Strafrecht: Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt Absatzerfolge voraus

Der BGH hat mit dem Beschluss vom 22.10.2013 (Az: 3 StR 69/13) folgendes entschieden:

Eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt die Feststellung eines Absatzerfolges voraus


Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung

Nach dem Anfragebeschluss des 3. Strafsenates vom 14.05.2013 hat dieser nun nach Zustimmung der übrigen Strafsenate seine ständige Rechtsprechung zum Erfordernis des Absatzerfolges in der Form geändert, dass zur Vollendung der Hehlerei fortan der Absatz erfolgreich sein muss.


Tatbestand

Nach den Feststellungen des Landgerichtes bemühte sich der Angeklagte im Einverständnis und im Interesse des Zeugen B selbständig um den Verkauf mehrerer Gemälde im Gesamtwert von mindestens 1,5 Mio. Euro. Diese waren Jahre zuvor von Unbekannten aus einem Atelier eines Malers entwendet und von B. in Kenntnis des Diebstahls entgegengenommen worden. B beauftragte den Angeklagten sodann Käufer für die Bilder zu suchen und übergab ihm hierfür dreizehn dieser Bilder. Der Angeklagte hielt es dabei für möglich, dass es sich bei dem B entgegen dessen Behauptungen nicht um den Eigentümer der Bilder, sondern um einen Hehler handelte. Die daraufhin erfolgten Verkaufsbemühungen blieben jedoch erfolglos.

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen der von B. hehlerisch erworbenen Bilder. Es sei zwar zu keinem Verkauf gekommen. Dies sei jedoch nicht erforderlich; vielmehr sei für die Vollendung das bloße Tätigwerden durch vorbereitende oder ausführende Tätigkeiten zum Zwecke des Absatzes ausreichend. Hiergegen richtete sich die Revision des Angeklagten.


Entscheidungsgründe

Im Zuge der Revision hat der 3. Senat des Bundesgerichtshofes die Verhandlung unterbrochen und bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie sich seiner Rechtsauffassung anschließen, dass für die Vollendung der Hehlerei ein Absatzerfolg erforderlich sei. Diese stimmten der Ansicht des 3. Strafsenates zu.

Schon der allgemeine Sprachgebrauch unterscheide zwischen dem erfolgreichen Absetzen und bloßen Absatzbemühungen.

Die beiden Tathandlungen des Sich-Verschaffens und des Ankaufen fordern zur Vollendung der Tat beide eine Verschiebung der Vermögenslage. Aufgrund der einheitlichen Strafandrohung sei nicht ersichtlich, warum nur bei ersteren die Weiterverschiebung zur Vollendung gefordert wird.

Zudem sei Sinn und Zweck der Bestrafung der Hehlerei die Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Vermögenslage. Diese werde dadurch verwirklicht, dass die zuvor entwendete Sache im Einverständnis mit dem Täter weiterverschoben wird. Ist es jedoch nicht zu dieser Weiterverschiebung gekommen, muss eine Vollendung der Hehlerei auch ausscheiden.

Außerdem stellt § 259 Abs. 3 StGB bereits den Versuch unter Strafe. Würde man den Vollendungszeitpunkt derart vorverlagern, würde die Norm soweit leer laufen.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

Eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt die Feststellung eines Absatzerfolges voraus.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts zu 2. auf dessen Antrag am Oktober 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. November 2012

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Hehlerei schuldig ist;

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.


Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diese Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensbeanstandungen sowie der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts bemühte sich der Angeklagte im Einverständnis mit dem Zeugen B. sowie in dessen Interesse selbständig um den Verkauf mehrerer Gemälde im Gesamtwert von mindestens 1,5 Mio. Euro. Diese waren Jahre zuvor von Unbekannten aus dem Atelier-Magazin des Malers entwendet und von B. in Kenntnis des Diebstahls entgegengenommen worden. Nach dem Tod des Malers hatte B. den Angeklagten damit beauftragt, einen Käufer für die Bilder zu suchen, und ihm dreizehn der Bilder überbracht. Der Angeklagte hielt es für möglich, dass es sich bei B. entgegen dessen Behauptung nicht um den Eigentümer der Bilder, sondern einen Hehler handelte. Dies war ihm aber vor allem wegen der versprochenen Provision in Höhe von 10 % des Verkaufserlöses gleichgültig. Im Rahmen seiner Bemühungen fertigte er Fotografien von den Werken und sprach verschiedene ihm bekannte Personen an, von denen er hoffte, dass sie ihm beim Verkauf dienlich sein könnten. Die Bemühungen des Angeklagten hatten keinen Erfolg.

Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als (vollendete) Hehlerei durch Absetzen der von B. hehlerisch erworbenen Bilder gewürdigt. Es sei zwar zu keinem Verkauf gekommen. Dies sei jedoch nicht erforderlich; vielmehr sei für die Vollendung das bloße Tätigwerden durch vorbereitende oder ausführende Tätigkeiten zum Zwecke des Absatzes ausreichend.

Soweit sich die Revision gegen die Feststellungen des Landgerichts wendet, bleibt sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Schuldspruch hält indes materiell-rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei in Form des Absetzens nicht. Diese setzt einen Absatzerfolg voraus. Bleiben die Absatzbemühungen ohne Erfolg, kommt nur eine Verurteilung wegen versuchter Hehlerei in Betracht.

Mit seiner abweichenden Würdigung befindet sich das Landgericht allerdings im Einklang mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung gründet auf mehrere Entscheidungen des Reichsgerichts. Dieses hat wiederholt die Auffassung vertreten, dass für die Absatzhilfe der Eintritt eines Absatzerfolges nicht erforderlich sei. Zur Begründung hat das Reichsgericht unter Hinweis auf die damalige Fassung des § 253 StGB, in der die Tathandlung abweichend von der heutigen Fassung ("absetzt oder absetzen hilft") mit "zu deren Absatze bei anderen mitwirkt" beschrieben war, betont, dass danach nicht die Mitbewirkung des Absatzes, sondern die Mitwirkung zum Absatz unter Strafe gestellt sei. Ein weiteres Argument für das Reichsgericht war die fehlende Strafbarkeit des Versuchs (RGSt 5, 241, 242 f.; RGSt 40, 199; RGSt 55, 58, 59; RGSt 56, 191 f.). An dieser Rechtsprechung hielt der Bundesgerichtshof trotz der mit Wirkung vom 15. Juni 1943 erfolgten Einführung der Versuchsstrafbarkeit fest.

Auch die am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Neufassung des § 259 StGB mit der noch heute gültigen Formulierung "absetzt oder absetzen hilft" durch Art. 19 Nr. 132 EGStGB führte zu keiner Rechtsprechungsänderung. Zwar entschied der 2. Strafsenat unter Bezugnahme auf den Wortlaut zunächst, dass die Tathandlung des Absetzens nur bei Eintritt eines Absatzerfolges vollendet sei. Diese Rechtsprechung gab er jedoch bereits wenige Monate später auf Anfrage des 4. Strafsenats wieder auf, der unter Verweis auf den "eindeutigen" Gesetzgeberwillen an der bisherigen Auslegung festhielt (Urteil vom 4. November 1976 4 StR 255/76, BGHSt 27, 45, 48 ff.).

Eine Einschränkung dieser Rechtsprechung fand in der Folgezeit nur insoweit statt, als verlangt wurde, dass das Bemühen um Absatz geeignet sein müsse, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen, was bei einer Lieferung an einen verdeckten Ermittler bzw. an eine Vertrauensperson der Polizei nicht der Fall sei.

An dieser ständigen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest.

Für die Auslegung des Tatbestands der Hehlerei als Erfolgsdelikt auch in den Fällen des Absetzens und der Absatzhilfe spricht der Wortlaut der Vorschrift. Schon der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet zwischen dem erfolgreichen Absetzen und bloßen Absatzbemühungen. Im Verkehr unter Kaufleuten, aus dem der Begriff stammt, würde niemand davon sprechen, dass ein Händler Waren abgesetzt hat, wenn er sich nur vergeblich um den Verkauf bemüht hat. Von diesem Verständnis ging auch das Reichsgericht aus, das den Verzicht auf den im Absatzbegriff enthaltenen Erfolg wie dargelegt allein aus der Handlungsformulierung des Mitwirkens herleitete (RGSt 5, 241, 242 f.).

Zudem führt die bisherige Auslegung zu einem systematischen Bruch zwischen den Tathandlungsalternativen des Absetzens und der Absatzhilfe einerseits sowie des Ankaufens und des sonstigen sich Verschaffens andererseits, wenn nur bei letzteren zur Vollendung wie es einhelliger Auffassung entspricht der Übergang der Verfügungsgewalt verlangt wird. Wie wenig sachgerecht dieser systematische Bruch ist, wird besonders deutlich beim Blick auf die Konsequenzen für die Absatzhilfe: Diese ist vor allem deshalb als eigenständige, täterschaftliche Tatbestandsalternative ausgestaltet, weil die Absatzbemühungen des Vortäters ihrerseits § 259 StGB nicht unterfallen, mithin keine taugliche Vortat darstellen können. Kommt jedoch dem Absatzhelfer im Vergleich zum Gehilfen des Ankäufers schon die zwingende Strafrahmenverschiebung des § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht zugute, sollte dies nicht noch dadurch verstärkt werden, dass ihm die Möglichkeit einer solchen nach § 23 Abs. 2 StGB zusätzlich genommen wird.

Dem Argument aus der systematischen Auslegung kann nicht überzeugend entgegengehalten werden, die einzelnen Stadien der auf Absatz zielenden Tätigkeiten Vorbereitung, Versuch, Vollendung seien anders als beim Sich-verschaffen einer klaren Abgrenzung nicht zugänglich. Denn gerade durch das Erfordernis eines Absatzerfolges wird eine klare Grenze zwischen den Stadien vor und nach Vollendung geschaffen. Die bisherige Rechtsprechung lässt demgegenüber systemwidrig die Versuchsstrafbarkeit im Bereich des Absetzens und der Absatzhilfe weitestgehend leerlaufen. Ihr Anliegen ist es, befürchtete Strafbarkeitslücken zu vermeiden, die bei einem Abstellen auf einen Absatzerfolg entstehen könnten, und die deswegen als besonders misslich angesehen werden, weil die Hehlerei in Form des Absetzens durch das Schaffen von Anreizen zur Begehung von (weiteren) Diebstahlstaten als besonders gefährlich gelten müsse. Solche Lücken entstehen indes nicht, weil, soweit der Täter zum Absetzen (oder der Absatzhilfe) unmittelbar angesetzt hat, die dann angemessene Versuchsstrafbarkeit zum Tragen kommt, und, sofern sie etwa in Fällen des Rücktritts entfällt, dies dem Willen des Gesetzes entspricht. Im Übrigen ist die Schließung von Strafbarkeitslücken nicht Sache der Rechtsprechung, sondern die der Gesetzgebung.

Das Verständnis des Absetzens als Erfolgsdelikt verdient schließlich auch bei teleologischer Auslegung den Vorzug. Denn wenn das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage besteht, "die durch das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Einverständnis mit dem Vortäter erreicht wird" (BTDrucks. 7/550, S. 252, sogenannte Perpetuierungstheorie), liegt die Annahme von Vollendung fern, wenn diese Weiterschiebung noch nicht abgeschlossen ist. Dies stellt keinen Rückfall in das Verständnis der Hehlerei als Restitutionsvereitelungsdelikt dar, sondern berücksichtigt, dass der Absetzende im Lager des Vortäters steht.

Der beabsichtigten Auslegung steht der Wille des Gesetzgebers nicht entgegen. Soweit es in der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum EGStGB vom 11. Mai 1973 heißt, die Änderung diene "nur der Klarstellung, dass Hehler auch derjenige ist, der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt" (BTDrucks., aaO, S. 253), folgt daraus zwar, dass eine Änderung der Rechtslage mit der Neuformulierung nicht beabsichtigt war. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die bisherige Auslegung durch die Rechtsprechung, die sich von Beginn an systematischer und teleologischer Kritik ausgesetzt sah, festschreiben wollte.

Der Auffassung des Senats haben sich die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs auf Anfrage unter Aufgabe entgegenstehender Rechtsprechung angeschlossen (1. Strafsenat: Beschluss vom 21. August 2013 1 ARs 6/13; 2. Strafsenat: Beschluss vom 15. August 2013 2 ARs 299/13; . Strafsenat: Beschluss vom 8. Oktober 2013 4 ARs 7/13; 5. Strafsenat: Beschluss vom 20. August 2013 5 ARs 34/13).

Da ausgeschlossen ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine vollendete Hehlerei in Form des Absetzens belegen, ändert der Senat den Schuldspruch in versuchte Hehlerei ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht unter Anwendung des nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens eine geringere Strafe verhängt hätte.