Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 27. Sept. 2012 - 9 U 73/11
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 11. März 2011 - 36 O 235/07 -, berichtigt durch den Beschluss vom 8. Juni 2011, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 600.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
A.
- 1
Die Parteien streiten um Unterlassung und Schadensersatz im Zusammenhang mit Glücksspielangeboten der Beklagten im Internet.
- 2
Die Klägerin veranstaltet in Sachsen-Anhalt mit behördlicher Genehmigung Lotterien und Sportwetten.
- 3
Die Beklagte zu 1) ist eine juristische Person des britischen Rechts mit Sitz in London. Es handelt sich um eine Auffanggesellschaft, die nicht selbst operativ tätig ist. Sie hält IT-Rechte für die B. -Unternehmensgruppe und ist insbesondere Inhaberin der Marke B., des Unternehmenslogos und des Domainnamens. Zudem stellt sie die Software zur Verfügung, mit der die Wett-Plattform B. .com betrieben wird. Der Beklagte zu 2) war Director (Geschäftsführer) der Beklagten zu 1) und zu 4); er soll zum 01.01.2012 ausgeschieden und vom Beklagten zu 5) abgelöst worden sein. Der Beklagte zu 3) war bis zum 22.04.2008 Director.
- 4
Die Beklagte zu 4) offerierte bis zum 12.05.2008 über die Internetplattform B. .com u.a. Sportwetten. Danach war sie nicht mehr operativ tätig. Das Portal wird seitdem von der B. International ENC auf Malta betrieben, die seit dem 09.05.2011 als B. International Ltd. firmiert. Der Beklagte zu 5) ist Secretary und der Beklagte zu 6) Director der Beklagten zu 4).
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Um die von der B. -Unternehmensgruppe offerierten Dienstleistungen aus Sachsen-Anhalt in Anspruch nehmen zu können, gibt es zwei Wege. Bei Aufruf der Domain B. .com erscheint eine in deutscher Sprache gehaltene Startseite. Alternativ kann man auch die Seite B. .de wählen (so genannte landing page). Dieses Portal wurde bis zum 23.10.2009 von der S. mbH (nachfolgend: S. ) betrieben. Seit dem 24.10.2009 ist die G. Ltd. Betreiberin der Plattform B. .de. Ruft man diese Seite auf, erschien vor der Weiterleitung auf das Portal B. .com ein so genannter Disclaimer. Darin wurde mitgeteilt, dass Online-Wetten für Kunden aus Sachsen-Anhalt und Berlin nicht angeboten werden. Mit dieser Bedingung muss sich ein Nutzer einverstanden erklären, indem er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Anklicken eines entsprechenden Feldes akzeptiert. Nach der letzten Darstellung der Beklagten soll eine automatische Weiterleitung von B. .de auf B. .com erfolgen.
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Interessenten aus Sachsen-Anhalt können trotz der genannten Restriktionen ein Spielkonto füllen, etwa durch Überweisung auf das Konto der Beklagten zu 1) oder durch Angabe einer Kreditkartennummer, und anschließend die Angebote der Plattform in Anspruch nehmen. Dabei kommt der eigentliche Wettvertrag zwischen den auf die Wette setzenden Spielern zustande, während der Betreiber der Plattform eine Provision erhält.
- 7
Das Angebot von B. .com wurde im Internet - etwa auf der Homepage ... .de - beworben. Auch der Deutsche Lotto- und Totoblock (nachfolgend: DLTB), dem auch die Klägerin angehört, wies u. a. im Internet mit zugkräftigen Slogans auf seine Leistungen hin. Zudem förderte er den Absatz seiner Angebote durch die Beilage von Spielscheinen in Tageszeitungen oder - soweit es den Bereich Lotterien betraf - durch Sonderauslosungen zu bestimmten Ereignissen (zum Beispiel Ostern, Muttertag). Im Bereich der Sportwetten (Oddset) stieg der Werbeaufwand des DLTB im Zusammenhang mit bedeutenden Sportereignissen. Zudem warb der DLTB für sein Angebot mit besonders populären Partnerschaften.
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Bei anderen Glücksspielangeboten - namentlich den Spielautomaten - kam es in den letzten 15 Jahren zu einer Ausweitung des Angebots. In Deutschland sind mittlerweile 250.000 Geräte im Sinne der Spielverordnung an 80.000 Standorten verfügbar. Hinzu tritt das Angebot von Spielbanken.
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Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
- 10
Nach einer Klagerücknahme für den Teilzeitraum vom 02.08.2007 (Klageerhebung) bis 31.12.2007 hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten entgeltlich anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.“ Ferner hat es die gesamtschuldnerische Verpflichtung der Beklagten dem Grunde nach festgestellt, der Klägerin den durch die inkriminierten Handlungen seit dem 01.01.2008 entstandenen Schaden zu ersetzen und über die in diesem Zeitraum durch Spielteilnehmer aus Sachsen-Anhalt gemachten Umsätze Auskunft zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass das Angebot der Beklagten wegen Verstoßes gegen den Glücksspielstaatsvertrag 2008 (GlüStV 2008) wettbewerbswidrig sei.
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Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens rügen sie prozessuale und materiell-rechtliche Fehler des angefochtenen Urteils.
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Die am 10.08.2010 erklärte Teilklagerücknahme habe zur Beendigung des gesamten Rechtsstreits geführt, der sich zunächst auf das Jahr 2007 beschränkt habe. Selbst wenn man eine Klageänderung annähme, der die Beklagten widersprochen hätten, läge keine Sachdienlichkeit vor.
- 13
In der Sache habe die Beklagte nicht zur Unterlassung ihres Sportwettenangebots und zur Zahlung von Schadensersatz dem Grunde nach verurteilt werden dürfen.
- 14
Zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Denn während die Klägerin Wetten zu festen Quoten anbiete, offerierten die Beklagten Wetten zu variablen Quoten. Die Beklagten zu 1) und zu 4) seien zudem keine Störer, weil sie nicht (mehr) operativ tätig seien. Ein Wettbewerbsverhältnis setze jedoch einen Marktbezug voraus.
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Es läge kein Verstoß gegen Marktverhaltensregeln vor. Die B. -Unternehmensgruppe verfüge über behördliche Genehmigungen. Die Beklagte zu 4) sei Inhaber einer maltesischen Genehmigung für Wettspielangebote an Kunden außerhalb des Vereinigten Königsreichs. Ferner habe eine Kooperation mit der S. bestanden, der von der Stadt D. am 28.08.1990 eine (bestandskräftige) Buchmacherlizenz nach der GewO-DDR mit folgendem Inhalt erteilt worden sei:
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„Abschluss und Vermittlung von Wetten, insbesondere aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und der damit im Zusammenhang stehenden Nebengeschäfte […] mit folgenden Auflagen:
Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen und der zu ihrer Durchführung erlassenen Rechtsvorschriften in der jeweils geltenden Fassung […]“.
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Ungeachtet dessen stelle das im GlüStV 2008 vorgesehene Internetverbot eine Marktverhaltensregel dar, die weder mit der verfassungsrechtlichen Berufsfreiheit noch mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit vereinbar sei. Das Internetverbot sei insbesondere nicht verhältnismäßig, weil es für die Gewährleistung eines Spielerschutzes weder geeignet noch erforderlich sei. Das Internetverbot diene der Absicherung des staatlichen Monopols, welches wegen Inkohärenz unwirksam sei, weil der DLTB eine auf die Absatzförderung gerichtete Anreiz- und Imagewerbung betreibe und die deutsche Glücksspielpolitik Spielarten mit besonderem Suchtpotential - insbesondere die Geldautomaten - liberalisiert habe. Das Internetverbot stelle aber auch bei isolierter Betrachtung keine kohärente Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, weil es im Bereich der Pferdewetten, durch Xotto Niedersachsen und die Lotto-Teilnahme über den E-Post-Brief in Hessen (quantitativ nicht bezifferbare) Regelungs- bzw. Vollzugsdefizite gebe. Seit dem 01.01.2012 folge Inkohärenz der Regelung ferner aus dem Umstand, dass in Schleswig-Holstein Online-Glücksspiel zulässig sei.
- 18
Der Erlaubnisvorbehalt für Glücksspiele sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar, weil die Behörden einen zu weiten, nicht nachprüfbaren Ermessensspielraum hätten. Auch das (monopolakzessorische) Internetwerbeverbot beschränke die Grundfreiheiten unzulässig. Es sei unverhältnismäßig und werde nicht kohärent durchgesetzt, weil auch der DLTB Internetwerbung betreibe.
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Die Verlängerung des GlüStV 2008 über den 31.12.2011 sei hinaus sei nicht wirksam, weil diese Regelungen nicht bei der Europäischen Union notifiziert worden seien.
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Die Beklagten beantragen,
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1. das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 11.03.2011 (Az 36 O 235/07) abzuändern und die Klage abzuweisen,
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2. die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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1. die Berufung zurückzuweisen.
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2. im Wege der Anschlussberufung: unter Aufhebung der Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten die Kosten des gesamten Verfahrens aufzuerlegen.
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Die Beklagten verteidigen das Urteil und führen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis bestehe, weil die Beklagten zu 1) und zu 4) - unabhängig einer operativen Tätigkeit - jedenfalls das Angebot der anderen B. - Gesellschaften unterstützten. Die Beklagte zu 4) habe selbst Wetten vermittelt, die Beklagte zu 1) nehme eine Gehilfenstellung ein. Die Beklagten zu 2), 3) sowie 5) und 6) hätten als Organe maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung ihrer Unternehmen gehabt.
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Es läge eine Verstoß gegen das Internetverbot vor. Es habe neben dem staatlichen Monopol eine eigenständige Bedeutung und sei verfassungs- und unionsrechtskonform. Die Dienstleistungsfreiheit werde hierdurch in kohärenter Weise eingeschränkt. Etwaige faktische Vollzugsdefizite bei Pferdewetten seien quantitativ unbedeutsam. Der Umfang der DDR-Buchmacherlizenzen folge dem gesetzlichen Rahmen.
- 28
Wegen des höchstpersönlichen Charakters könnten sich die Beklagten auf die behauptete Lizenz ihres Kooperationspartners S. nicht berufen. Im Übrigen sei der Erlaubnisvorbehalt mit höherrangigem Recht vereinbar. Das Angebot der Klägerin sei auch nicht genehmigungsfähig, weil es auf Expansion ausgelegt sei und unzulässige Wetten erlaube.
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Die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil enthalte jedoch eine Kostenquote, die dem Anteil der Klagerücknahme am Gesamtstreitwert nicht gerecht werde und daher abzuändern sei.
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Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
B.
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils, welches auf einer entscheidungserheblichen Rechtsverletzung nach §§ 513, 546 ZPO beruht. Die Klage ist zwar zulässig (dazu I), jedoch unbegründet (II).
I.
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Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind deutsche Gerichte international zuständig (dazu 1.). Die Klagerücknahme im Schriftsatz vom 10.08.2010 hat auch nicht dazu geführt, dass der Rechtsstreit beendet ist (dazu 2.).
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1. Internationale Zuständigkeit
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Während die Klägerin in Deutschland ansässig ist, haben die Beklagten ihren Sitz bzw. Wohnsitz in Großbritannien. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die - anders als bei der örtlichen Zulässigkeit gemäß §§ 17 a Abs. 5 GVG, 513 Abs. 2 ZPO - auch im Berufungsverfahren noch von Amts wegen zu prüfen ist, ergibt sich aus der rügelosen Einlassung der Beklagten (vgl. BGH, NJW 1999, 1395; Zöller, ZPO, 29. Aufl., Einleitung IZPR Rn. 93). Denn sie haben im ersten Termin vor dem Landgericht zur Sache verhandelt, ohne die internationale Zuständigkeit zu rügen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.09.2008; Bd. II, Bl. 201). Ferner folgt die internationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Ansprüche nach dem Lauterkeitsrecht haben einen sonderdeliktischen Charakter und folgen daher dem „forum delicti commissi“ (vgl. BGH, NJW 2006, 688, 689), also dem Tatort. Auch wenn die IT-Dienstleistungen im Ausland zur Verfügung gestellt werden, waren sie zum Abruf im Inland - insbesondere in Sachsen-Anhalt - bestimmt.
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2. Teilklagerücknahme und Klageänderung
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Durch die Teilrücknahme der Klage vom 15.11.2007 ist der Rechtsstreit nicht beendet worden. Denn die Klägerin verfolgt ihre Ansprüche nur für den kurzen Zeitraum zwischen Klageerhebung und dem 31.12.2007 nicht weiter. Die Klage beschränkte sich jedoch nicht von vornherein auf das Jahr 2007, sondern galt unbegrenzt für die Zukunft. Eine Begrenzung des Streitgegenstandes ist weder aus der Klageschrift noch aus den Anträgen herzuleiten. Vielmehr wollte die Klägerin erreichen, dass die Beklagte die inkriminierten Handlungen auf Dauer unterlässt und Schadensersatz für die Zeit ihres Verstoßes leistet. Das gegenteilige Ergebnis lässt sich auch nicht darauf stützen, dass zur Begründung der Klage lediglich Wettbewerbsverstöße aus dem Jahr 2007 vorgebracht wurden. Denn bei Klageerhebung konnte die Klägerin sich auf das damals in der Zukunft liegende Verhalten im Jahre 2008 noch nicht berufen. Im Laufe des Rechtsstreits hat die Klägerin klargestellt, dass sie auch das ihrer Auffassung nach wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten nach dem Inkrafttreten des GlüStV 2008 beanstande.
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Die nachträgliche Beschränkung der Zeiträume, für welche die Klägerin ihre Ansprüche geltend macht, stellt keine Klageänderung dar. Zwar wird der Streitgegenstand durch den Antrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalt definiert. Infolge der hier vorgenommenen Beschränkung des Antrages läge an sich eine Klageänderung vor. Jedoch steht die gesetzliche Fiktion in § 264 Nr. 2 ZPO entgegen. Wird ein Klageantrag lediglich beschränkt (hier: durch eine Teilklagerücknahme), bedarf es weder der nach § 263 ZPO erforderlichen Einwilligung des Beklagten noch einer Sachdienlichkeit. Aber selbst wenn eine Klageänderung vorläge, der die Beklagten widersprochen haben, kann offen bleiben, ob das Landgericht eine Sachdienlichkeit annehmen durfte. Denn mit der Berufung kann nach § 268 ZPO nur noch gerügt werden, dass eine Klageänderungnicht zugelassen worden ist.
II.
- 38
Die Klage ist unbegründet, weil die Klägerin weder Schadensersatz (dazu 1.), noch Auskunft (dazu 2.), noch Unterlassung der entgeltlichen Sportwettenvermittlung durch die Beklagten ohne behördliche Erlaubnis verlangen kann (dazu 3.).
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1. Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach (Klageantrag zu 3)
- 40
Die Beklagten sind weder nach §§ 9 Satz 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verb. mit §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV 2008) bzw. des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (1. GlüÄndStV) und § 284 StGB noch aufgrund einer anderen Vorschrift dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass die Beklagten seit dem 01.01.2008 in Sachsen-Anhalt entgeltlich Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis vermittelt haben. Die Beurteilung der Rechtslage richtet sich trotz Auslandsbezugs nach den deutschen Vorschriften (dazu 1.1). Sie sehen vor, dass ein Mitbewerber (dazu 1.2) den Schaden ersetzt verlangen kann, der ihm durch eine unlautere geschäftliche Handlung entstanden ist (dazu 1.3).
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1.1 Internationales Privatrecht
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Aus dem Internationalen Privatrecht folgt, dass der vorliegende Fall sich trotz des Umstands, dass die Beklagten ihren (Wohn-) Sitz in Großbritannien haben, nach deutschem Recht richtet. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren:
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Nach Art. 40 EGBGB unterlagen Ansprüche aus unerlaubter Handlung bis zum 11.01.2009 dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (lex loci delicti commissi). Der Verletzte kann verlangen, dass stattdessen das Recht des Staates angewendet wird, in dem der Erfolg eingetreten ist.
- 44
Im vorliegenden hat die Klägerin durch die Bezugnahme auf die Vorschriften des UWG und des GlüStV 2008 konkludent deutsches Recht gewählt. Das durfte sie, weil der Verletzungserfolg in Deutschland eintrat. Die Beklagten zu 1) und zu 4) stellen die inkriminierten Leistungen zwar in Großbritannien zur Verfügung. Der Erfolg tritt jedoch in Deutschland ein, nämlich durch eine mögliche Migration von Spielinteressenten von der Klägerin zur B. -Gruppe. Denn deren Wettangebot ist an das deutsche Publikum gerichtet. Die Startseite B. .com ist in deutscher Sprache gehalten und für die Registrierung der Kunden mit der Anschrift ist unter Länderwahl bereits „Deutschland“ vorgegeben.
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Für die Zeit seit dem 12.01.2009 gilt Art. 6 Rom II-VO, wonach das Recht des Staates Anwendung findet, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehung beeinträchtigt worden ist (zur Abgrenzung der Vorschriften: Palandt, BGB, 71. Aufl., Rom II, Vorbemerkung Rn. 1).
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Im vorliegenden Fall findet der Wettbewerb in Sachsen-Anhalt statt, weil die Klägerin nur in diesem Bundesland ihre Glücksspiele anbietet.
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1.2 Wettbewerbsverhältnis
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Die Parteien stehen zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Nr. 3 UWG, denn sie wollen gleiche oder zumindest gleichartige Waren innerhalb desselben Abnehmerkreises absetzen und sind auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt aktiv. Wetten zu festen Quoten, wie sie von der Klägerin angeboten werden, und Wetten zu variablen Quoten, die man bei B. .com abschließen kann, gehören zu den Glücksspielen. Auch wenn sich die Spielregeln unterscheiden, hängt ein etwaiger Gewinn vom Ausgang von Sportereignissen ab. Daher sind die Dienstleistungen der Parteien aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise substituierbar.
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Der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses steht es auch nicht entgegen, dass auf B. .com Glücksspiele vermittelt werden, die Klägerin indes Veranstalterin ist. Denn auch die Tätigkeit eines Vermittlers ist darauf gerichtet, das Nachfragebedürfnis von Spielinteressenten zumindest mittelbar zu befriedigen, indem er eine Gelegenheit zur Eingehung des Wettvertrages nachweist (vgl. GRUR 1997, 934, 935 für das Verhältnis von Makler, Bauträger und Bauunternehmer).
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Die Beklagte zu 1) ist Störerin, weil sie durch die Bereitstellung der Rechte und der patentgeschützten Software den Abschluss und die Durchführung von Vermittlungsverträgen „zugunsten eines fremden Unternehmens“ (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), nämlich ursprünglich der Beklagten zu 4) und jetzt der B. International Ltd, fördert. Durch die Betreiber der Domain B. .com wird die ernsthafte Gefahr begründet, wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Klägerin zu verletzen, ohne dass die Beklagte zu 1) diese Gefahr im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren begrenzt (zur so genannten Täterschaft aufgrund Verkehrspflichtverletzung vgl. BGH GRUR 2007, 890; GRUR 2009, 1093).
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Die Beklagte zu 4) war bis zum 12.05.2008 unmittelbare Mitbewerberin der Klägerin. Auch wenn sie gegenwärtig nicht mehr operativ tätig ist, genügt ein früherer Verstoß für die Annahme der Störereigenschaft. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu 4) einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 320; GRUR 1998, 824; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 1.39 a), zumal sie über eine unbefristete Glücksspielgenehmigung der britischen Gambling Commission verfügt.
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Die Beklagten zu 2) und 3) bzw. 5) und 6) sind Störer, weil sie auf die Geschäftsentscheidungen der Beklagten zu 1) und zu 4) maßgeblichen Einfluss haben oder - soweit ausgeschieden - hatten und einen Vertrieb von Glücksspielen in Sachsen-Anhalt jedenfalls nicht verhindert haben. Der zuletzt behauptete Wechsel des Directors bei den Beklagten zu 1) und zu 4), zu dem die Klägerin keine Stellung mehr nehmen konnte, würde den ausgeschiedenen Beklagten zu 2) daher nicht entlasten.
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1.3 unlauteres Verhalten
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Nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Markverhalten zu regeln.
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Die Klägerin beanstandet im vorliegenden Rechtsstreit allein, dass die Beklagten entgeltlich Sportwetten ohne behördliche Genehmigung angeboten und beworben haben (dazu 1.3.1). Ein derartiger Verstoß gegen § 4 Abs. 1 GlüStV liegt zwar vor (dazu 1.3.2). Diese Vorschrift ist aber mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV bzw. Art. 56 AEUV nicht vereinbar und kann den Beklagten deshalb nicht entgegen gehalten werden (dazu 1.3.3).
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1.3.1 Festlegung der Verletzungsform
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Der Klageantrag gibt den Prüfungsmaßstab vor (§ 308 ZPO). Er ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagten dem Grunde nach verpflichtet seien, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass die Beklagten ohne behördliche Erlaubnis entgeltlich Sportwetten anbieten (vgl. Klageschrift vom 15.11.2007, Bd. I Bl. 2, nebst Korrektur im Termin vom 02.09.2008, Bd. II Bl. 201). Eine öffentlich-rechtliche Genehmigung konnte die B. -Gruppe aber bisher nicht erreichen, selbst wenn sie alle Maßnahmen getroffen hätte, um die Ziele nach § 1 GlüStV 2008 bzw. nach § 1 des 1. GlüÄndStV zu gewährleisten. Denn abgesehen von Pferdewetten, für die nach § 2 Rennwett- und Lotteriegesetz eine Sonderregelung des Bundes gilt, bestand bis zum 30.06.2012 nach § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 in Sachsen-Anhalt ein staatliches Monopol, das jedenfalls bis zur Umsetzung des Konzessionsmodells nach §§ 10 Abs. 6, 10a des 1. GlüÄndStV andauert. Daher ist zu untersuchen, ob das sich aus der Zusammenschau des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV mit dem staatlichen Monopol nach § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 bzw. mit dem Konzessionssystem nach §§ 10 Abs. 6, 10a des 1. GlüÄndStV ergebende Tätigkeitsverbot für private Sportwettenveranstalter und -vermittler, das die Beklagten verletzt haben, wirksam ist.
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Ohne Bedeutung ist hingegen das Internetverbot nach § 4 abs. 4 GlüStV 2008, auch wenn die Parteien es auf breitem Raum erörtert haben. Diese Regelung wäre nur dann mittelbar ergebnisrelevant, wenn sie sich auf die Genehmigungsfähigkeit auswirken würde. So lag es aber zu keinem Zeitpunkt:
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Während der Geltung des GlüStV 2008 vom 01.01.2008 bis 30.06.2012 konnte an private Sportwettenvermittler im Bereich des staatlichen Monopols keine Genehmigung erteilt werden - und zwar vollkommen unabhängig vom Vertriebsweg. Dass die B.-Gruppe keine Erlaubnis erhielt, lag also nicht daran, dass es zu ihrem Geschäftsmodell gehört, Leistungen über das Internet anzubieten, sondern daran, dass sie ein privater Sportwettenvermittler ist.
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Im Zeitraum seit dem 01.07.2012, also nach dem Inkrafttreten des 1. GlüÄndStV, gilt ein Konzessionsmodell. Nach der aktuellen Rechtslage kommt es für die Erteilung einer Genehmigung ebenfalls nicht darauf an, dass das (gelockerte) Internetverbot eingehalten wird. Im Gegenteil: Die Privatanbieter von Sportwetten, die eine Konzession erhalten, dürfen ihre Angebote nach § 10 a Abs. 4 Satz 1 des 1. GlüÄndStV auch online vertreiben; sie sind also zugleich vom Internetverbot dispensiert.
- 61
Der Verstoß der Beklagten gegen das Internetverbot hat in diesem Rechtsstreit auch anderen Gründen keine Bedeutung:
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Allerdings haben die Beklagten seit dem 01.01.2008 entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 eine Sportwettenvermittlung übers Internet vorgenommen oder unterstützt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG; wer gegen sie verstößt, handelt unlauter. Nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens geht der Senat davon aus, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 mit höherem Recht - insbesondere den europäischen Grundfreiheiten - bis zum 30.06.2012 im Einklang stand und daher auch für die Beklagten verbindlich war. Denn das Internetverbot war nicht „monopolakzessorisch“: Es galt wegen der Gefahren dieses Vertriebswegs (hohe Spielfrequenz, Ubiquität, keine effektive Kontrolle) auch für Glücksspiele, die keine Lotterien oder Sportwetten waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5/10, Rn. 12). Das Internetverbot stellte eine kohärente Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, die weder durch das bestehende Vollzugsdefizit im Bereich der Internet-Pferdewetten noch durch das zulässige Online-Angebot in Schleswig-Holstein seit dem 01.01.2012 in Frage gestellt wurde. Denn der Pferdewettenmarkt betrifft maximal 0,5 % des Bruttospielertrages (vgl. Anlagen BK 3 und BK 23); den Anteil des Online-Angebots im nördlichsten Bundesland schätzen selbst die Beklagten unter Berufung auf die Studie von Goldmedia auf 0,3% des Bruttospielertrags des gesamten Glücksspielmarkts (vgl. Schriftsatz vom 30.03.2012, S. 21f; Bd. XIII Bl. 110f). Diese Durchbrechungen des Internetverbots sind marginal und deshalb ohne Bedeutung (so auch BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5/10; BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 30/10). Bei den übrigen behaupteten Verstößen gegen das Internetverbot handelt es sich nicht um Online-Angebote (so 50-Cent-Gewinnspiele i. S. v. § 8 a des Rundfunkstaatsvertrages; DDR-Buchmacherlizenzen) oder ist die quantitative Erheblichkeit nicht wenigstens anhand einer tatsachengestützten Schätzung dargelegt, so dass für eine Beweisaufnahme kein Raum war (so Xotto Niedersachsen im Jahr 2008 sowie Lottoteilnahme per E-Postbrief in Hessen). Zum Teil haben die Beklagten ihre Beanstandungen aber auch fallen gelassen (so betreffend das Angebot von Westlotto auf lotterie.lu).
- 63
Gleichwohl scheidet eine Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Verstoßes gegen das Internetverbot jedenfalls im vorliegenden Verfahren aus. Denn beim wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag wird der Streitgegenstand durch die als rechtswidrig angegriffene Verhaltensweise, also die Verletzungsform, bestimmt, so dass eine Abwandlung der Verletzungsform einen entsprechenden Antrag des Klägers voraussetzt (vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 308 Rn. 11). Das gilt auch, wenn eine im Antrag beschriebene Verletzungsform durch Einfügung zusätzlicher Merkmale in ihrem Umfang auf Verhaltensweisen eingeschränkt oder - erst recht - auf andere Verhaltensweisen erstreckt wird, deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erfordert, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht angekommen wäre (vgl. BGH, GRUR 2006, 960). Diese für den Unterlassungsantrag (dazu unten 3) entwickelten Grundsätze gelten auch für den auf Feststellung der Haftung dem Grunde nach gerichteten Antrag, der akzessorisch formuliert worden ist (vgl. Antrag zu 3 aus der Klage vom 15.11.2007: „Schaden zu ersetzen, der […] aus den in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen in Sachsen-Anhalt bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird).
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Die von der Klägerin beanstandete Verletzung liegt darin, dass B. entgeltliche Sportwetten ohne behördliche Genehmigung anbietet. Sie liegt hingegen nicht darin, dass B. Sportwetten im Internet anbietet. Weil der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung darstellt, lässt der Antrag sich auch nicht in dieser Weise interpretieren. Die inkorporierten Bildschirmausdrucke weisen zwar auf den Internetvertrieb hin. Sie sollen aber nur die erste inkriminierte Handlungsalternative - das Anbieten des ungenehmigten Glücksspiels - konkretisieren. Ginge man davon aus, dass die Screenshots die Funktion haben, die Haftung auch auf die Wahl des unzulässigen Vertriebswegs Internet zu stützen, wäre wohl auch die zweite inkriminierte Handlungsalternative - das Werben für das ungenehmigte Glücksspiel - im Antrag bildlich beschrieben worden, was jedoch unterblieb. Zudem ist die Klägerin durch gerichtliche Verfügung vom 22.08.2012 (vgl. Bd. XVI Bl. 271) darauf hingewiesen worden, dass sich die von ihr gerügte Verletzungsform darauf beschränkt, dass die Beklagten Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis anbieten. Gleichwohl hat sie im Termin am 04.09.2012 ihren Antrag nicht dahingehend erweitert, dass sie den Internetvertrieb der Beklagten verhindern wolle.
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Gegen eine erweiternde Auslegung des Antrags spricht auch folgende Erwägung: Nicht ohne Grund verlangt § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO „[…] einen bestimmten Antrag.“ Denn daran wird nicht nur Inhalt und Umfang der Rechtskraft erkennbar. Das Risiko eines (eventuell teilweise) Unterliegens des Klägers soll nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt werden (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 253 Rn 13). Diese Gefahr bestünde aber, wenn der Senat - wie es der Klageantrag vorgibt - nicht nur eine Unlauterkeit wegen ungenehmigter Sportwetten (dann: Klageabweisung) prüft, sondern zugleich auch die Unlauterkeit wegen des verbotenen Internetvertriebs (dann: Verurteilung). Erfolg bzw. Misserfolg hängen also maßgeblich von der Verletzungsform ab. Deshalb ist die Klägerin an der Verletzungsform festzuhalten, die sie mit ihrem Antrag beanstandet. Der Senat darf die Haftung nicht alternativ auf den Internetverstoß stützen, weil er damit - wie BGH, GRUR 2006, 960 es formuliert - in die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente einstiege.
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Dass der Senat sich auf die Prüfung des Erlaubnisvorbehalts beschränken muss, folgt schließlich aus § 308 Abs. 1 ZPO. Danach darf der Richter einer Partei nichts zusprechen, was nicht beantragt ist. Der Grundsatz „ne ultra petita“ verbietet ihm nicht nur, über den Antrag hinauszugehen („plus“). Die Verurteilung darf auch nicht auf etwas anderes gerichtet sein („aliud“). Würde die Prüfung im Streitfall auch einen Verstoß der Beklagten gegen das Internetverbot einbeziehen, müsste eine Verurteilung zu einem von Antrag abweichenden Tenor führen. Denn Haftung der Beklagten wegen des Angebots von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis, das Gegenstand des Antrags ist, schiede aus den nachfolgenden Gründen aus. Gegenstand der Feststellung könnte nur die Haftung der Beklagten wegen des Angebots von Sportwetten im Internet sein, die aber nicht beantragt ist.
- 67
1.3.2 ungenehmigte Sportwettenvermittlung/Internetwerbung von B.
- 68
Die Beklagten haben gegen Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG verstoßen. Dazu gehören auch § 4 Abs. 1 GlüStV 2008, wonach Glücksspiele nur mit einer Genehmigung vermittelt werden dürfen, und § 5 Abs. 3 GlüStV 2008, wonach die Werbung für Glücksspiele im Internet verboten ist (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 11. 178). Beide Vorschriften sind durch den 1. GlüÄndStV nicht bzw. nicht substanziell verändert worden. Ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften ist nach § 284 StGB strafrechtlich bewehrt.
- 69
Die Beklagten haben entgegen § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 Glücksspiele in Sachsen-Anhalt ohne behördliche Erlaubnis vermittelt. Nach § 3 Abs. 4 GlüStV 2008 gilt als Ort der Vermittlung, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Durch die in deutscher Sprache gehaltene Startseite von B. .com geschieht dies - wie bereits unter 1.1 dargelegt - gegenüber Interessenten im Inland.
- 70
Dass über B..com Sportwetten angeboten wurden, lässt sich auch weder im Hinblick auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach Interessenten aus Sachsen-Anhalt nicht am Spiel teilnehmen dürfen, noch im Hinblick auf den Disclaimer mit inhaltsgleichem Hinweis in Abrede nehmen. Es mag zwar sein, dass ein Spieler seinen Anspruch auf einen etwaigen Gewinn bei einer fehlerhaften Angabe verliert und dass einige Interessenten aus Sachsen-Anhalt sich daher vom Angebot auf B. .com abwenden. Allerdings hindern weder die AGB noch der Disclaimer einen Interessenten daran, in der Hoffnung, seine wahrheitswidrigen Angaben würden nicht aufgedeckt, am Spiel teilzunehmen.
- 71
Eine Erlaubnis für das Vermittlungsangebot bestand zu keiner Zeit. Die britische Glücksspielgenehmigung der B.-Gruppe gilt nur im Vereinigten Königreich. Die maltesische Genehmigung für die Vermittlung von Glücksspielen außerhalb Großbritanniens legalisiert das Angebot von B. .com jedenfalls in Deutschland nicht. Im Inland wirksame Genehmigungen werden nämlich nur nach Maßgabe des GlüStV vergeben. Dass Konzessionen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Inland nicht anerkannt werden, ist europarechtlich nicht zu beanstanden (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u. a., Rn. 111 ff.).
- 72
Die DDR-Buchmacherlizenz der Stadt D. vom 28.08.1990, mit der die S. bis zum 23.10.2009 die Seite B..de betrieb, kann allenfalls diese „landing page“ betreffen, nicht aber das Angebot unter B. .com, auf das Interessenten weitergeleitet werden. Wegen des höchstpersönlichen Charakters einer gewerberechtlichen Genehmigung, der auch für Bescheide nach der Gewerbeordnung der DDR galt, durfte die S. ihre Konzession zudem nicht Dritten zur Verfügung stellen, ohne Einfluss auf die Inhalte nehmen zu können. Die G. Ltd., die seit dem 24.10.2009 die Seite B. .de betreibt, verfügt über keine inländische Erlaubnis. Ob es beim Aufruf von B..de neuerdings zu einer automatischen Weiterleitung auf die Seite B. .com, wie die Beklagten zuletzt vorgetragen haben, ohne dass die Klägerin hierzu Stellung nehmen konnte, ist irrelevant und kann daher offen bleiben.
- 73
Es liegt ferner ein Verstoß gegen das Internetwerbeverbot vor. Denn das Portal B..de - und damit auch das Angebot von B..com - ist auf anderen Seiten im Internet, nämlich unter ... .de beworben worden.
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1.3.3 Unwirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts für die Sportwettenvermittlung
- 75
Die Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis stellt kein unlauteres geschäftliches Verhalten dar, weil die Marktverhaltensregel nach § 4 Abs. 1 GlüStV mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGB bzw. Art. 56 AEUV nicht vereinbar und daher jedenfalls in grenzüberschreitenden Fällen nicht anwendbar ist. Bei der rechtlichen Bewertung ist zwischen der Geltungsdauer des GlüStV 2008 (dazu 1.3.3.1) und des 1. GlüÄndStV zu unterscheiden (dazu 1.3.3.2):
- 76
1.3.3.1 Zeitraum vom 01.01.2008 bis 30.06.2012
- 77
Das staatliche Sportwettenmonopol nach § 10 Abs. 2 GlüStV 2008 galt in Sachsen-Anhalt vom 01.01.2008 bis 30.06.2012 (dazu 1.3.2.1.1). Jedoch war es mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV bzw. Art. 56 AEUV nicht vereinbar und durfte daher jedenfalls in Fällen mit Auslandsbezug nicht angewendet werden (dazu 1.3.2.1.2).
- 78
1.3.3.1.1 Geltungsdauer des GlüStV 2008
- 79
Der in Landesrecht umgesetzte Staatsvertrag trat nach § 29 Abs. 1 S. 1 GlüStV 2008 am 01.01.2008 in Kraft und lief nach § 28 Abs. 1 S. 1 GlüStV 2008 am 31.12.2011 aus. In der Zeit danach bis zum 30.06.2012 galt der GlüStV 2008 gem. Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften vom 18.12.2007 (GVBl. LSA S. 412, 424) fort. Erst gem. Art. 8 des Gesetzes vom 24.06.2012 (GVBl. LSA S. 204, 215) in Verb. mit Art. 2 Abs. 3 des 1. GlüÄndStV wurde die Fortgeltung des GlüStV 2008 als Landesrecht aufgehoben.
- 80
Die angeordnete Fortgeltung des GlüStV 2008 im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.06.2012 verstieß nicht gegen die unionsrechtliche Notifizierungspflicht aufgrund der Richtlinie 98/34/EG (Informationsrichtlinie) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.06.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (Abl. L 204, 37), geändert durch Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.1998 (Abl. L 217, 18). Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, durch welche die Herstellung, die Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses verboten wird. Die Mitgliedstaaten machen eine weitere Mitteilung in der vorgenannten Art und Weise, wenn sie an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen.
- 81
Der GlüStV 2008 selbst wurde notifiziert. Ob es sich hierbei überhaupt um „technische Vorschriften“ im Sinne der Informationsrichtlinie handelte (so VG Hamburg, Urteil vom 05.11.2010 - 4 K 1840/07; Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402; ablehnend: Stein, ZfWG 2007, 397 und ZfWG 2009, 332), kann daher offen bleiben. Die landesrechtliche Anordnung über die Fortgeltung des GlüStV 2008 selbst war hingegen nicht notifizierungspflichtig. Es handelte sich nämlich nicht um eine „Verschärfung“, weil der Regelungsinhalt unverändert blieb (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 10.12.2009; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2012 - 3 K 330/10; a.A. LG Bremen, Urteil vom 10.05.2012 - 9 O 476/12). Dass die die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Regelung prolongiert wurde, stellt aber auch keine „zeitliche Verschärfung“ dar. Denn die mögliche Fortgeltung des (notifizierten) Staatsvertrages über den 31.12.2011 hinaus war schon in § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 angelegt. Zudem enthält Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 der Informationsrichtlinie eine abschließende Regelung darüber, welche wesentlichen Änderungen in zeitlicher Hinsicht notifizierungspflichtig sind, nämlich lediglich die Vorverlegung des ursprünglichen Zeitpunktes für die Anwendung einer technischen Vorschrift (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 23.05.2012 - 6 S 389/11).
- 82
1.3.3.1.2 Vereinbarkeit des Tätigkeitsverbots mit der Dienstleistungsfreiheit
- 83
Bis zum 01.12.2009 sah Art. 49 EGV und seitdem sieht Art. 56 AEUV vor, dass „die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, […] verboten sind.“ Das Sportwettenangebot von B..com fällt in den Schutzbereich dieser Grundfreiheit (dazu 1.3.3.1.2.1). Durch das staatliche Monopol in § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 ist die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten beschränkt worden (dazu 1.3.3.1.2.2). Eine Rechtfertigung für diesen Eingriff besteht jedoch nicht, weil der mit dem Monopol verfolgte Spielerschutz in Deutschland nicht in kohärenter Weise umgesetzt worden ist (dazu 1.3.3.1.2.3).
- 84
1.3.3.1.2.1 Schutzbereich
- 85
Durch das staatliche Sportwettenmonopol ist die Dienstleistungsfreiheit der Beklagten betroffen. Hierbei handelt es sich zwar um eine gegenüber den anderen Grundfreiheiten subsidiäre Gewährleistung (vgl. Art. 50 Abs. 1 EGV/Art. 57 Abs. 1 AEUV). Im vorliegenden Fall ist die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV/Art. 49 AEUV aber nicht betroffen, weil die Beklagten im Vereinigten Königreich ansässig sind und ihre Leistungen von dort aus in mehrere Länder anbieten. Sie überschreiten zu diesem Zweck nicht dauerhaft die Grenze. Letztlich ist eine Abgrenzung von Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit aber auch müßig. Denn die Rechtfertigung für Eingriffe in beide Garantien unterscheidet sich nicht voneinander.
- 86
In persönlicher Hinsicht können sich die Beklagten zu 1) und zu 4) auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, weil sie als Gesellschaften privaten Rechts ebenso wie natürliche Personen gem. Art. 48, 55 EGV/Art. 62, 54 AEUV geschützt sind.
- 87
In sachlicher Hinsicht gewährleistet die Grundfreiheit die Erbringung von Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, insbesondere gewerbliche und kaufmännische Tätigkeiten. Dies umfasst auch Leistungen, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen (vgl. EuGH, Urteile vom 24.03.1994 - Rs. C-275/92, Schindler, und vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u. a.; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 14.09).
- 88
Im vorliegenden Fall erhielt die Beklagte zu 4) bzw. der gegenwärtige Betreiber von B..com, die beide durch die Beklagte zu 1) durch IT-Leistungen unterstützt wurden, Provisionen für die Vermittlung von Glücksspielen.
- 89
In räumlicher Hinsicht setzt die Dienstleistungsfreiheit einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus. Dabei ist nicht erforderlich, dass sich der Anbieter oder der Nachfrager in einen anderen Mitgliedsstaat begibt. Vielmehr genügt es, dass lediglich die Leistung grenzüberschreitend ist (sog. Korrespondenzdienstleistung).
- 90
Im vorliegenden Fall bot ursprünglich die Beklagte zu 4) und bietet nunmehr eine maltesische Gesellschaft über die Web-Seite B..com, welche von der Beklagten zu 1) aus Großbritannien unterstützt wird, Vermittlungsleistungen für Kunden in Deutschland an.
- 91
1.3.3.1.2.2 Eingriff
- 92
Durch das staatliche Sportwettenmonopol wurde die Dienstleistungsfreiheit der Beklagten beschränkt, weil sie ihre Leistungen in Deutschland nicht anbieten durften. Der in GlüStV 2008 vorgesehene Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten auch gegenüber privaten Anbietern, die ihren Sitz in anderen Mitgliedsstaaten haben, stellt eine Beschränkung der Grundfreiheit dar (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer; BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 - 8 C 11.10).
- 93
1.3.3.1.2.3 Rechtfertigung
- 94
Der Glücksspielmarkt ist durch die Europäische Union nicht harmonisiert. Demzufolge gibt es keine Vorschriften, auf die im Rahmen der Rechtfertigung vorrangig einzugehen wäre. Maßgeblich sind die Gründe, aufgrund derer die Dienstleistungsfreiheit nach dem EGV/AEUV eingeschränkt werden darf. Ob die Spielsucht einen Krankheitswert im Sinne der Internationalen Klassifikation von Krankheiten (ICD-10) hat und das staatliche Monopol zur Gewährleistung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit nach Art. 46, 55 EGV/Art. 52, 62 AEUV notwendig ist, kann offen bleiben. Denn über den Wortlaut der Verträge hinaus erkennt der Europäische Gerichtshof jedenfalls bei nicht diskriminierenden, also unterschiedslos für in- und ausländische Anbieter geltenden Regelungen auch „zwingende Gründe des Gemeinwohls“ als einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund an.
- 95
Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 unterscheidet nicht nach der Herkunft der Anbieter, betrifft also im gleichen Maße Buchmacher bzw. Wettvermittler aus dem In- und Ausland. Das Anbieten und Vermitteln durfte daher aus „zwingenden Gründen“ von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Dazu gehören Anliegen der Sozialpolitik (Verhinderung der Spielsucht) und der Betrugsbekämpfung im Rahmen der Veranstaltung von Lotterien (vgl. EuGH, Urteile vom 24.03.1994 - Rs. C-275/92, Schindler, vom 06.03.2007 - Rs. C-338/04, Placanica, vom 08.09.2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa und vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u. a.). Angesichts der sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und der mit Glücksspiel und Wetten einhergehenden Gefahren für den einzelnen wie für die Gesellschaft steht den staatlichen Stellen dabei ein ausreichendes Ermessen zu, um in Einklang mit ihren eigenen Werteordnungen festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz dieser Ziele ergeben. Den Mitgliedstaaten steht es somit grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und ggf. das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - Rs. C-347/09; BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 - Az.: 8 C 11/10). Danach ist es im Grundsatz unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber u.a. im Bereich der Sportwetten für ein staatliches Monopol entschieden hat. Es muss allerdings - neben Wahrung der Verhältnismäßigkeit - den Anforderungen der Kohärenz gerecht werden.
- 96
Der GlüStV 2008 dient der Bekämpfung der Spielsucht (§ 1 Nr. 1), der Kanalisation der Spiel- und Wettnachfrage auf legale Angebote (§ 1 Nr. 2), dem Jugend- und dem Spielerschutz (§ 1 Nr. 3) sowie der Bekämpfung der Begleit- und Folgekriminalität (§ 1 Nr. 4). Die Beschränkung des Wettangebots durch das Monopol für staatliche Anbieter nach § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 musste diese Ziele „in kohärenter und systematischer Weise“ verfolgen, also innerhalb eines konzeptionell und inhaltlich aufeinander bezogenen Regelungszusammenhangs (dazu Streinz, EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl., Art. 7 AEUV, Rn. 4; Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Bd. I, Art. 7 AEUV, Rn. 11). Die Mitgliedstaaten sind zwar nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen. Das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot. Gleichwohl bleibt ein für die Rechtfertigungsprüfung entscheidender Gesichtspunkt, mit welcher Konsequenz der Mitgliedsstaat das Regelungsinteresse glücksspielsektorübergreifend verfolgt (vgl. Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 45 AEUV, Rn. 401). Für das Kohärenzgebot lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden:
- 97
Zum einen muss der Mitgliedstaat Gemeinwohlziele, denen die die der Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung dienen soll und die diese tatsächlich legitimieren soll, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen. Er darf nicht in Wahrheit andere Ziele - namentlich solche finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (vgl. EuGH, Urteile vom 21.10.1989 - Rs. C-67/98, Zennatti, und vom 06.11.2003 - Rs. C-243/01, Gambelli). Daraus ergibt sich, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren und mit den Einnahmen aus Glücksspielen gemeinnützige Tätigkeiten zu finanzieren, nicht das eigentliche Ziel der Beschränkung eines freien Dienstleistungsverkehrs, sondern allenfalls eine nützliche Nebenfolge sein darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 - 8 C 11.10; sog. Scheinheiligkeitsgrenze).
- 98
Zum anderen darf die Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren in der Weise konterkariert werden, dass dort eher darauf abgezielt wird, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeit in diesen in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media). In anderen Glücksspielsektoren dürfen - auch wenn dafür andere Hoheitsträger desselben Mitgliedsstaats zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn diese vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die Beschränkung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, sodass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 - 8 C 11.10). Im Hinblick auf dieses letzte Erfordernis hat der EuGH im Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß, unter der Randnummer 107 folgenden Leitsatz aufgestellt:
- 99
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein solches Monopol einem Erlaubnissystem vorzieht, nach dem privaten Veranstaltern die Ausübung ihrer Tätigkeiten im Rahmen einer Regelung ohne Ausschließlichkeitscharakter gestattet würde, kann dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit genügen, soweit, unter dem Aspekt des Ziels eines hohen Verbraucherschutzniveaus, die Errichtung des Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergeht, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.
- 100
Stellt ein nationales Gericht sowohl fest,
- 101
- dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solchen Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum Angebot des Monopolinhabers hinzulenken und sie damit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanälen zu Spielen wegzuführen, sondern darauf abzielen, den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeiten erwarteten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren [dazu 1.3.3.1.2.3.1], als auch,
- 102
- dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen [dazu 1.3.3.1.2.3.2], als auch,
- 103
- dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben oder dulden, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren [dazu 1.3.3.1.2.3.3],
- 104
so kann es berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen.
- 105
Wegen der unionsrechtlichen Perspektive sind bei der Beurteilung der Kohärenz nicht allein die Umstände in Sachsen-Anhalt von Bedeutung. Vielmehr sind auch die Rechtsetzung und deren Vollzug durch den Bund und die anderen Bundesländer beachtlich. Denn die interne Zuständigkeitsverteilung kann einen Mitgliedsstaat nicht davon entbinden, seiner Verpflichtung zur Wahrung der Dienstleistungsfreiheit nachzukommen. Neben den Trägern hoheitlicher Gewalt ist aber auch das Verhalten der staatlich bzw. staatlich dominierten Anbieter - also des DLTB und seiner Mitglieder - bei der Kohärenzbetrachtung zu berücksichtigen. Denn der Staat kann sich seiner europarechtlichen Bindungen nicht dadurch entledigen, dass er Aufgaben, die im Zusammenhang mit den Zielen des GlüStV 2008 stehen, gem. § 10 Abs. 1 und 2 GlüStV durch Gesellschaften des privaten Rechts wahrnimmt („keine Flucht ins private Recht“).
- 106
1.3.3.1.2.3.1 Werbung
- 107
Um mit den Zielen des Spielerschutzes und der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel im Einklang zu stehen, darf eine nationale Regelung, mit der ein Monopol im Bereich der Glücksspiele geschaffen wird, nur eine Werbung erlauben, die maßvoll und strikt auf das begrenzt ist, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Eine konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Werbung darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern. Die Werbung muss sich auf die Information und Aufklärung über Art und Weise legaler Wettmöglichkeiten beschränken. Dem widersprechen alle Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zum Wetten zu verstehen sind. Die Anziehungskraft des Wettspiels darf deshalb nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht werden, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen. Ausgeschlossen sind damit stimulierende Bezugnahmen auf herausragende Sportereignisse oder die Verknüpfung auch rein informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck suggeriert, ist nicht erlaubt. Unzulässig ist ferner jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Der Monopolträger darf die Teilnahme an Wetten nicht als sozialadäquate Unterhaltung darstellen und dem Glücksspiel auch kein positives Image verleihen, indem er - über eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten hinaus - auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist und so das Wetten zum "Spenden durch Spielen" aufwertet. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden, weil sie die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt lassen (vgl. EuGH, Urteile vom 15.09.2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, vom 30.06.2011 - Rs. C-212/08, Zeturf Ltd. v/s Premierministre, und vom 08.09.2010 - Rs. C 316/07, Markus Stoß u.a.; BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01; BVerwG, Urteile vom 24.11.2010 - 8 C 15.09 und vom 01.06.2011 - 8 C 2.10; OVG Münster, Urteil vom 29.09.2011 - 4 A 17/08).
- 108
Im Streitfall geht der Senat davon aus, dass die Klägerin und andere Mitglieder des DLTB die Grenzen der zulässigen Werbung überschritten haben.
- 109
Es findet eine Anreizwerbung statt, die über die bloße Information über das legale Wettangebot hinausgeht. Die Allgemeinheit sollte anlässlich herausragender sportlicher Ereignisse zur Teilnahme am Wettspiel stimuliert werden. Dafür spricht, dass der Werbeaufwand - wie sich aus der Grafik im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 18.11.2011, S. 20 (Bd. XI Bl. 143) ergibt - im Zusammenhang mit bedeutenden Sportereignissen stieg. Den größten Aufwand betrieb der DLTB etwa zum Start der Fußball Bundesliga 2010/2011, zum Beginn der Rückrunde 2010/2011, zur Frauenfußball-WM 2011, zum Start der Fußball Bundesliga 2011/2012 sowie zum Beginn der UEFA Champions League 2011/2012.
- 110
Zudem hat der DLTB für sein Sportwettenangebot Oddset mit besonders populären Partnerschaften geworben, etwa mit den Slogans
- 111
„Oddset wird Championpartner des BVB“ bzw.
- 112
„ideale Kooperationspartner zu einem stimmigen Wertekanon im Sport- und Glücksspiel“.
- 113
Auch im anderen Segment des monopolisierten Glücksspielmarkts, bei den Lotterien, ist eine zum Teil reißerische Werbung zu beobachten, die auf besondere Gewinne aufmerksam macht und den Adressaten zu einer Teilnahme an Spiel auffordern soll. Dies geschieht etwa durch Slogans wie:
- 114
„Eurojackpot wächst auf rund 18 Mio. Euro“
- 115
„Jackpot im Lotto 6 aus 49 erneut nicht geknackt - am Samstag sind rund 14 Millionen zu gewinnen“
- 116
„Bei den Lotterien und Wetten in Deutschland gibt es eine Vielzahl an Jackpots zu knacken“
- 117
„Viele Spielteilnehmer wurden durch große und kleine Gewinne glücklich“
- 118
Durch die Beilage von Spielscheinen in Tageszeitungen (vgl. Anlage B 19; Anlagenband II) wird das Angebot auch Lesern aufgedrängt, die von sich aus nicht die Initiative ergreifen würden, sich zu einer Annahmestelle zu bewegen. Schließlich zeigt auch die Veranstaltung von Sonderauslosungen anlässlich bestimmter Ereignisse (z. B. Ostern, Muttertag, vgl. Anlage B 19, Anlagenband II), dass nicht lediglich eine Grundversorgung mit legalem Wettspiel gewährleistet, sondern darüber hinaus Zeiten einer besonderen Konsumbereitschaft für die Umsatzsteigerung ausgenutzt werden.
- 119
Der DLTB betreibt zudem eine unzulässige Imagewerbung, indem er auf die Verwendung der erzielten Gewinne für öffentliche, gemeinnützige, kirchliche oder mildtätige Zwecke hinweist. Soweit dies im Rahmen einer sachlichen Information über seine Tätigkeit ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten erfolgt, wie etwa im Geschäftsbericht (Anlage BK 36), ist dies nicht zu beanstanden. Eine andere Bewertung ist jedoch bei der Darstellung der Förderung gemeinnütziger Ziele im Internet geboten, wo - auf derselben Homepage - auch Informationen über den Zugang zum Glücksspielangebot und die konkreten Spielbedingungen abgerufen werden konnten (vgl. Anlage B 68, Anlagenband IV). Die Berichte über den gemeinnützigen Einsatz von Spielgewinnen verstießen zugleich gegen das Internetwerbeverbot nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008.
- 120
Die Werbepraxis des DLTB konterkariert damit nicht nur den mit dem Monopol verfolgten Zweck, das Glücksspielangebot einzuschränken. Sie ist hinsichtlich des zweiten Aspekts des Kohärenzgebots, die Scheinheiligkeitsgrenze, von Bedeutung: Die durch die Werbung geförderte Einnahmesteigerung stellt nicht nur einen positiven Nebeneffekt des Monopols dar. Die Länder haben daran ein vitales Interesse. Denn im Jahr 2007 flossen aus Steuern und Spielbankabgaben, aber auch aus den direkten Einnahmen aus Lotterien und Sportwetten knapp 4 Mrd. Euro in die Haushalte (vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394, 395).
- 121
1.3.3.1.2.3.2 Angebot neben dem Monopol
- 122
Nach der Rspr. des EuGH ist jede Einzelmaßnahme auf ihre Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen - insofern erfolgt also eine sektorielle Betrachtung -, insgesamt muss aber eine globale Kohärenz herrschen. Aus diesem Erfordernis folgt nicht, dass der Gesetzgeber gehalten ist, für alle Bereiche des Glücksspiels eine einheitliche, im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung zu schaffen. Insbesondere ist der Gesetzgeber unter Kohärenzgesichtspunkten nicht verpflichtet, für alle Glücksspielbereiche oder - alternativ - für keinen einen "Staatsvorbehalt" zu statuieren. Er kann den Glücksspielmarkt vielmehr differenziert ausgestalteten Normen unterwerfen, die den Besonderheiten der verschiedenen Glücksspielarten Rechnung tragen. Wenn jedoch ein staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien mit dem Ziel errichtet wurde, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaats zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (vgl. EuGH, Urteile vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u.a., Rn. 106; und Rs. C-46/08, Carmen Media, Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 11.10, Rn. 43).
- 123
Läuft die Glücksspielpolitik in den nicht vom Monopol erfassten Bereichen den mit ihm verfolgten legitimen Zielen zuwider, kann dies den Schluss zulassen, dass die Monopolregelung tatsächlich nicht den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, sondern der Verwirklichung fiskalischer oder anderer nicht zur Eingriffsrechtfertigung geeigneter Zwecke. Die Kohärenzprüfung muss sich daher auf die Frage erstrecken, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotential, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet. Das Kohärenzkriterium wird dabei nicht erst bei einem "krassen Missverhältnis" der Glücksspielpolitik im Bereich der Sportwetten und Lotterien einerseits und in den Bereichen der Spielbanken und des Automatenspiels andererseits verfehlt. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es schon, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung konterkariert werden. Das kann auch dadurch geschehen, dass diesen Zwecken entgegenlaufende Ausgestaltungen geduldet werden. Auf die besondere Schwere eines solchen Widerspruchs kommt es nicht an (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2011 - 8 C 14.09, Rn. 80, 82).
- 124
Zwei Glücksspielarten sollen hier exemplarisch betrachtet werden, nämlich das Automatenspiel (dazu 1.3.3.1.2.3.2.1) und die Sportwetten (dazu 1.3.3.1.2.3.2.2).
- 125
1.3.3.1.2.3.2.1 Spiel an Geldautomaten
- 126
Den Regelungen für das gewerbliche Automatenspiel i.S.v. §§ 33c ff GewO kommt im Hinblick auf die Gesamtkohärenz des Glücksspielmarktes ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. OVG Münster, Urteil vom 29.09.2011 - 4 A 17/08, Rn 79ff). Zum einen handelt es sich um einen wirtschaftlich bedeutenden, umsatzstarken Einzelsektor, dessen Marktanteil selbst unter Einbeziehung des nicht monopolisierten Wettmarktes mehr als 1/3 beträgt (vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394 f.; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2010, S. 24; Deutsche Hauptstelle für Suchtgefahren (DHS), Stichwort "Glücksspiel" - Zahlen 2009). Im Urteil des BayVGH vom 12.01.2012 - 10 BV 10.2271 -heißt es dazu ergänzend:
- 127
Von den Gesamtumsätzen (im Sinne aller Spieleinsätze) auf dem deutschen regulierten Glücksspielmarkt in Höhe von ca. 24 Milliarden Euro im Jahr 2009 entfallen auf das Marktsegment der Geldspielautomaten ca. 35%, auf den deutschen Lotto- und Toto-Block ca. 29% sowie auf die Spielbanken ca. 28,5%. Der auf das Segment der Geldspielautomaten entfallende Umsatzanteil ist dabei von 20,3% im Jahr 2002 über 24,9% im Jahr 2006 kontinuierlich auf 34,9% im Jahr 2009 gestiegen (vgl. dazu Daten/Fakten/Glücksspiel der deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V., http://www.dhs.de - Auszug aus dem dhs Jahrbuch Sucht 2011; von vergleichbaren Zahlen geht im Übrigen auch das OVG NRW in seiner Entscheidung vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
RdNrn. 81 ff. unter Bezugnahme auf weitere Quellen aus). Betrachtet man den Bruttospielertrag, d.h. den Betrag, der nach Abzug der Gewinnauszahlungen gegenüber den Spieleinsätzen verbleibt, ergibt sich folgendes Bild: Den mit Abstand größten Anteil am gesamten Bruttospielertrag generiert dabei das Segment der Geldspielautomaten mit einem Bruttospielertrag in Höhe von ca. 3,3 Milliarden Euro im Jahr 2009. Lediglich der Markt der regulierten Lottoprodukte, d.h. alle Lotterien zusammengefasst, ist gemessen am Bruttospielertrag mit Bruttospielerträgen von insgesamt ca. 4,35 Milliarden Euro noch größer als der Automatenbereich. Den regulierten Wettmärkten, bestehend aus Oddset, Fußballtoto und den Pferdewetten kommt hingegen gemessen am Bruttospielertrag von zusammen 0,2 Milliarden Euro in Deutschland eine vergleichsweise geringe ökonomische Bedeutung zu (zu diesen Zahlen vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394 f. und Goldmedia, Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie vom April 2010, S. 3 f.).
- 128
Zum anderen weist das Automatenspiel das höchste Suchtpotential auf, während die vom Monopol umfassten Lotterien und Sportwetten verhältnismäßig harmlos sind. Ein Indikator für die Suchtgefahr ist die so genannte Prävalenz, also der Anteil der Personen an einer bestimmten Gruppe, die von einer Krankheit befallen ist. Nach einer Repräsentativbefragung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung mit dem Titel „Glücksspielverhalten und problematisches Glücksspiel in Deutschland 2007“ (vgl. Anlage CBH 77, Bd. XVII 45ff) beträgt die Quote derjenigen, die in den letzten 12 Monaten zumindest einmal das jeweilige Glücksspiel gespielt haben, in der Gruppe mit problematischem bzw. pathologischem Spielverhalten bei Geldspielautomaten etwa das 9-fache, bei Toto und anderen Sportwetten das 5-fache und bei Oddset das 3 bis 4-fache. Prof. Dr. Tilman Becker geht in seiner Studie „Häufigkeit der Glücksspielsucht in Deutschland“ (vgl. Anlage CBH 78, Bd. XVII Bl. 97) davon aus, dass 69% der pathologischen Spieler in Deutschland in Geldspielautomaten das Hauptproblem erleben, jedoch nur 1,6% in Oddset-Wetten und 0,4% bei Lotto 6 aus 49. Während der Anteil der problematischen und pathologischen Spieler an Geldautomaten mit Werten zwischen 9% und 3,6% sehr hoch ist, liegen die Werte bei Sportwetten zwischen 5,2 und 1,7% und bei Lotto zwischen 0,7% und 0,1 % deutlich darunter (vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394, 395; G. Meyer, Glücksspiele - Zahlen und Fakten, in: Jahrbuch Sucht 2009, Hrsg.: Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen). Im Urteil des BayVGH vom 12.01.2012 - 10 BV 10.2271 - heißt es dazu ergänzend:
- 129
Der danach wirtschaftlich bedeutendste und umsatzstärkste Sektor des deutschen regulierten Glücksspielmarkts (der Geldspielautomaten) weist zudem ein besonders hohes Suchtpotential auf. Für die Suchtentwicklung ist ein Gefüge aus individuellen Faktoren, Umgebungsfaktoren und suchtmittelbezogenen Faktoren wie Ereignisfrequenz, Mindestspieldauer und Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten entscheidend. Im Suchthilfesystem stellen Spieler an Geldautomaten die größte Gruppe der Betroffenen dar; ihr Anteil hat sich in der ambulanten Suchthilfe seit 2006 stetig erhöht. Bei mehr als 85% der wegen Spielsucht eine Suchthilfeeinrichtung aufsuchenden Klienten und Klientinnen wurde eine Abhängigkeit von Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten gemäß der internationalen Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) diagnostiziert (Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung vom Mai 2011, Nr. 6 - pathologisches Glücksspiel - S. 75; vgl. auch Dhom, a.a.O., S. 398). Bei von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung in den Jahren 2007 und 2009 durchgeführten Repräsentativbefragungen zum Glücksspielverhalten der 16- bis 65-jährigen Bevölkerung in Deutschland hat sich ergeben, dass der Anteil der Befragten, die in den letzten zwölf Monaten vor der Befragung irgendeines der 19 insgesamt erfragten Glücksspiele gespielt hatten, mit 55% (2007) bzw. 53,8% (2009) annähernd konstant geblieben ist, signifikante Zuwächse sich jedoch bei Lotto „6 aus 49“ (35, 5% vs. 40,0%) und bei den Geldspielautomaten (2,2% vs. 2,7%) ergeben haben; bei letzteren ist danach insbesondere der verhältnismäßig starke Anstieg bei den 18- bis 20-jährigen jungen Männern hervorzuheben (5,9% vs. 15,3%; vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 75), einer Personengruppe, die als besonders gefährdet für glücksspielbedingte Fehlanpassungen gilt (vgl. Hayer, SuchtAktuell 2010, 47/51). Nach einer Studie des Instituts für Therapie- und Gesundheitsforschung in München (IFT) im Rahmen der Evaluation der Spielverordnung sind 42% der Langzeitspieler in Spielhallen bzw. 30% der Langzeitspieler in Gaststätten pathologische Spieler, wobei aufgrund der Anlage der Studie der Anteil der Viel- und Langzeitspieler unter den in Spielhallen und Gaststätten angetroffenen Befragten überproportional vertreten war (vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 76; zu weiteren empirischen Befunden zum erhöhten Suchtpotential von Geldspielautomaten vgl. auch Hayer, SuchtAktuell 2010, 47/50 f. sowie Dhom, a.a.O., S. 398). Eine jüngst durchgeführte umfangreiche Studie „Pathologisches Glücksspielen und Epidemiologie (PAGE)“ der Universität Greifswald hat für die Gesamtgruppe der 14- bis 64-jährigen Prävalenzquoten von 0,35% für pathologisches und von 0,31% für problematisches Glücksspielverhalten ergeben; das Risiko der Diagnose des pathologischen Glücksspielens war dabei am höchsten für das Spielen an Geldspielautomaten (vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 76 und 82 unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der PAGE-Studie).
- 130
Die vorgenannten Aspekte - Umfang und Suchtpotential des Automatenspiels - ziehen die Rechtfertigung des Monopols in Zweifel. Denn es dient u.a. dem Zweck „das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen“ (§ 1 Nr. 1 GlüStV 2008) und „das Glücksspielangebot zu begrenzen […]“ (§ 1 Nr. 2 Alt. 1 GlüStV 2008). Ein Monopol, das sich in erster Linie auf verhältnismäßig harmlose Lotterien beschränkt, hingegen besonders suchtgefährdende Angebote nicht abdeckt, kann dieser Funktion nicht gerecht werden. Es vermag seine disziplinierende Wirkung nicht auszuüben, wenn die Bevölkerung ihren Spieltrieb außerhalb des Monopols ausleben kann. Insbesondere Personen, die eine pathologische Spielveranlagung haben und daher besonders schutzbedürftig sind, werden das für sie attraktivere Angebot von mit privaten Veranstaltern in Anspruch nehmen, das sich - anders als das Monopol, welches Zwecken des Gemeinwohls verpflichtet ist - primär auf eine Gewinnmaximierung des Automatenbetreibers ausgerichtet ist.
- 131
1.3.3.1.2.3.2.2 Pferdewetten
- 132
Nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz dürfen private Buchmacher Pferdewetten veranstalten bzw. vermitteln. Im 2009 wurde mit Pferdewetten ein Umsatz von 285,7 Mio. Euro erzielt, während das Angebot der Sportwetten bei Oddset lediglich 185 Mio. Euro erreichte (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 17.06.2011, S. 46; Bd. IX Bl. 146). Betrachtet man die Bruttospielerträge, die wegen unterschiedlicher Ausschüttungsquoten für die Nachfrage jedoch weniger aussagekräftig sind, ergibt sich ein Verhältnis von 100 Mio Euro für Oddset und Fußballtoto zu 60 Mio Euro bei Pferdewetten (vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394, 395).
- 133
Während der Gewinn bei Lotterien vom Zufall abhängt, ist bei Sportwetten der Ausgang eines Sportereignisses (z.B. Fußballspiel, Pferderennen) maßgeblich. Der Spieler hofft also nicht nur auf sein Glück, sondern kann auch seine sporttheoretischen Fähigkeiten und Kenntnisse einbringen. In wirtschaftlicher Hinsicht sind Sportwetten - gemessen am gesamten Glücksspielmarkt - verhältnismäßig unbedeutsam, im Rahmen der Kohärenzbetrachtung aber gleichwohl von Interesse. Im vorangehenden Abschnitt wurde bereits gezeigt, dass das Monopol aus einer spielartenübergreifenden Sicht seiner Funktion nicht gerecht wird. Es ist aber auch bei den Sportwetten, die immerhin das zweitgrößte Gefährdungspotential aufweisen und daher - eher als bei Lotterien - einen Ausschluss privater Anbieter rechtfertigen würden, nicht konsequent durchgeführt: Denn die Fußballwette „Oddset“ des DLTB deckt nur ca. 2/5 der Sportwetten ab, die Pferdewetten von privaten Veranstaltern hingegen ca. 3/5.
- 134
1.3.3.1.2.3.3 Expansion des Glücksspielangebots
- 135
Für die Frage der Kohärenz eines staatlichen Monopols ist nicht nur die im vorangehenden Abschnitt erläuterte Frage von Bedeutung, ob außerhalb des monopolisierten Glücksspielsektors private Angebote bestehen, welche die mit dem Monopol bezweckten Zielsetzungen konterkarieren können (Momentaufnahme). Vielmehr ist auch die zeitliche Entwicklung der Glücksspielpolitik zu würdigen, die für die Beurteilung der Kohärenz von Bedeutung sein kann (Tendenzbetrachtung). In diesem Zusammenhang ist eine gewisse Liberalisierung des Glücksspiels in rechtlicher, aber auch in tatsächlicher Hinsicht festzustellen:
- 136
Durch die zum 01.01.2006 in Kraft getretene 5. Novelle der Spielverordnung vom 17.12.2005 wurden zum Zweck der Spielsuchtbekämpfung eine Reihe von Änderungen und Beschränkungen zum Spielerschutz vorgenommen. Diese Änderungen betrafen im Wesentlichen Veränderungen der Mindestspieldauer, des maximalen durchschnittlichen Verlusts sowie der absoluten Obergrenzen für den maximalen Verlust und Gewinn pro Stunde, die Einführung einer automatischen fünfminütigen Spielpause nach einer Stunde, das Verbot von zusätzlichen Gewinnangeboten (Jackpot-Systemen), das Verbot von Fun-Games, Regelungen über zusätzliche Informationsmaterialien, Warnhinweise, technische Sicherungsmaßnahmen und eine ständige Aufsicht zur Einhaltung des Jugendschutzgesetzes und zum Spielerschutz (vgl. OVG Münster, Urteil vom 29.09.2011 - 4 A 17/08, Rn 87). Gleichzeitig enthält die 5. Novelle der Spielverordnung aber auch eine Reihe von Regelungen, die einer effektiven Prävention glücksspielbezogener Gefahren zuwiderlaufen und die Attraktivität von Geldspielgeräten sogar erhöhen. Dazu gehören insbesondere die Erhöhung der Anzahl der Geldspielgeräte in gastronomischen Betrieben von zwei auf drei Geräte (§ 3 Abs. 1 SpielVO), die Erhöhung der Gesamtzahl von Geld- oder Warenspielgeräten in Spielhallen auf maximal zwölf statt bisher zehn Geräte bei entsprechend großer Grundfläche (§ 3 Abs. 2 SpielVO), die Reduzierung der Mindestlaufzeit eines Spiels von bisher zwölf Sekunden auf fünf Sekunden (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO) und die Erhöhung der maximalen Verlustmöglichkeiten im Verlauf einer Stunde von 60 Euro auf 80 Euro (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielVO).
- 137
Der BayVGH hat sich in seinem Urteil vom 12.01.2012 - 10 BV 10.2271 - zudem mit den faktischen Auswirkungen der 5. Novelle der SpielVO befasst und hierzu ausgeführt:
- 138
„Überdies hat die gewerbliche Automatenindustrie die Auslegungsmöglichkeiten und Spielräume der geänderten Spielverordnung ausgenutzt und deren Vorgaben teilweise in systematischer Weise ausgehebelt, indem die neueren Automaten die Möglichkeit bieten, Geldeinsätze oder Geldgewinne in Punktezahlen umzuwandeln (und umgekehrt), um so eine höhere Gewinnchance zu suggerieren und Restriktionen der Spielverordnung zu umgehen (vgl. im Einzelnen Hayer, SuchtAktuell 2010, 47, 48; Dhom, ZfWG 2010, 394, 398; Dürr, GewArch 2011, 99, 101 ff.; Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 150 ff.).
- 139
So kommt letztlich auch der Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“ hinsichtlich der Beurteilung der Auswirkungen der novellierten Spielverordnung auf den Spielerschutz zu dem Ergebnis, die Regelungen der SpielV zu Spiel-, Aufstell- und Zugangsmerkmalen verhinderten illegale Spielabläufe an Geldspielautomaten in zu geringem Umfang und gewährleisteten in zu geringem Umfang beabsichtigte Schutzmaßnahmen. Durch die eingesetzten Punktesysteme würden höhere Gewinnerwartungen als die vorgegebene Obergrenze von 500 Euro/Stunde geweckt (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 153 f.). Die bei den Spielern ermittelten tatsächlichen Verluste waren hoch. So wurden nach den Angaben der Spieler Monatsausgaben von etwa 500 Euro für Spielhallen bzw. 280 Euro für Gaststätten pro Spieler an einem Gerät berechnet. Bei gleichzeitigem Spielen an durchschnittlich 1,9 Geräten ergab das fast das Doppelte der Verlustsumme bzw. bei 1,4 Geräten in Gaststätten fast das 1,5-fache. Der höchste Tagesverlust betrug 2005 im Durchschnitt 420 Euro bzw. 280 Euro, 2009 610 Euro bzw. 390 Euro. 60% der Spieler in Spielhallen und Gaststätten mussten sich wegen des Spiels an Geldspielautomaten finanziell einschränken (Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 154). Weiter wird im Abschlussbericht auf die hohen Risikobewertungen der neuen Spielmerkmale im Hinblick auf den Verlust der Spielkontrolle bzw. hohe Geldverluste hingewiesen, die durch Spieler und Betreiber bei den durchgeführten Befragungen gleichermaßen bestätigt worden seien (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 154 f.). Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse wird daher folgerichtig ein erheblicher Änderungsbedarf zur Verbesserung des unmittelbaren Schutzes der Spieler und zur Reduzierung der übermäßigen Spielanreize sowie bei den Kontrollmöglichkeiten der Behörden gesehen (vgl. dazu Dürr, a.a.O., S. 102 ff.; Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 161 ff.). Auch im Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung wird mit Blick auf diese Ergebnisse und Feststellungen auf die nicht hinreichende Verwirklichung der beabsichtigen Ziele im Bereich des Spielerschutzes und auf zur Verbesserung des Spielerschutzes diskutierte Änderungsvorschläge verwiesen (S. 81 f.).
- 140
Weiter festzuhalten ist, dass sich vor dem Hintergrund der bestehenden Regelungskonzeption des gewerblichen Automatenspiels nach den Feststellungen des Abschlussberichts „Evaluierung der Novelle der SpielV“ die Wirtschaftlichkeit des Betriebs von Geldspielgeräten verbessert hat, die Zahl der Geräte in Spielhallen - nach einem Rückgang von 1995 auf 2005 um 25% - von 2005 auf 2009 um 23% gestiegen ist, der Umsatz zwischen 2005 und 2009 um 38% zugenommen hat und Berechnungen zeigen, dass die Umsatzsteigerung nicht durch eine Steigerung der Monatsausgaben des einzelnen Spielers verursacht wird, so dass dies indirekt darauf hindeutet, dass die Umsatzsteigerung durch eine Zunahme der Spieler erfolgte (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 156).“
- 141
Die Bundesrepublik hat damit trotz des hohen Suchtpotentials von Automatenspielen eine Politik der Angebotsausweitung betrieben haben, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-46/08 - Carmen Media, Rn 67 und 68). Weiter feststellen lässt sich aber auch, dass die mit der SpielVO 2005 verbundene Liberalisierung nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen worden ist und dass dies zur Folge hat, dass das Ziel des Monopols, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, damit konterkariert wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.7.2011 - 8 C 11.10, Rn 49; BayVGH, Urteil vom 12.01.2012 - 10 BV 10.2271).
- 142
De lege ferenda sollen die Möglichkeiten zum Glücksspiel an Geldautomaten zwar wieder eingeschränkt werden. Es liegt ein Entwurf zur 6. Änderung der SpielVO vor, der bereits mehrfach modifiziert worden ist. Er sieht u. a. vor, dass Automaten nach einer Stunde Spieldauer eine Zwangspause einleiten und dass Spieler eine Chipkarte benötigen, die eine Teilnahme am Spiel erst ermöglicht und die den täglichen Einsatz auf 200,00 € begrenzt. Diese Bestrebungen sind bei der rechtlichen Beurteilung für den Senat indes ohne Bedeutung, weil zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unklar ist, ob und mit welchem Inhalt die 6. Änderung der SpielVO in Kraft getreten wird.
- 143
1.3.3.1.2.3.4 Rechtslage in Schleswig-Holstein
- 144
Für den Teilzeitraum ab dem 01.01.2012 (Inkrafttreten des Glücksspielgesetzes Schleswig-Holstein - GlüG SH) bzw. zumindest ab dem Frühjahr 2012 (tatsächliche Implementierung des Konzessionsmodells) lässt sich die Inkohärenz der Regelung, wonach nur der DLTB Sportwetten anbieten darf, auch daran festmachen, dass das Monopol durch eine weitgehend liberale Glücksspielpolitik im nördlichsten Bundesland abgelöst worden ist.
- 145
Nach §§ 21ff GlüG SH kann eine für Wetten erforderliche Genehmigung an jeden Unionsbürger oder jede juristische Person erteilt werden, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder eine Niederlassung in der Europäischen Union hat, und die die für den beabsichtigten Wettbetrieb erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Sachkunde besitzt. Das vormalige staatliche Monopol besteht lediglich im Bereich von großen Lotterien und Klassenlotterien fort (§§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 1 GlüG SH).
- 146
1.3.3.1.2.5 Zusammenfassende Bewertung
- 147
Ein nationales Gericht kann nach den Ausführungen des EuGH berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, ein Monopol sei für den mit ihm verfolgten Zweck der Suchtprävention nicht geeignet, wenn eine unzulässige Werbung, erlaubtes Glücksspiel außerhalb des Monopols und eine Angebotsexpansion stattfinde (so Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07 Markus Stoß, Rn. 107 = Tenor 1) bzw. wenn lediglich ein erlaubtes Glücksspiel außerhalb des Monopols sowie eine Angebotserweiterung vorliegen (so Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-46/08 Carmen Media, Rn. 70 f. = Tenor 2). Demnach bleibt im Rahmen der Kohärenzprüfung ein Wertungsspielraum, wie man die einzelnen Verstöße gewichtet. Im Einzelnen:
- 148
Die über eine bloße Information hinausgehende Werbung des DLTB zeigt, dass fiskalische Interessen von Bedeutung sind, die sich dem Hauptzweck des Monopols - der Suchtprävention - allerdings unterordnen müssten. Gleichwohl genügt das dargestellte Werbeverhalten - für sich genommen - noch nicht aus, um die Sinnhaftigkeit des Monopols in Frage zu stellen. Denn abgesehen davon, dass auch eine zulässige Werbung ihrer Natur nach auf die Förderung des Absatzes gerichtet ist und eine Abgrenzung zur unzulässigen Werbung oft eine Wertungsfrage ist, kann in einem mit 33 % des Gesamtumsatzes nicht unbedeutenden Teilbereich des Glücksspielmarkts (Lotterien und Sportwetten) die Spielsucht durch eine relativ geringe Spielfrequenz (wöchentlich zwei (doppelte) Lottoziehungen bzw. Kopplung der Oddset-Wetten an die Sportereignisse) begrenzt (vgl. § 1 Nr. 1 und 2 GlüStV 2008) und der Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften gewährleistet werden (§ 1 Nr. 4 GlüStV 2008).
- 149
Die Ausweitung des Angebots bei Spielautomaten nach §§ 33c ff. GewO genügt - isoliert betrachtet - ebenfalls nicht, um die Kohärenz des Monopols in Frage zu stellen. Denn durch die 5. Novelle der Spielverordnung wurden nicht nur bestimmte Bereiche liberalisiert, sondern auch diverse Maßnahmen zum Spielerschutz getroffen. In welchem Maße sich die rechtlichen Änderungen ausgewirkt haben, hat sich erst später gezeigt.
- 150
Von erheblichem Gewicht bei der Kohärenzprüfung ist hingegen, dass das staatliche Monopol die suchtgefährdenden Sportwetten mit „Oddset/Fußballtoto“ nur zu etwa 40% des Umsatzes abdeckt, den Bereich der Pferdewetten mit 60% des Umsatzes aber privaten Anbietern überlässt. Das Monopol auf Lotterien (Lotto) bezieht sich auf überwiegend harmlose Bereiche, während andere Glücksspielarten mit hohem Suchtpotential - insbesondere das Automatenspiel - privaten Anbietern überlassen werden. Damit entsteht ein Alternativangebot, auf das die Teilnehmer ausweichen können. Beide Glücksspielarten sind trotz Unterschieden aus Sicht des Verbrauchers substituierbar: Bei Lotterien sind zwar die in Aussicht gestellten Gewinne deutlich höher, die Gewinnchancen jedoch entsprechend kleiner. Die Chance auf einen „Sechser“ im Lotto liegt bei 1 : 1 x 1010 (=49*48*47*46*45*44). Beim Automatenspiel sind die Gewinne deutlich kleiner, aber die Gewinnchance ist höher (Ausschüttungsquote Lotto: 50%; Ausschüttungsquote Automaten: 60%, vgl. Dhom, ZfWG 2010, 394).
- 151
Im Jahr 2009 entfielen nur noch 29 % des gesamten Umsatzes des Glücksspielmarkts auf den DLTB, der ganz überwiegende Anteil wurde außerhalb des Monopols erzielt (bei Glücksspielautomaten ca. 35 %, in Spielbanken ca. 28,5 %). Wenn ein EU-Mitgliedstaat aber rund 2/3 des Marktes nach einem Konzessionsmodell ausrichtet, besteht kein nachvollziehbarer Grund, warum ein staatliches Monopol - zumal in einem überwiegend wenig gefährdenden Glücksspielsegment - noch erforderlich sein soll, um die Ziele des GlüStV 2008 umzusetzen.
- 152
Zieht man die vorbenannten Umstände in eine sektorenübergreifende wertende Gesamtbetrachtung ein und berücksichtigt man für den Teilzeitraum vom 01.01. bis 31.06.2012 die zusätzlich eintretende innerstaatliche Rechtszersplitterung durch das Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein, ergibt sich, dass das Monopol die ihm zugedachte Funktion nicht erfüllen konnte. Denn ein Monopol vermag seine den Spieltrieb disziplinierende Wirkung auf die Bevölkerung nur auszuüben, wenn die Interessenten nicht auf andere Angebote ausweichen können. Es kann seiner Funktion ferner dann nicht gerecht werden, wenn es sich auf verhältnismäßig harmlose Glücksspielsektoren beschränkt, was insbesondere von Lotterien anzunehmen ist, auf die rund 98 % des Bruttospielertrags des DLTB entfällt. Weil das Monopol seine Funktion somit verfehlt hat, ist kein Grund ersichtlich, diesen Glücksspielsektor, also auch die Sportwetten, privaten Anbietern vorzuenthalten. Das aus §§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 5 GlüStV 2008 folgende Tätigkeitsverbot war mit Art. 49 EGV bzw. Art. 56 AEUV nicht vereinbar (so auch BayVGH, Urteil vom 12.01.2012 - 10 WV 10.2171; OVG Münster, Urteil vom 29.09.2011 - 4 A 17/08; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.03.2012 - 6 A 11163/11).
- 153
Die genannten Vorschriften sind zwar nicht nichtig, sie bleiben in Fällen ohne grenzüberschreitenden Bezug sogar verbindlich. Ist jedoch - wie hier - der Verkehr über die Grenzen der EU-Mitgliedstaaten hinaus betroffen, dürfen nationale Gerichte die entsprechenden Vorschriften nicht anwenden (vgl. EuGH, Rs. C-6/64 - Costa ./. E.N.E.L., Slg. 1964, 1251, 1269 ff.; Herdegen, Europarecht, 12. Aufl., S. 226). Die Grundfreiheiten der Europäischen Verträge gehen den nationalen Vorschriften also als höherrangiges Recht vor. Dabei entfalten sie nicht nur eine Verpflichtung zwischen den Mitgliedstaaten. Sie wirken vielmehr unmittelbar zu Gunsten natürlicher und juristischer Personen.
- 154
1.3.3.2 Zeitraum seit dem 01.07.2012
- 155
Der 1. GlüÄndStV ist am 01.07.2012 in Kraft getreten, auch wenn Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein den Vertrag bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (noch) nicht ratifiziert haben. Denn nach Art. 2 Abs. 1 genügt die Hinterlegung von 13 Urkunden bei der Staatskanzlei Sachsen-Anhalt.
- 156
Der 1. GlüÄndStV suspendiert im Bereich der Sportwetten, der Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, das staatliche Monopol und sieht im Rahmen einer „Experimentierklausel“ ein Konzessionsmodel vor (vgl. § 10 Abs. 6, 10 a, 4 a und 4 b). Danach werden in einem diskriminierungsfreien Verfahren probehalber 20 Konzessionen auf jeweils 7 Jahre an Bewerber erteilt, die bestimmte Kriterien erfüllen.
- 157
Der Senat neigt zwar zu der Annahme, dass das Konzessionssystem mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV vereinbar ist. Sollte die B.-Gruppe also keine Konzession erhalten, dürfte sie ihre Leistungen demnächst nicht mehr anbieten (dazu 1.3.3.2.1). Allerdings besteht keine Haftung dem Grunde nach, solange das neue Regelungsmodell noch nicht implementiert ist. Denn bis zur tatsächlichen Erteilung der Genehmigungen gilt das Monopolsystem faktisch fort, welches aus den oben erwähnten Gründen mit EU-Recht nicht vereinbar ist (dazu 1.3.3.2.2).
- 158
1.3.3.2.1 EU-Konformität des Konzessionsmodells
- 159
Die mit dem Konzessionsmodell einhergehende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dürfte die Beklagten nicht in unzulässiger Weise in ihren Rechten nach Art. 56 AEUV beeinträchtigen. Das neue Regelungsmodell greift zwar in den Schutzbereich dieser Grundfreiheit ein, weil es den Marktzutritt für private Anbieter quantitativ beschränkt und qualitativ an bestimmte Anforderungen geknüpft. Diese Einschränkungen sind jedoch durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, wenn sie kohärent durchgesetzt werden. Der EuGH hat hierzu ausgeführt (Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media, Rn. 87):
- 160
Daher muss ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis, um trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt zu sein, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, damit diese nicht willkürlich erfolgt. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen stehen (vgl. Urteil vom 03.06.2010, Rs. C-203/08, Sporting Exchange, Rn. 50).
- 161
Diesen Anforderungen genügt die Rechtslage nach dem Inkrafttreten des 1. GlüÄndStV: Die Erteilung der Konzessionen ist willkürfrei gestaltet. Die Bewerber müssen nach § 4 a Abs. 4 des 1. GlüÄndStV bestimmte Anforderungen erfüllen, insbesondere hinsichtlich ihrer erweiterten Zuverlässigkeit, ihrer Leistungsfähigkeit und der Transparenz und Sicherheit des von ihnen angebotenen Glücksspiels. Die Konzessionen, deren Anzahl nach § 10 Abs. 3 des 1. GlüÄndStV auf 20 beschränkt ist, werden gemäß § 4 b Abs. 1 des 1. GlüÄndStV in einem transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahren erteilt. Gegen die Versagung der Erlaubnis ist die Verpflichtungsklage nach der VwGO eröffnet. Die im Rahmen der Versagungsgründe verwandten unbestimmten Rechtsbegriffe sind - mit Ausnahme bestimmter Beurteilungsspielräume der Verwaltung - voll justitiabel.
- 162
1.3.3.2.2 Gegenwärtige Fortdauer des staatlichen Monopols
- 163
Das Konzessionsmodell ist zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht umgesetzt. Die nach § 4 b Abs. 1 des 1. GlüÄndStV vorgesehene Ausschreibung im Europäischen Amtsblatt lief - nach einer Verlängerung - am 12.09.2012 ab. Bis zu diesem Zeitpunkt waren Konzessionen also noch nicht erteilt. Damit besteht das staatliche Monopol auf Sportwetten in dem für die Beurteilung der Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt nach § 10 Abs. 6 des 1 GlüÄndStV faktisch fort. Die B. -Gruppe kann also, selbst wenn sie sich für die Erteilung einer Konzession beworben hat, für ihre Angebote im Übergangszeitraum keine Genehmigung erhalten. Jedenfalls vorübergehend wird ihre Dienstleistungsfreiheit daher noch in unzulässiger Weise beschränkt, so dass ein die Haftung begründender Verstoß gegen die Marktverhaltensregeln nach §§ 4 Nr. 11 UWG; 4 Abs. 1 des 1. GlüÄndStV den Beklagten nicht entgegengehalten werden kann.
- 164
2. Auskunftsanspruch (Klageantrag zu 2)
- 165
Da die Beklagten nicht zum Schadensersatz verpflichtet sind, scheitert auch der auf Auskunft gerichtete Hilfsanspruch (Antrag zu 3.).
- 166
3. Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 1)
- 167
Die Beklagten sind schließlich auch weder nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11, 8 UWG i. V. m. § 4 Abs. 1 des 1. GlüÄndStV; 284 StGB noch aus anderem Rechtsgrund dazu verpflichtet, Sportwettenvermittlung ohne behördliches Angebot zu betreiben. Da ein Unterlassungsanspruch nur für die Zukunft durchgesetzt werden kann, ist - anders als beim Schadensersatz - eine zeitliche Differenzierung nicht erforderlich. Maßgeblich ist allein die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltende Sach- und Rechtslage. Danach ist die Klage derzeit unbegründet.
- 168
Die Beklagten haben sich nicht wettbewerbswidrig verhalten, weil es unionsrechtswidrig ist, die Vermittlung von Sportwetten von einer behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen, solange das Konzessionssystem nicht faktisch umgesetzt wird (Antrag zu 1., Alt. 1). Wenn aber eine Dienstleistung nicht wirksam verboten werden kann, gilt es auch für die Werbung (Antrag zu 1., Alt. 2), die lediglich ein Annex der Vermittlungstätigkeit darstellt. Außerdem besteht faktisch noch gar keine Möglichkeit für die Beklagte, für die Bewerbung ihres Angebots eine behördliche Genehmigung einzuholen. Denn weil das Land Nordrhein-Westfalen dem 1. GlüÄndStV zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht beigetreten war, fehlt es an einer Genehmigungsbehörde (vgl. § 9a Abs. 2 Nr. 1 des 1. GlüÄndStV).
C.
- 169
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die nach § 524 ZPO statthafte Anschlussberufung, die sich - abweichend von § 99 Abs. 1 ZPO - auch auf die Kostenentscheidung beschränken durfte (vgl. Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 524 Rn. 35), bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Klägerin unterlegen ist.
- 170
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.
- 171
Die Revision war nach § 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Vereinbarkeit des staatlichen Monopols nach § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 und Beurteilung der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des 1. GlüÄndStV von grundsätzlicher Bedeutung sind. Höchstrichterlichen Entscheidungen sind hierzu noch nicht ergangen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 27. Sept. 2012 - 9 U 73/11
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
- 1.
gewerbsmäßig oder - 2.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen über das Internet und der Internetwerbung hierfür, soweit dies vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar ist.
- 2
-
Er ist Inhaber einer am 11. April 1990 von dem Gewerbeamt des damaligen Landkreises Löbau/Sachsen auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990 (GBl. I Nr. 17 S. 138) erteilten Gewerbegenehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten ab 1. Mai 1990 in ... N. (DDR), ... . Mit Bescheid vom 27. März 2009 untersagte ihm der Beklagte nach vorheriger Anhörung, öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu veranstalten oder zu vermitteln (Ziff. 1). Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 150 000 € angedroht (Ziff. 2); ferner wurden Verwaltungsgebühren von 10 150 € festgesetzt (Ziff. 4). Mit weiterem Bescheid vom 6. April 2009 untersagte der Beklagte nach vorheriger Anhörung dem Kläger außerdem, im Internet für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist (Ziff. 1). Für den Fall der Zuwiderhandlung nach dem 15. April 2009, 16.00 Uhr, wurde ein Zwangsgeld von 50 000 € angedroht (Ziff. 2); ferner wurden Verwaltungsgebühren von 3 125 € festgesetzt (Ziff. 4).
- 3
-
Der Kläger hat gegen beide Bescheide Klagen erhoben, mit denen er zuletzt beantragt,
-
die Bescheide der Regierung von Mittelfranken vom 27. März 2009 und vom 6. April 2009 aufzuheben
-
sowie festzustellen,
-
1. dass Ziff. 1 des Bescheides vom 27. März 2009 den Kläger nicht verpflichtet, das via Internet vertriebene Glücksspielangebot im gesamten Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland oder vollständig einzustellen, und dass Ziff. 1 und 2 dieses Bescheides den Beklagten nicht berechtigen, den Kläger durch Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung anzuhalten, das via Internet vertriebene Glücksspielangebot im gesamten Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland oder vollständig einzustellen,
-
2. ferner, dass Ziff. 1 des Bescheides vom 6. April 2009 den Kläger nicht verpflichtet, die Glücksspielwerbung im Internet auch insoweit einzustellen, als sie außerhalb des Gebietes des Freistaats Bayern abrufbar ist, und dass Ziff. 1 und 2 dieses Bescheides den Beklagten nicht berechtigen, den Kläger durch Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung anzuhalten, die Glücksspielwerbung im Internet auch insoweit einzustellen, als sie außerhalb des Gebietes des Freistaats Bayern abrufbar ist.
- 4
-
Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und mit Urteil vom 9. Dezember 2009 abgewiesen. Die Feststellungsanträge seien wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig. Zudem fehle es an einem Feststellungsinteresse, da keine Unklarheit über die inhaltliche Reichweite der Untersagungsverfügungen bestehe. Die Anfechtungsanträge seien zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 GlüStV gestützten Bescheide seien rechtmäßig. Ihnen stehe nicht die dem Kläger im Jahre 1990 nach dem Recht der früheren DDR erteilte Gewerbeerlaubnis entgegen, die nur den Zugang zur gewerblichen Tätigkeit, nicht aber Fragen ihrer Ausübung wie die Nutzung des Internets geregelt habe. Die maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages stünden mit dem Grundgesetz sowie mit Europarecht im Einklang. Die mit den Verbotsregelungen verbundenen Eingriffe in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG seien verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages wie der Schutz vor den Gefahren der Glücksspielsucht und der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität legitimierten selbst Berufswahlregelungen. Zur Durchsetzung dieser Ziele seien die Internetverbote geeignet und erforderlich. Sie seien auch verhältnismäßig im engeren Sinne, weil sie unmittelbar der Spielsucht-Prävention dienten. Soweit das Internetverbot den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV) innerhalb der Europäischen Union beschränke, sei dies aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, nämlich zum Verbraucherschutz, zur Betrugsvorbeugung und zur Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt. Die Mitgliedstaaten könnten mangels Harmonisierung der Glücksspielpolitik den Glücksspielmarkt nach ihrer eigenen Werteordnung gestalten. Die Internetverbote seien erforderlich und geeignet, in kohärenter Weise die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele zu erreichen. Eine Gesamtkohärenzbetrachtung der Internetverbotsregelungen für vom Glücksspielstaatsvertrag erfasste Glücksspiele mit der Regelung anderer Bereiche wie Pferdewetten, Spielbanken und Spielautomaten sei nicht geboten. Der Beklagte habe den Anwendungsbereich seiner Bescheide auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkt. Weitergehende tatsächliche Auswirkungen stellten die Verbandskompetenz des Beklagten nicht in Frage, sondern beträfen allein Fragen der Verhältnismäßigkeit. Die Anordnungen seien auch hinreichend bestimmt. Der Kläger könne als Adressat klar erkennen, was sie von ihm verlangten, und sei sowohl tatsächlich als auch rechtlich in der Lage, ihnen jedenfalls durch vollständiges Unterlassen seiner Internetaktivitäten Folge zu leisten. Da die Internetverbote deutschlandweit Geltung beanspruchten, bestehe kein rechtlich beachtenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung des Internetangebots des Klägers in Deutschland außerhalb Bayerns. Die Frage der technischen Realisierbarkeit einer auf Bayern beschränkten Abschaltung stelle sich daher nicht. Auch gegen die Höhe der Zwangsgelder und der Gebührenfestsetzungen bestünden keine Bedenken. Die Gewinn- und Verlustrechnung für 2008 belege das hohe wirtschaftliche Interesse des Klägers, das bei der Bemessung der Zwangsgelder und Gebühren zu berücksichtigen sei.
- 5
-
Gegen das Urteil hat der Kläger mit Zustimmung des Beklagten die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt, mit der er sein Begehren weiter verfolgt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Feststellungsanträge seien zulässig, weil der Beklagte die Rechtsbehauptung aufgestellt habe, er, der Kläger, sei zur deutschlandweiten Einstellung der Internetaktivitäten verpflichtet. Sie seien ebenso wie die Anfechtungsanträge auch begründet. Die Untersagungsanordnungen seien zu unbestimmt; denn der in den Bescheiden verwendete Begriff des Glücksspiels im Sinne von § 3 GlüStV sei unklar. Folge man der Auslegung im angegriffenen Urteil, die Verbotsanordnungen seien territorial auf Bayern beschränkt, fehle es jedenfalls an hinreichenden Feststellungen zu ihrer tatsächlichen Realisierbarkeit. Ein Verwaltungsakt, der aus tatsächlichen Gründen nicht ausgeführt werden könne, sei nichtig. Ein deutschlandweiter Verzicht auf seine Internetpräsenz könne nicht verlangt werden. Die Anwendung der Internetverbote des Glücksspielstaatsvertrages auf seine von der DDR erteilte Erlaubnis missachte zudem Art. 19 Satz 3 EV in Verbindung mit dem Gewerbegesetz der DDR. Ferner verletze sie die Grundsätze der Bestandskraft von Verwaltungsakten. Darin liege auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip sowie gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG. Der Glücksspielstaatsvertrag stehe außerdem nicht mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 57 AEUV) im Einklang. Die Notifizierungspflicht sei nicht gewahrt. Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts seien die Vorschriften über die Internetverbote nicht anwendbar. Der - im Hinblick auf das Telemediengesetz des Bundes - unter Verletzung von Art. 72 Abs. 1 GG zustande gekommene Glücksspielstaatsvertrag verstoße zudem insgesamt gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Der Beklagte habe schließlich sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. In die Abwägung sei nicht nur sein allgemeines wirtschaftliches Interesse an der Fortsetzung seiner Gewerbetätigkeit einzustellen, sondern auch die ihm erteilte und besonderen Grundrechtsschutz genießende DDR-Gewerbeerlaubnis. Ermessensfehlerhaft sei zudem die Ausdehnung der Bescheide auf sämtliche öffentliche Glücksspiele, obwohl er nur Sportwetten angeboten habe. Die festgesetzten Verwaltungsgebühren seien überhöht.
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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Internetverbote des Glücksspielstaatsvertrages hätten unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols Bestand. Die für das Monopol geltenden Kohärenzkriterien seien nicht auf die Internetverbote anzuwenden, so dass es auf die Zulässigkeit von Online-Pferdewetten nicht ankomme. Im Übrigen ergebe sich die Kohärenz dieser Verbote selbst bei einer Gesamtbetrachtung des Glücksspielmarktes. Für das virtuelle, nicht stationäre Geldautomatenspiel gelte § 4 Abs. 4 GlüStV. Die historisch begründete Fortgeltung des für Pferderennwetten geltenden Rennwett- und Lotteriegesetzes als Bundesrecht lasse allein kein offensichtlich widersprüchliches oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Staates zur Förderung eigener fiskalischer Interessen erkennen. § 2 Abs. 2 Satz 1 RennwLottG schließe zudem den Abschluss von Pferdewetten im Internet aus, weil die Erlaubnis ortsgebunden erteilt werden müsse. Auch Kasinospiele dürften im Internet nicht stattfinden. Dies sei in Bayern ausdrücklich gesetzlich geregelt.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zu Recht abgewiesen.
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Die Feststellungsklagen sind unzulässig. Für sie besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger meint, die Untersagungsbescheide vom 27. März 2009 und vom 6. April 2009 legten sich Wirkung auch für das Gebiet außerhalb Bayerns bei. Insofern besteht jedoch kein Klärungsbedarf. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut, der zudem durch die Bekundungen des Beklagten bekräftigt wird, verbieten sie dem Kläger die Veranstaltung und Vermittlung sowie die Werbung für öffentliches Glücksspiel via Internet nur, soweit dies vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist. Die Feststellungsanträge wären im Übrigen auch dann unzulässig, wenn die Besorgnis des Klägers, die Bescheide könnten anders ausgelegt werden, zuträfe. Dann stünde ihnen § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Der Kläger hält nämlich ein Verbot für das Gebiet außerhalb Bayerns schon wegen der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Beklagten für rechtswidrig. Eine dahingehende Klärung könnte er durch Gestaltungsklage erreichen; er müsste dann die in Rede stehenden Bescheide jedenfalls insoweit anfechten, als sie ihm die Nutzung des Internets außerhalb Bayerns untersagten.
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Die Anfechtungsklagen sind unbegründet. Die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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1. Die Bescheide finden ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 2, § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV), der in Bayern am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist (BayGVBl 2007 S. 906; 2008 S. 20). Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des Beklagten die erforderlichen Anordnungen erlassen, um sicherzustellen, dass die nach diesem Staatsvertrag begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen erfüllt werden; dazu gehören sowohl das Verbot, öffentliche Glücksspiele im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV), als auch das Verbot, für öffentliches Glücksspiel im Internet zu werben (§ 5 Abs. 3 GlüStV). Der Senat hat dabei nach § 137 Abs. 1 i.V.m. § 173 VwGO, § 560 ZPO die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung und Anwendung des als Landesrecht irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages und des dazu erlassenen bayerischen Ausführungsgesetzes (AGGlüStV) vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl 2007, S. 922) zugrunde zu legen. Er hat nur zu überprüfen, ob diese mit dem revisiblen Recht in Einklang stehen. Das ist der Fall.
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a) Die Internetverbote des § 4 Abs. 4 GlüStV und des § 5 Abs. 3 GlüStV richten sich nicht nur an die in § 10 Abs. 2 GlüStV genannten Träger des staatlichen Glücksspielmonopols. Vielmehr erfassen diese Vorschriften gemäß § 2 GlüStV alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele; dies gilt nach § 2 Satz 2 GlüStV auch für den Bereich der Spielbanken. An der Vereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit und dem Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) hat der Senat angesichts des klaren Wortlautes, der Systematik sowie des Sinn und Zweckes dieser Regelungen keine Zweifel.
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Die Internetverbote sind entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht "monopolakzessorisch", sondern sind unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht. Davon ist die Vorinstanz ohne Verstoß gegen revisibles Recht ausgegangen. Ihre Auslegung ist auch insoweit willkürfrei und nicht, wie der Kläger meint, schlechthin unvertretbar. Vielmehr findet die von ihm vertretene abweichende Auslegung im Wortlaut und der Systematik der Regelungen keinen Anhaltspunkt. Die in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote knüpfen nicht an die Monopolregelung an. Sie stellen nicht auf den Anbieter der Wetten ab, sondern verbieten nur eine bestimmte Art und Weise des Vertriebs und der Werbung. Auch nach der Entstehungsgeschichte und dem erkennbaren Zweck der Vorschriften steht ihre Anwendbarkeit nicht unter dem Vorbehalt, dass vom Glücksspielstaatsvertrag erfasste öffentliche Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörden nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV von den dafür allein zugelassenen Stellen veranstaltet und nur Wettangebote des staatlichen Monopolträgers vermittelt werden dürften. Nach der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag enthält § 4 Abs. 4 GlüStV das "generelle" Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet und erstreckt sich auf alle Arten der im Staatsvertrag geregelten Glücksspiele, insbesondere auf Lotterien, Sportwetten und den Bereich der Spielbanken. Würden die das staatliche Monopol des Veranstaltens von Sportwetten regelnden Vorschriften, wie der Kläger erhofft, vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig und nichtig erklärt werden oder dürften sie aus unionsrechtlichen Gründen wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) nicht angewendet werden, würde das die (Weiter-)Geltung der Internetverbote nicht beseitigen. Mit einem Ausspruch der (Teil-)Nichtigkeit oder mit der Unanwendbarkeit der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages über das staatliche Sportwettenmonopol entstünde kein vom Willen des Normgebers nicht gedeckter Regelungstorso (vgl. dazu u.a. BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 - BVerfGE 88, 203 <333>; Beschluss vom 7. September 2010 - 2 BvF 1/09 - NVwZ 2010, 1549 = juris Rn. 159). Denn mit den Internetverboten wird eine wesentliche Forderung erfüllt, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) aufgestellt hatte (vgl. LTDrucks 15/8486 S. 14 f.). Insbesondere vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebotes am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht hat das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internet als bedenklich angesehen und ein Tätigwerden des Normgebers verlangt, zumal gerade dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleistet. Zur Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV ist es nach der Regelungsabsicht des Normgebers geboten, "dem Glücksspielbereich den Vertriebsweg 'Internet' über den Sportwettenbereich hinaus grundsätzlich zu untersagen" (LTDrucks 15/8486 S. 15). Dieser Zweck entfällt auch dann nicht, wenn die im Glücksspielstaatsvertrag enthaltenen Vorschriften über das staatliche Monopol wegfallen würden.
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Es kann deshalb hier offen bleiben, ob die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols in Bayern den verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen genügt (vgl. dazu Urteil des Senats vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554). Insbesondere kann dahinstehen, ob eine Monopolwerbung betrieben wird, die den Anforderungen einer verfassungsgemäßen Auslegung und Handhabung des § 5 Abs. 1 GlüStV widerspricht. Unerheblich ist auch, ob eine im unionsrechtlichen Sinne kohärente Regelung des Glücksspiels im Hinblick auf die Entwicklung des Spielbankenrechts oder der bundesrechtlichen Vorschriften zum Betrieb von Geldspielgeräten fehlt. Denn die Internetverbote des Glücksspielstaatsvertrages sind unabhängig davon zu beachten.
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b) Die angefochtenen Bescheide wurden nach den den Senat bindenden Feststellungen der Vorinstanz durch die für Bayern zuständige Behörde erlassen.
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Entgegen der Ansicht des Klägers sind die Bescheide nicht etwa nichtig, weil sie ihm etwas abverlangten, was objektiv unmöglich ist (Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG). Dem Kläger ist es möglich, das Unterlassungsgebot einzuhalten. Er ist durch keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehindert, den Untersagungsverfügungen nachzukommen. Auch privatrechtlich besitzt er nach den Feststellungen der Vorinstanz, denen er nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen entgegengetreten ist, die Verfügungsbefugnis über den Internetauftritt. Dementsprechend hat der Kläger die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen über das Internet sowie die Werbung hierfür bundesweit und damit auch - wie in den Bescheiden verlangt - in Bayern eingestellt.
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Sollten die Bescheide tatsächlich nur bundesweit befolgt werden können, so wäre die damit verbundene Beeinträchtigung für den Kläger nicht unzumutbar. Denn die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet und die Internetwerbung hierfür sind nach § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 GlüStV ohnehin im gesamten Bundesgebiet verboten. Angesichts dessen besteht im gesamten Bundesgebiet kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Veranstaltung und Vermittlung sowie der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Ist dem Kläger aber rechtlich zumutbar, seine Internetaktivitäten deutschlandweit zu unterlassen, kommt es auf die Frage der technischen Realisierbarkeit einer territorial auf Bayern beschränkten Abschaltung nicht an. Sofern es technisch möglich und wirtschaftlich für ihn sinnvoll sein sollte, den vom Beklagten nur für seinen Zuständigkeitsbereich verlangten Anordnungen in anderer, weniger belastender Weise nachzukommen, steht ihm dies frei.
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c) Das Verwaltungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler bejaht, dass der Beklagte mit den Bescheiden dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage entsprochen und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat (Art. 40 BayVwVfG). Er will die in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote durchsetzen und damit einen rechtmäßigen Zustand herbeiführen. Die Anordnungen sind zur Erreichung dieses Zwecks geeignet. Eine den Kläger weniger belastende gleich wirksame Maßnahme ist nicht ersichtlich. Angesichts des mit den Anordnungen angestrebten Ziels, Verstöße gegen geltendes Recht zu unterbinden, sind die dadurch für den Kläger bewirkten Nachteile auch nicht unverhältnismäßig schwer. Er hat keinen Anspruch darauf, aus wirtschaftlichen Gründen die mit den Internetverboten bekämpften Gefahren für wichtige Rechtsgüter herbeiführen zu dürfen.
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2. Die Internetverbote des § 4 Abs. 4 und des § 5 Abs. 3 GlüStV sind mit dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar.
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a) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote im Freistaat Bayern durch das Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag vom 27. November 2007 und das Ausführungsgesetz vom 20. Dezember 2007 von der Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG gedeckt sind. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) im Bereich der Sportwetten jedenfalls nicht abschließend Gebrauch gemacht (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 304; Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 Rn. 14). Das Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 393), das nach Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgilt, regelt nicht die vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten Sportwetten außerhalb des Pferdesports (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - NVwZ 2011, 549 Rn. 29). Auch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (BGBl I S. 179), das in seinem § 4 normiert, dass Telemedien im Rahmen der Gesetze zulassungs- und anmeldefrei sind, steht der Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG nicht entgegen. Denn es regelt nicht die Veranstaltung und den Vertrieb von Sportwetten im Internet sowie die Internetwerbung hierfür. Anderweitige gesetzliche Regelungen, die sich auf die Nutzung von Telemedien auswirken, bleiben angesichts des weiten Gesetzesvorbehalts des § 4 Telemediengesetz ("im Rahmen der Gesetze") ausdrücklich unberührt.
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b) Die Regelungen über das Verbot der Veranstaltung und der Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen im Internet und der Internetwerbung hierfür verstoßen nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei kann offenbleiben, ob sie für bestimmte Unternehmen nicht nur die Berufsausübungsfreiheit, sondern auch die Berufswahlfreiheit beschränken. Die in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote dienen dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV) sowie einem effektiven Jugendschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV). Bei beiden Zielen handelt es sich um besonders wichtige Gemeinwohlbelange, die selbst objektive Berufswahlregelungen rechtfertigen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 304 ff.; Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 = juris Rn. 28 f.). Zweifel an der tatsächlichen Verfolgung dieser Ziele bestehen nicht. Solche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass sich der Normgeber innerhalb seines Kompetenzbereiches bei der Verfolgung dieser Ziele widersprüchlich verhielte. Die in Rede stehenden Internetverbote erfassen sämtliche Arten und Formen der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen (§ 2 Satz 1 GlüStV). Sie gelten auch für Spielbanken (§ 2 Satz 2 GlüStV).
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Die Internetverbote sind geeignet, die mit ihnen verfolgten Ziele zu erreichen. Sie tragen dazu bei, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das Spielen per Internet ist durch Ubiquität sowie durch eine zeitlich grundsätzlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes - und möglichen Verlustes - von Geld in den Hintergrund treten zu lassen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - a.a.O. Rn. 40). Außerdem bestehen nach wie vor erhebliche Bedenken, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen im Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 315). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel. Dem steht nicht entgegen, dass es wegen des grenzüberschreitenden Charakters des Internets schwierig ist, die Beachtung des Verbots sicherzustellen und Verstöße zu ahnden. Dies hebt die Eignung des Verbots nicht auf, zumal etwa gegenüber den Server-Betreibern und den Dienstleistungsunternehmen, die die finanziellen Transaktionen abwickeln, weitere Maßnahmen zur Durchsetzung des Verbots in Betracht kommen.
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Die Internetverbote sind auch erforderlich. Ein weniger belastendes, gleich wirksames Mittel zur Zielerreichung ist nicht ersichtlich (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - a.a.O. Rn. 48).
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Sie sind schließlich im engeren Sinne verhältnismäßig. Die Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- oder Berufswahlfreiheit steht nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der mit ihnen verfolgten Ziele. Zwar können die Internetverbote Unternehmen, deren geschäftliche Aktivitäten überwiegend oder gar ausschließlich hierauf ausgerichtet sind, empfindlich in ihrer beruflichen Betätigungsfreiheit und ihrem wirtschaftlichen Erfolg treffen. Die Verbote sind jedoch gerade darauf gestützt, dass mit der Nutzung des Internets nach Einschätzung der Länder als Normgeber eine besonders starke Anreizwirkung verbunden ist. Die Besonderheiten des Glücksspiels per Internet, namentlich dessen Bequemlichkeit und Abstraktheit sowie die Möglichkeit seiner ubiquitären Nutzung, begünstigen problematisches Spielverhalten in entscheidender Weise. Dagegen gerichtete Internetverbote dienen damit unmittelbar der Spielsuchtprävention und somit einem Gemeinwohlbelang von hohem Rang (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 57 ff.).
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c) § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der den jeweils zuständigen Normgeber verpflichtet, innerhalb seines Kompetenzbereiches vergleichbare Sachverhalte gleich zu regeln. Sie erfassen alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele (vgl. § 2 Satz 1 GlüStV) und begründen für diese ein generelles Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot im Internet, und zwar unabhängig davon, ob es sich um erlaubte oder unerlaubte Glücksspiele handelt (vgl. § 5 Abs. 4 GlüStV).
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Der Vortrag des Klägers, die Internetwerbung für Spielbanken sei entgegen dem Gleichbehandlungsgebot nicht von dem in § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Verbot umfasst, trifft nicht zu. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 2 Satz 2 GlüStV, wonach die Vorschriften der §§ 4 und 5 GlüStV auch für Spielbanken gelten. Ob in Niedersachsen alte Erlaubnisse für Spielbanken aus der Zeit vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages fortbestehen und den Internetvertrieb von Glücksspielen gestatten, bedarf hier keiner näheren rechtlichen Prüfung. Denn es handelt sich dabei um (mögliche) Rechtsfolgen aus bestandskräftigen Bescheiden außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Beklagten. Daraus kann der Kläger keine Verpflichtung des Beklagten herleiten.
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Es verstößt entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass in § 12 Abs. 2 GlüStV für Veranstaltungen, die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden und bei denen vorrangig die gemeinnützige Verwendung der Reinerträge dargestellt wird ("Sozial-Fernseh-Lotterien"), eine Befreiung vom Verbot der Fernsehwerbung (§ 5 Abs. 3 GlüStV) durch eine staatliche Erlaubnis zugelassen werden kann. Art. 3 Abs. 1 GG ist nur verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Das ist hier nicht der Fall. Dabei kann offen bleiben, ob zwischen den von § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV erfassten öffentlichen Glücksspielen und den Sozial-Fernseh-Lotterien angesichts der unterschiedlichen Regelungsgegenstände überhaupt eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung vorliegt. Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt wäre, wäre sie jedenfalls gerechtfertigt. Der Normgeber ist ausweislich der dem Entwurf des Glücksspielstaatsvertrages beigefügten Begründung, die er seinen Beratungen zugrunde gelegt hat, davon ausgegangen, dass das geringere Suchtpotenzial der Werbung für Soziallotterien (z.B. Aktion Mensch, Goldene Eins, Glücksspirale) eine Ausnahme vom Verbot der Fernsehwerbung nach § 5 Abs. 3 GlüStV rechtfertigt (LTDrucks 15/8486, S. 18). Diese Annahme, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen ist, vermag die besondere Regelung zu tragen.
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Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht wegen der Zulässigkeit von Gewinnspielen im Rundfunk vor. § 8a Rundfunkstaatsvertrag (RStV), der unter bestimmten Einschränkungen Gewinnspiele im Rundfunk gestattet, lässt nach der Begründung zum Zehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Zehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages unberührt (vgl. LTDrucks 15/9667 S. 15 zu § 8a RStV; LTDrucks 15/8486 S. 13 zu § 3 GlüStV). Soweit Rundfunkgewinnspiele nach § 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, sind sie daher ebenso erlaubnispflichtig und von denselben Erlaubnisvoraussetzungen abhängig wie die übrigen dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallenden Spiele; auch für sie bestehen die Internetverbote der § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV. Für Gewinnspiele in dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien nach § 58 Abs. 4 RStV gilt dasselbe, da diese Vorschrift auf § 8a RStV verweist.
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Auch die in § 25 Abs. 6 GlüStV normierte Sonderregelung begründet keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. Damit hat der Normgeber den Ländern die Möglichkeit eröffnet, den Veranstaltern und Vermittlern von Lotterien im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV befristet auf ein Jahr die weitere Nutzung des Internets für diese Zwecke vorübergehend zu gestatten. Diese spezielle Übergangsregelung soll die gebotene Verhältnismäßigkeit des Internetverbots zugunsten gewerblicher Spielvermittler wahren, die bislang weit überwiegend im Internet tätig waren (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 20). Das stellt die Gleichmäßigkeit der Internetverbote als solche nicht in Frage. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich auch nicht daraus, dass für Veranstalter und Vermittler von Sportwetten und anderen Glücksspielen eine vergleichbare Übergangsregelung nicht besteht. Wie erwähnt, ist der Normgeber davon ausgegangen, dass Lotterien ein deutlich geringeres Suchtpotenzial entfalten als andere Glücksspiele. Das rechtfertigt es, die Übergangsregelung auf Lotterien zu beschränken, zumal das damit verbundene Privileg auf nur ein Jahr befristet ist.
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Vom Kläger angeführte Ungleichheiten in den Glücksspielsektoren, die vom Bund geregelt sind, sind im vorliegenden Zusammenhang ohne Relevanz, da Art. 3 Abs. 1 GG jeden Gesetzgeber nur in seinem eigenen Kompetenzbereich bindet.
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3. Den Internetverboten der § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV steht auch europäisches Unionsrecht nicht entgegen.
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Allerdings wird durch die Internetverbote der freie Dienstleistungsverkehr innerhalb der Union beschränkt, den Art. 56, 57 AEUV gewährleisten und der unter anderem die Tätigkeiten umfasst, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen (EuGH, Urteile vom 24. März 1994 - Rs. C-275/92, Schindler - Slg. 1994, I-01039 Rn. 22 f., 25 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409 Rn. 56 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554
m.w.N.). Die Internetverbote gelten auch für Wettanbieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Union; sie beeinträchtigen damit auch die Firma ..., die Sportwetten über das Internet in Deutschland anbieten will (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - NVwZ 2010, 1422 Rn. 41 m.w.N.), sowie mittelbar den Kläger, der diese Angebote über das Internet vermitteln und dafür im Internet werben will. Ob zugleich die Niederlassungsfreiheit der Firma ... berührt ist, kann offen bleiben, da die Firma ... nicht klagt; zudem ergeben sich aus der Niederlassungsfreiheit jedenfalls keine weitergehenden Anforderungen als aus der Dienstleistungsfreiheit.
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Die Dienstleistungsfreiheit gilt freilich nicht absolut. Sie darf eingeschränkt werden, wenn die beschränkende Regelung mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (allgemein EuGH, Urteil vom 30. November 1995 - Rs. C-55/94, Gebhard - Slg. 1995, I-04165 Rn. 37; für den Glücksspielbereich EuGH, Urteile vom 24. März 1994, Schindler, a.a.O. Rn. 58, vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-01891 Rn. 46, 49 und vom 8. September 2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa - Slg. 2009, I-07633 Rn. 56, 60; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 62).
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Dass die Internetverbote nicht diskriminierend sind, also für Inländer und Ausländer unterschiedslos gelten, steht außer Frage. Auch die übrigen Voraussetzungen sind erfüllt.
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a) Die Internetverbote verfolgen unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele. Sie dienen - wie die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt - der Bekämpfung der Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV), dem Jugend- und dem Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sowie der Kanalisation der Spiel- und Wettnachfrage auf legale Angebote (§ 1 Nr. 2 GlüStV) und der Bekämpfung der Begleit- und Folgekriminalität (§ 1 Nr. 4 GlüStV). Wie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, so ist auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass Wetten und Glücksspiele im Internet diese Ziele in besonderem Maße gefährden. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen sie anders geartete und größere Gefahren in sich, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren besonders für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können. Deshalb sind Maßnahmen, mit denen jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet anzusehen, die genannten legitimen Ziele, insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht und den Jugendschutz, zu verfolgen, selbst wenn herkömmliche ("terrestrische") Vertriebsformen des Glücksspiels nicht untersagt werden (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 102 f., 105). Allein der Umstand, dass Verstöße gegen Internetverbote nur schwer festzustellen und zu ahnden sind, hebt deren grundsätzliche Eignung nicht auf (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 86 f.; ebenso BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 308). Gerade wegen der spezifischen Gefahren, die das Internet mit sich bringt, durfte der Gesetzgeber auch für erforderlich halten, die Nutzung des Internets zu verbieten.
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Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs setzt die Eignung der Internetverbote zusätzlich voraus, dass sie zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beitragen (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67, vom 3. Juni 2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - NVwZ 2010, 1081 Rn. 21 sowie vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 88 ff. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 55, 64 ff.). Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt diese zusätzliche Anforderung nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein (vgl. EuGH, Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 55 ff.), auch wenn bei der Anwendung dieser Kriterien nicht außer Acht gelassen werden darf, dass die Dienstleistungsfreiheit durch die Errichtung eines staatlichen Monopols ungleich stärker beschränkt wird als durch Regelungen, die lediglich bestimmte Vertriebs- und Vermarktungsformen verbieten (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 74 ff. gegenüber 79 ff.). Für dieses sog. Kohärenzgebot lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden. Zum einen muss der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele - namentlich solche finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003, Gambelli u.a., a.a.O. Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 65; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 77, 80). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 95 f. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 62 f.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. März 2009, Hartlauer, a.a.O. Rn. 60). Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 106 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 68 f.; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 82).
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b) Das Verbot, Glücksspiele im Internet anzubieten oder zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV), wird diesen Anforderungen gerecht. Zum einen ist es widerspruchsfrei auf die Verwirklichung der damit verfolgten Ziele ausgerichtet. Es steht außer Zweifel, dass die angegebenen Ziele auch die tatsächlich verfolgten Ziele sind und dass die Länder mit ihm nicht in Wahrheit fiskalische Interessen verfolgen. Zum anderen wird die Erreichbarkeit der verfolgten Ziele nicht durch andere Regelungen und deren tatsächliche Handhabung konterkariert. Wie dargelegt, gilt das Internetverbot nicht nur für Sportwetten, sondern für sämtliche Glücksspielarten, die der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegen (§ 2 GlüStV). Unter den Glücksspielen, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterfallen, ist es für Automatenspiele irrelevant, da diese die körperliche Anwesenheit des Spielers voraussetzen. Näher zu betrachten ist insofern allein der Bereich der Pferdewetten. Hierdurch wird aber die Erreichung der mit dem Internetverbot des Glücksspielstaatsvertrages verfolgten Ziele nicht konterkariert:
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aa) Auch Pferdewetten dürfen über das Internet nicht angeboten oder vermittelt werden. Die Buchmachererlaubnis, die für das gewerbsmäßige Abschließen oder Vermitteln von Pferdewetten erteilt werden kann, umfasst das nicht.
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Die Veranstaltung oder Vermittlung von Pferdewetten ist verboten, sofern sie nicht auf der Grundlage des Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwLottG) vom 8. April 1922 (RGBl I S. 393) erlaubt wird, das als Bundesgesetz fortgilt und zuletzt durch Art. 119 der Neunten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl I S. 2407) mit Wirkung ab 8. November 2006 geändert wurde. Diese Erlaubnis wird Buchmachern nach § 2 Abs. 2 RennwLottG jedoch nur für die Örtlichkeit erteilt, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden. Der Buchmacher darf lediglich an den Orten, die in der Konzessionsurkunde benannt sind, Wetten abschließen (vgl. Mirre/Baumann, Das Rennwett- und Lotteriegesetz, 3. Aufl. 1934, § 2 Anm. 8). Damit wird nicht nur vorausgesetzt, dass der Erlaubnisinhaber ein Geschäftslokal unterhält. Es schließt ein, dass das Rechtsgeschäft - der Abschluss oder die Vermittlung der Wette - in diesem Geschäftslokal vorgenommen wird. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut, der nicht nur die Örtlichkeit als solche anführt, sondern ausdrücklich hinzufügt, dass in dieser Örtlichkeit die Wette angenommen oder vermittelt werden muss. Es ergibt sich auch aus dem erklärten Gesetzeszweck, das sog. Winkelbuchmachertum zu bekämpfen, in dem ein Ärgernis nicht allein wegen seiner Illegalität, sondern auch deshalb gesehen wurde, weil diese Wettanbieter den möglichen Kunden nicht in festen Lokalen zu bestimmten Öffnungszeiten empfangen, sondern ihn überall und jederzeit aufsuchen und ansprechen und so zum Wetten verleiten (Verhandlungen des Reichstags, 1. Wahlperiode 1920, Band 369, Anlage Nr. 2870 S. 8, 10; Mirre/Baumann, a.a.O., Einleitung, S. 5 ff.; vgl. RG, Urteil vom 22. November 1935 - 1 D 365/35 - RGSt 70, 113 <114 f.>). Der Gesetzgeber wollte mithin erreichen, dass die Initiative zum Wetten von dem Wettwilligen ausgeht, der sich in ein Wettlokal begeben muss. Bekämpft werden sollte die aufdringliche Ubiquität des Wettangebots.
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Dem Gesetzgeber stand damit als typusprägende Vorstellung der Wettabschluss unter Anwesenden vor Augen. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass dieses Konzept mit dem Aufkommen von Telegramm und Telefon schon sehr bald überprüft werden musste. Die Rechtspraxis hat diese Formen der Wettannahme durchweg gebilligt. Das ist deshalb unbedenklich, weil auch bei Einsatz dieser technischen Mittel der eigentliche Gesetzeszweck im Wesentlichen erreicht werden konnte: Die Initiative zum Wetten muss auch dann vom Wettwilligen ausgehen, der außerdem weiß, mit welchem Buchmacher er es zu tun hat. Überdies ist bei Nutzung dieser Kommunikationsformen das legale Wettangebot weder ubiquitär noch anonym. Hier besteht eine - wenngleich weitläufige - Parallele zu § 147 Abs. 1 Satz 2 BGB, der ebenfalls das telefonische ("mittels Fernsprecher oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person"), freilich nicht das telegraphische Vertragsangebot dem Angebot unter Anwesenden gleichstellt; denn er geht von einem mündlichen (oder sonst unmittelbar persönlichen) Kontakt aus (vgl. Bork, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearb. 2003, § 147 Rn. 2; Backmann, in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 147 BGB Rn. 6).
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Das Internet ist demgegenüber von grundsätzlich anderer Qualität. Dieses Kommunikationsmedium erlaubt es nicht mehr, den Gesetzeszweck des § 2 Abs. 2 RennwLottG im Wesentlichen zu erreichen. Es ist gerade durch die Eigenschaft gekennzeichnet, ubiquitär zu sein. Über das Internet können Wetten von jedem Ort und zu jeder Zeit abgeschlossen werden. Die Initiative kann - und wird regelmäßig - vom Wettanbieter ausgehen, der Wettangebote auch unaufgefordert beliebigen Empfängern unterbreiten oder gar aufdrängen kann. Hinzu kommt, dass der Wettanbieter in eine schwer fassbare Anonymität zurücktritt. Würde auch dies als noch von der Erlaubnis nach § 2 Abs. 2 RennwLottG umfasst angesehen, so verlöre das gesetzliche Erfordernis, dass die Buchmachererlaubnis für die Örtlichkeit erteilt wird, "wo die Wette entgegengenommen oder vermittelt wird", jegliche Bedeutung. Das Wettlokal verkümmerte dann zum bloßen Ort, an dem der Buchmacher seinen Rechner installiert. Es müsste sich nicht einmal um ein allgemein zugängliches Ladenlokal handeln, sondern könnte sogar ein bloßes Hinterzimmer sein. Der Einsatz des Internets ist deshalb von der Buchmachererlaubnis nach § 2 RennwLottG nicht mehr umfasst. Die Bundesregierung hat wohl auch aus diesem Grunde bislang eine Klarstellung im Gesetz nicht für angezeigt erachtet (BTDrucks 16/6551 S. 5).
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bb) Allerdings weist der Kläger mit Recht darauf hin, dass die Verwaltungspraxis der Bundesländer gegen die Annahme und Vermittlung von Pferdewetten im Internet nicht einschreitet. Das gilt offenbar für sämtliche Länder und jedenfalls auch für den Beklagten. Die Duldung beschränkt sich nicht lediglich auf den E-mail-Verkehr, sondern erstreckt sich auf Wettplattformen im Netz. Damit besteht in diesem Bereich ein strukturelles Vollzugsdefizit. Hierfür ist gleichgültig, aus welchen Gründen die Länder untätig bleiben.
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Durch dieses Vollzugsdefizit im Bereich der Pferdewetten wird jedoch die Eignung des Internetverbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich, die mit ihm verfolgten Ziele zu erreichen, nicht konterkariert. Gemessen am sonstigen Glücksspielbereich ist der Bereich der Pferdewetten - sogar unter Einschluss des tatsächlich verbreiteten Internetgeschäfts - geringfügig, so dass nennenswerte nachteilige Rückwirkungen auf den vom Glücksspielstaatsvertrag geregelten Glücksspielmarkt praktisch ausgeschlossen sind. Das kann das Bundesverwaltungsgericht feststellen, obwohl das Verwaltungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat. Der Senat kann sich hierfür auf die Daten stützen, die von sämtlichen Beteiligten - auch vom Kläger - vorgetragen worden sind. Danach kommt dem Pferdewettmarkt innerhalb des gesamten Glücksspielmarktes lediglich eine marginale Bedeutung zu, mit obendrein weiter abnehmender Tendenz (so schon Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - NVwZ 2011, 549 Rn. 82 m.w.N.). Nach Angaben der Bundesregierung entfielen im Jahr 2007 auf Pferdewetten lediglich 0,5 % des gesamten Marktes der Glücks- und Gewinnspiele (BTDrucks 16/6551 S. 3). Der Kläger beruft sich demgegenüber auf die Analyse von Deloitte (Studie zum deutschen Sportwettenmarkt, 2010), derzufolge zwischen 2005 und 2008 auf private Pferdewetten - gemessen am Spiel-/Wetteinsatz - etwa 49 % des regulierten Marktes für Sportwetten entfielen, gegenüber 41 % Oddset-Wetten und 10 % Fußballtoto des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Dabei muss allerdings in Rechnung gestellt werden, dass der regulierte Markt für Sportwetten bei einem kumulierten Wetteinsatz von 700 Mio. € (2005) bzw. 510 Mio. € (2008) nach derselben Studie insgesamt lediglich 3,3 % (2005) bzw. 3,1 % (2008) des Glücksspielmarktes ausmacht, wenn in diesen auch der Lottomarkt mit 10,0 Mrd. € (2005) bzw. 8,1 Mrd. € (2008) und der Casinomarkt mit 10,6 Mrd. € (2005) bzw. 8,0 Mrd. € (2008) einbezogen werden; bezieht man obendrein die Wetteinsätze beim "kleinen" Glücksspiel und beim Automatenspiel mit ein, verringern sich die genannten Anteile noch weiter. Angesichts dessen lässt der Senat offen, ob, wie der Beklagte geltend macht, die faktische Duldung der Internetvermittlung von Pferdesportwetten die prinzipielle Eignung des Internetverbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV, zur Erreichung der hierfür angeführten Gemeinwohlziele beizutragen, auch deshalb nicht in Frage stellen kann, weil das Angebot an Pferdewetten sich an einen im Wesentlichen abgegrenzten Kreis von fachkundigen Interessenten richtet, es sich also um einen weitgehend verselbständigten Markt handelt.
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c) Das Verbot, im Internet für Glücksspiele zu werben (§ 5 Abs. 3 GlüStV), ist ebenfalls geeignet, seine Gemeinwohlziele zu erreichen. Wie bereits oben hervorgehoben worden ist, ist gerade mit der Nutzung des Internets als Werbemedium nach Einschätzung der Länder eine besonders starke Anreizwirkung verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugendschutzes unvereinbar wäre. Das gilt unabhängig davon, ob mit der Werbung ein unmittelbar nutzbares Wettangebot im Internet verbunden wird und werden darf oder nicht. Dass die tatsächliche Erreichbarkeit der mit dem Werbeverbot im Internet verfolgten Ziele durch die Rechtslage oder Praxis in anderen Glücksspielbereichen in Frage gestellt würde, lässt sich nicht erkennen. Zwar darf für Pferdewetten im Internet geworben werden. Anhaltspunkte, dass damit eine allgemeine Spielleidenschaft über den Pferdewettmarkt hinaus entfacht würde, die gleichgültig werden ließe, ob und in welchen Medien für die vom Glücksspielstaatsvertrag geregelten Glücksspielsektoren noch geworben wird oder nicht, sind aber weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.
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d) Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV ist nicht geboten. Der Kläger bezeichnet insofern die Frage, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Verbot des Vertriebs bestimmter Glücksspiele über das Internet, mit dem die Spielsucht bekämpft werden soll, unionsrechtlich auch dann noch gerechtfertigt sein kann, wenn es an einer systematischen und kohärenten Regelung zur Begrenzung der Spielgelegenheiten fehlt, namentlich weil im Bereich des gewerblichen Geldspielgerätespiels und der Spielbanken das Angebot ausgeweitet worden ist und Glücksspiele allerorts stationär verfügbar sind und beworben werden. Die Frage geht zum einen von Prämissen aus, die so nicht festgestellt sind. Zum anderen ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass Art. 56 AEUV so auszulegen ist, dass auch ein Vertriebsverbot von öffentlichen Glücksspielen einschließlich Sportwetten über das Internet dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot entsprechen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 105 f.).
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4. Der Kläger kann sich gegenüber den angefochtenen Bescheiden schließlich nicht auf die Sportwetten-Erlaubnis berufen, die ihm am 11. April 1990 nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik (GewG-DDR) vom 6. März 1990 erteilt wurde.
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a) Diese Erlaubnis wurde von den Behörden der DDR für das Hoheitsgebiet der damaligen DDR erteilt. Sie gilt gemäß Art. 19 Satz 1 EV auch nach dem Wirksamwerden des Beitritts fort, jedoch ohne inhaltliche Änderung. Dies schließt ein, dass die Erlaubnis auch räumlich nach dem Wirksamwerden des Beitritts auf das Beitrittsgebiet beschränkt blieb und deshalb im Gebiet des Beklagten keine Befugnisse verleiht.
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Das hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts bereits entschieden (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 Rn. 52 ff. = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264). Hiernach richtet sich der räumliche Geltungsbereich (auch) eines nach Art. 19 EV in die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland übergeleiteten Verwaltungsakts zunächst nach seinem Inhalt und den auf den geregelten Sachverhalt anzuwendenden Rechtsvorschriften und muss, soweit erforderlich, durch Auslegung nach den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln ermittelt werden. Bestimmt der Verwaltungsakt - wie die dem Kläger erteilte Gewerbeerlaubnis - seinen räumlichen Geltungsbereich nicht ausdrücklich, so kann mit Blick auf die Grenze der Hoheitsmacht einer Behörde der DDR von vornherein nicht angenommen werden, dass er eine darüber hinaus reichende Wirkung entfalten sollte und konnte. Zudem sprechen die Regelungen des Gewerbegesetzes der DDR sowie die historischen Verhältnisse im Zeitpunkt der Bescheiderteilung dafür, dass der Geltungsbereich gewerberechtlicher Erlaubnisse nur auf das Gebiet der DDR bezogen sein sollte. Das hat der 6. Senat im Einzelnen ausgeführt; der erkennende Senat schließt sich dem an. Dass das Urteil des 6. Senats vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben wurde (Kammerbeschluss vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 - BVerfGK 12, 428 = NVwZ 2008, 301), ändert daran nichts. Die Aufhebung beruht auf anderen Gründen. Die Ausführungen zum räumlichen Geltungsbereich der DDR-Gewerbeerlaubnisse blieben unbeanstandet.
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Aus Art. 19 EV ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift bleiben vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR nach diesem Zeitpunkt grundsätzlich wirksam. Wenn sie nicht aufgehoben werden, weil sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder Regelungen des Einigungsvertrages unvereinbar sind, bleibt ihre Bestandskraft unberührt (Art. 19 Satz 3 EV). Daraus ergibt sich zwar eine zeitliche Fortgeltung, aber keine inhaltliche Änderung von Verwaltungsakten der DDR-Behörden. Namentlich führt Art. 19 EV nicht gleichsam automatisch zu einer Erstreckung ihres räumlichen Geltungsbereichs auf das gesamte Bundesgebiet. Vielmehr kommt es auch für diese Frage auf den Regelungsgehalt des jeweiligen Verwaltungsaktes an. Dies erfordert eine hypothetische Prüfung: Kommt einem inhaltlich entsprechenden Verwaltungsakt der Behörde eines "alten" Bundeslandes bundesweite Geltung zu, so ist dasselbe für den nach Art. 19 EV fortgeltenden Verwaltungsakt anzunehmen; anderenfalls ist eine solche Geltung zu verneinen. Auch in den "alten" Ländern der Bundesrepublik Deutschland konnten Erlaubnisse für die gewerbliche Veranstaltung von Wetten auf Sportveranstaltungen - mit Ausnahme von Pferdewetten - nur nach dem jeweiligen Landesrecht erteilt werden. Demzufolge hätten sie auch in den "alten" Ländern nur Wirkung im Gebiet des betreffenden Landes beanspruchen können. Darin liegt der Unterschied zu statusbegründenden Verwaltungsakten, die schon ihrer Natur nach bundesweite Geltung beanspruchen. Das Urteil des 7. Senats vom 15. Oktober 1997, auf das sich der Kläger beruft (BVerwG 7 C 21.96 - BVerwGE 105, 255 <261> = Buchholz 11 Art. 140 GG Nr. 62 S. 43), betraf einen derart statusbegründenden Verwaltungsakt zu einer Religionsgemeinschaft und gibt deshalb für die Frage einer Geltungserstreckung von DDR-Gewerbeerlaubnissen nichts her. All dies hat der 6. Senat in dem erwähnten Urteil ebenfalls bereits entschieden und im Einzelnen begründet (Urteil vom 21. Juni 2006 a.a.O. Rn. 56), ohne dass das Bundesverfassungsgericht in seinem aufhebenden Kammerbeschluss insofern Einwände erhoben hätte (Kammerbeschluss vom 22. November 2007 a.a.O.). Auch insofern hält der erkennende Senat das Urteil des 6. Senats für überzeugend.
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Ohne Erfolg verweist der Kläger in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Februar 2000 (III ZR 296/98 - BGHZ 143, 362). Dieses Urteil betraf eine Amtshaftungsklage der Inhaberin einer von der DDR erteilten widerruflichen wasserrechtlichen Erlaubnis zur Nassauskiesung. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Erlaubnisinhaberin die Nassauskiesung nicht durch Ordnungsverfügung untersagt werden dürfe, solange die wasserrechtliche Erlaubnis nicht widerrufen worden sei. Daraus lässt sich für die Frage einer räumlichen Geltungserstreckung von DDR-Gewerbeerlaubnissen auf das gesamte Bundesgebiet nichts gewinnen.
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b) Im Übrigen weist das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hin, dass die dem Kläger am 11. April 1990 durch die DDR-Behörde erteilte Erlaubnis nach ihrem Inhalt nur die Zulassung des Gewerbes regelt, nicht hingegen die Art und Weise seiner Ausübung. Das ist als tatrichterliche Auslegung der in Rede stehenden Erlaubnis für das Revisionsgericht bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO). Es steht zudem im Einklang mit der Rechtslage, unter deren Geltung die Erlaubnis erteilt wurde. Nach § 1 Abs. 1 GewG-DDR vom 6. März 1990 bestand das Recht, ein Gewerbe auszuüben, nur insoweit, als nicht das DDR-Gewerbegesetz, andere Gesetze oder (andere) Rechtsvorschriften Beschränkungen festlegten. Dies galt auch für diejenigen Gewerbe, für deren Ausübung nach § 4 Abs. 1 GewG-DDR eine Erlaubnis erforderlich war. Zu diesen Rechtsvorschriften gehören seit dem 1. Januar 2008 die Internetverbote der § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV, die auch im Beitrittsgebiet in Kraft gesetzt worden sind. Sie gelten daher unmittelbar auch für den Kläger, ohne dass die ihm erteilte Sportwetten-Erlaubnis von den hierfür zuständigen (sächsischen) Behörden insoweit (teilsweise) widerrufen werden müsste (vgl. § 1 SächsVwVfG i.V.m. § 49 Abs. 2 Nr. 4 BVwVfG).
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c) Damit ist auch in Ansehung der dem Kläger am 11. April 1990 durch die DDR-Behörde erteilten Erlaubnis zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten ein Verstoß der Internetverbote aus § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot für Eingriffe in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und/oder die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) nicht ersichtlich.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltet eine Rechtsnorm eine - grundsätzlich unzulässige - "echte" Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen"; vgl. BVerfG, Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239 <263>; Beschlüsse vom 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03 u.a. - juris Rn. 67 und vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u.a. - BVerfGE 126, 369 = juris Rn. 71 jeweils m.w.N.). Eine solche "echte" Rückwirkung der in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote liegt nicht vor, da der Normgeber keine Rechtswirkungen für die Zeit vor ihrem am 1. Januar 2008 erfolgten Inkrafttreten begründet hat.
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Auch eine "unechte" Rückwirkung ist nicht gegeben. Eine solche wäre anzunehmen, wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, aber an einen bereits zuvor begründeten Sachverhalt anknüpfen und diesen nunmehr neu bewerten ("tatbestandliche Rückanknüpfung"; vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Februar 2002 - 2 BvR 305/93 u.a. - BVerfGE 105, 17 <37 f.> m.w.N.). Daran fehlt es hier. Zwar sind die Internetverbote für die Zeit nach dem 1. Januar 2008 begründet worden. Dadurch sind jedoch keine älteren Umstände rechtlich neu bewertet worden. Namentlich ist die DDR-Gewerbeerlaubnis des Klägers nicht für die Zukunft entwertet worden. Wie gezeigt, war der Kläger aufgrund dieser Erlaubnis zu keinem Zeitpunkt berechtigt, in Bayern Sportwetten über das Internet zu vertreiben oder hierfür zu werben.
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5. Hinsichtlich der Höhe der in den Bescheiden angedrohten Zwangsgelder (150 000 € und 50 000 €), die auf Art. 31 Abs. 2 BayVwZVG gestützt sind, ist ein Verstoß des angegriffenen Urteils gegen revisibles Recht nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die durch die Bescheide gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 3 KG auferlegten Verwaltungsgebühren (10 150 € und 3 125 €).
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin organisiert und veranstaltet Sportwetten in Bremen, unter anderem die Sportwette ODDSET.
- 2
- Die Beklagte zu 2 ist ein Wettunternehmen mit Sitz in Gibraltar. Der Beklagte zu 1 vermittelte seit dem Jahr 2001 über die Internetseite "bwin.de" Sportwetten zu festen Gewinnquoten an die Beklagte zu 2. Nach dem 24. August 2009 wurde veranlasst, dass Besucher jener Seite auf die Internetseite "www.bwin.com" umgeleitet werden, auf der die Beklagte zu 2 bereits vorher Sportwetten anbot. Nach Ansicht der Klägerin ist auch der Beklagte zu 1 für das Internetangebot der Beklagten zu 2 verantwortlich.
- 3
- Dem Beklagten zu 1 wurde im April 1990 vom Gewerbeamt der Stadt Löbau/Sachsen auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR die Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten in Neugersdorf erteilt. Die Beklagte zu 2 ist Inhaberin einer ihr in Gibraltar verliehenen Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten; über eine Erlaubnis deutscher Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen verfügt sie nicht.
- 4
- Nach Ansicht der Klägerin handeln die Beklagten wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 284, 287 StGB und § 4 GlüStV, weil sie in Deutschland Glücksspiele ohne Genehmigung anbieten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an. Die Klägerin hat Klage auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht (ab dem 1. Januar 2006) und Auskunft (ab dem 2. Februar 2006) erhoben.
- 5
- Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, das staatliche Glücksspielmonopol und das seiner Abwicklung dienende Normengeflecht verstießen gegen die höherrangige unionsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.
- 6
- Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt (LG Bremen, ZfWG 2007, 460).
- 7
- In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und zu 2 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere wie nachstehend wiedergegeben: (es folgen Abbildungen, von denen nachfolgend zwei wiedergegeben sind)
b) über das Internet in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, wenn dies durch Umleitung der Spieler auf ein entsprechendes Angebot von der Seite www.bwin.de aus geschieht; 2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 1. Januar 2009 aus den in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen in der Freien Hansestadt Bremen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird; 3. die Beklagten zu 1 und zu 2 zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die seit dem 1. Januar 2009 durch die Entgegennahme von Wetten derjenigen Teilnehmer erzielt worden sind, die ihren Wohnsitz in der Freien Hansestadt Bremen haben.
- 8
- Das Berufungsgericht hat der Klage mit den Unterlassungsanträgen zu 1a und 1b stattgegeben. Die Anträge zu 2 (Feststellung der Schadensersatzpflicht ) und zu 3 (Auskunft) hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Beklagten zu 2 in vollem Umfang und hinsichtlich des Beklagten zu 1 mit der Maßgabe zugesprochen, dass es die Verurteilung jeweils auf Ziffer 1a des Klageantrags und auf den Zeitraum bis zum 24. August 2009 beschränkt hat; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (OLG Bremen, ZfWG 2010, 105).
- 9
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
- 10
- A. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3, 4 GlüStV für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
- 11
- Im Streitfall komme es lediglich auf die Rechtslage nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags an. Die Klägerin habe zuletzt als konkrete Verlet- zungshandlung das Angebot von Sportwetten durch die Beklagten im Internet ab dem 1. Januar 2009 geltend gemacht. Demzufolge sei das Unterlassungsgebot nach dem Antrag zu 1a (Unterlassung des Veranstaltens und Bewerbens von Sportwetten) lediglich mit den im Berufungsverfahren vorgelegten Bildschirmausdrucken der Internetseite zu konkretisieren. Ferner sei das Unterlassungsgebot um den Anspruch gemäß Antrag zu 1b (Umleitung von Spielern) zu erweitern. Bereits nach dem ursprünglichen Klageantrag habe die Klägerin die Unterlassung einer Dauerhandlung begehrt. Daher könne sie nun auch die Unterlassung von Handlungen nach dem 1. Januar 2009 geltend machen. Soweit die Klägerin die Klage um den Antrag zu 1b erweitert habe, sei ihr dies im Wege der Anschlussberufung möglich. Die Klägerin habe bereits mit der Berufungserwiderung fristgerecht vorgetragen, dass die Beklagten noch nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 ohne behördliche Erlaubnis täglich mehr als 10.000 Sportwetten zu festen Gewinnquoten über das Internet in Deutschland anböten. Damit habe die Klägerin auch in die Zukunft gerichtete neue Verstöße eines Dauerdelikts zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht.
- 12
- Die mit der Klage verfolgten Unterlassungsansprüche seien auch begründet. Die Beklagten könnten sich weder auf die der Beklagten zu 2 in Gibraltar erteilte Genehmigung noch auf die dem Beklagten zu 1 von den Behörden der DDR vor dem Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland erteilte Glücksspielkonzession berufen.
- 13
- Der Glücksspielstaatsvertrag sei formell und materiell verfassungsgemäß. Den Ländern habe nicht die verfassungsrechtliche Regelungskompetenz für das Glücksspielrecht gefehlt. Der Glücksspielstaatsvertrag werde auch den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an ein staatliches Wettmonopol gerecht.
- 14
- Der Anwendung des Glücksspielstaatsvertrags stehe der Vorrang des Unionsrechts nicht entgegen. Zwar enthalte er Beschränkungen der Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG aF (jetzt Art. 49 und 56 AEUV). Diese könnten jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Das sei hier der Fall. Für die Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten sei keine auf alle Erscheinungsformen des Glücksspiels bezogene Gesamtkohärenz erforderlich. Somit komme es auf die für das Automatenspiel geltenden Regelungen nicht an. Unerheblich sei daher auch, inwieweit Pferdewetten über das Internet angeboten würden.
- 15
- Der Geltung des Glücksspielstaatsvertrags stehe nicht entgegen, dass das bremische Glücksspielgesetz nicht notifiziert worden sei. Dieses Gesetz sei lediglich ein Ausführungsgesetz zum notifizierten Glücksspielstaatsvertrag, von dem es nicht maßgeblich abweiche.
- 16
- Die Mitverantwortung des Beklagten zu 1 folge daraus, dass dieser bis zum 24. August 2009 nicht nur administrativer Ansprechpartner für die betreffende Internetseite gewesen, sondern sein Unternehmen auf der Seite ausdrücklich als Betreiber der Wettplattform bezeichnet worden sei.
- 17
- Die geltend gemachten Feststellungs- und Auskunftsansprüche stünden der Klägerin jedenfalls ab dem 1. Januar 2009 zu. Allerdings sei die Schadensersatz - und Auskunftsverpflichtung des Beklagten zu 1 auf Ziffer 1a des Klageantrags und auf den Zeitraum bis zum 24. August 2009 beschränkt.
- 18
- B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten zu 2 hat keinen, die des Beklagten zu 1 hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin kann von den Beklagten nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 GlüStV verlangen, das Angebot von und die Werbung für Sportwetten über das Internet in Deutschland zu unterlassen. Der Anspruch, Umleitungen von Spielern von der Internetseite www.bwin.de auf andere Sportwettenangebote zu unterlassen, steht der Klägerin allerdings nur gegen die Beklagte zu 2 zu, nicht auch gegen den Beklagten zu 1.
- 19
- I. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungsanträge zulässig sind. Entgegen der Ansicht der Revision kann die Klägerin ihre Unterlassungsanträge auf ein Anbieten und Bewerben von Sportwetten im Internet ab dem 1. Januar 2009 stützen.
- 20
- Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten unter der Internetadresse www.bwin.de vorgetragen. Der entsprechende Internetauftritt ist Gegenstand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin das Sportwettenangebot nur zu einem bestimmten Zeitpunkt angreift. Die Klägerin hat nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Klageanträge in der Berufungsinstanz auf den Zeitraum nach dem 1. Januar 2009 beschränkt und zur Begründung Dauerhandlungen ohne Angabe eines Enddatums beschrieben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Dauerhandlungen jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 18. Dezember 2009 fortgesetzt wurden. Dauerhandlungen bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten Handlungsabschnitte zum Streitgegenstand gehören (BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 168/07, GRUR 2011, 169 Rn. 23 = WRP 2011, 213 - Lotterien und Kasinospiele; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 1009, 1013).
- 21
- Die erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten zusätzlichen Bildschirmausdrucke dienen lediglich der weiteren Konkretisierung der bereits erst- instanzlich beanstandeten und geltend gemachten Dauerhandlung des Veranstaltens und Bewerbens von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis.
- 22
- II. Der auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtete Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol, mwN). Der Zeitpunkt der Begehung der beanstandeten Handlung ist auch für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung maßgeblich (BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).
- 23
- Im Streitfall kommt es allein auf die seit dem 1. Januar 2009 bestehende Rechtslage an. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch ausdrücklich nur noch auf Verletzungshandlungen, mit denen die Beklagten den beanstandeten Internetauftritt nach dem 1. Januar 2009 fortgesetzt haben. Auskunft und Schadensersatzfeststellung begehrt sie allein für die Zeit nach diesem Datum.
- 24
- III. Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil beide Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen suchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 Rn. 19 = WRP 2011, 55 - Preiswerbung ohne Umsatzsteuer).
- 25
- Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen, dass die Klägerin gehalten ist, ihren Absatz möglichst zu beschränken und keine Anreize zur Teilnahme an den von ihr veranstalteten Wetten zu schaffen. Für das Wettbewerbsverhältnis kommt es nicht darauf an, welche Absicht mit dem Angebot der Sportwetten durch die Klägerin verbunden ist. Jedenfalls nimmt das Land Bremen über die Klägerin in berechtigter Weise am Wirtschaftsleben teil, so dass ihr auch der Schutz des Lauterkeitsrechts zugutekommt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 13.5). Dies gilt auch dann, wenn im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Erzielung von Einnahmen lediglich eine erfreuliche Nebenfolge und nicht eigentlicher Grund der Tätigkeit der Klägerin ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - C-67/98, Slg. 1999, I-7289 = WRP 1999, 1272 Rn. 30 f. - Zenatti; Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13031 = EuZW 2004, 115 Rn. 62 - Gambelli u.a.).
- 26
- IV. Das angegriffene Sportwettenangebot der Beklagten im Internet ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 GlüStV unzulässig.
- 27
- 1. Am 1. Januar 2008 ist der Glücksspielstaatsvertrag gemäß §§ 1 und 2 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland des Landes Bremen (nachfolgend: BremGlüG) auch im Bundesland Bremen in Kraft getreten. Nach § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet verboten.
- 28
- Dieses Verbot, das unmittelbar die Vertriebswege für Glücksspiele beschränkt , ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Entgegen der Ansicht der Revision richtet es sich nicht nur an die in § 10 GlüStV genannten Anbieter, mit denen die Länder ihre Aufgabe erfüllen, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, sondern an jeden Anbieter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele im Sinne von § 2 GlüStV und damit auch an die Beklagten. Der Wortlaut des § 4 Nr. 4 GlüStV gibt für eine Beschränkung der Normadressaten keinen Anhaltspunkt. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stehen einer Auslegung entgegen, nach der das Verbot zwar für konzessionierte Anbieter, nicht aber für ohne Erlaubnis tätige Veranstalter und Vermittler gelten soll (ebenso BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 11). Niemand kann sich der Gültigkeit eines Verbots mit der Begründung entziehen, er sei schon aus anderen Gründen nicht berechtigt, die verbotene Tätigkeit auszuüben.
- 29
- 2. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Glücksspielstaatsvertrag die von Behörden der DDR erteilten Glücksspielkonzessionen unberührt lässt. Der Beklagte zu 1 kann sich jedenfalls nicht auf die ihm vom Gewerbeamt der Stadt Löbau ab 1. Mai 1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen, um entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV in Bremen über das Internet Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten.
- 30
- a) Die dem Beklagten zu 1 für die Zeit ab 1. Mai 1990 erteilte Genehmigung war ursprünglich auf das Hoheitsgebiet der DDR beschränkt.
- 31
- b) Art. 19 EinigungsV hat nicht zu einer Erstreckung der Erlaubnis auf das gesamte Bundesgebiet geführt. Nach dieser Vorschrift bleiben vor der Wiedervereinigung ergangene Verwaltungsakte der DDR zwar wirksam. Art. 19 EinigungsV hat aber grundsätzlich keine inhaltliche Änderung von Verwaltungsakten bewirkt (BVerwGE 126, 149 Rn. 50 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 46).
- 32
- Für die Frage, ob sich ein Verwaltungsakt der DDR nach der Wiedervereinigung auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik erstreckt, kommt es auf die hypothetische Prüfung an, ob ein inhaltlich entsprechender Verwaltungsakt der Behörde eines alten Bundeslandes bundesweite Geltung hat. Ist das der Fall, so ist dasselbe für den nach Art. 19 EinigungsV fortgeltenden Verwaltungsakt anzunehmen. Andernfalls ist eine bundesweite Geltung zu verneinen. Denn die Rechtsordnung der (erweiterten) Bundesrepublik, die für die mit dem Einigungsvertrag angestrebte Rechtseinheit maßgeblich ist, ist durch ihre föderale Struktur mitgeprägt, in der nicht selten Regelungsunterschiede zwischen den einzelnen Bundesländern bestehen (vgl. BVerwGE 126, 149 Rn. 56).
- 33
- In Anwendung dieser Grundsätze kommt eine Erstreckung der dem Beklagten zu 1 von der Stadt Löbau erteilten Erlaubnis auf das Gebiet des Bundeslands Bremen nicht in Betracht (vgl. BVerwGE 126, 149 Rn. 56; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 47 f.; ebenso OVG Bautzen, GewArch 2008, 118, 120 f.; OVG Hamburg, ZfWG 2008, 136, 137; VGH Kassel, ZfWG 2008, 272, 274; OVG Lüneburg, NVwZ 2009, 1241, 1242; aA Rixen, NVwZ 2004, 1410, 1412 ff.). Auch in den alten Bundesländern hätten Erlaubnisse für die gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten (mit Ausnahme von Pferdewetten) nur nach dem jeweiligen Landesrecht erteilt werden können, so dass ihre Wirkung auf das Gebiet des betreffenden Landes beschränkt gewesen wäre. Eine außerhalb Bremens erteilte Glücksspielerlaubnis berechtigt also nicht dazu, in Bremen Glücksspiele zu veranstalten oder zu vermitteln.
- 34
- Mit der fehlenden Erstreckung auf das Land Bremen teilt die Gewerbeerlaubnis des Beklagten zu 1 das Schicksal aller vergleichbaren Gestattungen, so dass keine dem Gedanken des Vertrauensschutzes widerstreitende Benachteiligung des Erlaubnisnehmers erkennbar ist (vgl. BVerwGE 126, 149 Rn. 56).
- 35
- c) Die fehlende Erstreckung seiner von der Stadt Löbau erteilten Genehmigung auf das Bundesland Bremen greift auch in keine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition des Beklagten zu 1 ein.
- 36
- d) Es besteht kein Anlass, das Verfahren im Hinblick auf die Feststellungsklagen auszusetzen, die nach dem Vortrag der Beklagten vor verschiedenen Verwaltungsgerichten zur Klärung der Frage anhängig gemacht worden sind, ob der Beklagte zu 1 aufgrund der ihm erteilten DDR-Genehmigung berechtigt ist, Kunden in den alten Bundesländern Sportwetten über das Internet zu vermitteln. Bisher ist in keinem dieser Verfahren eine den Beklagten günstige Sachentscheidung ergangen. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 (8 C 5.10, juris) und der auch aus Sicht des Senats eindeutigen Rechtslage ist eine solche Entscheidung nicht zu erwarten.
- 37
- 3. Der Glücksspielstaatsvertrag und insbesondere das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüSpV sind formell und materiell mit dem Verfassungsrecht vereinbar.
- 38
- a) Entgegen der Ansicht der Revision haben die Länder mit dem Glücksspielstaatsvertrag ihre Kompetenzen nicht überschritten. Von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG hat der Bund ungeachtet der Regelungen in §§ 33c ff. GewO jedenfalls nicht in der Weise Gebrauch gemacht, dass die Länder an den im Glücksspielstaatsvertrag getroffenen Regelungen gemäß Art. 72 Abs. 1 GG gehindert wären (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08, NVwZ 2008, 1338 Rn. 25).
- 39
- b) Der Glücksspielstaatsvertrag ist auch materiell verfassungsgemäß. Die durch ihn bewirkten Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sind durch überragend wichtige Gemeinwohlziele gerechtfertigt, nämlich den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Glücksspielsucht und vor der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität (vgl. BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 27 ff.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Besonderheiten des Glücksspiels im Internet, namentlich dessen Bequemlichkeit und - im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in einer Annahmestelle - dessen Abstraktheit , problematisches Spielerverhalten in entscheidender Weise begünstigen. Das Internetverbot ist deshalb geeignet, erforderlich und angemessen, ein Gemeinwohlziel hohen Ranges zu fördern (vgl. BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 40, 48, 59).
- 40
- 4. Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit dem Unionsrecht in Einklang.
- 41
- a) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags könnten nicht angewandt werden, weil die Länder ihrer europarechtlichen Notifizierungspflicht nicht nachgekommen seien.
- 42
- aa) Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (nachfolgend : Informationsrichtlinie) haben die Mitgliedstaaten jeden Entwurf einer technischen Vorschrift unverzüglich der Europäischen Kommission zu übermitteln. Zweck der Notifizierung ist es, durch eine vorbeugende Kontrolle der Kommission den freien Warenverkehr im Binnenmarkt zu schützen (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 1996 - C-194/94, Slg. 1996, I-2201 = EuZW 1996, 379 Rn. 40 f., 51 - CIA Security International/Signalson; Erwägungsgründe 4 und 7 der Informationsrichtlinie). Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht führt zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften, so dass sie Einzelnen nicht entgegengehalten werden können (EuGH aaO Rn. 54).
- 43
- bb) Der Glücksspielstaatsvertrag ist der Kommission am 21. Dezember 2006 notifiziert worden (vgl. Verwaltungsschreiben der Kommission vom 14. Mai 2007, abgedruckt als Anlage 1 c zum Entwurf des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland , Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucks. 14/4849). Gemäß Art. 9 Abs. 2 der Informationsrichtlinie durfte Deutschland das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV dann jedenfalls ab 21. Juni 2007 in Kraft setzen, also im Land Bremen auch durch ein ab 1. Januar 2008 wirksames Ausführungsgesetz. Soweit § 1 BremGlüG die Zustimmung des Bundeslands Bremen zum Glücksspielstaatsvertrag enthält, folgt daraus kein über diesen Vertrag hinausgehender notifizierungspflichtiger Inhalt des Ausführungsgesetzes.
- 44
- cc) Zwar können Verschärfungen des Entwurfs einer technischen Vorschrift nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 der Informationsrichtlinie eine erneute Notifizierungspflicht auslösen. Das bremische Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag enthält aber keine Verschärfung des ohnehin bereits umfassenden und von den Marktteilnehmern zu beachtenden Internetverbots gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV. Insbesondere ist weder der Bestimmung über Sportwetten in § 16 noch dem Ordnungswidrigkeitenkatalog in § 22 BremGlüG eine solche Verschärfung zu entnehmen.
- 45
- Es kann dahinstehen, ob für die Ausführungsgesetze der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag unter anderen Gesichtspunkten eine gesonderte Notifizierungspflicht bestand.
- 46
- b) Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV ist auch materiell mit dem Unionsrecht vereinbar.
- 47
- aa) Allerdings stellt diese Regelung eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV dar. Das Internetverbot erschwert Wettunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine Tätigkeit in Deutschland. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Glücksspielsektor nur unionsrechtskonform , wenn sie das Diskriminierungsverbot beachtet und aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Die Maßnahme muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten , indem sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt; sie darf ferner nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (EuGH, EuZW 2004, 115 Rn. 65 - Gambelli u.a.; EuGH, Urteil vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Slg. 2007, I-1891 = EuZW 2007, 209 Rn. 49 - Placanica; Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07, Slg. 2009, I-7633 = EuZW 2009, 689 Rn. 60 - Liga Portuguesa de Futebol Profissional
).
- 48
- bb) Eine formale Diskriminierung liegt nicht vor. Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV gilt gleichermaßen für In- und Ausländer. Zwar beeinträchtigt das Internetverbot faktisch Glücksspielanbieter außerhalb Deutschlands stärker als solche, die im Inland ansässig sind, weil ihnen ein für den unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt besonders wirksames Vermarktungsmittel genommenwird (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - C-212/08, EuZW 2011, 674 Rn. 74 - Zeturf Ltd.). Dieser Umstand allein steht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer unionsrechtlichen Rechtfertigung des Internetverbots aber nicht entgegen. Vielmehr kommt es auch dann darauf an, ob diese Beschränkung zwingenden Belangen des Allgemeinwohls dient, kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. EuGH, EuZW 2009, 689 Rn. 52 ff. - Liga Portuguesa de Futebol Profissional; EuZW 2011, 674 Rn. 76 ff. - Zeturf Ltd.).
- 49
- cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die durch den Glücksspielstaatsvertrag und die Ausführungsbestimmungen des Landes Bremen bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im Sinne des Unionsrechts dienen (ebenso BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 34). Ziele des Glücksspielstaatsvertrags sind die Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV), die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV), der Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sowie die Betrugsvorbeugung (§ 1 Nr. 4 GlüStV). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat anerkannt, dass der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung , die Abwehr von Störungen der sozialen Ordnung und das Anliegen, die Bürger vor Anreizen zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren, zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind, die Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 1994 - C-275/92, Slg. 1994, I-1039 = EuZW 1994, 311 Rn. 57 f. - Schindler; EuGH, WRP 1999, 1272 Rn. 30 f. - Zenatti; EuZW 2004, 115 Rn. 67 - Gambelli; EuZW 2009, 689 Rn. 46 - Placanica; EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08, NVwZ 2010, 1422 Rn. 55 ff. = MMR 2010, 840 - Carmen Media Group). Die Ziele der Suchtbekämpfung sowie des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 1 und Nr. 3 GlüStV) dienen dem Schutz der Sozialordnung. Die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zielen darauf ab, die Bürger vor Anreizen zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren.
- 50
- dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV geeignet, die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Gemeinwohlziele zu fördern.
- 51
- (1) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Angebot solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 105 - Carmen Media Group). Denn über das Internet angebotene Spiele weisen wegen des Fehlens eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter und einer sozialen Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler ein besonderes Gefährdungspotential für jugendliche und spielsuchtgefährdete oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten Betrugsrisiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das Internet typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internationalen Spielangebot ins Gewicht (vgl. EuGH, EuZW 2009, 689 Rn. 70 - Liga Portuguesa de Futebol Profissional; NVwZ 2010, 1422 Rn. 102 f. - Carmen Media Group; siehe auch BVerfGE 115, 276 Rn. 139; BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 40; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 34).
- 52
- Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV soll speziell diesen besonderen Gefahren des Angebots von Glücksspielen im Internet begegnen. Für die Beurteilung der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Internetverbots kommt es deshalb nicht auf die Verfügbarkeit von Glücksspielen in anderen Vertriebskanälen an, die nicht die besonderen Gefahren des Internetvertriebs aufweisen (vgl. EuGH, EuZW 2011, 674 Rn. 78 ff. - Zeturf Ltd.).
- 53
- (2) Das Internetverbot ist nicht deshalb zur Verfolgung legitimer Gemeinwohlinteressen ungeeignet, weil bislang konkrete und belastbare Nachweise dafür fehlen, dass solche Interessen durch das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten im Internet gefährdet werden können. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat klargestellt, dass ein Mitgliedstaat die Eignung einer beschränkenden Maßnahme im Glücksspielsektor für die Verfolgung anerkannter Gemeinwohlziele auch dann belegen kann, wenn er dazu keine konkreten Untersuchungen vorzulegen vermag. Es reicht aus, wenn der Mitgliedstaat alle Umstände darlegt, anhand deren sich ein zur Entscheidung berufenes Gericht darüber vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., WRP 2010, 1338 Rn. 70 ff. - Markus Stoß u.a.). Diese Anforderung ist im Streitfall erfüllt.
- 54
- (3) Das Internetverbot ist auch eine kohärente und systematische Beschränkung der Gelegenheiten zum Glücksspiel (ebenso BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 35 ff.). Die Prüfung dieser unionsrechtlichen Anforderung obliegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union den Gerichten der Mitgliedstaaten (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group).
- 55
- (a) Die unionsrechtliche Prüfung hat grundsätzlich für jede nationale Beschränkung im Bereich der Glücksspiele gesondert zu erfolgen (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 60 - Carmen Media Group). Prüfungsgegenstand ist im Streitfall somit allein das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV und nicht der Glücksspielstaatsvertrag in seiner Gesamtheit oder das deutsche Glücksspielmonopol.
- 56
- (aa) Das Internetverbot ist nicht in dem Sinne "monopolakzessorisch", dass es bei einer eventuellen Unionsrechtswidrigkeit des deutschen Glücks- spielmonopols keine Wirkung mehr entfalten könnte (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 12). Es handelt sich vielmehr um eine eigenständige Regelung, die schon für sich allein zur Förderung der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele geeignet ist. Selbst wenn das deutsche Glücksspielmonopol oder andere Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Unionsrecht unvereinbar wären, führte dessen Anwendungsvorrang nur dazu, dass das deutsche Recht insoweit nicht anzuwenden wäre. Hingegen blieben diejenigen Bestandteile des Glücksspielstaatsvertrags weiterhin anwendbar , die noch eine aus sich heraus sinnvolle und handhabbare Regelung darstellen, die der erkennbaren Absicht des Normgebers entspricht (vgl. BVerwGE 105, 336, 345 f.). Zur Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV ist es nach der Regelungsabsicht des Normgebers geboten, den Vertriebsweg Internet für Glücksspiele grundsätzlich zu versagen. Dieser Zweck entfiele auch dann nicht, wenn die Vorschriften über das staatliche Monopol im Glücksspielstaatsvertrag wegfielen (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 12 aE).
- 57
- (bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die verschiedenen Arten von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können, etwa hinsichtlich der sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potentieller Spieler, der Präsentation, der Häufigkeit, der Dauer oder danach, ob sie die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern oder nicht. Daher führt allein der Umstand, dass für verschiedene Arten von Glücksspielen unterschiedliche nationale Regelungen gelten, nicht schon dazu, dass diese Maßnahmen ihre unionsrechtliche Rechtfertigung verlieren (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 62 f. - Carmen Media Group; WRP 2010, 1338 Rn. 95 f. - Markus Stoß u.a.).
- 58
- (b) Allerdings können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 71 - Carmen Media Group) berechtigte Zweifel an der Eignung eines nationalen Monopols für Sportwetten und Lotterien zur kohärenten und systematischen Beschränkung des Glücksspiels bestehen, wenn - andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern betrieben werden dürfen und - der Mitgliedstaat in Bezug auf diese anderen Arten von Glücksspielen, die zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreibt, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren.
- 59
- Außerdem sind auch Ausnahmen und Einschränkungen zu einer die Glücksspieltätigkeit beschränkenden Regelung dahingehend einer Kohärenzprüfung zu unterziehen, ob sie deren Eignung zur Verfolgung legitimer Allgemeininteressen beseitigen (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 106 ff. - Carmen Media Group).
- 60
- (c) Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist zu beachten , dass es hier allein auf die unionsrechtliche Wirksamkeit des Internetverbots des § 4 Abs. 4 GlüStV ankommt. Daher sind die Regelungen zum Automatenspiel und zum herkömmlichen Spielbankenbetrieb in Deutschland im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Diese Glücksspielformen setzen anders als das Spiel im Internet die persönliche Anwesenheit der Spieler voraus. Weil das bereits aus dem Wesen dieser Glücksspiele folgt, können sie von vornherein nicht durch ein Internetverbot geregelt werden (in diesem Sinne etwa Ohler, EuR 2010, 253, 259). Eine inkohärente oder unsystematische Regelung liegt in diesem tatsächlichen Unterschied zu Sportwetten aber nicht. Selbst wenn Deutschland beim Automatenspiel und im Bereich der Spielbanken eine expansive Politik betreiben sollte, ließe dies die Eignung von § 4 Abs. 4 GlüStV als wirksame Maßnahme zum Jugend- und Spielerschutz sowie zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeit unberührt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein allgemeines Internetverbot grundsätzlich auch dann geeignet, die mit ihm verfolgten legitimen Allgemeininteressen zu erreichen, wenn das Anbieten von Spielen über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 105 - Carmen Media Group).
- 61
- Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache "Zeturf" (EuGH, EuZW 2011, 674 Rn. 73 ff.). Der Gerichtshof hat dort im Zusammenhang mit einem generellen Monopol für Pferdewetten in Frankreich zwar ausgeführt, dass eine Beschränkung der Tätigkeit der Wettannahme grundsätzlich unabhängig davon geprüft werden sollte, auf welchem Wege die Wetten abgeschlossen werden (aaO Rn. 77). Hat der nationale Gesetzgeber eine Unterscheidung zwischen online angebotenen Wetten und solchen, die über traditionelle Vertriebskanäle angeboten werden, nicht für erforderlich gehalten, und eine allgemeine Ausschließlichkeitsregelung für Pferdewetten vorgesehen, so kommt es für die unionsrechtliche Zulässigkeit auf den gesamten Sektor der Pferdewetten an (aaO Rn. 82 f.). Im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung betont der Gerichtshof aber auch, dass der Absatz von Glücksspielen über das Internet gegenüber den klassischen Vertriebswegen andere und größere Gefahren in sich bergen kann (aaO Rn. 78 ff.). Wie sich aus Randnummer 82 des Urteils "Zeturf" ergibt, hält der Gerichtshof dabei daran fest, dass es dem einzelnen Mitgliedstaat obliegt zu beurteilen, ob spezifische Gefahren des Glücksspielvertriebs im Internet besondere Beschränkungen dieses Vertriebswegs erfordern. Unerheblich ist im Übrigen auch, ob die Länder im Zusammenhang mit der Änderung des Glücksspielstaatsvertrags eine Lockerung des Internetverbots erwägen. Im Streitfall steht allein das geltende Recht auf dem Prüfstand. Rechtspolititsche Erwägungen, die de lege ferenda angestellt werden, vermögen die Beurteilung des geltenden Rechts nicht zu verändern.
- 62
- Da Deutschland - anders als Frankreich in dem der Entscheidung "Zeturf" zugrundeliegenden Fall - in § 4 Abs. 4 GlüStV eine besondere Regelung für den Glücksspielvertrieb im Internet getroffen hat, die aufgrund der spezifischen Gefahren dieses Vertriebswegs gerechtfertigt ist, kommt es für die unionsrechtliche Kohärenzprüfung allein auf diesen Vertriebskanal an.
- 63
- Im Übrigen ist es nach § 4 Abs. 4 GlüStV generell verboten, im Internet Automatenspiele anzubieten; denn die Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO gilt nur für den stationären Betrieb von Geldspielautomaten (OVG Münster, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 4 B 1774/07, juris; LG Köln, ZfWG 2010, 149, 150 f.). Spielbanken müssen das Internetverbot gemäß § 2 Satz 2 GlüStV beachten.
- 64
- (d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler auch hinsichtlich des Bereichs der Pferdewetten einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verneint.
- 65
- (aa) Pferdewetten dürfen nicht über das Internet angeboten oder vermittelt werden. Der Senat schließt sich dazu den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 1. Juni 2011 an (8 C 5.10, juris Rn. 37 ff.). Die Veranstaltung oder Vermittlung von Pferdewetten ist verboten , sofern sie nicht auf der Grundlage des Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl. I, S. 393) erlaubt wird. Die nach § 2 Abs. 2 RennwLottG erteilte Erlaubnis ist auf die Örtlichkeit beschränkt, in der die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut, insbesondere aber auch aus dem Zweck dieser Bestimmung: Sie dient dazu, den Missstand des sog. Winkelbuchmachertums zu bekämpfen, der dazu geführt hatte, dass Kunden überall und jederzeit aufgesucht und zum Wetten verleitet werden konnten. Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat (aaO Rn. 39), liegt dem Typus der erlaubten Pferdewette die Vorstellung eines Wettabschlusses unter Anwesenden zugrunde. Mit diesem Gesetzeszweck ist die - zulässige - telefonische oder telegrafische Wettannahme noch vereinbar, bei der die Initiative zum Wetten vom Wettwilligen ausgehen muss, der zudem weiß, mit welchem Buchmacher er es zu tun hat. Das Wettangebot ist bei Nutzung dieser Formen der Telekommunikation weder ubiquitär noch anonym (BVerwG aaO). Dies ist beim Vertrieb von Wetten im Internet anders. Das Internet ermöglicht den Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder Zeit ohne jeden persönlichen Kontakt (vgl. zu allem Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 38 ff.). Dass das Rennwett- und Lotteriegesetz in § 1 für die Totalisatorwette nicht ausdrücklich eine entsprechende Bindung an ein stationäres Wettbüro verlangt, vermag hieran nichts zu ändern; denn zum Betrieb eines Totalisators dürfen nur Renn- und Pferdezuchtvereine zugelassen werden (§ 2 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz).
- 66
- (bb) Allerdings schreiten die Bundesländer bislang nicht gegen die Annahme und Vermittlung von Pferdewetten im Internet ein. Damit besteht in diesem Bereich ein strukturelles Vollzugsdefizit (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 41). Das führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des Internetverbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich.
- 67
- Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bezieht sich die Kohärenzprüfung auf die Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung. Diese Eignung wird nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt. So hat der Gerichtshof der Europäischen Union unter dem Aspekt der Kohärenz des Internetverbots keine Bedenken daraus abgeleitet, dass § 25 Abs. 6 GlüStV eine begrenzte und zeitlich beschränkte Ausnahme von diesem Verbot vorsah (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 106 ff. - Carmen Media Group).
- 68
- Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV verliert danach nicht deswegen ihre Eignung zum Jugend- und Spielerschutz, zur Betrugsbekämpfung und zur Eindämmung des Glücksspiels, weil Pferdewetten noch im Internet abgeschlossen werden können. Pferdewetten machen erkennbar nur einen kleinen Prozentsatz des Glücksspielmarkts aus (vgl. OVG Münster, ZfWG 2011, 47, 52; VGH Mannheim, ZfWG 2010, 24, 39) und die von ihnen ausgehenden Suchtgefahren treffen nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung, weil nur verhältnismäßig wenige Verbraucher im Bereich der Pferderennen tatsächlich über solche Kenntnisse verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den Rennausgang wetten zu können. Im Gegensatz dazu empfinden beim Fußball und anderen Breitensportarten weite Personenkreise eine subjektiv empfundene "Wettkompetenz" , die sie zum Spielen verleitet. Hinzu kommt, dass die Zahl der Pferderennen deutlich unter derjenigen der sonstigen Sportereignisse liegt, die gerade beim Internetvertrieb dem Spielinteressierten ständig neue Wettmöglichkeiten eröffnen (vgl. zur marginalen Bedeutung der Pferdewetten für den Glücksspielmarkt insgesamt auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10, juris Rn. 42).
- 69
- (cc) Dementsprechend hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union zwar gemäß dem ihm von den vorlegenden deutschen Gerichten unterbreiteten Sachverhalt die Zulässigkeit von Pferdewetten privater Veranstalter angenommen , eine mögliche Inkohärenz des deutschen Sportwettenmonopols aber allein mit der in den Vorlagebeschlüssen festgestellten Politik der Angebotsausweitung im Bereich Spielbanken und Automatenspiele begründet (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 67 f. - Carmen Media Group; WRP 2010, 1338 Rn. 100, 106 - Markus Stoß u.a.).
- 70
- (dd) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die an Pferdewetten interessierten Verbraucher im Hinblick auf die damit verbundenen Suchtgefahren nicht weniger schutzwürdig sind als diejenigen Verbraucher, die als Teilnehmer sonstiger Sportwetten in Betracht kommen. Der Gesetzgeber mag nach deutschem Recht auch unter diesem Aspekt gehalten sein, das gegenwärtige Vollzugsdefizit alsbald zu beseitigen. Zur unionsrechtlichen Unzulässigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV kann dieser Umstand aber nicht führen, weil die Gefahren für die Sozialordnung, die sich aus der derzeitigen Duldung des Abschlusses von Internetwetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten Teilnehmerkreises deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von § 4 Abs. 4 GlüStV erfassten Glücksspiele.
- 71
- (e) § 4 Abs. 4 GlüStV ist auch nicht im Hinblick auf § 8a Rundfunkstaatsvertrag (RStV) unionsrechtlich inkohärent.
- 72
- Die Vorschrift des § 8a RStV lässt Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Rundfunk unter bestimmten Voraussetzungen zu. Nach § 58 Abs. 4 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV gilt § 8a RStV entsprechend für Gewinnspiele in mit Rundfunk vergleichbaren Telemedien, die sich an die Allgemeinheit richten. Dazu zählen auch Internetportale, die redaktionelle Informations - und Unterhaltungsangebote für die Allgemeinheit bereitstellen (vgl. Bolay, MMR 2009, 669, 673).
- 73
- (aa) Gewinnspiele im Sinne des § 8a RStV können grundsätzlich auch zufallsabhängige Spiele sein. Das ergibt sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. So ist nach § 8a Abs. 1 Satz 4 RStV im Programm über die Auflösung der gestellten Aufgabe zu informieren. Das spricht dafür, dass Gewinnspiele nur solche Spiele sind, bei denen die Spieler eine gestellte Aufgabe lösen müssen, was grundsätzlich nicht zufallsabhängig ist. Zweck des § 8a RStV ist aber klarzustellen, dass die erst in neuerer Zeit aufgekommenen "interaktiven" Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele, an denen sich das Publikum mittels individueller Kommunikationsmittel (insbesondere Telefon) kostenpflichtig beteiligen kann, ein in Fernsehen und Hörfunk zulässiger Programminhalt sind und damit für private Rundfunkveranstalter eine erlaubte Einnahmequelle bilden. Zu den nach § 8a RStV zulässigen Gewinnspielen zählen danach grundsätzlich auch privat veranstaltete, zufallsabhängige Call-in-Gewinnspiele gegen Entgelt (vgl. VGH München, AfP 2010, 204, 205; Begründung zum 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, Bayerischer Landtag, LT-Drucks. 15/9667, S. 15; Bolay, MMR 2009, 669, 671). Das ergibt sich auch aus der Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung), die zur Konkretisierung des § 8a RStV erlassen worden ist. Nach § 2 Gewinnspielsatzung liegt ein Gewinnspiel vor, wenn den Nutzern des Programmangebots im Fall der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes geboten wird. Das schließt zufallsabhängige Spiele ein.
- 74
- (bb) Ein Glücksspiel liegt aber nur vor, wenn für den Erwerb einer - zumindest überwiegend zufallsabhängigen - Gewinnchance ein Entgelt gezahlt wird (vgl. § 3 Abs. 1 GlüStV). Daran fehlt es bei den Gewinnspielen im Sinne des § 8a RStV.
- 75
- Wie sich aus der Verweisung des § 8a Abs. 1 auf § 13 Abs. 1 Satz 3 RStV ergibt, dürfen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aus Gewinnspielen keine Einnahmen erzielen. Im Übrigen ist das Teilnahmeentgelt auf höchstens 0,50 € begrenzt. Nach § 8 Gewinnspielsatzung ist es unzulässig, zu wiederholter Teilnahme aufzufordern oder dafür Anreize zu setzen.
- 76
- Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 € sind glücksspielrechtlich unerheblich (OLG München, MMR 2006, 225; Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 284 Rn. 6; MünchKommStGB/Groeschke/Hohmann, § 284 Rn. 8; Bolay, MMR 2009, 669, 670). Sie entsprechen den üblichen Portokosten, wie sie auch für die Teilnahme an herkömmlichen Gewinnspielen im Einzelhandel aufgewendet werden müssen, bei denen die Gewinner aus den Einsendern der richtigen Antwort durch Los und damit zufallsabhängig bestimmt werden. Derartige wettbewerbsrechtlich zulässige Gewinnspiele unterliegen eindeutig nicht den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags. Zudem werden Gewinnspiele und Gewinnspielsendungen im Rundfunk maßgeblich durch ihren Show- und Unterhaltungscharakter geprägt, so dass sie in dem durch § 8a RStV festgelegten Entgeltrahmen als Unterhaltungsspiele anzusehen sind.
- 77
- (cc) Durch die Zulassung von Gewinnspielen im Sinne des § 8a RStV auch in Internetportalen mit redaktionellem Inhalt werden die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags nicht beeinträchtigt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich , dass die fraglichen Spiele ein höheres Suchtpotential als die vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten Spiele haben (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 71 - Carmen Media Group). Sie können infolgedessen auch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Internetverbots in § 4 Abs. 4 GlüStV führen.
- 78
- (f) Die Revision hat auch keine Vollzugsdefizite des Glücksspielstaatsvertrags in Bremen dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des Internetverbots jedenfalls für dieses Bundesland ergäbe.
- 79
- ee) Das Internetverbot begegnet ferner unter dem Aspekt der Erforderlichkeit keinen unionsrechtlichen Bedenken.
- 80
- Das Unionsrecht verlangt, dass Beschränkungen im Glücksspielsektor nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele erforderlich ist (vgl. EuGH, EuZW 2007 Rn. 49 - Placanica; NVwZ 2010, 1422 Rn. 60 - Carmen Media Group). Dabei ist es jedoch Sache jedes Mitgliedstaats zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen. In diesem Zusammenhang kommt es für die Erforderlichkeit der erlassenen Maßnahmen allein auf die von den betreffenden nationalen Stellen verfolgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau an (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 58 - Carmen Media Group). Dagegen wird nicht verlangt, dass eine von einem Mitgliedstaat erlassene beschränkende Maßnahme einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht (vgl. EuGH, Urteil vom 28. April 2009 - C-518/06, Slg. 2009, I-3491 Rn. 83 ff. - Kommission/ Italien). Das hat der Gerichtshof der Europäischen Union gerade auch im Zusammenhang mit dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV betont (EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 104 - Carmen Media Group).
- 81
- Die deutschen Bundesländer konnten es deshalb im Hinblick auf die besonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im Internet (vgl. oben Rn. 51) für erforderlich halten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags vollständig auszuschließen. Dieses Ergebnis ließ sich nur durch das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV erreichen, nicht dagegen durch weniger einschneidende Reglementierungen des Vertriebskanals Internet.
- 82
- Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwar ein mitgliedstaatliches Verbot des Vertriebs von Kontaktlinsen über das Internet als nicht erforderlich und damit als unzulässige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit angesehen (EuGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 - C-108/09, GRUR 2011, 243 Rn. 58, 65 ff., 75 - Ker-Optica). Anders als in jenem Fall sind die das Verbot des Internetvertriebs von Glücksspielen rechtfertigenden Gefahren aber unmittelbar und zwangsläufig mit dem Medium Internet verbunden (etwa mangelnde soziale Kontrolle wegen Anonymität, permanente Spielmöglichkeit, besondere Bequemlichkeit der Spielteilnahme). Sie lassen sich daher nicht durch begleitende Erläuterungen während des Spiels ausräumen.
- 83
- 5. Die der Beklagten zu 2 in Gibraltar erteilte Genehmigung zur Vermittlung von Sportwetten ist für die Entscheidung des Streitfalls ohne Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist jeder Mitgliedstaat berechtigt, die Möglichkeit, Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen (EuGH, WRP 2010, 1338 Rn. 113 - Markus Stoß u.a.). Zudem gelten die Vorschriften der § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV allgemein und damit auch für Inhaber einer deutschen Genehmigung zur Durchführung oder Vermittlung von Glücksspielen und Wetten.
- 84
- 6. Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV. Der Gerichtshof hat wiederholt betont, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EuZW 2007, 209 Rn. 58 - Placanica; NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er in einer Vielzahl von Entscheidungen geklärt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 14 - C.I.L.F.I.T.).
- 85
- Das gilt insbesondere für § 4 Abs. 4 GlüStV (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 98, 105 - Carmen Media Group). Dabei war dem Gerichtshof auch die für Pferdewetten geduldete Ausnahme bekannt (vgl. EuGH, NVwZ 2010, 1422 Rn. 98 - Carmen Media Group - in Verbindung mit dem Vorlagebeschluss des VG Schleswig, ZfWG 2008, 69, 74, und der dort erfolgten Bezugnahme auf die Ausführliche Stellungnahme der Kommission im Notifizierungsverfahren, S. 1 u., 3 bei Ziff. 2.2, Anlage 1 a zum Entwurf des Gesetzes des Landes NordrheinWestfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucks. 14/4849). Sie hat dem Gerichtshof aber keinen Anlass zu Zweifeln an der Kohärenz des § 4 Abs. 4 GlüStV gegeben.
- 86
- V. Das Berufungsgericht hat den Beklagten auch zu Recht untersagt, ihr Sportwettenangebot entsprechend den im Klageantrag in Bezug genommenen Bildschirmausdrucken im Internet zu bewerben (§ 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 GlüStV). Nach § 5 Abs. 3 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verboten.
- 87
- Auch gegen die Anwendung des § 5 Abs. 3 GlüStV bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken. Unabhängig von der Frage der Errichtung des staatlichen Wettmonopols und seiner Durchsetzung stellt das Werbeverbot eine gerechtfertigte Beschränkung der Rechte der Beklagten aus Art. 12 GG und Art. 49 AEUV dar. Es verfolgt dieselben legitimen Zwecke wie das Internetverbot des Veranstaltens und Vermittelns von öffentlichen Glücksspielen gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV und ist geeignet, erforderlich und angemessen, um die Wetttätigkeiten in geordnete und legale Bahnen zu lenken und Anreizen für Glücksspiele entgegenzuwirken.
- 88
- Da der auf das Verbot der Werbung im Internet gerichtete Unterlassungsantrag bereits aus § 5 Abs. 3 GlüStV begründet ist, kommt es auf die Vorschrift des § 5 Abs. 4 GlüStV im Streitfall nicht an.
- 89
- VI. Entgegen der Auffassung der Revision besteht der Unterlassungsanspruch bundesweit, obwohl die Klägerin nur in Bremen tätig ist. Denn das Verhalten der Beklagten ist im Streitfall - anders als in dem vom Senat am 14. Februar 2008 entschiedenen Fall (I ZR 207/05, BGHZ 175, 238 Rn. 28 - ODDSET) bundesweit als unlauterer Wettbewerb anzusehen. Das Internetverbot des § 4 und die Werbebeschränkungen des § 5 Glücksspielstaatsvertrag gelten gemäß § 24 GlüStV in Verbindung mit den Ausführungsgesetzen der Länder einheitlich im gesamten Bundesgebiet. Die von der Revision vertretene Annahme eines lediglich regionalen Unterlassungsanspruchs würde dann zu dem nicht praktikablen Ergebnis führen, dass der räumliche Geltungsbereich des wettbewerblichen Anspruchs für jeden als Anspruchsteller auftretenden Wettbewerber selbständig bestimmt werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998 - I ZR 141/08, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken).
- 90
- VII. Das Berufungsgericht hat der Beklagten zu 2 zu Recht verboten, Spielinteressierte von der Internetseite www.bwin.de auf Sportwettenangebote umzuleiten (Klageantrag zu 1b). Die Verurteilung des Beklagten zu 1 hat insoweit aber keinen Bestand.
- 91
- Die Parteien haben vor dem Berufungsgericht übereinstimmend vorgetragen , dass die Umleitung erst nach dem Ausscheiden des Beklagten zu 1 als administrativer Ansprechpartner für die Internetseite www.bwin.de am 24. August 2009 veranlasst worden ist. Eigene Tatbeiträge des Beklagten zu 1 zu wettbewerbswidrigen Sportwettenangeboten hat das Berufungsgericht nach diesem Datum nicht festgestellt. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1 keine Umleitungshandlung vorgenommen hat. Mangels Begehungsgefahr konnte er dann auch nicht zu einer entsprechenden Unterlassung verurteilt werden.
- 92
- Auch wenn es sich bei der Umleitung um eine mit dem Klageantrag zu 1a kerngleiche Verletzungsform handelt, kann ein entsprechendes Verbot gegen den Beklagten zu 1 nur ausgesprochen werden, wenn in seiner Person für eine solche Verletzungshandlung Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr vorliegt. Daran fehlt es aber. Der Beklagte zu 1 hat keine Umleitung veranlasst. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er dies künftig tun wird, nachdem er nicht mehr administrativer Ansprechpartner für die fragliche Internetseite ist.
- 94
- 1. Die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren setzt voraus , dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht. Dafür reicht es aus, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts ein Schaden zumindest denkbar und möglich erscheint, wobei ein großzügiger Maßstab geboten ist (BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Es ist nach der Lebenserfahrung jedenfalls denkbar und möglich, dass das Internetangebot der Beklagten, insbesondere wegen seiner großen Bequemlichkeit und Anonymität, Spielinteressierte in Bremen davon abgehalten hat, Spielmöglichkeiten bei der Klägerin im herkömmlichen Vertrieb zu nutzen.
- 95
- 2. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden der Beklagten für den hier allein noch erheblichen Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 zutreffend mit der Erwägung bejaht, die Rechtslage sei mit dem Inkrafttreten des Verbots für das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) hinreichend geklärt worden. Die Beklagten mussten jedenfalls ernsthaft damit rechnen, dass das zuständige Gericht einen Wettbewerbsverstoß annehmen werde. Die Kommission hatte zwar Ende Januar 2008 eine Untersuchung unter anderem über die Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 und des § 5 GlüStV mit dem Unionsrecht eingeleitet und dazu am 31. Januar 2008 eine Pressemitteilung veröffentlicht (IP/08/119). Das Ergebnis dieser Untersuchung und eines ihr gegebenenfalls folgenden Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union war aber völlig offen. Deutschland hatte bereits für den Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags näher begründet, warum das Internetverbot unionsrechtlich zulässig sei. Soweit ersichtlich, hat die Kommission die Sache auch nicht weiterverfolgt und keine mit Gründen versehene Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV abgegeben.
- 96
- Die Verfassungsmäßigkeit des Internetverbots (§ 4 Abs. 4 GlüStV) und des Werbeverbots (§ 5 GlüStV) wurde vom Bundesverfassungsgericht bereits mit Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 bestätigt (1 BvR 928/08, ZfWG 2008, 351, 356).
- 97
- C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Klageantrag zu 1b (Umleiten von Spielern auf die Internetseite der Beklagten zu 2) wirkt sich nicht werterhöhend aus, weil das entsprechende Verbot als kerngleiche Verletzungshandlung bereits im Unterlassungsantrag zu 1a enthalten ist. Dementsprechend haben die Beklagten die Kosten insgesamt zu tragen, obwohl die Verurteilung des Beklagten zu 2 nach dem Klageantrag zu 1b aufgehoben worden ist.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 20.12.2007 - 12 O 379/06 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 29.01.2010 - 2 U 4/08 -
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
- 1.
gewerbsmäßig oder - 2.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
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Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. Oktober 2010 - 3 K 3226/09 - geändert.
Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Klägerin in Baden-Württemberg ohne Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV berechtigt ist, im Internet das in der Bundesligasaison 2009/2010 unter der Domain www.....de/sport/Fussball/bundesliga/supermanager/fussball-bundes-liga-manager.html angebotene Managerspiel zu veranstalten.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
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Tatbestand
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Die Klägerin wendet sich gegen eine Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels. Sie eröffnete im Jahre 2003 in W. eine Wettannahmestelle, in der sie Sportwetten mit festen Gewinnquoten an die Firma ... GmbH vermittelte, die nach Angaben der Klägerin in Österreich für das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten staatlich konzessioniert ist. Am 30. März 2006 zeigte sie ihre Tätigkeit dem Regierungspräsidium K. an. Daraufhin untersagte ihr das Regierungspräsidium mit Verfügung vom 20. November 2006 unter Anordnung des Sofortvollzugs und unter Androhung von Zwangsgeld, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, und gab ihr auf, die dafür vorgehaltenen Geräte aus öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen. Eine etwa bestehende Erlaubnis nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz sollte von dem Verbot unberührt bleiben. Zur Begründung wurde auf das staatliche Monopol für Sportwetten nach dem Lotteriestaatsvertrag hingewiesen.
- 2
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Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Untersagungsverfügung aufzuheben und festzustellen, dass sie berechtigt sei, ohne Erlaubnis des Beklagten Sportwetten zu festen Gewinnquoten (ausgenommen Pferdewetten) an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter, insbesondere an die Firma ... GmbH, zu vermitteln, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Erlaubnis zur Vermittlung der genannten Sportwetten zu erteilen.
- 3
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Mit Urteil vom 16. April 2008 hat das Verwaltungsgericht der Klage in den Hauptanträgen stattgegeben. Die Untersagungsverfügung könne ihre Grundlage allenfalls im Glücksspielstaatsvertrag finden, der den Lotteriestaatsvertrag am 1. Januar 2008 abgelöst habe. Zwar vermittle die Klägerin Glücksspiele, die hiernach verboten seien. Die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols durch den Glücksspielstaatsvertrag sei aber mit europäischem Unionsrecht unvereinbar.
- 4
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Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29. März 2010 das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:
- 5
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Die Untersagungsverfügung sei ein Dauerverwaltungsakt. Für die Beurteilung maßgeblich sei damit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Die Untersagungsverfügung habe sich für die Zeiträume vor dem 1. Januar 2009 durch Zeitablauf erledigt. Die Klägerin habe ihren Anfechtungsantrag insoweit nicht auf einen Feststellungsantrag umgestellt.
- 6
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Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung sei nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Die Klägerin habe keine Erlaubnis für eine Vermittlungstätigkeit und könne wegen des staatlichen Monopols auch keine Erlaubnis erhalten. Das staatliche Monopol sei verfassungsgemäß. Der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei verhältnismäßig. Der Gesetzgeber habe mit der Errichtung des staatlichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel gewählt, um die gesetzten Ziele zu erreichen. Das Monopol sei in materiellrechtlicher und organisatorischer Hinsicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Spielleidenschaft und Wettsucht ausgerichtet. Die Erzielung von Einnahmen sei nicht Gesetzeszweck.
- 7
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Der Gesetzgeber habe ausreichende inhaltliche Kriterien zu Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie zu ihrer Vermarktung im Glücksspielstaatsvertrag festgelegt. Wetten seien nur als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Spielausgang erlaubt. Wetten über das Internet seien nicht gestattet. Diese Vorschriften dienten dem Spielerschutz. Der Glücksspielstaatsvertrag enthalte die erforderlichen wesentlichen Vorschriften zur Vertriebsstruktur. Alle Annahmestellen und Vermittler bedürften der Erlaubnis. Die Vertriebswege seien so ausgewählt und eingerichtet, dass der Spieler- und Jugendschutz gewährleistet sei und der Eindruck vermieden werde, bei der Wettabgabe handele es sich um ein Gut des täglichen Lebens. Das staatliche Angebot über Zeitschriften- und Tabakläden zu vertreiben, vermeide eine Wettabgabe in Anonymität und erleichtere die Information der Spieler. Die Kundenkarte diene dem Spielerschutz. Die Mitarbeiter in den Annahmestellen würden im Hinblick auf problematisches Suchtverhalten geschult. Auch würden Sozialkonzepte kontinuierlich evaluiert. Die Werbung stehe mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages in Einklang. Eine allgemeine Imagewerbung für den Deutschen Toto- und Lottoblock sei zulässig. Ein gewisser Umfang an Werbung sei erforderlich, um eine Kanalisierung der Spielleidenschaft zu bewirken. Es bestehe auch kein strukturelles Vollzugsdefizit im Hinblick auf die Suchtprävention und den Jugendschutz.
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Das Monopol verstoße nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Der Gleichheitssatz binde jeden Träger der öffentlichen Gewalt nur in seinem Zuständigkeitsbereich. Pferdewetten und das Aufstellen, die Zulassung und der Betrieb von Geldspielautomaten fielen nicht in den Zuständigkeitsbereich des Landesgesetzgebers und seien deshalb als Vergleichsmaßstab nicht heranzuziehen. Bezüglich der Spielbanken liege kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil der Gesetzgeber unterschiedliche Ausgangslagen vorgefunden habe und der Glücksspielstaatsvertrag in wesentlichen Bereichen auch auf Spielbanken anwendbar sei.
- 9
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Das Monopol sei auch mit Unionsrecht vereinbar. Tangiert sei die Dienstleistungs- oder die Niederlassungsfreiheit. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigten das Monopol, wobei die Festlegung des Schutzniveaus Sache des Mitgliedstaates sei. Der Gesetzgeber müsse das gesteckte Ziel nicht im gesamten Glücksspielbereich in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, sondern nur im Bereich der Sportwetten. Das Kohärenzgebot werde durch die noch von der DDR erteilten Gewerbeerlaubnisse nicht in Frage gestellt. Diese beruhten auf Alt-Rechten und führten nicht zu einer Ausweitung des Sportwettenangebots. Die Länder strebten an, diese Erlaubnisse zum Erlöschen zu bringen. Das gemeinschaftsrechtliche Kohärenzgebot werde auch erfüllt, wenn dieses eine kohärente Glücksspielpolitik insgesamt erfordere. Die Erteilung von Buchmacherkonzessionen sei nicht inkohärent. Diese spielten im Verhältnis zum gesamten Glücksspielbereich nur eine sehr untergeordnete Rolle und machten nach Angaben der Bundesregierung nur 0,5 % des Glücksspielmarktes aus. Für das Spielen in Casinos enthalte das baden-württembergische Spielbankengesetz erhebliche Begrenzungen und Maßgaben zum Spielerschutz. Auch bezüglich der Spielbanken anderer Länder bestünden keine Bedenken hinsichtlich einer konsistenten bereichsübergreifenden Glücksspielpolitik. Dasselbe gelte für das Automatenspiel.
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Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe sie zu seiner Absicht, nach § 130a VwGO durch Beschluss zu entscheiden, nicht ausreichend angehört. In der Sache rügt sie eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG sowie der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV. Prüfungsgegen-stand müsse vorliegend ausschließlich die "alte Gesetzeslage", der Lotteriestaatsvertrag i.V.m. § 284 StGB sein. Nach allgemeinen Grundsätzen sei in Ermangelung einer anders lautenden Regelung des materiellen Rechts jeweils der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung für die Beurteilung der Anfechtungsklage maßgeblich. Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße schon deshalb gegen die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit, weil von einer jegliche Rechtfertigung ausschließenden fiskalischen Motivation des Beklagten auszugehen sei. Die gesetzlichen Regelungen über Art und Zuschnitt der im staatlichen Monopol vertriebenen Sportwetten, Vertriebsstruktur und Werbung ließen keine konsequente Ausrichtung am Spieler- und Jugendschutz erkennen. Ferner sei offenkundig, dass ein strukturelles Vollzugsdefizit bei der Vermarktung der staatlichen Sportwetten gegeben sei, das eine Rechtfertigung ebenfalls ausschließe. Ein Verstoß gegen die unionsrechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit folge aus der inkohärenten Glückspielpolitik des Staates, die insgesamt in den Blick zu nehmen sei. Das Sportwettenmonopol müsse demnach in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung mit Blick auch auf andere Glücksspielbereiche geeignet sein, das mit ihm angestrebte Ziel des Spieler- und Jugendschutzes und der Spielsuchtbekämpfung zu erreichen. Das sei nicht der Fall. Die föderale Zuständigkeitsverteilung könne eine sektorenbeschränkte Betrachtung nicht rechtfertigen.
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Die Klägerin beantragt,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 29. März 2010 zu ändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 16. April 2008 zurückzuweisen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ein staatliches Glückspielmonopol sei unionsrechtlich auch nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich zulässig. Auch unabhängig von der Wirksamkeit der Monopolregelung sei die angegriffene Untersagungsverfügung rechtmäßig.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf einer unzutreffenden Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 49 und 56 AEUV, soweit er ohne Differenzierung nach dem Aussagegehalt davon ausgeht, eine allgemeine Imagewerbung des Monopolanbieters sei verfassungs- und unionsrechtlich unbedenklich. Darüber hinaus beruht er auf der fehlerhaften Annahme, Art. 49 und 56 AEUV erforderten eine Kohärenzprüfung der Monopolregelung nur anhand des betroffenen Glücksspielsektors bezogen auf das jeweilige Bundesland. Da sich der Beschluss auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt, war die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 4 und Abs. 3 Nr. 2 VwGO), ohne dass noch auf die Rüge, § 130a VwGO sei verletzt, eingegangen werden müsste.
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1. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anfechtungsantrag der Klägerin, soweit er die Betriebsuntersagung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 betrifft, unzulässig ist und die Klägerin eine effektive gerichtliche Überprüfung der Untersagungsverfügung anhand der Rechtslage vor dem 1. Januar 2009 nur über eine Feststellungsklage hätte erreichen können. Da sich die Anfechtung auf ein Unterlassungsgebot bezieht, das sich für den jeweils zurückliegenden Zeitraum erledigt, ist die in der Vergangenheit liegende Sach- und Rechtslage nicht erheblich; der Verwaltungsakt würde nur mit Wirkung ex nunc aufgehoben. Für die Vergangenheit hätte die Klägerin nur die Feststellung begehren können, der Beklagte sei bis zur Rechtsänderung zum Erlass des Verwaltungsaktes nicht berechtigt gewesen (vgl. Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 25.93 - BVerwGE 97, 214 <220> = Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 31; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 1997, § 113 Rn. 34, 83).
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Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.
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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist entschieden, dass sich der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes nicht nach dem Prozessrecht, sondern nach dem jeweiligen materiellen Recht richtet (Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 25.93 - a.a.O.). Danach ergibt sich für die Anfechtungsklage im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (Urteil vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <261> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29). Es ist aber auch anerkannt, dass die Gerichte bei der Beurteilung von Dauerverwaltungsakten die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen haben, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.> = Buchholz 418.21 ApBO Nr. 15).
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt eingeordnet und ist durch Auslegung des irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages zu der Einschätzung gekommen, die Untersagungsverfügung müsse sich nach der jeweils aktuellen Rechtslage als rechtmäßig erweisen, da sich aus irrevisiblem Landesrecht kein anderer Zeitpunkt ergebe. An diese Annahme und die sich daran anschließende Einschätzung ist der Senat gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO; vgl. Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 Rn. 33 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264).
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Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 f.). Danach ist ein Abstellen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bei einer "Alt-Verfügung" wie der gegenüber der Klägerin ergangenen Untersagungsverfügung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, solange und soweit daraus nicht gefolgert werden kann, diese stelle sich schon ursprünglich als rechtmäßig dar. Das ist vorliegend der Fall. Die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist weder Gegenstand des angegriffenen Beschlusses noch der Revisionsentscheidung. Auch aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ergibt sich nichts Abweichendes. Mit der prozessualen Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 im Rahmen eines Feststellungsbegehrens überprüfen zu lassen, ist dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, hinreichend Rechnung getragen (vgl. z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Februar 2011 - 1 BvR 1946/06 - NVwZ-RR 2011, 405). Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass der Beklagte die Untersagungsanordnung infolge des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrages auf eine neue Rechtsgrundlage stützt. Der Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist nicht unzumutbar beschränkt, wenn die Überprüfung der Untersagungsverfügung am Maßstab der neuen Rechtslage durch die Tatsacheninstanz eröffnet ist.
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2. Das Revisionsgericht hat seiner Entscheidung nach § 137 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 173 VwGO, § 560 ZPO die berufungsgerichtliche Auslegung und Anwendung des irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages und des dazu erlassenen baden-württembergischen Ausführungsgesetzes vom 4. März 2008 zugrundezulegen und nur zu überprüfen, ob diese mit revisiblem Recht in Einklang stehen. Danach ist davon auszugehen, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV seit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 die Rechtsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung bildet und dass die von der Klägerin vermittelten Sportwetten als Glücksspiele anzusehen sind, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV in Baden-Württemberg nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden dürfen. Die Erteilung einer Erlaubnis ist nach der den Senat bindenden berufungsgerichtlichen Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgeschlossen, weil diese Vorschriften eine Vermittlung von Sportwetten an andere Veranstalter als die Träger des staatlichen Sportwettenmonopols verbieten. Die der in Österreich ansässigen Firma ... GmbH erteilte Konzession ersetzt nicht die für die Tätigkeit der Klägerin im Bereich der Sportwetten notwendige Erlaubnis durch den Beklagten.
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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die angefochtene Untersagungsverfügung sei mit dem Grundgesetz vereinbar, ist revisionsrechtlich fehlerhaft. Die dem zugrunde liegende Erwägung, der Eingriff sei am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, beruht auf einer unzutreffenden Konkretisierung der Anforderungen, die das Gebot der Verhältnismäßigkeit an Eingriffe in die Berufswahlfreiheit stellt.
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a) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols von der Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG gedeckt ist und dass die Monopolregelung nach dem Glücksspielstaatsvertrag verfassungsrechtlich legitimen Zwecken dient sowie geeignet und erforderlich ist, diese zu verwirklichen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554 Rn. 23 ff.). Daran hält der Senat auch für das baden-württembergische Sportwettenmonopol fest. Die dem zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen hat, sind für das revisionsgerichtliche Verfahren bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO).
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Danach verfolgt der Beklagte mit dem staatlichen Sportwettenmonopol keine rein fiskalischen Interessen. Eine solche illegitime Zwecksetzung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Inhaber des Monopols Andere mit Unterlassungsklagen überziehen, die sie auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb - UWG - stützen. Das UWG ist anwendbar, ohne dass es auf ein Wettbewerbsverhältnis ankommt (vgl. Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, § 2 Rn. 4). Dementsprechend hat sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Februar 2008 - I ZR 140/04 - (juris) nicht mit der Frage eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem staatlichen Monopolanbieter von Sportwetten und einem Anbieter von Sportwetten über das Internet befasst.
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b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beschränkung der Berufswahlfreiheit durch das staatliche Wettmonopol sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne und damit zumutbar, hält einer revisionsgerichtlichen Überprüfung stand, soweit sie Art und Zuschnitt der Sportwetten, ihre Vermarktung und den Vertrieb über gewerbliche Annahmestellen betrifft. Sie berücksichtigt die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen, die das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit an die Ausgestaltung der Werbung für das Monopol stellt, jedoch nur unzureichend.
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aa) In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die glücksspielstaatsvertragliche Regelung der inhaltlichen Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (in engerem Sinne) gerecht wird (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 32 f., 35). Der Verwaltungsgerichtshof durfte davon ausgehen, dass über § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3, § 4 Abs. 4 GlüStV hinaus eine gesetzliche Regelung weiterer Ausgestaltungsdetails nicht erforderlich war. Die nähere Konkretisierung der Angebotsformen ist auf der Grundlage von § 4 GlüStV geregelt. Die Erlaubniserteilung ist streng an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten. Nach den Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Monopolangebot, die nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen wurden, entspricht die Praxis diesen Anforderungen. So hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Spieleinsätze und der Verlusthöhe darauf hingewiesen, dass die dem Monopolträger erteilte Erlaubnis vom 20. November 2008 (GA Bl 2008 S. 410) entsprechende Begrenzungen vorgenommen hat, die dem Zweck der Suchtprävention dienen.
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Der Glücksspielstaatsvertrag und die dazu erlassenen baden-württembergischen Ausführungsvorschriften genügen auch im Hinblick auf die rechtlichen Vorgaben zur Beschränkung der Vermarktung von Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (im engeren Sinne), soweit sie die Vertriebswege begrenzen und sicherstellen, dass bei der Einzelausgestaltung der Wettgelegenheiten dem Spieler- und Jugendschutz Rechnung getragen wird. Der Gesetzgeber hat die Zahl der Annahmestellen begrenzt (§ 10 Abs. 3 GlüStV, § 7 Abs. 1 AGGlüStV) und ein strenges Erlaubnisverfahren für alle Annahmestellen vorgesehen (§ 4 Abs. 1 GlüStV, § 7 AGGlüStV).
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Der Verwaltungsgerichtshof musste auch nicht von einer Verpflichtung des Gesetzgebers ausgehen, den Verbundvertrieb über mittelständische Einzelhandelsbetriebe aufzugeben. Seine Annahme, die verfassungsrechtlich geforderte Abkehr vom Vertrieb der Wettangebote als allerorts verfügbare normale Gegenstände des täglichen Bedarfs lasse sich auch dadurch erreichen, dass die Zahl der Vertriebsstellen begrenzt und gleichzeitig Maßnahmen zur qualitativen Beschränkung der Vermarktung getroffen würden, schließt eine konsequente Ausrichtung auf die Suchtvorbeugung und -bekämpfung nicht aus (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 39). Eine quantitative Begrenzung der Annahmestellen hat das Berufungsgericht über die verbindliche Vorgabe in der dem Monopolträger erteilten Erlaubnis (GA Bl. 2008 S. 410; Begrenzung auf 3 630 Annahmestellen) und zudem über das Vertriebskonzept als gewährleistet angesehen, das nach seinen Feststellungen Bestandteil der Erlaubnis ist. Der Einwand der Revision, das Vertriebsnetz habe sich seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in tatsächlicher Hinsicht nicht verändert, geht an diesen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts vorbei. Der Verwaltungsgerichtshof hat des Weiteren angenommen, durch ergänzende Maßnahmen (Einführung einer Kundenkarte, Identitätskontrollen, persönliche Registrierung des Spielers, Einführung eines Spielersperrsystems, separate Abrechnung und Bezahlung der Wetten, Warnhinweise auf den Spielscheinen und -quittungen, vgl. §§ 7, 8, 21 Abs. 3 Satz 2 GlüStV, §§ 9 f. AGGlüStV) sei sichergestellt, dass die Wettabgabe im gewählten System des Vertriebs über Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden nicht als Geschäft des täglichen Lebens und unbedenkliche Freizeitbeschäftigung erscheint. Auch insoweit werden von der Revision keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben.
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Der Verwaltungsgerichtshof durfte des Weiteren zugrunde legen, dass das Ziel der Kanalisierung des vorhandenen Spieltriebs in geordnete und überwachte Bahnen und damit verbunden das Ziel des Jugend- und Spielerschutzes im Verbundbetrieb besser gewährleistet sind als bei einem Vertrieb über gesonderte Wettlokale. Nach seinen Feststellungen kann in den Annahmestellen des Verbundbetriebs eine soziale Kontrolle sichergestellt und eine Wettabgabe in der Anonymität verhindert werden; zudem ist der Verbundbetrieb geeignet, den Zugang zu Informationen und Maßnahmen der Suchtprävention zu erleichtern (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 40). Auch die Kontrolle der Vermittler trägt dazu bei, der Spielsucht entgegenzuwirken und einen ausreichenden Spieler- und Jugendschutz zu gewährleisten.
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Der Gesetzgeber war schließlich auch nicht verpflichtet, die Vermarktung des staatlichen Wettangebots mit einem Provisionsverbot zu belegen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dies erübrige sich bei einem Vertrieb nur durch untergeordnete Nebentätigkeiten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die konsequente Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung verlangt keine Optimierung (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 42).
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b) Nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist allerdings die berufungsgerichtliche Konkretisierung der Werbebeschränkung in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, soweit sie eine allgemeine Imagewerbung für den Deutschen Toto- und Lotto-Block ohne Differenzierung nach dem Aussagegehalt für rechtlich zulässig erachtet.
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Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgegangen, dass sich die Werbung für das staatliche Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Wetten zu beschränken hat und nicht zum Wetten auffordern, anreizen und ermuntern darf (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <318>). Jedoch lassen seine Ausführungen im Zuge der Anwendung dieser Maßstäbe erkennen, dass er sich von einer unzutreffenden Unterscheidung zwischen zulässiger und unzulässiger Werbung hat leiten lassen.
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Richtig ist, dass eine allgemeine Imagewerbung und die Verwendung einer Dachmarke nicht zwangsläufig unzulässig sind (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 52). Eine solche Werbung muss sich aber ebenfalls auf sachliche Information und Aufklärung über legale Wettmöglichkeiten beschränken. Sie darf auf die Legalität und Seriosität des Monopolangebots hinweisen, aber nach ihrem Aussagegehalt nicht zum Wetten motivieren. Die zulässige Kanalisierung der Wettleidenschaft rechtfertigt nur, bereits zum Wetten Entschlossene zum Monopolangebot hin zu lenken, nicht jedoch, noch Unentschlossene zur Teilnahme an Wetten anzureizen oder zu ermuntern (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 48). Unzulässig sind daher stimulierende Bezugnahmen auf herausragende Sportereignisse oder die Verknüpfung auch rein informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck suggeriert, ist nicht erlaubt. Weist der Monopolträger auf eine Verwendung der geflossenen Geldmittel hin, ist dies unbedenklich, wenn es sich nach der konkreten Aufmachung nur um eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten handelt. Dagegen darf der Hinweis nicht mit einem solchen Bezug verknüpft und das Wetten selbst nicht zum sozialadäquaten oder gar wünschenswerten, positiv zu beurteilenden, sozial verantwortlichen Handeln aufgewertet werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 Rn. 39, 47, 57; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 51).
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Dass der Verwaltungsgerichtshof die ihm vorgelegten Werbebeispiele nicht als Anhaltspunkte für eine systematisch zum Wetten anreizende Werbung gewertet hat und den entsprechenden Beweisanregungen nicht nachgegangen ist, lässt auf einen fehlerhaften rechtlichen Maßstab schließen. Die Verknüpfung populärer Sportereignisse mit befristeten Sonderausschüttungen und zum Teil hochwertigen "Boni" hat stimulierenden Charakter und ist nach ihrem Aussagegehalt darauf gerichtet, auch bis dahin Unentschlossene zum Wetten zu veranlassen.
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c) Dagegen ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Da er nur den jeweils zuständigen Normgeber verpflichtet, im Wesentlichen gleiche Sachverhalte gleich zu regeln, begründen Unterschiede zur bundesrechtlichen Normierung der Pferdesportwetten und des Betriebs der Geldspielautomaten keinen Gleichheitsverstoß. Die Fortgeltung der vereinzelt noch bestehenden, in der ehemaligen DDR erteilten Wettkonzessionen stellt mangels Regelungskompetenz des Landes Baden-Württemberg ebenfalls keine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung dar. Glücksspiele im Rundfunk und anderen Telemedien (vgl. §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV) werden vom Glücksspielstaatsvertrag erfasst (vgl. LTDrucks 14/1930 S. 6 zu § 3 GlüStV; LTDrucks 14/2705 S. 26 zu § 8a RStV; Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 54).
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Hinsichtlich der Spielbanken liegt ebenfalls keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Für Spielbanken besteht in Baden-Württemberg zwar kein rechtliches, aber ein faktisches Monopol, weil der Beklagte Teilhaber des Erlaubnisträgers ist. Außerdem hat der Gesetzgeber nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs in diesem Bereich eine Ausgangslage vorgefunden, die eine Differenzierung verfassungsrechtlich rechtfertigt. Aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur Nichtigkeit von Teilen des Spielbankengesetzes von 1995, das ein staatliches Spielbankenmonopol vorsah (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 - BVerfGE 102, 197), war das Land Baden-Württemberg gezwungen, die berechtigten Belange der vorhandenen zwei privaten Spielbankenbetreiber zu berücksichtigen, die seit Jahrzehnten beanstandungsfrei ihre Unternehmen betrieben hatten. Eine vergleichbare Ausgangslage hat der Gesetzgeber bei Erlass der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vorgefunden.
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4. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verstößt auch gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit. Die berufungsgerichtliche Annahme, die durch den Glücksspielstaatsvertrag bewirkten Beschränkungen seien mit beiden Grundfreiheiten vereinbar und wahrten den unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, gründet sich auf eine unrichtige Anwendung des Kohärenzkriteriums, das der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung als Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinne näher konkretisiert hat.
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Die Klägerin unterfällt in sachlicher und persönlicher Hinsicht dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit, soweit nicht die Niederlassungsfreiheit eingreift. Da sich die hier entscheidungserheblichen unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) nicht unterscheiden, muss nicht geklärt werden, welches der beiden Freiheitsrechte einschlägig ist. Der Anwendung der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit auf die Vermittlung von Sportwetten stehen auch keine anderweitigen unionsrechtlichen Bestimmungen entgegen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 59).
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Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter - auch - in anderen Mitgliedstaaten stellen eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung dieser Freiheit dar. Derartige staatliche Maßnahmen müssen vier Voraussetzungen erfüllen, um mit Unionsrecht in Einklang zu stehen: Sie müssen mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar, nach Art. 62 i.V.m. Art. 51 AEUV (Ausübung öffentlicher Gewalt), Art. 52 AEUV (öffentliche Ordnung; Sicherheit; Gesundheit) oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten; ferner dürfen sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 57 Abs. 3 AEUV verneint; denn die der Untersagungsverfügung des Beklagten zugrunde liegenden Rechtsnormen gelten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichermaßen für Inländer wie für Ausländer. Auch eine Anerkennung der von den österreichischen Behörden der Firma ... GmbH erteilten Konzession zugunsten der Klägerin ist im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot unionsrechtlich nicht geboten (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 48 f. und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - NVwZ 2010, 1422 Rn. 44).
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Das Berufungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass die durch den Glücksspielstaatsvertrag und die Ausführungsbestimmungen bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit im Bereich der Sportwetten mit den in § 1 GlüStV genannten Zielen, insbesondere mit dem Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugendschutzes unionsrechtlich legitimen Zwecken dienen (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 66 ff.).
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Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich bleibt es jedem Mitgliedstaat überlassen, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen und zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409 Rn. 79 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 46 m.w.N.). Danach ist es im Grundsatz unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber für den Bereich der Sportwetten für ein staatliches Monopol entschieden hat (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - Rs. C-124/97, Läärä u.a. - Slg. 1999, I-6067 Rn. 37 und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 46 m.w.N.). Er war unionsrechtlich auch nicht gehindert, vor einer abschließenden wissenschaftlichen Klärung des Suchtpotenzials von Sportwetten mit festen Gewinnquoten präventive Regelungen zu erlassen, die durch begleitende Untersuchungen zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahmen ergänzt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 13. November 2003 - Rs. C-42/02, Lindman - Slg. 2003, I-13519 Rn. 25 und vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 117 Ziff. 1a). Um dem aktuellen Defizit an belastbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen zu begegnen, haben die Normgeber in § 10 Abs. 1 GlüStV die Berufung eines unabhängigen Fachbeirates zur Beratung der Länder vorgesehen, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt. Darüber hinaus haben die Länder gemäß § 11 GlüStV die wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren sicherzustellen. Das Berufungsgericht hat vor diesem Hintergrund unionsrechtlich zu Recht keinen Anlass gesehen, die Gefahrenprognose des Gesetzgebers in Frage zu stellen (vgl. bereits Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 73 ff.).
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b) Das Berufungsgericht hat aber revisionsrechtlich fehlerhaft angenommen, das Sportwettenmonopol sei im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet, die legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes zu erreichen.
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Eine Monopolregelung, die auf diese zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67, vom 3. Juni 2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - NVwZ 2010, 1081 Rn. 21 sowie vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 88 ff. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 55, 64 ff.). Innerhalb dieses sog. Kohärenzgebots lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden. Zum einen muss der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele - namentlich solche finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98 - Zenatti, Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003, Gambelli, a.a.O. Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 65; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 77, 80). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 95 f. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 62 f.; vgl. auch Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 60). Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 106 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 68 f.; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 82).
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Das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, kann nur dann in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, wenn der Monopolträger darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern. Er darf dem Wetten kein positives Image verleihen, indem er auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist, und die Anziehungskraft des Wettspiels nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 103) oder sonst eine zum Wetten stimulierende Aussage treffen. Werbung, die über eine Information und Aufklärung bezüglich legaler Möglichkeiten zum Sportwetten hinausgeht und einzelne Sportereignisse mit der Möglichkeit zusätzlicher oder höherer Gewinne verknüpft, wirkt dieser Zielsetzung entgegen. Wie gezeigt (oben 3. b. bb.), wird der Beschluss des Berufungsgerichts diesen Anforderungen nicht gerecht.
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Die Annahme des Berufungsgerichts, eine sektorenübergreifende Kohärenzprüfung sei nicht erforderlich, vernachlässigt die zweite Anforderung des Kohärenzgebots und versäumt zu prüfen, ob die rechtliche Regelung anderer Glücksspielbereiche mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotenzial oder die dortige Praxis die mit dem Monopol verfolgten Ziele konterkarieren. Dabei sind die Besonderheiten der jeweiligen Glücksspielart in Rechnung zu stellen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 60 f.). Die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Kriterien machen deutlich, dass eine Kohärenz nur entfällt, wenn die Politik dem mit der Monopolregelung verfolgten Ziel aktiv zuwider handelt oder wenn Zuwiderhandlungen im Verwaltungsvollzug systematisch geduldet werden und deshalb auf strukturelle Mängel der Aufsichts- und Sanktionsregelungen hindeuten.
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Das Sportwettenmonopol wird durch das Konzessionsmodell im Pferderennwettbereich nicht konterkariert. Die Erreichbarkeit der mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziele wird dadurch schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil die Pferdewetten nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs im Verhältnis zum gesamten Glücksspielbereich eine nur sehr untergeordnete Rolle spielen und sich auf ein enges und deshalb leicht überschaubares Sportgeschehen beziehen. Wirksame Verfahrensrügen wurden dagegen nicht erhoben. Der Einwand der Revision, der Pferdesportwettenmarkt stelle mit 250 Mio. € Umsatz pro Jahr mit steigender Tendenz die zweitumsatzstärkste Sportwette mit einem höheren Suchtpotenzial dar, als es Oddset-Wetten aufweisen, weshalb das Sportwettenmonopol in sich widersprüchlich und inkohärent sei, berücksichtigt zudem nicht, dass als Vergleichsmaßstab für eine umfassende Kohärenzbetrachtung der gesamte Glücksspielmarkt heranzuziehen ist und nicht nur der Bereich der Sportwetten. Unabhängig davon hat das Fehlen eines Monopols im Bereich der Pferdesportwetten nicht zur Folge, dass das Ziel der Suchtbekämpfung mit dem Monopol im sonstigen Sportwetten- und im Lotteriebereich nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 68). Denn der Staat verfolgt auch im Bereich der Pferdesportwetten keine Politik, die darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen Spielen zu ermuntern. Namentlich gilt auch für diese Wetten gemäß § 2 Abs. 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwLottG) ein § 4 Abs. 4 GlüStV entsprechendes Internetverbot (siehe Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 -).
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Was den Bereich der Sportwetten anbelangt, die auf der Grundlage von Erlaubnissen nach den gewerberechtlichen Vorschriften der ehemaligen DDR veranstaltet und vermittelt werden, so hat der Verwaltungsgerichtshof zutreffend darauf abgestellt, dass das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht verlangt, alle Inhaber "alter" Genehmigungen sogleich dem staatlichen Sportwettenmonopol unterzuordnen. Entscheidend sei vielmehr, dass eine weitere Ausdehnung des Sektors der Sportwetten verhindert werde. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die auf Alt-Rechten beruhenden Sonderfälle nicht zu einer systemwidrigen, mit den Zielen des § 1 GlüStV unvereinbaren Ausweitung des Sportwettenangebots führen. Eine Politik der Expansion und ein strukturelles Defizit im Vollzug lassen sich hieraus nicht entnehmen, zumal die Länder auch gegenüber diesen sog. Alt-Rechten bestrebt sind, die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrages durchzusetzen (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 -).
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Die vom Verwaltungsgerichtshof für den Bereich der Spielbanken getroffenen Feststellungen lassen ebenfalls nicht auf eine in sich widersprüchliche und expansive Glücksspielpolitik schließen. Der Verwaltungsgerichtshof hat zugrunde gelegt, dass die für den Spielbankensektor geltenden Regelungen des GlüStV (vgl. § 2 Satz 2 GlüStV) sowie die weiteren Beschränkungen im Spielbankengesetz in vergleichbarer Weise wie im Sportwettensektor der Bekämpfung der Wettsucht und der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren dienen. Bedenken hinsichtlich einer konsistenten bereichsübergreifenden Glücksspielpolitik im Verhältnis zum Spielbankensektor anderer Länder hat der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die Mitteilung der Bundesregierung an die EU-Kommission vom 20. Mai 2008 (ZfWG 2008 S. 173) nicht gesehen. Dagegen hat die Revision keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben, so dass der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an diese Feststellungen gebunden ist.
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Für den Bereich des in der Spielverordnung geregelten Automatenspiels musste der Verwaltungsgerichtshof nicht schon wegen der mit der 5. Änderungsverordnung (BGBl I 2005 S. 3495) verbundenen Liberalisierung von einer Inkohärenz ausgehen. Die Absicht des Gesetzgebers, einen bestimmten Glücksspielbereich zu liberalisieren, zwingt nicht schon für sich genommen zu der Annahme, das mit der Monopolregelung im Sportwettenbereich verfolgte Ziel lasse sich damit nicht mehr erreichen. Wird jedoch eine solche Liberalisierung trotz vergleichbaren oder höheren Suchtpotenzials als im Monopolbereich nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen, kann dies zur Folge haben, dass das Ziel des Monopols konterkariert wird. Deshalb hätte der Verwaltungsgerichtshof prüfen müssen, ob das Suchtpotenzial des Automatenspiels mindestens gleich groß wie das der Sportwetten ist, und bejahendenfalls, ob die zum Spieler- und Jugendschutz getroffenen Maßnahmen ausreichen. Dabei hätte er auch die tatsächlichen Auswirkungen der Liberalisierung und deren mögliche Folgewirkungen auf den gesamten Glücksspielbereich, mithin auch die Sportwetten, berücksichtigen und klären müssen, inwieweit dadurch die Geeignetheit der Monopolregelung im Bereich der Sportwetten in Frage gestellt wird.
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5. Der angefochtene Beschluss beruht auf den festgestellten Verstößen gegen Art. 12 Abs. 1 GG und gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit. Er stellt sich nicht im Sinne von § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. Ob die auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagungsverfügung des Beklagten rechtmäßig ist, lässt sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen.
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a) Bei verfassungskonformer Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, die keine anlassbezogene Werbung des Monopolträgers mit Hinweisen auf zusätzliche Gewinne und eine gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen zulässt, kommt es darauf an, inwieweit eine danach unzulässige Werbung in Baden-Württemberg seit dem 1. Januar 2009 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wird. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.
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Sie sind auch nicht entbehrlich, weil die Frage der unionsrechtlichen Kohärenz auf der Grundlage der bereits festgestellten Tatsachen zu beantworten wäre. Ob die im Glücksspielstaatsvertrag getroffenen Regelungen über das staatliche Glücksspielmonopol im Bereich der Sportwetten im unionsrechtlichen Sinne geeignet sind, zum Erreichen der legitimen Zwecke der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV), des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV), der Begrenzung des Glücksspielangebots sowie der Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) und der vorbeugenden Kriminalitätsbekämpfung (§ 1 Nr. 4 GlüStV) beizutragen, lässt sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der Werbung und des Automatenspiels nicht hinreichend beurteilen.
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b) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Untersagungsverfügung nicht schon unabhängig von der Wirksamkeit des Sportwettenmonopols rechtmäßig. Der Beklagte beruft sich zwar darauf, dass die Klägerin Sportwetten jedenfalls entgegen § 4 Abs. 1 GlüStV ohne Erlaubnis sowie unter Verstoß gegen das Live-Wetten-Verbot (§ 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV) und das Internetverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV) anbiete und die von ihr vermittelten Sportwetten inhaltlich den Anforderungen des § 1 GlüStV nicht genügten. Damit lässt sich die angefochtene Verfügung jedoch nicht aufrechterhalten. Zum einen fehlen bislang Feststellungen dazu, ob die Klägerin tatsächlich Live-Wetten anbietet, das Internet nutzt und/oder die vermittelten Verträge ihrem Inhalt nach gegen § 1 GlüStV verstoßen. Zum anderen rechtfertigt der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Schließlich hat der Beklagte sein Ermessen nicht mit Blick auf die nunmehr angeführten rechtlichen Gesichtspunkte ausgeübt. Ermessenserwägungen können im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, aber nicht völlig ausgewechselt werden (vgl. § 114 Satz 2 VwGO; Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn. 89 m.w.N.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen gegeben wären, unter denen das behördliche Ermessen ausnahmsweise zulasten der Klägerin auf Null reduziert wäre.
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Die Sache war daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
(1) Die Anfechtung der Kostenentscheidung ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird.
(2) Ist die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, so findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.
(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.