I 9 ff./ I 59 f.) samt vorgelegten Unterlagen gestützten Feststellungen des Landgerichts (US 5/6) hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht erheblich bestritten. Auf ihr Bestreiten einer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (z. B. I 27/37) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 84; BGH ZIP 2004, 1512, 1513; BGH NJW 2006, 1348, 1350 f.) ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit liegt dabei regelmäßig dann vor, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig zu beseitigen sein wird (BGH NJW 2006, 1348, 1351 m.w.N.).

Aus dem unbestrittenen Vortrag des Klägers wie aus einer Auswertung der beigezogenen Insolvenzakten ergibt sich danach zur Überzeugung des Senats, dass zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 bei der IS nicht nur eine bloße Zahlungsstockung vorlag, sondern bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten war.

Aus den oben (vgl. I. 4.) bereits bezeichneten Gutachten des Klägers, der von ihm vorgelegten Bilanz der IS zum 31.12.2004 (Anlage K 4) und der betriebswirtschaftlichen Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (Anlage K 5) folgt für den Senat auch die Überzeugung einer Überschuldung der IS.

2. Sowohl die Parteien als auch das Landgericht (vgl. US 4) gingen in I. Instanz ohne weiteres davon aus, dass durch die streitigen Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung erfolgt sei.

Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch dem Gläubiger Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat, es müssen mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen sein (BGHZ 105, 168, 187; BGH ZIP 2008, 125, 127 m. z. w. N.).

Nach Auswertung des auf Hinweis des Senats vom 06.03.08 (II 35 f.) vom Kläger getätigten Vortrags (II 45 ff.) und der vorgelegten Unterlagen (Anlagenheft OLG) sowie nach der vom Senat beim Gerichtsvollzieher erhobenen ergänzenden Informationen (II 115 f.) ergibt sich für den Senat ein differenziertes Bild der streitigen Teilzahlungen.

Die Annahme der Parteien und des Landgerichts (US 4), es habe sich bei den Teilzahlungen um Banküberweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers gehandelt, hat sich nur teilweise bestätigt.

a) Nach Zustellung der drei Bescheide der Beklagten (vgl. oben I. 1. - 3. ) und der jeweils vergeblichen Vollstreckungsversuche des Gerichtsvollziehers sowie Anberaumung von Terminen zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten die 5 Teilzahlungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 jeweils durch Überweisung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers.

Zwar hält der Senat angesichts der Auskünfte des Gerichtsvollziehers und des Vortrags des Klägers zum Vollstreckungsauftrag DR II 0023/06 für möglich, dass auch die zum Auftrag DR II 1052/05 erfolgten Überweisungen darauf beruhten, dass die IS nicht von einem eigenen Konto Überweisungsaufträge erteilte, sondern das Geld in bar bei der Bank einzahlte, die daraufhin eine Gutschrift auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers vornahm.

Der Gerichtsvollzieher hat bestätigt, dass derartige "Barüberweisungen" 2 - 3 mal durch die Ehefrau des Geschäftsführers der IS getätigt worden seien, konnte sich jedoch hinsichtlich der Überweisungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 nicht im Einzelnen erinnern. Der Senat unterstellt deshalb zu Gunsten des Klägers, dass die genannten 5 Teilzahlungen zu diesem Auftrag durch Banküberweisung der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers erfolgten.

b) Hinsichtlich des Vollstreckungsauftrages DR II 1471/05 erfolgte eine erste Teilzahlung der IS an dem zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestimmten Tag durch Übergabe in bar an den Gerichtsvollzieher.

Die weiteren 4 Teilzahlungen (vgl. oben I. 2.) wurden überwiesen, wobei der Senat auch insoweit eine Banküberweisung unterstellt.

Dem gegenüber wurden die beiden weiteren Teilzahlungen vom 09.02.06 und 16.03.06 durch dem Gerichtsvollzieher bei der IS übergebene Barbeträge und die beiden letzten Teilbeträge wiederum durch Banküberweisung getätigt.

c) Im Rahmen des Vollstreckungsauftrages DR II 0023/06 (vgl. hierzu II 47 ff. und Anlagenkonvolut K 6 im Anlagenheft OLG) erfolgten zwei Teilzahlungen durch Barzahlungen der IS gegenüber dem bei ihr erschienenen Gerichtsvollzieher und zwei weitere Teilzahlungen aus - wie oben schon erörtert - von der IS bei der Bank eingezahlten Barbeträgen, die von dieser dem Gerichtsvollzieher auf dessen Dienstkonto gut geschrieben und von ihm teils an die Beklagte und teils an andere Gläubiger ausgezahlt wurden.

Insoweit kann von einer Überweisung im banktechnischen Sinne nicht gesprochen werden.

d) Insgesamt erscheint nach den vorliegenden Informationen zumindest teilweise als zweifelhaft, dass der Kläger seiner Darlegungslast für das Vorliegen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung genügt hat.

Der Kläger hat bezüglich der von ihm zugrunde gelegten Überweisungen nicht vorgetragen, ob diese jeweils aus einem Guthabenskonto, einem vereinbarten oder geduldeten Überziehungskonto oder einem debitorischen Konto der IS erfolgt sind (vgl. hierzu z. B. BGH WM 2008, 168 Rdn. 9 ff. m.w.N.).

Hinsichtlich der nach anderslautendem Vortrag beider Parteien vom Senat festgestellten Barzahlungen der IS ist im Ergebnis nicht geklärt, ob diese aus Betriebsmitteln der IS stammten.

Da es im vorliegenden, sowohl vom Gesamtstreitwert als auch der Höhe der zahlreichen Einzelzahlungen her wirtschaftlich wenig bedeutsamen Rechtsstreit trotz umfangreicher Bemühungen nicht vollständig gelungen ist, Aufklärung zu schaffen, unterstellt der Senat zu Gunsten des Klägers, dass die Voraussetzungen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im genannten Rechtssprechungssinne vorliegen.

3. Der Senat geht ferner davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der streitigen Zahlungen zwischen dem 08.07.05 und 23.05.06 entweder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS hatte oder zumindest die Vermutungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO erfüllte.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit zur Begründung auf die Ausführungen des Landgerichts (US 6/7) Bezug.

Soweit die Beklagte (I 37) darauf verwiesen hat, in den vergangenen Jahren seien Vollstreckungshandlungen im Baugewerbe an der Tagesordnung gewesen, ohne dass sie deshalb auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätte schließen müssen, vermag dies im vorliegenden Einzelfall eine abweichende Beurteilung nicht zu begründen. Wenn auch dem Senat als Bausenat gerichtsbekannt ist, dass die wirtschaftliche Lage im Baugewerbe in den zurückliegenden Jahren schlecht war und Zwangsvollstreckungen häufig vorkamen, reicht der generelle Hinweis der Beklagten auf diesen Sachverhalt doch nicht aus, die deutlichen Anzeichen einer vorhandenen oder nach der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 zumindest sichtbar drohenden Zahlungsunfähigkeit der IS im vorliegenden Fall für widerlegt anzusehen. Dem Senat sind in diesem Zusammenhang nämlich nicht nur Zwangsvollstreckungen, sondern auch häufig vorkommende Insolvenzen gerichtsbekannt.

4. Der Senat teilt auch die Ansicht des Landgerichts (US 5), dass die oben unter I. im Einzelnen dargestellten drei vorangegangenen Insolvenzanträge anderer Gläubiger für die Entscheidung ohne Bedeutung sind, weil sie sämtlich nach Befriedigung der Gläubiger rechtswirksam für erledigt erklärt wurden und nicht zu einer Insolvenzeröffnung führten (vgl. hierzu BGHZ 149, 178, 181 f.; MüKo-InsO/Kirchhof, 2. Auflage 2008, Band 2, § 139 InsO Rdn. 9a m.w.N.).

5. Das Landgericht ist dagegen rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass den streitigen Teilzahlungen der IS Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO zugrunde lagen.

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGH NJW 2002, 2568, 2569; BGH ZIP 2003, 1304, 1305; BGHZ 157, 242, 246), dass es bei der Androhung der Zwangsvollstreckung - oder auch eines Insolvenzantrages - in der kritischen Zeit der §§ 130 / 131 InsO für die insolvenzrechtliche Beurteilung nicht darauf ankommt, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne im Zeitpunkt der Leistung des Schuldners schon begonnen hatte. Dies beruht darauf, dass der BGH (z. B. BGHZ 157, 242, 245 f.) sämtliche Rechtshandlungen, die während des kritischen 3-Monatszeitraums auf hoheitlichem Zwang beruhen, als inkongruent einstuft, weil die §§ 130, 131 InsO in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung zu Gunsten der Gleichbehandlung aller Gläubiger verdrängen. Demgemäß bedarf es im genannten Zeitraum keiner besonderen Feststellung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne.

Anders ist die Situation im Geltungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO, weil dort innerhalb der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne erfolgende Zahlungen grundsätzlich eine kongruente Deckung darstellen (vgl. z. B. BGHZ 155, 75, 82 f.; BGHZ 157, 242, 254 m.w.N.).

Der gleichwohl mögliche Benachteiligungsvorsatz wird nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 157, 242, 254 m.w.N.) insbesondere durch die Drohung des Gläubigers mit einer sofortigen Zwangsvollstreckung oder den Antrag auf Insolvenzeröffnung bestimmt, die den Schuldner veranlasst, den Gläubiger von der Zwangsvollstreckung abzuhalten.

Dem gegenüber sind Handlungen, die der Gläubiger außerhalb der kritischen 3Monatsfrist nicht nur androht, sondern im Rahmen einer durchgeführten Zwangsvollstreckung vornimmt oder durch den von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher vornehmen lässt, durch den Vorrang seiner Befugnis, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen - titulierten - Forderung zu verschaffen, gedeckt und unterliegen außerhalb des Bereichs eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Schuldner, der vorliegend nicht gegeben ist (vgl. hierzu MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9b) - grundsätzlich nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung (BGHZ 162, 143, 149 f.; MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9).

Schon aus diesem Grund bedarf es nach Überzeugung des erkennenden Senats in Fällen des § 133 Abs. 1 InsO der Überprüfung und Feststellung, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne schon begonnen hat und noch nicht beendet ist.

b) Die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Zahlungen sind sämtlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne außerhalb der so genannten 3-Monatsfrist der §§ 130/131 InsO erfolgt.

Wie sich aus den oben (unter I. 1. - 3.) dargelegten Einzelheiten ergibt, haben sämtliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§§ 750, 753 ff. ZPO) vorgelegen.

Die Vollstreckungstitel der Beklagten wurden der IS vom beauftragten Gerichtsvollzieher zugestellt und der Versuch unternommen, durch Pfändung (§ 803 Abs. 1 ZPO) in das bewegliche Vermögen die titulierte Forderung beizutreiben. Der Vollstreckungsversuch verlief in allen Fällen fruchtlos. Der gemäß den §§ 900 Abs. 1, 807 ZPO von der Beklagten gestellte Antrag zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung führte zur Bestimmung eines diesbezüglichen Termins und zu einem Vorgehen des Gerichtsvollziehers gemäß § 806 b ZPO. Sämtliche streitigen Zahlungen sind im Rahmen dieses Vorgehens erfolgt und damit innerhalb hoheitlicher Zwangsvollstreckung.

Der unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO i. Verb. m. § 114a GVGA vorgehende Gerichtsvollzieher handelt dabei nicht aufgrund der Privatautonomie, sondern kraft des ihm verliehenen Amtes in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt (BGH NJW 2006, 3640, 3641; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 806 b ZPO Rdn. 6).

Eine Vollstreckungsvereinbarung wird insoweit weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

Das allgemein erklärte Einverständnis des Gläubigers i. S. des § 806 b Satz 2 ZPO stellt insbesondere kein an den Schuldner gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Ratenzahlungsvertrages dar, sondern lediglich eine gegenüber dem Gerichtsvollzieher abzugebende Verfahrenserklärung. Ein Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung liegt schon mangels Angabe zur Höhe und Fälligkeit der zu zahlenden Raten nicht vor. Darüber hinaus entscheidet nicht der Gläubiger, ob dem Schuldner Ratenzahlungen bewilligt werden sollen, sondern der Gerichtsvollzieher aufgrund des ihm verliehenen Amtes in Ausübung des staatlichen Vollstreckungsmonopols und damit in hoheitlicher Funktion. Der Gerichtsvollzieher ist demgemäß bei der Gewährung von Ratenzahlungen an den Schuldner nicht Vertreter des Gläubigers (BGH a.a.O. S. 3641 unter Bezug auf die Gesetzesmaterialien zu § 806 b ZPO; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6).

Der vorliegend erkennende Senat folgt, wie er mit den Parteien im Senatstermin eingehend erörtert hat, der Rechtsauffassung des BGH in vollem Umfang.

Die Gegenansicht (vgl. hierzu BGH a.a.O. S. 3641; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6 jeweils m.w.N.), wonach eine Vollstreckungsvereinbarung vorliege, bei der der Gerichtsvollzieher vermittelnd gleich einem Boten als öffentliches Organ tätig werde, verkennt nach Überzeugung des erkennenden Senats, dass in diesem Stadium der tatsächlich durchgeführten Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne materiell-rechtliche Angebote und Annahmeerklärungen i. S. der Vertragslehre des BGB gerade nicht vorliegen.

Auch die vom Schuldner erklärte Bereitschaft, die geschuldete Forderung in Raten zu begleichen, stellt kein an den Gläubiger gerichtetes Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung dar, sondern soll den Gerichtsvollzieher zur Bewilligung der Ratenzahlung unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO veranlassen (ebenso BGH a.a.O. S. 3641).

c) Die Einstufung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers im Bereich des § 806 b ZPO als Handeln in hoheitlicher Funktion hat zugleich erhebliche Auswirkungen auf die Beurteilung, ob Handlungen und Verhaltensweisen des Schuldners im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers als zumindest auch zur erfolgten Vermögenslagerung beitragende Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO zu werten sind (vgl. hierzu BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147; MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9a).

aa) Um Rechtshandlungen der IS, durch die diese erfolgversprechende Rechtsbehelfe bewusst unterlassen oder das Vorgehen des Vollstreckungsgläubigers aktiv gefördert hätte (vgl. hierzu die Beispiele bei MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9b m.w.N. sowie BGHZ 162, 143, 154) geht es vorliegend zweifelsfrei nicht.

bb) In Abgrenzung zu freiwilligen oder zur Abwendung der nur angedrohten Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen des Schuldners, die deshalb eine Rechtshandlung des Schuldners darstellen, weil sie nicht mit Vermögenszugriffen der Zwangsvollstreckung gleichgesetzt werden können (vgl. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 157, 242, 247) ist bei der Beurteilung von Vermögensverfügungen des Schuldners im Bereich der Zwangsvollstreckung stets zu beachten, dass die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitlichen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen, außerhalb des 3Monatszeitraums nicht hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt, mithin der Gläubiger im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliegt.

Dieser grundsätzliche Vorrang des einzel vollstreckenden Gläubigers im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO ist schon deshalb für die diesbezügliche Bestimmung des Begriffs der Rechtshandlung des Schuldners von Bedeutung, weil der BGH (BGHZ 162, 143, 152; BGH WM 2008, 168, 169 Rdn. 16, ständige Rechtsprechung) die aus der Einzelzwangsvollstreckung für die Rechtshandlung des Schuldners resultierenden Folgen dahingehend begrenzt, dass nur diejenige Zwangsvollstreckungssituation, in der der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners ausschließt.

Dies ist aber keineswegs das alleinige Gegenstück zu der vom BGH (BGHZ 162, 143, 152) gebildeten Alternative, dass der mit der Vollstreckung nur bedrohte Schuldner noch in der Lage ist, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen und ihn, statt ihn an den Gläubiger zu zahlen, auch selbst zu verbrauchen, ihn Dritten zuzuwenden oder Insolvenzantrag zu stellen und den Gläubiger hiervon in Kenntnis zu setzen.

In der Praxis durchgeführter Zwangsvollstreckung - jedenfalls im Bereich des § 806 b ZPO - ist nämlich, wie der vorliegende Rechtsstreit sowie der zugleich zur Entscheidung stehende Prozess - 8 U 198/07 - des Senats und der vom Senat durch Urteil vom 27.02.07 (8 U 201/06; ZIP 2007, 2132) entschiedene Rechtsstreit wie auch die Stellungnahmen der an den Prozessen beteiligten, durchgängig mit der Insolvenzanfechtungspraxis ständig befassten Prozessvertreter unzweifelhaft zeigen, die Situation nur selten so eindeutig, dass Alternative zur geforderten Zahlung (aus der Kasse?) die sofortige Zwangsvollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson (in bewegliches Vermögen?) ist, bei der man in der Tat davon sprechen kann, dass jede Möglichkeit zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Die Rechtsprechung muss nach Überzeugung des erkennenden Senats zur Kenntnis nehmen und in ihre Beurteilung einbeziehen, dass im heute üblichen Geschäftsverkehr das Vorhalten von Geld in der Kasse eher die Ausnahme ist, es herrscht vielmehr bargeldloser Zahlungsverkehr. Auch ist bewegliches Vermögen, auf das gemäß den §§ 803 ff. ZPO Zugriffsmöglichkeiten bestehen, nicht selten nicht oder kaum vorhanden. Ebenso sucht der Gerichtsvollzieher - außer beim ersten Mal - häufig nicht erneut den Schuldner auf. Vereinbarungen über die Zahlung, insbesondere auch Überweisungen auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers, gerade im praktisch häufigen Falle des § 806 b ZPO, sind die Regel.

Auch wenn nach obiger Rechtsauffassung des Senats die Beteiligung des Gläubigers am Zustandekommen einer Ratenvereinbarung i. S. des § 806 b ZPO keine selbstständige rechtliche Bedeutung hat, ist nicht zu übersehen, dass in der Praxis angesichts der verbreitet angespannten wirtschaftlichen Lage eine erhebliche Bereitschaft der Gläubiger besteht, sich auf Lösungen einzulassen, bei denen sie überhaupt etwas bekommen.

cc) Nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats kann eine einerseits sach- und interessenorientierte, andererseits aber auch den praktischen Bedürfnissen des Einzelfalls genügende Lösung nur darin liegen, dass der außerhalb der 3-Monatsfrist liegende Zeitraum einer einmal eingeleiteten Zwangsvollstreckung bis zu deren Beendigung als Einheit gesehen wird, in der sämtliche Verhaltensweisen von Gläubigern und Schuldnern diesem Bereich zugeordnet und deshalb grundsätzlich generell als Fragen der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt (vgl. hierzu BGHZ 162,143, 148) eingeschätzt werden.

Dies ermöglicht jedenfalls für die zur Entscheidung stehende Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO eine klare Abgrenzung vom Bereich der bloßen Androhung von Zwangsvollstreckung und Insolvenzantrag (Vorstufe) und eine verlässliche, auch für den vollstreckenden Gläubiger in dem immerhin 10 Jahre betragenden Zeitraum vor Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO) sichere Festlegung seines Vorrangs im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung vor der Einheit der Gläubiger im Rahmen der materiellen Insolvenz im Bereich der 3-Monatsfrist der §§ 130, 131 InsO.

Folgerichtig müssen grundsätzlich alle dort getroffenen Teilzahlungsvereinbarungen der Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO entzogen sein, ohne dass es im Einzelnen auf die Frage ankommt, ob bereits jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Außer in Fällen vorsätzlicher Hilfeleistung oder Unterlassung des Schuldners (vgl. hierzu nochmals MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO, Rdn. 9b) sind damit nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats die in der Praxis kaum sachgerecht zu differenzierenden Fälle eines Beitragens - zumindest auch einer Rechtshandlung des Schuldners - (BGHZ 155, 75, 79 m.w.N.) für den Bereich der durchgeführten Zwangsvollstreckung gelöst. Eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO liegt insoweit auch dann nicht vor, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (bzw. der von ihm beauftragten Vollziehungsperson) zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen trifft, bei denen sein selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

dd) Gerade der vorliegende Rechtsstreit wie auch die Prozesse - 8 U 198/07 - und 8 U 201/06 - des Senats zeigen auf, dass es eine Überforderung der Darlegungslast der jeweiligen Insolvenzverwalter wie auch der Anfechtungsgegner darstellt, für zahlreiche, betragsmäßig geringe Teilzahlungen im Bereich des § 806 b ZPO in jedem Einzelfall die Örtlichkeit der Vornahme der Handlung, den gerade aktuellen Stand der Zwangsvollstreckung, die Art der Zahlung (bar aus der Kasse oder durch den Geschäftsführer mit Mitteln der Schuldnerin, per Scheck oder Bar- bzw. Banküberweisung) und den jeweiligen Eintritt der Erfüllung detailliert vortragen zu müssen, zumal die Parteien des Rechtsstreits - im Gegensatz zu den am Prozess nicht beteiligten Vollziehungspersonen - über keine eigenen Erkenntnismöglichkeiten zu den teilweise bereits deutliche Zeit zurückliegenden Vorgängen verfügen.

In der Rechtsprechungspraxis des erkennenden Senats klagen gerade Insolvenzverwalter häufig berechtigt darüber, dass ihnen von den jeweiligen Schuldnern nur weitgehend ungeordnete und unvollständige Unterlagen oder geradezu chaotische Kassenführungs- und Buchhaltungsunterlagen überlassen werden und eine Mitwirkung an der Aufklärung verweigert wird.

Dies führt in zahlreichen Fällen zu rein schematischen und die Grenze der Unschlüssigkeit zumindest berührenden Sachvorträgen, die wiederum die erkennenden Gerichte zwingen, entweder hierüber hinwegzugehen oder umfangreiche Aufklärung zu betreiben, die - wie die genannten Fälle exemplarisch zeigen - gleichwohl nur zu teilweiser Klärung führt.

Solchermaßen unter Hinanstellung jeglicher Prozessökonomie aufgeblähte Rechtsstreite bieten nach Überzeugung des erkennenden Senats weder eine Gewähr größerer Wahrheitserkenntnis noch sind sie im Bereich durchgeführter Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO geboten.

ee) Nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147) wird - soweit der Bereich des § 133 InsO betroffen ist - eine im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch zur Vermögensverfügung beitragende Rechtshandlung des Schuldners nicht allein durch äußerlich erkennbare Handlungen des Schuldners geprägt, sondern von sehr subjektiven und im Einzelfall schwierig zu erforschenden Voraussetzungen in der Person des Schuldners abhängig gemacht.

Der BGH (BGHZ 162, 143, 147 ff.) hat in besonderer Deutlichkeit die Bedeutung und Tragweite der Anfechtungen gemäß den §§ 130 - 132 InsO von denen des § 133 InsO abgegrenzt und herausgearbeitet, dass § 133 Abs. 1 InsO gerade bestimmte gläubigerschädliche Verhaltensweisen des Schuldners missbilligt (BGH a.a.O. S.150 m.w.N.).

100

Er hat betont (a.a.O. S 150 f.), dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers ersetzt werden kann, es mithin im Rahmen des § 133 InsO entscheidend auf den dem Gläubiger erkennbaren Vorsatz des Schuldners ankommt, wobei sogar die positive Kenntnis des zwangsvollstreckenden Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unschädlich ist (BGH a.a.O S. 150).

101

Allerdings hat der BGH (BGHZ 157, 242, 253 f.) für den Bereich des § 133 Abs. 1 InsO seine zunächst zu § 131 InsO entwickelten Beweiserleichterungen für den anfechtenden Insolvenzverwalter auch auf die Voraussetzungen der Beweislastregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO für Fälle erstreckt, bei denen - außerhalb der kritischen 3 -Monatsfrist - zur Abwendung von Insolvenzanträgen gezahlt wird oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorhanden ist (BGHZ 157, 242, 254).

102

Die dadurch unübersehbare Gefahr, dass über die sich auch auf § 133 InsO auswirkende Rechtsprechung des BGH zum Benachteiligungsvorsatz die Reichweite der Anfechtung von Gläubigerhandlungen auf die 10Jahresfrist des § 133 InsO ausgedehnt wird, wird vom BGH erkannt (vgl. BGHZ 162, 143, 151, 153) und soll durch Einschränkungen (z.B. a.a.O. S. 159, 154 f.) sowie durch eine abnehmende Bedeutung der Vermutungen - je weiter die angefochtene Handlung zeitlich vom Tag der Einreichung des Insolvenzantrages entfernt liegt - verhindert werden.

103

Nach Überzeugung des erkennenden Senats lässt sich die mit der genannten Konstruktion unvermeidlich verbundene Gefahr, dass in Rechtsstreiten lange Zeiten nach den streitigen Handlungen - im Extremfall 10 Jahre - über tatsächlich kaum noch aufklärbare Streitfragen des subjektiven Bereichs gestritten werden muss, durch die von ihm vorgeschlagene Lösung weitgehend vermeiden. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zum einen, dass die Gefahr, auch noch nach vielen Jahren auf Rückzahlungen von Zahlungen in Anspruch genommen zu werden, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zwangsvollstreckung ausgezahlt wurden, Gläubiger mit berechtigten titulierten Forderungen außerordentlich verunsichert. Zum anderen wird damit das einzige, einem privaten Gläubiger nach dem Gesetz zur Verfügung stehende Zwangsmittel der Zwangsvollstreckung in seiner Effizienz erheblich geschwächt.

104

Der erkennende Senat vermag hierfür zwingende Gründe aus einer vermeintlichen Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe nicht zu erkennen, zumal diese in der Rechtsprechungswirklichkeit bereits jetzt unterschiedlichen Wertungen unterliegen.

105

Der BGH hat durch seine Rechtsprechung zu den Anfechtungsvoraussetzungen im Bereich der 3-Monatsfrist des § 131 InsO einen ebenso klaren Lösungsansatz gefunden wie bei der Abgrenzung von Vollstreckungshandlungen zu vorbereitendem, die Zwangsvollstreckung oder den Insolvenzantrag nur androhendem Gläubigerverhalten.

106

Der vom BGH völlig zu Recht betonte Vorrang der Einzelvollstreckung vor dem Schutz der Gläubigergesamtheit außerhalb des 3Monatszeitraums des § 131 InsO wird am wirksamsten gewährleistet, wenn im Bereich des § 133 InsO zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners innerhalb einer im verfahrensrechtlichen Sinne ordnungsgemäß eingeleiteten und nicht beendeten Zwangsvollstreckung - vorliegend im Rahmen des § 806 b ZPO - mit Ausnahme kollusiven Zusammenwirkens der Beteiligten nicht als Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO qualifiziert werden.

107

Den möglichen Einwand, dass durch eine dergestalt klare Eingrenzung der zukünftigen Masse Vermögen verloren gehen könnte, weil der Insolvenzverwalter insoweit Einzelprüfungen nicht mehr vornimmt, ist entgegenzuhalten, dass durch sie der erhebliche Aufwand an Zeit und Geld für - wie vorliegend - wirtschaftlich unbedeutende, aber gleichwohl sehr aufwendige Nachforschungen und Anfechtungsprozesse erspart wird.

108

d) Bei einer solchermaßen vorgenommenen Eingrenzung "willensgeleiteter Rechtshandlungen des Schuldners" (BGHZ 162, 143,152) i. S. des § 133 Abs. 1 InsO kann es nach Rechtsüberzeugung des Senats dann auch keinen Unterschied machen, ob die Vermögensverfügung des Schuldners in laufender Zwangsvollstreckung aus einer Barzahlung, der Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks als Mittel des bargeldlosen Geschäftsverkehrs (hierfür bereits Senat, Urteil vom 27.02.07, - 8 U 201/06 -, ZIP 2007, 2132 ff. = OLGR Karlsruhe 2007, 536 ff.) oder auch einer tatsächlich durchgeführten Bar- oder Banküberweisung (z. B. auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers i. S. des § 73 GVO) besteht (ebenso OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) ZInsO 2005, 1110 f. JA Rdn. 30 und Cranshaw juris PR-InsR 15/2007 Anm. 5).

109

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) a.a.O. JA Rdn. 30), dass für die Frage, ob i. S. der BGH-Rechtsprechung eine Gläubigerhandlung vorliegt, an der der Schuldner mitgewirkt hat, nicht die Art und Weise der Leistung an die Vollziehungsperson entscheidend sein kann.

110

Soweit Kirchhof (in MüKo-InsO a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9 a) die Ansicht vertritt, Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß den §§ 808 ff. ZPO könnten als mitwirkende Handlungen des Schuldners nur dann außer Betracht bleiben, wenn er pfändbare körperliche Sachen - insbesondere Bargeld - aus seinem Gewahrsam (§ 809 ZPO) übergebe, auf die der Vollstreckungsbeamte sonst von sich aus hätte zugreifen können, betrifft dies bereits nicht den vorliegenden Streitfall, in dem nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern in deren Vollzug geleistet wird.

111

Gleiches gilt für die auf diverse BGH-Rechtsprechung (z. B. BGH NJW 2002, 2568; NJW 2003, 3560; NZI 2004, 87; NZI 2005, 692; BGHZ 155, 75, 79 f.) gestützte Auffassung Kirchhofs (in MüKo a.a.O. Rdn. 9 a ), dass ein Schuldner einen Geldbetrag von seinem Konto überweist oder dem Gerichtsvollzieher einen auf sein Konto gezogenen Scheck aushändigt.

112

Sämtliche Entscheidungen gehen - wie auch Kirchhof selbst - davon aus, dass es sich um Vermögensverfügungen des Schuldners zur Abwendung einer allgemein angekündigten Zwangsvollstreckung handelt und nicht um die vorliegend aus den oben genannten Gründen gegebene Durchführung der Zwangsvollstreckung selbst.

113

Die oben unter I. 1. bis 3. des Urteils im einzelnen dargestellten Teilzahlungen der IS im Rahmen des § 806 b ZPO stellen danach sämtlich keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO dar.

III.

114

Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.

115

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 709 ff. ZPO.

IV.

116

Der Senat lässt die Revision aus den Revisionszulassungsgründen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

117

Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung, weil klärungsbedürftige Fragen zu entscheiden sind, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

118

Das Urteil des Senats beruht auf der Entscheidung, dass bei auf § 133 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsklagen nach Einleitung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne vorgenommene zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners im Rahmen des § 806 b ZPO (nach fruchtloser Pfändung) auch dann keine Rechtshandlungen i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO darstellen, wenn bei ihrer Vornahme noch nicht jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

119

Das Urteil beruht ferner auf der Entscheidung, dass auch dann bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Rahmen des § 806 b ZPO nicht von einer zum Erfolg beitragenden willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners i. S. des § 133 Abs. 1 InsO ausgegangen werden kann, wenn dieser die Vermögensverfügung durch freiwillige Barzahlung, Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks oder durch Bar- bzw. Banküberweisung vorgenommen hat.

120

Aus den im Urteil genannten Gründen handelt es sich um über den Einzelfall hinausgehende Fragen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht hinreichend geklärt erscheinen und von den Instanzgerichten divergierend beurteilt werden. Sie treten, wie nicht nur die Gerichtspraxis des erkennenden Senats, sondern auch die Stellungnahme der sämtlich ständig mit Insolvenzverfahren befassten Prozessbevollmächtigten im vorliegenden wie im parallel entschiedenen Rechtsstreit - 8 U 198/07 - zeigen, in einer unbestimmten Vielzahl anfechtungsrechtliche Gerichtsverfahren auf und bedürfen einer einheitlichen höchstrichterlichen Klärung.

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.: wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Insolvenzordnung - InsO | § 5 Verfahrensgrundsätze

(1) Das Insolvenzgericht hat von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind. Es kann zu diesem Zweck insbesondere Zeugen und Sachverständige vernehmen.

(2) Sind die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar und ist die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering, wird das Verfahren schriftlich durchgeführt. Das Insolvenzgericht kann anordnen, dass das Verfahren oder einzelne seiner Teile mündlich durchgeführt werden, wenn dies zur Förderung des Verfahrensablaufs angezeigt ist. Es kann diese Anordnung jederzeit aufheben oder ändern. Die Anordnung, ihre Aufhebung oder Abänderung sind öffentlich bekannt zu machen.

(3) Die Entscheidungen des Gerichts können ohne mündliche Verhandlung ergehen. Findet eine mündliche Verhandlung statt, so ist § 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung nicht anzuwenden.

(4) Tabellen und Verzeichnisse können maschinell hergestellt und bearbeitet werden. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über die Führung der Tabellen und Verzeichnisse, ihre elektronische Einreichung sowie die elektronische Einreichung der dazugehörigen Dokumente und deren Aufbewahrung zu treffen. Dabei können sie auch Vorgaben für die Datenformate der elektronischen Einreichung machen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

(5) Insolvenzverwalter sollen ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten, mit dem jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat, alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts, alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen in einem gängigen Dateiformat zur Verfügung gestellt werden können. Hat der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Merkmale erfüllt, muss der Insolvenzverwalter ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten und die in Satz 1 genannten Dokumente unverzüglich zum elektronischen Abruf zur Verfügung stellen. Den Einsichtsberechtigten stellt der Verwalter die für den Zugang erforderlichen Daten unverzüglich zur Verfügung.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 807 Abnahme der Vermögensauskunft nach Pfändungsversuch

(1) Hat der Gläubiger die Vornahme der Pfändung beim Schuldner beantragt und

1.: hat der Schuldner die Durchsuchung (§ 758) verweigert oder
2.: ergibt der Pfändungsversuch, dass eine Pfändung voraussichtlich nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers führen wird,

so kann der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Vermögensauskunft auf Antrag des Gläubigers abweichend von § 802f sofort abnehmen. § 802f Abs. 5 und 6 findet Anwendung.

(2) Der Schuldner kann einer sofortigen Abnahme widersprechen. In diesem Fall verfährt der Gerichtsvollzieher nach § 802f; der Setzung einer Zahlungsfrist bedarf es nicht.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 19 Überschuldung

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung

1.: wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 803 Pfändung

(1) Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erfolgt durch Pfändung. Sie darf nicht weiter ausgedehnt werden, als es zur Befriedigung des Gläubigers und zur Deckung der Kosten der Zwangsvollstreckung erforderlich ist.

(2) Die Pfändung hat zu unterbleiben, wenn sich von der Verwertung der zu pfändenden Gegenstände ein Überschuss über die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht erwarten lässt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 900 Moratorium bei Überweisung an den Gläubiger

(1) Wird künftiges Guthaben auf einem Pfändungsschutzkonto gepfändet und dem Gläubiger überwiesen, darf der Drittschuldner erst nach Ablauf des Kalendermonats, der auf die jeweilige Gutschrift folgt, an den Gläubiger leisten oder den Betrag hinterlegen; eine Verlängerung des in § 899 Absatz 2 bezeichneten Zeitraums erfolgt dadurch nicht. Auf Antrag des Gläubigers kann das Vollstreckungsgericht eine von Satz 1 erster Halbsatz abweichende Anordnung treffen, wenn sonst unter Würdigung des Schutzbedürfnisses des Schuldners für den Gläubiger eine unzumutbare Härte entstünde.

(2) Guthaben, aus dem bis zum Ablauf der Frist des Absatzes 1 nicht an den Gläubiger geleistet oder das bis zu diesem Zeitpunkt nicht hinterlegt werden darf, ist in dem auf die Gutschrift folgenden Kalendermonat Guthaben im Sinne des § 899 Absatz 1 Satz 1.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung

1.: wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 27. Feb. 2007 - 8 U 201/06

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe -5 O 36/06- vom 11.08.2006 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Berufungsstreitwert wird auf 16.409,65 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der Firma ... Baumontage GmbH, Karlsruhe (im folgenden Insolvenzschuldnerin = IS) im Wege der Insolvenzanfechtung den klagegegenständlichen Betrag von 16.409,65 EUR als Rückforderung von durch die IS geleisteter Sozialversicherungsbeiträge in der Zeit zwischen 04.10.2002 und 01.04.2003 gegen die beklagte AOK geltend.

Das Insolvenzverfahren über die IS wurde am 16.01.2004 eröffnet.

Auf Aufforderung des Klägers hat die Beklagte geleistete Sozialversicherungsbeiträge der IS in Höhe von 19.425,62 EUR für den Zeitraum zwischen 23.04.2003 und 21.07.2003 vorgerichtlich an den Kläger zurückgezahlt.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 11.08.2006 (I 95 f.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter und rügt Rechtsfehler des Landgerichts. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 13.10.2006 (II 11 ff.) und den Schriftsatz der Klägervertreter vom 19.02.2007 (II 55 ff.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.08.2006, AZ: 5 O 36/06, wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, EUR 16.409,65 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 26.04.2004 an den Kläger zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung des Klägers.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

Im Senatstermin vom 27.02.2007 hat der Senat Beweis durch Vernehmung des Zeugen M. erhoben. Diesbezüglich wird auf II 62 ff. Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Kläger stützt sein Begehren zu Recht allein auf § 133 InsO, weil die Voraussetzungen der §§ 130-132 InsO offenkundig nicht vorliegen.

Er hat den ihm obliegenden Nachweis des Tatbestands des § 133 InsO nicht geführt.


1.		Der Kläger hat in der Klagebegründung (I 7) selbst den Grundsatz der ständigen BGH-Rechtsprechung (BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147) vorgetragen, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern als solche regelmäßig nicht der Anfechtung gemäß § 133 InsO unterliegen, weil diese Norm eine Rechtshandlung des Schuldners voraussetzt. Nach § 133 InsO anfechtbar ist jedoch eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung dann, wenn dazu zumindest auch Rechtshandlungen des Schuldners beigetragen haben.

Zahlungen, die deren Schuldner freiwillig oder vor Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen zu deren Abwendung an den Gerichtsvollzieher erbringt, sind selbst keine Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern (vgl. §§ 765, 755 ZPO; BGHZ 155, 75, 79).


2.		Das Landgericht (US 3) hat dahin stehen lassen, ob Rechtshandlungen der IS im Sinne des § 129 InsO vorliegen.

Der Senat geht davon aus, dass die Barzahlung der IS in Höhe von 2.200,00 EUR am 01.10.2002 und die Hingabe von 7 eigenen Schecks durch die IS zwischen dem 31.10.2002 und 31.03.2003 keine Rechtshandlungen der IS im Sinne der genannten BGH-Rechtssprechung darstellten.


a)		Durch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ist erwiesen, dass die IS dem mit einem Vollstreckungsauftrag der Beklagten über rund 4.100,00 EUR (Anl. K3) am 01.10.2002 bei ihr erschienenen Vollziehungsbeauftragten M. 2.200,00 EUR in bar übergeben hat, die dieser seinerseits an die Beklagte überwiesen hat.

Die Überzeugung des Senats resultiert aus den glaubwürdigen Bekundungen des Zeugen M. (vgl. II 63 ff.) und der Vorlage zweier Urkunden in Kopie durch diesen.

Die Barzahlung erfolgte nicht freiwillig oder vor Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen zu deren Abwendung (vgl. oben BGHZ 155, 75, 79), sondern im Rahmen bereits unmittelbar durchgeführter Zwangsvollstreckung aufgrund eines Vollstreckungsauftrages der Beklagten.

In Abgrenzung der Tatbestände der §§ 130-132 InsO zu dem des § 133 InsO vertritt der BGH (BGHZ 162, 143, 149; BGHZ 155, 75, 80; BGH ZIP 04, 1512, 1513) in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der in den §§ 130-132 InsO zum Ausdruck gebrachte Vorrang des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Gläubiger gegenüber dem Prioritätsprinzip des einzelvollstreckenden Gläubigers zugleich zur Folge hat, dass eine Deckung oder Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung, die nicht früher als 3 Monate vor Antragsstellung erlangt wurde, inkongruent ist.

Dagegen stellen Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung außerhalb des Dreimonatszeitraums nach ständiger Rechtsprechung des BGH (zuletzt NJW 06, 1348, 1351 unter Hinweis auf BGHZ 155, 75, 82 f.; BGHZ 162, 143, 149 ff.; BGH ZIP 04, 1512, 1513; BGHZ 157, 242, 255 sowie zum alten Recht BGHZ 136, 309, 311 ff.) kongruente Deckungen dar.

Ein Sonderfall der Inkongruenz auch außerhalb der Dreimonatsfrist, den der BGH (NJW 06, 1348, 1350; BGHZ 157, 242, 251) insbesondere darin sieht, dass eine Zahlung des Schuldners aufgrund eines bereits vom Gläubiger gestellten Insolvenzantrages geleistet wird, ist im vorliegenden Streitfall nicht gegeben. Der erst am 07.08.03 und damit deutlich nach den hier streitigen Zeiträumen (Oktober 02 bis 01.04.03) erstmals gestellte Antrag der Beklagten auf Insolvenzeröffnung erfüllt die Voraussetzungen nicht.

Der BGH (BGHZ 162, 143, 149 f.; BGHZ 155, 75, 80) hat dem Prinzip der Priorität bei Zwangsvollstreckungen außerhalb der 3 - Monatsfrist selbst dann den Vorrang eingeräumt, wenn der Gläubiger von der wirtschaftlichen Krise des Schuldners Kenntnis hat. Der BGH vertritt die Auffassung, dass aus der zeitlichen Eingrenzung auf den 3 - Monatszeitraum folge, dass der einzelne Gläubiger außerhalb des von den Normen der besonderen Insolvenzanfechtung geschützten Zeitraumes bei der Verfolgung seiner Rechte gegen den Schuldner grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliege. Er brauche deshalb die Belange der Gläubigergesamtheit nicht zu beachten. Da dort das Prioritätsprinzip uneingeschränkt gelte, sei er selbst dann nicht gehindert, seine Ansprüche gegen den Schuldner zwangsweise durchzusetzen, wenn er ahne oder wisse, dass dessen Vermögen nicht mehr ausreiche, alle Gläubiger zu befriedigen. Diese bewusste zeitliche Einschränkung des Vorrangs der Gläubigergleichbehandlung in den Tatbeständen der besonderen Insolvenzanfechtung habe der Richter hinzunehmen (BGHZ 162, 143, 149 ff. m.w.N.).

Für Zahlungen außerhalb des Dreimonatszeitraumes - wie vorliegend - ist danach entscheidend, ob die IS noch nach eigenem Belieben darüber entscheiden konnte, ob sie die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert, weil nur bei dieser Entscheidungsmöglichkeit eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO vorliegt.

Hatte dagegen die IS als Schuldnerin nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet, dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners, wie sie § 133 Abs. 1 InsO voraussetzt (BGHZ 162, 143, 152).

Letzterer Sachverhalt ist vorliegend bei der Barzahlung von 01.10.2002 gegeben.

Dabei spielt keine entscheidende Rolle, dass die Beklagte, wie der Zeuge M. (vgl. II 65) bekundete, mit der IS eine Teilzahlungsabrede mit für die Teilzahlungen gesetzten Terminen getroffen hatte. Hätte nämlich die IS am 01.10.2002 auch die Teilzahlung von 2.200,00 EUR nicht bewirkt, hätte der Vollziehungsbeauftragte der Beklagten in das vorhandene Geld vollstreckt.


b)		Gleiches gilt auch für die 7 Scheckzahlungen der IS zwischen dem 31.10.2007 und dem 31.03.2003.

Im Grundsatz zutreffend ist insoweit zwar der Einwand des Klägers, der Unterschied zu einer Barzahlung bestehe darin, dass die IS das Scheckformular ausgefüllt und unterzeichnet sowie danach dem Vollziehungsbeauftragten der Beklagten übergeben habe, der - im Gegensatz zum Zugriff auf Bargeld in der Firmenkasse - keine direkte Vollstreckungsmöglichkeit gehabt habe, sondern nur über einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auf das Kontenguthaben der IS hätte zugreifen können.

Dies verkennt jedoch die Bedeutung einer Bezahlung der Schuld durch eigenen Scheck im heutigen überwiegend bargeldlosen Geschäftsverkehr.

Zwar stellt die Hingabe eines eigenen Schecks nur eine Leistung erfüllungshalber im Sinne des § 364 Abs. 2 BGB dar (vgl. hierzu BGH NJW 66, 46, 47; BGH NJW 82, 1946, 1947; BGH NJW 95, 3386, 3388; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 364 BGB Rn. 6 ff. m.w.N.), wobei die Erfüllungswirkung erst mit dessen Einlösung durch Gutschrift eintritt (BGH a.a.O.). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Scheck im Rahmen einer Vollstreckungshandlung übergeben wurde, die bei Verweigerung des Schecks - wie bei Bargeld - unmittelbar zu einer Zwangsvollstreckung in im Geschäftslokal vorhandene Wertgegenstände oder - soweit pfändbar - Geschäftseinrichtungen der IS geführt hätte. Zumindest in Fällen, in denen durch die IS der sofortigen Einlösung des Schecks nicht widersprochen oder dieser nicht gesperrt wird, was vorliegend in keinem Fall geschehen ist, muss die Hingabe eines eigenen Schecks, die der BGH (z.B. ZIP 2006, 2222, 2223 m.w.N.) als verkehrsübliche Bezahlung und damit kongruente Deckung ansieht, in seiner Beurteilung in der streitigen Frage des Vorhandenseins einer Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO einer Barzahlung gleichgestellt werden.


c)		Zweifel hegt der Senat, wie er mit den Parteien erörtert hat, jedoch daran, ob die genannten Grundsätze auch auf die Überweisung der IS vom 01.04.2003 über 741,84 EUR angewendet werden können.

Der Zeuge M. hat angegeben, er nehme Überweisungen grundsätzlich nicht entgegen und könne deshalb zu dem Vorgang nichts sagen.

Dies spricht dafür, dass die IS aufgrund einer außerhalb der unmittelbaren Vollstreckungshandlung des Zeugen M. liegenden Willensentschließung die mit einem ungeraden Betrag bezifferte und nicht zur Abdeckung der offenen Schuld ausreichende (vgl. Kontoauszug der Beklagten vom 23.04.2003 im Anlagenkonvolut K2) Teilzahlung veranlasst hat.


3.		Insgesamt kann jedoch die Entscheidung der vorstehenden Fragen im Ergebnis dahin stehen, weil die Klage selbst dann abzuweisen ist, wenn die oben dargestellten Leistungen der IS als Rechtshandlungen im Sinne des § 129 InsO zu qualifizieren wären.


a)		Der Kläger hat in beiden Instanzen mit in aller Regel abstrakten Rechtsausführungen ohne konkreten Bezug auf den streitigen Sachverhalt das Vorliegen der Merkmale objektiver Gläubigerbenachteiligung, den Benachteiligungsvorsatz der IS und die Kenntnis der Beklagten bezüglich des Benachteiligungsvorsatzes der IS zu belegen versucht. Zentrales Argument des Klägers ist dabei die Behauptung, dass die IS, die erst im Januar 2002 gegründet wurde, bereits vor Oktober 2002 insolvenzreif gewesen sei und ihre Sozialversicherungsbeiträge bei der Beklagten kaum je vollständig und stets nur teilweise bezahlt habe, sodass ein ständiger wachsender Rückstand entstanden sei.

Dem hat die Beklagte unwiderlegt entgegengesetzt, dass in der fraglichen Zeit zwar Rückstände der IS vorhanden gewesen seien und ständige Vollstreckungsversuche durch ihren Vollziehungsbeauftragten erfolgt seien, die Schuld habe jedoch nie die für einen Monat anfallenden Versicherungsbeiträge überstiegen und sei bis Januar 2003 sogar gesunken. Die Beklagte leugnet jegliche Kenntnis von einer Überschuldung der IS oder einer Gefahr in diese Richtung.

Zu Recht hat die Beklagte zudem darauf hingewiesen, dass im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt unauffälliger, gleichmäßig geringer Rückstände bei den vom BGH entschiedenen Fällen (z. B. BGHZ 155, 75; BGHZ 157, 242 = NJW 04, 1385; BGH ZIP 03, 1666) die Beitragsrückstände wegen völlig unzureichender Teilzahlungen und trotz laufender Vollstreckungsmaßnahmen sprungartig und beträchtlich gestiegen seien. Deshalb habe der BGH angenommen, dass sich den dortigen Einzugsstellen die Zahlungsunfähigkeit der IS geradezu habe aufdrängen müssen. Der vorliegende Fall sei grundlegend verschieden.


b)		Das Landgericht (US 3 ff.) hat den in § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderlichen Vorsatz der IS, die Gläubiger zu benachteiligen, mangels Beweisantritt des Klägers - trotz Hinweises des Landgerichts vom 09.06.06 und Gelegenheit zur Stellungnahme - für nicht erwiesen erachtet.

Das Bestreiten der Beklagten - der inneren Tatsache eines Benachteiligungsvorsatzes der IS - mit Nichtwissen hat das Landgericht für erheblich gehalten. Auch das Bewusstsein der IS von ihrer Zahlungsunfähigkeit sei nicht unter Beweis gestellt.

Die Berufungsangriffe des Klägers gegen diese Feststellungen des Landgerichts greifen nicht durch.


aa)		Soweit der Kläger die fehlerhafte Rechtsanwendung des Landgerichts bei § 138 Abs. 4 ZPO rügt, weil die Beklagte nicht mit Nichtwissen habe bestreiten dürfen, sondern sich auf den Vortrag des Klägers habe einlassen müssen, ist der Einwand unbegründet. Es ist dem Senat bereits nicht ersichtlich, mit welchem konkreten Vortrag zum Beleg eines Benachteiligungsvorsatzes der IS das Landgericht sich hätte befassen müssen.

Auch nach Rechtauffassung des Senats durfte die Beklagte sich insoweit durch Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO verteidigen.

Auf den erstmals mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 20.07.2006 gehaltenen Vortrag samt Vorlage von Unterlagen ist das Landgericht in seinem Urteil eingegangen, ohne daraus einen Benachteiligungsvorsatz der IS im streitigen Zeitraum erkennen zu können.


bb)		Soweit der Kläger die Verletzung des § 286 ZPO rügt, weil sich das Landgericht insbesondere mit seinen Darlegungen in dem - innerhalb der zur Stellungnahme zu den Hinweisen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung gesetzten Frist eingegangenen - Schriftsatz vom 20.07.06 nicht auseinandergesetzt habe, greift auch dieser Einwand nicht durch.

Richtig ist insoweit, dass der Kläger in diesem Schriftsatz erstmals unter Vorlage seines eigenen Gutachtens im vorläufigen Insolvenzverfahren vom 08.01.04 (Anlage K 4) zur Ansicht des Landgerichts, die ersten streitigen Zahlungen könnten im Rahmen einer reinen Zahlungsstockung erfolgt sein, die Entstehungsgeschichte der IS sowie einen ersten - später zurückgenommenen - Insolvenzantrag der AOK Sachsen vom 13.02.03 und das Bestehen einer Verbindlichkeit der IS am 25.06.03 in Höhe von mindestens 217.000,-- EUR (gegenüber einem einzigen Gläubiger) behauptete, weshalb bereits im Juni 03 Zahlungsunfähigkeit bestanden habe.

Das Landgericht hat auf diesen Schriftsatz entschieden, ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und der Beklagten rechtliches Gehör zu gewähren. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung (II 35) - nach Prozesslage rechtlich erheblich - jede Kenntnis vom Insolvenzantrag der AOK Sachsen bestritten. Beweis ist insoweit vom Kläger - über das Zitat aus seinem Gutachten hinaus - auch in der Berufung nicht angetreten worden.

Für den Senat ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine gegenüber einem Gläubiger am 25.06.2003 bestehende Verbindlichkeit von 217.000,00 EUR eine Aussage über den Geschäftsbetrieb und wirtschaftlichen Stand der IS im streitgegenständlichen Zeitraum erlauben und einen Vorsatz der IS im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO belegen sollte.


cc)		Ohne konkreten Sachvortrag und Beweisantritt des Klägers (z.B. durch Vernehmung des ehemaligen Geschäftsführers und Alleingesellschafters Jürgen O.) ist bereits das Merkmal „mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen“ i. S. des § 133 Abs. 1 InsO nicht erwiesen.

Hinzu kommt, dass die Vermutung des § 133 Abs. 2 InsO hinsichtlich der Kenntnis der Beklagten deren Wissen von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der IS und der Benachteiligung der anderen Gläubiger voraussetzt.

Die konkrete Entwicklung der Sozialversicherungsbeitragsrückstände der IS war eher unauffällig und dürfte häufiger so - ohne nachfolgende Insolvenz - in der Praxis ablaufen.

Anknüpfungspunkt könnte danach für die entscheidende Zeit nur die Tatsache sein, dass die IS die relativ geringen Verbindlichkeiten (ca. 3 - 4000,-- EUR mtl.) nie voll und auf einmal bezahlen konnte.

Über den Schuldenstand der GmbH gegenüber anderen Gläubigern in der streitigen Zeit schweigt sich der Kläger fast völlig aus. Nachvollziehbarer Vortrag ist insoweit nicht vorhanden. Aus dem Gutachten des Klägers ergibt sich, dass ihm ein vom Steuerberater der GmbH verfasster Bericht über den Jahresabschluss zum 31.12.02 vorlag, der mit einem Jahresfehlbetrag von 7.764,51 EUR endete und dessen Realitätsgehalt der Kläger nach seiner Darstellung nicht beurteilen konnte. Gleichfalls ohne jede weiteren Einzelheiten ist im Gutachten ausgeführt, dass der Geschäftsführer der IS im ersten Insolvenzantragsverfahren der AOK Sachsen von Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von ca. 52.000,-- EUR ausgegangen sei.

Zwar vertritt der BGH (BGHZ 149, 100, 111; BGHZ 155, 75, 86) die Ansicht, dass einem Sozialversicherungsträger offensichtlich ist, dass die Verbindlichkeiten des gewerblich tätigen Schuldners gegenüber ihm und anderen Sozialversicherungsträgern nicht annähernd die einzigen Verbindlichkeiten sind. Auch müsse sich nach dieser Auffassung des BGH angesichts der partiellen Strafbewehrtheit seiner Forderungen gerade einem Sozialversicherungsträger die allgemeine Erfahrung aufdrängen, dass seine Ansprüche oft vorrangig vor anderen befriedigt würden, deren Nichterfüllung für den insolvenzreifen Schuldner weniger gefährlich seinen ( a.a.O.).

Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass dem Sozialversicherungsträger ohne damalige konkrete Hinweise auf einen Zusammenbruch der IS mehr Wissen unterstellt wird, als vorliegend der Insolvenzverwalter nach mehrjährigen Insolvenzverfahren aufweist.

Zwar mag die dürftige Vortragslage des Klägers darauf zurückzuführen sein, dass er - wie sich aus seinem Gutachten ergibt - praktisch keine Buchungsunterlagen und Akten vorgefunden hat und der Geschäftsführer der IS die Mitarbeiter verweigert.

Dies kann jedoch nicht zu Lasten der Beklagten gehen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die IS nach dem streitgegenständlichen Zeitraum noch bis 21.07.2003 7 Teilbeträge (vgl. I 5) über insgesamt rund 19.400,00 EUR an die Beklagte bezahlte. Sie war offenbar auch nach dem streitigen Zeitraum zu derartigen Zahlungen in der Lage.

Auch ist die vom BGH angesprochene Erfahrung von Sozialversicherungsträgern über die Strafbewehrtheit seiner Forderung und den daraus resultierenden Druck auf die IS, diese vorrangig zu erfüllen, vorliegend gerade nicht bestätigt worden. Die IS hat fast ausschließlich nur Teilzahlungen geleistet, es aber weitgehend geschafft, die jeweilige Restschuld bei Entstehen neuer Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten weitgehend erfüllt zu haben.

Für den BGH (vgl. BGHZ 162, 143 ff.) wird der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO gerade durch die Missbilligung bestimmter Verhaltensweisen des Schuldners bestimmt, wobei zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelungen der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners ist, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen.

Grundsätzlich sind deshalb Leistungen, die der Schuldner in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung zur Abwendung der ihm angekündigten Zwangsvollstreckung innerhalb oder außerhalb der ihm gesetzten Frist erbringt, auch nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dagegen ist es nicht möglich, den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers zu ersetzen, weil eine darauf gestützte Anfechtung mit der Freiheit des vollstreckenden Gläubigers, die aus dem hier geltenden Prioritätsprinzip folgt, nicht vereinbar wäre. Die Freiheit erlaubt es dem Gläubiger, grundsätzlich seine Ansprüche zwangsweise durchzusetzen, obwohl er die dadurch eintretende Benachteiligung anderer Gläubiger kennt, soweit er dabei keine unerlaubte Handlung begeht (a.a.O. S. 150/151).

Ohne eine Mitwirkung des Schuldners kann der Gläubiger demgemäß den Tatbestand des § 133 Abs. 1 InsO nicht erfüllen (a.a.O., S. 151).

In Fällen der Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Zwangsvollstreckung würde nämlich sonst der Tatbestand des § 130 Abs. 1 InsO faktisch auf 10 Jahre ausgedehnt, was systemwidrig sei (a.a.O. S. 153).

Der Kläger hat danach den Nachweis des zwingend erforderlichen vorsätzlichen Handelns der IS schon deshalb nicht erbracht, weil es an Festestellungen zur geschäftlichen Entwicklung im streitigen Zeitraum praktisch vollständig fehlt.

Im Übrigen greift auch die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO nach Sachlage nicht zugunsten des Klägers durch.

III.

Hiernach ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung

1.: wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung

1.: wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.: wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 809 Pfändung beim Gläubiger oder bei Dritten

Die vorstehenden Vorschriften sind auf die Pfändung von Sachen, die sich im Gewahrsam des Gläubigers oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, entsprechend anzuwenden.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.