Oberlandesgericht Köln Urteil, 28. Okt. 2014 - 19 U 21/14

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.01.2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 8 O 60/13 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags, welcher die Klägerin mit der Beklagten zu 1. verband. Das Mandat wurde von der Beklagten zu 2. bearbeitet.

Die Klägerin ist ein weltweit handelndes Recycling- und Entsorgungsunternehmen mit Sitz in G. Sie führt europaweit Transporte mit Altmetallen und anderen Recyclingprodukten mit eigenen Fahrzeugen durch. Am 23.02.2009 wurde im Rahmen einer Verkehrskontrolle durch die Behörde für Inneres der Stadt I festgestellt, dass drei Transporte überladen waren. Aufgrund der hieraus resultierenden Ordnungswidrigkeit wurden die Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin als Verantwortliche zu diesem Vorwurf mit Schreiben vom 17.04.2009 angehört. Dies war Anlass, die Beklagte zu 1. mit der Wahrnehmung der Interessen der Geschäftsführer zu beauftragen. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren wurden der Geschäftsführer S der Komplementärin von der Beklagten zu 2.  und der Geschäftsführer M von dem T der Klägerin, Herrn G2, beraten und vertreten. Die behördliche Auswertung der im Rahmen einer Durchsuchung der Räumlichkeiten der Klägerin beschlagnahmten Unterlagen ergab, dass eine Vielzahl von Fahrten überladen durchgeführt worden waren. Die Vorwürfe gegen die Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin wurden erweitert; Gegenstand waren nunmehr zwei Tatzeiträume, und zwar der Zeitraum vom 01.12.2008 bis 17.04.2009 mit Überschreitungen des Höchstgewichts in 173 Fällen sowie der Zeitraum vom 20.04.2009 bis 08.09.2009 mit Überschreitungen des Höchstgewichts in 67 Fällen. Unter dem 20.07.2009 gaben die Beklagte zu 2. und der Zeuge G2 eine von der Beklagten zu 2. entworfene Verteidigererklärung ab. Es folgten mehrere Gespräche der Beklagten zu 2. mit der zuständigen Sachbearbeiterin der Behörde über die Möglichkeit der Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens und der Abschöpfung der durch die überladenen Fahrten erlangten Vorteile. Die Bußgeldverfahren gegen die Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin wurden nachfolgend eingestellt. Die Behörde übersandte der Beklagten zu 2. die polizeilichen Verfallsberechnungen. Die Verfallssumme wurde darin durch eine Multiplikation des Gesamtgewichts der Ladungen mit dem jeweiligen Materialwert ermittelt. Dabei ergab sich für den Zeitraum vom 01.12.2008 bis 17.04.2009 eine Summe von 1.060.117,54 €. Nach Erörterung mit dem T der Klägerin wies die Beklagte zu 2. darauf hin, dass die Berechnungsmethode fehlerhaft sei; die Berechnung könne nur anhand des Gewichts der tatsächlichen Übertonnage erfolgen, und zwar anhand der Formel „Übertonnage x Materialwert EUR/t = Verfallssumme“. Die Behörde erließ auf dieser Berechnungsgrundlage mit Datum vom 21.10.2009 eine selbständige Verfallsanordnung über 132.991,25 €. Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein. Mit Stellungnahme vom 11.11.2009 (Anlage K 11) wies der T der Klägerin darauf hin, dass eine Berechnung der Verfallssumme anhand des Materialwerts unzulässig sei; die Verfallssumme könne nur aus dem aus den Überladungsfahrten Erlangten angeordnet werden; Bezugsgröße sei der Frachtlohn. Die Beklagte zu 2. hob in ihrer Stellungnahme vom 11.11.2009 (Vermerk, Anlage K 10) hervor, dass die Verfallsberechnung anhand des Materialwerts zulässig sei. Der T teilte hierauf mit E-Mail vom 12.11.2009 (Anlage B 11) mit, er halte die Berechnung der Beklagten für fehlerhaft. Der T bat daraufhin um eine Prüfung durch den Seniorpartner der Beklagten zu 1., Herrn Prof. Dr. L. Dieser bestätigte die Bewertung der Beklagten zu 2. Die Klägerin stimmte der von den Beklagten vorgeschlagenen Vorgehensweise zu, die Berechnung anhand des Materialwerts vorzunehmen und durch Nachverhandlungen eine Reduzierung der festgesetzten Verfallssumme zu erreichen. Im Rahmen weiterer Gespräche der Beklagten zu 2. mit der Behörde konnte die Verfallssumme zunächst auf 110.000,00 € und durch weitere Nachverhandlungen durch den T der Klägerin auf 90.000,00 € reduziert werden. Hierüber erließ die Behörde unter dem 15.11.2009 eine Verfallsanordnung, die nicht mehr angefochten wurde.

Hinsichtlich der Überladungsfahrten im Zeitraum 20.04.2009 bis 08.09.2009 erließ die Behörde am 04.12.2009 eine Verfallsanordnung über 251.183,96 €, und zwar auf Grundlage des Gesamtgewichts der Überladungsfahrten. Auch hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein. Die sodann seitens der Behörde vorgenommene Berechnung auf Grundlage der Übertonnage ergab einen Betrag von 22.040,12 €, der im Rahmen von Verhandlungen durch den T der Klägerin auf 16.500,00 € reduziert wurde (Bescheid vom 27.01.2010). Auch diese Verfallsanordnung wurde nicht angefochten.

Ihre Vergütung stellte die Beklagte zu 1. mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 12.894,11 € netto in Rechnung, den die Klägerin bezahlte.

In einem weiteren Ordnungswidrigkeitenverfahren, welches 852 Überladungsfahrten im Zeitraum 01.02.2010 bis zum 14.06.2011 erfasste, erließ die Behörde unter dem 03.08.2011 eine Verfallsanordnung über 583.249,22 €. Auch hier wurde der Materialwert der Übertonnage zugrundegelegt. Die Klägerin und die Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin mandatierten zunächst erneut die Beklagte zu 1., entschlossen sich dann jedoch eine andere Kanzlei zu beauftragen. Diese legte der Behörde in einer Stellungnahme vom 12.07.2012 dar, dass die Fahrtkosten bezogen auf die Übertonnage zur Berechnung der Verfallssumme heranzuziehen seien. Hierauf korrigierte die Behörde ihre Berechnung für diesen Zeitraum auf 22.036,43 €. Im gerichtlichen Verfahren wurde diese sodann auf 17.000,00 € reduziert.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagten die Pflichten aus dem Anwaltsvertag verletzt hätten. Die Rechtsberatung sei fehlerhaft.

Die Klägerin habe eine umfassende Beratung durch die Beklagte zu 1. gewünscht. Die Beklagte zu 2. habe sich als erfahren in diesem Fachgebiet dargestellt. Der Zeuge G2 habe sich gerade wegen der von dort angepriesenen Fachkenntnisse an die Beklagten gewandt, da er selbst weder über die erforderlichen Fachkenntnisse noch über Erfahrungen verfügt habe. Die Beklagte zu 1. habe die Klägerin unter vollständiger Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur beraten müssen. Maßgeblich sei hiernach der nach dem Bruttoprinzip ermittelte wirtschaftliche Vorteil, den der Drittbegünstigte durch die Tat des für ihn Handelnden erzielt hat; die Abschöpfung müsse spiegelbildlich dem wirtschaftlichen Vorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen habe. Die Beklagte zu 2. habe verkannt, dass sich hieraus ergebe, dass die Berechnung der Verfallssumme anhand der Übertonnage und der hierauf entfallenden Frachtkosten zu erfolgen habe. Auf diese Ansicht habe der zuständige Oberstaatsanwalt in einem vergleichbaren Verfahren mit Schreiben vom 24.06.2010 hingewiesen und die Auffassung der Bußgeldstelle und der Polizei als unzutreffend beurteilt. Auch entspräche die ständige Rechtsprechung der zur Entscheidung über diese Verfallsanordnungen berufenen Amtsgerichte der Stadt I dieser Rechtsauffassung. Zwar sei seinerzeit noch keine obergerichtliche Rechtsprechung zu Verfallsanordnungen bei Überladungsfahrten ergangen. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Verfallsanordnungen seien jedoch schon seinerzeit höchstrichterlich geklärt gewesen und hätten nur unter die Problematik der Überladungsfahrten subsumiert werden müssen. Die Beklagten hätten dies verkannt und mit ihrer unzutreffenden Ansicht die Erfolgsaussichten eines möglichen Einspruchs gegen die Verfallsanordnungen falsch beurteilt und die Klägerin von der Einlegung von Rechtsmitteln und ggf. der gerichtlichen Klärung abgehalten. Der Zeuge G2 habe aufgrund fehlender Spezialkenntnisse die Richtigkeit der Rechtsauffassung der Beklagten zu 2. nicht abschließend beurteilen können; auf die Stellungnahme der Beklagten zu 2. vom 11.11.2009, mit welcher sie ausdrücklich an ihrer Rechtsauffassung festgehalten habe, sowie die hiernach sodann erhaltene Beurteilung des Seniorpartners der Beklagten zu 1. habe der Zeuge vertraut. Die Pflichtverletzung wiege hier umso schwerer, als der Zeuge in seiner Stellungnahme vom 11.11.2009 auf die richtige Berechnungsmethode hingewiesen habe. Überdies sei die ständige Praxis der Staatsanwaltschaft und Gerichte der Stadt I, die bereits zum damaligen Zeitpunkt bestanden habe, nicht berücksichtigt worden. Die Klägerin könne daher auch nicht auf ein Mitverschulden bzw. darauf verwiesen werden, ihr T habe über entsprechende rechtliche Kenntnis verfügt.

Bei pflichtgemäßer Rechtsberatung wäre die Klägerin gegen die Verfallsanordnungen vorgegangen, wofür allein schon die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens streite, darüber hinaus das Vorgehen nach Mandatswechsel betreffend die weitere Verfallsanordnung. Die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer Beratung auch hier ein gerichtliches Vorgehen nicht gescheut. Auch hätte sie das Risiko der Wiederaufnahme des Bußgeldverfahrens gegen die Geschäftsführer in Kauf genommen. Die Verfallsanordnungen wären daher unter Heranziehung der Frachtkosten und der Übertonnage als Bemessungsfaktoren reduziert worden. Die Klägerin hätte so nur Verfallssummen in der Höhe zahlen müssen, wie sie durch die Übertonnagen weitere Fahrten erspart habe, also hätten sich anstatt 106.500,00 € nur Verfallssummen von 8.735,76 € für den Zeitraum 01.12.2008 bis 17.04.2009 und von 1.386,44 € für den Zeitraum 20.04.2009 bis 08.09.2009 ergeben. Insoweit hätte die Klägerin die Übertonnagen im Rahmen nachfolgender Transporte ausgeliefert. Erspart habe die Klägerin daher nur die zusätzlichen Fahrten, die notwendig gewesen wären, um diese Menge insgesamt zu transportieren. Hiernach sei ein Schaden in Höhe von 96.377,80 € entstanden. Überdies habe die Beklagte zu 1. wegen der Unbrauchbarkeit ihrer Beratung keinen Vergütungsanspruch, so dass das gezahlte Honorar sich als ersatzfähiger Schaden darstelle.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass sie keine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt hätten. Im Rahmen ihrer Beratungspflichten habe sie sich ordnungsgemäß mit den Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die Verfallsanordnungen auseinandergesetzt. Zum damaligen Zeitpunkt sei das Phänomen hoher Verfallsanordnungen für Überladungsfahrten relativ jung gewesen. Ein differenziertes, veröffentlichtes Meinungsbild habe sich in der Literatur noch nicht herausgebildet. Einschlägige obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung habe nicht vorgelegen. Nach seinerzeitiger Sichtung und Prüfung der vorhandenen Literatur und der Rechtsprechung zu Verfallsanordnungen im Allgemeinen sei die Ansicht der Behörde, das aus der Fahrt Erlangte bestehe in dem Preis, den die Klägerin vom Erwerber für die Übertonnage erhalten habe, vom Wortlaut des § 29 a OWiG gedeckt gewesen. Die Beklagte zu 2. habe auf dieser Beurteilungsgrundlage den zutreffenden Aktenvermerk vom 11.11.2009 gefertigt. Die Beklagten hätten die Klägerin sonach umfassend und erschöpfend belehrt, so dass diese eine eigenverantwortliche Entscheidung habe treffen können. Die Klägerin sei bereit gewesen, die nachverhandelten Verfallsanordnungen zu akzeptieren; sie habe den sichersten Weg beschritten, weil es seinerzeit keine gerichtlichen Entscheidungen zu dieser Problematik gegeben habe. Sie habe ein gerichtliches Verfahren vermeiden wollen, da dessen Verlauf nicht sicher prognostizierbar gewesen sei und die Beklagte zu 2. dem T der Klägerin mitgeteilt habe - insoweit unstreitig -, dass die eingestellten Ordnungswidrigkeitenverfahren bei einem amtsgerichtlichen Verfahren gegen die Verfallsanordnungen wiederaufgenommen werden können mit der Folge möglicher Geldbußen sowie hieraus resultierender Eintragungen in das Gewerbezentralregister. Die Beklagte zu 2. habe jedoch nicht ausschließlich zu diesem Weg geraten oder diesen gar aufgedrängt. Vielmehr zeige sich im Aktenvermerk vom 11.11.2009, dass die Beklagte zu 2. unter ausdrücklichem Hinweis auf die unterschiedlichen Rechtsmeinungen um eine Weisung zum weiteren Vorgehen bitte. Es könne daher auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich beratungsgerecht verhalten und den Klageweg beschritten hätte. Die Vermutung eines solchen Verhaltens sei auch erschüttert, da der T der Klägerin selbst die Zahlungsbereitschaft der Klägerin in Höhe von maximal 80.000,00 € für den ersten Verstoßzeitraum benannt habe.

Auch fehle es an der Kausalität zwischen einer Pflichtverletzung und einem Schaden, da die Verfallsanordnungen über 90.000,00 € und 16.500,00 € nicht in einem Einspruchsverfahren abgeändert worden wären. Insoweit bestreiten die Beklagten, dass das zur Entscheidung über den Einspruch berufene Gericht seinerzeit der Berechnungsweise der Klägerin gefolgt wäre und dies zu Verfallsanordnungen von 10.122.20 € für beide streitbefangenen Zeiträume geführt hätte. Insoweit gäbe es in der nach Januar 2010 ergangenen Rechtsprechung unterschiedliche Berechnungsformeln. Auch sei die Berechnung der Klägerin fehlerhaft, da sie wegen der Überladungen zusätzliche Fahrten in Höhe der Summe der beanstandeten Transporte, also insgesamt 240 Fahrten erspart habe. Im Übrigen bestreiten die Beklagten die klägerseits behaupteten Fahrtkosten. Auch stehe der Klägerin, da es an einer Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag fehle, kein Anspruch auf Rückzahlung von Anwaltsgebühren zu. Schließlich müsse sich die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden im Hinblick auf die Kenntnisse des Zeugen G2 entgegen halten lassen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.01.2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht gegeben sei. Der Rechtsrat der Beklagten, die behördlicherseits ermittelten Beträge möglichst im Einvernehmen mit der Behörde durch Verhandlungen zu reduzieren und die letztlich ergangenen Verfallsanordnungen über 90.000 EUR und 16.500 EUR nicht anzugreifen, sei aus damaliger Sicht nicht fehlerhaft gewesen. Die Beklagten hätten das empfohlen, was aus ihrer damaligen Sicht den sichersten Weg für die Klägerin dargestellt habe. Aus ihrer damaligen ex ante Sicht habe in der Rechtsprechung eine nicht geklärte Rechtsfrage zur Berechnung der Verfallssumme in Überladungsfällen bestanden. Die Beklagte zu 2. habe im Vermerk vom 11.11.2009 aber auch die abweichende, von der Klägerin vertretene, Auffassung aufgezeigt. Damit habe eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die Klägerin bestanden. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass die Klägerin durch den auf Augenhöhe agierenden T voll umfänglich über die aus den unterschiedlichsten Ansichten resultierenden Risiken informiert gewesen sei, was vor allem auch das Risiko eingeschlossen habe, dass die Intervention gegen die ergangenen Verfallsanordnungen zu einer Wiederaufnahme der eingestellten Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen die Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin hätte führen können.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und hebt dabei nochmals hervor, weshalb die Auffassung des Landgerichts hinsichtlich der Verneinung einer Pflichtverletzung rechtsfehlerhaft sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 08.04.2014, Bl. 314 ff. GA, verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung und Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 100.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Allerdings sei der unstreitige Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils insoweit fehlerhaft, als dort mitgeteilt werde, dass die Beklagte zu 2. darauf hingewiesen habe, dass die Berechnung nur anhand des Gewichtes der tatsächlichen Übertonnage erfolgen könne und zwar anhand der Formel: „Übertonnage x Materialwert EUR t = Verfallsumme“. Dies sei erstinstanzlich bestritten worden. Im Übrigen hebt die Beklagte unter Überreichung diverser Fundstellen ergänzend hervor, dass die schon damals umstrittene Berechnungsweise nach wie vor ungeklärt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 11.06.2014, Bl. 176 ff. GA, verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das gut begründete Urteil des Landgerichts erweist sich als richtig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagten aus § 280 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 611, 675 BGB, weil eine schuldhafte Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten nicht gegeben ist.

Mit dem Landgericht ist den Beklagten nicht deswegen ein anwaltlicher Beratungsfehler anzulasten, weil sie sich seinerzeit auf die mit der Behörde zumindest abgestimmte Berechnungsart: „Übertonnage x Erlös/t = Verfallsumme“ festgelegt und die Klägerin von einer Intervention gegen die Verfallsanordnungen abgeraten haben. Diese Berechnungsweise war im Zeitpunkt der Beratung im Jahre 2009 mit Blick auf die Rechtsprechung des 1. Strafsenates des Bundesgerichtshofes zur Bestimmung des Erlangten beim Verfall nach § 73 StGB vertretbar (vgl. Urt. vom 21.08.2002 - 1 StR 115/02 - NJW 2003, 3339 zum Embargoverstoß und Urt. vom 20.05.2009 - 1 StR 166/07 - NStZ 2009, 275 zur strafbaren Werbung). Nach der Auffassung des 1. Strafsenates des Bundesgerichtshofs unterliegen durch Embargoverstöße oder strafbare Werbung erlangte Warenentgelte in vollem Umfang und ohne Berücksichtigung von Gegenleistungen dem Verfall. Hierauf hatte sich die I2- Behörde für Inneres - bei der Berechnung der Verfallssumme auch bezogen und demgemäß nicht nur den reinen Fuhrlohn, sondern das gesamte Entgelt einschließlich Materialpreis herangezogen. Dieser Berechnungsweise hat sich die Beklagte zu 2. im maßgeblichen Vermerk vom 11.11.2009 nach eingehender Prüfung angeschlossen, allerdings ebenfalls aufgezeigt, dass es in der Literatur Stimmen gebe (etwa König, SVR 2008, 121), die bei Überladungsfällen auf das reine Beförderungsentgelt für die Übertonnage abstellen. Die Beklagte zu 2. hat sich mit Blick auf die Embargo-Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofes letztlich auf den Standpunkt gestellt, dass die Art und Weise des rechtswidrig durchgeführten Transportes an sich (in toto) und nicht nur die tatsächliche Übertonnage strafrechtlich bemakelt sei, weshalb der gesamte Erlös abgeschöpft werden könne. Dabei hat sie auch den 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes zitiert, der im Urteil vom 02.12.2005 - 5 StR 119/05 - NJW 2006, 925 (929, 930) - ausgeführt hat, dass es - im Gegensatz zum von ihm entschiedenen Fall einer Auftragserlangung durch Bestechung - in Fällen verbotener Betäubungsmittelgeschäfte oder Embargoverstöße gerechtfertigt sei, als das unmittelbar Erlangte im Sinne von § 73 Abs. 1 S. 1 StGB den gesamten vereinbarten Kaufpreis anzusehen. Diese Auffassung wurde auch damals schon von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (vgl. OLG Köln, BeckRS 2004, 08363; OLG Jena, wistra 2005, 114). Die Beschränkung auf die Übertonnage hat die Beklagte zu 2. sodann lediglich mit der Ermessensausübung der Behörde im Rahmen von § 29a OWiG begründet, allerdings hervorgehoben, dass dies mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die schrittweise Bemessung der Verfallssumme nicht im Einklang stehe und allein auf die Einigungsbereitschaft der Behörde für Inneres zurückgeführt werden könne.

Ohnehin war seinerzeit eine speziell auf Überladungssachverhalte zugeschnittene einheitliche Rechtsprechung nicht auszumachen, sodass es letztlich darauf ankam, die zum Strafrecht entwickelten Grundsätze sachgerecht auf das Ordnungswidrigkeitsverfahren in Überladungsfällen zu übertragen. Mitnichten kann insoweit mit der Klägerin davon gesprochen werden, dass schon damals die von ihr bzw. ihrem T vertretene Auffassung, es könne bei dem erlangten Etwas allenfalls auf den gesparten Aufwand bzw. den durch die Übertonnage eingesparten Fuhrlohn abgestellt werden, gefestigte Rechtsprechung gewesen sei. Dies ist es bis heute nicht. Im Überladungsfall hat sich jüngst allerdings das OLG I (Beschl. vom 02.01.2014 - 2 - 43/13 (RB) - NStZ 2014, 340 mit Anmerkung von Kudlich = NZWiSt 2014, 146 mit Anmerkung von Molkentin) ausdrücklich gegen die von der Klägerin proklamierte Berechnungsweise gestellt und zur Bestimmung des Erlangten auf das volle für die Fahrt erlangte Transportentgelt abgestellt. Das OLG I hat sich insoweit ausdrücklich der ursprünglichen Auffassung der Verwaltungsbehörde angeschlossen, dass es nicht nur auf die Übertonnage ankommt. Es liegt mit dieser Auffassung auch nicht allein (vgl. etwa OLG Celle, NZWiSt 2012, 191; NZV, 2013, 610; OLG Stuttgart, BeckRS 2014, 03231; AG Kassel, BeckRS 2012, 15344; Rebmann/Roth/Herrmann/Förster, OWiG, 3. Aufl. 2013, KK-OWiG/Mitsch, OWiG, 4. Aufl. 2014, § 29a Rn. 31; Thole, NZV 2009, 64; Hartmann, NZV 2012, 565, 569), wenngleich es sich freilich auch einiger Kritik gegenübersieht (vgl. die jeweiligen Urteilsanmerkungen von Molkentin und Kudlich).

Die entscheidende Frage war und ist nach wie vor, ob es bei der Bewertung des „Erlangten“ allein auf Kausalitätserwägungen ankommt (so der 1. Strafsenat des BGH, a. a. O.) oder darüber hinaus verfallsbegrenzend eine objektive Zurechnung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm bzw. eine hypothetische Kausalbetrachtung zu erfolgen hat (so der 5. Strafsenat des BGH, a. a. O. und der 3. Strafsenat des BGH, Urt. vom 19.01.2012 – 3 StR 343/11 – NZWiSt 2012, 144). Die Berücksichtigung einer hypothetischen Kausalität, einer „Bemakelungsgrenze“ bzw. eines rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. dazu Rönnau/Krezer, NZWiSt 2012, 148, 149; grundsätzlich dagegen aber OLG I, OLG Celle, Mitsch, Thole, jeweils a. a. O. sowie Deutscher, VRR 2013, 406, 410) erscheint hier schon deshalb zweifelhaft, weil die überladenen Transporte wegen der Teilbarkeit der Ladung  materiell keinesfalls genehmigungsfähig gewesen wären (vgl. VwV-StVO zu § 29 Abs. 3 Rn. 87). Da die Vorgaben über Lasten und Gewichte nach § 34 StVZO der Bestimmung dessen dienen, was im Straßenverkehr grundsätzlich als hinnehmbar und generell sozialverträglich gilt, es sich bei der Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO um eine Ausnahme von einem generellen Verbot (repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt) handelt und die vorliegenden Transporte materiell nicht genehmigungsfähig waren, sind die überladenen Transporte in Gänze verboten und ordnungsrechtlich „bemakelt“. Es liegt deshalb auch kein bloßer Verwaltungsungehorsam vor. Ob es bei der Beurteilung der ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale der „Unmittelbarkeit“ bzw. „Spiegelbildlichkeit“ des Erlangten aus den Überladungsfahrten bedeutsam ist, dass der Anspruch auf den Kaufpreis durch den vorgelagerten Kaufvertrag und nicht durch den Transport begründet wird, erscheint nicht unzweifelhaft. Gleiches gilt für den Umstand, dass bußgeldbewährt allein die Inbetriebnahme eines überladenen Fahrzeuges ohne Rücksicht auf die Art der Ladung ist. Richtig ist sicher, dass auch im Ordnungswidrigkeitsrecht nur die unmittelbar aus der Handlung zugeflossenen Vermögensvorteile dem Verfall unterliegen. Dies sind alle Vermögensvorteile, die dem Täter auf Grund der Tatbegehung in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen. Das Tatbestandsmerkmal der „Unmittelbarkeit“ verlangt aber nicht, dass die Bereicherung in jedem Fall durch ein- und dieselbe Handlung herbeigeführt sein muss. Es soll vielmehr unter Einsatz oder Bewirtschaftung des Erlangten mittelbar erzielte Zuflüsse vom Verfall ausnehmen (vgl. Göhler, OWiG, 16. Aufl. 2012, § 29a Rn 10). Im Bereich der Wirtschaftsdelikte liegen etwa in aller Regel mehrere Zwischenakte zwischen der Tat und dem Erlangten, ohne dass dadurch das Unmittelbarkeitsprinzip verletzt ist. Dabei reicht es aus, dass der Verfallsbetroffene als Drittbegünstigter durch die Tat des für ihn Handelnden den wirtschaftlichen Vorteil erzielt (vgl. BGH, NJW 2000, 297). Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin aufgrund der „in toto“ verbotenen und nicht genehmigungsfähigen Überladungsfahrten mit den jeweils transportierten Waren durchaus Umsätze (Kaufpreise einschließlich Fuhrlohn) realisiert. Aufgrund des generellen Verbotes ohne Befreiungsmöglichkeit waren die Überladungsfahrten auch nicht in Höhe eines „legalen Sockels“ zulässig, weshalb es in Abgrenzung etwa zu den bloßen Anzeigeobliegenheiten bzw. dem genehmigungsfähigen Verwaltungsungehorsam vertretbar erscheint, auch auf die gesamten Umsätze einschließlich Materialpreis abzustellen (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. vom 19.01.2012 - 1 Ss 730/11 - BeckRS 2012, 05217; Laibl, NZWiSt 2013, 41, 45; Thole, a. a. O.; BGH, NStZ 2009, 275, 278 zur strafbaren Werbung; Wagner, NStZ 2012, 381). Mit dem vorgelagerten Vertragsschluss hat die Klägerin allein einen schuldrechtlichen Anspruch erlangt. Durchsetzbar ist dieser aber nur, wenn und soweit sie den Gegenanspruch (Übergabe und Eigentumsverschaffung an der Ware bzw. Transport der Ware als Dienstleistung) ihrerseits erfüllt, was nach den vertraglichen Vereinbarungen aber zwingend einen Transport zum Kunden voraussetzt. Deshalb sind die illegalen Überladungsfahrten zweifelsohne conditio sine qua non für den gesamten Entgeltanspruch der Klägerin (vgl. Thole, a. a. O., S. 67). All dies hat auch nichts mit dem sog. Bruttoprinzip zu tun, bei dem es sich um eine, der Bestimmung des Erlangten nachgelagerte Problematik handelt.

Jedenfalls ist damit ein Abstellen auf das gesamte Entgelt an der Übertonnage damals und heute auch mit Blick auf den präventiv-ordnenden Charakter des Verfalls vertretbar, ohne dass der Senat sich hierzu abschließend positioniert und positionieren müsste.

Ist die von den Beklagten seinerzeit vertretene Auffassung damals und heute vertretbar, kommt es im Weiteren lediglich darauf an, ob die Beklagten die Klägerin hinreichend aufgeklärt und beraten haben, damit diese sodann die aus ihrer Sicht beste bzw. relativ sicherste Entscheidung treffen kann. Dies ist der Fall.

Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist. Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falls. Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen („Weichenstellungen”) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (vgl. BGH, NJW 2007, 2485; BGH, NJW-RR 2008, 1235).

Der Anwalt ist im Besonderen zu einer umfassenden Prüfung der Rechtslage verpflichtet. Dabei hat er die maßgeblichen Normen zu beachten und bei der Rechtsanwendung in erster Linie die höchstrichterliche Rechtsprechung heranzuziehen. Fehlt eine solche oder ist sie uneinheitlich, hat er die Instanzrechtsprechung und das Schrifttum zu sichten. Das Ergebnis einer Rechtsprüfung besteht im Regelfall darin, dass sich der Anwalt eine Rechtsmeinung bildet und den Mandanten sodann auf dieser Basis zielorientiert berät. Allerdings sind sichere Auskünfte über Rechtsfragen und die aus der Prüfung einer Sach- und Rechtslage zu ziehenden Schlüsse nicht immer im Sinne einer mathematischen Eindeutigkeit möglich, wie der vorliegende Fall deutlich zeigt. Zweifel können aus einer unsicheren Rechtslage und einer Vielzahl von Rechtsmeinungen erwachsen. Die (höchstrichterliche) Rechtsprechung kann unklar oder gar uneinheitlich sein. In einem solchen Fall muss der Rechtsanwalt die unklare Rechtslage gegenüber dem Mandanten offen legen und diesen sorgfältig darüber unterrichten, welche Gesichtspunkte für die eine und welche für die andere Interpretation sprechen und welche Rechtsfolgen sich daraus jeweils ergeben (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 791, 792; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Auflage 2010, Rn. 544). Aber auch sofern eine Rechtsfrage bislang nicht geklärt ist, begründet es noch keinen Beratungsfehler, wenn der Anwalt sich positioniert, solange er die vertretenen Ansichten und bestehenden Risiken aufzeigt und es keine eindeutige Tendenz für eine bestimmte Auffassung in der Rechtsprechung gibt (vgl. Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2014 Kap. IV Rn. 52 Fn. 278: zu uneinheitlicher OLG-Rechtsprechung). Zumindest auf der Verschuldensebene ist der Anwalt entlastet, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung ändert oder klärt oder wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht - wie hier - für rechtlich vertretbar gehalten werden konnte, selbst wenn ein Gericht schließlich anders entscheidet (vgl. BGH, NJW 2001, 70, 72; LG Aachen, NJOZ 2011, 1209; Fahrendorf, a. a. O., Rn. 718; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 30).

Im vorliegenden Fall waren die bereits zum damaligen Zeitpunkt vertretenen Rechtsmeinungen umfassend dargelegt und zwar von der Beklagten zu 2. einerseits und vom T der Klägerin andererseits. Ebenso lagen die für die jeweilige Auffassung sprechenden Argumente erschöpfend auf dem Tisch. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, welche weiteren Argumente ausformuliert bzw. in welcher Weise die jeweiligen Risiken etwa in Prozent hätten angegeben werden können, worauf die Rechtsvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verwiesen haben. Die Klägerin zeigt im Verfahren auch keine Argumente auf, die nicht bereits im Rahmen der Beratung zwischen den Partien gewechselt worden sind.

Die Aufklärungs- und Beratungspflichten haben keinen Selbstzweck; sie werden begrenzt vom konkreten Mandatsverhältnis und der Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten. Der Anwalt hat zwar grundsätzlich von einer Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten auszugehen. Allerdings richtet sich der Grad der Belehrungspflicht am erkennbaren Wissens- und Kenntnisstand des Mandanten aus. Insbesondere die Geschäftserfahrung, die anderweitige Beratung oder juristische Vorbildung haben Einfluss auf Art und Umfang der Belehrung. Insofern bedarf es sicher keiner ausufernden und auf Selbstverständlichkeiten hinweisenden Belehrung. Ist der Mandant - wie hier - durch einen zweifelsohne als fachkundig zu bezeichnenden T beraten und kann der Anwalt aufgrund der sich aus der Korrespondenz mit diesem zu Tage tretenden Sachkunde annehmen, dass der Mandant erkennbar mit den gegebenen Rechtsproblemen, deren Relevanz und den möglichen Auswirkungen tatsächlicher Unsicherheiten in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut ist und damit über die Bedeutung und Auswirkungen seiner Entscheidungen und Weisungen nicht im Unklaren sein kann, bedarf es keiner weitergehenden Beratung (vgl. BGH, Beschl. vom 08.11.2007 - IX ZR 100/05 - BeckRS 2007, 18811,  Fahrendorf, a. a. O., Rn. 558; Borgmann, a. a. O., Rn. 83; Zugehör/Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. 2011, Rn. 621; Vollkommer/Greger/Heinemann, a. a. O., § 12 Rn. 10).

Die Beklagte zu 2. hat den T nach Austausch der wechselseitigen Argumente mit E-Mail vom 12.11.2009 (Anlage B 10) - auch in Anbetracht der erheblichen wirtschaftlichen Folgen für das Unternehmen - darum gebeten, die Rechtsauffassung der Beklagten sowie dessen abweichende Auffassung der Geschäftsführung der Klägerin zur Kenntnis zu geben und um eine Weisung ersucht. Mit E-Mail vom 01.12.2009 (Anlage B 8) hat der T der Klägerin sodann auch mitgeteilt, mit der Geschäftsführung gesprochen zu haben, die einer endgültigen Akzeptanz der Verfallsanordnung zugestimmt habe. Dies ist umso beachtlicher, als aus der gesamten Korrespondenz deutlich hervorgeht, dass der T die Rechtsmeinung der Beklagten bis zuletzt für fehlerhaft hielt.

Bei dieser Sachlage wäre ein etwaiger (tatsächlich allerdings nicht gegebener) Beratungsfehler der Beklagten auch nicht kausal für die von der Klägerin letztlich getroffene Entscheidung. Denn die Klägerin hat die Verfallanordnungen der Behörde nicht akzeptiert, weil sie von der Rechtsauffassung der Beklagten überzeugt war, sondern weil sie die von der - tatsächlich auch bestehenden - unklaren Rechtslage ausgehenden wirtschaftlichen und geschäftlichen Risiken - auch mit Blick auf eine mögliche Wiederaufnahme des Bußgeldverfahrens gegen die Geschäftsführer und eine damit zusammenhängende Gefährdung der Zertifizierung des Betriebes - abgewogen und den Mehraufwand durch eine unternehmerische Entscheidung zur Vermeidung von Weiterungen einkalkuliert hat. Wenn das so ist, könnten etwaige nachträgliche Entwicklungen in der Rechtsprechung zugunsten der Klägerin für eine Haftung der Beklagten keine Rolle mehr spielen, so dass es letztlich nicht darauf ankommt, dass die Amtsgerichte Hamburg-Harburg und Hamburg-St. Georg sich nachfolgend der von der Klägerin für richtig gehaltenen Berechnungsweise angeschlossen haben. Die anwaltlichen Beratungspflichten können nicht so weit führen, dass der Anwalt am Ende das unternehmerische Risiko des Mandanten trägt, sofern seine Entscheidung auf einer fehlerfreien Beratungsleistung fußte und der Mandant schlicht aufgrund einer nachträglichen tatsächlichen oder rechtlichen Entwicklung oder auch anderweitigen Beratung zu einer nunmehr abweichenden Risikobewertung gelangt und die frühere Entscheidung „bereut“.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Streitwert des Berufungsverfahrens:              100.000,00 €