Oberlandesgericht Hamm Urteil, 22. Juni 2015 - 5 U 95/13

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 11.04.2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist jetzt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A

Der Kläger begehrt von seiner Mutter, der Beklagten, die Herausgabe von 206 Krügerrand-Goldmünzen zu je 1 Unze Gewicht sowie insgesamt 2 kg Goldbarren in der Stückelung 2 Barren zu je 250 g und 3 Barren zu je 500 g. Hilfsweise begehrt er die Zahlung von Schadensersatz.

Die Beklagte lebte ab dem Jahre 1991 vom Vater des Klägers, dem Zeugen O4 sen., getrennt, und zwar in einer abgetrennten Wohnung auf dem ehelichen Anwesen B-Weg in H. Zu diesem abgetrennten Wohnbereich der Beklagten gehörte auch ein Keller. In die Wand dieses Kellerraumes war ein Tresor eingelassen. Der Keller wurde während der Trennungszeit von der Beklagten alleine genutzt.

O4 sen. hatte ab 1950 oder 1951 sukzessive Goldmünzen und Goldbarren gekauft. Ob er dieses von ihm erworbene Gold in dem vorbeschriebenen Tresor im Keller seines Anwesens aufbewahrte, ist streitig. Jedenfalls befanden sich in dem besagten Tresor Goldmünzen sowie Goldbarren, Schmuckstücke, Papiere und Briefe.

Ende September des Jahres 1998 ließen sich die Beklagte und der Zeuge O2 sen. scheiden. Der Vater des Klägers veranlasste die Beklagte mit Schreiben vom 07.10.1998 (vgl. Bl. 50 d.A.), aus der von ihr genutzten abgetrennten Wohnung im Hause B-Weg auszuziehen. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nach. Bei Übernahme der von der Beklagten endgültig am 20.11.1998 geräumten Wohnfläche stellte der Zeuge O4 sen. fest, dass der im Keller in die Wand eingebaute, 30 x 30 x 30 cm große Tresor aus der Wand gestemmt und mitsamt Inhalt fortgeschafft worden war. Der Zeuge O2 sen. verdächtigte die Beklagte und erstattete am 23.11.1998 Strafanzeige wegen Haus- und Familiendiebstahls (vgl. Bl. 367 f. d.A.). Das Verfahren wurde unter dem Az. 26 Js 713/98 bei der StA Bielefeld geführt.

Um den Familienfrieden zu wahren und weitere polizeiliche Maßnahmen zu verhindern, versuchten der Kläger sowie sein Bruder, der Zeuge O3, zwischen den zerstrittenen Eltern zu vermitteln und die Herausgabe des Tresors mit Inhalt durch die Beklagte zu erreichen.

Am 05.12.1998 formulierte der Kläger handschriftlich eine Übereinkunft , die von seinem Vater unterzeichnet wurde (vgl. Bl. 10 f.). Hiernach verpflichtete sich der Kläger, seinem Vater den Schaden für den entwendeten Tresor und dessen Inhalt zu ersetzen, wenn der abhanden gekommene Inhalt des Tresors nicht wiederbeschafft werden könne.

Per 26.01.1999 wurde eine Bewertung der mutmaßlich in dem entwendeten Tresor befindlichen Gegenstände vorgenommen und der Gesamtwert auf insgesamt 140.999,00 DM beziffert (Bl. 13/108 d.A.). Der Kläger stellte am 10.05.1999 den Scheck Nr. #####/#### über 140.999,00 DM auf den Zeugen O2 sen. aus. Desweiteren notierte der Kläger unter dem Datum vom 13.05.1999 auf einer Scheckkopie handschriftlich (vgl. Bl. 14):

„Hiermit bestätige ich, O4 sen., aufgrund unserer Vereinbarung vom 05.12.1998 mit der einvernehmlich oben festgelegten Summe den Schaden aus Tresordiebstahl B-Weg vollumfänglich ersetzt bekommen zu haben von meinen Söhnen O4 und O4. Ich stelle insoweit keine weiteren Ansprüche hieraus.“

Unter dieser handschriftlichen Erklärung befindet sich eine eigenhändige Unterschrift des Zeugen O2 sen.

Das Konto des Klägers bei der Commerzbank wurde mit Datum vom 14.05.1999 durch Einlösung eines Schecks mit der vorbezeichneten Nummer mit 140.999,00 DM (umgerechnet 72.091,64 €) belastet (vgl. Bl. 51).

Vor Juli 2009 versöhnten sich die Eltern des Klägers wieder. Am 19.07.2009 traf die gesamte Familie in der Wohnung der Beklagten zusammen. Anwesend waren der Kläger und die Beklagte, der Zeuge O2 sen. sowie die Geschwister des Klägers. Im Verlauf dieser Zusammenkunft räumte die Beklagte ein, den Tresor samt Inhalt im Jahre 1998 aus der Wand herausgelöst und mitgenommen zu haben. Sie habe den Inhalt des Tresors weitgehend unverändert behalten und an einem sicheren Ort aufbewahrt. Etwa 3 - 5 Krügerrand-Goldmünzen habe sie entnommen, da sie Mittel für die Scheidung benötigt habe. Die Beklagte legte sodann Wertgegenstände vor sämtlichen Anwesenden auf den Tisch, insbesondere mehrere Röllchen mit Krügerrand-Münzen sowie mehrere Goldbarren. Sie war nicht bereit, die Wertgegenstände an den Kläger herauszugeben.

Am 04.12.2009 heiratete die Beklagte den Zeugen O4 sen. erneut.

Unter dem 05.02.2010 fertigte der Zeuge X ein Protokoll über ein mit dem Zeugen O4 sen. geführtes Telefonat vom 04.01.2010. In dem Gesprächsprotokoll heißt es zu den Erklärungen des Zeugen O2 sen. u.a. (vgl. Bl. 48 f.):

„Zum Goldraub: „Das Gold hat noch meine Frau, wenn ich das Gold habe, kriegt er von mir die DM 140.000,00““

Gemäß Mitteilung der Deutschen Bank H sind die Werte für Krügerrand-Goldmünzen per 12.12.2011 mit jeweils 1.239,44 € und die Werte für Goldbarren mit 10.078,91 € für 250 g-Barren sowie mit 20.167,81 € für 500 g-Barren beziffert worden. Auf diese Werte hat der Kläger seinen hilfsweise geltend gemachten Klageantrag gestützt.

Der Kläger hat behauptet, in dem entwendeten Tresor habe sich zum  Zeitpunkt des Diebstahls das mit dem Herausgabeanspruch bezeichnete Gold befunden. Dieser habe zum Zeitpunkt der Entwendung allein seinem Vater gehört. Er habe sich am 13.05.1999 mit seinem Vater darüber geeinigt, dass er den Herausgabeanspruch bezüglich des gesamten Tresorinhalts gegen den damals noch unbekannten Dieb erwerbe. Jedenfalls habe sein Vater ihm diesen Herausgabeanspruch konkludent abgetreten. Überdies müsste durch Leistung von 140.999,00 DM an seinen Vater der Herausgabeanspruch bezüglich des Tresorinhalts vom Vater auf ihn übertragen sein.

Die Beklagte habe je eine Krügerrand-Münze an ihren Sohn O2 sowie ihren Enkel U verschenkt. Er - der Kläger - beschränke seinen Herausgabeanspruch gegen die Beklagte daher auf 206 Krügerrand-Münzen.

Der Kläger hat weiter behauptet, er habe die Beklagte mit Schreiben vom 11.11.2010 (vgl. Bl. 52 ff.) ergebnislos zur Herausgabe der Wertgegenstände aufgefordert. Die Beklagte schulde ihm als Eigentümer des Goldes die Herausgabe, hilfsweise gem. § 292 Abs. 1 BGB Schadensersatz.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, 206 Krügerrand-Goldmünzen zu je 1 Unze Gewicht sowie darüber hinaus 2 kg Goldbarren in der Stückelung 2 Barren zu je 250 g und 3 Barren zu je 500 g an ihn herauszugeben;

2.

hilfsweise für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe, an ihn Schadensersatz in Höhe von 1.239,44 € pro Krügerrand-Goldmünze, in Höhe von 10.078,91 € pro 250 g-Goldbarren bzw. in Höhe von 20.167,81 € pro 500 g-Goldbarren zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

       die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass der Zeuge O2 sen. ursprünglich Eigentümer des streitgegenständlichen Goldes und des Tresorinhalts gewesen sei. Eigentümerin sei sie selbst gewesen; für sie streite die Vermutung des § 1006 BGB.

Ferner hat sie bestritten, dass der Kläger an seinen Vater tatsächlich 140.999,00 DM gezahlt habe. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die 140.999,00 DM kein Äquivalent für den Tresorinhalt darstellen könnten. Die Zahlung habe nicht den Wert des dort angeblich befindlichen Goldes entsprochen.

Selbst wenn unterstellt werde, dass der Zeuge O4 sen. Eigentümer des streitgegenständlichen Goldes (gewesen) sei, sei ein Eigentumsübergang auf den Kläger nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen O3, X und O4 sen. Letzterer hat zunächst von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Mit Zwischenurteil vom 06.08.2012 (Bl. 237 ff. d. A.) hat das Gericht festgestellt, dass die Verweigerung unrechtmäßig ist. Die Beschwerde der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 18.10.2012 (5 W 85/12) zurückgewiesen (Bl. 272 d. A.).

Die Klage hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Ein Anspruch aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 985 BGB bestehe nicht.

Die Kammer ist davon ausgegangen, dass der Zeuge O2 sen. ursprünglich Eigentümer der im Tresor verwahrten Goldmünzen und Goldbarren war. Eine Eigentumsübertragung auf den Kläger habe jedoch nicht stattgefunden. Der Kläger sei beweisfällig geblieben für seine Behauptung, sein Vater habe ihm den auf das Gold gerichteten Herausgabeanspruch gegen den Dieb des Tresors abgetreten. Der Kläger habe eine diesbezügliche ausdrückliche Vereinbarung schon nicht behauptet. Eine konkludent getroffene Abrede sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen gewesen.

Der Zeuge O2 sen. habe in seiner Vernehmung eine derartige Abrede verneint. Er habe lediglich die Zahlung der 140.999,00 DM an den Kläger bestätigt. Diese Zahlung genüge jedoch nicht, um eine konkludente Abtretung des Herausgabeanspruchs anzunehmen. Angesichts der Erklärung auf der Scheckkopie vom 13.05.1999, wonach das Geld eine Art „Entschädigung“ für den abhanden gekommenen Tresorinhalt sein sollte, halte das Gericht die Annahme eines Kaufvertrages in Verbindung mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB für fernliegend. Ebenso wenig belege die vom Zeugen O2 auf der Scheckkopie niedergeschriebene Erklärung, wonach er „insoweit“ keine weiteren Ansprüche stelle, eine konkludente Abtretungsabrede. Der Begriff „insoweit“ beziehe sich nicht auf die Herausgabe des Goldes.

Auch die vom Vater gegenüber dem Kläger getätigte Äußerung anlässlich des Familientreffens 2009 („Dann müsstest du ja jetzt eigentlich dein Geld zurückbekommen.“), die vom Zeugen O3 bestätigt worden sei, belege die behauptete Abtretungsabrede nicht. Sie deute vielmehr darauf hin, dass der Zeuge O2 sen. die Zahlung der 140.999,00 DM wie eine Art „Pfand“ oder „vorsorgliche Entschädigung“ angesehen habe, die der Kläger habe zurückbekommen sollen, wenn das Gold wieder auftauche.

Aus der Würdigung der Zeugenaussage O ergebe sich ebenfalls kein Indiz für die behauptete konkludente Abtretungsabrede. Gleiches gelte für den Inhalt des vom Zeugen O unter dem 04.01.2010 angefertigten Gesprächsprotokolls (Bl. 48 f d. A.).

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das angefochtene Urteil sei antragsgemäß abzuändern, weil es auf mehreren formellen und materiellen Rechtsfehlern beruhe.

Das angefochtene Urteil sei durch das Landgericht zu keinem Zeitpunkt in formeller Hinsicht ordnungsgemäß verkündet worden. Aus Bl. 455 d. A. gehe eindeutig hervor, dass das Urteil vom 11.04.2013 als sogenanntes Protokollurteil nur von einem Richter, nämlich von dem Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. S unterschrieben worden sei, während die Unterschriften der weiteren Mitglieder der 6. Zivilkammer, namentlich die Unterschriften des Richters am Landgericht N sowie der Richterin K jeweils fehlten. Mithin handele es sich bei dem angefochtenen Urteil um ein seltenes, rechtlich unbeachtliches, sogenanntes „Nicht-Urteil“.

Des Weiteren liege ein mehrfacher Verstoß gegen die allgemeinen Beweiserhebungsvorschriften vor. Die Kammer habe es - aus sachfremden Erwägungen - unterlassen, den Beweisangeboten des Klägers nachzugehen und insbesondere Anträge in dem parallel geführten selbständigen Beweisverfahren zum Geschäftszeichen 6 OH 11/12 völlig unbearbeitet gelassen. So habe er - der Kläger - in dem vorbezeichneten selbständigen Beweisverfahren beantragt, den Zeugen U zeugenschaftlich zu vernehmen zu der Behauptung, dass der Zeuge O4 sen. am 25.11.2009 anlässlich eines Treffens zwischen den Zeugen O, U und O4 sen. sowie dem Kläger die Äußerung getätigt habe, dass der Kläger sich die streitgegenständlichen Wertgegenstände von der Beklagten wiederholen solle. Darüber hinaus habe es die Kammer unterlassen, die von ihm benannte Zeugin X2 als Zeugin zu laden und zu vernehmen. Anhand der Aussage dieser Zeugin sei der Nachweis zu führen, dass der Zeuge O4 sen. im Rahmen seiner Aussage am 11.04.2013 wahrheitswidrige Angaben getätigt habe. Die Zeugin werde bestätigen, dass sie die gemäß Bl. 108 GA von ihr unterzeichnete Aufstellung über die Feststellung der Anzahl und Bewertung der streitgegenständlichen Wertgegenstände gefertigt habe, weil der Zeuge O4 sen. ihr dies aufgetragen habe. Zudem seien auf die weiteren Anträge im selbständigen Beweisverfahren, nämlich die richterliche Inaugenscheinnahme der streitgegenständlichen Wertgegenstände und der bei der Beklagten befindlichen strafrechtlichen Ermittlungsakte gesetzeswidrigerweise unbearbeitet gelassen worden.

Die offensichtlich wegen hoher Eingänge überbelastete 6. Zivilkammer habe statt der vom Kläger angestrebten sorgfältigen Bearbeitung des komplexen Sachverhaltes ein oberflächliches Fehlurteil erlassen. Darüber hinaus seien im Rahmen der Beweisaufnahme sowie der Urteilsfindung und Urteilsbegründung die wissenschaftlichen Grundsätze der Beweiswürdigung in besonders eklatanter Weise missachtet worden. So habe es die Kammer versäumt, zwei für die Entscheidungsfindung wesentliche Kernaussagen des Zeugen O4 sen. anhand der sogenannten „Nullhypothese“ zu überprüfen. Dies führt der Kläger sodann im Einzelnen aus. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Kammer bei Vornahme dieser unterlassenen Prüfung und bei Durchführung einer ebenfalls unterlassenen Motivationsanalyse aufgrund entgegenstehender Urkundsinhalte und entgegenstehender Inhalte der Zeugenaussagen O3 und X die Aussage des Zeugen O4 sen. als widerlegt hätte ansehen müssen. Auch dies führt der Kläger im Einzelnen aus. Des Weiteren weist er neben einer Reihe von angeblichen Unrichtigkeiten auch auf folgende Unstimmigkeit in der Aussage seines Vaters hin, wonach dieser - unstreitig - die Strafanzeige bereits am 04.12.1998 zurückgenommen habe, die Zahlung durch den Kläger jedoch erst am 13.05.1999 erfolgt sei.

Zudem ergebe sich aus dem allgemeinen Sachzusammenhang, dass der Zeuge O4 sen. am 13.05.1999, als er zum Eigentümer des Schecks über 140.999,00 DM geworden sei, nicht beide Vermögenspositionen habe behalten wollen und können. Es habe vielmehr ein Leistungsaustausch vorgenommen werden sollen. Ob es sich bei dem Kausalgeschäft zwischen ihm und seinem Vater um einen Kaufvertrag, um eine Analogie zu einem Versicherungsvertrag oder um einen sonstigen Vertrag eigener Art gehandelt habe, sei für die Feststellung der sachenrechtlichen Abtretung des Herausgabeanspruchs gem. § 931 BGB betreffend das streitgegenständliche Gold zweitrangig. Das Landgericht habe entgegen BGH NJW 1997, 729 f. die Anforderungen an die Darlegung einer Abtretung des Herausgabeanspruchs nicht nur in Widerspruch zur Aktenlage rechtswidrig verneint, sondern auch - entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung - überspannt. Für die Annahme des Landgerichts einer Pfandabrede fehle jegliche juristische Basis, zumal sich das Gericht zwischen den Alternativen „Zahlung des Betrages als Schweigegeld“ und „Zahlung des Betrages Zug-um-Zug gegen Abtretung des Herausgabeanspruchs“ hätte entscheiden müssen, eine diesbezügliche Entscheidung jedoch im angefochtenen Urteil gar nicht getroffen habe.

Das Landgericht habe anstelle der fehlgehenden rechtlichen Würdigung der wahrheitswidrigen Aussage seines Vaters im Rahmen einer Hilfserwägung das bestmögliche Ergebnis des vereitelten Beweismittels gem. §§ 427, 444 ZPO analog in die Gesamtwürdigung einstellen müssen. Dies hätte zwingend zu der Schlussfolgerung geführt, dass sein Sachvortrag betreffend die Abtretung des Herausgabeanspruchs am 13.05.1999 als bewiesen anzusehen gewesen sei. Soweit das Landgericht gemeint habe, nicht das Gegenteil des von dem Zeugen O4 sen. Geschilderten annehmen zu müssen, beruhe das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler. lnsgesamt dränge sich bei Würdigung der - inzwischen unstreitigen bzw. erwiesenen - Sachverhalte auf, dass anhand des angefochtenen Urteils mit der Beklagten eine Diebin und eine Betrügerin geschützt werden sollte. Zudem solle mit dem Zeugen O4 sen. auch ein lügender Zeuge geschützt werden, da infolge des aus methodischer Sicht völlig verfehlten Beweiswürdigungsansatzes des Landgerichts dessen Ausführungen als glaubhaft in die Beweiswürdigung eingestellt worden sein.

Zur Begründung seiner Klageerweiterung (Berufungsanträge zu 2. und 3.) vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Beklagte ihm gegenüber zur Rechnungslegung und Auskunftserteilung betreffend sämtlicher zum Zeitpunkt des von ihr verübten Diebstahls in dem entwendeten Tresor befindlichen Gegenstände, insbesondere Bankunterlagen, verpflichtet sei, namentlich durch Herausgabe der von ihr entwendeten Dokumente im Original, hilfsweise in Kopie, bzw. zur Erstellung und Herausgabe einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Aufstellung über die in dem seitens der Beklagten entwendeten Tresor befindlichen Bankkontenunterlagen und Wertgegenstände. Ihm stehe dieses Auskunftsrecht als zivilrechtlich einklagbarer Anspruch gem. § 421 ZPO zu. Die Beklagte habe behauptet, die in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen hätten ihn angeblich in die Gefahr einer sofortigen Einschaltung der Steuerfahndung bringen können. Gegenüber derartigen Behauptungen stünden ihm unzweifelhaft Unterlassungs- und Widerrufsansprüche zu, in deren Rahmen welcher die Beklagte zusätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet sei. Für den Fall, dass die Bankkontenunterlagen tatsächlich in seinem Eigentum gestanden haben sollten, ergebe sich als Anspruchsgrundlage auch die Vorschrift des § 985 BGB.

Das gemäß den Berufungsanträgen zu  Ziff. 4 und 5 klageweise geltend gemachte Auskunftsinteresse ergebe sich aus dem Umstand, dass sein Bruder, Rechtsanwalt Dr. O2, über mehrere Jahre für ihn sowie für mehrere von ihm geführte Unternehmen anwaltlich beratend tätig gewesen sei. Die Beklagte habe gleichwohl Rechtsanwalt Dr. O2 mit rechtlicher Beratung in einem durch ihn in derselben Rechtssache geführten Rechtsstreit beauftragt und von diesem rechtliche Beratung in Anspruch genommen. Infolge des klaren Verstoßes gegen die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften sei die hiesige Beklagte nach dem Veranlassungsprinzip Handlungsstörerin bzw. Anstifterin oder Gehilfin, mithin Mittäterin gem. § 830 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB und § 356 StGB.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

die Beklagte zu verurteilen, 206 Krügerrandmünzen zu je 1 Unze Gewicht sowie darüber hinaus 2,0 Kilogramm Goldbarren in einer Stückelung 2 Barren zu je 250 Gramm und 3 Barren zu je 500 Gramm an ihn herauszugeben,

hilfsweise - für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe - die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 1.239,44 € pro Krügerrandmünze, in Höhe von 10.078,91 € pro 250-Gramm-Goldbarren bzw. in Höhe von 20.167,81 € pro 500-Gramm-Goldbarren zu zahlen.

Darüber hinaus erweitert der Kläger die Klage und beantragt,

2.

die Beklagte wird dazu verurteilt, ihm im Wege der Rechnungslegung vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen darüber, welche einzelnen Wertgegenstände und Dokumente sich in dem seitens der Beklagten im November 1998 aus dem Haus ihres Ehemannes O4 sen. unter der Anschrift B-Weg, H, entwendeten Tresor befunden haben und die seitens der Beklagten entwendeten Dokumente im jeweiligen Original an ihn herauszugeben;

hilfsweise, - für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe der Dokumente -, ihm vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen mittels Erstellung und Herausgabe einer schriftlichen Aufstellung betreffend die angeblich in dem von der Beklagten entwendeten Tresor befindlichen Bankkontenunterlagen, wobei in der seitens der Beklagten zu erstellenden Rechnungslegung sämtliche Kreditinstitute (Name, Ort) und sämtliche Kontoinhaber (Name, Vorname) anzugeben sind, hinsichtlich welcher sich - nach Schilderung der Beklagten - im November 1998 Dokumente in dem seitens der Beklagten entwendeten Tresor befunden haben sollen;

3.

die Beklagte wird dazu verurteilt, die Richtigkeit ihrer gemäß vorstehendem Klageantrag zu Ziff. 2. erfolgenden Angaben und Auskünfte an Eides statt zu versichern;

4.

die Beklagte wird dazu verurteilt, ihm vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen darüber, ob und in welchem Umfang in dem Rechtsstreit zu dem Geschäftszeichen 6 O 600/11 des Landgerichts Bielefeld der Beklagten in deren Eigenschaft als Prozesspartei anwaltliche Beratung durch den Sohn der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt Dr. O2 mit Kanzleisitz in H, erteilt worden ist, sowie darüber hinaus, ob und welche Schriftsatzentwürfe in dem vorbezeichneten Rechtsstreit von dem vorbezeichneten Rechtsanwalt für die Beklagte persönlich bzw. für deren nach außen hin auftretende Prozessbevollmächtigte gefertigt bzw. vorbereitet worden sind;

5.

die Beklagte wird dazu verurteilt, die Richtigkeit ihrer gemäß vorstehendem Klageantrag zu Ziff. 4 erfolgenden Angaben und Auskünfte an Eides statt zu versichern.

Die Beklagte beantragt,

       die Berufung und die Anträge zur Klageerweiterung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, indem sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und teilweise vertieft.

Für die Anträge zu Ziff. 2 und 3 sei eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich. Zudem fehle dem Kläger das Rechtsschutzinteresse. Ausweislich der Klageschrift kenne er den Tresorinhalt. Zudem habe er noch in seinem Schriftsatz vom 14.05.2012 auf S. 9 letzter Absatz ausdrücklich erklärt, dass er keine Ansprüche auf evtl. weitere, nicht im Klageantrag genannten Wertgegenstände, etwa Bargeld, Wertpapiere und sonstige Unterlagen, welche sich im Zeitpunkt der Entwendung des Tresors in diesem befunden hätten, erhebe. Zudem beinhalteten die Anträge eine Klageänderung, der nicht zugestimmt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern sie sachdienlich sein könnten. Es sei noch nicht mal ersichtlich, was der diesbezügliche Vortrag und die diesbezüglichen Anträge mit dem vorliegenden Rechtsstreit zu tun hätten.

Hinsichtlich der Anträge zu Ziff. 4 und 5 gelte das zuvor Gesagte. Einer Klageänderung werde auch insoweit nicht zugestimmt.

Mit Schriftsatz vom 20.05.2014 (Bl. 742 ff.) hat die Beklagte den Senat (Herrn Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H1, Herrn Richter am Oberlandesgericht Dr. N und Herrn Richter am Landgericht L2) wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Schriftsatz ist 2 Tage vor dem für den 22.05.2014 anberaumten 2. Termin zur mündlichen Verhandlung abgefasst worden  und am gleichen Tag bei Gericht per Telefax eingegangen.

Nach Abgabe der dienstlichen Äußerungen durch die abgelehnten Richter hat der 5. Senat in anderer Besetzung (Richterin am Oberlandesgericht X, Richter am Oberlandesgericht X1 und Richter am Landgericht Dr. G) durch Beschluss vom 16.07.2014 das Ablehnungsgesuch der Beklagten zurückgewiesen (vgl. Bl. 812 ff.).

Mit Schriftsatz vom 28.07.2014 hat die Beklagte die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt (vgl. Bl. 830 ff.) und mit Schriftsatz vom 04.08.2014 hat sie Gegenvorstellung gegen den Beschluss vom 16.07.2014 erhoben (vgl. Bl. 842 ff.).

Mit Beschluss vom 24.10.2014 (vgl. Bl. 885 ff.) hat der 5. Senat in der Besetzung Richterin am Oberlandesgericht X, Richter am Oberlandesgericht X1 und Richter am Landgericht X3 sowohl  die Anhörungsrüge als auch die Gegenvorstellung der Beklagten zurückgewiesen.

Der Senat hat sodann in der mündlichen Verhandlung am 22.06.2015 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen O4 sen., U2 und X. Der bereits für den Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.05.2014 vorbereitend geladene Zeuge O3 hat mit Schreiben vom 16.05.2014 (Bl. 771) als Bruder des Klägers und Sohn der Beklagten von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO Gebrauch gemacht.

Die Akte 6 OH 11/12 Landgericht Bielefeld lag dem Senat vor.

B

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat seine Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein rechtlich unbeachtliches sog. „Nicht-Urteil“ vor.

1.

Der Berufung ist einzuräumen, dass nach Aktenlage die ordnungsgemäße Verkündung des angefochtenen Urteils am 11.04.2013 nicht nachzuweisen ist.

a)

Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein - allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender - Entscheidungsentwurf vor. Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluss an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel, §§ 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG (vgl. BGH NJW 2004, 2019 ff.). Da die Verkündung grundsätzlich durch Verlesung der Urteilsformel (§ 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO - Ausnahmen: § 311 Abs. 2 Satz 2 ZPO) zu erfolgen hat, muss zumindest diese Formel bei der Verkündung schriftlich vorliegen, wobei eine stenographische Niederlegung genügt und Unterschriften grundsätzlich nicht erforderlich sind (vgl. BGH NJW 1999, 794 und Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 310, , Rdn. 2 m.w.N.).

b)

Im vorliegenden Fall ist zwar in dem Verhandlungsprotokoll vom 11.04.2013 (vgl. Bl. 450 ff., 455) der beabsichtigte Urteilstenor niedergelegt und das Protokoll durch den Vorsitzenden der Kammer auch unterzeichnet worden. Dies reicht jedoch auch bei einem sog. „Stuhl-Urteil“, um das es sich vorliegend handelt, nicht aus, um ein Urteil im Sinne der §§ 310 Abs. 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO als wirksam verkündet anzusehen. Hier ist - womit § 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7 ZPO genüge getan wurde - die Entscheidungsformel wörtlich in das Protokoll aufgenommen worden. Es fehlt jedoch an der schriftlichen Niederlegung der Urteilsformel, die dann ggf. - statt der Vorlesung - hätte in Bezug genommen werden können, wenn - so wie hier - von den Parteien zur Verkündung niemand erschienen ist, § 311 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. OLG Rostock in OLGR Rostock 2005, 835 f.)

Nach Aktenlage ist die schriftliche Niederlegung der Urteilsformel nicht feststellbar. Insbesondere ist sie nicht dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2013 als Anlage beigefügt worden. Es könnte sich dabei um Versehen gehandelt haben und die Urteilsformel nicht nur zur Akte, sondern zum Retent oder zur sog. „Stockakte“ gelangt sein. Eine gleichwohl erfolgte Verlesung der schriftlich niedergelegten Urteilsformel wird jedoch durch das vorliegende Protokoll nicht im Sinne der §§ 165, 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7 ZPO bewiesen. Die im Protokoll gewählte Formulierung (vgl. Bl. 455 d. A.):

„Am Schluss der Sitzung wurde in Abwesenheit der zuvor Erschienenen erkannt und öffentlich verkündet:

Urteil

…“

lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob die Verkündung des Urteils durch Verlesung der Urteilsformel im Sinne von § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfolgte.

2.

Der oben festgestellte Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des angefochtenen Urteils.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehören, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Mit dem Wesen der Verlautbarung nicht unvereinbar ist eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung, da dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch anderen Urteilen vorbehaltene Verlautbarungsform (§ 310 Abs. 3 ZPO) erfüllt. Wird ein § 310 Abs. 1 ZPO unterfallendes Urteil den Parteien an Verkündungs-Statt förmlich zugestellt, liegt deshalb kein Verstoß gegen unverzichtbare Formerfordernisse, sondern ein auf die Wahl der Verlautbarungsart beschränkter Verfahrensfehler vor (vgl. BGH NJW 2004, 2019 ff.; BGH NJW 2007, 3210 ff. und Zöller-Vollkommer a.a.O., § 310 ZPO, Rdn. 7).

b)

Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene, erstinstanzliche Urteil wirksam verlautbart worden:

Ausweislich Bl. 456 ff. d.A. und der Verfügung der Justizbeschäftigten T vom 30.04.2013 (Bl. 470 d.A.) ist spätestens an diesem Tag ein von der Kammer - also vom Vorsitzenden, dem Berichterstatter und dem weiteren Beisitzer - unterzeichnetes, vollständig abgefasstes Urteil zur Akte gelangt. Damit ist die 3-Wochen-Frist des § 315 Abs. 2 Satz 2 ZPO gewahrt worden. Die einfache Ausfertigung des vollständig abgefassten Urteils ist sodann den Prozessbevollmächtigten beider Parteien zugestellt worden. Der „Ab“-Vermerk der Justizbeschäftigten T datiert vom 30.04.2013, Bl. 470 d.A. Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ist das Urteil am 03.05.2013 und der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 08.05.2013 zugestellt worden (vgl. Bl. 471 f. d.A.).

Solange das Urteil nicht unterzeichnet ist, dürfen von ihm Ausfertigungen und Abschriften nicht erteilt werden, § 317 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Daher muss das vollständig abgefasste und unterzeichnete Urteil spätestens am 30.04.2013 zur Akte gelangt sein. Dies ergibt sich auch aus der Reihenfolge der Heftung von Original, Abschrift und Verfügung bzw. „Ab-Vermerk“ und den Empfangsbekenntnissen der Prozessbevollmächtigten.

Durch die Zustellung erfolgte eine vom Gericht beabsichtigte Verlautbarung des Urteils, und die Parteien wurden vom Erlass und vom Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet. In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass kein Richter der 6. Zivilkammer, sondern die Justizbeschäftigte T als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die Zustellung verfügte. Entscheidend ist vielmehr, dass keine „zufällige“ Verlautbarung der Entscheidung und ihres Inhalts erfolgte, wie z.B. durch eine Aktenübersendung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern die vorliegende Form der Verlautbarung vom Gericht auch so beabsichtigt war. Von den Parteien musste die Zustellung des vollständig abgefassten Urteils auch als förmliche Unterrichtung von Erlass und Inhalt der Entscheidung verstanden werden, weil sie bis zum Zeitpunkt der Zustellung allenfalls die Urteilsformel als solche kannten.

II.

Der Klageantrag auf Herausgabe des Goldes ist unbegründet. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 985 BGB in Betracht, doch der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis dafür, dass das Gold in seinem Eigentum steht, nicht führen können.

1.

Allerdings geht der Senat – was indessen aus den unter 2) erörterten Gründen letztlich offen bleiben kann – davon aus, dass sich das streitgegenständliche Gold im Besitz der Beklagten befindet.

a)

Bereits in der mündlichen Verhandlung am 11.04.2013 vor dem Landgericht hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten unstreitig gestellt, dass ihre Mandantin den Inhalt des im November 1998 aus dem Anwesen B-Weg in H entfernten Tresors in ihrem Besitz hat (vgl. Bl. 451 d. A. oben). Dies hat sie in beiden mündlichen Verhandlungen vor dem Senat jeweils bestätigt. Weiter hat sie am 11.04.2013 vor der Kammer unstreitig gestellt, dass sich in dem Safe Goldbarren, Goldmünzen, Schmuckstücke, Unterlagen und Briefe befanden (vgl. Bl. 451 d. A. oben).

Weder die Beklagte noch ihre Prozessbevollmächtigte hat jedoch bislang nähere Angaben zur Anzahl der seinerzeit im Tresor befindlichen Goldmünzen und Goldbarren gemacht. Diese Angaben müssten der Beklagten jedoch möglich sein, so dass ihr bloßes Bestreiten mit Nichtwissen sowie ihre Erklärung, sie habe den genauen Inhalt des Tresors nicht überprüft und die Münzen bisher nicht gezählt, nicht ausreicht (vgl. etwa die Angaben ihrer Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung am 11.04.2013 vor der Kammer Bl. 451 d. A. oben). Die Beklagte ist zu diesen Angaben gem. § 138 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Danach hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Solange die Beklagte die entsprechende Behauptung des Klägers nicht substantiiert bestreitet, ist gem. § 138 Abs. 3 ZPO mithin davon auszugehen, dass sich die im Herausgabeantrag aufgeführten Goldmünzen und Goldbarren in ihrem Besitz befinden.

b)

Das diesbezügliche Klagevorbringen ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch hinreichend substantiiert; der Kläger hat im Rahmen seiner Anhörungen erläutert, dass er die Anzahl der Goldmünzen und Barren sowie deren Stückelung aufgrund der damaligen Angaben seines Vaters ermittelt hat. Den an die Substantiierung eines Prozessvortrags zu stellenden Anforderungen hat er damit – zumal die Beklagte seinen Vortrag wie erwähnt nicht mit Substanz bestritten hat – entsprochen. Letztlich kann diese Frage allerdings – wie oben erwähnt – offen bleiben.

2.

Denn es ist jedenfalls nicht feststellbar, dass der Kläger Eigentümer des streitgegenständlichen Goldes ist. Dieses stand bis Frühjahr 1999 unstreitig nicht in seinem Eigentum; der Kläger will das Eigentum im Mai 1999 von seinem Vater gem. den §§ 929, 931 BGB erworben haben.

a)

Bis zu diesem Zeitpunkt stand das Gold im Eigentum des Zeugen O4 sen.

Zwar behauptet die Beklagte über beide Instanzen konsequent, nicht der Zeuge O4 sen., sondern sie selbst sei zumindest Miteigentümerin des Goldes; sie beruft sich dabei auf die Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 BGB.

aa)

§ 1006 Abs. 1 BGB verkürzt die Behauptungs- und Beweislast des Besitzers. Der Besitzer braucht nur den gegenwärtigen bzw. früheren unmittelbaren oder höchststufigen mittelbaren Besitz als Tatsachenbasis der Vermutung darzulegen und zu beweisen, nicht aber die den Eigentumserwerb begründenden Tatsachen. Die Vermutung baut auf dem Zusammentreffen von Besitz- und Eigentumserwerb auf. Es wird vermutet, dass der in § 1006 genannte Besitzer bei Erwerb des Besitzes Eigenbesitz begründete, dabei unbedingtes Eigentum erwarb und es während der Besitzzeit behielt (vgl. BGH NJW 2004, 217 und Palandt-Bassenge, 74. Aufl. 2015, § 1006 BGB, Rdn. 1 u. 4).

Die Beklagte hatte bis zur Räumung der von ihr genutzten abgetrennten Wohnung unstreitig den alleinigen Zugang zu dem dortigen Kellerraum, in dem sich der hier in Rede stehende Tresor befand, und damit auch den alleinigen Zugang zu demselben nebst Inhalt. Es liegt mithin nahe, dass die Beklagte ab ca. 1991 die alleinige tatsächliche Sachherrschaft an dem streitgegenständlichen Gold innehatte und demnach alleinige unmittelbare Besitzerin im Sinne von § 1006 Abs. 1 BGB war. Dann wird gem. § 1006 Abs. 1 BGB zugunsten der Beklagten vermutet, dass die Beklagte mit Erlangung des Besitzes an dem Gold Eigenbesitzerin geworden ist, unbedingtes Eigentum daran erworben hat und während der Besitzzeit auch Eigentümerin des Goldes geblieben ist (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1453).

bb)

Ob die Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 BGB im Ausgangspunkt für die Beklagte streitet, kann letztlich aber dahin stehen, denn diese Vermutung wäre vom Kläger i. S. v. § 292 ZPO widerlegt worden.

Der Kläger hat - unwidersprochen - vorgetragen, dass sein Vater (O4 sen.) seit 1950 Gold kaufte und lagerte. Dem gegenüber hat die Beklagte zu den Tatsachen, die ihren Eigentumserwerb an dem Gold begründeten, nicht vorgetragen, was sie wegen § 1006 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch nicht muss (vgl. Baumgärtel-Schmitz, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. 2010, § 1006 BGB, Rdn. 31 u. 33). Dem Kläger als Vermutungsgegner ist es kaum möglich, jede denkbare Erwerbsmöglichkeit der Beklagten an dem Gold darzulegen und auszuräumen. Daher muss ihm eingeräumt werden, die Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 BGB zu widerlegen, indem er beweist, dass die im Kellertresor befindlichen Goldmünzen und Goldbarren im Zeitpunkt des Ausbaus des Tresors Eigentums seines Vaters waren. Der Zeuge O4 sen. hat diese Behauptung des Klägers im Rahmen seiner Einvernahme durch die Kammer am 11.04.2013 bestätigt (vgl. Bl. 451 ff. d.A.) und dies im Zuge seiner Einvernahme durch den Senat bekräftigt.

Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge zu diesem Beweisthema die Unwahrheit sagt. Zunächst fehlt jedes Motiv dafür. Der Zeuge hat sich im Sommer 2009 wieder mit der Beklagten versöhnt und ist seit Dezember 2009 wieder mit ihr verheiratet. Er steht in „ihrem Lager“ und hat versucht, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) Gebrauch zu machen. Eine Motivation des Zeugen, die Beklagte mit seiner Aussage zu belasten, ist nicht zu erkennen. Vielmehr dürfte es auch in seinem wirtschaftlichen Interesse liegen, wenn die Beklagte den vorliegenden Rechtsstreit um das Gold gewinnt. Wenn der Zeuge ihr dabei durch unwahre Angaben hätte helfen wollen, hätte es näher gelegen, ein eigenes Eigentumsrecht an dem Gold zu verneinen, was er aber nicht getan hat.

Zudem wird die Aussage des Zeugen O4 sen. durch die erstinstanzliche Aussage des Zeugen O3 (Bruder des Klägers/Bl. 208 ff.) und die Angaben des Zeugen X sowohl in erster Instanz (Bl. 304 ff.) als auch vor dem Senat gestützt. Beide Zeugen haben in ihren Aussagen bestätigt, dass aus ihrer Anschauung das in Rede stehende Gold vor dem Ausbau des Tresors O4 sen. gehörte, und ihre Auffassung auch nachvollziehbar erläutert.

Der Senat sieht sich an der Verwertung der vom Zeugen O3 in erster Instanz gemachten Aussage nicht gehindert. Die Zeugnisverweigerung eines Zeugen im Zivilprozess schließt – anders als im Strafprozess, § 252 StPO – die Verwertung von Niederschriften früherer, in Kenntnis des Zeugnisverweigerungsrechts, getätigte Aussagen nicht aus. Für ein Verwertungsverbot ist insoweit nichts ersichtlich. Vielmehr kann die Niederschrift der in erster Instanz protokollierten Zeugenaussage im Wege des Urkundenbeweises in den Prozess eingeführt werden (vgl. zum Ganzen: BGH NJW-RR 2013, 159 f; BGH NJW-RR 2011, 1079 f und Zöller-Greger, a.a.O., § 883 ZPO, Rdnr. 6 und § 373 ZPO, Rdnr. 9). Den entsprechenden Beweisantrag hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.2015 (Bl. 977 f d. A.) gestellt.

b)

Der insoweit beweispflichtige Kläger hat jedoch nicht den Beweis geführt, dass der Zeuge O4 sen. ihm das Gold im Mai 1999 – oder zu einem anderen Zeitpunkt – übereignet hat. Da nicht der Zeuge selbst im Besitz des Goldes war, sondern eine dritte Person, konnte die Eigentumsübertragung nur im Sinne der §§ 929, 931 BGB erfolgen.

Der Kläger behauptet, dass der Übereignung des Goldes eine am 04.12.1998 mündlich getroffene und sodann am 05.12.1998 schriftlich fixierte Vereinbarung mit seinem Vater über die Rücknahme der Strafanzeige zugrunde liegt (vgl. Bl. 10 f.). Diese Vereinbarung zwischen ihm und seinem Vater sei dann am 13.05.1999 umgesetzt worden, indem er seinen Vater einen Scheck über 140.999,00 DM übergab und sein Vater ihm den Herausgabeanspruch betreffend das streitgegenständliche Gold abgetreten habe (§ 931 BGB). Dies bestreitet die Beklagte.

Im Ergebnis hat das Landgericht zu Recht den Beweis durch den Kläger als nicht geführt gesehen:

Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger eine ausdrückliche Abtretungsvereinbarung zwischen ihm und seinem Vater nicht behauptet. Dies betrifft sowohl das (schuldrechtliche) Grundgeschäft vom 04./05.12.1998 (vgl. Bl. 10 f d. A.) als auch dessen angeblichen Vollzug am 13.05.1999 (Bl. 14 d. A.).

Allerdings verweist der Kläger (vgl. Bl. 101) – im Ausgangspunkt zu Recht, vgl. etwa BGH NJW 1969, 40, BGH NJW 1997, 729, Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015, § 398 Rdnr. 2 und 5 – darauf, dass eine Abtretung formfrei und stillschweigend bzw. konkludent vorgenommen werden und insbesondere im Kausalgeschäft mit enthalten sein könne (vgl. BGH a. a. O.).

Eine konkludent vorgenommene Abtretung des Herausgabeanspruchs lässt sich im vorliegenden Fall im Ergebnis jedoch nicht feststellen, und auch die vom Kläger angeführten, oben zitierten BGH-Entscheidungen lassen sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Denn beiden vom BGH entschiedenen Fälle ist gemeinsam, dass der Abtretungserfolg den Zwecken und Absichten der Beteiligten entsprach und dies jedenfalls durch schlüssige Handlungen des Zedenten und des Zessionars zum Ausdruck gekommen ist. Dies ist hier nicht festzustellen. Weder ist hier die Abtretung im Kausalgeschäft stillschweigend mit enthalten (vgl. BGH NJW 1969, 40 ff.-dort Rdnr. 18 zitiert nach juris), noch wurden dem Kläger von seinem Vater Unterlagen zum Zwecke der Prozessführung gegen die Beklagte übergeben (vgl. BGH NJW 1997, 729 – dort Rdnr. 23 zitiert nach juris).

aa)

Aus der schriftlichen Vereinbarung des Klägers mit seinem Vater vom 05.12.1998 (Bl. 10 ff.) ergibt sich an keiner Stelle auch nur der geringste Anhaltspunkt dafür, dass O4 sen. dem Kläger das Eigentum an dem streitgegenständlichen Gold verschaffen wollte. Vielmehr ist zu den wechselseitigen Verpflichtungen dort Folgendes fixiert worden:

„Ich habe mich hiermit entschlossen, meinem Vater anzubieten, den mat. Schaden zu ersetzen, der bereits entstandene moralische Schaden ist nicht mehr ersetzbar, um mind. nach außen die Ehre der Familie im Sinne einer besseren Zukunft meiner Kinder zu ermöglichen. Diesen letzten verzweifelten Versuch habe ich gemacht, weil ich heute Morgen erfuhr, dass die Staatsanwaltschaft C beim Amtsgericht H ein Beweissicherungsverfahren eingeleitet wurde.

Mein Vater stimmt auch unter Verzicht seiner persönlichen Ehrerhaltung zu, sofort alles Notwendige zu veranlassen um zu retten, was noch zu retten ist. Dafür verpflichte ich mich, unwiderruflich den Schaden zu ersetzen, für den Fall, dass der Inhalt des Tresors nicht irgendwie zurückgegeben wird oder sonst wie auftaucht und trete hiermit als Sicherheit unwiderruflich meine Grundschuldbriefe B2 ab. Ich werde auf Verlangen einen Notar beauftragen. Für den Fall, dass das Verfahren nicht gestoppt werden kann, ist diese Vereinbarung ungültig.“

Mithin sollte danach der Zeuge O4 sen. das aufgrund seiner Strafanzeige eingeleitete Ermittlungsverfahren stoppen, im Gegenzug wollte der Kläger den auf Seiten seines Vaters entstandenen Schaden ersetzen, falls der Inhalt des Tresors nicht wieder zurückgegeben werden würde. Diese Forderung des Zeugen O2 sen. wollte der Kläger durch eine Grundschuld sichern. Eine Abtretung des Herausgabeanspruchs ist mit keinem Wort erwähnt oder auch nur angedeutet worden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.11.1968 (vgl. BGH NJW 1969, 40 ff. – dort Rdnr. 18 zitiert nach juris) passt also hier nicht.

bb)

Auch im Zuge der Umsetzung der Vereinbarung vom 05.12.1998 (Bl. 10 ff.) durch Scheckübergabe am 10.05.1999 lässt sich eine konkludente Abtretung des Herausgabeanspruches nach § 931 BGB vom Vater an den Sohn nicht feststellen. Dabei spielt es keine Rolle, dass nach Rücknahme der Strafanzeige statt der versprochenen Bestellung der Grundschuld der geschätzte Schadensbetrag per Scheck dem Zeugen  O2 sen. zugewandt worden ist.

Bei einer Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten findet das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck. Vielmehr nimmt der Erklärende Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen (vgl. Palandt-Ellenberger, 74. Aufl. 2015, Einführung vor § 116 BGB Rdn. 6 m.w.N.).

Mit Ausnahme des oben zitierten, auf einer Scheckkopie am 13.05.1999 notierten und unterzeichneten Vermerks hat der Zeuge O4 sen. jedoch keine weitere Erklärung - weder ausdrücklich noch konkludent - abgegeben. Der zitierte Vermerk verhält sich mit keinem Wort über die Abtretung eines Anspruchs auf Herausgabe des streitgegenständlichen Goldes

Dabei hat der Senat durchaus berücksichtigt, dass zum Zeitpunkt der Scheckzahlung am 10.05.1999 die Strafanzeige bereits Monate zuvor (am 04.12.1998) zurückgenommen worden und die Frist für den bei Haus- und Familiendiebstahl erforderlichen Strafantrag von 3 Monaten abgelaufen war (§§ 247, 77 b StGB). Die mit der Vereinbarung vom 05.12.1998 verfolgte Einstellung des Ermittlungsverfahrens war mithin erreicht worden. Aus diesem Umstand ist jedoch nicht zwingend zu schließen, dass die Monate später erfolgte Hingabe des Schecks mit einem Leistungsaustausch -  Zahlung gegen Abtretung – verbunden gewesen wäre.

Der Senat hat auch nicht verkannt, dass der 2. Satz des unter A zitierten Vermerks auf der Scheckkopie, wonach der Vater des Klägers „hieraus“ keine Ansprüche mehr stelle, mehrdeutig ist. Er kann bedeuten, dass der Zeuge O2 sen. keine weiteren Schadensersatzansprüche aus dem Tresordiebstahl gegen den noch unbekannten Dieb geltend machen wollte. Andererseits kann sich dieser Satz auch (ausschließlich oder zusätzlich) auf die Vereinbarung mit dem Kläger vom 05.12.1998 bezogen haben.

Auch die Möglichkeit schließlich, dass der Zeuge mit dem zitierten Satz auf sein Eigentum an dem Inhalt des gestohlenen Tresors verzichten und seinen Anspruch auf Herausgabe des Tresorinhaltes gegen den Dieb an den Kläger abtreten wollte, kann nicht ausgeschlossen werden. In diesem Sinne hat der Kläger diesen Satz nach seiner im Senatstermin vom 05.12.2013 (Bl. 652 ff.) näher erläuterten Darstellung verstanden.

Die vom Kläger behauptete Abtretungsvereinbarung ist jedoch nur zustande gekommen, wenn sein Vater seinerzeit bei Unterzeichnung den 2. Satz des oben zitierten Vermerks auf der Scheckkopie in demselben Sinne wie der Kläger verstanden hat. Diesen Umstand hat der Kläger zu beweisen; verbleibende Zweifel gehen zu seinen Lasten. Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen.

(cc)

Insbesondere haben die vom Kläger zu diesem Beweisthema benannten Zeugen O4 sen., O3, U2 und X die Darstellung des Klägers nicht bestätigt.

(1)

Insoweit kommt der Aussage des vom Kläger zu diesem Beweisthema benannten Zeugen O4 sen. eine besondere Bedeutung zu. Der Zeuge ist sowohl in erster Instanz (vgl. das Protokoll vom 11.04.2013, Bl. 451 ff. d. A.) als auch durch den Senat vernommen worden. Im Rahmen beider Vernehmungen hat der Zeuge nicht bestätigt, dass er seinem Sohn für die geleisteten 140.999,00 DM das Gold aus dem Tresor übereignet bzw. seinen Herausgabeanspruch gegen den Besitzer abgetreten oder dieses überhaupt nur beabsichtigt habe. Vielmehr hat er vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass der Kläger ihm den Scheck aufgedrängt habe, obwohl er – der Zeuge – auf seinem Bankkonto damals genug Geld gehabt habe. Die Unterschrift unter dem Vermerk auf der Scheckkopie könnte von ihm stammen. Er habe sich diesen Vermerk aber nicht genau angeschaut, bevor er ihn unterzeichnet habe. Andererseits hat der Zeuge gemeint, dass der letzte Satz – also der mehrdeutige, 2. Satz – erst später hinzugefügt worden sei. Er, der Zeuge, habe seinem Sohn nicht gesagt, er solle sich das Gold bei der Mutter holen. Darüber sei nicht gesprochen worden.

Der Senat ist allerdings davon überzeugt, dass der Zeuge in mehreren Punkten bei seiner Vernehmung die Unwahrheit gesagt hat:

Unrichtig dürfte die Aussage des Zeugen O2 sen. insoweit sein, als er als Motiv für die Scheckhingabe seines Sohnes u. a. dessen Sorge wegen der vom Zeugen vorgenommenen Strafanzeige angegeben hat. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, war der Strafantrag durch den Zeugen O2 sen. bereits 6 Monate zuvor Anfang Dezember 1998 zurückgenommen worden. Es bestand daher kein vernünftiger Grund, weshalb der Kläger ihm im Mai 1999 aus Sorge wegen etwaiger Hausdurchsuchungen noch einen Scheck über 140.999,00 DM „aufdrängen“ sollte. Richtig dürfte vielmehr die Darstellung des Klägers sein, die er dem Senat in der mündlichen Verhandlung am 05.12.2013 gegeben hat. Danach ist sein Vater im Frühjahr 1999 auf die schriftliche Vereinbarung vom 05.12.1998 zurückgekommen und forderte nun den Ersatz seines Schadens, nachdem der Inhalt des Tresors (bis dahin) nicht wieder aufgetaucht war.

Wenig glaubhaft ist auch die vom Zeugen geschilderte Rahmenhandlung hinsichtlich der Scheckübergabe, wonach sein Sohn, der Kläger, ihm beim „Skat“-Spielen den Scheck übergeben und er sich – obwohl Geschäftsmann – diesen und die von ihm sodann unterzeichnete schriftliche Erklärung auf der Scheckkopie nicht näher angeschaut haben will. Zu dieser Darstellung passt auch nicht die Behauptung des Zeugen, dass der letzte Satz des Textes auf der Scheckkopie erst nach seiner Unterzeichnung hinzugefügt worden sei. Denn dies hätte der Zeuge bei nur flüchtiger Betrachtung kaum festgestellt.

Eher lebensfremd ist weiter die erstinstanzliche Erklärung des Zeugen, dass er nicht wisse, wo die Beklagte nunmehr das Gold und den weiteren Inhalt des Tresors aufbewahre. Der Zeuge ist mit der Beklagten wieder seit knapp 6 Jahren verheiratet. Es liegt nahe, dass sie ihm in dieser Zeit irgendwann einmal mitgeteilt haben, wo sie das Gold nunmehr aufbewahrt.

Erheblichen Zweifeln begegnet auch die Behauptung des Zeugen O2 sen., er habe zu keiner Zeit erklärt, wenn der Kläger das Gold wolle, solle er sich an seine Mutter wenden; sowohl der erstinstanzlich vernommene Zeuge O3 als auch der Zeuge O haben dagegen bestätigt, dass derartige Äußerungen – auf die unten noch näher eingegangen wird – gefallen sind.

Schließlich verkennt der Senat bei der Bewertung der Aussage des Zeugen O2 sen. auch nicht dessen erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Wirtschaftlich steht der Zeuge nach erneuter Heirat im Lager der Beklagten, seiner Ehefrau, die das streitgegenständliche Gold letztlich – jedenfalls unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen – mit seiner Duldung in Besitz hat.

Deshalb vermag die Aussage des Zeugen an mehreren Stellen nicht zu überzeugen. Selbst wenn aber zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass der Zeuge in allen oben erörterten Punkten die Unwahrheit gesagt hat, lässt sich weder die Unrichtigkeit seiner Aussage insgesamt noch in Bezug auf die behauptete Abtretung des Herausgabeanspruches feststellen; insbesondere kann auch dann aus der Aussage nicht mit hinreichender Gewissheit auf eine (zudem auch nach dem wenig konkreten Klägervortrag nur konkludent erfolgte!) Abtretungsvereinbarung – also das genaue Gegenteil dessen, was der Zeuge bekundet hat – geschlossen werden.

Wollte man mit dem Kläger die Aussage als in allen Punkten falsch qualifizieren, stünde sie im Übrigen auch in Bezug auf das vom Zeugen O2 sen. für sich beanspruchte Eigentum an dem Gold in Frage. Der Vorwurf des Klägers, die Kammer habe die Kernaussagen des Zeugen nicht ausreichend unter Anwendung der sog. Nullhypothese verifiziert, überzeugt nicht. Das methodische Grundprinzip der sog. „Nullhypothese“ wird bei aussagepsychologischen Begutachtungen insbesondere im Strafverfahren angewandt. Es besteht darin, einen zu überprüfenden Sachverhalt (hier: Glaubhaftigkeit der spezifischen Aussage) so lange zu negieren, bis diese Negation mit den gesammelten Fakten nicht mehr vereinbar ist. Der Sachverständige nimmt daher bei der Begutachtung zunächst an, die Aussage sei unwahr (sog. Nullhypothese). Zur Prüfung dieser Annahme hat er weitere Hypothesen zu bilden. Ergibt die Prüfstrategie, dass die Unwahrhypothese mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen, und es gilt dann die Alternativhypothese, dass es sich um eine wahre Aussage handelt (vgl. BGH NJW 1999, 2746 ff).

Die Anwendung der sog. „Nullhypothese“ hilft dem Kläger hier aber nicht weiter. Denn selbst wenn die Unwahrhypothese bezogen auf die Zeugenaussage seines Vaters mit den unstreitigen Tatsachen in Einklang stehen würde, bezöge sich die damit festgestellte Unwahrheit dieser Aussage auch auf das vom Zeugen behauptete Eigentum am streitgegenständlichen Gold. Diese für die Entscheidung des Rechtsstreits ebenso wesentliche Tatsache wie die behauptete Abtretung kann nicht isoliert betrachtet werden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Zeuge im ersten Punkt die Wahrheit sagen sollte, um sodann zum zweiten wesentlichen Beweisthema zu lügen und umgekehrt. Es wäre vielmehr für O4 sen. einfacher gewesen, sein ursprüngliches Eigentum an dem Gold zu leugnen.

Schließlich vermag der dem Kläger obliegende Beweis für eine Abtretung auch mit dem Argument, die Aussage des Zeugen O4 sen. sei analog den Grundsätzen der Beweisvereitelung als bestmögliches Ergebnis des vereitelten Beweismittels in die Gesamtwürdigung einzustellen, nicht zu führen; dieses Argument entspricht nicht den Grundsätzen einer freien Beweiswürdigung im Sinne des § 286 ZPO, und zudem ist der Zeuge nicht Partei des Verfahrens.

(2)

Auch der vom Kläger benannte Zeuge O3 hat in seinen Ausführungen vor dem Landgericht am 28.06.2012 (Bl. 208 ff. d. A.) die behauptete Abtretung des Herausgabeanspruches nicht bestätigt. U.a. hat der Zeuge ausgeführt, dass nach Entwendung des Tresors mehrere Gespräche zwischen ihm, dem Kläger und dem Zeugen O2 sen. geführt worden seien. Schlussendlich sei dann eine Einigung dahingehend erzielt worden, dass der Kläger und er eine gewisse Summe, nämlich ca. 141.000,00 DM, an seinen Vater zahlen sollten. Der Grund für diese Zahlung sei gewesen, dass damit habe erreicht werden sollen, dass der Vater die von ihm zunächst erstattete Anzeige zurückziehe. Der Vater habe im Vorfeld klar geäußert, dass er die Strafanzeige nur zurückziehen werde, sofern er den Schaden, der ihm bei dem Abhandenkommen des Tresors entstanden sei, erstattet bekomme. Als nun der Inhalt des Tresors wieder aufgetaucht sei, habe sein Vater geäußert, dass sein Bruder – der Kläger – jetzt die zuvor gezahlten 140.000,00 DM zurückbekommen müsse. Er habe hingegen nicht gesagt, dass der Kläger das Gold aus dem Tresor bekommen sollte (vgl. Bl. 208 ff. d. A.).

Der Zeuge O3 hat auf entsprechende Nachfrage zwar auch erklärt (vgl. Bl. 212):

„Es ist richtig, dass der Vater zum Kläger und auch zu mir gesagt hat, wenn man etwas wegen des Tresors wolle, solle man selbst zur Mutter gehen und sich darum kümmern. Wir sollten die Sache selbst mit unserer Mutter klären.“

Aus diesem Teil seiner Aussage ist jedoch nicht auf die Richtigkeit der vom Kläger behaupteten konkludenten Abtretung zu schließen. Vielmehr ergibt sich daraus lediglich die Einstellung seines Vaters, dass dieser nicht daran dachte, den Inhalt des Tresors herbeizuschaffen bzw. deshalb bei der Beklagten vorstellig zu werden. Die Initiative hat er ausdrücklich seinen Söhnen überlassen, zumal es sich bei einem kleinen Teil des entwendeten Goldes unstreitig um Eigentum seines Sohnes O3 handelte. Eine konkludente Aufgabe seines Eigentums an dem Gold bzw. die konkludente Abtretung des Herausgabeanspruchs an den Kläger kann darin jedoch nicht gesehen werden. So hat auch der Zeuge O3 auf entsprechende Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass er davon ausgegangen sei, dass das Geld – also die 140.999,00 DM – an den Kläger zurückfließen sollte, wenn der Tresor wieder „auftauche“ (vgl. Bl. 212 f.). Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge einer der beiden Parteien hat helfen wollen und deshalb unrichtige Angaben gemacht hat, sind nicht ersichtlich.

Unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen O3 hat sich der Vater des Klägers eher ambivalent geäußert, also einerseits die Söhne – oder zumindest seinen Sohn O3 – wegen des Goldes an die Beklagte verwiesen, andererseits aber auch die Rückzahlung des Geldes in Aussicht gestellt bzw. angesprochen. Aus diesen Äußerungen kann jedenfalls mit hinreichender Sicherheit weder auf eine im Jahre 1999 noch auf eine später erfolgte Abtretung geschlossen werden; ebenso gut können sie eine gewisse Unsicherheit in Bezug auf die tatsächliche Rechtslage, etwa im Hinblick auf eine für möglich gehaltene „cessio legis“, widerspiegeln

(3)

Die Aussage des am 22.06.2015 erstmals durch den Senat vernommenen Zeugen U2 war unergiebig. Der Zeuge hat sich nicht mehr konkret an bestimmte Vorgänge und/oder Erklärungen zu dem entwendeten Gold zu erinnern vermocht.

(4)

Auch die in jeder Hinsicht nachvollziehbare und glaubhafte Aussage des Zeugen X bestätigt letztendlich die vom Kläger behauptete Abtretungsvereinbarung zwischen ihm und seinem Vater nicht. Der Zeuge hat sowohl vor der Kammer (Bl. 304 ff. d.  A.) als auch vor dem Senat von einem Telefonat mit O4 sen. im Januar 2010 berichtet. Über dieses Telefonat verhält sich auch ein am 04.01.2010 niedergelegtes Protokoll des Zeugen (vgl. Bl. 48 f.). In dem besagten Telefonat habe er – O – auch das streitgegenständliche Gold angesprochen. O4 sen. habe dem Zeugen erklärt, dass seine Frau das Gold noch habe. Wenn er es bekomme, würde O4 das Geld zurückerhalten.

Bei einem früheren Gespräch mit dem Zeugen O 2009 habe der Zeuge O4 sen. gesagt, wenn er – O2 sen. – das Gold zurückbekomme, bekomme der Kläger entweder das Geld oder das Gold. Gebe sie (die Beklagte) das Gold nicht zurück, könne es sich der Kläger ja holen.

Zweifel an der Richtigkeit der Angaben hat der Senat auch in Bezug auf den Zeugen O nicht, doch Rückschlüsse auf eine Abtretungsvereinbarung lassen sich auch aus diesen Angaben nicht herleiten. Zwar hat danach der Zeuge O2 sen. (erneut) davon gesprochen, dass der Kläger sich ggf. das Gold von seiner Mutter holen könne, aber erst, wenn er selbst das Gold nicht bekomme. Jedenfalls zum Zeitpunkt dieser Erklärung beanspruchte der Zeuge O2 sen. daher – unter Zugrundelegung der Aussage O – das Gold (noch) für sich und wollte das Recht, es von der Beklagten zu fordern, nicht aufgeben.

Allenfalls kann aus dem vom Zeugen beschriebenen Verhalten gefolgert werden, dass O2 sen. nach der Versöhnung mit der Beklagten keine weitere Auseinandersetzung mit ihr um das Gold führen wollte und in Erwägung zog, die Klärung dieser Angelegenheit seinen Söhnen bzw. dem Kläger zu überlassen. Stichhaltige Hinweise auf eine vorangegangene Eigentumsübertragung an dem Gold lassen sich der Aussage O – gerade auch angesichts der bereits oben erörterten Ambivalenz der Äußerungen des Zeugen O2 sen. – nicht entnehmen.

Die hier in Rede stehenden Erklärungen des Zeugen O2 sen. gegenüber dem Zeugen O gehen letztlich nicht über die durch die Urkunden vom 05.12.1998 (Bl. 10 ff d. A.) und 13.05.1999 (Bl. 14 d. A.) dokumentierte Vereinbarung zwischen Vater und Sohn hinaus. Danach hatte sich der Kläger gegenüber seinem Vater verpflichtet, den Schaden für den entwendeten Tresor/Inhalt zu ersetzen, wenn der Tresorinhalt nicht an den Vater zurückgegeben wird (vgl. dazu entsprechend der Darstellung des Klägers auf S. 4 der Klageschrift – Bl. 4 d. A.).

(5)

Einer Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugin X2 bedurfte es nicht. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass der Zeuge O2 sen. die Zeugin B 1999 gebeten hatte, die aktuellen Werte der Goldmünzen und Goldbarren zu ermitteln; letzteres war zur Umsetzung der Vereinbarung vom 5.12.1998 ohnehin unumgänglich. Wenn der Auftrag hierzu vom Zeugen O2  sen. – der das in Abrede gestellt hat – erteilt worden wäre, wäre dessen Aussage möglicherweise (auch) in diesem Punkt widerlegt, doch auch dann könnte aus den oben erörterten Gründen nicht mit hinreichender Sicherheit von einer Abtretung ausgegangen werden.

(6)

Auch zu der vom Kläger beantragten eigenen Vernehmung als Partei bestand kein Anlass. Der Kläger hat insoweit – durch im Senatstermin vom 22.6.2014 überreichten Schriftsatz vom 22.6.2015 – die Behauptung aufgestellt, der Zeuge O2 sen. habe nach dem 13.5.1999 mehrfach, unter anderem am 25.11.2009, geäußert, dass sich der Kläger bei der Beklagten die streitgegenständlichen Wertgegenstände wiederholen solle. Davon geht der Senat aufgrund der oben erörterten Aussagen der Zeugen O3 und X ohnehin aus, so dass es einer weiteren Beweiserhebung zu diesem Punkt nicht bedarf.

dd)

Der Senat hat im Zuge seiner Würdigung der vorliegenden Urkunden und Zeugenaussagen durchaus berücksichtigt, dass es ein grob unbilliges Ergebnis wäre, wenn der Zeuge O2 sen. sowohl die Entschädigungszahlung des Klägers als auch den Anspruch auf Herausgabe des Goldes gegen seine Ehefrau auf Dauer behalten dürfte. Dieses Ergebnis wäre auch mit dem Grundgedanken des § 255 BGB nicht vereinbar. Diese Vorschrift ist Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots. Sie soll verhindern, dass der Geschädigte sowohl den Schädiger (hier die Beklagte) als auch den aus einem anderen Rechtsgrunde zum Schadensersatz verpflichteten Dritten (hier den Kläger) in Anspruch nimmt und einen doppelten Ausgleich erhält (vgl. Palandt-Grüneberg, 74. Aufl. 2015, § 255 BGB, Rdnr. 1).

Zur Vermeidung dieser Unbilligkeit und zur Herbeiführung eines „gerechten“ Ergebnisses bestehen im vorliegenden Fall jedoch mehrere Möglichkeiten. Einerseits konnte bei der Vereinbarung zwischen Vater und Sohn gewollt gewesen sein, dass der Kläger als Surrogat für die Hingabe des Schecks das Eigentum an dem Gold erhielt. Aber genauso plausibel ist die Möglichkeit, dass der Kläger von seinem Vater  im Falle des Wiederauftauchens des Goldes oder sonstiger Entschädigung des Vaters durch den Dieb sein Geld – möglicherweise zuzüglich Zinsen zurückbekommen sollte. Für diese Möglichkeit spricht auch, dass der Zeuge O2 möglicherweise ein besonderes Interesse an dem verschwundenen Gold hatte; in derartigen Fällen wird dem Geschädigten selbst nach erfolgter Abtretung gem. § 255 BGB in der Literatur ein Wahlrecht zugebilligt mit der Folge, dass der Geschädigte die Rückübereignung der Sache Zug um Zug gegen Rückgewähr der Ersatzleistung verlangen kann (vgl. etwa Palandt a. a. O. § 255 Rdnr. 9 m. w. N.). Auch die zunächst getroffene schriftliche Vereinbarung vom 05.12.1998 spricht eher für die zuletzt genannte Möglichkeit.

Es kann offen bleiben, ob § 255 BGB im Streitfall – was wegen der im Dezember 1998 übernommenen Verpflichtung des Klägers zur Entschädigung seines Vaters denkbar ist – zur Anwendung käme mit der Folge, dass der Kläger gegen seinen Vater einen Anspruch auf Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Schädiger haben könnte. Auch dann müsste eine solche, hier nach §§ 929, 931 BGB erfolgte Abtretung jedenfalls konkret festgestellt werden, was im Streitfall aus den oben erörterten Gründen nicht möglich war.

III.

Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe ist unbegründet. Voraussetzung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (§ 292 Abs. 1 BGB) ist das Eigentum des Klägers an dem herausverlangten Gold. Dies hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht.

IV.

Der Antrag auf Auskunft über den Inhalt des entwendeten Tresors (Berufungsanträge zu Ziffer 2 und 3) ist unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 421 ZPO liegen nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, für welche Behauptung der Kläger die verlangte Auskunft hinsichtlich der im Tresor befindlichen Bankkontenunterlagen und weiteren Wertgegenstände in diesem Verfahren benötigt. Vielmehr dienen die Auskunft und die eingeforderte Aufstellung lediglich der Vorbereitung weiterer Schadensersatzansprüche und Unterlassungsansprüche des Klägers, wie er selbst einräumt (vgl. Bl. 549). Ein Auskunftsanspruch über §§ 260, 985 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Kläger ist – wie dargestellt - zu keinem Zeitpunkt Eigentümer des im Tresor befindlichen Goldes gewesen. Er ist auch nicht Eigentümer des weiteren Tresorinhalts gewesen. Mit Schriftsatz vom 11.05.2012 (Bl. 89) hat der Kläger ausdrücklich klargestellt, dass er auf eventuelle weitere, nicht im Klageantrag genannten Wertgegenstände, etwa Bargeld, Wertpapiere oder sonstige Unterlagen, die sich zum Zeitpunkt der Entwendung des Tresors in diesem befunden hätten, keine Ansprüche erhebe.

V.

Der Antrag auf Auskunft über die anwaltliche Beratung der Beklagten durch Rechtsanwalt Dr. O2 (Berufungsanträge zu Ziffer 4 und 5) ist unzulässig im Sinne von § 533 ZPO. Er stellt eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO durch eine Erweiterung der Klage dar. Es wird ein neuer Klageantrag auf einen anderen – bislang so nicht vorgetragenen – Lebenssachverhalt gestellt.

Die Beklagte hat der Klageänderung nicht eingewilligt. Die Klageänderung ist auch nicht sachdienlich im Sinne von § 533 Ziffer 1 ZPO. Sie hat zu dem vorliegenden Verfahren keinen unmittelbaren Bezug, sondern dient – was der Kläger auch einräumt – der Vorbereitung zivilrechtlicher Ansprüche gegen  O2, seinem Bruder, und weiterer Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Zudem liegen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht vor.

C

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Anspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.