Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09

bei uns veröffentlicht am04.03.2010

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 (Az.: 17 O 714/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst :

Das Teilversäumnisurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12. Januar 2009 (Az.: 17 O 714/08) wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 500.000,- EUR.

Gründe

 
I.
Die Klägerin macht im Wege der Stufenklage gegen die Beklagte markenrechtliche Ansprüche geltend.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 (Az.: 17 O 714/08) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat sein Versäumnisurteil vom 12.01.2009 aufrecht erhalten und die Beklagte darüber hinaus zur Auskunfterteilung verurteilt. Zur Begründung führt es aus:
Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch sei unbegründet, der im Versäumnisurteil versehentlich nicht zugesprochene Auskunftanspruch hingegen begründet.
Die Klägerin habe gegen den Beklagten gemäß §§ 4, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor wiedergegebenen Markenbenutzung.
Die Beklagte habe sowohl an den t. Markt in S. als auch an das r. SB-Warenhaus in N. Schuhe geliefert, auf denen Marken der Klägerin angebracht gewesen seien. Hinsichtlich der Lieferung an den t. Markt ist dies zwischen den Parteien unstreitig. Hinsichtlich der Belieferung des r. SB-Warenhauses in N. bestreite die Beklagte nicht die Lieferung, sondern dass die von der deutschen Vertriebsgesellschaft der Klägerin bei einem Testkauf erworbenen Schuhe von ihr ausgeliefert worden seien.
Unabhängig davon, dass die durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben habe, dass auch diese Schuhe von der Beklagten geliefert worden sein müssten, könne dahinstehen, ob die im Rahmen der Testkäufe erworbenen Schuhe Fälschungen seien.
Dass die Beklagte die Marke der Klägerin somit ohne ausdrückliche Zustimmung der Klägerin benutzt habe, indiziere die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in die Markenrechte der Klägerin.
Der Erschöpfungseinwand der Beklagten greife nicht durch. Unabhängig vom Vorliegen einer Fälschung obliege es dem Verwender der Marke, eine etwaige Zustimmung des Markeninhabers gemäß § 24 MarkenG darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen. Der Schutz des freien Warenverkehrs nach Art. 28, 30 EGV gebiete eine Modifizierung dieser Beweislastverteilung, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedsstaaten zu begünstigen (EUGH, GRUR 2003, 512, 514), so durch ein ausschließliches Vertriebssystem, wie es die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum unterhalte. Gleichwohl fehle es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - bei Beweislast der Beklagten - vorliegend an der Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, da die Generalimporteure jedenfalls in Deutschland, Österreich, der Schweiz und den Beneluxstaaten vertraglich nicht gehindert seien, ins Ausland oder an Zwischenhändler zu liefern, die ihrerseits außerhalb des jeweiligen Vertragsgebietes die Ware weiter veräußern.
10 
Die Beklagte habe weder dargelegt, von welchem Lieferanten sie die beanstandete Ware erworben habe, noch auf welchem Vertriebsweg ihr Lieferant die Ware bezogen habe.
11 
Der Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2009 habe keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der darin gehaltene Vortrag ziehe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Zweifel.
12 
Der mit Ziff. 3 des Tenors des Versäumnisurteils ausgesprochene Herausgabeanspruch folge aus § 18 MarkenG, der Veröffentlichungsanspruch aus § 19c MarkenG.
13 
Die Klägerin habe (vgl. Schriftsatz vom 20.01.2009) ihren Antrag Ziff. 4 (Auskunftserteilung) entgegen dem Verständnis der Kammer nicht im Stufenverhältnis gestellt gehabt und könne neben dem Auskunftsanspruch gemäß §§ 19, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG umfassende Auskunft zur Vorbereitung ihres im Stufenverhältnis geltend gemachten Schadensersatzanspruches verlangen. Grundlage sei insofern der gewohnheitsrechtlich anerkannte und auf § 242 BGB gestützte allgemeine Auskunftsanspruch.
14 
Die Beklagte habe um die Markenrechte der Klägerin gewusst, deren Marke gleichwohl genutzt und mithin mindestens fahrlässig gehandelt.
15 
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.
16 
Die Berufungsklägerin / Beklagte bringt zu ihrer Berufung vor:
17 
Die Klägerin sei ihrer Beweispflicht für ihren Fälschungsvorwurf nicht nachgekommen. Ob eine Fälschung vorliege, hätte das Landgericht klären müssen, da sich die Frage einer Erschöpfung bei gefälschter Ware nie stellen könne.
18 
Sie habe dargelegt, dass sie die Ware von einem in der EG ansässigen Händler erworben habe und nachgewiesen, dass tatsächlich eine Abschottung vorliege. Es bestehe ein geschlossenes Vertriebssystem. Die Klägerin habe der Firma A. ein exklusives Vertriebsrecht für C.-Ware in Deutschland, Österreich und in der Schweiz eingeräumt. Dies belege bereits die Marktabschottung. Die weiteren Aussagen des Zeugen L. seien wenig glaubwürdig, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2009 ausführlich dargelegt habe, dass in sämtlichen anderen Mitgliedstaaten der EG weder Aktiv- und Passivverkäufe durch die Generalimporteure der Klägerin durchgeführt werden dürften. Die Offenlegung der Bezugsquelle würde den Markeninhaber insoweit erfahrungsgemäß dazu veranlassen, diese Quelle zu verstopfen und auf diese Weise dafür zu sorgen, das etwaige Preisunterschiede auf den einzelnen Teilmärkten nicht durch Parallelimporte ausgeglichen werden könnten. Daher habe der Markeninhaber in solchen Fällen zu beweisen, dass er die betreffende Ware nicht in der EU bzw. im EWR in Verkehr gebracht habe, sondern außerhalb. Selbst bei einem nur selektiven Vertriebssystem werde regelmäßig von einer Beweislastumkehr zu Lasten des Markeninhabers ausgegangen.
19 
Die „Stüssy II"-Entscheidung des BGH trage das landgerichtliche Urteil nicht. Dass eine Abschottung auch den Einzel- und Zwischenhändlern auferlegt werden müsse, damit von einem solchen Absatzsystem aufgegangen werden könne, statuiere der BGH dort nicht. Es gehe darum, ob der Markeninhaber verhindern könne, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werde und ob dies die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstige. Könne der Belangte nachweisen, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung bestünde, falls er die Beweislast für das Inverkehrbringen der Waren im EWR durch den Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung trüge, obliege dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sei. Gelinge ihm dieser, habe wiederum der Dritten nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im EWR zugestimmt habe.
20 
Der Zeuge L. habe ausgeführt, dass die Klägerin ein ausschließliches Vertriebssystem über ausgewählte Generalimporteure in der EG bzw. im EWR unterhalte. Dies genüge, um eine Marktabschottung anzunehmen.
21 
Auf gezieltes Nachfragen des Beklagtenvertreters habe er nur ausweichende Antworten gegeben (Protokoll vom 27.10.2009) und gerade nicht bestätigt, dass sein Unternehmen als Generallizenznehmerin für C.-Ware in Deutschland, Österreich und in der Schweiz außerhalb des lizenzierten Gebietes Aktiv- bzw. Passivgeschäfte an Dritte durchführe, sondern dass sein Unternehmen mangels etwaiger Warenüberhänge entsprechende Anfragen Dritter gar nicht erfüllen könne bzw. selbst nie die Notwendigkeit hätte, sich aktiv um den Verkauf von C.-Ware außerhalb des lizenzierten Gebietes zu bemühen.
22 
Gemäß § 391 ZPO sei ein Zeuge zu vereidigen, wenn eine Partei auf die Beeidigung nicht verzichte und das angerufene Gericht die Zeugenbeeidigung für geboten erachte; dies müsse das Gericht begründen. Das Landgericht habe keine Begründung gegeben, warum der Zeuge L. nicht beeidigt wurde, so dass eine neue Vernehmung des Zeugen unter Eid geboten sei.
23 
Neben dieser beantragt die Beklagte, dass die Klägerin den besagten Lizenzvertrag vorlegen möge.
24 
Außerdem zeige der Internetauftritt der Klägerin in Deutschland, dass die Klägerin gezielt Marktabschottung betreibe. Dort heiße es unter „www. ... .de" wörtlich:
25 
„Bitte beachtet, dass wir nur für die Qualität und Authentizität der angebotenen C. Produkte bürgen können, die von unseren Official Dealern angeboten werden."
26 
Und in einer offiziellen Pressemitteilung vom 27.07.2009 heiße es (Zitat des geschäftsführenden Gesellschafters der A., Herrn W. U.):
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„Dieses Schild hebt unsere Partner somit deutlich von den „schwarzen Schafen" der Branche ab, die mit Graumarktprodukten oder Fälschungen versuchen, Geschäfte zu machen. Wir bemühen uns, durch eine gesteuerte Distribution und eine entsprechende Markenpräsentation im Handel den Kunden ein einzigartiges Produkt anzubieten. Die Aktivitäten am Graumarkt durch Parallelimporte unterlaufen diese Bemühungen und entsprechen nicht dem Anspruch, den wir an unsere Marke haben. Neben den rechtlichen Maßnahmen, die wir direkt gegen illegale Importeure ergreifen, rückt die Official-Dealer-Kampagne Handel und Marke enger zusammen und sendet ein klares Signal an den Konsumenten".
28 
Jeder offiziellen C.-Verkaufsstelle werde genau eines dieser Unikate zugeteilt. Die Frage nach einem Aktiv- bzw. Passivverkauf durch die Lizenznehmerin stelle sich gar nicht mehr.
29 
Dieses Vorgehen widerlege auch die Ausführungen des LG Stuttgart, dass bezogen auf die u.a. vorgelegten Emails eines skandinavischen Lizenznehmers nur für Skandinavien auf eine Abschottungslage geschlossen werden könne.
30 
Da es sich um mit deren Zustimmung in einem Mitgliedstaat der EG in Verkehr gebrachte Originalware der Klägerin handle, bestehe kein Herausgabe- und Vernichtungsanspruch gemäß § 18 MarkenG. Bis zum Beweis des Fälschungsvorwurfes müsse die im Rahmen von § 18 MarkenG vorzunehmende Interessenabwägung zu einer Entscheidung zugunsten der Beklagten führen. Das Landgericht habe keinerlei Interessenabwägung vorgenommen. Es sei der Beklagten zumindest eine Aufbrauchfrist für die beschlagnahmte Ware einzuräumen.
31 
Ein Veröffentlichungsanspruch bestehe nicht. Dieser setze den Vertrieb von Fälschungen voraus. Ein Veröffentlichungsinteresse habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Das angegriffene Urteil lasse auch keinerlei Interessenabwägung erkennen.
32 
Auch die Voraussetzungen eines Auskunftanspruchs lägen nicht vor. Der Klägerin stehe kein berechtigtes Interesse zur Seite, Auskunft über den Vertriebsweg zu erlangen, da sie auf diesem Weg nur erreichen wolle, die undichte Lieferquelle zu schließen. § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG decke einen solchen Anspruch nicht.
33 
Ergänzend hat die Beklagte Ausdrucke der angesprochenen Werbung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegt und darauf hingewiesen, dass diese Werbung unter der Internetadresse „... .de“ erfolgt sei und dort als Ziel genannt werde, einem „Preisverhau“ vorzubeugen.
34 
Die Berufungsklägerin / Beklagte beantragt,
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das Teilurteil und das Teilversäumnisurteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Berufungsbeklagte / Klägerin beantragt,
37 
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Veröffentlichung in einem überregionalen Printmedium zu erfolgen habe und zwar nur bezüglich des Tenors.
38 
Sie bringt vor,
39 
Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten zur (angeblichen) Echtheit der streitgegenständlichen „C." Schuhe als richtig unterstellt. Dadurch sei die Beklagte nicht beschwert. Die sich alternativ gegenüberstehenden Verletzungshandlungen (Vertrieb gefälschter „C." Schuhe einerseits, Vertrieb nicht erschöpfter Originalware anderseits) seien in ihrem Kern wesensgleich. Beides sei rechtswidrig und ggf. auch strafbar.
40 
Die Beweislast für die Erschöpfung habe das Landgericht richtig gesehen. Die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr nach den Grundsätzen der stüssy-II-Rechtsprechung des BGH lägen nicht vor. Den ihr obliegenden Beweis habe die Beklagte weder angetreten noch erbracht.
41 
Die Klägerin verfüge nicht über ein geschlossenes Vertriebssystem. Das Landgericht habe die Beweisaufnahme hierzu richtig gewürdigt.
42 
Soweit die Beklagte beantragt, der Klägerin aufzuerlegen, ihre Vertriebsverträge vorzulegen, verweist die Klägerin auf § 422 ZPO. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder Vorlegung der fraglichen Urkunde verlangen könnte.
43 
Eine Gefahr der Marktabschottung bestehe nicht. Die Lizenznehmer der Klägerin seien berechtigt, von außerhalb ihres eigentlichen Vertragsgebietes an sie herangetragene Bestellungen jederzeit auszuführen. Der Zeuge L. habe für die A. explizit bestätigt, dass diese berechtigt sei, Bestellungen, die von außerhalb ihres eigentlichen Vertragsgebietes an sie herangetragen würden, jederzeit auszuführen. Schon damit fehle es an der Gefahr der Abschottung nationaler Märkte. In einem Rechtsstreit vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht habe die dortige Beklagte detailliert angebliche Lieferketten von der slowenischen S. an die M. einerseits, von der französischen Groupe R. an die M. andererseits offen gelegt. Dass Vertriebspartner der C. gekündigt würden, sobald diese die Schuhe in andere Vertragsländer verkauften, sei falsch. Im Fall „S." sei die Lizenz im November 2005 ausgelaufen und nicht mehr verlängert worden. Die angeblichen Gründe, die die Beklagte hierzu vortrage seien reine Spekulation und gänzlich unsubstantiiert. Die Beklagte sei für diese Behauptung beweisfällig geblieben.
44 
Letztlich spreche der rege Handel, welchen die Beklagte und ihre diversen Abnehmer (z. B. die Me.) mit „C." - Schuhen seit Jahren führe, gegen eine konkrete Gefahr der Marktabschottung.
45 
Der Vortrag zur angeblichen „O. Kampagne" (BB 10 f.) werde mit Nichtwissen bestritten. Er dürfte auch verspätet sein und eine solche Dritt-Kampagne habe keinen Bezug zur Klägerin.
46 
Die Beeidigung eines Zeugen stehe im pflichtgemäßen Ermessen des erkennenden Gerichts, § 395 ZPO. Eine Beeidigung erfolge nur ausnahmsweise. Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen L. als „nachvollziehbar und glaubhaft" bezeichnet. Dies genüge für die Begründung der unterbliebenen Beeidigung.
47 
Die Argumentation der Beklagten zum Auskunftanspruch sei schon im Ansatz falsch. Die Erwägungen der Berufung zur Abwägung gingen an der gesetzgeberischen Intention vorbei: Ein Ausnahmefall sei hier nicht gegeben. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran, die Quellen und Vertriebswege hinsichtlich der schutzrechtsverletzenden Waren zu erfahren. Die Beklagte beschaffe sich Schuhe der Klägerin wiederholt und in erheblichen Mengen bewusst außerhalb des Vertriebssystems der Klägerin und müsse daher damit rechnen, dass deren Markenrechte nicht erschöpft seien.
48 
Auch der Herausgabe- und Vernichtungsanspruch bestehe. Unverhältnismäßigkeit scheide vorliegend aus. Die in der ersten Instanz vorgelegten Unterlagen ließen erkennen, dass sich die Beklagte bestens mit den Erkennungsmerkmalen und dem Vertriebssystem der Klägerin auskenne, weshalb wohl von direktem Vorsatz auszugehen sei. Die Vernichtung noch vorhandener „C."-Schuhe sei angemessen.
49 
Im Hinblick auf die wiederholten, massiven und schuldhaften Rechtsverletzungen der Beklagten habe die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Urteils. Mildere Mittel, die Interessen der Klägerin zu wahren, benenne die Beklagte nicht.
50 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die von der Beklagten als Ausdrucke vorgelegten Werbemaßnahmen unstreitig gestellt und vorgetragen, ob es sich um bei den von der Beklagten verkauften Schuhen um Fälschungen handele, lasse sich anhand von Kennzeichnungen beurteilen, die die Klägerin nicht offen legen wolle, da ansonsten das Kennzeichnungssystem bekannt werde und von Fälschern nachahmbar sei.
51 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die bei Gericht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 11. Februar 2010.
II.
52 
Die zulässige Berufung ist begründet und führt auf Grund des im zweiten Rechtszug neuen Vorbringens der Beklagten zur Abänderung des landgerichtlichen Urteil dahin, dass auf den zulässigen Einspruch der Beklagten das vorangegangene Versäumnisurteil vom 12. Januar 2009 aufgehoben und die zulässige Klage im Ganzen abgewiesen wird. Nach dem im Berufungsrechtszug entscheidungserheblichen Vorbringen stehen der Klägerin die erhobenen markenrechtlichen Ansprüche nicht zu, da es sich bei den von der Klägerin - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt und im zweiten Rechtszug nicht angegriffen - verkauften Schuhen um erschöpfte Originalware handelt.
A
53 
Nach dem weiteren Vortrag der Parteien handelt es sich bei den von der Beklagten verkauften Schuhen nicht um Fälschungen. Davon muss der Senat ausgehen, so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass das Landgericht von seinem Standpunkt aus offen lassen konnte, ob es sich um Fälschungen oder um Originalware handelte.
54 
Denn die Klägerin, der die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Fälschung obliegt, und die in ihrer Berufungserwiderung noch darauf abgehoben hatte, dass die Beklagte Fälschungen vertrieben habe, wurde in der mündlichen Verhandlung vom Senat darauf hingewiesen, dass ihr Vorbringen keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen aufzeige, um in eine Beweisaufnahme darüber einzutreten, ob es sich bei den im Streit stehenden Schuhen um Fälschungen oder um Originalware handele.
55 
Die Klägerin hat daraufhin erklärt, sicheren Aufschluss hierüber gebe die firmeneigene Codierung ihrer Ware; sie sei aber nicht bereit, diese bekannt zu geben, da ansonsten Fälscher sich das Wissen um die Codierung zunutze machen und ihr Schaden zufügen könnten.
56 
Damit fehlt weiterhin ein tauglicher Ansatzpunkt für eine weitere Beweisaufnahme darüber, ob es sich um Fälschungen oder um von ihr oder berechtigterweise für sie hergestellte Ware handelte, so dass die Ware als Originalware anzusehen ist.
B
57 
Das Markenrecht an dieser Originalware war, als die Beklagte sie in den Handel brachte, erschöpft.
1.
58 
Die Beweislast dafür, dass Erschöpfung nicht eingetreten sei, trifft vorliegend die Klägerin.
59 
a) Seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes liegt eine Markenverletzung darin, gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 131, 308, 312 f. - [Gefärbte Jeans]; BGH, GRUR 2000, 879, 880 - [stüssy]). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (§ 24 Abs. 1 MarkenG) erschöpft (EuGH, GRUR 1998, 919, 921, Tz. 26 - [Silhouette]; GRUR Int. 1999, 870, 872, Tz. 21 = WRP 1999, 803 - [Docksides/Sebago]; GRUR Int. 2002, 147, 150, Tz. 32 f. = WRP 2002, 65 - [Zino Davidoff] und [Levi Strauss]; GRUR 2003, 512, 513, Tz. 25 f. - [Van Doren + Q.]).
60 
Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen. Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, GRUR 2006, 146, Tz. 33 = MarkenR 2005, 489 - [Class International/Colgate-Palmolive]). Dadurch soll ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren (vgl. EuGH, GRUR 2005, 507, Tz. 40 und 42 = MarkenR 2005, 41 - [Peak Holding/Axolin-Elinor]). Eine Übertragung der Verfügungsgewalt liegt nicht nur vor, wenn der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware an einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum veräußert hat, sondern auch, wenn er sie Abnehmern innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Verbrauch durch beliebige Dritte überlässt, namentlich auch wenn dies mit der Bestimmung geschieht, diese der Ware an Verbraucher weiterzugeben. Er hat sich dadurch der Möglichkeit begeben, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu kontrollieren, selbst wenn er dazu ein selektives Vertriebssystem nutzt (BGH, Urteil vom 15.02.2007 - I ZR 63/04, GRUR 2007, 882 = WRP 2007, 1197 - [Parfümtester], bei juris Rz. 14, m.w.N.).
61 
b) Die markenrechtliche Erschöpfung stellt - ebenso wie die Erschöpfung eines Patents (BGHZ 143, 268, 277 ff.) - eine Ausnahme gegenüber den Ausschließlichkeitsrechten des Markeninhabers dar, ausgestaltet als Einwendung gegen das Markenrecht. Die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MarkenG, die wie die Regelungen der Verjährung, der Verwirkung, der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und beschreibender Angaben oder des Benutzungszwangs in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist, muss in dem markenrechtlichen Schutzsystems als eine von mehreren Ausnahmevorschriften verstanden werden, deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als Verletzer Angegriffene darzulegen und zu beweisen hat (BGH, GRUR 2000, 879, 880 - [stüssy], m.w.N.; vgl. ferner OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.02.2009 - 6 U 241/08, bei juris Rz. 4).
62 
c) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht einschränkungslos.
63 
Vertreibt ein Markeninhaber seine Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems und gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte Waren, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, obliegt im Markenverletzungsprozess dem Markeninhaber der Nachweis, dass von einem angegriffenen angeblichen Markenverletzer in den Verkehr gebrachte Originalwaren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung erstmals außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2004, 156- [stüssy II], bei juris Rz. 20 ff.), wenn dieses Vertriebssystem es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. BGH, GRUR 2006, 433 f. [unberechtigte Abnehmerverwarnung], bei juris Rz. 21). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hätte (EuGH, GRUR 2003, 512, 514, Tz. 37 ff. und 42 - [Van Doren + Q.]).
64 
Ist der Generalimporteur nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, so hat der Bundesgerichtshof daraus die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte abgeleitet, da mit diesem System der Markeninhaber verhindern kann, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, was die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigt.
65 
Daneben hat der Bundesgerichtshof auf die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte abgehoben, die bestünde, sofern der Inanspruchgenommene den genannten Beweis für Herkunft der Ware erbringen müsste, da er dann den Zwischenhändler und dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsberechtigung, benennen müsste und nach allgemeinen Lebenserfahrung damit zu rechnen ist, dass in einem solchen Fall der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrecht zu erhalten - auf seinen Vertragshändler einwirkte, derartige Lieferungen an den Inanspruchgenommenen beliefernden Zwischenhändler künftig zu unterlassen. Der Inanspruchgenommene gäbe dadurch dem Markeninhaber ein Mittel an die Hand, grenzüberschreitende Lieferungen im Gemeinsamen Markt nachhaltig und erfolgreich zu unterbinden und so den nationalen Markt abzuschotten (BGH, a.a.O., [stüssy II]; vgl. EuGH, GRUR 2003, 512, 514´, Tz. 40 - [Van Doren + Q].).
66 
Aus dem gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 EG ist daher die sich aus § 24 Abs. 1 MarkenG ergebende Beweislastregelung dahin modifiziert, dass dem Markeninhaber, der ein die Gefahr der Marktabschottung in sich tragendes Vertriebssystem unterhält, der Nachweis obliegt, dass die streitgegenständliche Originalware ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.
67 
Hingegen reicht ein nur stufenspezifisch selektives Vertriebssystem für sich genommen nach dem Leitgedanken der oben genannten Rechtsprechung nicht aus, eine Beweislastumkehr zu Lasten des Markeninhabers zu bewirken. Denn wenn nur eine Vertriebsebene von ihm kontrolliert wird, der dadurch Begünstigte Händler aber nicht rechtlich gezwungen ist, seinerseits eine nur systeminterne Weitergabe zu gewährleisten, besteht eine Lücke im Vertriebssystem, so dass dieses allein eine Abschottung nicht hinreichend sicher gewährleistet.
2.
68 
Nach diesen Grundsätzen hat vorliegend die Beklagte darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Voraussetzungen der Beweislastumkehr gegeben sind. Dies ist ihr im zweiten Rechtszug gelungen. Die Klägerin unterhält nach dem entscheidungserheblichen Vorbringen ein Vertriebssystem, dass zwar nicht durch rechtliche Absprachen der Beteiligten, aber auf Grund anderer Umstände die Gefahr einer Marktabschottung in dem beschriebenen Sinne mit sich bringt.
69 
a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Klägerin kein durch vertragliche Vereinbarungen geschlossenes Absatzsystem unterhält. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Klägerin unterhalte ein geschlossenes Vertriebssystem. Den Beweis für diese bestrittene Behauptung hat sie jedoch nicht erbracht, und das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, diese Feststellung des Landgerichts in Zweifel zu ziehen.
70 
aa) Unstreitig verbreitet die Klägerin ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum auf der Importeurebene in einem ausschließlichen Vertriebssystem: Es gibt in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für ihre Waren.
71 
Das Landgericht ist aber durch die Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gelangt, dass - was zur Beweislast der Beklagten steht - diese Generalimporteure qua Vereinbarung verpflichtet seien, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Diese Feststellung ist weder verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, noch vermag die Beklagte sie in Zweifel zu ziehen.
72 
bb) Die landgerichtliche Feststellung, dass ein rechtlich geschlossenes Vertriebssystem nicht bestehe, sondern nur ein ebenenbezogen geschlossenes, ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.
73 
aaa) Die Rüge, das Landgericht hätte den Zeugen antragsgemäß unter Eid nehmen müssen, geht fehl.
74 
(1) Nach § 391 ZPO ist ein Zeuge vorbehaltlich der sich aus § 393 ZPO ergebenden Ausnahmen zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Parteien auf die Beeidigung nicht verzichten. Für die Ausübung des dem Gericht damit eingeräumten Ermessens stellt das Gesetz auf die Bedeutung der Aussage für den Rechtsstreit ab. Abgesehen von dem her nicht einschlägigen Fall der Unerheblichkeit der Aussage kann das Gericht von der Beeidigung absehen, wenn es sie nicht für geeignet oder nicht für erforderlich hält, eine wahrheitsgemäße Aussage herbeizuführen. Folglich kann eine entscheidungserhebliche Aussage - jedenfalls sofern das Gericht seiner Aussage glaubt - unbeeidet bleiben, wenn der Zeuge glaubwürdig ist (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. [2009], Rn. 2 zu § 391, m.w.N.).
75 
(2) Das Landgericht war demnach nicht gehalten, den Zeugen unter Eid zu nehmen, da es seine Aussage, wie im Urteil niedergelegt, für glaubhaft und ihn für glaubwürdig gehalten hat.
76 
Dass eine Beeidigung der Zeugenaussage geboten gewesen wäre, weil der Einschätzung des Landgerichts nicht zu folgen sei, ist aus dem Berufungsvorbringen nicht zu entnehmen. Indem die Beklagte vorbringt, die weiteren Aussagen des Zeugen L. seien wenig glaubwürdig, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2009 ausführlich dargelegt habe, dass in sämtlichen anderen Mitgliedstaaten der EG weder Aktiv- und Passivverkäufe durch die Generalimporteure der Klägerin durchgeführt werden dürften, fehlt dem nicht nur die Substanz - was dahinstehen mag -, sondern es reicht aus, wenn das vom Zeugen repräsentierte Unternehmen solche Verkäufe durchführen darf. Die Aussage des Zeugen L. gibt die Beklagte verzerrt wieder, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Fehlende Warenüberhänge stellen ein - dazuhin meist nur vorübergehendes - tatsächliches Hindernis für freie Verkäufe dar, aber kein vertragsrechtliches.
77 
bbb) Soweit die Beklagte die Vorlage des Lizenzvertrages verlangt, führt sie keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge aus.
78 
Außerdem ist ein Anspruch der Beklagten auf Vorlage des Lizenzvertrages, an dem sie nicht beteiligt ist, nicht ersichtlich, und die Lizenznehmerin, die am Verfahren nicht einmal beteiligt ist, könnte die Vorlage unter Hinweis auf ihre geschäftlichen Geheimhaltungsinteressen verweigern, ohne dass daraus Schlüsse auf die Aussage des Zeugen (der ersichtlich nicht Firmeninhaber ist) gezogen werden könnten.
79 
ccc) Das Vorbringen in dem erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz hat das Landgericht prozessordnungsgemäß zurückgewiesen.
80 
cc) Den inhaltlichen Angriffen der Berufung gegen die Schlüsse, welche das Landgericht aus der Aussage des Zeugen L. gezogen hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen nachvollziehbar gewürdigt, und die Berufung setzt hiergegen lediglich ihre eigene Beweiswürdigung.
81 
b) Jedoch versucht die Klägerin durch zusätzliche, tatsächliche Maßnahmen, die neben ihr Vertriebssystem treten, sicherzustellen, dass ihre Waren nur innerhalb eines bestimmten, geschlossenen Vertriebssystems angeboten werden, was die Gefahr einer Abschottung des nationalen Marktes in Deutschland und anderen Ländern des EWR und der EU begründet. Ein geschlossenes Vertriebssystem, welches die Gefahr einer Marktabschottung begründet, kann - wie oben wiedergegeben - nicht nur durch vertragliche Vereinbarungen geschaffen werden, sondern auch durch tatsächliches Verhalten. Ein solches Verhalten, das in seiner Zielrichtung und seiner Gefährlichkeit für den offenen Markt einem rechtlich geschlossenen Vertriebssystem gleichkommt, unterhält die Klägerin. Davon ist der Senat auf Grund des erstinstanzlich festgestellten und des im zweiten Rechtszug neuen, aber nach §§ 529, 531 ZPO beachtlichen Vorbringens der Beklagten überzeugt.
82 
aaa) Nach Maßgabe der §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht unbeachtlich sind die von der Beklagten vorgetragenen und im Verhandlungstermin vor dem Senat als Ausdruck vorgelegten Werbeaussagen. Denn dieses Vorbringen ist unstreitig.
83 
bbb) Die darin enthaltenen Aussagen belegen nicht lediglich eine Werbung für die offiziellen Vertragshändler, sondern sie lassen eindeutig die Absicht erkennen, Waren der Klägerin nur über diese Händler zu vertreiben, zumindest auch um die Preise für deren Waren hoch zu halten (kein „Preisverhau“).
84 
ccc) Die Klägerin kann insoweit auch nicht entlasten, dass die Werbung nicht unter ihrem Namen veröffentlicht ist. Denn der vorgelegte Internetausdruck von einer Seite, die den prägenden, markenrechtlich zugunsten der Klägerin geschützten Namensbestandteil „c.“ trägt, zeigt, dass diese Werbung mit zumindest duldender Zustimmung der Klägerin veröffentlicht worden ist.
3.
85 
Infolgedessen bestehen auch die Nebenansprüche auf Auskunft und Herausgabe und Veröffentlichung nicht.
III.
86 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Die Säumniskosten hat die Beklagte nicht nach § 344 ZPO zu tragen, da sie durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, dass die infolge unwirksamer Zustellung der Klage und der Terminverfügung keine Kenntnis von der Klage und dem Erfordernis gehabt habe, sich rechtzeitig zu verteidigen.
87 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
88 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Angesichts des Alters, der senatsbekannten Berühmtheit der Klagemarke, deren Alters und der Bedeutung, welche die Klägerin der Sache nach ihrem Vortrag beimisst, erscheint dem Senat - wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert - ein Streitwert deutlich über 200.000,- EUR als sachgerecht und 500.000,- EUR als angemessen.
89 
Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Das Urteil beruht auf der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der geltend gemachten markenrechtlichen Erschöpfung.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09

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Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09 zitiert 22 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 19 Auskunftsanspruch


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

Markengesetz - MarkenG | § 24 Erschöpfung


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von

Zivilprozessordnung - ZPO | § 344 Versäumniskosten


Ist das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, so sind die durch die Versäumnis veranlassten Kosten, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, der säumigen Partei auch dann aufzuerlegen, wenn infolg

Markengesetz - MarkenG | § 4 Entstehung des Markenschutzes


Der Markenschutz entsteht 1. durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,2. durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrs

Markengesetz - MarkenG | § 18 Vernichtungs- und Rückrufansprüche


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Waren in Anspruch nehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 422 Vorlegungspflicht des Gegners nach bürgerlichem Recht


Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 395 Wahrheitsermahnung; Vernehmung zur Person


(1) Vor der Vernehmung wird der Zeuge zur Wahrheit ermahnt und darauf hingewiesen, dass er in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen unter Umständen seine Aussage zu beeidigen habe. (2) Die Vernehmung beginnt damit, dass der Zeuge über Vornamen und Z

Zivilprozessordnung - ZPO | § 391 Zeugenbeeidigung


Ein Zeuge ist, vorbehaltlich der sich aus § 393 ergebenden Ausnahmen, zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Parteien auf die

Zivilprozessordnung - ZPO | § 393 Uneidliche Vernehmung


Personen, die zur Zeit der Vernehmung das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet oder wegen mangelnder Verstandesreife oder wegen Verstandesschwäche von dem Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung haben, sind unbeeidigt zu vernehme

Markengesetz - MarkenG | § 19c Urteilsbekanntmachung


Ist eine Klage auf Grund dieses Gesetzes erhoben worden, kann der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zugesprochen werden, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegt

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2007 - I ZR 63/04

bei uns veröffentlicht am 15.02.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 63/04 Verkündet am: 15. Februar 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGH
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. März 2010 - 2 U 86/09.

Landgericht Düsseldorf Urteil, 24. März 2016 - 4b O 7/15

bei uns veröffentlicht am 24.03.2016

Tenor I. Die Beklagten werden verurteilt, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 17. Dez. 2015 - I-2 U 53/04

bei uns veröffentlicht am 17.12.2015

Tenor A. Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. März 2004 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass das landgerichtliche Urteil nach Teil-Erledigung, Teil-Klagerücknahme und Antra

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 17. Dez. 2015 - I-2 U 54/04

bei uns veröffentlicht am 17.12.2015

Tenor A. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 30. März 2004 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: I.E

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - I-2 U 30/15

bei uns veröffentlicht am 24.09.2015

Tenor I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 21.04.2015 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. II.                                          Die Verfügungsklägerin hat auch die Kosten des B

Referenzen

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Der Markenschutz entsteht

1.
durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.
durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.
durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Waren in Anspruch nehmen. Satz 1 ist entsprechend auf die im Eigentum des Verletzers stehenden Materialien und Geräte anzuwenden, die vorwiegend zur widerrechtlichen Kennzeichnung der Waren gedient haben.

(2) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Rückruf von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen.

(3) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen.

Ist eine Klage auf Grund dieses Gesetzes erhoben worden, kann der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zugesprochen werden, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegt. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils Gebrauch gemacht wird. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ein Zeuge ist, vorbehaltlich der sich aus § 393 ergebenden Ausnahmen, zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Parteien auf die Beeidigung nicht verzichten.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Waren in Anspruch nehmen. Satz 1 ist entsprechend auf die im Eigentum des Verletzers stehenden Materialien und Geräte anzuwenden, die vorwiegend zur widerrechtlichen Kennzeichnung der Waren gedient haben.

(2) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf Rückruf von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen.

(3) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

(1) Vor der Vernehmung wird der Zeuge zur Wahrheit ermahnt und darauf hingewiesen, dass er in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen unter Umständen seine Aussage zu beeidigen habe.

(2) Die Vernehmung beginnt damit, dass der Zeuge über Vornamen und Zunamen, Alter, Stand oder Gewerbe und Wohnort befragt wird. Erforderlichenfalls sind ihm Fragen über solche Umstände, die seine Glaubwürdigkeit in der vorliegenden Sache betreffen, insbesondere über seine Beziehungen zu den Parteien vorzulegen.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 63/04 Verkündet am:
15. Februar 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Parfümtester

a) Überlässt der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware einem Dritten im
Europäischen Wirtschaftsraum zum Verbrauch zu Werbezwecken durch beliebige
Dritte (hier: Duftwässer, die zu Testzwecken vom allgemeinen Publikum
in den Ladenlokalen der Abnehmer des Markeninhabers verbraucht
werden sollen), sind die Markenrechte nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft.

b) In dem Verkauf einer vom Markeninhaber als unverkäuflich bezeichneten
Ware liegt keine Veränderung der Ware i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG.
BGH, Urt. v. 15. Februar 2007 - I ZR 63/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 21. April 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin stellt hochwertige Parfümprodukte her und vertreibt diese unter den Marken L. , N. , C. , S. , J. , D. , V. und Lo. . Der Vertrieb erfolgt über ein selektives Vertriebssystem. Grundlage der vertraglichen Zusammenarbeit mit den als Depositären bezeichneten Abnehmern ist ein einheitlicher Mustervertriebsvertrag der Klägerin. Zur Verkaufsunterstützung überlässt die Klägerin ihren Depositären auch Parfümtester. Dabei handelt es sich um Originalwaren, die über eine gegenüber den zum Verkauf bestimmten Produkten einfachere Ausstattung verfügen (Transportschutz aus Pappe statt Flakondeckel, einfach-weiße Umverpackung ) und die mit Hinweisen auf die Unverkäuflichkeit des Produkts versehen sind. Hierzu heißt es in dem Mustervertriebsvertrag mit den Depositären: Verkaufsunterstützung durch L. . 5.1. L. wird den Depositär in einem wirtschaftlich vertretbaren Umfang bei seinen Bemühungen für den Verkauf der Produkte vielseitig unterstützen. Einzelheiten werden von Fall zu Fall zwischen den Parteien vereinbart. 5.2. In diesem Zusammenhang kann L. dem Depositär auch Dekorations- sowie anderes Werbematerial unentgeltlich zur Verfügung stellen. Dieses Material bleibt, soweit es nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden, Eigentum von L. und ist auf dessen Anforderung zurückzugeben.
2
Die Beklagten betreiben unter dem Domainnamen www.ebay.de eine Internet -Plattform, die ihren Nutzern in der Form eines Online-Marktplatzes die Möglichkeit bietet, Waren in eigener Verantwortung anderen Nutzern zum Kauf anzubieten. Auf der Internet-Plattform werden seit einiger Zeit von der Klägerin hergestellte und mit den streitgegenständlichen Marken versehene Parfümtester Endverbrauchern zum Kauf angeboten.
3
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Parfümtester eine Markenverletzung , für die die Beklagten nach Ansicht der Klägerin als Betreiber der InternetPlattform haften. Sie hat geltend gemacht, Inhaber der Marken L. und J. zu sein und im Hinblick auf die übrigen angeführten Marken von deren Inhabern ermächtigt zu sein, Verletzungshandlungen Dritter im eigenen Namen zu verfolgen. Sie ist der Ansicht, die Markenrechte seien mit der Überlassung der Parfümtester an die Depositäre nicht erschöpft. Die Testprodukte stünden nach den vertraglichen Vereinbarungen weiterhin in ihrem, der Klägerin, Eigentum. Sie dürften von den Depositären zu Marketingzwecken zwar verbraucht, nicht aber weitergegeben oder verkauft werden.

4
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter der Homepage www.ebay.de 1. Angebote von Duftwässern der Marken L. , N. , J. , S. , D. , C. , V. oder Lo. zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind; hilfsweise, Angebote von Duftwässern der Marken L. , N. , J. , S. , D. , C. , V. oder Lo. zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind, sofern der Anbieter in den drei Wochen vor der Einstellung des Angebots mindestens fünf weitere Angebote in der Rubrik "Parfüm" eingestellt hat; weiter hilfsweise, die in den Feldern "Artikelbezeichnung" und "Beschreibung" eingestellten Inhalte des nachfolgend eingeblendeten Angebots in ihrer Gesamtheit zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen: - es folgt die Einblendung eines konkreten Angebots für einen D. -Tester in eBay (drei Seiten), wie dies aus dem landgerichtlichen Urteil ersichtlich ist - 2. die Bilddatei aus dem im zweiten Hilfsantrag eingeblendeten Angebot zukünftig zu veröffentlichen oder zu verbreiten oder veröffentlichen oder verbreiten zu lassen.
5
Die Beklagten haben eingewandt, die Markenrechte der Klägerin seien erschöpft. Eine Haftung für vermeintliche Markenverletzungen scheide auch deshalb aus, weil sie, die Beklagten, die ihnen abzuverlangenden Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen ergriffen hätten, um Markenverletzungen von Nutzern der Internet-Plattform zu verhindern. Sie würden den Markeninhabern zur Unterbindung von Rechtsverletzungen Sicherungssysteme zur Verfügung stellen.

6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 355).
7
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Die Markenrechte seien gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die Klägerin habe die Parfümtester den in ihr Vertriebssystem eingebundenen Depositären zur Verkaufsunterstützung zur Verfügung gestellt und damit im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht. Es könne zwar davon ausgegangen werden, dass die mit den Marken gekennzeichneten Gefäße und die Verpackungen der Parfümtester nicht dazu bestimmt seien, an Verbraucher weitergegeben zu werden und deshalb nach Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags Eigentum der Klägerin mit jederzeitigem Rückforderungsrecht geblieben seien. Die Klägerin schließe durch diese vertragliche Gestaltung den Verlust der rechtlichen Verfügungsmacht aus. Seien aber vor dem vollständigen Verbrauch der Sache keine Weiterübertragungsakte vorgesehen, komme als Abgrenzungskriterium für das In- verkehrbringen i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG nur der Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt in Betracht. Dieser genüge aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung für den Eintritt der Erschöpfungswirkungen. Die Parfümtester seien zum vollständigen Verbrauch ihres Inhalts durch die Endverbraucher bestimmt und den Depositären zu diesem Zweck überlassen. Die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht auf den regulären Handelsverkehr zum Absatz an Endverbraucher beschränkt, sondern beziehe alle Fälle ein, in denen der Markeninhaber die mit der Marke gekennzeichnete Ware dauerhaft in den Verkehr entlasse. Die Abgabe der Parfümtester an die Depositäre stelle auch keinen rein internen Vorgang dar, wie er bei einer Lieferung zwischen konzernverbundenen Unternehmen angenommen werde.
10
Eine Begrenzung der Erschöpfungswirkung über den Ausnahmetatbestand des § 24 Abs. 2 MarkenG scheide aus. Berechtigte Gründe, aufgrund deren sich die Klägerin dem weiteren Vertrieb der Parfümtester widersetzen könne, lägen nicht vor. Der Zustand der Parfümtester sei nicht verändert oder verschlechtert worden. Sie seien vielmehr von der Klägerin in dieser Form in den Verkehr gebracht worden. Die Klägerin selbst habe die einfachere Verpackung gewählt. Eine Schädigung des Markenimages durch den Handel mit den Parfümtestern könne nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu einer Ausnahme von der Erschöpfungswirkung nur führen, wenn eine Rufschädigung durch die Benutzung der Marke im konkreten Fall erwiesen sei. Hierfür reiche der Vortrag der Klägerin nicht aus.
11
II. Die Revision hat keinen Erfolg.
12
Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG zu.
13
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Markenrechte der Klägerin im Hinblick auf die Parfümtester nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Parfümtester i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG in den Verkehr gebracht hat, als sie ihren Depositären die Parfümtester mit der Befugnis übergeben hat, das darin befindliche Parfüm vollständig zu verbrauchen (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2006 - I-20 U 68/06; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 18.1.2007 - 6 U 134/06).
14
a) Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 40, 42 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb/ Paranova, Boehringer). Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.2005 - C-405/03, Slg. 2005, I-8735 = GRUR 2006, 146 Tz. 33 = MarkenR 2005, 489 - Class International/ColgatePalmolive ). Dadurch soll dem Markeninhaber die Möglichkeit eingeräumt werden , den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren. Von einem Inverkehrbringen ist deshalb auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehenen Waren auf einen Dritten übertragen und dadurch den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert hat (EuGH, Urt. v. 30.11.2004 - C-16/03, Slg. 2004, I-11313 = GRUR 2005, 507 Tz. 40 und 42 = MarkenR 2005, 41 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Eine Übertragung der Verfügungsgewalt liegt danach nicht nur vor, wenn der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware an einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum veräußert hat, sondern auch, wenn er sie, wie im Streitfall, Abnehmern innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Verbrauch durch beliebige Dritte überlässt. Indem die Klägerin den Depositären die Parfümtester mit der Bestimmung über- lassen hat, die Essenz der Ware an Verbraucher weiterzugeben, hat sie das Recht über die mit der Marke versehenen Waren zu verfügen, auf Dritte übertragen und durch den dem Verbrauch zu Werbezwecken dienenden Vertrieb den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert. Sie hat sich dadurch der Möglichkeit begeben, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu kontrollieren. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ändert daran weder das selektive Vertriebssystem der Klägerin noch die Vereinbarung in Ziffer 5.2. des Mustervertriebsvertrags etwas. Dies gilt in gleicher Weise, soweit die Klägerin nicht selbst Markeninhaberin ist, sondern die gekennzeichneten Waren als Lizenznehmerin ihren Abnehmern überlässt.
15
b) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass ein Inverkehrbringen nicht schon bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben des Markeninhabers oder bei einem Warenverkehr innerhalb eines Konzernverbunds anzunehmen ist, bei dem die Waren einem verbundenen Konzernunternehmen zum Verkauf zur Verfügung gestellt werden (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 44 - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 162/03, GRUR 2006, 863 Tz. 15 = WRP 2006, 1233 - ex works). Zwischen der Klägerin und ihren Depositären liegt jedoch keine Konzernverbindung vor und die zwischen ihnen bestehende Vertriebsbindung ist der Leitungsmacht innerhalb eines Konzerns nicht vergleichbar. Die Depositäre sind von der Klägerin unabhängige Drittunternehmen, die einander nur im Rahmen vertraglicher Absprachen verpflichtet sind.
16
c) Die Regelung in Nr 5.2. des Mustervertriebsvertrags vermag den Verlust der Kontrollmöglichkeit der Klägerin über einen weiteren Vertrieb der Markenware mit der Übergabe der Parfümtester an die Depositäre ebensowenig zu verhindern. Dabei ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, welche Bedin- gungen die Klägerin mit den Depositären vereinbart hat. Entscheidend ist vielmehr der Verwendungszweck, zu dem sie die Parfümtester ihren Depositären überlassen hat und der den Verbrauch der Duftwässer durch das Publikum einschließt. Die Vereinbarung der Zweckbindung zum Verbrauch des Parfüms bei den Depositären zum Test durch das allgemeine Publikum ist der Vereinbarung räumlicher Vertriebsbeschränkungen vergleichbar. Diese betreffen allein das Verhältnis zwischen den Parteien des Vertriebsvertrags und können den Eintritt der Erschöpfung nicht ausschließen (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 54 f. - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH GRUR 2006, 863 Tz. 16 - ex works). Einem Inverkehrbringen i.S. des § 24 Abs. 1 MarkenG steht die Vereinbarung in Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags selbst dann nicht entgegen, wenn sie dahin aufzufassen ist, dass die Klägerin das Eigentum an den Parfümtestern nicht auf ihre Abnehmer überträgt. Dies erlaubt dem Markeninhaber ebensowenig wie eine schuldrechtliche Vertriebsbeschränkung eine Kontrolle der den nicht konzernangehörigen Abnehmern überlassenen Markenware.
17
d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Charakter der nur zum Verbrauch überlassenen Produkte sei in einer die Erschöpfung ausschließenden Weise dadurch verändert worden, dass diese zu veräußerlichen Waren gemacht worden seien. Die Veräußerung sei ein Akt der Benutzung, deren sich der Markeninhaber in der erstmaligen Überlassung nur zum Gebrauch noch nicht begeben habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.
18
Mit dem Inverkehrbringen der Markenware tritt die alle Benutzungshandlungen umfassende Erschöpfung ein (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 MarkenRL: EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 53 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Ist - wie hier - das Recht aus der Marke erschöpft, kann der Markeninhaber den weiteren Vertrieb weder steuern noch verbieten (EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870 Tz. 20 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v.
3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; hierzu bereits zum Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen : RGZ 50, 229, 231 - Kölnisch Wasser).
19
Vergeblich beruft sich die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die Regelung der Erschöpfung im Urheberrecht. Zwar unterliegt nach § 17 Abs. 2 UrhG das Vermietrecht nicht der Erschöpfung durch Veräußerung von urheberrechtlich geschützten Werken. Dabei handelt es sich aber um eine Sonderregelung, die Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19.11.1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. EG Nr. L 346 v. 27.11.1992, S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umsetzt und der besonderen Situation im Urheberrecht Rechnung trägt (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - C-200/96, Slg. 1998, I-1953 = GRUR Int. 1998, 596 Tz. 3, 15 ff. - Metronome Music/Music Point Hokamp). Ein auf andere gewerbliche Schutzrechte übertragbarer Rechtsgedanke liegt dem nicht zugrunde. Im Übrigen überlässt die Klägerin die Parfümtester ihren Depositären nicht allein zum Gebrauch, sondern gerade zum Verbrauch des darin befindlichen und den Wert der Tester ausmachenden Parfüms.
20
Der auf den Parfümtestern angebrachte Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Produkte steht der Annahme einer Erschöpfung i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG ebenfalls nicht entgegen. Mit diesem Hinweis lässt sich eine Weiterveräußerung markenrechtlich nicht unterbinden.
21
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Erschöpfungswirkung nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen ist (a.A. OLG München, Beschl. v. 17.7.2006 - 6 W 1863/06). Nach dieser Vorschrift tritt die Erschöpfungswirkung nicht ein, wenn der Markeninhaber sich dem weiteren Vertrieb der Markenware aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird.
22
a) Der Inhaber des Markenrechts kann auch nach dem Inverkehrbringen rechtmäßig gekennzeichneter Ware solche Handlungen verbieten, die die Herkunfts - und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen (EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR 2002, 879 Tz. 30 = WRP 2002, 666 - Boehringer/Swingward u.a.). Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen , wenn die Veränderung die Eigenart der Ware berührt (BGHZ 131, 308, 316 - Gefärbte Jeans; BGH, Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 13/02, GRUR 2005, 160, 161 = WRP 2005, 106 - SIM-Lock I).
23
b) Eine Veränderung oder Verschlechterung der Parfümtester nach dem Inverkehrbringen durch die Klägerin ist nicht erfolgt. Die gegenüber den zum Verkauf bestimmten Produkten einfachere Aufmachung für die Testflakons hat die Klägerin selbst gewählt.
24
Entgegen der Auffassung der Revision liegt in dem Verkauf einer als unverkäuflich bezeichneten Ware auch keine Veränderung der Ware i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG. Ein entgegen dem anderslautenden Hinweis vorgenommener Verkauf lässt die Eigenart der Ware unberührt und beeinträchtigt die Herkunftsund Garantiefunktion der Marke nicht. Dass der Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Parfümtester entfernt, überklebt oder verdeckt wird, was die Revision als naheliegend ansieht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt.
25
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Klägerin auch nicht aus anderen Gründen dem Vertrieb der Parfümtester widersetzen kann.

26
Ein berechtigter Grund i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG kann allerdings auch dann vorliegen, wenn die Ware selbst unverändert bleibt, im konkreten Fall aber die Benutzung der Marke ihren Ruf erheblich schädigt (zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 = GRUR Int. 1998, 140 Tz. 46 und 48 = WRP 1998, 150 - Christian Dior/Evora). Eine derartige Rufschädigung hat die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, jedoch nicht dargelegt.
27
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang nicht, dass tatsächliches Vorbringen der Klägerin übergangen worden sei. Sie meint lediglich, der Vertrieb der Parfümtester habe - vom Berufungsgericht entgegen der Lebenserfahrung nicht bedachte - psychologische Auswirkungen, die das Image der Marken der Klägerin beeinträchtigten. Die Tester seien für wesentliche Gebrauchszwecke (Verwendung als Geschenk oder zum Verzieren von Toilettenräumen oder Badezimmern) nicht geeignet. Die Veräußerung der einfach aufgemachten Produkte lege den Schluss nahe, der Markeninhaber habe es nötig, sogar Parfümtester zu verkaufen. Der Kartonverschluss erwecke den Eindruck, der Inhalt sei nicht mehr unangetastet oder habe durch eine längere Lagerung gelitten. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Der von der Revision angenommene Verstoß gegen die Lebenserfahrung liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Klägerin selbst zu Werbezwecken eingesetzten , als Parfümtester erkennbaren Produkte die Wertschätzung der aufwendiger ausgestatteten und von der Klägerin für den Vertrieb vorgesehenen Produkte schädigen könnten.
28
3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es nicht, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Begriffs des Inverkehrbringens nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL bestehen, wenn der Markeninhaber bei der Überlassung der Ware an Abnehmer damit einverstanden ist, dass die Essenz der Ware an Verbraucher weitergegeben wird (vgl. EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Tz. 118 - Köbler).
29
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 28.10.2003 - 312 O 519/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.04.2004 - 5 U 174/03 -

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

Ein Zeuge ist, vorbehaltlich der sich aus § 393 ergebenden Ausnahmen, zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Parteien auf die Beeidigung nicht verzichten.

Personen, die zur Zeit der Vernehmung das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet oder wegen mangelnder Verstandesreife oder wegen Verstandesschwäche von dem Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung haben, sind unbeeidigt zu vernehmen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Ist das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, so sind die durch die Versäumnis veranlassten Kosten, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, der säumigen Partei auch dann aufzuerlegen, wenn infolge des Einspruchs eine abändernde Entscheidung erlassen wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.