Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 19. Jan. 2012 - 1 Ss 730/11
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Balingen vom 18. Juli 2011 im Ausspruch über den Verfall gegen die Nebenbeteiligte F. GmbH mit den zugehörigen Feststellungen
a u f g e h o b e n .
Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Balingen
z u r ü c k v e r w i e s e n .
Gründe
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(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ein dort genanntes Gewerbe als stehendes Gewerbe selbständig betreibt oder - 2.
entgegen § 42b Absatz 4 Satz 3, § 42c Absatz 4 Satz 3, § 42d Absatz 4 Satz 3, § 42f Absatz 4 Satz 1, § 51 Absatz 1 oder § 51f Satz 1 eine dort genannte Abschluss- oder Ausbildungsbezeichnung führt.
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 1 kann mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 2 kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro geahndet werden.
(1) Hat der Täter durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung oder für sie etwas erlangt und wird gegen ihn wegen der Handlung eine Geldbuße nicht festgesetzt, so kann gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht.
(2) Die Anordnung der Einziehung eines Geldbetrages bis zu der in Absatz 1 genannten Höhe kann sich gegen einen anderen, der nicht Täter ist, richten, wenn
- 1.
er durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung etwas erlangt hat und der Täter für ihn gehandelt hat, - 2.
ihm das Erlangte - a)
unentgeltlich oder ohne rechtlichen Grund übertragen wurde oder - b)
übertragen wurde und er erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass das Erlangte aus einer mit Geldbuße bedrohten Handlung herrührt, oder
- 3.
das Erlangte auf ihn - a)
als Erbe übergegangen ist oder - b)
als Pflichtteilsberechtigter oder Vermächtnisnehmer übertragen worden ist.
(3) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist.
(4) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden. § 18 gilt entsprechend.
(5) Wird gegen den Täter ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt, so kann die Einziehung selbständig angeordnet werden.
(1) Gegen das Urteil und den Beschluß nach § 72 ist Rechtsbeschwerde zulässig, wenn
- 1.
gegen den Betroffenen eine Geldbuße von mehr als zweihundertfünfzig Euro festgesetzt worden ist, - 2.
eine Nebenfolge angeordnet worden ist, es sei denn, daß es sich um eine Nebenfolge vermögensrechtlicher Art handelt, deren Wert im Urteil oder im Beschluß nach § 72 auf nicht mehr als zweihundertfünfzig Euro festgesetzt worden ist, - 3.
der Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit freigesprochen oder das Verfahren eingestellt oder von der Verhängung eines Fahrverbotes abgesehen worden ist und wegen der Tat im Bußgeldbescheid oder Strafbefehl eine Geldbuße von mehr als sechshundert Euro festgesetzt, ein Fahrverbot verhängt oder eine solche Geldbuße oder ein Fahrverbot von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war, - 4.
der Einspruch durch Urteil als unzulässig verworfen worden ist oder - 5.
durch Beschluß nach § 72 entschieden worden ist, obwohl der Beschwerdeführer diesem Verfahren rechtzeitig widersprochen hatte oder ihm in sonstiger Weise das rechtliche Gehör versagt wurde.
(2) Hat das Urteil oder der Beschluß nach § 72 mehrere Taten zum Gegenstand und sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 oder Satz 2 nur hinsichtlich einzelner Taten gegeben, so ist die Rechtsbeschwerde nur insoweit zulässig.
(3) Für die Rechtsbeschwerde und das weitere Verfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Revision entsprechend. § 342 der Strafprozeßordnung gilt auch entsprechend für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 72 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1.
(4) Die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde beginnt mit der Zustellung des Beschlusses nach § 72 oder des Urteils, wenn es in Abwesenheit des Beschwerdeführers verkündet und dieser dabei auch nicht nach § 73 Abs. 3 durch einen mit nachgewiesener Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten worden ist.
(5) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluß. Richtet sich die Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil, so kann das Beschwerdegericht auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil entscheiden.
(6) Hebt das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung auf, so kann es abweichend von § 354 der Strafprozeßordnung in der Sache selbst entscheiden oder sie an das Amtsgericht, dessen Entscheidung aufgehoben wird, oder an ein anderes Amtsgericht desselben Landes zurückverweisen.
(1) Der Bußgeldbescheid enthält
- 1.
die Angaben zur Person des Betroffenen und etwaiger Nebenbeteiligter, - 2.
den Namen und die Anschrift des Verteidigers, - 3.
die Bezeichnung der Tat, die dem Betroffenen zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit und die angewendeten Bußgeldvorschriften, - 4.
die Beweismittel, - 5.
die Geldbuße und die Nebenfolgen.
(2) Der Bußgeldbescheid enthält ferner
- 1.
den Hinweis, daß - a)
der Bußgeldbescheid rechtskräftig und vollstreckbar wird, wenn kein Einspruch nach § 67 eingelegt wird, - b)
bei einem Einspruch auch eine für den Betroffenen nachteiligere Entscheidung getroffen werden kann,
- 2.
die Aufforderung an den Betroffenen, spätestens zwei Wochen nach Rechtskraft oder einer etwa bestimmten späteren Fälligkeit (§ 18) - a)
die Geldbuße oder die bestimmten Teilbeträge an die zuständige Kasse zu zahlen oder - b)
im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Vollstreckungsbehörde (§ 92) schriftlich oder zur Niederschrift darzutun, warum ihm die fristgemäße Zahlung nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten ist, und
- 3.
die Belehrung, daß Erzwingungshaft (§ 96) angeordnet werden kann, wenn der Betroffene seiner Pflicht nach Nummer 2 nicht genügt.
(3) Über die Angaben nach Absatz 1 Nr. 3 und 4 hinaus braucht der Bußgeldbescheid nicht begründet zu werden.
(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.
(2) Die Verfolgungsbehörde hat, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, im Bußgeldverfahren dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.
(3) Anstaltsunterbringung, Verhaftung und vorläufige Festnahme, Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen sowie Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, sind unzulässig. § 160 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozeßordnung über die Gerichtshilfe ist nicht anzuwenden. Ein Klageerzwingungsverfahren findet nicht statt. Die Vorschriften über die Beteiligung des Verletzten am Verfahren und über das länderübergreifende staatsanwaltschaftliche Verfahrensregister sind nicht anzuwenden; dies gilt nicht für § 406e der Strafprozeßordnung.
(4) § 81a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozeßordnung ist mit der Einschränkung anzuwenden, daß nur die Entnahme von Blutproben und andere geringfügige Eingriffe zulässig sind. Die Entnahme einer Blutprobe bedarf abweichend von § 81a Absatz 2 Satz 1 der Strafprozessordnung keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen worden ist
- 1.
nach den §§ 24a und 24c des Straßenverkehrsgesetzes oder - 2.
nach § 7 Absatz 1 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes in Verbindung mit einer Vorschrift einer auf Grund des § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes erlassenen Rechtsverordnung, sofern diese Vorschrift das Verhalten im Verkehr im Sinne des § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes regelt.
(4a) § 100j Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 der Strafprozessordnung, auch in Verbindung mit § 100j Absatz 2 der Strafprozessordnung, ist mit der Einschränkung anzuwenden, dass die Erhebung von Bestandsdaten nur zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zulässig ist, die gegenüber natürlichen Personen mit Geldbußen im Höchstmaß von mehr als fünfzehntausend Euro bedroht sind.
(5) Die Anordnung der Vorführung des Betroffenen und der Zeugen, die einer Ladung nicht nachkommen, bleibt dem Richter vorbehalten. Die Haft zur Erzwingung des Zeugnisses (§ 70 Abs. 2 der Strafprozessordnung) darf sechs Wochen nicht überschreiten.
(6) Im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende kann von der Heranziehung der Jugendgerichtshilfe (§ 38 des Jugendgerichtsgesetzes) abgesehen werden, wenn ihre Mitwirkung für die sachgemäße Durchführung des Verfahrens entbehrlich ist.
(7) Im gerichtlichen Verfahren entscheiden beim Amtsgericht Abteilungen für Bußgeldsachen, beim Landgericht Kammern für Bußgeldsachen und beim Oberlandesgericht sowie beim Bundesgerichtshof Senate für Bußgeldsachen.
(8) Die Vorschriften zur Durchführung des § 191a Absatz 1 Satz 1 bis 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes im Bußgeldverfahren sind in der Rechtsverordnung nach § 191a Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes zu bestimmen.
Ein Verteidiger kann nicht gleichzeitig mehrere derselben Tat Beschuldigte verteidigen. In einem Verfahren kann er auch nicht gleichzeitig mehrere verschiedener Taten Beschuldigte verteidigen.
(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.
(2) Die Verfolgungsbehörde hat, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, im Bußgeldverfahren dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.
(3) Anstaltsunterbringung, Verhaftung und vorläufige Festnahme, Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen sowie Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, sind unzulässig. § 160 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozeßordnung über die Gerichtshilfe ist nicht anzuwenden. Ein Klageerzwingungsverfahren findet nicht statt. Die Vorschriften über die Beteiligung des Verletzten am Verfahren und über das länderübergreifende staatsanwaltschaftliche Verfahrensregister sind nicht anzuwenden; dies gilt nicht für § 406e der Strafprozeßordnung.
(4) § 81a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozeßordnung ist mit der Einschränkung anzuwenden, daß nur die Entnahme von Blutproben und andere geringfügige Eingriffe zulässig sind. Die Entnahme einer Blutprobe bedarf abweichend von § 81a Absatz 2 Satz 1 der Strafprozessordnung keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen worden ist
- 1.
nach den §§ 24a und 24c des Straßenverkehrsgesetzes oder - 2.
nach § 7 Absatz 1 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes in Verbindung mit einer Vorschrift einer auf Grund des § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes erlassenen Rechtsverordnung, sofern diese Vorschrift das Verhalten im Verkehr im Sinne des § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes regelt.
(4a) § 100j Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 der Strafprozessordnung, auch in Verbindung mit § 100j Absatz 2 der Strafprozessordnung, ist mit der Einschränkung anzuwenden, dass die Erhebung von Bestandsdaten nur zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zulässig ist, die gegenüber natürlichen Personen mit Geldbußen im Höchstmaß von mehr als fünfzehntausend Euro bedroht sind.
(5) Die Anordnung der Vorführung des Betroffenen und der Zeugen, die einer Ladung nicht nachkommen, bleibt dem Richter vorbehalten. Die Haft zur Erzwingung des Zeugnisses (§ 70 Abs. 2 der Strafprozessordnung) darf sechs Wochen nicht überschreiten.
(6) Im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende kann von der Heranziehung der Jugendgerichtshilfe (§ 38 des Jugendgerichtsgesetzes) abgesehen werden, wenn ihre Mitwirkung für die sachgemäße Durchführung des Verfahrens entbehrlich ist.
(7) Im gerichtlichen Verfahren entscheiden beim Amtsgericht Abteilungen für Bußgeldsachen, beim Landgericht Kammern für Bußgeldsachen und beim Oberlandesgericht sowie beim Bundesgerichtshof Senate für Bußgeldsachen.
(8) Die Vorschriften zur Durchführung des § 191a Absatz 1 Satz 1 bis 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes im Bußgeldverfahren sind in der Rechtsverordnung nach § 191a Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes zu bestimmen.
(1) Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger können den Antrag stellen, die Einziehung selbständig anzuordnen, wenn dies gesetzlich zulässig und die Anordnung nach dem Ergebnis der Ermittlungen zu erwarten ist. Die Staatsanwaltschaft kann insbesondere von dem Antrag absehen, wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat oder das Verfahren einen unangemessenen Aufwand erfordern würde.
(2) In dem Antrag ist der Gegenstand oder der Geldbetrag, der dessen Wert entspricht, zu bezeichnen. Ferner ist anzugeben, welche Tatsachen die Zulässigkeit der selbständigen Einziehung begründen. Im Übrigen gilt § 200 entsprechend.
(3) Für das weitere Verfahren gelten die §§ 201 bis 204, 207, 210 und 211 entsprechend, soweit dies ausführbar ist. Im Übrigen finden die §§ 424 bis 430 und 433 entsprechende Anwendung.
(4) Für Ermittlungen, die ausschließlich der Durchführung des selbständigen Einziehungsverfahrens dienen, gelten sinngemäß die Vorschriften über das Strafverfahren. Ermittlungsmaßnahmen, die nur gegen einen Beschuldigten zulässig sind, und verdeckte Maßnahmen im Sinne des § 101 Absatz 1 sind nicht zulässig.
(1) Hat jemand
- 1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, - 2.
als Vorstand eines nicht rechtsfähigen Vereins oder als Mitglied eines solchen Vorstandes, - 3.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft, - 4.
als Generalbevollmächtigter oder in leitender Stellung als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung oder - 5.
als sonstige Person, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung verantwortlich handelt, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört,
(2) Die Geldbuße beträgt
- 1.
im Falle einer vorsätzlichen Straftat bis zu zehn Millionen Euro, - 2.
im Falle einer fahrlässigen Straftat bis zu fünf Millionen Euro.
(2a) Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) kann die Geldbuße nach Absatz 1 und 2 gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. Die Geldbuße darf in diesen Fällen den Wert des übernommenen Vermögens sowie die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldbuße nicht übersteigen. Im Bußgeldverfahren tritt der Rechtsnachfolger oder treten die Rechtsnachfolger in die Verfahrensstellung ein, in der sich der Rechtsvorgänger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtsnachfolge befunden hat.
(3) § 17 Abs. 4 und § 18 gelten entsprechend.
(4) Wird wegen der Straftat oder Ordnungswidrigkeit ein Straf- oder Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt oder wird von Strafe abgesehen, so kann die Geldbuße selbständig festgesetzt werden. Durch Gesetz kann bestimmt werden, daß die Geldbuße auch in weiteren Fällen selbständig festgesetzt werden kann. Die selbständige Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann; § 33 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
(5) Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung schließt es aus, gegen sie wegen derselben Tat die Einziehung nach den §§ 73 oder 73c des Strafgesetzbuches oder nach § 29a anzuordnen.
(6) Bei Erlass eines Bußgeldbescheids ist zur Sicherung der Geldbuße § 111e Absatz 2 der Strafprozessordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Urteils der Bußgeldbescheid tritt.
(1) Die Geldbuße beträgt mindestens fünf Euro und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens eintausend Euro.
(2) Droht das Gesetz für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln Geldbuße an, ohne im Höchstmaß zu unterscheiden, so kann fahrlässiges Handeln im Höchstmaß nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages der Geldbuße geahndet werden.
(3) Grundlage für die Zumessung der Geldbuße sind die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters kommen in Betracht; bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten bleiben sie jedoch in der Regel unberücksichtigt.
(4) Die Geldbuße soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden.
(1) Hat der Täter durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung oder für sie etwas erlangt und wird gegen ihn wegen der Handlung eine Geldbuße nicht festgesetzt, so kann gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht.
(2) Die Anordnung der Einziehung eines Geldbetrages bis zu der in Absatz 1 genannten Höhe kann sich gegen einen anderen, der nicht Täter ist, richten, wenn
- 1.
er durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung etwas erlangt hat und der Täter für ihn gehandelt hat, - 2.
ihm das Erlangte - a)
unentgeltlich oder ohne rechtlichen Grund übertragen wurde oder - b)
übertragen wurde und er erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass das Erlangte aus einer mit Geldbuße bedrohten Handlung herrührt, oder
- 3.
das Erlangte auf ihn - a)
als Erbe übergegangen ist oder - b)
als Pflichtteilsberechtigter oder Vermächtnisnehmer übertragen worden ist.
(3) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist.
(4) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden. § 18 gilt entsprechend.
(5) Wird gegen den Täter ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt, so kann die Einziehung selbständig angeordnet werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
a) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird, und
b) im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteils- formel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
- 3
- Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
- 4
- Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen E. Finanzprodukte, bei denen Anlegerauf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E. in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbeträge unmittelbar auf Konten des E. überwiesen in der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage, sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, in dem er „Ausschüttungen und Provisionszahlungen aus den Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente. Die Anleger überwiesen die Anlagebeträge jeweils direkt auf Konten des E. , die „Provisionen wurden von E. anden Ange- klagten ausgekehrt“ (UA S. 6). Obwohl der Angeklagte seit März 2007 billigend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung nach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermittler an weitere 21 Geschädigte das von E. angebotenen „Finanzprodukt“. Die Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Untervermittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen Provisionen (UA S. 6).
- 5
- Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges gewertet (soweit sich der Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.
II.
- 6
- Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des Widerspruchs zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg.
- 7
- Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben.
- 8
- Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07 mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN).
- 9
- Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 - 1 StR 643/85) und den Urteilsgründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN).
III.
- 10
- Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.
- 11
- 1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer „aus der Tat” einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das „für die Tat” Erlangte unterliegt schon nach dem Gesetzeswortlaut dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 StR 210/99).
- 12
- Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem Revisionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten stam- men. „Aus der Tat” sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um Vorteile „für die Tat” handelt es sich demgegenüber, wenn dieVermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02 mwN).
- 13
- Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen, die Provisionen seien „aus der Tat des Angeklagten“ erlangt, weil sie „Entgelt für seine Vermittlungstätigkeit“ seien (UA S. 33), als widersprüchlich.
- 14
- Dass die vom Angeklagten und dessen Untervermittlern geworbenen „Anleger“ das Geld jeweils direkt auf Konten des E. einbezahlthaben, steht der Annahme, dass die dann von E. an den Angeklagten „ausgekehrten“ (UA S. 6) Provisionen „aus der Tat“ stammen, grundsätzlich nicht entgegen. Denn Vermögenswerte sind nicht nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitzund Eigentumsverhältnisse - nur einem anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl.
- 15
- Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögens- werte aus einer in sich zwar nicht mehr differenzierbaren, aber mit „Gruppenwillen“ für alle Tatbeteiligten „gesammelten“ Gesamtmenge durch Betrug erlangter Vermögenswerte (dann als Teil der „Tatbeute“, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - 5 StR 401/08) entnommen werden.
- 16
- Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E. die Provi- sionszahlungen jeweils zeitnah zur Einzahlung der an ihn gezahlten „Anlegergelder“ gezahlt hätte. Feststellungen hierzu trifft die Strafkammer nicht und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den „Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente und sich die Vermittler „an dem von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingeworbenen Geld“ bereicherten (UA S. 6), belegen ein Erlangen „aus der Tat“ nicht hinreichend.
- 17
- Sollte E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamteinnahmen (weil er beispielsweise nicht nur ein „Vermittlersystem“, dessen „Teil“ der Angeklagte war - vgl. UA S. 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisionen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zah- lung einer versprochenen Belohnung, wären mithin „für die Tat“ und nicht „aus der Tat“ erlangt.
- 18
- 2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.
- 19
- Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.
- 20
- In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - hinsichtlich der gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt allein der Hinweis nicht, dass „die Vermitt- lungstätigkeit insgesamt […] nach § 54 Abs. 1Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Gegenstand der Strafverfolgung“ sei (UA S. 33), zumal die Strafvorschriften nach dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen.
- 21
- Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an die Tatopfer nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 StPO bei der Bemessung des „Erlangten“ in Abzug zu bringen sind. Insoweit führt der Generalbundesanwalt zu- treffend aus: „Der Angeklagte hat jedoch die Tatopfer […] teilweise befriedigt, so dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensabschöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist. […] Die Überlegung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls dienen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Straftaten und nicht insgesamt der Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche.“
IV.
- 22
- Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf.
- 23
- 1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlagebetrages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E. zum Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutreffend - die Differenz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Zah- lungen als „letztlich verbleibenden“ Schaden zugrunde gelegt.
- 24
- 2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte handelte sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen - wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte.
- 25
- Soweit die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermittlern geworbener Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der Senat angesichts des insoweit festgestellten Gesamtschadens (ca. 845.000 €, 24.000 € davon von Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt hätte.
- 26
- 3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 1. April 2004 - 1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechtsfehler beruhen.
- 27
- Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt und gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - „nicht bereit sei, irgendwelche Leute zu dem Investment zu drän- gen“ (RB S.13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen beantragt , die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit gewesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei. Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Strafkammer habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag abschlägig durch Beschluss verbeschieden.
- 28
- Der Revision ist darin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 5 StR 175/92), eines ablehnenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar ermangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und Untervermittlern etwas sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d. § 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweisantrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hinaus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P. geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekunden sollten und konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09).
- 29
- Der Senat kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der unterlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KKStPO , 6. Aufl., § 244 Rn. 234 mwN). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn - wie hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema (der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem angebotenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt, StPO, § 244 Nr. 17). Eine Beeinträchtigung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Zurückweisungsbeschluss kann der Senat hier ebenfalls ausschließen. Nack Rothfuß Elf Graf Jäger
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Handwerkskammer festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin mit den im Klageantrag aufgezählten Friseurtätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Kammermitgliedschaft selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben.
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Nach Ablegen der Friseurgesellenprüfung war die 1959 geborene Klägerin insgesamt drei Jahre in diesem Beruf beschäftigt. Zum 1. Oktober 2003 meldete sie bei der Stadt E. einen stehenden Gewerbebetrieb zur Haarpflege mit zugehörigem Einzelhandel an. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 auf, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden oder sich, falls Eintragungshindernisse bestünden, mit dem zuständigen Sachbearbeiter in Verbindung zu setzen.
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Am 8. April 2004 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben und die Feststellung beantragt, den Friseurberuf nach Nr. 38 der Anlage A der Handwerksordnung (HwO) mit den im Klageantrag aufgeführten Tätigkeiten ausüben zu dürfen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, ohne die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen und ohne Pflichtmitglied der Handwerkskammer zu werden. Die beabsichtigte Berufsausübung sei dem Minderhandwerk zuzurechnen. Im Übrigen verletzten die handwerksrechtlichen Berufszugangsregelungen verfassungs- und europarechtliche Vorschriften. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
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Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Klage sich zu Recht gegen die Handwerkskammer richte. Sie sei jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin ihren Betrieb nicht ohne Eintragung in die Handwerksrolle führen dürfe. Ihr Gewerbe habe vollhandwerklichen Charakter, weil zumindest das Haarschneiden eine wesentliche Tätigkeit des Friseurhandwerks darstelle. Die Eintragungspflicht und die gesetzlichen Regelanforderungen an die Qualifikation des Betriebsleiters, nämlich das Bestehen der Meisterprüfung oder einer gleichgestellten Prüfung (Großer Befähigungsnachweis) oder eine sechsjährige Berufserfahrung als Geselle mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung (sogenannte Altgesellen-Regelung) verletzten weder die Berufsfreiheit noch den Gleichheitssatz.
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Die Revision der Klägerin rügt Verfahrensmängel, darunter eine unzutreffende Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO). Er sei dahin zu verstehen, dass die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen im Antrag genannten Tätigkeit sowie beliebiger Kombinationen dieser Tätigkeiten festgestellt werden solle. In materiell-rechtlicher Hinsicht gehe der angegriffene Beschluss unzutreffend von einem zulassungspflichtigen Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO aus. Darüber hinaus verkenne er, dass die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen, insbesondere die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7 ff. HwO, die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig einschränkten und zu einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung führten. Mit europäischem Recht seien die Regelungen ebenfalls nicht vereinbar. Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin geltend gemacht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Beklagten ergebe sich aus deren Aufforderung, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden. Mit der Bezugnahme auf die handwerksrechtlichen Vorschriften einschließlich des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 117 HwO habe die Beklagte ihr entsprechende Sanktionen angedroht.
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Die Klägerin beantragt,
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das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2010 zu ändern und festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben, sowie ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, folgende Tätigkeiten nach näherer Maßgabe der Antragsankündigung im Schriftsatz vom 29. Mai 2010 (Blatt 216 ff. der Gerichtsakte) selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben:
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1. Waschen, Schneiden, Legen;
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2. Waschen, Schneiden, Fönen;
-
3. Dauerwelle;
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4. Waschen, Fönen;
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5. Waschen, Legen;
-
6. Haubensträhnchen herstellen;
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7. Tönen;
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8. Herrenhaarschnitt;
-
9. Herrenhaarschnitt mit Haarschneidemaschine und Schere.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist nicht begründet. Der angegriffene Beschluss geht zwar zu Unrecht von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Beklagten im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO aus. Wegen der Unzulässigkeit der Klage erweist er sich aber im Ergebnis als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).
- 10
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1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage gemäß § 88 VwGO zutreffend dahin ausgelegt, dass die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Friseurhandwerks mit sämtlichen im Antrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt wird. Bei sachgerechter Interpretation des Klageantrags ergibt sich nicht, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können.
- 11
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Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO betrifft die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Den Gegenstand des Betriebs der Klägerin umschreibt der Klageantrag mit der Bezugnahme auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung. Die Aufzählung der Tätigkeiten, die die Klägerin auszuüben beabsichtigt, konkretisiert das betriebliche Leistungsangebot, dessen Zulassungsfreiheit festgestellt werden soll. Dass die Klägerin die aufgezählten Einzeltätigkeiten darüber hinaus auch alternativ oder in beliebigen Kombinationen auf ihre Zulassungsfreiheit geprüft wissen wollte, konnte das Oberverwaltungsgericht weder der Formulierung des Klageantrags entnehmen, die ausdrücklich auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung verweist, noch dem erst- und zweitinstanzlichen Klagevorbringen. Das Argument, die Tätigkeiten seien einfach oder hätten jedenfalls gemessen an ihrem Zeitbedarf keine wesentliche Bedeutung, soll ersichtlich den minderhandwerklichen Charakter des - gesamten - Gewerbebetriebs begründen. Dazu macht es geltend, ein Vollhandwerk dürfe nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung zulassungsfreier Einzeltätigkeiten nach § 1 Abs. 3 HwO angenommen werden.
- 12
-
Die im Revisionsvorbringen angemahnte Antragsauslegung, der zufolge die Klage die Zulassungsfreiheit einzelner Verrichtungen oder beliebiger Kombinationen von Einzeltätigkeiten zum Gegenstand haben soll, wäre auch nicht sachgerecht. Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebs ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.
- 13
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Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebs ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. Meint der Kläger, auch mit einer anderen Summe von Einzeltätigkeiten als der zuvörderst beabsichtigten, sein Gewerbe gewinnbringend ausüben zu können, so ist ihm ein entsprechender Hilfsantrag nicht verwehrt. Die Zulässigkeit auch eines solchen Hilfsantrags setzt aber die ernsthafte Absicht voraus, ein so definiertes Gewerbe auch tatsächlich auszuüben. Diese - nicht zuletzt wirtschaftliche - Entscheidung kann das Gericht dem Kläger nicht abnehmen.
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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von ihm zutreffend ausgelegte Klageantrag sei zulässig, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht Stand. Die Feststellungsklage ist nicht statthaft, weil zu der Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Es läge nur vor, wenn rechtliche Beziehungen streitig wären, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder das Verhältnis einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr; Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75
= Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149 Rn. 32). In Betracht kommen sowohl Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten als auch solche zwischen der Beklagten und einem Dritten, da § 43 Abs. 1 VwGO keine unmittelbare Beteiligung des Klägers am streitigen Rechtsverhältnis voraussetzt (Urteile vom 18. Dezember 1975 - BVerwG 5 C 79.74 - BVerwGE 50, 60 <62> = Buchholz 436.7 § 27a BVG Nr. 6 und vom 27. Juni 1997 - BVerwG 8 C 23.96 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128). Keine der beiden Alternativen liegt hier vor. Der Streit um die Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hat weder wechselseitige Rechte oder Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand noch Rechte oder Pflichten der Beklagten gegenüber dem einzigen in Betracht kommenden Dritten, der für Betriebsuntersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständigen Verwaltungsbehörde.
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a) Nach der hier maßgeblichen Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) richtet sich das streitige Recht der Klägerin, ihren Beruf zulassungsfrei ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben, ausschließlich gegen die zuständige Behörde und nicht mehr - auch - gegen die Handwerkskammer. Im Streitfall ist es deshalb nur mit einer Klage gegen die Behörde geltend zu machen.
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Gegenteiliges lässt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten, die Feststellungsklagen des Gewerbetreibenden gegen die Handwerkskammer zur Klärung der Zulassungsfreiheit eines Gewerbes für zulässig gehalten hat (Urteile vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - BVerwGE 16, 92 <92 f.> = Buchholz 451.45 § 1 HwO Nr. 4 S. 7 f. und vom 13. November 1980 - BVerwG 5 C 18.79 - BVerwGE 61, 145 <148>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 7). Sie kann nicht fortgeführt werden, weil die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO ihr die gesetzliche Grundlage entzogen hat.
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Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.
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Die Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 3 HwO, sein systematischer Zusammenhang und der Sinn und Zweck seiner Neufassung bestätigen, dass für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden allein die staatliche Verwaltungsbehörde zuständig ist. Die Regelung des Anhörungsrechts wird in den Gesetzesmaterialien als bloße Ordnungsvorschrift bezeichnet. Sie soll die Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde verbreitern, ohne der Handwerkskammer einen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung zu vermitteln (vgl. die Begründung zum - insoweit unverändert übernommenen - Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003, BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4, sowie zum wortgleichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BTDrucks 15/1481 S. 7). Die Gesetzesbegründung stellt außerdem klar, dass die Handwerkskammer nach der Neufassung des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nicht mehr befugt ist, eine Betriebsuntersagung im Klageweg durchzusetzen (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4). Ihr bleibt lediglich das Recht, ihren Standpunkt im Rahmen der Anhörung zu erklären. Die Zuständigkeit für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden liegt allein bei der Behörde. Das gilt auch, wenn die Schlichtungskommission nach § 16 Abs. 4 HwO in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 7). Sie darf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HwO§16V keine eigenen Ermittlungen anstellen, sondern nur die Behörde auf Aufklärungsmängel und Verfahrensfehler hinweisen. Die Kommissionsentscheidung über das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen ist nach § 5 HwO§16V allein der Behörde zuzustellen.
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Damit bezweckt die Neuregelung des Untersagungsverfahrens eine klare Trennung der Zuständigkeiten bei der Anwendung handwerksrechtlicher Zulassungsregelungen. Ordnungsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Gewerbetreibenden sind grundsätzlich der Behörde vorbehalten. Für Betriebsuntersagungen gilt dies ausnahmslos, weil § 124b Satz 1 HwO es nicht zulässt, diese Aufgabe an die Handwerkskammern zu delegieren. Nur die Erteilung von Ausnahmebewilligungen und Ausnahmeberechtigungen nach §§ 7a, 7b, 8 und 9 HwO kann - wie die Zuständigkeit für einzelne Maßnahmen im Bereich der Ausbildung - durch Rechtsverordnung der Landesregierung der Handwerkskammer übertragen werden. Diese Zuständigkeitskonzentration und die Beteiligung der Handwerkskammer, der Industrie- und Handelskammer sowie gegebenenfalls der Schlichtungskommission im Verwaltungsverfahren dienen der Verfahrensökonomie und dem effektiven Rechtsschutz. Sie zielen darauf ab, streitige Fragen möglichst unbürokratisch, zügig und kostengünstig außerhalb eines Gerichtsverfahrens zu klären. So soll der Gewerbetreibende schnell Rechtssicherheit erlangen, ohne einen Prozess über das Bestehen einer Zulassungspflicht führen oder riskieren zu müssen, dass auf Antrag der Handwerkskammer ohne Einbeziehung der ebenfalls sachkundigen, zur Interessenvertretung der Gewerbetreibenden berufenen Industrie- und Handelskammer eine Betriebsuntersagung verfügt oder ein Bußgeld gegen ihn verhängt wird (BTDrucks 15/1206 S. 31 f. zu Absatz 3 und 4).
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Als originäre Zuständigkeit im Bereich des Zulassungsrechts verbleibt den Kammern das Führen der Handwerksrolle und damit die Entscheidung, dort eine Eintragung oder Löschung vorzunehmen (§§ 6, 91 Abs. 1 Nr. 3 HwO). Dieser Aufgabentrennung entsprechend beschränkt § 17 Abs. 1 und 2 HwO die Ermittlungsbefugnisse der Handwerkskammer gegenüber dem Gewerbetreibenden auf das, was zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist. Steht bereits fest, dass die sachlichen oder persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sind weitere Ermittlungen nach § 17 HwO unzulässig (Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - NVwZ-RR 2011, 314 <315 f.>). Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift verbietet der Handwerkskammer außerdem ausdrücklich eine Verwertung der erlangten Auskünfte, Nachweise und Informationen zu anderen Zwecken als der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen. Dies schließt nicht nur eine Verwertung zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus, sondern ebenso eine Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung. Die Überwachung und die Verfolgung der unerlaubten Ausübung zulassungspflichtiger Handwerke obliegen danach nicht (mehr auch) der Handwerkskammer, sondern ausschließlich der nach Landesrecht zuständigen Behörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. März 2007 - 1 BvR 2138/05 - NVwZ 2007, 1049 <1051>; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - a.a.O. S. 316).
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b) In Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen Handwerkskammer und Gewerbetreibendem nur bestehen, soweit die Befugnis und die Pflicht der Handwerkskammer streitig sind, Eintragungen oder Löschungen in der Handwerksrolle vorzunehmen, oder spiegelbildlich das Recht des Gewerbetreibenden, ihn betreffende Eintragungen zu verhindern, vornehmen, ändern oder löschen zu lassen (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 6 S 19/04 - GewArch 2004, 430 <431>). Um solche Befugnisse, Rechte oder Pflichten streiten die Beteiligten hier jedoch nicht. Sie gehen vielmehr übereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung davon aus, dass die Klägerin nicht in die Handwerksrolle einzutragen ist. Aus Sicht der Klägerin ist die Regelung der Eintragungspflicht verfassungswidrig und daher unwirksam; nach Auffassung der Beklagten sind die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt.
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Der Antrag der Klägerin ist auch nicht als Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der beklagten Handwerkskammer zulässig. Eine solche Feststellung käme in Betracht, wenn die Beklagte sich gegenüber der Klägerin angemaßt hätte, selbst ordnungsrechtlich oder ordnungswidrigkeitenrechtlich gegen eine unerlaubte Handwerksausübung vorzugehen. Das ist hier jedoch nicht geschehen. Mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die Beklagte ihre Befugnis, zur ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu klären, nicht überschritten. Da das Berufungsgericht das Schreiben nicht ausgelegt hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Auslegung selbst vorzunehmen. Der schriftliche Hinweis der Beklagten, die Klägerin übe nach ihrer Gewerbeanmeldung das zulassungspflichtige Friseurhandwerk aus, bejaht die sachlichen Eintragungsvoraussetzungen. Der Prüfung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen dient die Bitte, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen oder bei etwaigen Hinderungsgründen Verbindung mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen. Die Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügten gesetzlichen Bestimmungen ist in diesem Zusammenhang als - zulässige - Information über die handwerksrechtlichen Regelungen zu verstehen. Dass der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 117 HwO zu den beigefügten Bestimmungen gehörte, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts entsprechend §§ 133, 157 BGB keine andere Beurteilung. Mit der bloßen Wiedergabe dieser Regelung berühmte die Beklagte sich nicht, selbst zur Betriebsuntersagung oder zur Verfolgung einer ordnungswidrigen Handwerksausübung ermächtigt zu sein. Sie verdeutlichte nur die Dringlichkeit einer Klärung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen. Dass die Beklagte sich in der Zeit seit dem 9. Oktober 2003 gegenüber der Klägerin weitergehende Befugnisse angemaßt hätte, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen noch von der Klägerin geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat ihr Prozessbevollmächtigter klargestellt, dass die Erwähnung eines Schreibens der Beklagten vom 9. Januar 2010 in seinem Schriftsatz vom 29. August 2011 auf einen Schreibfehler zurückzuführen war und ein solches weiteres Schreiben nicht existiert.
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Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.
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3. Im Übrigen hätte die Klage bei zutreffender Anwendung des materiellen Bundesrechts auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Insoweit zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gewerbebetrieb der Klägerin wegen der Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des Friseurhandwerks nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung der Eintragungspflicht nach § 1 Abs. 2 HwO unterliegt. Die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen für das Friseurhandwerk sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 90 Abs. 2 HwO war nicht zu prüfen, da die Klage sich nicht gegen die Pflichtmitgliedschaft als solche richtet. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Revisionsverhandlung klargestellt.
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a) Nach § 1 Abs. 2 HwO ist die Klägerin nicht berechtigt, den angemeldeten Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu führen. Der Betrieb hat das zulassungspflichtige Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung zum Gegenstand. Trotz der Umschreibung als "mobile Haarpflege" soll die Tätigkeit im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Das geht aus der Gewerbeanmeldung der Klägerin und aus der eindeutigen Formulierung im Klageantrag hervor. Der Betrieb hat auch vollhandwerklichen Charakter. Eine künstlerische Tätigkeit liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Ihr Gewerbe dient nicht dem eigenen schöpferischen Ausdruck, sondern der Verwirklichung der Gestaltungswünsche der Kunden. Mit dem Haarschneiden, dem Anfertigen von Dauerwellen und dem Tönen werden wesentliche Tätigkeiten des Friseurhandwerks ausgeübt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO). Für die Wesentlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht.
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§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO konkretisiert die Abgrenzung zum Minderhandwerk in rechtsstaatlich hinreichend bestimmter Weise. Danach stellen das Haarschneiden, das Anfertigen von Dauerwellen und das Tönen des Haars für den Friseurberuf zentrale und charakteristische Tätigkeiten dar (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 1992 - 8 L 8808/91 - GewArch 1993, 421 <422>; OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - GewArch 1994, 247). Sie erfordern jeweils eine Anlernzeit von mehr als drei Monaten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO). Als Indiz dafür kann der Ausbildungsrahmenplan für das Friseurhandwerk herangezogen werden, der als Anlage zu § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Friseur/zur Friseurin vom 21. Mai 2008 (BGBl I S. 856) erlassen wurde. In Abschnitt A, Nr. 2.2 sieht er für die unter dem Oberbegriff des Haarschneidens zusammengefassten Verrichtungen eine Ausbildungszeit von insgesamt 31 Wochen vor. Die Anlernzeit für das Anfertigen von Dauerwellen beträgt nach Nr. 2.4 des Ausbildungsrahmenplans ("Dauerhaft Umformen") 14 Wochen, die Anlernzeit für das Tönen nach Nr. 2.5 ("Farbverändernde Haarbehandlungen") insgesamt 21 Wochen. Jede der drei Tätigkeiten ist für das Gesamtbild des Friseurhandwerks weder nebensächlich noch aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO).
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Gegen den wesentlichen Charakter des Haarschneidens spricht schließlich nicht, dass auch Maskenbildner Haarschneidetechniken anwenden. Zwar kann eine Tätigkeit nicht dem Kernbereich eines Handwerks zuzuordnen sein, wenn sie ebenso Bestandteil eines anderen Handwerks oder Berufsbildes ist oder gar als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe der Anlage B zur Handwerksordnung unterfällt. Das ist hier aber nicht der Fall. Nach § 3 Nr. 10 und 15, § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maskenbildner/zur Maskenbildnerin vom 8. Februar 2002 (BGBl I S. 606) i.V.m. Nr. 10 Buchst. h und Nr.15 Buchst. b des als Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung erlassenen Ausbildungsrahmenplans schneiden Maskenbildner hauptsächlich Kunsthaar zur Anfertigung und Gestaltung von Perücken und Haarteilen. Damit verrichten sie minderhandwerkliche Tätigkeiten (OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - a.a.O.). Soweit die Gestaltung von Frisuren mit Eigenhaar und Haarteilen nach Nr. 15 Buchst. b des Ausbildungsrahmenplans die Auswahl und Anwendung von Schneidetechniken einschließt, betrifft dies nach dem Zusammenhang mit Buchstabe a ("Haarlängen bestimmen") das Anpassen der jeweiligen Haarlänge von Eigenhaar und Haarteilen, nicht jedoch die für die Friseurtätigkeit charakteristische Konzeption und Ausführung von (Eigen-)Haarschnitten. Gegenteilige Feststellungen, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, sind dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht es ausdrücklich abgelehnt zu klären, in welchem Verhältnis Friseur- und Maskenbildnertätigkeiten zueinander stehen (S. 21 des Beschlussabdrucks vor cc). Bei der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes unterstellt es eine Überschneidung nur, um sie für unerheblich zu erklären, da es die Ungleichbehandlung der Berufe jedenfalls für verfassungsrechtlich gerechtfertigt hält.
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Auf die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit einer Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kommt es nicht an, da im Betrieb wesentliche Tätigkeiten verrichtet werden.
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b) § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO verletzen, soweit sie die Ausübung des Friseurhandwerks betreffen, in der hier maßgeblichen, durch die Reform des Handwerksrechts zum 1. Januar 2004 geprägten Ausgestaltung weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG.
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Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Unerheblich ist dabei, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1. Januar 2004 nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Eingriffsrechtfertigung wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.
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Die gesetzliche Regelung des Berufszugangs gemäß § 1 Abs. 2, §§ 7 ff. HwO wurde kompetenzgemäß erlassen, genügt den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3 GG und ist, soweit sie das hier verfahrensgegenständliche Friseurhandwerk betrifft, verhältnismäßig. Ob das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass sie schon durch das überragend wichtige Gemeinwohlziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung gerechtfertigt wird, kann dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Beschränkungsregelung erforderlich war, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums davon ausgehen durfte, dass die Zahl der zur Ausbildung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qualifikationsanforderungen an das selbstständige Betreiben des Handwerks in einem die Ausbildungsleistung gefährdenden Umfang zurückgehen werde. Die Berufsbeschränkung ist jedenfalls verhältnismäßig in Bezug auf den ebenso wichtigen weiteren Gemeinwohlzweck, Gesundheitsgefahren für Dritte abzuwenden.
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Auch wenn das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen zur Gefahrgeneigtheit des Friseurhandwerks getroffen hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Gefahrgeneigtheit aufgrund allgemeinkundiger Tatsachen zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon wegen der Benutzung von Schneidewerkzeugen im Kopfbereich anzunehmen ist. Jedenfalls setzt die Verwendung haarstruktur- oder -farbverändernder Chemikalien die Kunden der Gefahr nicht unerheblicher Haut- und Augenverletzungen aus (vgl. zum Fall einer Kopfhautverätzung: OLG Bremen, Urteil vom 11. Juli 2011 - 3 U 69/10 - juris). Der Regelungszweck der Gefahrenabwehr ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entstehungsgeschichtlich zu widerlegen. Dazu genügt nicht der Hinweis, das Friseurhandwerk fehle in der Anlage A des ursprünglichen, an der Gefahrenabwehr orientierten Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 15/1206 S. 14 und 42) und sei erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses in das Verzeichnis zulassungspflichtiger Handwerke aufgenommen worden, nachdem der Bundesrat eine Zulassungspflicht auch zur Sicherung der Ausbildungsleistung gefordert habe (vgl. BTDrucks 15/1481 S. 9; BTDrucks 15/2246 S. 4 f.; Stenografischer Bericht über die 795. Sitzung des Bundesrates vom 19. Dezember 2003, S. 503 f.). Dass die nachträgliche Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A allein der Sicherung seiner besonderen Ausbildungsleistung Rechnung tragen sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor. Die mit seiner Ausübung verbundenen Gesundheitsrisiken und die nach dem Ausbildungsrahmenplan erforderliche Anlernzeit für die fachgerechte Anwendung haarstruktur- und -farbverändernder Chemikalien sprechen vielmehr dafür, die Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A als Korrektur einer im Entwurf noch unvollständigen Aufzählung gefahrgeneigter Handwerke zu deuten.
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Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Ziels beitragen können (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - BVerfGE 119, 59 <84>). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO), die Zulassungsfreiheit der Friseurtätigkeit im Reisegewerbe (vgl. § 56 Abs. 1 GewO) und die erlaubte Selbstgefährdung bei der häuslichen, nicht gewerblichen Verwendung von Chemikalien zur Haarbehandlung schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Friseurhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.
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Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Auch Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzbestimmungen, Hygienevorschriften, Bestimmungen zum Verbraucherschutz und zivilrechtliche Haftungsregelungen musste er nicht als ebenso geeignet erachten, der Gefahrenabwehr zu dienen. Soweit sie sich nicht auf den Schutz der Mitarbeiter oder repressive Regelungen beschränken, normieren sie nur Verhaltensanforderungen, ohne eine qualifizierte Aufsicht im Betrieb zu gewährleisten.
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Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsregelung im engeren Sinne ist ebenfalls zu bejahen. Sie würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des "Meisterzwangs" durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Sollte § 7b HwO, wie die Klägerin meint, zu restriktiv gehandhabt werden, so könnten die Betroffenen dies im Streit um die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichtlich überprüfen lassen.
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Die teils abweichenden Vorschriften über die inländische Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland und die deutlich niedrigeren Anforderungen an das grenzüberschreitende Erbringen von Friseurdienstleistungen oder die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe fördern nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch keinen Verdrängungswettbewerb, in dem sich das mit der Beschränkungsregelung angestrebte Niveau der Gefahrenabwehr im Friseurhandwerk nicht durchsetzen könnte. Die Zulassungsregelungen für die Niederlassung von Friseuren aus dem EU-Ausland sind in etwa mit § 7b HwO vergleichbar. An die berufliche Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EU/EWR-HwV) nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung niedrigere Anforderungen, im Übrigen aber strengere als § 7b HwO. So verlangt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EU/EWR-HwV nicht nur eine Berufserfahrung in leitender Stellung, sondern eine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsverantwortlicher. Nr. 5 der Vorschrift, der eine Abteilungsleitung genügen lässt, ist auf Friseure nicht anzuwenden. Außerdem können die Zeiten der Selbstständigkeit oder Betriebsverantwortlichkeit nur ununterbrochen zurückgelegt werden. Nach § 7b HwO, der auf die insgesamt erworbene Erfahrung abstellt, sind Unterbrechungen dagegen unschädlich. Er kennt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte "Verfallen" einer Berufs- oder Leitungserfahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Für grenzüberschreitende Dienstleistungen im Inland, die mit deutlich niedrigerer Qualifikation erbracht werden dürfen, und für die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass sie wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils das Niveau der Gefahrenabwehr insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigen. Wirksame Verfahrensrügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. Ihre abweichende Sachdarstellung genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Verfahrensmangels stellt.
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Der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die rechtliche Differenzierung der Berufszugangsregelungen danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU/EWR-Ausland erworben wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 31. März 1993 - Rs. C-19/92, Kraus - Slg. 1993, I-01663 Rn. 15 f.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - BVerwG 1 B 51.98 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 19), stellt keine unzulässige mittelbare Inländerdiskriminierung dar. Allerdings ist eine Ungleichbehandlung durch den Bundesgesetzgeber auch dann rechtfertigungsbedürftig, wenn eine der zu prüfenden Bundesrechtsregelungen der Umsetzung von Unionsrecht dient und durch dieses vorgezeichnet wird (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Differenzierung ist hier aber sachlich gerechtfertigt. Wegen des handwerksrechtlichen Zulassungsvorbehalts konnte der Gesetzgeber für den berufspraktischen Befähigungsnachweis nach § 7b HwO keine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter verlangen, wie sie § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO i.V.m. § 2 EU/EWR-HwV von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland fordert. Insofern unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen, die der Österreichische Verfassungsgerichtshof für gleichheitswidrig gehalten hat (ÖstVfGH, Entscheidung vom 9. Dezember 1999 - G 42/99, V 18/99-11, G 135/99, V 77/99-8 - GewArch 2000, 113). Die Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland in die Altgesellenregelung des § 7b HwO einzubeziehen, lassen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl EU L 255/22) und die Richtlinie 82/489/EWG des Rates vom 19. Juli 1982 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr für Friseure (ABl EU L 218/24) schon wegen der geringeren Mindestzeit der danach erforderlichen Berufserfahrung nicht zu. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht unverhältnismäßig (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -).
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c) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist mangels grenzüberschreitenden Bezugs nicht berührt. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30. März 2006 (Rs. C-451/03, ADC Servizi - Slg. 2006, I-2961 Rn. 28 ff.) ergibt sich kein Verzicht auf dieses Erfordernis. Der Gerichtshof postuliert keine Anwendbarkeit des Unionsrechts auf reine Inlandssachverhalte. Er meint nur, in Inlandsfällen könne eine Vorlagefrage zulässig sein, wenn das vorlegende Gericht von einem nationalrechtlich begründeten Anspruch der Inländer auf Gleichbehandlung mit EU-Ausländern ausgehe. Wie gezeigt, besteht ein solcher Anspruch im deutschen Recht nicht.
(1) Wer gewerbsmäßig
- 1.
den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, - 2.
den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, - 3.
Bauvorhaben - a)
als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden, - b)
als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen,
- 4.
das gemeinschaftliche Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne des § 1 Absatz 2, 3, 5 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes oder für Dritte Mietverhältnisse über Wohnräume im Sinne des § 549 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwalten (Wohnimmobilienverwalter)
(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn
- 1.
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, - 2.
der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist, - 3.
der Antragsteller, der ein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 betreiben will, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann.
(2a) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 sind verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden; das Gleiche gilt entsprechend für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen. Der erste Weiterbildungszeitraum beginnt am 1. Januar des Kalenderjahres, in dem
- 1.
eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 erteilt wurde oder - 2.
eine weiterbildungspflichtige Tätigkeit durch eine unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte Person aufgenommen wurde.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber erforderlich, Vorschriften erlassen
- 1.
über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere die Pflicht, - a)
ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet, - b)
die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten, - c)
nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen, - d)
der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen, - e)
dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben, - f)
Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber;
- 2.
zum Umfang an die nach Absatz 2 Nummer 3 erforderliche Haftpflichtversicherung und zu ihren inhaltlichen Anforderungen, insbesondere über die Höhe der Mindestversicherungssummen, die Bestimmung der zuständigen Behörde im Sinne des § 117 Absatz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes, über den Nachweis über das Bestehen der Haftpflichtversicherung und Anzeigepflichten des Versicherungsunternehmens gegenüber den Behörden; - 3.
über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach Absatz 2a zu einer regelmäßigen Weiterbildung, einschließlich - a)
der Befreiung von der Weiterbildungsverpflichtung, - b)
der gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringenden Nachweise und - c)
der Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber über die berufliche Qualifikation und absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen des Gewerbetreibenden und der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkenden beschäftigten Personen.
(4) (weggefallen)
(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für
- 1.
Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes, - 1a.
Kapitalverwaltungsgesellschaften, für die eine Erlaubnis nach § 20 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs erteilt wurde, - 2.
Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen, - 3.
Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt, - 4.
Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.
(1) Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muss dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Das Gleiche gilt, wenn
- 1.
der Betrieb verlegt wird, - 2.
der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf Waren oder Leistungen ausgedehnt wird, die bei Gewerbebetrieben der angemeldeten Art nicht geschäftsüblich sind, - 2a.
der Name des Gewerbetreibenden geändert wird oder - 3.
der Betrieb aufgegeben wird.
(2) Absatz 1 gilt auch für den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und für den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.
(3) Wer die Aufstellung von Automaten jeder Art als selbständiges Gewerbe betreibt, muss die Anzeige bei der zuständigen Behörde seiner Hauptniederlassung erstatten. Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, zum Zeitpunkt der Aufstellung des Automaten den Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen, seine ladungsfähige Anschrift sowie die Anschrift seiner Hauptniederlassung an dem Automaten sichtbar anzubringen. Gewerbetreibende, für die eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, haben außerdem ihre Firma in der in Satz 2 bezeichneten Weise anzubringen. Ist aus der Firma der Familienname des Gewerbetreibenden mit einem ausgeschriebenen Vornamen zu ersehen, so genügt die Anbringung der Firma.
(4) Die Finanzbehörden haben den zuständigen Behörden die nach § 30 der Abgabenordnung geschützten Daten von Unternehmern im Sinne des § 5 des Gewerbesteuergesetzes mitzuteilen, wenn deren Steuerpflicht nach dem Gewerbesteuergesetz erloschen ist; mitzuteilen sind
- 1.
der Name, - 2.
die betriebliche Anschrift, - 3.
die Rechtsform, - 4.
der amtliche Gemeindeschlüssel, - 5.
die Wirtschaftsidentifikationsnummer nach § 139c der Abgabenordnung und, soweit vorhanden, das Unterscheidungsmerkmal nach § 139c Absatz 5a der Abgabenordnung sowie - 6.
der Tag, an dem die Steuerpflicht endete.
(5) Die erhobenen Daten dürfen nur für die Überwachung der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen verarbeitet werden. Der Name, der Name des Geschäfts (Geschäftsbezeichnung), die betriebliche Anschrift und die angezeigte Tätigkeit des Gewerbetreibenden dürfen allgemein zugänglich gemacht werden.
(6) Öffentlichen Stellen, soweit sie nicht als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, dürfen der Zweckbindung nach Absatz 5 Satz 1 unterliegende Daten übermittelt werden, soweit
- 1.
eine regelmäßige Datenübermittlung nach Absatz 8 zulässig ist, - 2.
die Kenntnis der Daten zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl erforderlich ist oder - 3.
der Empfänger die Daten beim Gewerbetreibenden nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erheben könnte oder von einer solchen Datenerhebung nach der Art der Aufgabe, für deren Erfüllung die Kenntnis der Daten erforderlich ist, abgesehen werden muss und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Gewerbetreibenden überwiegt.
(7) Öffentlichen Stellen, soweit sie als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, und nichtöffentlichen Stellen dürfen der Zweckbindung nach Absatz 5 Satz 1 unterliegende Daten übermittelt werden, wenn der Empfänger ein rechtliches Interesse an der Kenntnis der zu übermittelnden Daten glaubhaft macht und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Gewerbetreibenden überwiegt.
(8) Die zuständige Behörde übermittelt, sofern die empfangsberechtigte Stelle auf die regelmäßige Datenübermittlung nicht verzichtet hat, Daten aus der Gewerbeanzeige regelmäßig an
- 1.
die Industrie- und Handelskammer zur Wahrnehmung der in den §§ 1, 3 und 5 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern genannten sowie der nach § 1 Abs. 4 desselben Gesetzes übertragenen Aufgaben, - 2.
die Handwerkskammer zur Wahrnehmung der in § 91 der Handwerksordnung genannten, insbesondere der ihr durch die §§ 6, 19 und 28 der Handwerksordnung zugewiesenen und sonstiger durch Gesetz übertragener Aufgaben, - 3.
die für den Immissionsschutz zuständige Landesbehörde zur Durchführung arbeitsschutzrechtlicher sowie immissionsschutzrechtlicher Vorschriften, - 3a.
die für den technischen und sozialen Arbeitsschutz, einschließlich den Entgeltschutz nach dem Heimarbeitsgesetz zuständige Landesbehörde zur Durchführung ihrer Aufgaben, - 4.
die nach Landesrecht zuständige Behörde zur Wahrnehmung der Aufgaben, die im Mess- und Eichgesetz und in den auf Grund des Mess- und Eichgesetzes ergangenen Rechtsverordnungen festgelegt sind, - 5.
die Bundesagentur für Arbeit zur Wahrnehmung der in § 405 Abs. 1 in Verbindung mit § 404 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sowie der im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz genannten Aufgaben, - 6.
die Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung e. V. ausschließlich zur Weiterleitung an die zuständige Berufsgenossenschaft für die Erfüllung der ihr durch Gesetz übertragenen Aufgaben, - 7.
die Behörden der Zollverwaltung zur Wahrnehmung der ihnen nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, nach § 405 Abs. 1 in Verbindung mit § 404 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sowie nach dem Arbeitnehmer-überlassungsgesetz obliegenden Aufgaben, - 8.
das Registergericht, soweit es sich um die Abmeldung einer im Handels- und Genossenschaftsregister eingetragenen Haupt- oder Zweigniederlassung handelt, für Maßnahmen zur Herstellung der inhaltlichen Richtigkeit des Handelsregisters gemäß § 388 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder des Genossenschaftsregisters gemäß § 160 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, - 9.
die statistischen Ämter der Länder zur Führung des Statistikregisters nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Statistikregistergesetzes in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 und 2, - 10.
die nach Landesrecht zuständigen Behörden zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach dem Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände-, Futtermittel-, Tabak-, Tiergesundheits- und Tierschutzrecht, - 11.
die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See zum Einzug und zur Vollstreckung der einheitlichen Pauschsteuer nach § 40a Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes, - 12.
die Ausländerbehörden zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach dem Aufenthaltsgesetz, - 13.
die nach § 22 der Abgabenordnung zuständigen Finanzämter, unbeschadet des § 138 der Abgabenordnung, - 14.
die für die Erlaubnisverfahren nach diesem Gesetz zuständigen Behörden.
(9) Darüber hinaus sind Übermittlungen der nach den Absätzen 1 bis 4 erhobenen Daten nur zulässig, soweit die Kenntnis der Daten zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist oder eine besondere Rechtsvorschrift dies vorsieht.
(10) Die Einrichtung eines automatisierten Verfahrens, das den Abruf von Daten aus der Gewerbeanzeige ermöglicht, ist nur zulässig, wenn technisch sichergestellt ist, dass
- 1.
die abrufende Stelle die bei der zuständigen Stelle gespeicherten Daten nicht verändern kann und - 2.
ein Abruf durch eine in Absatz 7 genannte Stelle nur möglich ist, wenn die abrufende Stelle entweder den Namen des Gewerbetreibenden oder die betriebliche Anschrift des Gewerbetreibenden angegeben hat; der Abruf von Daten unter Verwendung unvollständiger Abfragedaten oder die Suche mittels einer Ähnlichenfunktion kann zugelassen werden.
(11) Die Einrichtung eines automatisierten Verfahrens, das den Abruf von Daten ermöglicht, die der Zweckbindung nach Absatz 5 Satz 1 unterliegen, ist nur zulässig, soweit
- 1.
dies wegen der Häufigkeit oder der Eilbedürftigkeit der Abrufe und unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Gewerbetreibenden angemessen ist, - 2.
die zum Abruf bereitgehaltenen Daten ihrer Art nach für die Aufgaben oder Geschäftszwecke des Empfängers erforderlich sein können und - 3.
technisch sichergestellt ist, dass Daten durch andere als die in Absatz 8 genannten Stellen nur abgerufen werden können, wenn dabei der Verarbeitungszweck, für den der Abruf erfolgt, sowie das Aktenzeichen oder eine andere Bezeichnung des Vorgangs, für den der Abruf erfolgt, angegeben wird.
(12) Daten, die der Zweckbindung nach Absatz 5 Satz 1 unterliegen, darf der Empfänger nur für den Zweck verarbeiten, zu dessen Erfüllung sie ihm übermittelt werden.
(13) Über die Gewerbeanzeigen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 werden monatliche Erhebungen als Bundesstatistik durchgeführt. Die Statistik nach Satz 1 soll als Informationsgrundlage für die Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Strukturpolitik dienen. Für die Erhebungen besteht Auskunftspflicht. Auskunftspflichtig sind die Anzeigepflichtigen, die die Auskunftspflicht durch Erstattung der Anzeige erfüllen. Die zuständige Behörde übermittelt aus den Gewerbeanzeigen monatlich die Daten als Erhebungs- oder Hilfsmerkmale an die statistischen Ämter der Länder, die zur Führung der Statistik nach Satz 1 erforderlich sind. Die statistischen Ämter der Länder dürfen die Angaben zum eingetragenen Namen des Betriebes mit Rechtsform und zum Namen des Betriebsinhabers für die Bestimmung der Rechtsform bis zum Abschluss der nach § 12 Abs. 1 des Bundesstatistikgesetzes vorgesehenen Prüfung auswerten. Ferner dürfen sie nähere Angaben zu der angemeldeten Tätigkeit unmittelbar bei den Auskunftspflichtigen erfragen, soweit die gemeldete Tätigkeit sonst den Wirtschaftszweigen nach Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik (ABl. EU Nr. L 393 S. 1) in der jeweils geltenden Fassung nicht zugeordnet werden kann.
(14) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz erlässt mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Anzeigepflicht nach Absatz 1, zur Regelung der Datenübermittlung nach Absatz 8 sowie zur Führung der Statistik nach Absatz 13 nähere Vorschriften. Die Rechtsverordnung
- 1.
bestimmt insbesondere, welche erforderlichen Informationen in den Anzeigen nach Absatz 1 anzugeben sind, - 2.
kann die Verwendung von Vordrucken zur Anzeige eines Gewerbes anordnen, die Gestaltung der Vordrucke durch Muster festlegen und Vorgaben treffen, wie und in welcher Anzahl die Vordrucke auszufüllen sind, - 3.
kann Rahmenvorgaben für die elektronische Datenverarbeitung und -übermittlung festlegen, - 4.
bestimmt, welche Daten zur Aufgabenwahrnehmung der in Absatz 8 Satz 1 bezeichneten Stellen erforderlicherweise zu übermitteln sind, und - 5.
bestimmt, welche Daten als Erhebungs- und Hilfsmerkmale für die Statistik nach Absatz 13 Satz 1 an die statistischen Ämter der Länder zu übermitteln sind.
(1) In Ausnahmefällen ist eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die Ablegung einer Meisterprüfung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder danach für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Ein Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn der Antragsteller eine Prüfung auf Grund einer nach § 42 dieses Gesetzes oder § 53 des Berufsbildungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung bestanden hat.
(2) Die Ausnahmebewilligung kann unter Auflagen oder Bedingungen oder befristet erteilt und auf einen wesentlichen Teil der Tätigkeiten beschränkt werden, die zu einem in der Anlage A zu diesem Gesetz aufgeführten Gewerbe gehören; in diesem Fall genügt der Nachweis der hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten.
(3) Die Ausnahmebewilligung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer zu den Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 und des § 1 Abs. 2 erteilt. Die Handwerkskammer kann eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Innung oder Berufsvereinigung einholen, wenn der Antragsteller ausdrücklich zustimmt. Sie hat ihre Stellungnahme einzuholen, wenn der Antragsteller es verlangt. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß abweichend von Satz 1 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.
(4) Gegen die Entscheidung steht neben dem Antragsteller auch der Handwerkskammer der Verwaltungsrechtsweg offen; die Handwerkskammer ist beizuladen.
(1) Das Verfahren nach zulässigem Einspruch richtet sich, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung, die nach zulässigem Einspruch gegen einen Strafbefehl gelten.
(2) Zur besseren Aufklärung der Sache kann das Gericht
- 1.
einzelne Beweiserhebungen anordnen, - 2.
von Behörden und sonstigen Stellen die Abgaben von Erklärungen über dienstliche Wahrnehmungen, Untersuchungen und Erkenntnisse (§ 77a Abs. 2) verlangen.
(1) Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger können den Antrag stellen, die Einziehung selbständig anzuordnen, wenn dies gesetzlich zulässig und die Anordnung nach dem Ergebnis der Ermittlungen zu erwarten ist. Die Staatsanwaltschaft kann insbesondere von dem Antrag absehen, wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat oder das Verfahren einen unangemessenen Aufwand erfordern würde.
(2) In dem Antrag ist der Gegenstand oder der Geldbetrag, der dessen Wert entspricht, zu bezeichnen. Ferner ist anzugeben, welche Tatsachen die Zulässigkeit der selbständigen Einziehung begründen. Im Übrigen gilt § 200 entsprechend.
(3) Für das weitere Verfahren gelten die §§ 201 bis 204, 207, 210 und 211 entsprechend, soweit dies ausführbar ist. Im Übrigen finden die §§ 424 bis 430 und 433 entsprechende Anwendung.
(4) Für Ermittlungen, die ausschließlich der Durchführung des selbständigen Einziehungsverfahrens dienen, gelten sinngemäß die Vorschriften über das Strafverfahren. Ermittlungsmaßnahmen, die nur gegen einen Beschuldigten zulässig sind, und verdeckte Maßnahmen im Sinne des § 101 Absatz 1 sind nicht zulässig.