Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Jan. 2015 - 6 Sa 446/14

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13. August 2013 - 8 Sa 5/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe des tariflichen Leistungsentgelts für die Zeit von Juni 2011 bis Dezember 2011.

Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern seit 1978 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge für die Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung, so auch der Entgeltrahmen-Tarifvertrag für Beschäftigte in der Metall- und Elektroindustrie in Baden-Württemberg vom 16. September 2003 (ERA-TV). Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.

Der ERA-TV enthält ua. folgende Bestimmungen:

Gemäß § 17.2.2 ERA-TV besteht für die C AG und andere Unternehmen der Unternehmensgruppe eine „Rahmenvereinbarung zur Ausgestaltung der Methode Beurteilen (§§ 16 + 17 ERA-TV)“ vom 24. Oktober 2008 (RV), die ua. folgende Bestimmungen enthält:

Der in der Rahmenvereinbarung als Anlage 1 bezeichnete Bewertungsbogen entspricht im Wesentlichen der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV, sieht allerdings sieben statt fünf Beurteilungsstufen vor. Im Übrigen heißt es dort ua.:

Im Betrieb erhalten ca. 500 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein tarifliches Leistungsentgelt und werden jährlich beurteilt. Der Vorgesetzte der Klägerin beurteilt ca. 30 Arbeitnehmer. Das bei der Beklagten gemäß § 21 ERA-TV gezahlte Leistungsentgelt lag im Jahre 2010 im Betriebsdurchschnitt bei 16,0 %, im Jahre 2011 bei 15,65 %.

Das Leistungsentgelt der Klägerin wurde zum Zeitpunkt der Einführung des ERA-TV ausgehend von ihrem früher gezahlten Leistungsentgelt rechnerisch ohne Neubewertung auf 20,48 % des Grundentgelts festgesetzt. Die erste Leistungsbeurteilung vom 31. März 2010 ergab ein Leistungsentgelt von 19,29 %. Diese Leistungsbeurteilung wurde von der Klägerin nicht beanstandet. Sie erhält seitdem eine übertarifliche und tarifdynamische Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem übergeleiteten Leistungsentgelt von 20,48 % und dem erstmalig festgesetzten Leistungsentgelt von 19,29 %.

Nach einer Versetzung mit Wirkung zum 1. April 2010 fand im Jahre 2011 eine Leistungsbeurteilung durch ihren neuen Vorgesetzten statt. Dabei wurde der Klägerin ein Beurteilungsbogen mit Anmerkungen des Vorgesetzten übergeben, der zu einer Gesamtpunktzahl von 44 Punkten und zu einem Leistungsentgelt von 15,71 % führen sollte. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011, eingegangen bei der Beklagten am 1. Juni 2011, wandte sich die Klägerin gegen diese Beurteilung. Mit Beurteilung vom 9. Juni 2011 wurde bei einer Gesamtpunktzahl von 46 Punkten ein Leistungsentgelt von 16,43 % festgesetzt. Dementsprechend wurde die monatliche Leistungszulage ab Juni 2011 um 62,46 Euro brutto gekürzt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe weiterhin das in der Beurteilung 2010 ermittelte Leistungsentgelt zu. Die Beurteilung des Jahres 2011 sei schon wegen verschiedener Verfahrensverstöße unwirksam. Entgegen § 2.1 Abs. 4 RV habe die Beklagte keine Kriterien aus dem Katalog der Anlage 1 ausgewählt und ihr mitgeteilt; viele der Kriterien stünden in keinem Zusammenhang mit ihrer Arbeitsaufgabe. Auch liege ein Verstoß gegen § 17.2.7 ERA-TV vor, weil ihr keine Gründe für die niedrigere Leistungsbeurteilung mitgeteilt worden seien. Im Übrigen erbringe sie nach wie vor die Leistung, wie sie in ihrer Beurteilung vom 31. März 2010 dokumentiert worden sei. Eine Bewertung und Beurteilung des Arbeitnehmers dürfe immer nur auf dessen individuelle Leistungen abstellen, eine relative Bewertung im Verhältnis zu den Leistungen der Arbeitskollegen sei dem ERA-TV und der Rahmenvereinbarung fremd. Die Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, aufgrund welcher objektiven Gründe die Leistungsbeurteilung 2011 schlechter ausgefallen sei als die des Vorjahres.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Leistungsbeurteilung vom 9. Juni 2011 sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen und inhaltlich richtig. Insbesondere seien der Klägerin die Bewertungskriterien schon aus dem Vorjahr bekannt gewesen und auch schriftlich in Form des Beurteilungsbogens mitgeteilt worden. Die von der Beklagten bewerteten Leistungsmerkmale seien in den Anlagen zum ERA-TV und der Rahmenvereinbarung anerkannt. Des Weiteren sei der Arbeitnehmer, der Ansprüche auf Leistungsentgelt geltend mache, für alle anspruchsbegründenden Tatsachen in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer einen über 15 % liegenden Prozentsatz geltend mache. Die Klägerin habe nicht einmal ansatzweise vorgetragen, wie sie auf ein Leistungsentgelt von 19,29 % komme.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weiterhin die Fortzahlung des im Jahre 2010 festgesetzten Leistungsentgelts.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht ist - in Übereinstimmung mit den Parteien - davon ausgegangen, dass die Ermittlung des Leistungsentgelts für das Jahr 2011 nach dem ERA-TV und den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung vom 24. Oktober 2008 erfolgt. Der Senat kann nach den bisherigen Feststellungen aber nicht erkennen, woraus sich die Anwendung der Rahmenvereinbarung ergeben soll. Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat sind weder als betriebsvereinbarungsschließende Parteien in der Rahmenvereinbarung aufgeführt noch haben sie diese unterzeichnet. Andere Umstände, die zu ihrer normativen oder individualrechtlichen Geltung führen könnten, sind vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Bereits dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, das die notwendigen Feststellungen nachzuholen hat.

II. Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass die Rahmenvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet, steht noch nicht fest, ob die Beurteilung vom 9. Juni 2011 und die Festsetzung des Leistungsentgelts auf 16,43 % wirksam sind oder die Klägerin Anspruch auf Fortzahlung eines Leistungsentgelts iHv. 19,29 % hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

1. Sollte die Rahmenvereinbarung im Betrieb der Beklagten anwendbar sein, fände gemäß § 16 ERA-TV iVm. § 2 RV zur Ermittlung des Leistungsentgelts die Methode „Beurteilen“ Anwendung. Die Rahmenvereinbarung gestaltet diese Methode entsprechend § 17.2 ERA-TV näher aus. Dabei bestimmt § 2.1 Abs. 4 RV, dass die Arbeitgeberin bzw. der jeweilige Vorgesetzte vor der Beurteilung die Kriterien aus dem Kriterienkatalog der Anlage 1 auswählt, die zur Anwendung kommen sollen, und diese Kriterien dem Arbeitnehmer rechtzeitig vor der Beurteilung schriftlich mitteilt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, davon sei nach bisherigem Vortrag der Parteien auszugehen, beruht auf einer fehlerhaften Auslegung der Rahmenvereinbarung.

a) Nach § 2.1 Abs. 3 RV erfolgt die Beurteilung anhand des Beurteilungssystems, das als Anlage 1 der Rahmenvereinbarung beigefügt ist. Der dortige Beurteilungsbogen entspricht im Grundsatz der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV und weicht nur insoweit hiervon ab, als er sieben Beurteilungsstufen vorsieht, das tarifliche Mustermodell hingegen nur fünf. Für die Bewertung haben die Betriebsparteien die Merkmale Effizienz, Qualität, Flexibilität, verantwortliches Handeln und Kooperation ausgewählt. Soweit Beschäftigte Führungsverantwortung haben, kommt das Merkmal Führungsverhalten hinzu. Die fünf bzw. sechs Merkmale - die den Merkmalen der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV entsprechen - sind allgemein gehalten und weder auf den einzelnen Arbeitsplatz noch auf die Tätigkeit des einzelnen Arbeitnehmers bezogen. Sie gelten einheitlich für sämtliche vom Tarifvertrag in dessen Geltungsbereich erfasste Arbeitsplätze und Tätigkeiten in der Metallindustrie. Eine auf den einzelnen Arbeitnehmer und dessen Tätigkeit bezogene Präzisierung der Leistungsmerkmale einschließlich deren Gewichtung überlässt der Tarifvertrag den Betriebsparteien (§ 17.2.2 ERA-TV).

b) In der Rahmenvereinbarung ist die Methode „Beurteilen“ näher ausgestaltet worden.

aa) Nach § 2.1 Abs. 4 RV hat der Arbeitgeber/Vorgesetzte die Kriterien aus dem Kriterienkatalog auszuwählen, welche für die Beurteilung konkret zur Anwendung kommen sollen. Merkmale und Kriterien sind dabei, was schon der Wortlaut deutlich macht, unterschiedliche Kategorien; die Begriffe werden nicht synonym verwendet, sondern kennzeichnen eine Abstufung. Während Merkmal als Oberbegriff benennt, welcher Teilaspekt der Tätigkeit bewertet wird, werden als Kriterien Einzelaspekte bezeichnet, die näher illustrieren, was die Tarif- bzw. Betriebsparteien unter dem Merkmal verstehen. Die Kriterien in der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV und in der Anlage 1 zu § 2 RV sind dabei nur beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt. § 2.1 Abs. 4 RV verlangt somit bereits nach seinem Wortlaut, dass der Arbeitgeber/Vorgesetzte jeweils die Kriterien auszuwählen hat, welche bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer und dessen Tätigkeit bei der Beurteilung zur Anwendung kommen sollen.

bb) Das in der Rahmenvereinbarung festgelegte Erfordernis, aus dem Kriterienkatalog die Kriterien auszuwählen, die bei der Beurteilung zur Anwendung kommen sollen, trägt dem Umstand Rechnung, dass gerade bei einfacheren Tätigkeiten für den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, was hierauf bezogen unter einem Merkmal wie „Flexibilität“ oder „verantwortliches Handeln“ zu verstehen ist. Durch die Auswahl der Kriterien und deren rechtzeitige vorherige Mitteilung soll dem Arbeitnehmer verdeutlicht werden, was dem Arbeitgeber bei der Erbringung der konkreten Arbeitsleistung besonders wichtig ist und auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer damit ein höheres Leistungsentgelt erzielen kann oder wann er mit einer Kürzung rechnen muss. Die Betriebsparteien verfolgen damit erkennbar das Ziel, eine personengenaue und sachgerechte Beurteilung iSv. § 17.5 ERA-TV zu erreichen. Zugleich vermindert sich damit der Dokumentationsaufwand für den Arbeitgeber, der nur Erkenntnisse zu den jeweils maßgeblichen Kriterien sammeln muss und nicht zu allen bei der Bewertung der Arbeitsleistung anhand der Merkmale denkbaren Aspekten.

cc) § 2.1 Abs. 4 RV verlangt weiterhin, dass der Arbeitgeber/Vorgesetzte die ausgewählten Kriterien dem Arbeitnehmer rechtzeitig vor der Beurteilung schriftlich mitteilt.

(1) Das Erfordernis einer rechtzeitigen Mitteilung soll gewährleisten, dass der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhalten im Beurteilungszeitraum an diesen Maßstäben ausrichten kann. Weiterhin wird hierdurch dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, sich Aufzeichnungen zu machen, um im Falle eines Streits über die erfolgte Beurteilung qualifizierte Einwendungen hiergegen erheben zu können. Diesem Regelungszweck genügt die Mitteilung der Kriterienauswahl nach § 2.1 Abs. 4 RV nur dann, wenn sie dem Arbeitnehmer zu Beginn des Beurteilungszeitraums, spätestens aber zu einem Zeitpunkt der so früh im Beurteilungszeitraum liegt, dass eine hinreichende Beurteilungsbasis verbleibt, bekanntgemacht wird. Nicht ausreichend ist hingegen eine Mitteilung erst zu Beginn der Dreimonatsfrist nach § 3.3 RV iVm. § 17.2.7 ERA-TV. Diese Frist dient der Einräumung einer Korrekturchance für den Arbeitnehmer, wenn eine Kürzung des Leistungsentgelts droht, und konkretisiert nicht den Zeitpunkt der „rechtzeitigen Mitteilung“ der für ihn maßgeblichen Kriterien.

(2) Darüber hinaus hat die Mitteilung der Kriterien nach § 2.1 Abs. 4 RV schriftlich zu erfolgen. Nach Sinn und Zweck der Regelung genügt hierfür die Einhaltung der Textform entsprechend § 126b BGB.

Auch durch Betriebsvereinbarungen können Formvorschriften aufgestellt werden, die, soweit sie den Inhalt von Arbeitsverhältnissen regeln, normativen Charakter haben (vgl. BAG 19. März 1986 - 5 AZR 254/85 - zu II 3 a der Gründe). Allerdings verlangt nicht jedes in einer Betriebsvereinbarung aufgestellte Schriftformerfordernis die Einhaltung der Voraussetzungen der §§ 126 ff. BGB. Diese gelten unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte. Bei rechtsgeschäftsähnlichen Erklärungen oder einem Schriftlichkeitserfordernis für Mitteilungen oder Informationen kommt eine Anwendung dieser Vorschriften allenfalls analog in Betracht (vgl. zu § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG: BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 364). Bei der Mitteilung der Beurteilungskriterien handelt es sich weder um eine Willenserklärung noch um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung. Unmittelbare Rechtsfolgen treten mit dieser Erklärung weder nach dem ERA-TV noch nach der Rahmenvereinbarung ein. Zweck der Schriftformklausel ist vielmehr, Unklarheiten über die für die Beurteilung anwendbaren Kriterien zu vermeiden und sie zu dokumentieren. Deshalb ist es ausreichend, wenn diese Erklärung in Textform entsprechend § 126b BGB erfolgt(vgl. zu einer Fallgestaltung im Betriebsrentenrecht: BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 414/12 - Rn. 58). Entscheidend und erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer verbindlich Kenntnis davon erlangt, was Arbeitgeber bzw. Vorgesetzter von ihm verlangen und an welchem Maßstab seine Leistung beurteilt wird.

c) Ob eine diesen Anforderungen entsprechende Mitteilung der ausgewählten Beurteilungskriterien iSv. § 2.1 Abs. 4 RV an die Klägerin erfolgt ist, steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.

aa) Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die fünf einschlägigen Bewertungsmerkmale durch beispielhaft aufgeführte Kriterien, die nicht abschließend sind, ausgefüllt werden. Es hat sodann angenommen, diese Bewertungsmerkmale seien der Klägerin erläutert worden. Die Merkmale und Kriterien seien der Klägerin vor der Beurteilung bekannt gewesen, weil bereits die Leistungsbewertung 2010 und der Beurteilungsbogen vom 31. März 2010 auf dieser Grundlage erstellt worden seien.

bb) Die letztgenannte Annahme des Landesarbeitsgerichts verkennt den Unterschied zwischen Merkmalen und Kriterien und den Zweck der vorherigen Auswahl der arbeitnehmer- und arbeitsplatzbezogenen Kriterien. Zwar bestünden keine Bedenken, bei der Beurteilung im Jahre 2011 noch die Kriterien anzuwenden, die der Klägerin im Zusammenhang mit einer früheren Beurteilung unter Einhaltung der Bedingungen des § 2.1 Abs. 4 RV mitgeteilt wurden. § 2.1 Abs. 5 RV verlangt nur, dass die Beurteilungskriterien für die Dauer von mindestens einem Jahr festgelegt werden, schließt aber nicht aus, dass sie für einen längeren Zeitraum gelten können. Auch die Verpflichtung, den Arbeitnehmer und den Betriebsrat bei einer Änderung der Kriterien frühzeitig vor deren Anwendung zu informieren (§ 2.1 Abs. 6 RV), geht von einer längerfristigen Geltung der Kriterien aus. § 2.1 Abs. 4 RV setzt aber regelmäßig eine Auswahl aus den lediglich beispielhaft genannten Kriterien durch den Arbeitgeber bzw. den Vorgesetzen voraus. Nur so kann dem oben dargelegten Zweck der Regelung genügt werden, eine möglichst sachgerechte und zielgenaue Beurteilung des jeweiligen Arbeitnehmers zu erreichen. Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall ausnahmsweise alle beispielhaft aufgeführten Kriterien eines oder mehrerer Merkmale anwendbar sein können. Auch dies setzt aber eine aktive Auswahlentscheidung durch den Arbeitgeber/Vorgesetzten für jeden zu beurteilenden Arbeitnehmer voraus.

Dass die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls im Zusammenhang mit der Beurteilung 2010 für die Klägerin und deren Tätigkeit vorlagen und ausnahmsweise auch unter Beachtung von Sinn und Zweck der Rahmenvereinbarung keine weitere Auswahl der Kriterien erforderlich war, hat der Arbeitgeber darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Dies ist bisher nicht geschehen. Allein der Hinweis der Beklagten, der Vorgesetzte habe die Kriterien „1:1“ angewandt, genügt dafür nicht. Dabei ist insbesondere noch zu beachten, dass es nach der ersten Beurteilung zu einer Versetzung der Klägerin kam. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu weiter vorzutragen.

cc) Hinzu kommt, dass zweifelhaft erscheint, ob das Schriftformerfordernis nach § 2.1 Abs. 4 RV eingehalten wurde, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass alle im Beurteilungsbogen genannten Kriterien vom Vorgesetzten der Klägerin in Übereinstimmung mit § 2.1 Abs. 4 RV ausgewählt wurden und auch für den neuen Arbeitsplatz passen. Der Vortrag der Beklagten kann so verstanden werden, dass der Klägerin im Jahre 2010 lediglich der als Anlage 1 zur Rahmenvereinbarung verwendete Musterbogen übergeben wurde und der Vorgesetzte mündlich darauf hingewiesen hat, dass alle Kriterien Anwendung finden sollen. In einem solchen Fall wäre das Schriftformerfordernis schon deshalb nicht eingehalten worden, weil der als Anlage 1 verwendete Beurteilungsbogen vor der Auflistung möglicher Kriterien jeweils den Zusatz „z. B.“ enthält und in der Titelzeile ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass die Kriterien beispielhaft aufgeführt sind. Damit würde es gerade an der nach der Rahmenvereinbarung notwendigen schriftlichen Festlegung der maßgeblichen Kriterien fehlen. Auch hierzu wird die Beklagte gegebenenfalls ihren Vortrag zu präzisieren haben.

2. Kommt das Landesarbeitsgericht danach zu dem Ergebnis, dass keine Auswahl iSv. § 2.1. Abs. 4 RV erfolgt ist und/oder es an der schriftlichen Mitteilung einer solchen Auswahl fehlt, wäre die Beurteilung vom 9. Juni 2011 unwirksam und die Klägerin hätte einen Anspruch auf Fortzahlung des Leistungsentgelts iHv. 19,29 %.

a) Bei der Auswahl und Mitteilung der Kriterien handelt sich nach der Rahmenvereinbarung um eine wesentliche Bedingung des Beurteilungsverfahrens und nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Nichteinhaltung keine Auswirkung auf die Beurteilung und deren Ergebnis hat. Gleiches gilt für das Schriftformerfordernis; hierdurch soll sowohl Unsicherheit beim Beschäftigten darüber vermieden werden, welche Kriterien gelten und wonach er beurteilt wird, als auch späterer Streit darüber. Nach den dargelegten Zwecken des § 2.1 Abs. 4 RV ist die Beachtung dieser Vorschrift Wirksamkeitsvoraussetzung für die vorzunehmende Beurteilung.

b) Im Fall der Unwirksamkeit der Beurteilung ist das bisher gezahlte Leistungsentgelt fortzuzahlen, bis es zu einer wirksamen Neubeurteilung kommt.

aa) Gemäß § 19.1 ERA-TV wird das Leistungsentgelt monatlich auf der Grundlage der letzten Feststellung des Leistungsergebnisses ausgewiesen. Nach § 17.2.5 ERA-TV ist in regelmäßigen Zeitabständen, mindestens einmal im Jahr, eine Beurteilung vorzunehmen. Dem entspricht § 2.2 RV, der darüber hinaus in Abs. 4 bestimmt, dass der Arbeitgeber bei einer Änderung der Arbeitsaufgabe berechtigt ist, eine zusätzliche Beurteilung durchzuführen. § 17.2.6 ERA-TV bestimmt sodann, dass das Leistungsentgelt entsprechend der jeweiligen Beurteilung neu festzulegen und von dem der Beurteilung folgenden Entgeltabrechnungszeitraum an zu zahlen ist. Die Änderung eines einmal festgelegten Leistungsentgelts (vgl. zum Fall, dass es an einer erstmaligen Festlegung fehlt: BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 19 ff.) setzt daher - abgesehen von bloßen Fehlerkorrekturen - voraus, dass eine wirksame Neubeurteilung erfolgt ist. Solange es an einer solchen fehlt, ist deshalb das bisherige Leistungsentgelt fortzuzahlen (ebenso zu früheren tariflichen Regelungen zum Leistungsentgelt in der Metallindustrie: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu II der Gründe). Zwar wird damit der in § 17.2.5 ERA-TV und § 2.2 RV vorgesehene Jahreszeitraum für die Regelbeurteilung überschritten; die vorhergehende Beurteilung verliert dadurch aber nicht ihre Bedeutung für die Bewertung der Arbeitsleistung. Dies gilt auch bei einem Wechsel der Tätigkeit; § 2.2 Abs. 4 RV ermöglicht in diesem Fall zwar eine unterjährige Neubeurteilung, sieht diese aber nicht zwingend vor.

bb) Maßgeblich für die Bemessung des Leistungsentgelts wäre damit grundsätzlich der in der vorherigen Beurteilung vom 31. März 2010 ermittelte Satz von 19,29 %. Allerdings kommt in Betracht, dass auch diese Beurteilung mangels wirksamer Mitteilung der Kriterien unwirksam ist und sie deswegen - wie die Beklagte meint - keine Grundlage für die Bemessung des Leistungsentgelts mehr darstellen kann. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahinstehen. Maßgeblich wäre dann nämlich die erstmalige Festsetzung des Leistungsentgelts, die wirksam rein rechnerisch erfolgte und höher war (20,48 %) als die geltend gemachte, die auf einer Bewertung von 19,29 % beruht. Ebenso kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin sich auf eine mögliche Unwirksamkeit der Beurteilung 2010 noch berufen könnte, obwohl sie diese erkennbar akzeptiert und im Rahmen tariflicher Ausschlussfristen für die Zeit bis zur nächsten erfolgten Beurteilung auch kein höheres monatliches Leistungsentgelt verlangt hat.

3. Kommt das Landesarbeitsgericht hingegen zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 2.1 Abs. 4 RV eingehalten wurden, bestehen gegen die formelle Wirksamkeit der Beurteilung vom 9. Juni 2011 keine Bedenken. Ob diese inhaltlich zutrifft, steht indes noch nicht fest.

a) Die von der Klägerin hiergegen erhobenen formellen Einwände greifen nicht durch. Soweit sie sich auf die Vorgänge im Februar 2011 beziehen, erfolgte trotz der Verwendung des Beurteilungsbogens noch nicht die eigentliche Beurteilung, sondern eine Erörterung der Leistungsdefizite und notwendigen Gegenmaßnahmen iSv. § 3.3 RV, § 17.2.7 ERA-TV. Die für die Höhe des Leistungsentgelts entscheidende Beurteilung ist erst nach der Dreimonatsfrist gemäß § 3.3 RV iVm. § 17.2.7 ERA-TV im Juni 2011 erstellt worden. Fehler hierbei sind weder vorgetragen noch erkennbar, so dass dahinstehen kann, welche Fehler bei diesem Verfahren überhaupt zu einer Unwirksamkeit der Beurteilung führen könnten.

b) Käme es auf die inhaltliche Wirksamkeit der Beurteilung an, wird das Landesarbeitsgericht folgende Aspekte zu berücksichtigen haben:

aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beurteilung des Leistungsergebnisses und der Bestimmung des Entgeltsatzes nicht um eine Leistungsbestimmung iSv. § 315 BGB. Zwar hat der Arbeitgeber bei der Beurteilung der Leistung des Arbeitnehmers notwendigerweise einen gewissen Beurteilungsspielraum (vgl. dazu auch: BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 52, BAGE 143, 292 [Zielvereinbarung]). Die Höhe der an das Beurteilungsergebnis anknüpfenden finanziellen Leistung ist durch § 17.2 ERA-TV und die Rahmenvereinbarung aber vorgegeben, ohne dass ein Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers iSd. § 315 BGB vorhanden wäre(vgl. auch BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 27 [zur Leistungszulage nach § 3 des GRTV Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Hessen]; anders die Fallgestaltung, die der Entscheidung BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - aaO zugrunde lag). Die für die Einhaltung des billigen Ermessens geltenden Grundsätze der Beweislastverteilung kommen hier daher nicht zur Anwendung.

bb) Ist zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer streitig, ob der Arbeitnehmer nach § 17.2 ERA-TV zutreffend beurteilt und damit das Leistungsentgelt richtig ermittelt wurde, gilt hinsichtlich der Richtigkeit der Beurteilung ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast.

(1) Grundsätzlich muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen, also beispielsweise der Arbeitnehmer den Anspruch auf eine höhere Vergütung (st. Rspr., vgl. zuletzt zB BAG 26. März 2013 - 3 AZR 89/11 - Rn. 14; 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249).

(2) Beim Leistungsentgelt nach der Methode „Beurteilen“ besteht aber die Besonderheit, dass dessen Höhe von der Richtigkeit einer vom Arbeitgeber vorzunehmenden Beurteilung abhängt, deren maßgebliche Erwägungen der Arbeitnehmer nicht oder nur eingeschränkt kennt. Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien definiert haben, was von einem durchschnittlich geeigneten Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer zu erreichen ist (vgl. § 3 Abs. 2 ERA-TV). Gemäß § 20.1 ERA-TV ist davon auszugehen, dass im Durchschnitt der von der Vereinbarung erfassten Beschäftigten regelmäßig ein Leistungsentgelt von 15 % der Grundentgeltsumme dieser Beschäftigten erreicht werden kann; die Summe der Leistungsentgelte soll auf den Betrieb bezogen ebenfalls 15 % der Grundentgeltsumme ergeben (§ 21.1 ERA-TV). Gemäß § 20.2 ERA-TV kann das individuelle Leistungsentgelt zwar zwischen 0 % und 30 % betragen; entspricht das Leistungsergebnis aber in vollem Umfang den Erwartungen (mittlere Beurteilungsstufe nach Anlage 1 zu § 2 RV bzw. Anlage 4 zu § 17.2 ERA-TV), erreicht der Arbeitnehmer ein Leistungsentgelt von 15 %. Die hierin liegende materiell-rechtliche Wertung ist bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu berücksichtigen.

(3) Es ist daher von folgenden Grundsätzen auszugehen: Bestreitet der Arbeitnehmer die Richtigkeit der Beurteilung, ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, anhand der auswählten Kriterien seine Bewertung soweit wie möglich anhand von Tatsachen zu konkretisieren und plausibel zu machen. Reine Werturteile bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen. Eine Konkretisierung kann bereits innerbetrieblich erfolgen, zB im Rahmen des Verfahrens nach § 17.2.7 ERA-TV, oder später im Prozess. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, hierzu substanziiert Stellung zu nehmen. Bei Vorliegen einer nicht in Frage gestellten vorhergehenden Beurteilung stellt diese zunächst den Ausgangspunkt dar; die Anforderungen an eine Substanziierung können sich deshalb erhöhen, wenn die Beurteilung einer Partei hiervon erheblich abweichen will. Bleibt danach die Beurteilung streitig, ist die Beweislast wie folgt verteilt: Will der Arbeitgeber von einer Beurteilung ausgehen, die unterhalb des Wertes von 15 % liegt, von dem die Tarifvertragsparteien annehmen, dass ihn ein durchschnittlich geeigneter Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer erreichen kann, trägt er hierfür die Beweislast. Umgekehrt trägt der Arbeitnehmer die Beweislast in den Fällen, in denen er eine Bewertung oberhalb dieses Richtwertes anstrebt (vgl. ähnlich für die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitszeugnis: BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - BAGE 108, 86).

(4) Soweit es auf die inhaltliche Richtigkeit der streitigen Beurteilung ankommen sollte, wird das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit zu geben haben, ihren Vortrag nach diesen Grundsätzen zu ergänzen. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang allerdings die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Leistungsbeurteilung vom 9. Juni 2011 habe eine hohe Gewähr der Richtigkeit, weil sie im betrieblichen und tariflich vorgeschriebenen Durchschnitt liege und das Beurteilungsergebnis von Arbeitgeber und Betriebsrat gebilligt worden sei. Der tarifliche Durchschnittswert von 15 % hat für die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers - abgesehen von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast - nach § 20.2 ERA-TV keinerlei Aussagekraft. Gleiches gilt für den tatsächlichen betrieblichen Durchschnitt des Leistungsentgelts (§§ 20.1, 21 ERA-TV), da eine Beurteilung der individuellen Leistung erfolgt, die gemäß § 20.2 ERA-TV eine Bandbreite zwischen 0 % und 30 % erreichen kann.

Auch eine - im Übrigen nicht näher festgestellte - „Billigung“ des Beurteilungsergebnisses durch Arbeitgeber und Betriebsrat entfaltet keine Indizwirkung. Allenfalls könnte sich die Beklagte die Begründung einer solchen Entscheidung zu eigen machen, wenn sie hinreichend konkret ist, und damit ihrer primären Darlegungslast genügen. Von der Möglichkeit der Bildung einer paritätischen Kommission nach § 18.4 ERA-TV haben die Betriebsparteien hingegen keinen Gebrauch gemacht. Allein deren Entscheidung unterläge im arbeitsgerichtlichen Verfahren einer nur eingeschränkten Überprüfung dahin gehend, ob sie im tariflich vorgesehenen Verfahren ergangen ist und ob ihre wertende und beurteilende Entscheidung grob unbillig iSv. § 319 BGB ist(BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - BAGE 109, 193; 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu III 3 der Gründe). Die Rahmenvereinbarung sieht demgegenüber kein konkretes Modell zur Beteiligung von Betriebsrat und Arbeitgeber bei Reklamationen und zu den Rechten des betroffenen Arbeitnehmers in einem solchen Verfahren vor.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 30. November 2010 - 6 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die Zahlung einer höheren Ausbildungsvergütung verlangen kann.

Der Kläger wurde in der Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Januar 2009 im Betrieb der Beklagten in L zum Konstruktionsmechaniker, Fachrichtung Stahl- und Metallbau, ausgebildet. Die Beklagte stellt dort mit etwa 400 überwiegend in der Produktion beschäftigten Arbeitnehmern Spezialtankfahrzeuge für die Chemie-, Lebensmittel- und Mineralölindustrie her. Darüber hinaus produziert sie dort Silo-, Tank- und Gaseisenbahnwaggons sowie Container aus Aluminium und Edelstahl. Die Fahrzeuge werden nahezu ausschließlich auftragsbezogen nach den Bedürfnissen der Kunden konstruiert und hergestellt. Die Beklagte verfügt daneben über eine Betriebsstätte an ihrem Hauptsitz in W, in der etwa 300 Arbeitnehmer überwiegend in der Verwaltung beschäftigt sind. Die Beklagte stellt jährlich ca. 1.200 Fahrzeuge her und erwirtschaftete im Jahr 2004 einen Umsatz iHv. etwa 115 Mio. Euro; im Jahr 2006 belief sich der Umsatz auf 160 Mio. Euro. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.

Dem Ausbildungsverhältnis der Parteien lag der Berufsausbildungsvertrag vom 10. Juni 2005 zugrunde, der ua. bestimmt, dass der Ausbildende dem Auszubildenden eine Vergütung zahlt, die monatlich 310,00 Euro brutto im ersten, 340,00 Euro brutto im zweiten, 390,00 Euro brutto im dritten und 400,00 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr beträgt.

Die zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Sachsen-Anhalt e.V. und der IG Metall-Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt abgeschlossenen Tarifverträge über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen der Metall- und Elektroindustrie in Sachsen-Anhalt (im Folgenden: ETV-Metall) sahen im streitgegenständlichen Zeitraum eine monatliche Ausbildungsvergütung iHv. 647,00 Euro brutto im ersten, 725,00 Euro bzw. 755,00 Euro brutto im zweiten, 820,00 Euro bzw. 834,00 Euro brutto im dritten und 893,00 Euro bzw. 937,33 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr vor. Nach dem von den Landesinnungsverbänden und der CGM abgeschlossenen Tarifvertrag über Ausbildungsvergütungen für das Karosserie- und Fahrzeugbauerhandwerk in den Ländern Brandenburg, Sachsen-Anhalt, Sachsen und Thüringen vom 6. Mai 2004 (im Folgenden: TV-Fahrzeugbauerhandwerk) betrug die monatliche Ausbildungsvergütung 250,00 Euro brutto im ersten, 276,00 Euro brutto im zweiten, 327,00 Euro brutto im dritten und 368,00 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Ausbildungsvergütung sei nicht angemessen iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG, da sie die tarifliche Ausbildungsvergütung nach dem ETV-Metall um mehr als 20 vH unterschreite. Die sich während der Dauer seiner Ausbildung ergebende Differenz zwischen der vereinbarten Ausbildungsvergütung und der tariflichen nach dem ETV-Metall belaufe sich auf insgesamt 15.859,36 Euro brutto. Der ETV-Metall sei der einschlägige Tarifvertrag für die Beurteilung der Angemessenheit der Ausbildungsvergütung. Der von der Beklagten unterhaltene Betrieb sei der Metallindustrie zuzurechnen und unterfalle deshalb dem fachlichen Geltungsbereich des ETV-Metall. Die Beklagte stelle ihre Produkte industriell unter Nutzung von Maschinen und mit klassischer Arbeitsteilung her und sei kein Unternehmen des Spezialfahrzeugbauhandwerks.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Ausbildungsvergütung sei angemessen iSd. § 17 Abs. 1 BBiG. Sie habe sich an dem TV-Fahrzeugbauerhandwerk vom 6. Mai 2004 orientiert und die danach vorgesehene Ausbildungsvergütung leicht erhöht. Ihr Betrieb unterfalle dem fachlichen Geltungsbereich des TV-Fahrzeugbauerhandwerk, da es sich um einen Handwerksbetrieb und nicht um einen Industriebetrieb handele.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein weiterer Vergütungsanspruch nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG zu. Die dem Kläger von der Beklagten gewährte Ausbildungsvergütung ist nicht unangemessen.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG haben Auszubildende Anspruch auf eine angemessene Vergütung. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist - wie schon die Vorgängernorm in § 10 Abs. 1 Satz 1 BBiG in der bis zum 31. März 2005 geltenden Fassung (aF) - nur eine Rahmenvorschrift und legt den Maßstab für die Angemessenheit der Ausbildungsvergütung nicht selbst fest (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 32, BAGE 125, 285; vgl. auch BT-Drucks. V/4260 S. 9). Bei fehlender Tarifbindung ist es Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung zu vereinbaren. Sie haben dabei einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die als noch angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls festzustellen. Maßgeblich dafür ist die Verkehrsanschauung (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 33 mwN, aaO).

a) Wichtigster Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind die einschlägigen Tarifverträge. Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen beider Seiten hinreichend berücksichtigt. Eine Ausbildungsvergütung, die sich an einem entsprechenden Tarifvertrag ausrichtet, gilt deswegen stets als angemessen (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 34, BAGE 125, 285; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 11 f., AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11; 8. Mai 2003 - 6 AZR 191/02 - zu II 2 der Gründe, AP BBiG § 10 Nr. 14 = EzA BBiG § 10 Nr. 10). Eine Ausbildungsvergütung ist in der Regel nicht angemessen iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG, wenn sie die in einem einschlägigen Tarifvertrag enthaltenen Vergütungen um mehr als 20 vH unterschreitet(BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - aaO).

Auch bei nicht tarifgebundenen Parteien ist es sachgerecht, vorrangig Tarifverträge als Vergleichsmaßstab heranzuziehen und nicht etwaige Empfehlungen der Kammern und Innungen. Diese sind nicht von Vertretern der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite ausgehandelt und bieten damit nicht die gleiche Gewähr für die angemessene Berücksichtigung der Interessen beider Seiten wie Tarifverträge (BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 13, AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11). Nur wenn tarifliche Regelungen fehlen, kann auf branchenübliche Sätze abgestellt oder eine der Verkehrsauffassung des betreffenden Gewerbezweigs entsprechende Vergütung zugrunde gelegt werden. In diesem Fall kann auf die Empfehlungen der Kammern oder Handwerksinnungen zurückgegriffen werden (BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 12, aaO).

Die einschlägige tarifliche Vergütung bestimmt sich nicht danach, für welchen Ausbildungsberuf die Ausbildung erfolgt. Entscheidend ist die fachliche Zuordnung des Ausbildungsbetriebs (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11).

b) Der Auszubildende trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vereinbarte Ausbildungsvergütung unangemessen ist. Er genügt seiner Darlegungslast regelmäßig damit, dass er sich auf die einschlägige tarifliche Vergütung - oder falls es eine solche nicht gibt - auf Empfehlungen von Kammern und Innungen stützt und darlegt, dass die ihm gezahlte Vergütung um mehr als 20 vH darunter liegt (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 35, BAGE 126, 12; 25. Juli 2002 - 6 AZR 311/00 - zu I 4 der Gründe, AP BBiG § 10 Nr. 11 = EzA BBiG § 10 Nr. 9).

2. Danach ist die von der Beklagten gezahlte Ausbildungsvergütung nicht unangemessen. Sie unterschreitet die in dem TV-Fahrzeugbauerhandwerk bestimmte Ausbildungsvergütung nicht um mehr als 20 vH, sondern übersteigt diese. Für die Frage der Angemessenheit der vereinbarten Ausbildungsvergütung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist - entgegen der Auffassung der Revision - auf den TV-Fahrzeugbauerhandwerk und nicht auf den ETV-Metall abzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Ausbildungsbetrieb weise handwerkliche Elemente auf. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte einen Industriebetrieb führe. Diese Würdigung weist keine revisiblen Rechtsfehler auf.

a) Die Frage, ob ein Betrieb ein Handwerksbetrieb oder ein Industriebetrieb ist, kann nur nach dem Gesamtbild des Betriebs beantwortet werden (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 a der Gründe). Die Abgrenzung hat nicht in erster Linie nach gewerberechtlichen, handelsrechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Kriterien zu erfolgen, sondern vorrangig danach, ob die überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer im Betrieb eine handwerkliche oder nicht handwerkliche ist (vgl. BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1022/78 - BAGE 35, 133, 137). Deshalb ist von einem Handwerksbetrieb nicht schon dann auszugehen, wenn der Gewerbebetrieb in die Handwerksrolle eingetragen ist. Zwar stellt die Eintragung in die Handwerksrolle, insbesondere wenn sie mit Zustimmung der Industrie- und Handelskammer erfolgt ist, ein wesentliches Kriterium für die Handwerkseigenschaft dar. Der jeweilige Betrieb muss aber nicht nur formell, sondern auch materiell den Anforderungen eines Handwerksbetriebs entsprechen (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 c der Gründe). Dafür ist entscheidend, dass die Handfertigkeit der am Produktionsprozess beteiligten Mitarbeiter prägend für die Produktherstellung ist, die dabei eingesetzten Maschinen und technischen Hilfsmittel nur der Erleichterung der händischen Tätigkeit, dh. der Unterstützung der Handfertigung, dienen und durch ihren Einsatz nicht wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des Handwerks entbehrlich werden. Der Handwerksbetrieb zeichnet sich gegenüber dem Industriebetrieb dadurch aus, dass die Produktion von dem Können sowie den Fertigkeiten zumindest einer Vielzahl der beschäftigten Arbeitnehmer und nicht von dem Einsatz der solche Arbeitnehmer ersetzenden Maschinen abhängt und die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten ist, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte - in der Regel immer wiederkehrende - und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist. Für eine handwerksmäßige Betriebsweise spricht es daher, wenn überwiegend fachlich qualifizierte, handwerklich ausgebildete Arbeitskräfte beschäftigt werden (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 g der Gründe). Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass auch Handwerksbetriebe, um wettbewerbsfähig bleiben zu können, in zunehmendem Maße auf die Verwendung von Maschinen und vorgefertigtem Material angewiesen sind (vgl. BVerwG 1. April 2004 - 6 B 5.04 - GewArch 2004, 488; Günther GewArch 2012, 16 mwN). Die Nutzung von technischen Hilfsmitteln spricht daher nicht zwingend für einen Industriebetrieb und gegen einen Handwerksbetrieb. Erst wenn die Technisierung zur Folge hat, dass wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich werden und kein Raum mehr für das handwerkliche Können bleibt, spricht dies gegen eine handwerksmäßige Betriebsform und für einen Industriebetrieb (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 d der Gründe). Steht das handwerkliche Element im Vordergrund, liegt auch dann ein Handwerksbetrieb vor, wenn es sich um einen umsatz- und personalstarken Betrieb handelt (sog. Betrieb des „Großhandwerks“). Auch eine auftragsbezogene Produktion von Waren für bestimmte Kunden spricht für einen Handwerksbetrieb (BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1022/78 - aaO; 2. November 1960 - 1 AZR 251/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 8).

Die Beurteilung der Frage, ob ein Betrieb dem Handwerk zuzuordnen ist oder ob es sich um einen Industriebetrieb handelt, obliegt in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanzen. Ihnen kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 838/09 - Rn. 23, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 330).

b) Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Ausbildungsbetrieb weise - unstreitig - handwerkliche Elemente auf. Aus dem Vortrag des Klägers lasse sich nicht ableiten, dass eine industrielle Fertigung im Vordergrund stehe. Angesichts des detaillierten Sachvortrags der Beklagten zu den Fertigungsvorgängen hinsichtlich der von ihr überwiegend hergestellten Tank- und Silofahrzeuge für den Straßenverkehr hätte es dem Kläger oblegen, die von ihm behauptete Fließbandproduktion detailliert darzulegen. Sein Vortrag zur Vorratsmontage von Containern stehe dem Vorbringen der Beklagten, es würden keine Containerfahrzeuge ohne Kundenauftrag gefertigt, nicht entgegen. Der Umstand, dass die Beklagte, um bei einem eingehenden Auftrag kurzfristig reagieren zu können, bestimmte Teile bereits vorfertigen lasse, gebe der Herstellung der Spezialfahrzeuge noch kein industrielles Gepräge. Das folge auch nicht aus dem Einsatz von Schweißautomaten und -robotern. Auch insoweit habe der Kläger nicht substantiiert darzulegen vermocht, dass dadurch die von ihm eingeräumten handwerklichen Elemente nicht mehr die Produktion individuell ausgerüsteter Fahrzeuge nach Wunsch des einzelnen Kunden präge. Bei der Herstellung von mehr als 1.000 Fahrzeugen pro Jahr sei der Einsatz dieser Maschinen angesichts der Art des Produktes kein Indiz für eine industrielle Fertigung, zumal die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass kein Fahrzeug ohne konkreten Kundenauftrag gefertigt werde. Auch die Unterhaltung einer eigenen Reparaturabteilung, in der die produzierten Fahrzeuge sowohl in Stand gesetzt als auch nach Kundenauftrag modernisiert und umgebaut werden, stehe der Annahme, der Betrieb werde durch eine industrielle Fahrzeugproduktion geprägt, entgegen. Schließlich fehle substantiierter Sachvortrag des Klägers zum Einsatz der gewerblichen Arbeitnehmer in Form einer arbeitsteiligen Arbeit. Der Kläger sei auch dem Vortrag der Beklagten, sie setze überwiegend ausgebildete Schlosser und Schweißer ein, nicht entgegen getreten. Es sei nicht ausreichend, wenn der Kläger die Voraussetzungen für die Zuordnung des Betriebs zum Fahrzeugbauerhandwerk bestreite; vielmehr habe er Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die von ihm behauptete Zuordnung zur Metallindustrie ergebe. Daran fehle es.

bb) Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht ist von den zutreffenden Begriffen des Industrie- und Handwerksbetriebs ausgegangen. Es hat bei seiner Subsumtion den Sachvortrag der Parteien vollständig berücksichtigt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten. Seine Würdigung, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Beklagte einen Industriebetrieb führe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Revisible Rechtsfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

(1) Der Kläger hat in der Revision nicht aufgezeigt, dass das Landesarbeitsgericht seinen Sachvortrag zum Einsatz von Maschinen und zur Arbeitsteilung im Betrieb der Beklagten nicht oder unzureichend berücksichtigt hat. Er hat nicht geltend gemacht, substantiierten Sachvortrag dazu gehalten zu haben, dass die Arbeitsteilung im Betrieb der Beklagten so weit fortgeschritten ist, dass die Arbeitskräfte regelmäßig nur bestimmte, immer wiederkehrende und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen haben. Er hat sich insoweit auf eine abteilungsbezogene Produktion und einen fehlenden abteilungsübergreifenden Personaleinsatz berufen. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Arbeitsteilung so ausgeprägt ist, dass die abteilungsbezogen beschäftigten Mitarbeiter nur bestimmte, regelmäßig wiederkehrende und begrenzte Teilarbeiten auszuführen haben. Auch unter Berücksichtigung der Auffassung des Klägers, die Konstruktion und Fertigung der Fahrzeuge nach einem individuell gestalteten Kundenauftrag sei nicht handwerksspezifisch, sondern werde auch in Unternehmen industrieller Prägung praktiziert, erscheint die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtsfehlerhaft. Die auftragsbezogene Fertigung ist für sich allein kein für das Vorliegen eines Handwerksbetriebs ausschlaggebendes Kriterium. Vielmehr ist sie - wie vom Landesarbeitsgericht angenommen - ein in die Würdigung einzustellender Gesichtspunkt, der jedenfalls nicht charakteristisch für einen Industriebetrieb ist. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass der beträchtliche Jahresumsatz und die Betriebsgröße sowie die Zahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer nicht maßgeblich für einen Industriebetrieb und gegen einen Handwerksbetrieb sprechen.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Landesarbeitsgericht aus dem Vortrag des Klägers, die Geschäftsführer der Beklagten hätten mangels handwerklicher Fähigkeiten weder die Möglichkeit noch seien sie in der Lage, im Betrieb persönlich mitzuarbeiten und diesen im handwerklich-fachlichen Bereich zu überwachen, keine abweichenden Schlüsse ziehen. Mit der Novellierung der Handwerksordnung durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2934) wurde das Betriebsinhaberprinzip durch das Betriebsleiterprinzip ersetzt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HandwO kann die fachliche Betriebsleitung nunmehr auf einen Angestellten übertragen werden, sofern dieser die Befähigungsvoraussetzungen erfüllt(vgl. zum Ganzen Günther GewArch 2012, 16, 18 f. mwN). Dass die Geschäftsführer der Beklagten ggf. mangels eigener handwerklicher Fähigkeiten nicht persönlich im Betrieb mitarbeiten und diesen nicht in fachlich-handwerklicher Sicht leiten sowie überwachen können, spricht daher nicht für das Vorliegen eines Industriebetriebs. Da die Beklagte in die Handwerksrolle eingetragen ist und eine Eintragung in die Handwerksrolle nur erfolgt, wenn der Betriebsleiter seine Befähigung durch die bestandene Meisterprüfung (vgl. § 7 Abs. 1a HandwO), durch bestandene, der Meisterprüfung gleichwertige Prüfungen (vgl. § 7 Abs. 2 und Abs. 9 HandwO)oder aufgrund von Ausübungsberechtigungen, Ausnahmebewilligungen und sonstigen Bescheinigungen nach Maßgabe des § 7 Abs. 2a, Abs. 3 und Abs. 7 HandwO nachgewiesen hat, ist davon auszugehen, dass die Beklagte über einen Betriebsleiter mit der erforderlichen Befähigung verfügt. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht behauptet.

(3) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Beklagte nicht nur in die Handwerksrolle eingetragen, sondern auch Mitglied der IHK ist. Gemäß § 2 Abs. 3 IHKG gehören juristische Personen, die in der Handwerksrolle eingetragen sind, mit ihrem nicht handwerklichen oder nicht handwerksähnlichen Betriebsteil der IHK an. Aus der Zugehörigkeit zur IHK kann auch nicht geschlossen werden, dass in dem Betrieb der Beklagten die industrielle Fertigung überwiegt und das handwerkliche Element von untergeordneter Bedeutung ist. Eine Beitragspflicht gegenüber der IHK besteht gemäß § 3 Abs. 4 IHKG nur, wenn der Gewerbebetrieb der in der Handwerksrolle eingetragenen juristischen Person nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und der Umsatz des nicht handwerklichen oder handwerksähnlichen Betriebsteils 130.000,00 Euro übersteigt. Angesichts eines von der Beklagten im Jahr 2006 erzielten Jahresumsatzes iHv. ca. 160 Mio. Euro ist die Überschreitung der Umsatzgrenze von 130.000,00 Euro, bezogen auf den nicht handwerklichen oder nicht handwerksähnlichen Betriebsteil, ohne Aussagekraft.

3. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 12. November 2009 - 3 Sa 579/09 - wird als unzulässig verworfen, soweit das Landesarbeitsgericht unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Regensburg vom 5. Juni 2009 - 3 Ca 3306/08 - den Anspruch des Klägers auf Abgeltung von Resturlaub aus den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von 919,60 Euro brutto nebst Zinsen abgewiesen hat.

2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 12. November 2009 - 3 Sa 579/09 - aufgehoben, soweit es auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Regensburg vom 5. Juni 2009 - 3 Ca 3306/08 - die Klage hinsichtlich der Vergütungsansprüche aus den Zeiträumen 25. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006 und 1. August 2006 bis 30. April 2008 abgewiesen hat.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war vom 25. Oktober 2005 bis zum 30. Juni 2008 bei der Beklagten nach Maßgabe eines schriftlichen Anstellungsvertrags als Berater beschäftigt. Die Parteien vereinbarten eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden. Der Kläger war verpflichtet, monatlich weitere acht Überstunden ohne besondere Vergütung zu leisten. Das Bruttogehalt betrug zunächst 3.462,00 Euro, ab April 2007 3.850,00 Euro. Darüber hinaus zahlte die Beklagte Sondervergütungen, Prämien und einen monatlichen Mietzuschuss. Anfänglich stand dem Kläger Erholungsurlaub von 25 Arbeitstagen, ab 2007 von 30 Arbeitstagen zu. Eine Ausschlussfrist vereinbarten die Parteien nicht.

Die Beklagte setzte den Kläger - mit Ausnahme der Monate Juni und Juli 2006 - während der gesamten Beschäftigungsdauer im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung bei der C GmbH als Entwicklungsingenieur ein. Die Entleiherin war kraft Verbandsmitgliedschaft an die Tarifverträge der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie gebunden, arbeitsvertraglich traf sie entsprechende Gleichstellungsabreden.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bat der Kläger die Entleiherin um Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 und 27. März 2009 antwortete der Bayerische Unternehmensverband Metall und Elektro e. V. für sein Mitgliedsunternehmen, dass vergleichbare Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs während des ersten Einsatzes des Klägers von Oktober 2005 bis zum 31. Mai 2006 bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden eine Monatsgrundvergütung gemäß Gehaltsgruppe SBA VI 1 von 3.250,00 Euro brutto erhalten hätten. Zum 1. August 2006 hätte sich die Grundvergütung auf 3.348,00 Euro brutto erhöht. Mit Einführung des neuen tariflichen Entgeltrahmenabkommens (ERA) zum 1. April 2007 habe die tarifliche Vergütung nach Entgeltgruppe 11 3.604,00 Euro brutto, ab 1. Juni 2007 3.752,00 Euro brutto und ab 1. Juni 2008 3.816,00 Euro brutto betragen. Außerdem hätten vergleichbare Arbeitnehmer während des ersten Einsatzes eine tarifliche Leistungszulage von 6,08 % und während der Dauer des zweiten Einsatzes von 9,8 % der Grundvergütung sowie ein tarifliches Weihnachtsgeld in Höhe eines nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Prozentsatzes des Monatsverdienstes bezogen.

Nach § 17 des im Entleiherbetrieb geltenden Manteltarifvertrags (MTV) sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen einer Ausschlussfrist von drei Monaten schriftlich und nach Ablehnung durch den Arbeitgeber binnen einer Ausschlussfrist von sechs Monaten gerichtlich geltend zu machen.

Der Kläger hat Differenzvergütungsansprüche erstmals mit Schreiben vom 1. August 2008 geltend gemacht. Zur Höhe hat er sich auf die Auskünfte der Entleiherin gestützt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger habe die Voraussetzungen der geltend gemachten Gehalts- und Entgeltgruppen nicht erfüllt. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage bis auf Differenzvergütungsansprüche für Mai und Juni 2008 sowie restliche Urlaubsabgeltung für 2008 in einer Gesamthöhe von 3.540,35 Euro nebst Zinsen abgewiesen. Mit der allein für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine bis Ende April 2008 entstandenen, in der Berufungsinstanz abgewiesenen Ansprüche weiter.

A. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Abgeltung von Resturlaub aus den Jahren 2005 und 2006 richtet. Es fehlt an der notwendigen Revisionsbegründung.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (BAG 28. Januar - 4 AZR 912/07 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung des Klägers hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage wegen der Befristung des gesetzlichen und tariflichen Jahresurlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG abgewiesen. Diese Befristung sei auch im Rahmen des auf § 10 Abs. 4 AÜG gestützten Anspruchs beachtlich. Die Revisionsbegründung zeigt insoweit keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Sie wendet lediglich ein, der Kläger mache einen gesetzlichen Anspruch auf Gewährung der für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen geltend. Warum dieser Anspruch, unabhängig von seiner Einordnung als gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch, nicht ebenso wie die Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche der Stammbelegschaft gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG, § 14 Ziff. 7 MTV befristet sein soll, führt der Kläger nicht aus.

B. Die Revision des Klägers ist im Übrigen begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die vom Kläger für die Zeit bis zum 30. April 2008 verfolgten Ansprüche zu Unrecht als verfallen abgewiesen. Für eine abschließende Entscheidung fehlt es an ausreichenden Feststellungen.

I. Der Leiharbeitnehmer kann vom Verleiher gemäß § 10 Abs. 4 AÜG während der Zeit der Überlassung an einen Entleiher die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen, wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind. Im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen gehören nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. § 10 Abs. 4 AÜG.

1. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass § 10 Abs. 4 AÜG nur solche Arbeitsbedingungen erfasst, die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber „gewährt“ werden. Dies können nur Leistungen des Arbeitgebers sein. Hierzu gehören Ausschlussfristen nicht. Sie begründen keine Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, sondern dienen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit im Vertragsverhältnis. Ausschlussfristen begünstigen regelmäßig nicht den Arbeitnehmer, vielmehr sind sie geeignet, seine Ansprüche zu beschneiden.

2. Besonderes Gewicht kommt dem Gesetzesbegriff „Arbeitsbedingungen“ zu. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterscheidet Arbeitsbedingungen von den Vertragsbedingungen und regelt so unterschiedliche Tatbestände. Im Sinne dieses Gesetzes gehören Ausschlussfristen zu den Vertragsbedingungen, nicht aber zu den „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“, auf die § 10 Abs. 4 AÜG abstellt.

a) Ausschlussfristen regeln, wie und binnen welcher Zeit Ansprüche gegen den Anspruchsgegner geltend gemacht werden müssen. Begehrt der Leiharbeitnehmer von seinem Arbeitgeber die Erfüllung von Ansprüchen, zu denen auch solche aus § 10 Abs. 4 AÜG gehören, muss er deshalb Ausschlussfristen beachten, die als „Vertragsbedingungen“ in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher gelten. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterscheidet diese „Vertragsbedingungen“ des Leiharbeitsvertrags von den „Arbeitsbedingungen“, die in der Rechtssphäre des Entleihers zu den Stammarbeitnehmern gelten. Diese Unterscheidung von Vertrags- und Arbeitsbedingungen wird vom Gesetz in dem System der aufeinander abgestimmten Informations-, Dokumentations- und Auskunftspflichten im Dreiecksverhältnis Entleiher/Verleiher/Leiharbeitnehmer konsequent umgesetzt.

b) Die „Vertragsbedingungen“ sind dem Leiharbeitnehmer als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Verbindung mit den Vorschriften des Nachweisgesetzes nachzuweisen. Hierzu gehört auch eine in diesem Verhältnis geltende Ausschlussfrist (vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 676/02 - AP NachwG § 2 Nr. 7 = EzA NachwG § 2 Nr. 6; 29. Mai 2002 - 5 AZR 105/01 - EzA NachwG § 2 Nr. 4; 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu III 2 der Gründe, BAGE 101, 75). Eine Pflicht des Verleihers, wesentliche „Arbeitsbedingungen“ des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist im AÜG nicht normiert. § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt zwar ergänzende Nachweispflichten des Verleihers im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung, diese betreffen aber wiederum nur das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Eine Verpflichtung zum Nachweis beim Entleiher geltender „Vertragsbedingungen“ hätte in diesem Regelungszusammenhang erfolgen müssen. § 11 Abs. 1 AÜG knüpft zudem an die vorhergehende Fassung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2787), an. Diese Fassung enthielt noch einen ausformulierten Katalog der nachzuweisenden Umstände, diese bezogen sich allein auf den „Inhalt des Arbeitsverhältnisses“ zum Verleiher. Im Übrigen wäre eine Erstreckung der Nachweispflicht auf wesentliche „Arbeitsbedingungen“ des Entleiherbetriebs wenig praktikabel, weil wechselnde Einsätze des Leiharbeitnehmers zu ständig neuen Nachweisen führten.

c) § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG regelt Informations- und Dokumentationspflichten hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs ausschließlich für das Verhältnis zwischen Entleiher und Verleiher. Im Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher begründet § 13 AÜG einen Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers über die „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“ und verdeutlicht so, dass die Arbeitsbedingungen nicht mit den zum Verleiher geltenden Vertragsbedingungen gleichzusetzen sind.

d) Als „Arbeitsbedingungen“ bezeichnet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht nur im Zusammenhang mit Informations-, Dokumentations- und Auskunftspflichten, sondern auch an anderer Stelle nur die beim Entleiher, also einem außerhalb des Vertrags stehenden Dritten, geltenden Bedingungen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3; § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4; § 19 Satz 2 AÜG). Diese sind damit in allen Regelungszusammenhängen von den „Vertragsbedingungen“ im Verhältnis Verleiher/Leiharbeitnehmer zu unterscheiden. Dem entspricht auch die in § 15a AÜG verwendete Terminologie. Diese Norm knüpft zwar an die „Arbeitsbedingungen“ des Leiharbeitsverhältnisses an, meint damit aber konsequent die Bedingungen aus der Rechtssphäre eines Dritten, denn die Strafandrohung richtet sich an den Entleiher.

e) Die im AÜG vorgenommene Unterscheidung von Vertrags- und Arbeitsbedingungen steht der Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen mittels eines Rückgriffs auf den in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG enthaltenen Katalog der wesentlichen Vertragsbedingungen entgegen(ebenso im Ergebnis: ErfK/Wank 11. Aufl. § 3 AÜG Rn. 13; Wank NZA 2003, 14, 17; Schüren/Wank RdA 2011, 1, 4; aA Mengel in Thüsing AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 30; HWK/Kalb 4. Aufl. § 3 AÜG Rn. 29; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 129; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht 2011 S. 422; Lembke BB 2010, 1533, 1537; Boemke RIW 2009, 177, 180).

3. Die unionsrechtskonforme Auslegung bestätigt, dass im Betrieb des Entleihers geltende Ausschlussfristen nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSd. § 10 Abs. 4 AÜG gehören.

a) § 9 Nr. 2 AÜG und § 10 Abs. 4 AÜG wurden durch Art. 6 Nr. 4 und Nr. 5 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 eingeführt. Zwar war bereits in § 10 Abs. 5 AÜG idF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3443) für den Fall der längerfristigen Überlassung eine ähnliche Pflicht zur Gleichbehandlung vorgesehen, erstmals § 10 Abs. 4 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 normierte jedoch die grundsätzliche Verpflichtung des Verleihers, einem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden besseren wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren. Aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 wird deutlich, dass damit der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden sollte. Leiharbeitnehmer sollten grundsätzlich nicht schlechter als vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers behandelt werden dürfen. In diesem Bereich sollte der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ gelten (vgl. BT-Drucks. 15/25 S. 38). Doch wurde eine Konkretisierung des Rechtsbegriffs „wesentliche Arbeitsbedingungen“ sowohl bei § 10 Abs. 5 AÜG aF als auch bei § 10 Abs. 4 AÜG unterlassen. Zur gleichen Zeit wurde der Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern vom 20. März 2002 (KOM[2002] 149 endg., ABl. EG C 203 vom 27. August 2002 = BR-Drucks. 319/02 S. 17) veröffentlicht, dem am 28. November 2002 ein geänderter Vorschlag (KOM[2002] 701 endg.) folgte. Bereits diese zeitliche Parallelität der gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Normsetzung spricht für ein deckungsgleiches Verständnis des in beiden Normentwürfen verwendeten Rechtsbegriffs der „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“. Beide Richtlinienvorschläge verfolgten - wie das AÜG - den Zweck, die Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen zu verhindern (vgl. jeweils Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinienentwürfe). Dabei zeichneten sich die Richtlinienentwürfe durch Begriffserläuterungen im Normtext aus. Bereits Art. 3 Abs. 1 Buchst. d des ersten Richtlinienentwurfs definierte als wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen bestimmte Arbeitszeitregelungen, bezahlten Urlaub, Arbeitsentgelt, Arbeitsschutzvorschriften sowie Diskriminierungsverbote.

Die Terminologie des AÜG und die dazu vorliegenden Gesetzesmaterialien bestätigen diesen Befund. So fällt besonders auf, dass ausdrücklich - in Abweichung zu § 10 Abs. 5 AÜG aF und gerade im Einklang mit dem Richtlinienentwurf - das eingrenzende Adjektiv der „wesentlichen“ Arbeitsbedingungen aufgenommen wurde. Wenn die Gesetzesbegründung unter den zu gewährenden Arbeitsbedingungen „alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen“ versteht (BT-Drucks. 15/25 S. 38), stimmt bereits dieses Begriffsverständnis - nicht zuletzt wegen des auffälligen Hinweises auf die Sozialeinrichtungen - mit dem des Richtlinienvorschlags überein (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2007 Rn. 807; ErfK/Wank § 3 AÜG Rn. 13; kritisch Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 159, 166 ff.).

b) Jedenfalls ist die am 5. Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Folgenden RL), die nach Art. 11 Abs. 1 RL bis spätestens 5. Dezember 2011 umzusetzen ist, bei der unionsrechtskonformen Auslegung der „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen“ zu berücksichtigen.

aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine Tatsachen zu schaffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen. Dieses sog. „Frustrationsverbot“ verbietet die Schaffung richtlinienwidriger Rechtsnormen während der Umsetzungsfrist (EuGH 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 45, Slg. 1997, I-7411). Darüber hinaus müssen es die Gerichte der Mitgliedstaaten so weit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht in einer Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Das gesamte nationale Recht ist deshalb „im Licht des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen“, unabhängig davon, ob es vor oder nach Erlass der Richtlinie erlassen wurde (EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Rn. 26, Slg. 1984 S. 1891; 13. November 1990 - C-106/89 - [Marleasing] Rn. 8, Slg. 1990, I-4135; 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 40, aaO; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 75 - 77, Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 121 - 124, Slg. 2006, I-6057; 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, 61, Slg. 2009, I-6653; BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - BVerfGE 126, 286; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25, EzA BUrlG § 13 Nr. 59).

bb) Die wesentlichen „Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ sind in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL definiert. Es sind die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt. Darüber hinaus sieht Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 RL eine Verpflichtung des Entleihers (nicht des Verleihers) vor, die in seinem Unternehmen geltenden Regeln bezüglich Schwangerer, Kinder und Jugendlicher und die im nationalen Recht in § 1 AGG genannten Diskriminierungsverbote zu beachten. Schließlich hat der Entleiher (nicht der Verleiher) nach Art. 6 Abs. 4 RL Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen zu gewähren. Damit unterscheidet die Richtlinie - im Gegensatz zu den vorhergehenden Richtlinienentwürfen - zwischen den Pflichten des Entleihers und denen des Verleihers. Ausschlussfristen erwähnt die Richtlinie - ebenso wie die Richtlinienentwürfe - an keiner Stelle.

cc) Die Aufzählung der wesentlichen Arbeitsbedingungen in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i, ii, Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a RL ist abschließend. Hinsichtlich der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genannten Regelungsgegenstände folgt dies aus dem Wortlaut, wonach sich die vom Verleiher zu gewährenden Arbeitsbedingungen „auf folgende Punkte beziehen“ müssen, die sodann einzeln aufgeführt sind. Art. 3 Abs. 2 RL ermöglicht zudem nur nationale Regelungen im Hinblick auf die Begriffsbestimmungen Arbeitsentgelt, Arbeitsvertrag, Beschäftigungsverhältnis oder Arbeitnehmer. Die genannten Regelungsgegenstände sind nicht nur Regelbeispiele, die Aufzählung begrenzt vielmehr den von der Richtlinie nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 5 Abs. 1 RL geforderten Mindeststandard zugunsten des Leiharbeitnehmers(ErfK/Wank § 3 AÜG Rn. 13 und § 11 AÜG Rn. 3; Schüren/Wank RdA 2011, 1, 4; Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 807; Urban-Crell in Urban-Crell/Germakowski AÜG § 3 Rn. 99; Boemke RIW 2009, 177, 180; Wank NZA 2003, 14; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 162; aA Pelzner in Thüsing AÜG § 3 Rn. 60; Guenoub Equal Pay und Equal Treatment im Leiharbeitsverhältnis 2008 S. 79). Allerdings ermöglicht Art. 9 Abs. 1 RL dem nationalen Gesetzgeber, zugunsten der Arbeitnehmer von Vorschriften der Richtlinie abzuweichen.

dd) Vor diesem Hintergrund sind als Arbeitsbedingungen iSv. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG ausschließlich die in der RL explizit bezeichneten Regelungsmaterien anzusehen, denn von einer Erweiterung hat der deutsche Gesetzgeber abgesehen. Vielmehr sprechen auch die Gesetzesmaterialien zu § 10 Abs. 4 AÜG nur Arbeitsbedingungen an, die im jeweiligen Richtlinienentwurf bzw. der verabschiedeten Richtlinie ausdrücklich benannt wurden oder werden. Ausschlussfristen werden als zu gewährende Arbeitsbedingungen an keiner Stelle genannt. Damit scheidet - nach derzeitiger Rechtslage - auch ein Günstigkeitsvergleich der im Entleiherbetrieb einerseits und im Vertragsverhältnis zum Verleiher andererseits geltenden Ausschlussfristen aus (aA Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht S. 422; Boemke RIW 2009, 177, 183; Lembke BB 2010, 1533, 1536; Brors NZA 2010, 1385, 1386). Es bleibt vielmehr bei den als Vertragsbedingung mit dem Verleiher vereinbarten oder kraft Tarifbindung geltenden Ausschlussfristen. Gilt in diesem Verhältnis mangels Tarifbindung oder Vereinbarung keine Ausschlussfrist, ist eine solche vom Leiharbeitnehmer auch nicht zu beachten.

4. Gegen die Anwendung der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen auf Ansprüche aus § 10 Abs. 4 AÜG spricht des Weiteren der Zweck des in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG normierten Schlechterstellungsverbots. Aufgabe des § 10 Abs. 4 AÜG ist es, einen Mindestschutz zu schaffen, wie er den Zielen der RL entspricht(vgl. Erwägungsgrund Nr. 14). Ausschlussfristen dienen anders als die in der Gesetzesbegründung und in der RL genannten Regelungsmaterien nicht der Gewährleistung wirtschaftlicher Mindestbedingungen für Leiharbeitnehmer, sondern würden die Leiharbeitnehmer regelmäßig belasten.

5. Ausschlussfristen sind kein integraler Bestandteil der wesentlichen Arbeitsbedingung „Arbeitsentgelt“. Sie betreffen ausschließlich die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs (BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 17, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196; 26. September 2007 - 5 AZR 881/06 - Rn. 14, AP TVG § 1 Tarifverträge: Betonsteingewerbe Nr. 8; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 6 der Gründe, BAGE 115, 19; 16. Januar 2002 - 5 AZR 430/00 - zu 2 b cc der Gründe mwN, AP EntgeltFG § 3 Nr. 13 = EzA EntgeltfortzG § 12 Nr. 1). Soweit der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts in der vom Landesarbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 5. April 1984 (- 6 AZR 443/81 - zu 3 c der Gründe, BAGE 45, 314) noch die Auffassung vertreten hat, dass zum Inhalt eines Rechts auch die durch eine Ausschlussfrist vermittelte Dauer gehöre, ist er hiervon in seiner späteren Rechtsprechung abgerückt (vgl. nur BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 17, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196).

II. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen sich die Ansprüche des Klägers aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht bestimmen. Ob und in welcher Höhe der Kläger für die Zeit bis einschließlich April 2008 Differenzvergütung verlangen kann, ist vom Landesarbeitsgericht aufzuklären.

1. Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche betreffen das Arbeitsentgelt iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgelts ist weit zu verstehen.

2. Ausgehend vom Erwägungsgrund 14 RL muss das Arbeitsentgelt des Leiharbeitnehmers mindestens demjenigen entsprechen, das für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre.

a) Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung, dh. dem Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten. Damit ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (vgl. zu entsprechenden Saldierungen in anderen Regelungszusammenhängen: BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22, 23 mwN, BAGE 116, 246 zu § 615 BGB; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - BAGE 101, 247 und 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - AP BGB § 611 Lohnrückzahlung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1 jeweils zum rückwirkend festgestellten Arbeitnehmerstatus). Im Streitfall sind dies die Zeiträume 25. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006 und 1. August 2006 bis 30. Juni 2008. In den Gesamtvergleich sind damit die bereits vom Landesarbeitsgericht rechtskräftig zugesprochenen Beträge für die Monate Mai und Juni 2008 sowie sämtliche dem Kläger zugeflossenen Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse einzustellen.

b) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Leiharbeitnehmer zwar zunächst auf die ihm nach § 13 AÜG erteilten Auskünfte Bezug nehmen(BAG 19. September 2007 - 4 AZR 656/06 - Rn. 54, AP AÜG § 10 Nr. 17 = EzA AÜG § 13 Nr. 1). Bestreitet der Verleiher die maßgeblichen Umstände der Auskunft jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Nach der für die Entleiherin erteilten Auskünfte des Bayerischen Unternehmensverbandes Metall und Elektro e. V. leistete die Entleiherin im Überlassungszeitraum ihren vergleichbaren Arbeitnehmern eine Vergütung nach Maßgabe der Tarifverträge der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie. Abweichend von der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt hieraus kein Anspruch des Klägers auf eine übertarifliche Vergütung, denn eine solche zahlt die tarifgebundene Entleiherin nach ihrer eigenen Auskunft nicht. Somit hat das Landesarbeitsgericht die tarifgerechte Eingruppierung und Vergütung der vergleichbaren Arbeitnehmer unter Einbeziehung der Qualifikation, Tätigkeit, Berufserfahrung und Beschäftigungsdauer festzustellen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu klären haben, ob Arbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit und Qualifikation bis 31. März 2007 Vergütung nach Gehaltsgruppe SBA VI 1 und ab 1. April 2007 nach Entgeltgruppe 11 des ERA zustand. Die Beklagte hat zwar zuletzt nicht mehr bestritten, dass der Kläger über die nach diesen Gehalts- und Entgeltgruppen erforderliche subjektive Qualifikation verfügt, sie hat jedoch im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger keine der in der Gehalts- und Entgeltgruppe geforderten Tätigkeiten verrichtet habe. Bei seiner Entscheidung hat das Landesarbeitsgericht weiter zu berücksichtigen, dass sich die tarifliche Vergütung als Gegenleistung auf das tariflich geschuldete Arbeitszeitvolumen von 35 Wochenstunden bezieht und der Kläger eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu erbringen hatte. Überstunden sind nach den bei der Entleiherin geltenden Regeln zu vergüten. Darüber hinaus ist konkret zu ermitteln, nach welchen Kriterien die Entleiherin im Klagezeitraum Leistungszulagen erbracht hat und ob sie dem Kläger bei einem unmittelbar zu ihr begründeten Arbeitsverhältnis eine Leistungszulage gewährt hätte. Ggf. ist eine notwendige Leistungsbeurteilung nachzuholen, die nicht durch Zitate aus dem von der Beklagten erteilten Zeugnis ersetzt werden kann.

C. Das Landesarbeitsgericht hat über die Kosten der Revision zu entscheiden.