Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Apr. 2016 - 2 U 162/15

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Zahlung eines bei Auszahlung eines Solarstromförderdarlehens von der Beklagten einbehaltenen Abschlags in Höhe von 1.739,20 €, auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden aus diesem Einbehalt und hilfsweise auf Feststellung der Pflicht in Anspruch, dass die Beklagte den Betrag herauszugeben habe, den sie infolge der Gewährung eines solchen Darlehens erlangt habe oder noch erlangen werde.

2

Die Beklagte gewährte den Klägern im Februar 2007 aus Mitteln des Förderprogramms Nr. 140 ("Solarstrom Erzeugen") der Kreditanstalt für Wiederaufbau (nachfolgend: KfW) zu einem Zinssatz von nominal 4,15% p.a. ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen in Höhe eines Nennbetrags von 43.480 € mit einer Konditionenfestschreibung bis zum 31. März 2017 (nachfolgend : Förderdarlehen). In Ziffer 2.4 des Darlehensvertrags heißt es: "Auszahlungskurs: 96 % des Nennbetrages Der Abzug vom Nennbetrag teilt sich auf in 2 % Bearbeitungsgebühr und 2 % Risikoprämie für das Recht zur außerplanmäßigen Tilgung des Kredits während der Zinsfestschreibungsperiode. Der Abzug beinhaltet somit laufzeitunabhängige Gebühren und wird bei vorzeitiger Tilgung nicht anteilig erstattet. Das Darlehen gilt auch in Höhe des Einbehalts von 4 % als ausgezahlt; der Einbehaltungsbetrag ist daher ebenfalls zu verzinsen und zurückzuzahlen."

3

Für das Förderdarlehen gelten "Allgemeine Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer -" der KfW (nachfolgend: AB-EKn). Dort heißt es u.a.: "4. Berechnung von Kosten und Auslagen Die Kreditbearbeitungs- und Verwaltungskosten des unmittelbar refinanzierten Kreditinstituts sowie der Hausbank sind mit dem Zinssatz abge- golten, … 5. Vorzeitige Rückzahlung (1) Sofern nicht anders geregelt, können Kredite mit einer Auszahlung von 100 % nur gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung und Kredite mit einer Auszahlung von weniger als 100 % während der ersten Zinsbindungsfrist jederzeit unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist von 20 Bankarbeitstagen ganz oder teilweise vorzeitig an die Hausbank zu- rückgezahlt werden. … Soweit ein Abzug vom Nennbetrag des Kredites bei der Auszahlung erfolgt, dient dieser - gemäß dem Kreditvertrag - der Abdeckung des Aufwands der Hausbank bei der Beschaffung des Kredites. Der Aufwand ergibt sich aus einem entsprechenden Abzug bei der Auszahlung des Refinanzierungskredites durch die KfW, der zur Abdeckung des Aufwands der KfW bei der Kreditbearbeitung und Geldbeschaffung sowie der Abgeltung des dem Kreditnehmer und der Hausbank eingeräumten Rechts zur außerplanmäßigen Tilgung des Kredites (Risikoprämie) dient. Die Abzugsbeträge beinhalten laufzeitunabhängige Gebühren und werden bei vorzeitiger Tilgung des Kredits nicht erstattet. (2) …"

4

Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben und die Feststellungsklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Den Klägern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Sie hätten vielmehr das Bearbeitungsentgelt und die Risikoprämie mit Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Die Regelung in Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags unterliege als Allgemeine Geschäftsbedingung zwar der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, halte dieser aber stand.

8

Es handele sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede, da die Auslegung nach ihrem Wortlaut ergebe, dass ein zusätzliches Entgelt im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Darlehens und als Vergütung für die Möglichkeit der vorzeitigen Rückzahlung ohne Vorfälligkeitsentschädigung gefordert werde. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Darlehen nicht um einen "normalen" Kredit, sondern um ein Darlehen aus subventionierten Mitteln der KfW handele, würden die Kläger durch das Entgelt jedoch nicht unangemessen benachteiligt. Derartige Kredite hätten die Besonderheit, dass mit ihnen bekanntlich wirtschafts- oder geopolitische öffentliche Zwecke verfolgt würden. Die einbezogenen Hausbanken hätten keine Möglichkeit, auf die Darlehenskonditionen Einfluss zu nehmen, da diese in Förderrichtlinien festgeschrieben seien. Daher fehle es an einer von der Geschäftsbank ausgeübten besonderen Gestaltungsmacht , die durch die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB begrenzt werden müsse.

9

Zudem sei davon auszugehen, dass bei KfW-Krediten im Gegensatz zu "normalen" Geschäftskrediten ein erhöhter Bearbeitungsaufwand bestehe, der sich daraus ergebe, dass mit der KfW kommuniziert und das Vorliegen der Fördervoraussetzungen geprüft werden müsse. Das erfolge nicht ausschließlich im Interesse der Geschäftsbank, sondern auch im öffentlichen Interesse und im Interesse des "Investors". Damit werde kein Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt, zu denen die Bank gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet sei oder die sie überwiegend im eigenen Interesse erbringe.

10

Schließlich sei davon auszugehen, dass das Bearbeitungsentgelt nicht bei der Beklagten verblieben sei. Aus Ziffer 4 AB-EKn ergebe sich, dass sämtliche Kreditbearbeitungs- und Verwaltungskosten des unmittelbar refinanzierten Kreditinstituts sowie der Hausbank mit dem Zinssatz abgegolten seien. Das Bearbeitungsentgelt werde hingegen direkt an die KfW weitergeleitet.

11

Auch hinsichtlich der Risikoprämie liege kein Verstoß gegen die §§ 307 ff. BGB vor. Da bei einer vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens keine Vorfälligkeitsentschädigung anfalle, liege für die Risikoprämie eine Gegenleistung vor, sodass die Klausel der Inhaltskontrolle standhalte und wirksam sei.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB auf Erstattung des bei Valutierung des Förderdarlehens einbehaltenen Auszahlungsabschlags in Höhe von 1.739,20 € zusteht. Aus demselben Grund ist die Feststellungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen worden.

13

1. In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger die Bearbeitungsgebühr und die Risikoprämie in Höhe von insgesamt 1.739,20 € im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB an die Beklagte geleistet haben.

14

Entgelt, das - wie hier - im Darlehensnennbetrag enthalten ist, wird mit dem entsprechenden Einbehalt der Bank sogleich im Wege der internen "Verrechnung" an diese geleistet. In solchen Fällen ist der Einbehalt als eine ein- vernehmlich bewirkte Verkürzung des Leistungswegs zu verstehen, weil der Darlehensnehmer das mitkreditierte Entgelt typischerweise nicht zur freien Verfügung erhalten soll (Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 25 und XI ZR 17/14, BKR 2015, 26 Rn. 21 sowie das heute verkündete Urteil in der Parallelsache XI ZR 454/14).

15

2. Im Ergebnis zutreffend nimmt das Berufungsgericht weiter an, den Klägern stehe kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB auf Rückzahlung der Risikoprämie und der Bearbeitungsgebühr zu, weil beide Leistungen der Kläger nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt seien. Die Bestimmungen in Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags sind wirksam.

16

a) Rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei den angegriffenen Regelungen in Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt.

17

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht im Ergebnis auch von der Wirksamkeit der verwendeten Klausel ausgegangen.

18

Die Wirksamkeit in Förderdarlehensverträgen formularmäßig vereinbarter Auszahlungsabschläge wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ganz überwiegend bejaht (LG Augsburg, BKR 2015, 205 Rn. 26 ff.; LG Essen, BeckRS 2015, 07323; LG Freiburg, Urteil vom 11. September 2014 - 5 O 136/13, juris Rn. 18 ff.; LG Itzehoe, Urteil vom 1. Juli 2014 - 1 S 187/13, juris Rn. 18 ff.; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 26. Mai 2015 - 10 O 9729/14, juris Rn. 19 ff.; AG Rheda-Wiedenbrück, Urteil vom 23. Februar 2015 - 11 C 87/14, juris Rn. 27 ff.; aus dem Schrifttum vgl. Batereau/Koppers, WM 1992, 174, 176; Batereau, WM 1992, 1353, 1355; ders., WuB I E 1. - 3.94; Billing, WM 2013, 1829, 1837; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank- rechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118 aE; Edelmann, WuB IV C. § 307 BGB 8.14; Haertlein, WM 2014, 189, 199; Kropf, BKR 2015, 60, 63 f.; Nobbe, WM 2008, 185, 193 f.; Träber, AG 2015, R94 f.; offenlassend Jordans, DZWIR 2015, 201, 208; aA Feldhusen, WM 2015, 1397 ff.; Koller, DB 1992, 1125, 1129).

19

Die herrschende Meinung ist zutreffend. Bei der in Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags genannten Risikoprämie handelt es sich um eine Preisabrede , die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle unterliegt. Die Bestimmung über einen weiteren Abzug in Höhe von 2% für eine Bearbeitungsgebühr ist zwar der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen. Sie hält dieser aber stand.

20

aa) Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags enthält zwei inhaltlich voneinander zu trennende Regelungen. Zwar wird der Auszahlungskurs zunächst einheitlich mit 96% des Nennbetrags beziffert. Der sich daraus ergebende Auszahlungsabschlag von 4% wird jedoch in Satz 1 der Klausel in 2% Bearbeitungsgebühr und 2% Risikoprämie für das Recht zur außerplanmäßigen Tilgung des Kredits während der Zinsfestschreibungsperiode aufgeteilt. Die Risikoprämie einerseits und die Bearbeitungsgebühr andererseits sind damit selbstständig und aus sich heraus verständlich geregelt, sodass sie Gegenstand einer jeweils eigenständigen AGB-rechtlichen Wirksamkeitsprüfung sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141 Rn. 14 mwN).

21

bb) Bei der in Ziffer 2.4 des Förderdarlehensvertrags vorgesehenen Risikoprämie handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle entzogene Sonderleistung.

22

(1) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer- den. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung. Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfreie Preisabrede oder eine kontrollfähige Preisnebenabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln.

23

(2) Danach ist die Klausel, soweit in ihr ein Abzug vom Darlehensnennbetrag in Höhe von 2% für die Risikoprämie bestimmt ist, der Inhaltskontrolle entzogen. Die Risikoprämie wird nach dem Wortlaut der Klausel für das dem Darlehensnehmer eingeräumte Recht zur außerplanmäßigen Tilgung des Förderdarlehens während der Zinsfestschreibungsperiode ohne Entrichtung einer Vorfälligkeitsentschädigung erhoben und stellt damit ein Entgelt für diese zusätzlich angebotene Sonderleistung dar (vgl. AG Rheda-Wiedenbrück, Urteil vom 23. Februar 2015 - 11 C 87/14, juris Rn. 29; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 26. Mai 2015 - 10 O 9729/14, juris Rn. 23 ff.; Kropf, BKR 2015, 60, 64; Weber, WM 2016, 150, 152).

24

(a) Das folgt, wie der Senat in einem heute verkündeten Urteil in der Parallelsache XI ZR 454/14 für eine inhaltsgleiche Klausel ausführlich begründet hat, aus § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB. Danach kann eine verzinsliche Darlehensschuld - wie die hier vorliegende - ohne entsprechende Parteivereinbarung nicht vorzeitig zurückgezahlt werden, sofern kein Kündigungsrecht nach § 489 BGB besteht (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2011 - XI ZR 341/10, WM 2012, 28 Rn. 13; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 271 Rn. 11; MünchKommBGB/ Krüger, 7. Aufl., § 271 Rn. 35). Die den Klägern durch die verwendete Klausel eingeräumte Möglichkeit, das Förderdarlehen jederzeit während der bis zum 31. März 2017 andauernden Konditionenfestschreibung zu tilgen, ohne zur Abgeltung der rechtlich gesicherten Zinserwartung der Beklagten eine Vorfälligkeitsentschädigung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 30. November 2004 - XI ZR 285/03, BGHZ 161, 196, 201) zahlen zu müssen, stellt somit einen wirtschaftlichen Vorteil dar. Diese zusätzlich angebotene Leistung darf die Beklagte gesondert bepreisen.

25

(b) Soweit die Revision einwendet, dass die Kläger zur Zahlung der Risikoprämie unabhängig davon verpflichtet seien, ob sie die Möglichkeit der vorzeitigen Tilgung in Anspruch nähmen, und dass ihnen diese Möglichkeit "aufgedrängt" worden sei, verkennt sie, dass die Prämie ein Entgelt für die den Klägern nach der gesetzlichen Regelung nicht zustehende Option darstellt, das Förderdarlehen während der Zinsfestschreibungsperiode ohne Pflicht zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung außerplanmäßig zu tilgen. Bereits mit der Einräumung einer solchen Wahlmöglichkeit ist für die Kläger ein entgeltfähiger wirtschaftlicher Vorteil verbunden, der unabhängig davon besteht, ob sie davon tatsächlich Gebrauch machen. Dieser Vorteil ist den Klägern auch nicht "aufgedrängt" worden, sondern sie haben sich für die Aufnahme des gegenständlichen Förderdarlehens zu den in der Vertragsurkunde genannten Bedingungen unter Einschluss dieses Optionsrechts entschieden.

26

cc) Die in Ziffer 2.4 des Darlehensvertrags weiter geregelte Bearbeitungsgebühr in Höhe von 2% des Darlehensnennbetrags hat das Berufungsgericht zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet. Es handelt sich weder um ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Kapitalnutzung noch um Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (vgl. Feldhusen, WM 2015, 1397, 1401; aA Kropf, BKR 2015, 60, 64). Auch die Tatsache, dass die Beklagte die Bearbeitungsgebühr ihrerseits an die KfW abzuführen hat, entzieht die Klausel nicht der AGB-Kontrolle. Dieser hält die Klausel aber stand, da sie die Kläger nicht unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

27

(1) Zwar kann ein zinsähnliches (Teil-)Entgelt, das neben dem Nominalzins für die zeitweilige Kapitalnutzung in Gestalt eines Einmalentgelts erhoben wird, einer Inhaltskontrolle entzogen sein, wenn es integraler Bestandteil der - laufzeitabhängigen - Zinskalkulation ist (Senatsurteile vom 29. Mai 1990 - XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 289 und vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 42). Um einen solchen Preisbestandteil handelt es sich aber bei der in Ziffer 2.4 des Darlehensvertrags geregelten Bearbeitungsgebühr von 2% nicht. Nach dieser formularmäßigen Bestimmung, die der Senat selbstständig auszulegen hat (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15), ist vielmehr ausdrücklich ein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt vereinbart, das auch bei vorzeitiger Tilgung nicht zu erstatten ist.

28

(2) Die hier vereinbarte Bearbeitungsgebühr stellt - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch kein Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte , zusätzlich angebotene Sonderleistung dar (vgl. Feldhusen, WM 2015, 1397, 1401; aA Kropf, BKR 2015, 60, 64).

29

Nach Ziffer 5 Abs. 1 AB-EKn, die nach der Vorbemerkung vor Ziff. 1 des Darlehensvertrags dessen Bestandteil ist, dient die Bearbeitungsgebühr "der Abdeckung des Aufwands der Hausbank bei der Beschaffung des Kredits". Mit der Kreditbeschaffung erfüllt die Beklagte ihre Hauptpflicht nach § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem mit dem Kunden geschlossenen Darlehensvertrag. Die Bearbeitungsgebühr fällt mithin nicht für eine Sonderleistung an, sondern mit ihr wird Aufwand bepreist, der bei der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Bank entsteht (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 56).

30

(3) Wie der Senat in dem heute verkündeten Urteil in der Parallelsache XI ZR 454/14 ausführlich begründet hat, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bei dem Bearbeitungsentgelt nicht deswegen um eine kontrollfreie Preisabrede, weil die Beklagte durch dessen Einbehalt wirtschaftlich keinen Ausgleich für bei ihr entstandene Betriebskosten und Aufwendungen verlangt, sondern für Kosten, die bei der KfW anfallen. Maßgebend für die Einordnung einer Entgeltklausel als kontrollfreie Preisabrede ist nicht, ob das dem Kunden belastete Entgelt der Deckung von Aufwendungen dienen soll, die unmittelbar bei dem Klauselverwender entstanden sind, oder die Erstattung von Aufwand eines Dritten betrifft, sondern ob mit dem Entgelt die Hauptleistung oder eine zusätzlich angebotene rechtlich nicht geregelte Sonderleistung bepreist wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 24 mwN).

31

(4) Die danach als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel zur Erhebung einer Bearbeitungsgebühr von 2% hält jedoch entgegen der Auffassung der Revision der Inhaltskontrolle stand. Zwar weicht die Klausel zur Bearbeitungsgebühr nach den vom Senat angewandten Grundsätzen (Senatsurteile vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 66 ff. und XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 71 ff.) von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Dadurch werden die Kläger aber nicht unangemessen benachteiligt , § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

32

(a) Die Klausel weicht, wie der Senat in dem heute verkündeten Urteil in der Parallelsache XI ZR 454/14 für eine inhaltsgleiche Klausel dargelegt hat, durch Festlegung einer laufzeitunabhängigen Bearbeitungsgebühr von wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Leitbilds in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 67 f.).

Zudem dient die Klausel nach dem Darlehensvertrag der Abdeckung des Aufwands der Beklagten bei der Beschaffung des Förderdarlehens und wälzt folglich Kosten auf die Kläger ab, die für die Erfüllung der Hauptleistungspflicht der Beklagten anfallen (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, aaO Rn. 66).

33

(b) Diese Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung benachteiligen die Kläger jedoch nicht unangemessen nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

34

Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners wird zwar indiziert, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegeben ist (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390 und vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 69). Diese Vermutung ist aber widerlegt, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt (Senatsurteile vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 15 f., vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 349 und vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 Rn. 45). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (Senatsurteil vom 14. Januar 2014, aaO mwN).

35

Die danach vorzunehmende Interessenabwägung führt - wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt - zu dem Ergebnis, dass die Kläger bei der gebotenen pauschalisierenden Gesamtbetrachtung durch den Einbehalt der Bearbeitungsgebühr bei der Gewährung des vorliegenden Förderdarlehens nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden.

36

(aa) Wie der Senat im heute verkündeten Urteil in der Parallelsache XI ZR 454/14 dargelegt hat, verfolgt das Kreditinstitut - hier die Beklagte - bei der Vereinbarung eines solchen Bearbeitungsentgelts unmittelbar keine eigenwirtschaftlichen Zwecke, die es gegen die Interessen der Darlehensnehmer durchsetzt, sondern beide Parteien des Darlehensvertrags setzten die von der KfW vorgegebenen Förderbedingungen um.

37

Danach ist für die Interessenabwägung auf den Gesamtkontext der Bedingungen des Förderdarlehens abzustellen, nach denen die Bearbeitungsgebühr zu erheben war. Da es sich dabei nicht um einen Kredit handelt, der nach den Bedingungen des Kapitalmarktes vergeben wurde, sondern um die zweckgebundene Gewährung besonders günstiger Mittel zur Förderung wirtschaftspolitischer Ziele (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 49/93, WM 1993, 2204, 2205), und das streitige Bearbeitungsentgelt Teil der vorgegebenen Förderbedingungen ist, sind die Kläger nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Denn die Gewährung von Förderdarlehen dient von vornherein nicht der Verfolgung eigenwirtschaftlicher Interessen der KfW, sondern dem staatlichen Auftrag, in den von § 2 Abs. 1 KredAnstWiAG erfassten Bereichen finanzielle Fördermaßnahmen durchzuführen. Aus diesem Grund muss die KfW - im Unterschied zu den untereinander im Wettbewerb stehenden Geschäftsbanken - keinen Gewinn in einer Höhe erwirtschaften, der einer marktgerechten Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals entspricht (vgl. Bals, Vergabe und Abwicklung öffentlicher Förderkredite über Hausbanken, 2003, S. 170).

38

(bb) Dass die KfW auch im vorliegenden Fall mit dem über die Beklagte "durchgeleiteten" Förderdarlehen zweckgebundene, besonders günstige Mittel zur Förderung wirtschaftspolitischer Ziele zur Verfügung stellte, die gegenüber den am Markt erhältlichen Kreditmitteln im Durchschnitt niedriger verzinst sind, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. In den wirtschaftlichen Vorteilen eines solchen Förderdarlehens gegenüber Krediten zu Marktbedingungen geht bei der gebotenen pauschalisierenden Gesamtbetrachtung eine nach den Förderbedingungen zu erhebende, laufzeitunabhängige Bearbeitungsgebühr auf (vgl. auch Weber, WM 2016, 150, 154). Die Kläger sind danach durch die nach Ziffer 5 Abs. 1 AB-EKn vorgesehene und von der Beklagten unverändert "durchgeleitete" Bearbeitungsgebühr nicht entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben benachteiligt.

39

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter die Feststellungsklage der Kläger sowohl in ihrem Haupt- als auch in ihrem Hilfsantrag als unbegründet eingestuft. Da die von den Klägern beanstandete Entgeltklausel wirksam ist, stehen den Klägern gegen die Beklagte auch keine Schadensersatz- oder Herausgabeansprüche wegen der Gewährung eines Förderdarlehens zu einem den Auszahlungsbetrag übersteigenden Darlehensnennbetrag zu.

Ellenberger Maihold Matthias Menges Derstadt
Vorinstanzen:
AG Bamberg, Entscheidung vom 23.05.2014 - 120 C 1231/13 -
LG Bamberg, Entscheidung vom 09.01.2015 - 3 S 80/14 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt den Internetauftritt www.bild.de. Am 13. Oktober 2009 veröffentlichte sie dort unter dem Titel "H. Hier radelt die Ex-RAFTerroristin in den Freigang" ein Foto von Frau H., das heimlich aufgenommen worden war. Bild und Nachricht konnten von den RSS-Feed-Abonnenten der Beklagten bezogen werden. Frau H. beauftragte die nun aus abgetretenem Recht klagenden Rechtsanwälte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen und diese nahmen im Namen von Frau H. die Beklagte auf Unterlassung der Ver- breitung des Bildes in Anspruch. Die Beklagte gab daraufhin am 13. Oktober 2009 folgende schriftliche Erklärung ab: "Die Bild Digital GmbH & Co. KG (frühere Firma der Beklagten) verpflichtet sich ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich , gegenüber Frau H., es bei Meidung einer für den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung von Frau H. festzusetzenden, im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfenden und an Frau H. zu zahlenden Vertragsstrafe, es zukünftig zu unterlassen, das nachfolgende Bildnis von Frau H. erneut zu verbreiten [Darstellung des Bildes] wie in der Bild vom 13.10.2009 unter der Überschrift "Hier radelt die Ex-RAF-Terroristin in den Freigang" geschehen." Am 13. Oktober 2009 löschte die Beklagte das Bild aus ihrem Internet2 auftritt, versah es mit einem Sperrvermerk und verbreitete diesen Sperrvermerk an die Adressaten eines in ihrem Haus eingerichteten "großen Verteilers". Sie stellte den Antrag auf Löschung im Google-Cache. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 erklärte Frau H., vertreten durch die Kläger, die Annahme der Unterlassungserklärung. Die in Luxemburg ansässige Betreiberin eines deutschsprachigen Informationsportals - die W.S.A. - hatte als Abonnentin des RSS-Feeds vor der Sperrung von der Beklagten den Informationsblock mit dem Bild bereits bezogen, so dass das Bild mit der Überschrift "Ex-RAF-Terroristin H. radelt in den Freigang" am 16. Oktober 2009 auf ihrer Website noch zu sehen war. Im Auftrag von Frau H. nahmen die Kläger auch die W.S.A. auf Unterlassung in Anspruch. Diese entfernte das Bild, die Überschrift und den Begleittext von ihrer Website, verweigerte aber die Zahlung der durch die Inanspruchnahme der klagenden Rechtsanwälte entstanden Rechtsanwaltskosten, die die Kläger aus abgetretenem Recht von Frau H. gegen sie erfolglos geltend machten. Insoweit wird auf das Urteil des erkennenden Senats vom 27. März 2012 (VI ZR 144/11, NJW 2012, 2345) Bezug genommen.

3

Im vorliegenden Rechtsstreit begehren die Kläger aus abgetretenem Recht der Frau H. von der Beklagten den Ersatz der Kosten ihrer Tätigkeit gegenüber dem Informationsportal W.S.A., die Kosten für das Aufforderungsschreiben an die Beklagte hinsichtlich dieser Ersatzforderung sowie die Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verletzung der strafbewehrten Unterlassungserklärung , weil das Bild noch am 16. Oktober 2009 in dem Informationsportal sichtbar war.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe dem Unterlassungsgebot nicht schuldhaft zuwidergehandelt. Zwar habe der Beklagten als Unterlassungsschuldnerin grundsätzlich die Pflicht oblegen, jeden aufgrund ihres Verhaltens drohenden Verletzungsfall nach Kräften abzuwenden und dabei in angemessenem und zumutbarem Umfang auch auf außerhalb ihrer Betriebsorganisation stehende Dritte einzuwirken. Die Verbreitung eines Sperrvermerks via RSS-Feed an alle, die es angehe, und zwangsläufig auch an diejenigen, die es nicht angehe, sei ihr nicht abzuverlangen gewesen, käme dies doch einer Presseerklärung bzw. öffentlich verbreiteten Unterlassungserklärung gleich, die die Beklagte nicht schulde. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, vorsorglich je- den Abonnenten darüber zu informieren, dass ein RSS-Feed wegen einer geltend gemachten Rechtsverletzung aus dem Netz genommen worden sei. Die Überprüfung aller Bezieher ihres kostenlosen RSS-Feeds dahingehend, ob zwischenzeitlich von dem "Pull-Angebot" Gebrauch gemacht und das Bild von dort aus verbreitet worden sei, sei ihr nicht abzuverlangen und kurzfristig wohl auch nicht möglich gewesen. Mangels Verschuldens der Beklagten scheitere auch der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch.

II.

6

Die Revision ist teilweise begründet.

7

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger könnten von der Beklagten nicht die Zahlung der versprochenen Vertragsstrafe verlangen.

8

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass mit der Annahmeerklärung der Frau H., vertreten durch die Kläger, vom 14. Oktober 2009 zwischen Frau H. und der Beklagten ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 14 ff.).

9

b) Die Parteien sind in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 - I ZR 40/95, WRP 1997, 3087). Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Regeln (BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 - I ZR 40/95, WRP 1997, 1067, 1069; vom 13. Februar 2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545; vom 20. Juni 1991 - I ZR 277/89, NJWRR 1991, 1318, 1319). Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Ver- tragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck sowie die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind (BGH, Urteile vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 18; vom 18. September 1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472; vom 3. Juli 2003 - I ZR 297/00, NJW-RR 2003, 1278).

10

c) Die Auslegung der einzelvertraglichen Regelung durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545; vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3378; Senatsurteil vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08, NJW 2009, 1482 Rn. 17). Die gesetzlichen Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB verlangen nicht nur, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt, sondern außerdem, dass er seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Zumindest die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände sind in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis zu erörtern und gegeneinander abzuwägen. Ist die Begründung in diesem Sinne lückenhaft , so leidet die Entscheidung an einem rechtlichen Mangel und bindet das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, NJW 1992, 170).

11

d) Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erkennen lässt, ob es bei der Bestimmung der Unterlassungspflichten der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Grundlage für die Frage nach einem Verstoß gegen Unterlassungspflichten zunächst die ver- tragliche Unterlassungsvereinbarung ist und deshalb gemäß §§ 133, 157 BGB für die Auslegung vom Wortlaut dieser Vereinbarung auszugehen ist. Das Berufungsgericht geht im Ansatz davon aus, dass grundsätzlich eine Verpflichtung der Beklagten zur Benachrichtigung und Einwirkung auf die RSS-FeedAbonnentin bestanden hat. Es hat, ohne den Unterlassungsvertrag auszulegen, die Ablehnung darauf gestützt, dass die Information und Einwirkung der Beklagten nicht zumutbar sei.

12

Der Senat kann die von Seiten des Berufungsgerichts unterbliebene Auslegung selbst vornehmen, weil keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteile vom 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959, 960; vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3378; vom 3. November 1993 - VIII ZR 106/93, NJW 1994, 188, 189). Danach hat sich die Beklagte in dem Unterlassungsvertrag nicht verpflichtet, RSS-FeedAbonnenten , die den RSS-Feed - wie im Streitfall die W.S.A. - vor der seitens der Beklagten am 13. Oktober 2009 erfolgten Sperrung bezogen haben, von der Beanstandung der Klägerin und der eigenen Unterlassungserklärung zu benachrichtigen oder in sonstiger Weise auf diese zur Verhinderung der Weiterverbreitung einzuwirken.

13

Die Beklagte hat sich verpflichtet, es "zukünftig zu unterlassen, das [beanstandete ] Bildnis von Frau H. erneut zu verbreiten" wie in der Bild vom 13. Oktober 2009 geschehen. Indem auf die Art des Verbreitens am 13. Oktober 2009 Bezug genommen wird, ist damit die Veröffentlichung auf der Website wie auch die Bereitstellung für Abonnenten des RSS-Feeds gemeint. Die Wahl des Wortes "erneut" bringt für den Empfänger der Erklärung, Frau H., zum Ausdruck, dass die Beklagte das Bild nach dessen Löschung aus ihrem Internetauftritt und nach der Beendigung der Abrufbarkeit als RSS-Feed nicht wieder in dieser Form zugänglich machen wird. Dass die Beklagte auch die Verpflichtung übernommen hat, auf die RSS-Feed-Abonnenten, die das Bild vor dieser Löschungs- und Sperraktion abgerufen haben, einzuwirken, um sie von einer weiteren Veröffentlichung oder Verbreitung abzuhalten, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Da der Abruf der W.S.A. vor dem Abschluss dieses Unterlassungsvertrages erfolgt ist, ist er keine Folge eines erneuten Zugänglichmachens des Bildes durch die Beklagte. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses begangene Verstöße geltend machen. Dass die Vertragsparteien im Streitfall die rückwirkende Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe für vor diesem Zeitpunkt liegende Verstöße gewollt haben, findet im Wortlaut der Vereinbarung keine Stütze (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 19).

14

Auch Sinn und Zweck der durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung gebieten keine weitergehende Auslegung. Eine Einwirkung auf die RSS-Feed-Abonnentin war im Streitfall nicht erforderlich, um das hauptsächliche Ziel einer strafbewehrten Unterwerfung, die Beseitigung der Wiederholungsgefahr, sicherzustellen. Der für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche ernsthafte Unterlassungswille, der in der Unterwerfungserklärung und deren Strafsicherungsangebot sichtbaren Ausdruck finden muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 19), wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die strafbewehrte Verpflichtung sich nicht auch auf die Beseitigung der durch die Erstveröffentlichung und Abrufbarkeit Dritten ermöglichten weiteren Verbreitung oder öffentlichen Zurschaustellung erstreckt.

15

Ebenso wenig bietet die Berücksichtigung des Zwecks der Vereinbarung und der Interessenlage der Vertragsparteien dem Vertragsverständnis der Re- vision eine Stütze. Bei der Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Regelung eines Unterlassungsvertrages eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlass eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht (BGH, Urteile vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 323 f.; vom 20. Juni 1991 - I ZR 277/89, NJW-RR 1991, 1318, 1319).

16

Aus der Sicht des Schuldners soll eine durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherte Unterlassungsverpflichtung sicherstellen, dass für von ihr erfasste Handlungen weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht. Aus der Sicht des Gläubigers geht es in erster Linie um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Interesses am Unterbleiben weiterer Zuwiderhandlungen. Außerdem dient die strafbewehrte Unterlassungserklärung aus der Sicht des Gläubigers dazu, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im Allgemeinen weder dem Interesse des Gläubigers noch dem Interesse des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter gestellt zu werden als durch einen entsprechenden Titel (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 21, und vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 325 f.). Damit ist zu beachten, dass es anerkannten Rechts ist, dass sich eine titulierte Unterlassungsverpflichtung nicht in bloßem Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f. mwN).

17

So liegt der Fall hier aber nicht. Für ein solches Verständnis der Unterlassungserklärung ist angesichts des Wortlauts kein Raum. Durch die Verwendung des Wortes "erneut" haben die Vertragsparteien klargestellt, dass die Beklagte sich nur verpflichtet hat, das Bild nicht erneut zu verbreiten.

18

2. a) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, einen Anspruch auf Schadensersatz in Gestalt der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben gegenüber der W.S.A. sowie für das Aufforderungsschreiben gegenüber der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf die Verletzung des Unterlassungsvertrags stützen zu können, bleibt ihr mangels einer Verletzung von Pflichten dieses Vertrags der Erfolg versagt.

19

b) Die Revision hat allerdings insoweit Erfolg, als das Landgericht einen Erstattungsanspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.425,98 € abgelehnt hat. In Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG. Dies hat das Berufungsgericht nicht geprüft.

20

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Bild von Frau H. heimlich aufgenommen worden. Wenn das von der W.S.A. in ihr Informationsportal übernommene Bild wie das ursprünglich von der Beklagten veröffentlichte Bild erkennbar das äußere Erscheinungsbild von Frau H. wiedergibt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1961 - I ZR 78/60, GRUR 1962, 211), handelt es sich um ein Bildnis im Sinne von § 22 Satz 1 KUG. Die Zulässigkeit der Veröffentlichung beurteilte sich in diesem Fall nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. grundlegend Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff.; vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 5/10, VersR 2012, 116 Rn. 8 f.; vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, VersR 2012, 192 Rn. 23 f.; vom 18. September 2012 - VI ZR 291/10, VersR 2012, 1403 Rn. 25 f. und vom 28. Mai 2013 - VI ZR 125/12, VersR 2013, 1178 Rn. 10, jeweils mwN), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang steht (vgl. EGMR NJW 2004, 2647; 2006, 591 sowie NJW 2012, 1053 und 1058). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für die Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG; vgl. Senatsurteil vom 8. April 2014 - VI ZR 197/13, VersR 2014, 890 Rn. 8 mwN). Dazu hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen.

21

bb) Die - hier unterstellte - Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Form des Rechts am eigenen Bild von Frau H. wäre der Beklagten zuzurechnen, auch wenn sie erst durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbildes durch Dritte wie hier durch eine Veröffentlichung seitens des RSS-FeedAbonnenten im Internet entstanden wäre. Der Senat hat im Urteil vom 17. September 2013 (VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237, Rn. 55 f.) ausgeführt, dass die durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags verursachten Rechtsverletzungen sowohl äquivalent als auch adäquat-kausal auf die Erstveröffentlichung zurückzuführen sind, da Meldungen im Internet typischerweise von Dritten verlinkt und kopiert werden. Der Zusammenhang wäre auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Persönlichkeitsrechtsverletzung erst durch das selbständige Dazwischentreten Dritter verursacht worden ist. Wirken in der Rechtsgutsverletzung die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden. So läge es im Streitfall bezogen auf die Erstveröffentlichung des Bildes von Frau H. im Internetportal der Beklagten. Auch wenn die W.S.A. sich das Bild erst durch den von der Beklagten angebotenen RSS-Feed verschafft und in ihr Informationsportal eingestellt hat, stellte dies eine Verwirklichung der von der Beklagten geschaffenen internettypischen Gefahr dar.

22

cc) Ausgehend von einem rechtswidrigen schuldhaften Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Form des Rechts am eigenen Bild stünde Frau H. dem Grunde nach ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG zu, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung ihrer Rechte grundsätzlich notwendig war (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05, NJW-RR 2007, 856 Rn. 10; BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 9 mwN). Die im Streitfall bestehende Besonderheit , dass ein Dritter zur Unterlassung aufgefordert wurde, dessen etwaige Haftung erst durch einen Hinweis auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die Veröffentlichung des Bildes ausgelöst werden konnte (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, NJW 2012, 2345 Rn. 19), führte nicht zu einer anderen Beurteilung, da es sich hierbei um grundsätzlich ersatzfähige Aufwendungen zur Schadensabwehr handelt (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1977 - VI ZR 101/76, BGHZ 70, 39, 43 f.; vgl. Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 14 Rn. 37 ff.).

23

c) Das Berufungsurteil ist danach insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für eine abschließende Ent- scheidung sind weitere Feststellungen zu den Voraussetzungen des möglichen Schadensersatzanspruchs erforderlich.

Galke Pauge Stöhr
Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 09.07.2013 - 4 C 587/12 -
LG Berlin, Entscheidung vom 05.12.2013 - 27 S 16/13 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Werbefotograf. Der Beklagte gibt als Werbeverein für die Stadt B. Gastronomieführer heraus und vertreibt diese über seine Mitglieder (u.a. Fremdenverkehrsbüros, Hotel- und Gaststättenbetriebe). In dem Gastronomieführer 1995/96 wurde ohne Genehmigung des Klägers ein Foto des Hotel -Restaurants "E. " in B. abgedruckt, das dieser für eine Ansichtskarte aufgenommen hatte. Auf Abmahnung des Klägers verpflichtete sich der Beklagte am 12. Juni 1996, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten" und "in jedem Falle der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe - unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs - in Höhe von 10.000 DM zu zahlen".
Der Kläger hat vorgebracht, der Beklagte habe dadurch gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, daß der Gastronomieführer 1995/96 in den folgenden Fällen an Verteilstellen erhältlich gewesen und dem Sohn des Klägers jeweils in einem Exemplar ausgehändigt worden sei:
14.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.6.1996 in der "S. -Bar" in B. . 18.6.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 26.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 5.7.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 5.9.1996 in der "S. -Bar" in B. . 16.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.12.1996 im B. Verkehrsbüro am Be. platz. 30.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land".
6.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land". 10.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land".
Der Kläger hat den Beklagten vor dem Landgericht - nach zunächst erhobener Stufenklage - zuletzt im Wege der Teilklage auf Zahlung von 50.000 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen zu haben. Er habe den Gastronomieführer 1995/96 nicht weiter vertrieben. Er sei zu einer Rückrufaktion nicht verpflichtet gewesen, habe aber bereits im Juli und August 1996 die an seine Mitglieder ausgelieferten Exemplare zurückgerufen und - soweit er sie zurückerhalten habe - vernichtet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zugleich seine Klage auf 80.000 DM nebst Zinsen erweitert. Er hat zuletzt gemeint, in jedem der vorstehend aufgeführten Fälle sei jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt, und seinen - erweiterten - Zahlungsanspruch auf diese Fälle in der dargelegten Reihenfolge gestützt.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil geändert und den Beklagten - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Abweisung der Klage im übrigen - zur Zahlung von 40.000 DM nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.
Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat vier Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen, die jeweils eine Vertragsstrafenforderung in Höhe von 10.000 DM begründet hätten. Dazu hat es ausgeführt:
Die Unterlassungserklärung sei dahin auszulegen, daß der Beklagte auch verpflichtet gewesen sei, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen , daß bereits an seine Mitglieder und andere Unternehmen zur Weiterverbreitung ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden. Dies habe der Beklagte jedoch nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt getan.
Der Beklagte habe zwar nach dem Abschluß des Unterlassungsvertrages noch im Sommer 1996 eine Rückrufaktion bei seinen Mitgliedern in die Wege geleitet; er habe sich aber nicht ebenso bemüht, ein weiteres Verbreiten des Gastronomieführers durch andere Unternehmen, an die dieser ebenfalls ausgeliefert worden sei, zu unterbinden. Für diese Unterlassung seines Vorstands hafte der Beklagte nach § 31 BGB.
Der Beklagte hafte auch für Verbreitungshandlungen seiner Mitglieder, die sich schuldhaft über die mit der Rückrufaktion verbundenen Anweisungen des Vereinsvorstands hinweggesetzt hätten. Diese seien als seine Erfüllungsgehilfen tätig geworden, weil er sich ihrer zur Verbreitung seines Gastronomieführers bedient habe.
Eine Auslegung der Unterlassungserklärung nach ihrem Sinn und Zweck ergebe jedoch, daß nicht für jedes aufgefundene Exemplar des Gastronomieführers eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM geschuldet werde. Vielmehr sei auf die einzelnen Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung abzustellen. Weiter sei dem Beklagten nach Treu und Glauben eine gewisse Vorbereitungs- und Anlaufzeit zur Umsetzung der Unterlassungsverpflichtung zuzubilligen gewesen.
Das Berufungsgericht hat danach vier Verstöße gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung angenommen. Diese hat es darin gesehen, daß der Gastronomieführer 1995/96 nach seinen Feststellungen am 5. Juli 1996 bei der B. Brauerei, am 5. September 1996 in der B. "S. -Bar" sowie am 16. Dezember 1996 bei der "Tourist-Information B. Land" und im B. Verkehrsbüro am Be. platz erhältlich war.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1. Die Klage, die der Kläger ausdrücklich als Teilklage erhoben hat, ist zulässig.
Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstands und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, Urt. v. 19.6.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719 m.w.N.).

Diesem Erfordernis hat der Kläger im Berufungsverfahren - und damit noch rechtzeitig (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.1997 - VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169, 3170) - dadurch Rechnung getragen, daß er die behaupteten Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag aufgelistet und erklärt hat, er stütze seine Klage auf diese Verstöße in der schriftsätzlich vorgetragenen Reihenfolge.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu.

a) Der Beklagte war nach dem Unterlassungsvertrag vom 12. Juni 1996 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nur verpflichtet, es zu unterlassen , Rechte des Klägers an seinen Lichtbildern durch eigene unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung zu verletzen. Er hatte dagegen nicht die Verpflichtung übernommen, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen, daß bereits an andere Personen ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden.
Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440 m.w.N.). Diese Nachprüfung ergibt hier, daß die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.
Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den all- gemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag, m.w.N.). Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang).
Der Wortlaut des Unterlassungsvertrages vom 12. Juni 1996 spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich dazu verpflichtet , dafür Sorge zu tragen, daß die von ihm bereits verbreiteten Exemplare nicht weiter verteilt, also weiterverbreitet würden. Nach dem Unterlassungsvertrag verpflichtete sich der Beklagte nur, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten", d.h. lediglich zur Unterlassung neuer eigener Vervielfältigungs - und Verbreitungshandlungen.
Eine Auslegung entgegen dem Wortsinn des Unterlassungsvertrages kommt hier nicht in Betracht, weil dies weder dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (§ 133 BGB) noch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung entsprechen würde. Gegen eine Vertragspflicht des Beklagten , auch eine Weiterverbreitung bereits verteilter Gastronomieführer zu verhindern und dementsprechend für das Verhalten anderer Personen einzustehen , spricht maßgeblich auch die Höhe der Vertragsstrafe von 10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung "unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs". Unter den gegebenen Umständen war dies eine sehr hohe Vertragsstrafe , weil es sich bei dem Foto, das Anlaß zum Abschluß des Unterlassungsvertrages gegeben hatte, um eine sehr schlichte Aufnahme des HotelRestaurants handelte, das zu anderen als Werbezwecken des Bestellers kaum verwertbar war. Je höher aber eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur
Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist, um so eher ist eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsvertrages geboten.
Die vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidungen (Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 40/86, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden I; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963 = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II; vgl. auch KG GRUR 1989, 707) stützen seine rechtliche Beurteilung nicht. Denn damals ging es nicht wie hier um die Unterbindung weiterer urheberrechtlicher Verletzungshandlungen nach einer Erstverbreitung rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, sondern um das Einstehenmüssen eines Inserenten dafür, daß seine als wettbewerbswidrig beanstandete Werbung nach dem Abschluß eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrages durch den Zeitungsverlag fortgesetzt wurde.

b) Da der Beklagte nicht verpflichtet war sicherzustellen, daß eine Weiterverbreitung der von ihm ausgelieferten Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 unterblieb, kommt es auf die Frage, inwieweit er bei Bestehen einer solchen Verpflichtung nach § 278 BGB für Handlungen anderer Personen hätte einstehen müssen, nicht an.
III. Auf die Revision des Beklagten war danach das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:

2

§ 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…

3

§ 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)

4

§ 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.

5

§ 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)

6

§ 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….

7

Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.

8

Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.

9

Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.

10

Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.

11

Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).

12

Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.

13

Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.

Entscheidungsgründe:

14

Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

15

I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

16

Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.

17

Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.

18

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

19

1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.

20

Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.

21

2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.

22

a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

23

b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.

24

aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).

25

bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.

26

Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.

27

cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).

28

Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).

29

dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.

30

c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.

31

In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.

32

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.

33

a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).

34

Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).

35

b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.

36

aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.

37

bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.

38

cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.

39

Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).

40

Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.

41

Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.

42

4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

43

a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.

44

b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.

45

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

46

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

47

1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

48

2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -

Tatbestand:

1

Die in Hamburg ansässige Klägerin befasst sich mit dem Vertrieb von Schiffsersatzteilen. Die Beklagte, die ihren Sitz auf Zypern hat und in den Jahren 2007/2008 schon einmal in Geschäftsbeziehungen zur Klägerin stand, bereedert in Riga (Lettland) den Hochseeschlepper "T. ", der sich von April 2010 bis April 2011 zwecks Überholung und Reparatur im polnischen Gdingen auf einer Werft befand. Aus diesem Anlass fragte sie bei der Klägerin um Ersatzteile und Ingenieurleistungen nach, die diese ihr in einer Vielzahl von als "specification" bezeichneten Schreiben unter Angabe entsprechender Teile, Leistungen und Preise mitteilte. Ob es sich dabei jeweils um verbindliche Angebote oder lediglich um Preisübersichten beziehungsweise Aufforderungen zur Abgabe von Angeboten handelte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, ob für die auf Grund dieser "specifications" erbrachten Lieferungen und Leistungen Hamburg als Gerichtsstand vereinbart worden ist.

2

Mit ihrer in Hamburg erhobenen Klage begehrt die Klägerin in Höhe von 150.737,83 € nebst Zinsen die (restliche) Bezahlung von Lieferungen und Leis- tungen, die sie, ausgehend von ihren ab Mitte Oktober 2010 übersandten "specifications" , der Beklagten zwischen dem 10. Januar 2011 und dem 15. Juni 2011 in Rechnung gestellt hat. In einer vorangegangenen "specification" vom 15. Juni 2010 findet sich in den auf der Vorderseite aufgeführten Bedingungen für die darin genannte Lieferung erstmals folgende Klausel: "[…] PLACE OF JURISDICTION HAMBURG […] "

3

Seit Mitte August 2010 enthalten die der Beklagten übersandten "specifications" auf ihrer Vorderseite durchgängig diese Klausel. Die Beklagte bestätigte - so die teilweise bestrittene Behauptung der Klägerin - alle in der Folge ganz oder jedenfalls in Teilen zur Ausführung gelangten "specifications" entweder durch E-Mail oder bisweilen auch fernmündlich, ohne der genannten Klausel jeweils entgegenzutreten; lediglich der Leistungsumfang sei dabei in einzelnen Fällen modifiziert oder reduziert worden.

4

Im August 2010 verhandelten die Parteien über eine Rahmenvereinbarung für von der Klägerin bereits erbrachte oder noch zu erbringende Leistungen. Gang, Dauer und Ergebnis dieser Verhandlungen, die auch Fragen eines Gerichtsstandes oder eines Schiedsgerichts zum Gegenstand hatten, sind zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls trafen die Parteien bei zwischen ihnen im November 2010 geführten Gesprächen über offene Rechnungen und eine Fortsetzung der begonnenen Reparaturen unter dem 24. November 2011 eine Vereinbarung über erbrachte Leistungen und deren Bezahlung, ohne dass sich darin - abweichend von einem vorangegangenen Vertragsentwurf - Regelungen zu einer (außer-)gerichtlichen Streitbeilegung finden.

5

Nachdem die Reparatur des Hochseeschleppers im Frühjahr 2011 abgeschlossen war, kam es im Frühsommer 2011 zu einem Motorschaden, den die Beklagte auf den Einbau von der Klägerin gelieferter, allerdings angeblich nicht normgerechter Ersatzteile zurückführt. Hieraus leitet sie Schadensersatzansprüche her, deretwegen sie die Klägerin in Riga gesondert auf Zahlung gerichtlich in Anspruch nimmt und mit denen sie auch hier vorsorglich gegen die Klageforderung aufrechnet.

6

In erster Linie verteidigt sich die Beklagte gegenüber der Klageforderung mit der Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Das Landgericht Hamburg hat seine internationale Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits durch Zwischenurteil bejaht. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Das angerufene Landgericht Hamburg sei für die Entscheidung international nicht zuständig. Da die Beklagte ihren Sitz auf Zypern habe, komme eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 3 Abs. 1 EuGVVO nur nach Maßgabe der Art. 5 bis 24 EuGVVO und nach diesen Rege- lungen allein bei Vorliegen einer Zuständigkeitsvereinbarung der Parteien gemäß Art. 23 EuGVVO in Betracht. Daran fehle es.

10

Allerdings seien in den von der Klägerin übersandten "specifications" entgegen der Ansicht der Beklagten jeweils - auch die Gerichtsstandsklausel erfassende - verbindliche Angebote und nicht nur Preisübersichten und Aufforderungen zur Abgabe eines Angebots zu sehen. Soweit die "specifications" durch Verwendung der Klausel "Subject to prior sale" unter dem Vorbehalt des Zwischenverkaufs gestanden hätten oder auch ausdrücklich als "non-binding offer" bezeichnet worden seien, komme Ersterem lediglich die Bedeutung eines Widerrufsvorbehalts zu, während die zweite Regelung sich nur auf die Lieferzeit bezogen habe. Beides habe aber einem Rechtsbindungswillen der Klägerin an die von ihr versandten "specifications" nicht entgegengestanden, wie auch die von ihr dabei zugleich verwendete Bindungsklausel "Validity: 6 Weeks" zeige.

11

Angenommen habe die Beklagte das in den "specifications" enthaltene Angebot, sich auf einen Gerichtsstand Hamburg zu einigen, jedoch nicht. Zwar hätten die Parteien sich im Zuge der im August 2010 geführten Verhandlungen nicht bereits in gegenteiliger Richtung auf einen Gerichtsstands Riga geeinigt; die darauf hindeutende E-Mail vom 13. August 2010 habe nur einen Zwischenstand der Verhandlungen beider Parteien wiedergegeben, der nicht in eine umfassende Einigung eingemündet sei. Allerdings ergebe sich aus den Gesamtumständen dieser und der nachfolgenden Verhandlungen der Parteien, dass die Beklagte nicht bereit gewesen sei, auf einen Gerichtsstand in Hamburg einzugehen. Das gelte auch für diejenigen E-Mails der Beklagten, mit denen sie die mit der genannten Gerichtsstandsklausel versehenen Angebote der Klägerin einschränkungslos mit Worten wie etwa "We confirm the offer" angenommen habe. Zwar sei die pauschale Annahme eines Vertragsangebots in der Regel so auszulegen, dass der Annehmende mit sämtlichen vorgeschlagenen Vereinbarungen einverstanden sei, es sei denn, einzelnen Angebotselementen werde - wie hier nicht - explizit widersprochen. Vorliegend sei ein solcher expliziter Widerspruch aber entbehrlich gewesen, da die Klägerin das Erklärungsverhalten der Beklagten nicht dahin habe verstehen können, dass diese mit der Zuständigkeit der Gerichte in Hamburg einverstanden sei. Der Klägerin habe vielmehr nach der für beide Seiten gleichermaßen erkennbaren Gesamtsituation und Interessenlage der Parteien klar sein müssen, dass die Beklagte, ohne dies jeweils förmlich und wiederholend bei jeder Annahme einzelner "specifications" erklären zu müssen, mit einer ausschließlichen Zuständigkeit der Hamburger Gerichte keinesfalls einverstanden gewesen sei.

12

Insoweit sei bereits zweifelhaft, ob die Klägerin, die mit der Beklagten bereits seit 2007 hinsichtlich des Hochseeschleppers "T. " in Geschäftsbeziehungen gestanden habe, ohne dass dabei von den gesetzlichen Regeln abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen gefordert oder vereinbart worden seien, ihre dahingehende Vertragspraxis ohne Weiteres durch entsprechende Aufdrucke auf ihren Angeboten habe ändern können, oder ob dem Geschäftspartner nach Treu und Glauben nicht ein expliziter Hinweis auf die Änderung der Geschäftspraxis geschuldet gewesen sei, ohne den nicht davon ausgegangen werden könne, dass er diese Änderung zur Kenntnis genommen habe und sich ihr habe unterwerfen wollen.

13

Das gelte umso mehr, als auch in den ersten Angeboten aus dem vorliegenden Reparaturkomplex bis zum Angebot vom 15. Juni 2010 keine Gerichtsstandsklausel enthalten gewesen sei. Zwar hätten die auf die jeweiligen Angebote erteilten Aufträge in rechtlicher Hinsicht einzelne Verträge dargestellt. Sie hätten sich aber auf ein einheitliches Gesamtprojekt, nämlich die Überholung des Hauptmotors, bezogen, bei dessen Realisierung beide Parteien hätten erwarten dürfen, dass wesentliche Änderungen der Abwicklungsmodalitäten nicht nur beiläufig in auf Einzelangeboten aufgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen mitgeteilt, sondern ausdrücklich angesprochen würden. Solange ein solcher expliziter Hinweis nicht erfolgt sei, habe die Gegenseite im Rahmen der Abwicklung dieses einheitlichen wirtschaftlichen Projekts deshalb darauf vertrauen dürfen, dass es bei der bisherigen Praxis verbleibe. Dementsprechend seien auch die von der Beklagten abgegebenen Annahmeerklärungen ohne einen solchen vorherigen ausdrücklichen Hinweis der Klägerin nur so zu verstehen gewesen, dass sie auf Basis der bisherigen Praxis, das heißt wie bisher ohne Gerichtsstandsvereinbarung, habe kontrahieren wollen.

14

Andernfalls wäre es nämlich dazu gekommen, dass für zukünftige Forderungen der Klägerin die Gerichte in Hamburg zuständig gewesen wären, für bereits begründete Forderungen dagegen nicht. Eine solche Aufspaltung der gerichtlichen Zuständigkeit sei aber bei einem wirtschaftlich einheitlichen Projekt nicht interessengerecht. Denn der Gerichtsort hinge in diesem Fall von dem Zufall ab, welche Forderung streitig werde; bei mehreren streitigen Forderungen hätten Prozesse unter Umständen sogar an verschiedenen Orten geführt werden müssen. Dass die Beklagte mit ihren Annahmeerklärungen ein solches Ergebnis nicht habe herbeiführen wollen, habe sich auch für die Klägerin aufdrängen müssen. Dem mutmaßlichen Interesse entspreche es vielmehr, dass der Gerichtsstand, der für die erste entstandene Forderung gelte, auch für die später im Zuge der Abwicklung des Projekts entstehenden Forderungen einschlägig sei.

15

Dass die Klägerin selbst bei widerspruchsloser Annahme der "specifications" durch die Beklagte nicht von deren Einverständnis mit einem Gerichtsstand Hamburg habe ausgehen können, ergebe sich weiterhin daraus, dass die Parteien wiederholt versucht hätten, im Rahmen ausdrücklicher Verhandlungen eine Einigung über die Art und Weise und den Ort einer gerichtlichen Auseinandersetzung herbeizuführen, und dass eine solche Einigung tatsächlich nicht zu erzielen gewesen sei. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Parteien im August 2010 bei ihren Gesprächen über den Abschluss eines Rahmenver- trages - erfolglos - über eine Schiedsgerichtsvereinbarung Hamburg verhandelt hätten und die Klägerin dabei den Schiedsort Hamburg habe durchsetzen wollen , habe die Beklagte nicht befürchten müssen, dass im Widerspruch zu diesem Verhandlungsstand ihre zeitlich parallele uneingeschränkte Annahme der "specifications" als Einverständnis mit der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte in Hamburg ausgelegt würde. Das gelte umso mehr, als die Klägerin gewusst habe, dass die von ihr vorgeschlagene Schiedsabrede von der Beklagten nicht akzeptiert werden würde, weshalb sie sich im Verlauf der im August 2010 geführten Verhandlungen zunächst sogar mit einem Schiedsgericht in Riga einverstanden erklärt habe.

16

Solange die Verhandlungen über eine Schiedsgerichtszuständigkeit angedauert hätten, habe deshalb kein Raum für die Annahme einer parallel zustande gekommenen Gerichtsstandsvereinbarung bestanden. Diese Verhandlungen seien zudem - wie auch die Klägerin über lange Zeit hinweg nicht in Abrede genommen habe - erst mit der am 24. November 2010 getroffenen Vereinbarung abgeschlossen worden. Soweit die Klägerin erst gegen Ende des Berufungsrechtszugs auf einen Hinweis des Senats zu Bedenken gegen die vom Landgericht vertretene Auffassung behauptet habe, dass zwischen August und November 2010 nicht verhandelt worden sei, sei dies als neuerstreitiger Vortrag in der Berufungsinstanz als verspätet zurückzuweisen.

17

Auch für die Zeit nach dem 24. November 2010 sei das Erklärungsverhalten der Beklagten nicht so zu verstehen gewesen, als sei sie mit den auf den "specifications" aufgedruckten Gerichtsstandsvereinbarungen einverstanden gewesen. Äußerlich habe sich weder die Gestaltung der "specifications" noch das Erklärungsverhalten der Beklagten geändert. Ebenso sei für die bis dahin geschlossenen Einzelverträge weder eine Schiedsabrede noch eine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen, so dass keine der bisherigen Forderungen in Hamburg hätte geltend gemacht werden können. DasProblem einer interessenwidrigen Aufspaltung der Gerichtsstände nach der Entstehungszeit der Forderungen hätte sich deshalb in verschärfter Form gestellt. Dass die Beklagte nunmehr nach Scheitern einer Gerichtsstandsvereinbarung für Hamburg mit einem umfassenden Gerichtsstand in Hamburg einverstanden gewesen sein sollte, habe die Klägerin nicht erwarten können und auch nicht erwartet. Für diesen Fall hätte vielmehr nichts näher gelegen, als dass die Parteien in der Vereinbarung vom 24. November 2010 nicht nur Regelungen zur Bezahlung noch offener Rechnungen, sondern auch Regelungen für die Fortsetzung der Reparatur unter Aufnahme einer entsprechenden Gerichtsstandsvereinbarung getroffen hätten. Wenn danach der Klägerin aufgrund der gesamten Umstände klar gewesen sei, dass die Beklagte nicht vor staatlichen Gerichten in Hamburg habe klagen und verklagt werden wollen, sei es treuwidrig und verdiene keinen Schutz, wenn sie sich gleichwohl auf die äußerlich widerspruchslose Hinnahme einer in aufgedruckten AGB enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung berufe.

18

Ungeachtet dieser bereits fehlenden Willensübereinstimmung der Parteien zu einer Gerichtsstandsvereinbarung könne in den Fällen, in denen die Schriftform nicht gewahrt sei, auch schon deshalb nicht von einer zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarungen dann nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVVO erforderlichen Gepflogenheit ausgegangen werden, weil die Reaktion der Beklagten auf die "specifications" häufig gewechselt habe. So habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass die Angebote per E-Mail oder telefonisch angenommen worden seien. Insbesondere hinsichtlich der Ingenieurleistungen , die nach der Berechnung der Klägerin nahezu ein Drittel der streitgegenständlichen Forderungen ausmachten, habe sich die Klägerin erstinstanzlich nur darauf berufen, dass die Parteien insoweit in regem Austausch gestanden hätten und eine Beauftragung erfolgt sei, wie sie sich aus der Vereinbarung vom 24. November 2007 ergebe. Gepflogenheiten setzten jedoch eine tatsäch- liche Übung voraus, die auf der Einigung der Parteien beruhe; sie könnten zwar die Form ersetzen, nicht jedoch die Einigung.

19

Schließlich genügten auch diejenigen "specifications", die nur unter Einschränkungen angenommen worden seien, der Form des Art. 23 EuGVVO nicht. So habe der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 19. Oktober 2010 - VIII ZR 34/09) entschieden, dass von einer Beanstandung und damit Ablehnung eines Angebots hinsichtlich der Angebotspreise zugleich eine in dem Angebot enthaltene Gerichtsstandsklausel erfasst sei. Das gelte auch hier, zumal die Klägerin selbst in ihren Angeboten den Vorbehalt gemacht habe, dass der angebotene Preis nur für den Fall einer vollständigen Beauftragung gelten solle. In Fällen, in denen das Angebot nur teilweise von der Beklagten bestätigt worden sei, sei deshalb eine Einigung über den Preis aufgrund des Vorbehalts noch nicht erzielt worden mit der Folge, dass die eingeschränkte Bestätigung durch die Beklagte lediglich ein neues Angebot dargestellt habe, welches eine Gerichtsstandsklausel gerade nicht enthalten habe.

20

Darüber hinaus habe die Klägerin ihre Angebote zeitlich, und zwar in der Regel für sechs Wochen, befristet. Für einige dieser Angebote sei die Annahmefrist jedoch bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin verstrichen gewesen.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

22

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Einigung der Parteien über einen für die streitgegenständlichen Forderungen der Klägerin auf Hamburg lautenden Gerichtsstand selbst in den Fällen verneint, in denen die Beklagte die ihr erteilten "specifications" ohne Einschränkung durch E-Mail angenommen hat.

Ebenso sind auch die hilfsweise angestellten Überlegungen des Berufungsgerichts zu denjenigen Fällen, in denen die Beklagte die "specifications" lediglich fernmündlich und/oder mit Einschränkungen oder Modifikationen oder außerhalb gesetzter Annahmefristen angenommen hat, nicht frei von Rechtsfehlern.

23

1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich eine internationale Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Landgerichts Hamburg, das gemäß § 280 ZPO in zulässiger Weise durch selbstständig anfechtbares Zwischenurteil erkannt hat, vorliegend nur aus einer Vereinbarung der Parteien über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 23 der gemäß Art. 80 f. der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 351 S. 1) bis zum 9. Januar 2015 geltenden Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 L 12 S. 1; im Folgenden: EuGVVO) ergeben kann. Die nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO zur Begründung dieser Zuständigkeit erforderliche Gerichtsstandsvereinbarung muss - soweit hier von Bedeutung - nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a oder b EuGVVO entweder schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder in einer Form geschlossen sein, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind.

24

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall zumindest insoweit gegeben, als die Beklagte die "specifications" der Klägerin in den von ihr versandten E-Mails uneingeschränkt mit Worten wie etwa "We confirm the offer" bestätigt hat. Auch für diejenigen Fallgestaltungen, in denen - zumindest nach den Behauptungen der Klägerin - die Beklagte die "specifications" lediglich fernmündlich und/oder mit Einschränkungen oder Modifikationen oder außerhalb gesetz- ter Annahmefristen angenommen hat und zu denen das Berufungsgericht - nach seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - keine näheren Feststellungen mehr getroffen hat, kann das Zustandekommen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nicht von vornherein verneint werden.

25

Insoweit gilt zudem, dass für die in Rede stehende Zulässigkeit der Klage bereits die schlüssige Darlegung des Anspruchs und einer hierauf bezogenen Gerichtsstandsabrede in der den Anspruch begründenden Vereinbarung durch die Klägerin genügt, und zwar ungeachtet eines - hier teilweise erfolgten - Bestreitens einigungs- und damit anspruchsbegründendender Tatsachen durch die Beklagte. Das ergibt sich aus dem auch für die Beurteilung von Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO anwendbaren Grundsatz, dass Tatsachen , die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit einer Klage notwendigerweise erheblich sind (sogenannte doppelrelevante Tatsachen ), erst bei Prüfung der Begründetheit festgestellt werden. Denn für die Feststellung der Zulässigkeit reicht bereits die einseitige Behauptung aller erforderlichen Tatsachen durch den Kläger aus (BGH, Urteile vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237, 240 f.; vom 30. Oktober 2003 - I ZR 59/00, WM 2004,1146 unter II 2 mwN).

26

2. Soweit die Beklagte die den Klageforderungen zugrunde liegenden "specifications" der Klägerin uneingeschränkt durch E-Mail bestätigt hat, liegt eine formgerechte Einigung der Parteien auf die in den "specifications" enthaltene Klausel "Place of jurisdiction Hamburg" vor und ist deshalb gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg für die betreffenden Forderungen gegeben.

27

a) Anders als die Revisionserwiderung mit der von ihr erhobenen Gegenrüge meint, hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, dass in den der Beklagten übersandten "specifications" ein auch auf eine Eini- gung über den Gerichtsstand abzielendes bindendes Angebot der Klägerin und nicht lediglich unverbindliche Preisübersichten oder Aufforderungen zur Abgabe eines Angebots gelegen haben. Das gilt unabhängig davon, ob die jeweiligen, durchweg auf den Abschluss von Einzelverträgen gerichteten "specifications" die Lieferung von Schiffsersatzteilen und dadurch Waren zum Gegenstand hatten , auf die gemäß Art. 3 Nr. 2 EGBGB, Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 CISG das UNKaufrechtsübereinkommen und damit Artikel 14 CISG Anwendung finden, oder ob darin schwerpunktmäßig Ingenieurleistungen angeboten waren, die sich mangels Eingreifens von Art. 3 Abs. 2 CISG hinsichtlich eines Bindungswillens gemäß Art. 3 Nr. 1 Buchst. b EGBGB, Art. 1 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO nach unvereinheitlichtem deutschen (Werkvertrags-)Recht und damit insoweit nach § 145 BGB beurteilen (vgl. dazu MünchKommHGB/Benicke, 3. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 11; MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 5; Staudinger/Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 3 CISG Rn. 9, 11; jeweils mwN). Denn die Anforderungen an die Feststellung eines Bindungswillens , für den es jeweils auf den durch Auslegung (Art. 8 CISG, §§ 133, 157 BGB) zu ermittelnden Parteiwillen ankommt (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 3 CISG Rn. 10 mwN), unterscheiden sich dabei angesichts der weitgehenden Deckungsgleichheit der hierbei anzulegenden Maßstäbe (vgl. BeckOK-BGB/ Saenger, Stand: 1. November 2014, Art. 8 CISG Rn. 1 mwN) nicht in einer ins Gewicht fallenden Weise.

28

aa) Soweit die der Beklagten übermittelten "specifications" ganz überwiegend die Klausel "Subject to prior sale" (Zwischenverkauf vorbehalten) aufweisen , hat das Berufungsgericht dies ohne Rechtsfehler nicht als Ausdruck eines fehlenden Bindungswillens der Klägerin gewertet, sondern dem lediglich die Bedeutung eines den Bindungswillen nicht in Frage stellenden Widerrufsrechts beigemessen (ebenso etwa Staudinger/Magnus, aaO, Art. 14 Rn. 14 mwN). Damit war zugleich die Gerichtsstandsklausel nicht nur unverbindlich angekündigt, sondern in der gewählten Schriftform zur vertraglichen Annahme und damit verbindlich zu der von Art. 23 EuGVVO vorausgesetzten Einigung gestellt. Denn ob ein Bindungswille vorliegt, hängt vom Einzelfall ab. Hierbei ist allerdings grundsätzlich davon auszugehen, dass tendenziell ein Bindungswille umso eher anzunehmen ist, als die zu beurteilende Erklärung des Anbietenden den Bestimmtheitserfordernissen hinsichtlich Adressatenkreis, Ware, Liefermenge und Preis entspricht (Piltz, Internationales Kaufrecht, 2. Aufl., Rn. 3-33; MünchKommHGB/Ferrari, aaO, Art. 14 Rn. 12 mwN). Insoweit spricht für eine von einem Bindungswillen getragene Verbindlichkeit der "specifications", dass sie allein an die Beklagte und nicht an einen unbestimmten Adressatenkreis gerichtet waren (Piltz, aaO, Rn. 3-21). Ein untrügliches Indiz für einen Bindungswillen der Beklagten ist auch der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass die Klägerin mit Wendungen wie "Validity: 6 Weeks" eine für bindende Angebote typische Annahmefrist (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 CISG, § 148 BGB) gesetzt hat, aus der ein Empfänger der Erklärung in der Situation der Beklagten schließen musste, dass die Klägerin sich ungeachtet eines für den Fall des Zwischenverkaufs vorbehaltenen Widerrufsrechts für diese Zeit jedenfalls an die erteilten "specifications" gebunden halten wollte (vgl. Piltz, aaO, Rn. 3-32).

29

bb) Nichts anderes ergibt sich, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, daraus, dass die Klägerin den von ihr angegebenen Lieferzeiten vielfach den Zusatz "non-binding offer" hinzugefügt hat. Denn auch dadurch hat sie die Verbindlichkeit der erteilten Angebote nicht in Frage stellen wollen, sondern nur einen Richtwert für die in solch einem Fall etwa nach Art. 33 Buchst. c CISG zu bestimmende angemessene Lieferfrist vorgeben wollen (vgl. dazu Staudinger/Magnus, aaO, Art. 33 Rn. 16; Widmer Lüchinger in Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 6. Aufl., Art. 33 Rn. 14 mwN).

30

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch selbst in den Fällen, in denen die Beklagte die ihr mit der genannten Gerichtsstandsklausel übermittelten Angebote der Klägerin uneingeschränkt durch E-Mail angenommen hat, die für alle in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVVO genannten Abschlussvarianten zu deren Wirksamkeit erforderliche tatsächliche Willenseinigung der Parteien (vgl. EuGH, Urteile vom 9. Dezember 2003 - C-116/02, RIW 2004, 289 Rn. 50 f. - Gasser; vom 7. Februar 2013 - C-543/10, IHR 2013, 85 Rn. 26 ff. - Refcomp; jeweils mwN) verneint.

31

aa) Voraussetzung für das Vorliegen einer wirksamen, in seinen Merkmalen autonom zu bestimmenden Gerichtsstandsvereinbarung (EuGH, Urteil vom 10. März 1992 - C-214/89, NJW 1992, 1671 Rn. 13 f. - Powell Duffryn) ist nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO - in grundsätzlicher Übereinstimmung mit den zuvor schon nach Artikel 17 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. II 1972 S. 774; EuGVÜ) geltenden Anforderungen (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-533/07, NJW 2009, 1865 Rn. 48 ff. - Falco Privatstiftung; BGH, Urteil vom 30. März 2006 - VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83 Rn. 14) - das tatsächliche Vorliegen einer Willenseinigung zwischen den Parteien über eine die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts begründende Abrede oder Klausel, welche klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Zugleich sollen die damit einhergehenden Formerfordernisse gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1976 - C-24/76, Slg. 1976, 1831 Rn. 7 - Estasis Salotti; vom 14. Dezember 1976 - C-25/76, Slg. 1976, 1851, 1860 Rn. 6 - Galeries Segoura; vom 20. Februar 1997 - C-106/95, NJW 1997, 1431 Rn. 15 - MSG; vom 7. Februar 2013 - C-543/10, aaO Rn. 27 - Refcomp).

32

bb) Diese vom Tatrichter auf der Grundlage des jeweils berufenen Prozessrechts festzustellenden Voraussetzungen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 1996 - III ZR 95/95, NJW 1996, 1819 unter 1 a) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft durch Heranziehung von Umständen verneint, die im Wortlaut der Vereinbarungen keinen Niederschlag gefunden haben und die selbst bei einer unterstellten Anwendbarkeit der sich gemäß Art. 8 CISG, §§ 133, 157 BGB aus dem materiellen Vertragsrecht ergebenden weiten Auslegungsmaßstäbe (dazu nachstehend unter II 2 b cc) für eine Auslegung der "specifications" und deren Annahme durch die Beklagte keine Berücksichtigung verdienen.

33

(1) Zwar kann die Auslegung von - wie hier ungeachtet der in den "specifications" enthaltenen Formularklauseln - Individualvereinbarungen durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist und die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht. Leidet die tatrichterliche Auslegung jedoch an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 37; vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, WM 2012, 2144 Rn. 10; vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn. 17; jeweils mwN). Das ist hier der Fall.

34

(2) Bei der Auslegung einer solchen Vereinbarung, die in diesem Fall das Revisionsgericht selbst vornehmen kann, wenn - wie hier - die dazu erforderlichen Feststellungen bereits getroffen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, WRP 2015, 356 Rn. 61 mwN), ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, aaO Rn. 18; vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37 mwN; BGH, Beschluss vom 11. November 2014 - VIII ZR 302/13, NJW 2015, 409 Rn. 11). Weder im Wortlaut der "specifications" noch der darauf durch E-Mail erfolgten Annahmeerklärungen der Beklagten findet sich jedoch ein Anhalt, dass die in den "specifications" aufgeführte Gerichtsstandsklausel von der Einigung der Parteien ausgenommen sein sollte.

35

Dem steht - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht entgegen, dass die Beklagte, als sie die "specifications" der Klägerin mit Wendungen wie "We confirm the offer" angenommen hat, dabei nicht noch einmal ausdrücklich ihr Einverständnis mit den darin auf der Vorderseite enthaltenen Gerichtsstandsklauseln erklärt hat. Denn zu einer solchen, auch durch Briefwechsel möglichen Einigung (Rauscher/Mankowski, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht , Bearb. 2011, Art. 23 Brüssel I-VO Rn. 15a mwN) bedarf es für die Annahmeerklärung keiner ausdrücklichen Wiederholung des darauf bezogenen Angebots. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die - wie hier - die uneingeschränkte Zustimmung zum Angebot zum Ausdruck bringt und die sich deshalb auch auf die schlichte Zustimmung beschränken kann (vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 1985 - VIII ZR 253/84, WM 1985, 1481 unter II 2; Schroeter in Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 18 Rn. 4; MünchKommBGB/Busche, aaO, § 147 Rn. 3).

36

(3) Zwar gilt, wenn man mit dem Berufungsgericht eine solche auf den ersten Blick eindeutige Annahmeerklärung gleichwohl für auslegungsfähig halten wollte, zugleich das Gebot der nach beiden Seiten hin gerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Vertragszwecks , wozu auch die sonstigen Begleitumstände des Vertragsschlusses heranzuziehen sind, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, aaO Rn. 11; vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, aaO Rn. 18; jeweils mwN). Ebenso gilt, dass ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vorgeht, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (Senatsbeschluss vom 11. November 2014 - VIII ZR 302/13, aaO mwN). Beides kommt hier jedoch - wie auch die Revision mit Recht geltend macht - für eine gegen den Wortlaut der Parteierklärung sprechende Auslegung nicht zum Tragen.

37

(a) Zu einem übereinstimmend gebildeten Willen beider Parteien, die Gerichtsstandsklausel gegen den Wortlaut ihrer bei Abschluss der Einzelverträge abgegebenen Erklärungen nicht mit vereinbaren zu wollen, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen; dazu fehlt auch sonst jeder Anhalt. Ebenso wenig tragen die vom Berufungsgericht angeführten Umstände die Wertung, die Klägerin habe die Annahmeerklärungen nach ihrem Empfängerhorizont nur so verstehen können, dass die Gerichtsstandsklausel ausgenommen sein und in Wirklichkeit nur eine - dann sogar einem wirksamen Vertragsschluss gemäß Art. 19 Abs. 1, 3 CISG beziehungsweise § 150 Abs. 2 BGB jedenfalls bis zu einer späteren Annahmebetätigung entgegenstehende - verdeckte Teilannahme erklärt werden sollte. Das Berufungsgericht berücksichtigt insbesondere nicht hinreichend, dass die Klägerin die in Rede stehende Gerichtsstandsklausel seit August 2010 beständig in ihren "specifications" verwendet und dadurch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihre Lieferungen und Leistungen nur zu den angegebenen Bedingungen erbringen wollte. Es wäre deshalb Sache der Beklagten gewesen, insoweit zu widersprechen und bei ihren Annahmeerklärungen die Gerichtsstandsklausel von einer Angebotsannahme auszunehmen, statt die Klägerin in dem Glauben zu wiegen, sie könne bei künftigem Streit über die von ihr erbrachten Lieferungen und Leistungen sowie die daraus resultierenden Forderungen die Gerichte an ihrem Sitz anrufen, ohne sich auf ein in Zypern gelegenes Heimatgericht der Beklagten (Art. 3, 60 Abs. 1 EuGVVO), auf ein Gericht am Erfüllungsort in Polen (Art. 5 EuGVVO) oder ein weiteres Gericht, wie etwa dasjenige in Riga, verweisen lassen zu müssen.

38

(b) Das gilt für die auf Seiten der Klägerin zu berücksichtigende, vom Berufungsgericht jedoch außer Acht gelassene Interessenlage umso mehr, als die im August 2010 geführten Verhandlungen der Parteien über eine Rahmenvereinbarung und insbesondere die Vereinbarung vom 24. November 2010, aus der sich erhebliche, im einzelnen festgestellte Zahlungsrückstände und die Modalitäten ihrer Rückführung ergeben, unmissverständlich zeigen, dass die Vertragsbeziehungen der Parteien längst nicht mehr störungsfrei verliefen. Die Klägerin hatte vor diesem Hintergrund vielmehr allen Anlass, eine ihr günstige Gerichtsstandsvereinbarung durchzusetzen, so dass es gerade auch unter Berücksichtigung dieser Interessenlage Sache der Beklagten gewesen wäre, dem entgegenzutreten und keine Angebote zu akzeptieren, in denen die streitige Gerichtsstandsklausel enthalten war.

39

(c) Auch der Umstand, dass sich die Parteien weder in den im August 2010 geführten Verhandlungen über einen Rahmenvertrag noch in der Vereinbarung vom 24. November 2010, die sich nahezu ausschließlich mit bereits erbrachten Lieferungen und Leistungen befasst, nicht über eine Gerichtsstandsvereinbarung hatten einigen können, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dahin gedeutet werden, dass damit jegliche, insbesondere künftige Gerichtsstandsabreden unbeachtlich sein sollten oder sogar als treuwidrig und damit als nicht geschrieben zu behandeln wären. Der Senat braucht - da nicht streitgegenständlich - nicht zu entscheiden, ob für diejenigen Forderungen , die in der Vereinbarung vom 24. November 2010 einvernehmlich festgestellt worden sind, konkludent zugleich eine ihren Einzelverträgen etwa zugrunde liegende Gerichtsstandsvereinbarung aufgehoben sein sollte oder ob sich die Forderungsfeststellungen auf eine bloße Festschreibung des Forderungsbestands beschränkt haben. Für die von dieser Vereinbarung nicht erfass- ten Forderungen sowie vor allem auch für die Zukunft, in der die Klägerin ihre Angebote beständig unter Zugrundelegung der Gerichtsstandsklausel unterbreitet hat, und damit zugleich für etwaige Streitigkeiten, die aus den hier streitgegenständlichen Forderungen erwachsen könnten, kann das jedenfalls nicht gelten. Dies ist ersichtlich ungeregelt geblieben.

40

(d) Nicht tragfähig ist auchdie Überlegung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ungeachtet der Praxis der Parteien, jeweils Einzelverträge über die für die Schiffsreparatur gerade erforderlichen Lieferungen und Leistungen zu schließen, darauf vertrauen können, dass es angesichts der wirtschaftlichen Einheitlichkeit des Projekts bei der ursprünglichen Angebotspraxis der Klägerin, die keine Gerichtsstandsklausel vorgesehen hat, verbleiben würde. Entsprechendes gilt für die Annahme, auch die Klägerin habe die von der Beklagten abgegebenen Annahmeerklärungen mangels vorherigen ausdrücklichen Hinweises auf die Änderung ihrer Angebotspraxis nur so verstehen können, dass die Beklagte allein auf Basis der bisherigen Praxis, das heißt wie bisher ohne Gerichtsstandsvereinbarung, habe kontrahieren wollen. Dabei lässt das Berufungsgericht nicht nur unberücksichtigt, dass die Gerichtsstandsklausel unübersehbar auf den Vorderseiten der "specifications" innerhalb der zentralen Angebotsbedingungen aufgeführt war und deshalb selbst bei flüchtigem Lesen nicht verborgen bleiben konnte. Es übersieht weiter, dass die Parteien seit August 2010 gerade auch über die Gerichtsstandsfrage verhandelt haben, so dass die Beklagte aus diesem Grunde schlechthin nicht darüber hinwegsehen konnte, dass die Klägerin ab diesem Zeitpunkt dazu übergegangen war, nur noch unter Beifügung der Gerichtsstandsklausel anzubieten.

41

(e) Soweit das Berufungsgericht schließlich meint, eine mit dem Wechsel der Angebotspraxis einhergehende Aufspaltung der gerichtlichen Zuständigkeit sei bei einem wirtschaftlich einheitlichen Projekt wie dem vorliegenden nicht interessengerecht gewesen, verkennt es, dass es in erster Linie Sache der - zudem wirtschaftlich erfahrenen - Parteien war, ihre Interessen wahrzunehmen und zu bestimmen. Wenn der Klägerin angesichts der sich abzeichnenden Störungen der Vertragsbeziehungen daran gelegen war, etwaige Streitigkeiten künftig an einem ihr genehmen Gerichtsstand zu lokalisieren, und sie dieses durchgesetzt hat, ist dies ungeachtet eines dadurch abweichenden Gerichtsstandes für vorangegangene Vertragsverhältnisse hinzunehmen. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts wird deshalb den Anforderungen an eine nach beiden Seiten hin interessengerechte Auslegung auch insoweit nicht gerecht.

42

cc) Die Auslegung des Berufungsgerichts erweist sich auch aus einem weiteren Grunde als unzutreffend. Denn es berücksichtigt bei der von ihm vorgenommenen Auslegung und der dabei verneinten Einigung der Parteien auf die in den "specifications" enthaltene Gerichtsstandsklausel nicht, dass insoweit schon nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allenfalls ein beschränkter Rückgriff auf das der Klausel zugrunde liegende materielle Vertragsverhältnis zulässig gewesen wäre. Die EuGVVO lässt nämlich die Vorschriften des materiellen Rechts unberührt; ihr Ziel ist vielmehr die Schaffung einheitlicher Regeln für die internationale gerichtliche Zuständigkeit. Dementsprechend muss das nationale Gericht im Interesse der zu den Zielen der Verordnung gehörenden Rechtssicherheit in der Lage sein, an Hand der Normen der Verordnung ohne Schwierigkeiten über seine eigene Zuständigkeit zu entscheiden, ohne in eine Sachprüfung eintreten zu müssen. Dieses Bestreben, die Rechtssicherheit dadurch zu gewährleisten, dass sich mit Gewissheit vorhersehen lässt, welches Gericht zuständig sein wird, ist im Rahmen des Art. 23 EuGVVO durch die Festlegung strenger Formvoraussetzungen zum Ausdruck gekommen, da Ziel dieser Bestimmung ist, klar und eindeutig ein Gericht eines Vertragsstaats zu bestimmen, das gemäß dem übereinstimmenden Willen der Parteien ausschließlich zuständig sein soll (EuGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - C-269/95, RIW 1997, 775 Rn. 27 ff. - Benincasa; vom 16. März 1999 - C-159/97, WM 1999, 1187 Rn. 47 f. mwN - Castelletti).

43

Dementsprechend kann die Wahl eines vereinbarten Gerichts auch nur an Hand von Erwägungen geprüft werden, die im Zusammenhang mit den Erfordernissen des Art. 23 EuGVVO - hier dem Erfordernis einer tatsächlichen, klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willenseinigung der Parteien - stehen. Dagegen sieht diese Bestimmung - anders als etwa Art. 5 EuGVVO - von jedem objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht ab, was insbesondere auch eine zusätzliche Prüfung der Angemessenheit der Klausel und des vom Verwender damit verfolgten Ziels ausschließt (EuGH, Urteil vom 16. März 1999 - C-159/97, aaO Rn. 49 ff. mwN - Castelletti). Genau dies hat das Berufungsgericht mit den von ihm ungeachtet der schriftlich dokumentierten Willenseinigung angestellten Erwägungen zu einer bereits aus vermeintlich entgegenstehenden Interessen gefolgerten fehlenden Annahmefähigeit des Angebots auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung beziehungsweise der noch einmal gesondert an § 242 BGB gemessenen und dabei wegen Interessenwidrigkeit verneinten Berücksichtigungsfähigkeit einer solchen Vereinbarung aber rechtsfehlerhaft getan.

44

dd) Danach kann - wie der Senat anhand des vorstehend unter II 1 wiedergegebenen Prüfungsmaßstabs mangels Erfordernisses weiterer Feststellungen selbst entscheiden kann - die von Art. 23 Abs. 1 EuGVVO vorausgesetzte Willenseinigung der Parteien auf den in den "specifications" aufgeführten Gerichtsstand Hamburg jedenfalls für die Fälle nicht verneint werden, in denen die Beklagte die betreffenden Angebote der Klägerin ohne jede Einschränkung fristgerecht durch E-Mail angenommen hat. Dass diese E-Mails die für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarungen weiter notwendige Schriftform gewahrt haben, steht gemäß Art. 23 Abs. 2 EuGVVO außer Frage (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Januar 2014 - VIII ZR 137/13, IHR 2014, 56 Rn. 4 mwN).

45

ee) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung mit einer von ihr weiter erhobenen Gegenrüge geltend, die Vorinstanzen hätten hinsichtlich des Mitarbeiters B. der Klägerin, der die "specifications" gezeichnet habe, keine Vertretungsmacht festgestellt, mit Wirkung für und gegen die Klägerin eine Gerichtsstandsvereinbarung zu schließen; dahingehend habe die insoweit darlegungs - und beweisbelastete Klägerin auch noch nicht einmal substantiiert vorgetragen.

46

(1) Eines solchen nach den Umständen des Falles als selbstverständlich mitzulesenden Sachvortrags hat es nicht eigens bedurft. Denn die erforderliche Vertretungsmacht des jeweils für die Klägerin handelnden Mitarbeiters hat sich allein schon aus dem hier nach dem Wirkungsstatut, das insoweit auf das Recht der Niederlassung der Klägerin und darüber auf das deutsche Recht verweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1990 - VII ZR 218/89, WM 1990, 1847 unter II 1 c), zur Anwendung kommenden § 54 Abs. 1 HGB ergeben, und zwar auch für die dem UN-Kaufrechtsübereinkommen unterfallenden Kaufverträge der Parteien (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 4 CISG Rn. 37 mwN).

47

§ 54 Abs. 1 HGB sieht unter anderem vor, dass in Fällen, in denen jemand ohne Erteilung der Prokura zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt ist, die Vollmacht (Handlungsvollmacht) sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen erstreckt, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. So verhält es sich hier. Denn bei den in Rede stehenden Einzelverträgen hat es sich ersichtlich um derartige Geschäfte gehandelt. Die erforderliche Ermächtigung braucht zudem nicht ausdrücklich erteilt zu sein. Es genügt vielmehr eine konkludente Bevollmächtigung , die regelmäßig schon in der Übertragung einer verkehrstypisch mit Handlungsvollmacht verbundenen Stellung oder Aufgabenzuweisung im betreffenden Geschäftsbetrieb liegt (Ensthaler/Schmidt, GK-HGB, 8. Aufl., § 54 Rn. 8; Oetker /Schubert, HGB, 3. Aufl., § 54 Rn. 12; jeweils mwN; vgl. ferner BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/81, WM 1982, 445 unter 2 a; vom 19. März 2002 - X ZR 157/99, WM 2003, 749 unter III 2).

48

Davon ist jedenfalls für die im Streit stehenden "specifications" auszugehen , die nahezu durchgängig von dem als "Deputy General Director" bezeichneten Mitarbeiter S. und nicht - wie die Revisionserwiderung geltend macht - von dem Mitarbeiter B. gezeichnet sind und gängige Gegenstände eines Vertriebs von Schiffsersatzsteilen betreffen. Das gilt zugleich für eine bei Auslandsgeschäften übliche Gerichtsstandsklausel, wie sie sich hier zugunsten des Anbietenden in den erteilten "specifications" findet.

49

(2) Ungeachtet dessen wären selbst bei (ursprünglichem) Fehlen der erforderlichen Vertretungsmacht die bis dahin schwebend unwirksamen Verträge (§ 177 Abs. 1 BGB) zumindest dadurch gemäß § 184 Abs. 1 BGB ex tunc wirksam geworden, dass die Klägerin die Vertretung durch die Ausführung der von ihr als gültig behandelten Verträge sowie durch ihre auf die Wirksamkeit der Verträge und der daraus erwachsenen Zahlungsansprüche gestützten Klage zumindest konkludent genehmigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 82/88, WM 1990, 1573 unter II 1 d; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 182 Rn. 3). Das gilt gemäß Art. 4 Satz 2 CISG, Art. 3 Nr. 1 Buchst. b EGBGB, Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Rom I-VO auch für die dem UN-Kaufrechtsübereinkommen unterfallenden Kaufverträge der Parteien (vgl. Staudinger/Magnus, aaO, Art. 23 CISG Rn. 7 mwN). Das gilt in gleicher Weise für die in den Verträgen enthaltenen Einigungen auf den Gerichtsstand Hamburg. Denn Art. 23 EuGVVO regelt nach einhelliger Auffassung insbesondere nicht die Frage einer Stellvertretung bei den der Einigung zugrunde liegenden Willenserklärungen sowie die Heilung von Vertretungsmängeln. Insoweit ist vielmehr auf das nach dem Internationalen Privatrecht des Forums maßgebliche materielle Recht - hier sowohl nach dem Wirkungs- als auch nach dem Vertragsstatut das unvereinheitlichte deutsche Recht des BGB - zurückzugreifen (Stein/Jonas/ Wagner, ZPO, 22. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 40 f.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 23 EuGVO Rn. 28; Rauscher/ Mankowski, aaO Rn. 41; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 23 Rn. 81 f.; jeweils mwN).

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3. Das Berufungsurteil erweist sich auch für diejenigenFallgestaltungen nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), in denen - zumindest nach den Behauptungen der Klägerin - die Beklagte die "specifications" lediglich fernmündlich und/oder mit Einschränkungen oder Modifikationen oder außerhalb gesetzter Annahmefristen angenommen hat. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht - nach seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - hierzu keine näheren Feststellungen mehr getroffen hat, und dass dem Berufungsurteil auch nicht hinreichend sicher entnommen werden kann, ob das Berufungsgericht seiner Prüfung nur die von der Klägerin im Wege der Klagenhäufung (§ 260 ZPO) zur Entscheidung gestellten Forderungen zugrunde gelegt hat, wie sie sich aus den von ihr ab dem 10. Januar 2011 gestellten Rechnungen ergeben, kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch für diese Fallgestaltungen das Zustandekommen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung jedenfalls nicht von vornherein verneint werden. Das gilt sowohl für die dazu erforderliche Einigung als auch für die von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a oder b EuGVVO zusätzlich geforderte Formwahrung.

51

a) Soweit die Beklagte bestimmte "specifications" der Klägerin durch E-Mail und damit in einer den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a, Abs. 2 EuGVVO entsprechenden Form lediglich teilweise angenommen hat, scheitert die zu einer wirksamen Einigung erforderliche Annahme des Angebots und einer damit einheitlich angebotenen Gerichtsstandsvereinbarung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig schon an die- ser Abweichung. Denn es ist durchaus denkbar, dass ein Angebot dahin verstanden werden kann, dass es auch in Teilen annahmefähig sein soll, weil etwa zwischen mehreren angebotenen Positionen keine zwingende inhaltliche oder preisliche Verknüpfung besteht oder eine angebotene Menge lediglich als Höchstmenge zu verstehen ist, die angebotenen Waren oder Leistungen also erkennbar nicht als nur in diesem Umfang annahmefähige Einheit angeboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1986 - V ZR 176/84, WM 1986, 557 unter I 3 a, insoweit in BGHZ 97, 147 nicht abgedruckt; Erman/Armbrüster, BGB, 14. Aufl., § 150 Rn. 5). Ebenso kann die Beantwortung eines Vertragsangebots mit dem Versuch, günstigere Bedingungen zu erreichen, im Einzelfall auch als bereits feststehende Annahme gewertet werden, die zugleich den von einer Annahme nicht abhängig gestellten Vorschlag enthält, den Vertrag noch nachträglich zugunsten des Annehmenden zu ändern (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, WM 1997, 625 unter III 1 b; Erman/Armbrüster BGB, aaO Rn. 4). Bei einem solchen Verständnis von Angebot und/oder Annahme läge aber nicht nur die erforderliche Willenseinigung auch hinsichtlich der Gerichtsstandsklausel vor, sondern wäre zugleich die von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a EuGVVO geforderte Schriftform gewahrt.

52

b) Soweit die Beklagte bestimmte "specifications" der Klägerin lediglich fernmündlich und/oder mit (zunächst) einigungsschädlichen Einschränkungen oder Modifikationen (vgl. Art. 19 Abs. 2, 3 CISG) angenommen hat, müsste dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls noch nicht notwendig zur Formunwirksamkeit der auch auf die Gerichtsstandsklausel in den Angeboten bezogenen Annahmeerklärungen führen. Insbesondere würde es im Falle von Einschränkungen oder Modifikationen bei einer anschließend nicht der Form des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a EuGVVO entsprechenden Annahme des Gegenangebots etwa durch bloße Annahmebetätigung (vgl. Art. 18 Abs. 3, Art. 19 Abs. 1 CISG, § 150 Abs. 2, § 151 BGB) nicht bereits an der erforderli- chen Einigung über die Geltung der Gerichtsstandsvereinbarung fehlen. Ebenso wenig kann nach den Umständen in diesen Fällen von vornherein das Vorhandensein einer die Einhaltung der Schriftform nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVVO ersetzenden Gepflogenheit verneint werden.

53

aa) Soweit das Berufungsgericht eine Annahme der "specifications" unter Einschränkungen oder Modifikationen so auslegen will, dass ein darin liegendes Gegenangebot der Beklagten sich nicht auf die im Angebot enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung erstreckt habe und es deshalb an der hierzu erforderlichen Willenseinigung fehle, wird einem solchen Auslegungsergebnis jedenfalls nicht ohne Weiteres gefolgt werden können. Vielmehr ist eine Gegenofferte, wenn sie nur einzelne Änderungen enthält, bei einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (Art. 8 CISG, §§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des von Art. 19 Abs. 1 CISG wie auch von § 150 Abs. 2 BGB verfolgten Ziels, das Vertragsschlussverfahren in Gang zu halten, nach dem hierbei maßgeblichen Horizont des Erklärungsempfängers im Zweifel dahin auszulegen , dass der Erklärende alle Bedingungen der ursprünglichen Offerte, zu denen er selbst keine abweichenden Vorschläge gemacht, in sein Gegenangebot aufgenommen hat, so dass dieses, wenn sich ihm keine entgegenstehende Erklärung entnehmen lässt, zu den im Übrigen unveränderten Bedingungen des ursprünglichen Angebots abgegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 269; Schroeter in Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 19 Rn. 11). Soweit sich dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Senatsbeschluss vom 19. Oktober 2010 (VIII ZR 34/09, IHR 2011, 179 Rn. 6 ff.) Abweichendes entnehmen lässt, hält der Senat daran nicht fest.

54

bb) Auch die Beurteilung einer Einhaltung der die Schriftform ersetzenden Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVVO an das Vorliegen einer Gepflogenheit bedarf in diesen Fällen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weiterer Feststellungen.

55

(1) Soweit die streitgegenständlichen (Einzel-)Verträge dem Geltungsbereich des UN-Kaufrechtsübereinkommens unterfallen, erstreckt sich allerdings die in Art. 11 CISG geregelte Formfreiheit entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Piltz, aaO Rn. 2-130; Perales Viscasillas in Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas, UN-Convention on the International Sales of Goods (CISG), 2011, Art. 11 Rn. 13 mwN insbesondere zu ebenfalls in diese Richtung weisender USamerikanischer und kanadischer Rechtsprechung) nicht auf die in solchen Verträgen enthaltenen Gerichtsstandsklauseln, so dass nicht schon aus diesem Grunde die in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVVO geregelten Schriftformerfordernisse außer Betracht bleiben können. Denn Art. 11 CISG bezieht sich nur auf solche vertraglichen Absprachen, die einen gemäß Art. 4 Satz 1 CISG in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallenden (kaufrechtlichen) Inhalt haben.

56

Prozessrechtlich geprägte Abreden wie etwa Gerichtsstandsklauseln unterfallen dagegen ungeachtet ihrer klarstellenden Erwähnung in Art. 19 Abs. 3, Art. 81 Abs. 1 Satz 2 CISG, die insoweit nur verbreitete Auslegungsgrundsätze (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - C-269/95, aaO Rn. 31 f. - Benincasa; BGH, Urteil vom 30. März 2006 - VII ZR 249/04, aaO Rn. 15; BeckOKZPO /Toussaint, Stand 1. Januar 2015, § 38 Rn. 10 mwN) aufgreifen und in das UN-Kaufrecht überführen, jedenfalls hinsichtlich der Anforderungen an ihr wirksames Zustandekommen nicht den Bestimmungen des Übereinkommens, sondern beurteilen sich gemäß Art. 4 Satz 2 CISG nach dem dafür maßgeblichen Recht des Forumstaates (schweiz. Bundesgericht, CISG-online Nr. 627; Kantonsgericht Zug (Schweiz), IHR 2005, 119, 120; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentinien), CISG-online Nr. 87; Schmidt-Kessel in Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 11 Rn. 7 mwN; Staudinger/Magnus, aaO, Art. 11 CISG Rn. 7 mwN). Das sind hier gemäß Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 71 Abs. 1 EuGVVO neben dem Einigungserfordernis die über diejenigen des UN-Kaufrechts teilweise hinausgehenden prozessrechtlichen (Schriftform-) Vorgaben des Art. 23 EuGVVO.

57

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine die Schriftform gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVVO ersetzende Gepflogenheit nicht schon deshalb verneint werden, weil die Reaktion der Beklagten auf die "specifications" nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach die Angebote auch per E-Mail oder telefonisch angenommen worden seien, häufig gewechselt habe. Das ist - anders als die Revisionserwiderung meint - für das Vorhandensein einer Gepflogenheit ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Einigung der Parteien aufgrund eines außerhalb gesetzter Annahmefristen erfolgten Gegenangebots der Beklagten erfolgt ist, soweit das Gegenangebot dabei die Bedingungen eines zuvor mit der Gerichtsstandsklausel unterbreiteten Angebots der Klägerin aufgegriffen hat. Entscheidend ist vielmehr die auf eine Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel abzielende Willensübereinstimmung der Parteien über die laufende Geschäftsbeziehung hinweg.

58

Es kommt deshalb darauf an, ob die Klägerin aufgrund der von einer solchen Willensübereinstimmung getragenen und auf eine Abwicklung der Geschäftsbeziehungen unter Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel gerichteten Vertragspraxis der Parteien darauf vertrauen konnte, dass die Klausel auch in den Fällen, in denen die Beklagte die durchgängig unter Verwendung der Klausel abgegebenen Angebote bisweilen nur mündlich und/oder zu geänderten Mengen oder Massen angenommen hat, Teil des vereinbartenVertragsinhalts war (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1976 - C-25/76, aaO Rn. 11 - Galeries Segoura; Kropholler/von Hein, aaO Rn. 50 ff.; Stein/Jonas/Wagner, aaO Rn. 71). Maßgeblich dafür ist die tatsächliche Entstehung einer Vertragspraxis, die von einer grundsätzlichen Einigkeit der Parteien über die Einbeziehung der in Rede stehenden Gerichtsstandsklausel auf die in ihrer Geschäftsbeziehung zu schließenden Geschäfte getragen war und in der diese Einigkeit in der Folge mit einem hohen Maß an Beständigkeit über einen längeren Zeitraum hinweg ungeachtet der im Einzelfall zum Tragen gekommenen Form des Vertragsschlusses ihren Ausdruck gefunden hat (vgl. Senatsurteil vom 25. Februar 2004 - VIII ZR 119/03, WM 2004, 2230 unter II 2 a; Rauscher/Mankowski, aaO Rn. 26).

59

Zu der danach anzustellenden Gesamtschau der Geschäftsbeziehung der Parteien hat das Berufungsgericht, das rechtsfehlerhaft von einem gegen die Gerichtsstandsklausel erhobenen Gesamtwiderspruch der Beklagten ausgegangen ist, keine Feststellungen getroffen. Dabei werden insbesondere die Bedeutung und (beschränkte) Reichweite der zwischen den Parteien im August und November 2010 geführten Verhandlungen der Parteien sowie die anschließend unverändert fortgesetzte Angebotspraxis der Klägerin neu zu bewerten sein (vgl. auch vorstehend unter II 2 b bb [2, 3]). Zugleich wird - soweit überhaupt von Bedeutung - zu Verlauf und Dauer der genannten Verhandlungen zu berücksichtigen sein, dass das Landgericht zu diesem für seine Entscheidung bedeutungslosen Punkt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine eindeutigen Feststellungen getroffen, sondern erst das Berufungsgericht diese Frage für erheblich erachtet hat. Es wird deshalb - wie auch die Revision geltend macht - zu bedenken sein, ob der vom Berufungsgericht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesene Sachvortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Januar 2014, mit dem sie auf einen zuvor erteilten Hinweis des Berufungsgerichts vom 17. Dezember 2013 reagiert hatte, nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen wäre (vgl. dazu Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 531 Rn. 17 mwN).

III.

60

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 28.06.2013 - 404 HKO 23/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2014 - 14 U 126/13 -

Gründe:

I.

1

1. Der Kläger verkaufte Anfang 2008 den Isländerhengst "N. " zum Kaufpreis von 50.000 € an die Beklagte. Der hierüber gefertigte Kaufvertrag enthält in § 4 unter anderem folgende Regelung: "[…] Zusätzlich wurde vereinbart, dass N. bis 2013 Herrn H. [= Kläger] für 2 Deckperioden á 6 Wochen kostenfrei zur Verfügung steht. Der Zeitpunkt der Deckperioden erfolgt nach Absprache mit dem Besitzer und je nach Training und Turnierteilnahme." Die Beklagte verkaufte den Hengst Anfang 2009 unter Weitergabe der

2

Verpflichtung aus § 4 des Kaufvertrags an Dritte, die das Pferd Mitte 2010 ihrerseits unter Weitergabe der genannten Verpflichtung nach S. veräu- ßerten. Im Jahr 2010 verhandelte der Kläger mit den Dritten und später auch mit der Beklagten erfolglos über die in der genannten Vertragsbestimmung geregelte Zurverfügungstellung des Hengstes. Dabei verlangte er, das Pferd müsse - worüber sich nach seiner Behauptung die Parteien bei Aufnahme der Bestimmung in den Vertrag einig gewesen seien - für die beiden Deckperioden entweder zu ihm oder zu dem von ihm als Zeugen benannten Herrn F. verbracht werden. Dies verweigerte die Beklagte als von ihr nicht geschuldet und verwies den Kläger darauf, die zur Bedeckung vorgesehenen Stuten für die Deckperioden zum Gestüt der nachfolgenden Käufer zu bringen, wo der Hengst vereinbarungsgemäß bereitstehe.

3

Der Kläger begehrt wegen der Weigerung der Beklagten, ihm das Pferd nach Maßgabe der getroffenen Absprachen als Deckhengst zur Verfügung zu stellen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den er nach Maßgabe des für einen vergleichbaren Hengst aufzuwendenden Deckgeldes mit 23.400 € beziffert. Die Beklagte bestreitet den Anspruch nach Grund und Höhe und wendet zusätzlich ein, der Hengst sei inzwischen wegen einer Viruserkrankung zur Bedeckung der Stuten nicht mehr in der Lage. Der Kläger seinerseits bestreitet eine solche erkrankungsbedingte Zuchtuntauglichkeit; für den Fall, dass diese gleichwohl eingetreten sei, begehrt er hilfsweise Schadensersatz wegen einer der Beklagten anzulastenden Unmöglichkeit.

4

Die auf Zahlung des beanspruchten Schadenersatzes gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Gegen die vom Oberlandesgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erkannte Berufungszurückweisung wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde, um mit der erstrebten Revisionszulassung sein Klagebegehren weiterzuverfolgen.

II.

5

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6, 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

6

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass durch § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages keine Verpflichtung der Beklagten begründet worden sei, den Hengst zu Beginn einer noch zu bestimmenden Deckperiode nach Südwestdeutschland zum Kläger oder dem von ihm benannten Gestüt zu bringen oder ihn dem Kläger zwecks Abholung und dreimonatiger Abwesenheit zu überlassen. Schon der Wortlaut der Vertragsbestimmung und der hierin verwendete Terminus "zur Verfügung stehen" spreche dafür, dass lediglich die Bereitstellung des Hengstes geschuldet sein sollte. Zudem entspreche die so gewählte Formulierung dem in § 269 Abs. 1 BGB geregelten Leitbild zum Leistungsort, wonach die Leistung an dem Ort zu erfolgen habe, an dem der Schuldner - hier die Beklagte - ihren Wohnort habe. Die Auffassung des Klägers, nach der die Beklagte für einen Zeitraum von drei Monaten komplett auf die Nutzung des Pferdes verzichten und darüber hinaus noch einen zeitaufwändigen und kostenträchtigen Hin- und Rücktransport vornehmen solle, widerspreche auch der typischen Interessenlage von Kaufvertragsparteien. § 4 des Kaufvertrages formuliere zwar ein kostenfreies Nutzungsrecht des Klägers, rechtfertige es aber nicht, in diese Vertragsklausel einen sehr weit reichenden Nutzungsverzicht und kostenintensive Nebenpflichten hineinzulesen. Die vom Kläger vorgenommene Vertragsauslegung finde mithin im Vertragstext insgesamt keine Stütze.

7

Das Landgericht - so das Berufungsgericht weiter - habe auch zu Recht von einer Beweisaufnahme zu weiteren mündlichen Abreden der Parteien abgesehen. Der schriftlichen Regelung in § 4 des Vertrages komme die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu. Der Kläger hätte daher eine hiervon abweichende mündliche Abrede schlüssig darlegen müssen, zumal in § 6 des Vertrages geregelt sei, dass "außer den in diesem Vertrag schriftlich festgeleg- ten Vereinbarungen keine weiteren Vereinbarungen getroffen […] worden" sei- en. Der Vortrag des Klägers werde den hohen Anforderungen, die an die Widerlegung der Vollständigkeitsvermutung zu stellen seien, nicht gerecht. Er hätte dazu nachvollziehbar und schlüssig erläutern müssen, dass sich beide Parteien auch über das schriftlich nicht Fixierte einig gewesen seien und aus welchen Umständen sich die Unvollständigkeit der Urkunde erklären lasse, warum die Parteien also von einer schriftlichen Fixierung der mündlichen Nebenabrede abgesehen hätten. Dies habe der Kläger jedoch nicht vermocht, sondern sich auf die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung beschränkt, alles sei mündlich zu seinen Gunsten anders und sehr viel detailreicher vereinbart worden. Das genüge nicht, um dem schriftlichen Gehalt des Vertragstextes eine stark abweichende Bedeutung zu geben. Davon abgesehen sei auch sonst nach den Gesamtumständen davon auszugehen, dass die schriftlich formulierte Regelung den endgültigen und wohlformulierten Willen der Parteien enthalte und es keinen vernünftigen Anlass gegeben habe, mündliche Nebenabreden zu treffen.

8

Die von der Beklagten behauptete gesundheitliche Einschränkung des Hengstes rechtfertige ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 283 BGB. Selbst wenn die geschuldete Bedeckung der Stuten des Klägers durch den verkauften Hengst im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB krankheitsbedingt unmöglich sein sollte, sei dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen , dass das Leistungshindernis willentlich oder fahrlässig herbeigeführt worden sei. Vielmehr sei die Erkrankung, deren Ursprung ungeklärt sei, als allgemeines Risiko bei Lebewesen für die Beklagte nicht vermeidbar oder im Ein- zelnen vorhersehbar gewesen. Insoweit gehe § 280 Abs. 1 BGB zwar von einer Verschuldensvermutung aus, mache aber nicht die Darlegung entbehrlich, warum die Erkrankung auf einem Fehlverhalten der Beklagten beruhe.

9

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt hat, dass es bei Auslegung von § 4 des Kaufvertrages entscheidungserheblichen Vortrag zu dem dieser Regelung zugrunde liegenden Willen der Vertragsparteien und dafür angetretenen Zeugenbeweis in offenkundig rechtsfehlerhafter Weise nicht berücksichtigt hat.

10

a) Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vorbringen des Klägers, die Vertragsparteien seien sich bei der nachträglichen Einfügung der streitigen Regelung in § 4 des dann zum Abschluss gelangten Kaufvertragsentwurfs über die Verpflichtung der Beklagten einig gewesen, das Pferd für die beiden Deckperioden zum Kläger beziehungsweise zum Gestüt des Zeugen F. bringen, inhaltlich nicht näher beschäftigt, sondern diesen Kernvortrag gehörswidrig als unbeachtlich außer Betracht gelassen, weil er weder im Vertragswortlaut noch in der im dispositiven Recht zum Ausdruck kommenden Interessenlage eine Stütze finde. Diese Vorgehensweise verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG).

11

Es gehört zwar zu den anerkannten Grundsätzen für die - an sich dem Tatrichter vorbehaltene - Auslegung einer Individualvereinbarung, dass der Wortlaut der Vereinbarung den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung bildet. Gleichzeitig gilt hierbei aber auch, dass ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vorgeht, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH, Beschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950 unter II 2 a; vom 20. September 2006 - VIII ZR 141/05, juris Rn. 7; vom 6. März 2007 - X ZR 58/06, juris Rn. 12; vom 30. April 2014 - XII ZR 124/12, juris Rn.17; jeweils mwN). Schon wegen dieses Vorrangs eines übereinstimmenden Parteiwillens hätte das Berufungsgericht das dahingehende zentrale Vorbringen des Klägers und den hierzu angetretenen Zeugenbeweis nicht als unbeachtlich übergehen dürfen, zumal es - wie seine ergänzenden Überlegungen zu der sich vermeintlich aus dem dispositiven Recht ergebenden Interessenlage zeigen - auch schon den Vertragswortlaut, der das Wie und Wo des Zurverfügungstehens offenlässt, als für sich allein noch nicht in der von ihm letztlich angenommenen Richtung zwingend erachtet hat.

12

b) Das Vorgehen des Berufungsgerichts bei der Auslegung von § 4 des Kaufvertrages wird auch nicht durch die von ihm insoweit für anwendbar erachtete Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde gedeckt. Denn das Berufungsgericht hat auch in dieser Hinsicht den Inhalt und die Reichweite einer solchen Vermutung offenkundig verkannt und deshalb den vom Kläger angetretenen Zeugenbeweis gehörswidrig als unbeachtlich angesehen.

13

Zwar besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Eine Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Parteien, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus Sicht des Erklärungsempfängers - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN). Soweit das Berufungsgericht im vorliegenden Fall unter Heranziehung anderer obergerichtlicher Rechtsprechung (KG, MDR 2003, 79) meint, der Kläger hätte zur Erheblichkeit seines Sachvortrags nicht nur das mit der Regelung in § 4 des Kaufvertrages tatsächlich Gewollte darlegen, sondern zusätzlich noch nachvollziehbar und schlüssig erläutern müssen, aus welchen Umständen sich die Unvollständigkeit der Urkunde erklären lasse, warum die Parteien also von einer schriftli- chen Fixierung der mündlichen Nebenabrede abgesehen hätten, finden - wie der Senat bereits in der Vergangenheit klargestellt hat (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 23; ebenso auch Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 - VIII ZR 34/14, unter II 2 b bb [2] mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen) - derart weitgehende Darlegungsnotwendigkeiten im Prozessrecht keine Stütze mehr und überspannen die an einen rechtlich beachtlichen Sachvortrag zu stellenden Substantiierungsanforderungen in einer nicht mit Art. 103 Abs. 1 GG in Einklang stehenden Weise.

14

Ein Sachvortrag ist zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich diese Darstellung ist. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen. Dagegen ist die Frage, ob ein Sachvortrag wahrscheinlich oder angesichts der Urkundenlage eher unwahrscheinlich ist, für die Erheblichkeit und damit die Beweisbedürftigkeit des Vorbringens ohne Belang (Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 11; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10 f.; jeweils mwN). Dementsprechend darf bei einem Parteivortrag zu Umständen, die in einer Vertragsurkunde keinen oder nur undeutlichen Niederschlag gefunden haben, nicht zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss noch eine Erklärung dafür gefordert werden, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine behauptete münd- liche (Neben-)Abrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO; vom 21. Oktober 2014 - VIII ZR 34/14, aaO).

15

3. Der angefochtene Beschluss beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers zum Verständnis von § 4 des Kaufvertrages und bei Erhebung der dazu angebotenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Der Beschluss ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

16

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

17

Sollte dem Kläger der Beweis des von ihm behaupteten Vereinbarungsinhalts gelingen, stünde ihm aufgrund der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, ihre Verpflichtung in der geschuldeten Weise zu erfüllen, dem Grunde nach der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu. Danach kann ein Gläubiger , der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat, verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage, also wie sich die Vermögenslage des Klägers bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten entwickelt hätte und wie sie sich tatsächlich entwickelt hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07, JZ 2010, 44 Rn. 20 mwN). Diesliefe hier mit Blick auf § 281 Abs. 4 BGB auf den (objektiven) Wert der dem Kläger vertragswidrig vorenthaltenen Zurverfügungstellung des Hengstes hinaus.

18

Dieser Wert könnte allerdings dadurch gemindert sein, dass die Deckfähigkeit des Hengstes - wie von der Beklagten behauptet - aufgrund nachträglich aufgetretener gesundheitlicher Einschränkungen beeinträchtigt war. In diesem Fall wird das Berufungsgericht jedoch zu prüfen haben, ob die Beklagte dem Kläger bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarungen den Hengst, was nahe liegt, nur zeitweilig zum Mitgebrauch als Deckhengst zu überlassen und auf diese Verwendung neben der im Vordergrund stehenden Verwendung zu eigenen Zwecken lediglich in gewissem Maße Rücksicht zu nehmen hatte, aber nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - eine erfolgreiche Bedeckung der Stuten des Klägers durch den Hengst schuldete. Weiterhin wäre nach der vertraglichen Interessenlage zu erwägen, ob und inwieweit die Beklagte für nachträgliche Verschlechterungen der bei Kaufvertragsschluss als gegeben angenommenen Deckeigenschaften uneingeschränkt nach § 276 Abs. 1 BGB verantwortlich wäre oder ob nicht stattdessen eine Anwendbarkeit des in § 277 BGB beschriebenen Sorgfaltsmaßstabs jedenfalls insoweit angezeigt wäre, als im Zeitpunkt der behaupteten Erkrankung nicht bereits eine Haftungsverschärfung nach § 287 BGB eingetreten wäre.

Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 20.12.2012 - 10 O 12/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 20.09.2013 - 20 U 2/13 -