Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 teilweise aufgehoben. Unter Abänderung des Bescheids vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis August 2008 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin war nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ab 17.9.2007 wieder abhängig beschäftigt und ging in der Folgezeit neben ihrer Hauptbeschäftigung auch einer Nebentätigkeit nach. Durch die nichtselbstständigen Beschäftigungen erzielte sie in dem Zeitraum bis April 2008 ein Nettoeinkommen in Höhe von insgesamt 11 363,36 Euro. In den Monaten Mai bis Juli 2008 konnte sie wegen einer Risikoschwangerschaft nicht mehr voll arbeiten; vom 28.7. bis 1.8.2008 war sie vollständig arbeitsunfähig. In der Zeit vom 3.8. bis 9.11.2008 bezog sie Mutterschaftsgeld. Ihre Tochter L. wurde am 9.9.2008 geboren.

Auf ihren Antrag vom 14.10.2008 wurde der Klägerin von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg mit Bescheid vom 9.1.2009 Elterngeld für den Zeitraum vom 9.11.2008 bis 8.9.2009 in Höhe von monatlich 659,08 Euro bewilligt, wobei diese das in einem Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigte und in Anwendung des § 2 Abs 2 BEEG von einem erhöhtem Elterngeldsatz von 69,6 % ausging.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass sich ihr Erwerbseinkommen in den Monaten Mai bis Juli 2008 nur geringfügig verringert habe, während durch die Berücksichtigung der Monate Mai 2007 bis Juli 2007 Zeiten der Arbeitslosigkeit, also ohne Einkommen, in die Elterngeldberechnung einbezogen worden seien. Durch die Verschiebung des für die Elterngeldberechnung maßgeblichen Zwölfmonatszeitraums habe sich ihr Durchschnittseinkommen vor der Geburt fast halbiert, obwohl die maßgebliche Regel des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG gerade vor Einbußen schützen solle. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2009 zurückgewiesen.

Die von der Klägerin erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 27.4.2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG sei stets auf das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen in einem Zwölfmonatszeitraum abzustellen. Dieser Bemessungszeitraum sei nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG - ausgehend von einer schwangerschaftsbezogenen Erkrankung der Klägerin ab dem 8.5.2008 - zwingend zu verschieben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend, diese Regelung nur dann anzuwenden, wenn sie für den berechtigten Elternteil von Vorteil sei, komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht. Schon aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung könnten individuelle Lebenssituationen - wie im Falle der Klägerin - bei der Ermittlung des nicht grundrechtlich abgesicherten Anspruchs auf Elterngeld keine Berücksichtigung finden. Gemessen an der Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten, die während einer Erkrankung keine Einbußen an Erwerbseinkommen erleiden, liege wegen der unterschiedlichen Einkommensstruktur gegenüber derjenigen von Angestellten kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG vor.

Die Klägerin hat die vom SG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des SG sei § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in denjenigen Fällen, in denen sich die Verschiebung des für die Ermittlung des Elterngeldes maßgeblichen Zeitraums vor der Geburt nicht vorteilhaft, sondern nachteilig für den berechtigten Elternteil auswirke, nach Sinn und Zweck der Regelung verfassungskonform auszulegen. Dies könne einerseits dadurch erreicht werden, dass § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG in diesen Fällen nicht angewendet werde. Andererseits ließen es der Wortlaut dieser Bestimmung und die Systematik des BEEG auch zu, die betroffenen Monate auszusparen und das für die Ermittlung des Elterngeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen vor der Geburt auf Grundlage der verbliebenen Monate - hier von September 2007 bis April 2008 - zu berechnen. Hierfür spreche insbesondere der von § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG abweichende Wortlaut des Satzes 6 dieser Vorschrift. Ohne eine solche Auslegung verstoße die Norm in diesen Fällen gegen Art 3 Abs 1 GG: zum einen wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Angestellten gegenüber Personen, insbesondere Beamtinnen, die während einer Erkrankung ihr Arbeitsentgelt oder ihre Dienstbezüge weiterhin erhalten; zum anderen wegen einer nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen, die einerseits allein einer Hauptbeschäftigung nachgehen und andererseits neben ihrer Haupttätigkeit auch einen Nebenjob wahrnehmen. Allein der Wegfall des Nebeneinkommens aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung rechtfertige nicht die Gleichbehandlung dieser Personengruppen, soweit beide in ihrer Hauptbeschäftigung keine Lohneinbußen hinzunehmen hätten. Schließlich werde sie unter Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG mit Personen gleich behandelt, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG finanziell bessergestellt würden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2010 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2009 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Im Elterngeldrecht umfasse der Bemessungszeitraum nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG stets zwölf Kalendermonate. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sehe lediglich eine Modifizierung dieses Grundsatzes dahingehend vor, dass bei der Ermittlung dieser Kalendermonate bestimmte Monate auszusparen und durch eine entsprechende Anzahl vorhergehender Monate zu ersetzen seien. Der Beginn des Bemessungszeitraumes verschiebe sich so um die Zahl der übersprungenen Monate in die Vergangenheit. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik und den Gesetzesmaterialien sowie dem Sinn und Zweck des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, ein möglichst repräsentatives Durchschnittseinkommen des berechtigten Elternteils zu ermitteln. Satz 6 des § 2 Abs 7 BEEG nehme unmittelbar auf Satz 5 dieses Abs Bezug und sei allein aus sprachlichen Gründen als eigenständiger Satz formuliert, ohne jedoch eine abweichende Rechtsfolge vorzusehen.

Die Regelung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG sei zudem zwingend, auch wenn sie sich bei der Elterngeldberechnung im Einzelfall für den Elternteil nachteilig auswirken könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der steuerfinanzierten Leistungsverwaltung einen weiten Gestaltungsspielraum und im Hinblick auf das legitime Ziel der Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Regelung vorgesehen, die sich grundsätzlich zugunsten des Normadressaten auswirke. Der durch diese Vorschrift bezweckte Nachteilsausgleich müsse nicht in jedem Einzelfall erreicht werden. Gegen eine teleologische Reduktion der Norm in dem Sinne, dass sie nur Anwendung finde, wenn sie im Einzelfall zu einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommensverhältnisse der berechtigten Person führe, spreche der eindeutige und abschließende Wortlaut des Gesetzes. Danach habe der Gesetzgeber bei selbstständig Erwerbstätigen ausdrücklich ein Wahlrecht normiert (§ 2 Abs 8 Satz 5 BEEG), bei abhängig Beschäftigten hingegen nicht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers sei entsprechend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtliche Bedenken (Art 3 Abs 1 GG) bestünden insoweit nicht. Die unterschiedliche Behandlung von verbeamteten und angestellten Elterngeldberechtigten sei bereits - wie auch in zahlreichen anderen Bereichen - wegen der grundlegend unterschiedlichen Einkommensstruktur gerechtfertigt. Auch im Übrigen könne kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG darin erkannt werden, wenn die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG bei den weiteren, von der Klägerin genannten Personengruppen mit unterschiedlichen Voraussetzungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führe.

1. Die Sprungrevision ist zulässig.

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat die Revision auf Antrag der Klägerin, dem die schriftliche Zustimmungserklärung der Beklagten beigelegen hat (§ 161 Abs 1 Satz 3 SGG), gemäß § 161 Abs 1 Satz 1 SGG durch Beschluss vom 7.6.2010 zugelassen. Dies ist zwar verfahrensfehlerhaft allein durch den Kammervorsitzenden erfolgt, ohne dass die ehrenamtlichen Richter beteiligt gewesen sind (vgl hierzu BSGE 51, 23, 26 ff = SozR 1500 § 161 Nr 27 S 54 ff). Die Revisionszulassung ist gleichwohl für das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 161 Abs 2 Satz 2 SGG bindend (vgl BSG aaO; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 12; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 8). Die Klägerin hat die Revision auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 164 Abs 1 SGG).

2. Die Revision ist teilweise begründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 - hilfsweise von September 2007 bis August 2008 - erzielten Erwerbseinkommens, den sie zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils iS des § 130 Abs 1 SGG(vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 11/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR), weiter verfolgt.

Soweit die Klägerin von der Beklagten höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres von September 2007 bis April 2008 durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit beansprucht, ist ihre Revision unbegründet. Das SG hat die Klage hinsichtlich dieses Hauptantrags zu Recht abgewiesen. Mit ihrem Hilfsantrag, der auf die Berücksichtigung des von September 2007 bis August 2008 durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommens gerichtet ist, hat die Klage und damit auch die Revision hingegen Erfolg.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt, haben alle mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht, zumal die Beteiligten die insoweit maßgeblichen Tatsachen in der mündlichen Revisionsverhandlung vor dem erkennenden Senat unstreitig gestellt haben (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN).

b) Die Klägerin kann mit ihrem Hauptantrag, bei der Elterngeldbemessung lediglich diejenigen Monate vor der Geburt ihres Kindes zu berücksichtigen, in denen sie - hier von September 2007 bis April 2008 - Einkommen aus Erwerbstätigkeit in ungeminderter Höhe erzielt hat, nicht durchdringen, da der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG - auch bei Vorliegen der Tatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - stets zwölf Kalendermonate umfasst.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Diese Bestimmungen sehen lediglich eine Modifizierung des Bemessungszeitraums dahingehend vor, dass an Stelle von bestimmten Monaten, die in den regulären Bemessungszeitraum fallen, weiter zurückliegende Kalendermonate in die Elterngeldberechnung einbezogen werden. Von der Länge des Bemessungszeitraums iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG von zwölf Kalendermonaten wird dabei nicht abgewichen(stRspr des Senats: vgl Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG 2/08 R - juris RdNr 17 ; Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR ; Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 19 ; vgl auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.1.2010 - L 12 EG 8/08 - juris RdNr 20; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 119 ff; Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36; Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, Stand Dezember 2009, § 2 BEEG RdNr 19; vgl auch die Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , Stand Dezember 2010, Punkt 2.7.5).

Dieser Regelungsinhalt ergibt sich bereits aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Nach Satz 5 des Abs 7 - und "das Gleiche" gilt für Satz 6 - bleiben lediglich Monate bei der "Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate" unberücksichtigt, so dass zur Bestimmung dieses Bemessungszeitraums an Stelle der nicht zu berücksichtigenden Zeiten weiter in der Vergangenheit liegende Monate heranzuziehen sind. Aus der sprachlichen Fassung des Satzes 6 idF bis zum 23.1.2009 kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die Tatbestände des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder des Wegfalls von Erwerbseinkommen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine andere Rechtsfolge dahingehend vorgesehen hat, dass diese Monate bei der Bemessung der Elterngeldhöhe unter entsprechender Verkürzung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden.

Dies belegen auch die Gesetzesmaterialien, in denen die Rechtsfolge der Tatbestände mit einem "Wechsel auf frühere Kalendermonate" umschrieben wird (Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 38; zum häufigsten Anwendungsfall, dem Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt, vgl auch BT-Drucks 16/1889 S 20). Auch aus der sprachlichen Änderung des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61), mit der die Wörter "Das Gleiche gilt für" durch die Wörter "Unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind, ergibt sich nichts Anderes. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs (BT-Drucks 16/9415) ist zur Einfügung des Satzes 7 in Abs 7 ausgeführt, dass Nachteile durch im Bemessungszeitraum liegende Wehr- und Zivildienstzeiten ohne Erwerbseinkommen dadurch ausgeglichen werden sollen, dass "die betroffenen Monate - wie in den Fällen schwangerschaftsbedingter Erkrankung - aus dem Bemessungszeitraum herausgenommen und durch weiter in der Vergangenheit liegende Monate ersetzt werden" (BT-Drucks 16/9415 S 5).

Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG entspricht auch der Systematik des BEEG. Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG ist die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5, RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Hierbei ist der Gesetzgeber von Berechnungsvorschriften regulärer kurzfristiger Ersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) abgewichen und hat ein vereinfachtes Bemessungsrecht vorgesehen. Zugleich hat er Einkommenseinbußen aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken grundsätzlich der Sphäre des berechtigten Elternteils zugeordnet (vgl BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 82 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 63 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 62 ff sowie Urteil vom heutigen Tag - B 10 EG 8/10 R - ).

Durch die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens innerhalb von zwölf Kalendermonaten (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) sollen möglichst repräsentativ die Einkommensverhältnisse des berechtigten Elternteils vor der Geburt abgebildet werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2), setzt dies voraus, dass ein ausreichend langer Bemessungszeitraum herangezogen wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist.

Der erkennende Senat sieht weder einen Grund noch eine Möglichkeit, von dieser klaren Konzeption des Gesetzes abzuweichen. Die Beibehaltung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt weder zu sachwidrigen, dem Sinn und Zweck dieser Regelung widersprechenden Ergebnissen noch ist insoweit eine Gesetzeslücke erkennbar, die rechtsfortbildend geschlossen werden könnte. Auch die Klägerin hat solche Gesichtspunkte nicht aufgezeigt. Sie befürwortet lediglich die für sie günstigste Berechnungsweise des Elterngeldes.

c) Der auf eine Elterngeldberechnung nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG(also ohne Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG) gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt ihrer Tochter am 9.9.2008 (von September 2007 bis August 2008) durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Die Beklagte hat insoweit zu Unrecht § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG angewendet und bei der Elterngeldberechnung einen Bemessungszeitraum von Mai 2007 bis April 2008 zugrunde gelegt. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach dessen Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion einzuschränken. Diese Regelung ist nicht gegen den ausdrücklich erklärten Willen des berechtigten Elternteils anzuwenden.

aa) Eine teleologische Reduktion (vgl hierzu statt vieler Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983) gehört zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundsätzen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 15.10.2004 - 2 BvR 1316/04 - NJW 2005, 352, 353; BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231; BVerfGE 88, 145, 167; BVerfGE 35, 263, 279 f; jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die auszulegende Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für unanwendbar hält, weil deren Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen (BVerfG Beschluss vom 7.4.1997 - 1 BvL 11/96 - NJW 1997, 2230, 2231). Bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß kann eine zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung der Norm entgegen deren Wortlaut sogar geboten sein. Eine derartige Einschränkung der Anwendung ist bei § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erforderlich.

Jede Auslegung findet allerdings dort ihre Grenzen, wo sie nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, aaO; zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl auch jüngst BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836, RdNr 50-54). Das ist bei der vom Senat vertretenen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht der Fall.

(1) Eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung des - hier allein in Betracht kommenden - § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG legt zunächst eine zwingende Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums um diejenigen Kalendermonate nahe, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Erwerbseinkommen zumindest teilweise weggefallen ist(so die Vorinstanz SG Hamburg Urteil vom 27.4.2010 - S 31 EG 19/09 - und wohl die hM in der Literatur: vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG bleiben Zeiten des Bezuges von Elterngeld bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Wenn nach dem folgenden Satz 6 (des Abs 7) für Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Einkommensminderung eingetreten ist, das Gleiche gilt, so sieht der Wortlaut des Gesetzes auch insoweit eine ausnahmslose Modifizierung des Bemessungszeitraumes vor.

(2) Hingegen sprechen Sinn und Zweck der Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für eine teleologische Reduktion des Regelungsinhalts hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen sich die (vermeintliche) Begünstigung für die Berechtigten im Ergebnis nachteilig auf die Leistungshöhe auswirkt(so auch Oyda, NZS 2010, 194, 197 ff; ähnlich Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36).

Sinn und Zweck der Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist der Ausgleich von Nachteilen bei der Elterngeldberechnung, die darauf beruhen, dass das Einkommen des berechtigten Elternteils im vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum aufgrund besonderer Sachverhalte ganz oder teilweise weggefallen ist. Während nach dem ersten Gesetzentwurf (BT-Drucks 16/1889) bei einem Einkommenswegfall wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung zunächst beabsichtigt war, "für den betreffenden Zeitraum das in dem der Erkrankung vorangegangenen Kalendermonat erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde zu legen" (vgl § 2 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 BEEG-Entwurf, BT-Drucks 16/1889 S 4 f), ist § 2 Abs 7 BEEG im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend(BT-Drucks 16/2785 S 9) vollkommen neu gefasst worden, um eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung zu schaffen (BT-Drucks 16/2785 S 37 f). Danach soll durch diese Regelung gewährleistet sein, dass das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer bei der Berechnung des ihnen zustehenden Elterngeldes nicht zum Nachteil gereicht (BT-Drucks 16/1889 S 20) bzw ein "Absinken des Elterngeldes" durch das in den betroffenen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen vermieden wird (BT-Drucks 16/2785 S 38).

Gleiches gilt für den Bezug von Mutterschaftsgeld unmittelbar vor der Geburt, währenddessen regelmäßig kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt erzielt wird (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20), sowie für den Bezug von Elterngeld wegen der im Falle einer schnellen Geburtenfolge drohenden Nachteile bei der Leistungshöhe (BT-Drucks 16/2785 S 32, 34). Diesen Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fallgruppen auszugleichen, hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 2 Abs 7 Satz 7 BEEG zum 24.1.2009 (BGBl I 61) nochmals ausdrücklich hervorgehoben (BT-Drucks 16/9415 S 5). Die Verschiebenstatbestände sollen demnach eine den berechtigten Elternteil begünstigende Ausnahme von dem Grundsatz der Elterngeldberechnung gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG darstellen, nach dem in aller Regel allein das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt erzielte Erwerbseinkommen für die Leistungsbemessung maßgeblich ist.

Im Gegensatz zu diesem Gesetzeszweck kann sich die Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in bestimmten Fallkonstellationen nachteilig für die Elterngeldberechtigten auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn in den von den Verschiebenstatbeständen betroffenen Monaten zumindest teilweise Erwerbseinkommen erzielt worden ist, in den vor dem regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) liegenden Kalendermonaten, die nach wortlautgetreuer Anwendung nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nunmehr einzubeziehen wären, jedoch jegliches Erwerbseinkommen fehlt(zB bei Berufs(wieder)einsteigern, die unmittelbar vor oder während der Schwangerschaft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 36). Ein Abweichen von der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist in diesen Fällen zweckwidrig, da die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht zu der beabsichtigten Besserstellung des Personenkreises führt, sondern zu einer Verringerung des nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG erreichbaren Elterngeldanspruchs.

Wird in dieser Weise der Zweck einer den Berechtigten an sich begünstigenden Ausnahmeregelung verfehlt, spricht dies entscheidend für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die den Gesetzeswortlaut einschränkt. So wird zB auch im Bemessungsrecht des Arbeitslosengeldes (§§ 129 ff SGB III)überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums die Regelungen des § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4 SGB III, die ebenfalls besondere Zeiten ohne repräsentatives Einkommen(ua auch Bezugszeiten von Elterngeld, § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) zu Gunsten des Arbeitslosen außer Betracht lassen, teleologisch in der Weise einzuschränken sind, dass gleichwohl das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, soweit dies für den Arbeitslosen günstiger ist (so LSG Baden-Württemberg Urteil vom 10.9.2008 - L 3 AL 4581/06 - juris RdNr 27; SG Dresden Urteil vom 18.10.2007 - S 37 AL 675/06 - juris RdNr 69 ff; Rolfs in Gagel, SGB III, Stand März 2011, § 130 RdNr 43; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand April 2011, § 130 RdNr 61; aA Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand April 2011, K § 130 RdNr 46; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offenlassend auch BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5 RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16 f; vgl hierzu auch jüngst BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 38).

(3) Systematische Gründe legen ebenfalls eine Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG im Wege einer teleologischen Reduktion nahe. Insbesondere kann einer solchen Auslegung nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch abweichend vom Förderzweck des Elterngeldes sachwidrig Zeiten ohne "repräsentatives" Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen werden.

Der Gesetzgeber hat die Systematik des Bemessungsrechts (§ 2 BEEG) nach dem Förderzweck des Elterngeldes ausgestaltet. Das Elterngeld bezweckt eine finanzielle Absicherung, die sich an dem "vor der Geburt des Kindes" durchschnittlich erzielten Nettoentgelt orientiert (vgl BT-Drucks 16/1889 S 19). Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 58). Insoweit entspricht es der Grundregel aus § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, dass nur im Bemessungszeitraum erzieltes Erwerbseinkommen in die Elterngeldberechnung einbezogen wird, auch wenn sich allgemeine Erwerbsrisiken - insbesondere krankheitsbedingte Einkommenseinbußen(vgl hierzu BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) - verwirklichen. Der Gesetzgeber verzichtet damit grundsätzlich auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen werden Sachverhalte berücksichtigt, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006). Die betreffenden Zeiten werden bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes ausgespart und durch weiter zurückliegende Kalendermonate ersetzt.

Bei einem solchen Wechsel auf frühere Kalendermonate zur Bestimmung des Bemessungszeitraums wird von der dem Förderzweck entsprechenden Beschränkung auf die Einkommensverhältnisse in dem vorgeburtlichen Zwölfmonatszeitraum abgewichen. Wenn nun zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen die zwingende Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG beschränkt wird, so kommt dies der Grundregel des § 2 Abs 1 BEEG zugute, die wiederum den Kern der Systematik zur Berechnung des Elterngeldes ausmacht. Die betreffenden, an sich von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfassten Fälle der Einkommensminderung werden damit systemkonform den anderen - von vorneherein nicht "privilegierten" - Einkommenseinbußen gleichgestellt, die im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes eingetreten sind.

(4) Eine teleologische Reduktion der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG steht zudem nicht im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber im Allgemeinen verfolgten Effektivität des Gesetzesvollzugs(vgl etwa BT-Drucks 16/9415 S 6; siehe dazu auch die Gesetzesinitiativen des Bundesrates zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in BT-Drucks 16/9897 und BT-Drucks 17/1221). Dieses gesetzgeberische Bestreben ist zu erkennen an der Aufnahme des steuerrechtlichen Begriffs des Erwerbseinkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, der zwar eine differenziertere Regelung im Gesetz erforderlich, aber eine eigenständige Rechtsverordnung entbehrlich gemacht hat(vgl BT-Drucks 16/2454 S 8, 11), an der Einkommensermittlung auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nach § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27 unter Hinweis auf Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5; jüngst BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR) und an dem möglichen Rückgriff auf den für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG(vgl hierzu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 1/10 R und B 10 EG 2/10 R - juris).

Die vom Senat für richtig gehaltene Einschränkung der Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG führt dazu, dass es in bestimmten Fällen nicht zu einer Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes unter gleichzeitiger Aussparung von in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt liegenden Monaten kommt, sondern es bei dem in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraum bleibt. Die dann erfolgende Elterngeldberechnung entspricht also dem Regelfall und damit auch den gesetzgeberischen Effektivitätsvorstellungen. Ein Verwaltungsmehraufwand kann daher nur dadurch entstehen, dass die Fälle, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu sachwidrigen Ergebnissen führt, in geeigneter Weise bestimmt werden müssen. Dafür bieten sich nach Ansicht des Senats zwei Wege an, die eine unterschiedliche, aber insgesamt gesehen jeweils begrenzte zusätzliche Verwaltungstätigkeit mit sich bringen:

Zum einen könnten die Behörden verpflichtet sein, bei Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(ab 24.1.2009 auch des Satzes 7) stets eine Vergleichsberechnung dahingehend vorzunehmen, ob sich daraus für die Berechtigten gegenüber einer Anwendung der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG Nachteile ergeben. Der damit verbundene Verwaltungsmehraufwand erscheint als relativ gering, weil die Berechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung erfolgen kann und die dafür erforderlichen Daten ohne Weiteres verfügbar sind (vgl dazu auch Oyda, NZS 2010, 194, 198). Sollte bereits die Vergleichsberechnung gegen die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sprechen, würde sich sogar die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (zB die Ermittlung, ob eine maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung vorliegt) erübrigen.

Zum anderen könnte es den Berechtigten überlassen bleiben, von sich aus auf eine Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG zu verzichten. Dann brauchten die Behörden grundsätzlich nur in den für die Antragstellung ausgegebenen Merkblättern und Formularen auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im Übrigen hätten sie bei Bedarf eine Beratung durchzuführen (vgl § 14 SGB I). Auch der damit verbundene Aufwand ist als überschaubar anzusehen, zumal in den Fällen des Verzichtes durch die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG eine Arbeitserleichterung eintritt.

(5) Schließlich streiten für eine einschränkende Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG verfassungsrechtliche Gründe, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz(Art 3 Abs 1 GG) ergeben.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Eine Ungleichbehandlung des hier betroffenen Personenkreises bestünde bei einer wortlautorientierten Anwendung des Gesetzes bereits gegenüber der Vergleichsgruppe derjenigen Elterngeldberechtigten mit gleichen Einkommensverhältnissen, bei denen eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraumes gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG und damit die Einbeziehung von einkommenslosen Zeiten in die Elterngeldberechnung von vorneherein nicht stattfindet, weil die von ihnen erlittenen Einkommenseinbußen nicht von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfasst werden. Beide Vergleichsgruppen hatten im regulären Bemessungszeitraum (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) aufgrund bestimmter Sachverhalte ein gemindertes Erwerbseinkommen; im Falle des § 2 Abs 7 Satz 6 Alt 1 BEEG unterscheiden sich die Gruppen zB lediglich darin, dass Erwerbseinkommen auf der einen Seite wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung und auf der anderen Seite wegen einer unabhängig von der Schwangerschaft bestehenden Erkrankung weggefallen ist. Gegenüber dem hier betroffenen Personenkreis hat die von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht erfasste Vergleichsgruppe, deren Elterngeld ohnehin nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG zu ermitteln ist, bei einschränkungsloser Gesetzesanwendung einen höheren Leistungsanspruch. Diese Ungleichbehandlung ist gemessen an dem Gesetzeszweck, Nachteile bei der Elterngeldberechnung in besonderen Fällen zu vermeiden, sachlich nicht gerechtfertigt.

Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - juris RdNr 8 f; BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 9) überschreitet diese Ungleichbehandlung die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebenden Grenzen typisierender Regelungen (vgl zu diesen Grenzen bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des SG, der wohl herrschenden Meinung in der Literatur (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 120; Wersig in Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 1. Aufl 2009, Kap 6.2, § 2 BEEG RdNr 6, juris; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 2 BEEG RdNr 15)des BMFSFJ (vgl Bericht des Petitionsausschusses <2. Ausschuss>, BT-Drucks 17/6250 S 35) und der Beklagten ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die sich aus der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung in bestimmten Fällen ergebenden Nachteile unter Berücksichtigung der Typisierungskompetenz des Gesetzgebers unbeachtlich sind.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber insbesondere im Sozialrecht bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine mit der Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wiegen, nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BVerfGE 111, 115, 137 = SozR 4-8570 § 6 Nr 3 RdNr 39; BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37)und eine verhältnismäßig kleine Gruppe betreffen, also es sich nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle und nicht um eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle handelt (vgl BVerfGE 26, 265, 275 f; 21, 12, 27 f; 63, 119, 128, 130). Hierbei sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfGE 9, 20, 31 f; 63, 119, 128).

Zwar wird § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der Mehrzahl der Fälle den objektiven Gesetzeszweck erreichen. Wegen seiner Ausgestaltung, die eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit mit sich bringt, ist aber nicht gewährleistet, dass bei Vorliegen der von der Regelung erfassten besonderen Sachverhalte durch die unbeschränkte Gesetzesanwendung nur eine verhältnismäßig kleine Personengruppe - entgegen dem Gesetzeszweck - Nachteile bei der Elterngeldberechnung erfährt. Denn der Gesetzgeber hat bei dem betroffenen Personenkreis eine lückenlose Erwerbsbiografie - in diesen Fällen werden Einkommensminderungen im Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG weitestgehend ausgeglichen - unterstellt, eine Annahme, die insbesondere bei jungen Elternteilen den heutigen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der durch eine zunehmende Flexibilisierung, durch befristete Arbeitsverträge und Zeitarbeit geprägt ist(vgl nur die allgemeinen Ausführungen zum Entwurf eines Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/25 S 23 f), nicht unbedingt gerecht wird. Auch der nicht geringe Personenkreis der Berufsanfänger und "Wiedereinsteiger" ist dabei in Betracht zu ziehen.

Zudem kann - jedenfalls in Einzelfällen - die mit der wortlautgetreuen Gesetzesanwendung einhergehende Ungleichbehandlung besonders schwer wiegen, insbesondere dann, wenn es im regulären Bemessungszeitraum über mehrere Monate hinweg zu einer nur geringen Einkommensminderung - wie etwa durch die von der Klägerin geltend gemachte Aufgabe einer Nebenbeschäftigung - kommt, aber durch die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums (völlig) einkommenslose Zeiten in die Leistungsbemessung einbezogen werden. Im Falle einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung bliebe das - trotz Erkrankung - erzielte Erwerbseinkommen unberücksichtigt, obwohl es die vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse des Elternteils maßgeblich geprägt hat. Entsprechendes gilt für den Verschiebenstatbestand nach § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG, soweit der berechtigte Elternteil neben der Erziehung des Kindes während des Bezuges von Elterngeld unter Beachtung des § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG Erwerbseinkommen erzielt hat(vgl auch Oyda, NZS 2010, 194, 198).

Diese mit einer allein am Wortlaut orientierten Anwendung der Verschiebenstatbestände im Einzelfall verbundenen Härten sind schließlich - wie aufgezeigt - ohne größere Schwierigkeiten vermeidbar.

bb) Ist danach eine Einschränkung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nach Sinn und Zweck des BEEG, der Gesetzessystematik und dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung erforderlich, so sind bei der Ausgestaltung einer solchen teleologischen Reduktion wiederum auch Grenzen zu beachten, die sich insbesondere aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben(vgl dazu allgemein Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl 1983, S 352). Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden ist, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG vorgesehenen Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichtet.

Dabei orientiert sich der Senat an § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG, wonach bei Elternteilen, die Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit erzielen(§ 2 Abs 8 Satz 1 BEEG), die Verschiebenstatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nur auf Antrag entsprechend anzuwenden sind. Diese im Gesetzgebungsverfahren erst auf Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) eingefügte Regelung ist als erforderlich angesehen worden, "da der Wechsel auf frühere Kalendermonate etwa bei jungen Müttern, deren Betrieb sich noch im Aufbau befindet, zu Nachteilen führen kann, während es im konkreten Einzelfall überhaupt nicht zu Einkommensreduzierungen gekommen sein muss, weil die Zahlungseingänge aus selbstständiger Arbeit häufig mit längerer Verzögerung zur Leistungserbringung erfolgen" (BT-Drucks 16/2785 S 38). Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die Möglichkeit einer für die Berechtigten nachteiligen Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gesehen worden ist und durch die Ausgestaltung des Gesetzes ausgeschlossen werden sollte. Wenngleich der Gesetzgeber dabei die besondere Situation selbstständig Erwerbstätiger - das mögliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung in zeitlicher Hinsicht - vor Augen gehabt hat, ist die Interessenslage bei abhängig beschäftigten Elternteilen, die durch die Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG - den "Wechsel auf frühere Monate" - Nachteile erleiden, durchaus vergleichbar.

Zugleich kann aus dem Antragsrecht nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Verschiebenstatbeständen iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bemessung des Elterngeldes keine ausnahmslos zwingende Bedeutung beigemessen, sondern sie als disponibel angesehen hat. Er hat in diesen Fällen in gewisser Weise Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts berücksichtigt, wonach einseitige Rechte und Vergünstigungen grundsätzlich zur Disposition des Berechtigten stehen (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RVs 4/83 - SozR 3870 § 3 Nr 21 S 66 mwN). Dabei ist davon auszugehen, dass die Regelungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in erster Linie Nachteile bei der Elterngeldberechnung vermeiden sollen und keine überwiegenden öffentlichen Interessen für eine strikte Anwendung der Norm sprechen. Angesichts des grundsätzlich anwendbaren Bemessungsrechts des BEEG (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG) enthalten diese Regelungen auch keine zwingenden Berechnungselemente in einem für die Leistungsbemessung maßgeblichen Gesamtkonzept (anders die Berechnungselemente nach den Bestimmungen der Rentenversicherungsgesetze, vgl dazu BSG Urteil vom 8.3.1979 - 12 RK 32/78 - juris RdNr 15).

Schließlich ist das gesetzgeberische Ziel der Effektivität des Gesetzesvollzugs zu berücksichtigen, das gegen eine teleologische Reduktion der Norm im Wege einer von Amts wegen zu prüfenden, meistbegünstigenden Regel spricht (aA Oyda, NZS 2010, 194, 198-200). Mit der Möglichkeit des Verzichts obliegt es dem berechtigten Elternteil, über die Anwendung der Verschiebenstatbestände zu entscheiden; so werden im Rahmen der Amtsermittlung zu erfolgende Vergleichsberechnungen weitgehend vermieden.

Der Verzicht auf die Anwendung der Verschiebenstatbestände iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ist nach den allgemeinen Regeln in entsprechender Anwendung des § 46 Abs 1 Halbs 1 SGB I schriftlich zu erklären.

cc) Nach diesen Maßgaben beurteilt sich die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin allein nach der Grundregel des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG, so dass das von September 2007 bis August 2008 erzielte Erwerbseinkommen bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen ist. Eine Modifizierung des Bemessungszeitraums nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG iVm § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG ist im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen nicht durchzuführen. Denn die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung der Monate Mai bis Juli 2007, in denen sie aufgrund Arbeitslosigkeit kein Erwerbseinkommen erzielt hat, nicht einverstanden ist. Hierin ist ein wirksamer Verzicht auf die Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit nach Maßgabe des § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG zu sehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin. Gegenüber dem bereits mit der Ausgangsentscheidung bewilligten Elterngeld in Höhe von monatlich 659,08 Euro hat sich der Hauptantrag der Klägerin wertmäßig auf die Bewilligung eines monatlichen Elterngeldbetrags in Höhe von etwa 951 Euro bezogen. Unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Klägerin ist ihr aufgrund dieses Urteils ein monatlicher Leistungsbetrag in Höhe von etwa 846 Euro zu bewilligen, so dass eine Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten durch die Beklagte billigem Ermessen entspricht.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

I.

1. Das Verfassungsbeschwerdeverfahren, in dem sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin eingelegt wurde, betraf die vom Bundesgerichtshof zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelte neue Rechtsprechung zu den "wandelbaren Lebensverhältnissen", verbunden mit der Berechnungsmethode der sogenannten Dreiteilung zur Feststellung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs.

2. Mit Beschluss vom 25. Januar 2011 hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass die zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelte Rechtsprechung die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreitet und daher Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Es hat das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene, auf dieser Rechtsprechung beruhende Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts aufgehoben und dem Saarland aufgegeben, der Beschwerdeführerin deren notwendige Auslagen zu erstatten.

3. Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführerin die Festsetzung des Gegenstandswertes auf 53.668 € beantragt. Er hat dies damit begründet, dass sich zwar das subjektive Interesse der Beschwerdeführerin lediglich nach dem im Ausgangsverfahren auf 13.417 € festgesetzten Streitwert bemesse, dieser Wert allerdings wegen der objektiven Bedeutung der Sache sowie der besonderen Schwierigkeit der anwaltlichen Bearbeitung zu vervierfachen sei.

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat den Gegenstandswert sodann gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG nach billigem Ermessen auf 45.000 € festgesetzt.

4. a) Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführerin die Festsetzung von Kosten in Höhe von 2.689,64 € beantragt. Seiner Kostenrechnung hat er hinsichtlich der Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3208 VVRVG einen Gebührensatz von 2,3 zugrunde gelegt.

Zur Begründung hat er darauf verwiesen, angesichts der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Verfahrens erscheine es angezeigt, die Verweisung des § 37 Abs. 2 RVG auf die Gebührentatbestände in Teil 3 Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 des Vergütungsverzeichnisses nicht auf die Verfahrensgebühr der Nr. 3206 VVRVG, sondern der Nr. 3208 VVRVG zu beziehen. Nach Nr. 3208 VVRVG sei die Verfahrensgebühr um den Faktor 2,3 zu erhöhen, wenn sich die Beteiligten im Verfahren nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen könnten. Aufgrund der Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts als oberstes Gericht müsse dies für Verfassungsbeschwerdeverfahren ebenfalls gelten, selbst wenn der Prozessbevollmächtigte des Beschwerdeführers - wie er selbst - nicht beim Bundesgerichtshof zugelassen sei.

Wie sich aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. August 2004 ergebe (Hinweis auf BGH, Beschluss vom 12. August 2004 - I ZB 6/04 -, JurBüro 2005, S. 34 f.), rechtfertige sich die Erhöhung der Verfahrensgebühr für lediglich beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte nicht wegen deren Singularzulassung, sondern wegen des mit der Reduzierung der mündlichen Verhandlungen vor dem Bundesgerichtshof einhergegangenen regelmäßigen Entfalls der Verhandlungsgebühr in Verfahren vor dem Bundesgerichtshof. Diese Erwägung gelte im Verfassungsbeschwerdeverfahren gleichermaßen.

b) Das Saarland ist dem Kostenfestsetzungsantrag mit der Begründung entgegen getreten, gemäß § 37 Abs. 2 RVG in Verbindung mit Nr. 3206 VVRVG sei die Verfahrensgebühr in Verfassungsbeschwerdeverfahren lediglich nach dem Faktor 1,6 zu berechnen. Die erhöhte Verfahrensgebühr nach Nr. 3208 VVRVG sei alleine für Verfahren vorgesehen, in denen sich die Beteiligten nur durch einen am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen könnten. Im Ausgangsverfahren sei jedoch weder eine Vertretung durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erforderlich gewesen noch sei eine Vertretung durch einen solchen Rechtsanwalt erfolgt. Die erhöhte Gebühr für beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte bezwecke einen Ausgleich dafür, dass diese bei keinen anderen Gerichten tätig werden dürften. Dieser Ausgleich sei in Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht erforderlich.

c) Die Rechtspflegerin hat die erstattungsfähigen Kosten gemäß §§ 104 ff. ZPO in Verbindung mit Nr. 3206 VVRVG nach einer um den Faktor von 1,6 erhöhten Verfahrensgebühr auf 1.878,30 € festgesetzt und den Kostenfestsetzungsantrag der Beschwerdeführerin im Übrigen zurückgewiesen. Der dagegen erhobenen sofortigen Beschwerde hat sie nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Rechtspflegerin hat die Kosten zu Recht nach der Verfahrensgebühr der Nr. 3206 VVRVG angesetzt.

1. Über die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 567 Abs. 2 ZPO und § 11 Abs. 1 RPflG - im Hinblick auf die über 200 € hinausgehende Beschwer -statthafte sofortige Beschwerde hat der Senat zu entscheiden.

2. Für Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht verweist § 37 Abs. 2 Satz 1 RVG auf die Vorschriften in Teil 3 Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 des Vergütungsverzeichnisses für Verfahren insbesondere der Berufung und der Revision (Nr. 3206 ff. VVRVG). Nach Nr. 3206 VVRVG berechnet sich die Verfahrensgebühr in diesen Verfahren grundsätzlich nach dem 1,6-fachen der nach § 13 RVG bestimmten Gebühr. Eine Abrechnung nach einer um den Faktor 2,3 erhöhten Gebühr gemäß Nr. 3208 VVRVG ist dagegen für Verfahren vorgesehen, in denen sich die Beteiligten nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen konnten.

a) Da sich Beteiligte in Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht lediglich durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können, der Kreis der Vertretungsberechtigten sich vielmehr nach § 22 Abs. 1 BVerfGG bestimmt, wird überwiegend davon ausgegangen, dass sich die Verweisung des § 37 Abs. 2 Satz 1 RVG nur auf Nr. 3206 VVRVG und nicht auf Nr. 3208 VVRVG beziehe und damit die Verfahrensgebühr in Verfassungsbeschwerdeverfahren nach dem Gebührensatz von 1,6 abzurechnen sei (vgl. Jungbauer, in: Bischof/Jungbauer, Kommentar zum RVG, 4. Auflage 2011, § 37 RVG, Rn. 19; Burhoff, in: Gerold/Schmidt, Kommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 19. Auflage 2010, § 37 RVG, Rn. 9; Mayer/Kroiß, Handkommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 5. Auflage 2012, § 37 RVG, Rn. 15; Wahlen, in: Schneider/Wolf, Anwaltskommentar zum RVG, 6. Auflage 2012, § 37 RVG, Rn. 16).

b) Zum Teil wird allerdings angenommen, in Verfassungsbeschwerdeverfahren sei der Gebührensatz der Nr. 3208 VVRVG, also der 2,3-fache Wert, anzusetzen. Zwar sei Nr. 3208 VVRVG dem Wortlaut nach nicht auf Verfassungsbeschwerdeverfahren anwendbar, in denen die Beteiligten sich nicht ausschließlich durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen könnten. Doch rechtfertige die besondere Bedeutung vor dem Bundesverfassungsgericht geführter Verfahren, die in § 37 Abs. 2 Satz 1 RVG enthaltene Verweisung entgegen dem Wortlaut auf den Gebührensatz der Nr. 3208 VVRVG zu erstrecken (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 41. Auflage 2011, § 37 RVG, Rn. 5; Hartung, in: Hartung/Römermann/Schons, Praxiskommentar zum RVG, 2. Auflage 2006, § 37 RVG, Rn. 13; ders., in: Hartung/Schons/Enders, Kommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 1. Auflage 2011, § 37 RVG, Rn. 11 ff.; Schneider, in: Riedel/Sußbauer/Schneider, Kommentar zum RVG, 9. Auflage 2005, § 37 RVG, Rn. 10).

c) Letzterer Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht dem Wortlaut der Nr. 3208 VVRVG (aa) und dem hinter dieser Regelung stehenden Willen des Gesetzgebers (bb). Sie lässt sich außerdem weder mit der besonderen Bedeutung vor dem Bundesverfassungsgericht geführter Verfahren (cc) noch mit der seitens der Beschwerdeführerin angeführten geringen Anzahl mündlicher Verhandlungen vor dem Bundesverfassungsgericht rechtfertigen (dd).

(aa) Dem Wortlaut der Bestimmung nach kommt der Gebührensatz der Nr. 3208 VVRVG nur in Verfahren zur Anwendung, in denen sich die Beteiligten ausschließlich durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZB 110/06 -, NJW 2007, S. 1461 <1462>; Mathias, in: Bischof/Jungbauer, Kommentar zum RVG, 4. Auflage 2011, Nr. 3206 ff. VVRVG, Rn. 7; Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, Kommentar zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 15. Auflage 2002, § 11 BRAGO, Rn. 10; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, Kommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 19. Auflage 2010, VVRVG 3208, Rn. 11). Dieser Wortlaut steht der Anwendung der Nr. 3208 VVRVG in Verfassungsbeschwerdeverfahren entgegen, in denen gemäß § 22 Abs. 1 BVerfGG eine Vertretung durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt nicht erforderlich ist.

(bb) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Nr. 3208 VVRVG verbunden mit der Anwendung des dort vorgesehenen Gebührensatzes in Verfassungsbeschwerdeverfahren lässt sich nicht mit einem dahingehenden Willen des Gesetzgebers begründen. Aus dem Entwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 11. November 2003 geht vielmehr hervor, dass die Verfahrensgebühr in Verfassungsbeschwerdeverfahren nach dem 1,6-fachen Gebührensatz bemessen werden soll.

Bereits in § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO war bestimmt, dass sich die Verfahrensgebühr (damals gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO als Prozessgebühr bezeichnet) in Berufungs- und Revisionsverfahren auf 13/10 des Gebührensatzes belaufen sollte. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO sollte sich diese Gebühr auf 20/10 erhöhen, wenn für ein Verfahren Kosten abzurechnen waren, in dem sich die Parteien durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt hatten vertreten lassen müssen. § 113 Abs. 2 Satz 2 BRAGO verwies für die in Verfassungsbeschwerdeverfahren festzusetzenden Gebühren nicht auf § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO, sondern lediglich auf § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO. Die Verfahrensgebühr in Verfassungsbeschwerdeverfahren war danach auf 13/10 des Gebührensatzes festzusetzen.

Diese Differenzierung wollte der Gesetzgeber im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ausdrücklich fortschreiben. Im Entwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 11. November 2003 hat er zur Festlegung der Gebühren im Berufungs- und Revisionsverfahren ausgeführt, die Neuregelungen des RVG sowie des VVRVG sollten insoweit die Regelungen der BRAGO übernehmen (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 197). Zum Gebührensatz Nr. 3206 VVRVG-E hat er im Gesetzentwurf betont, wie im geltenden Recht (das heißt § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO) seien für Revisionsverfahren, in denen sich die Beteiligten nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen müssten, die gleichen Gebühren wie im Berufungsrechtszug vorgesehen. Dagegen hat er zum Gebührensatz Nr. 3208 VVRVG-E ausgeführt, dieser trete an die Stelle des § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO, wonach im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof der nur dort zugelassene Rechtsanwalt eine erhöhte Verfahrensgebühr erhalten solle (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 214).

Aus dem Gesetzentwurf geht danach unmissverständlich hervor, dass der Gesetzgeber die erhöhte Verfahrensgebühr der Nr. 3208 VVRVG lediglich beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten vorbehalten wollte, für alle anderen Rechtsanwälte aber - unverändert - eine Abrechnung nach dem Gebührensatz der Nr. 3206 VVRVG erfolgen sollte. Diese Differenzierung hat er auf Verfassungsbeschwerdeverfahren erstreckt, für die er über § 37 Abs. 2 RVG-E eine Verweisung auf diese Vorschriften vorgesehen und dies damit begründet hat, § 37 Abs. 2 RVG-E solle die Regelungen des § 113 Abs. 2 BRAGO übernehmen (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 197).

(cc) Die Anwendung des nach Nr. 3208 VVRVG erhöhten Gebührensatzes lässt sich des Weiteren nicht mit der besonderen Bedeutung vor dem Bundesverfassungsgericht geführter Verfahren rechtfertigen, da diese bereits bei der Festsetzung des Gegenstandswertes nach § 37 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG angemessene und abschließende Berücksichtigung findet.

Während sich der Streitwert in Unterhaltsverfahren vor den Fachgerichten gemäß § 42 GKG a.F. beziehungsweise § 51 FamGKG allein nach dem Wert der Forderung bestimmt, sind bei der Festsetzung des Gegenstandswertes in Verfassungsbeschwerdeverfahren gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG alle Umstände des konkreten Einzelfalls nach billigem Ermessen zu würdigen, wobei nicht nur das subjektive Interesse des Beschwerdeführers an der Sache und der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, sondern insbesondere die Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Oktober 2010 - 1 BvR 2736/08 -, juris Rn. 8). Dementsprechend wurde der Streitwert im Ausgangsverfahren von den Fachgerichten lediglich auf 13.417 € festgesetzt, während sich der Gegenstandswert im Verfassungsbeschwerdeverfahren unter Berücksichtigung dieser Kriterien auf 45.000 € beläuft. Dementsprechend hat auch der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführerin seine Gebühren im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren nach einem Gegenstandswert geltend machen können, der weit höher war als der Streitwert, nach dem im Falle der Revision ein ausschließlich beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt seine Kosten hätte ansetzen können.

(dd) Die Erstreckung der Anwendung des nach Nr. 3208 VVRVG erhöhten Gebührensatzes auf in Verfassungsbeschwerdeverfahren tätige Rechtsanwälte lässt sich schließlich entgegen dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin nicht mit der geringen Anzahl mündlicher Verhandlungen vor dem Bundesverfassungsgericht rechtfertigen. In dem von dem Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin zur Begründung dieser Ansicht in Bezug genommenen Beschluss vom 1. Juli 2004 hat der Bundesgerichtshof sich mit der Frage der Zubilligung des erhöhten Gebührensatzes an nicht lediglich beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte befasst (vgl. BGH, Beschluss vom 12. August 2004 - I ZB 6/04 -, JurBüro 2005, S. 34 f.). Seiner Entscheidung lag zwar noch eine Gebührenbemessung nach § 11 Abs. 1 Satz 4 und Satz 5 BRAGO zugrunde. Seine Erwägungen können jedoch auf die Gebührensätze Nr. 3206 und Nr. 3208 VVRVG übertragen werden, führen diese doch die Regelungen des § 11 BRAGO inhaltlich fort (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 214).

In dem Beschluss hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Erhöhung der Verfahrensgebühr in Verfahren vor dem Bundesgerichtshof für lediglich beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte ihrer besonderen Stellung und ihrem besonderen Aufgabenbereich geschuldet sei (vgl. BGH, Beschluss vom 12. August 2004 - I ZB 6/04 -, JurBüro 2005, S. 34 <34>). Zwar hat der Bundesgerichtshof - wie seitens des Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin insoweit zutreffend angeführt - darauf hingewiesen, dass die Änderungen durch das Gesetz zur Entlastung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen vom 15. August 1969 zu einer erheblichen Reduzierung mündlicher Verhandlungen und damit zu einem regelmäßigen Entfall der Verhandlungsgebühr geführt hätten, welche durch die Erhöhung der Verfahrensgebühr auszugleichen sei (vgl. BGH, Beschluss vom 12. August 2004 - I ZB 6/04 -, JurBüro 2005, S. 34 <35>). Doch hat er diesen Ausgleich ausdrücklich allein beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten vorbehalten. Da ihr Tätigkeitsfeld eng begrenzt sei, müssten ihre Einkommenseinbußen ausgeglichen werden, um beim Bundesgerichtshof eine leistungsfähige Anwaltschaft zu erhalten. Diese Erwägung kann für nicht ausschließlich beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte nicht fruchtbar gemacht werden, deren sonstiger beruflicher Wirkungskreis durch die Übernahme eines Mandats in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren keine Einschränkung erfährt.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 4. Juli 2016  2 K 203/16 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH. Er beantragte am 22. Oktober 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 ordnete das Amtsgericht (AG) die vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative der Insolvenzordnung --InsO--) an und bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser kam in einem Gutachten vom 22. Dezember 2009 zu dem Ergebnis, dass die GmbH zwar zahlungsunfähig und überschuldet, dass jedoch eine die Kosten des Insolvenzverfahrens deckende Masse vorhanden sei. Daraufhin eröffnete das AG am 1. Januar 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH. In seinem Bericht vom 18. März 2010 kam der Insolvenzverwalter zu dem Schluss, dass für Insolvenzgläubiger keine Quotenaussichten bestünden. Wegen rückständiger Lohnsteuern, die auf den von der GmbH für die Monate August und September 2009 eingereichten Lohnsteueranmeldungen beruhten, und steuerlicher Nebenleistungen erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) am 30. April 2010 gegen den Kläger einen Haftungsbescheid, wobei er darauf hinwies, der Insolvenzverwalter habe angegeben, dass die Löhne erst ab Oktober 2009 offen gewesen seien. Der Einspruch sowie die sowohl beim FA als auch beim Finanzgericht (FG) gestellten Anträge auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Haftungsbescheids, mit denen der Kläger geltend machte, dass in den Monaten August und September 2009 tatsächlich keine Löhne mehr gezahlt worden seien, hatten keinen Erfolg.

Die daraufhin erhobene Klage wies das FG als unbegründet zurück. Es urteilte, der Kläger sei zu Recht nach § 69 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 34 Abs. 1 AO und § 191 Abs. 1 AO als Haftungsschuldner in Anspruch genommen worden. An der Existenz der Lohnsteuerverbindlichkeiten bestünden keine Zweifel. Trotz der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt hätte der Kläger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Pflichten zu erfüllen gehabt, die der GmbH als Arbeitgeberin beim Lohnsteuerabzug oblagen. Gründe, die ihn vom Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entschuldigten, habe er nicht vorgetragen. Im Zeitpunkt der Fälligkeit der streitgegenständlichen Lohnsteuern am 10. September 2009 und 10. Oktober 2009 sei der vorläufige Insolvenzverwalter noch nicht bestellt gewesen, so dass der Kläger mit seinem Einwand nicht gehört werden könne, der vorläufige Insolvenzverwalter habe ihm das Tätigwerden für die GmbH untersagt. Den Inhalt der bestandskräftigen Lohnsteueranmeldungen für die Monate August und September 2009 müsse er nach § 166 AO gegen sich gelten lassen. Zwar habe er mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Januar 2010 seine Verfügungsbefugnis zu einem Zeitpunkt verloren, zu dem ein Antrag auf Änderung der Steuerfestsetzung nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO noch möglich gewesen wäre, doch könne er sich darauf nicht haftungsbeschränkend berufen, denn es bestehe ein Vorrang des Insolvenzrechts vor dem Steuerverfahrensrecht. Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger im Insolvenzverfahren keinen Widerspruch gegen die Lohnsteuerfestsetzungen nach § 176 InsO erhoben habe. Damit habe er die Möglichkeit verstreichen lassen, durch eine vom FA nach erfolgtem Widerspruch zu erhebende Feststellungsklage eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe der für die Monate August und September 2009 zu entrichtenden Lohnsteuern zu erlangen. Dieses Versäumnis im Insolvenzverfahren müsse sich der Kläger im Haftungsverfahren entgegenhalten lassen, in dem er nunmehr mit seinen Einwendungen gegen die bestandskräftig festgesetzten Lohnsteuern ausgeschlossen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben an den Insolvenzverwalter vom 4. März 2010. Obwohl er (der Kläger) darin Einwendungen erhoben habe, sei er im Berichts- und Prüfungstermin nicht anwesend gewesen, so dass er keinen Widerspruch erhoben habe. Auf eine theoretisch mögliche, jedoch nicht vorgenommene Kürzung der Nettolöhne könne er sich nicht berufen. Schließlich seien Ermessensfehler nicht ersichtlich.

Mit seiner Revision rügt der Kläger, das FG sei rechtsfehlerhaft von einer zumindest grob fahrlässigen Pflichtverletzung ausgegangen. Zudem habe es verfahrensfehlerhaft nicht festgestellt, dass der seit dem 27. Oktober 2009 bestellte vorläufige Insolvenzverwalter seine Zustimmung zur Einlegung eines Einspruchs gegeben hätte. Selbst wenn ihn (den Kläger) der Vorwurf der unterlassenen Einholung einer solchen Zustimmung träfe, wäre ein solches Unterlassen für den Eintritt des Schadens nicht kausal gewesen. Zudem habe er den angemeldeten Lohnsteuerforderungen im Insolvenzverfahren wirksam schriftlich widersprochen. Eine Anwesenheit des Insolvenzschuldners im Prüfungstermin sei nicht zwingend erforderlich, zumal er nicht als Schuldner angesehen werden könne. Auch habe der Insolvenzverwalter keinen Hinweis auf eine Anwesenheitspflicht gegeben, so dass eine solche Pflicht nicht erkennbar gewesen sei. Selbst eine Feststellung von Forderungen im Insolvenzverfahren gälte lediglich für und gegen den Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzschuldner. Schließlich habe er mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Stellung als Geschäftsführer der GmbH verloren. Im Insolvenzverfahren vertretungsberechtigt sei allein der Insolvenzverwalter gewesen.

Das FA trägt vor, der Sinn und Zweck des nach § 176 InsO abzuhaltenden Prüfungstermins erfordere die Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligten. Zudem stehe dem Schuldner bzw. dessen gesetzlichem Vertreter das Recht zu, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Davon habe der Kläger, der vom Insolvenzverwalter auf die Vorschriften der §§ 178 und 184 InsO aufmerksam gemacht worden sei, jedoch keinen Gebrauch gemacht. Fehl gehe die Annahme des Klägers, er habe durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters seine Verfügungsbefugnis verloren. Die gerügten Verfahrensmängel seien nicht nachzuvollziehen.

II.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Da der Kläger im Prüfungstermin nicht persönlich anwesend oder vertreten war und infolgedessen keinen wirksamen Widerspruch gegen die vom FA geltend gemachten Forderungen erhoben hat, muss er die Unanfechtbarkeit der unter Vorbehalt festgesetzten Lohnsteuern für die Monate August und September 2009 nach § 166 AO gegen sich gelten lassen, so dass er im Haftungsverfahren mit der Einwendung ausgeschlossen ist, dass Löhne im Haftungszeitraum tatsächlich nicht gezahlt worden seien.

1. Als Geschäftsführer der GmbH hatte der Kläger nach § 34 Abs. 1 AO i.V.m. § 35 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Pflichten zu erfüllen, die der GmbH als Arbeitgeberin beim Lohnsteuerabzug oblagen. Ihn traf daher gemäß § 41a Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, bis zum zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums dem FA die Summe der einzubehaltenden Lohnsteuer in einer Steuererklärung anzugeben und die im Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum insgesamt einbehaltene Lohnsteuer an das FA abzuführen. Dabei steht die Lohnsteueranmeldung nach § 168 Satz 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, so dass für den Steuerpflichtigen und seinen gesetzlichen Vertreter nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO die Möglichkeit besteht, jederzeit die Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung zu beantragen, solange der Vorbehalt noch wirksam ist. Soweit die Lohnsteueranmeldung mit ihrem Regelungsgehalt bestandskräftig geworden ist, entfaltet sie in Bezug auf die einzubehaltende Lohnsteuer Tatbestandswirkung (Senatsurteile vom 24. August 2004 VII R 50/03, BFHE 207, 5, BStBl II 2005, 127, und vom 20. Januar 1998 VII R 80/97, BFH/NV 1998, 814).

Nach den Feststellungen des FG sind für die GmbH Lohnsteueranmeldungen für die Monate August und September 2009 abgegeben, jedoch sind die daraus resultierenden Lohnsteuern nicht bis zum 10. September bzw. 10. Oktober 2009 an das FA abgeführt worden. Die Nichtabführung der Lohnsteuern durch den hierzu verpflichteten Kläger als Geschäftsführer der Steuerschuldnerin ist eine Pflichtverletzung, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sein Verschulden indiziert (Senatsentscheidungen vom 13. März 2003 VII R 46/02, BFHE 202, 22, BStBl II 2003, 556; vom 25. Juli 2003 VII B 240/02, BFH/NV 2003, 1540, und vom 20. Oktober 2005 VII B 17/05, BFH/NV 2006, 241). Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger infolge der Nichtabführung der Lohnsteuern zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt seine steuerlichen Pflichten zumindest grob fahrlässig verletzt und damit den Tatbestand des § 69 AO verwirklicht hat.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers war er an der Erfüllung dieser Pflicht nicht durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative InsO) gehindert. Wie der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden hat (Beschlüsse vom 3. Dezember 2004 VII B 178/04, BFH/NV 2005, 661, und vom 30. Dezember 2004 VII B 145/04, BFH/NV 2005, 665) steht die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers der in Insolvenz geratenen Gesellschaft nicht entgegen. Denn im Fall der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wie auch die Prozessführungsbefugnis beim Schuldner (Haarmeyer in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, § 22 Rz 133, 184). Daran vermag auch ein Zustimmungsvorbehalt nichts zu ändern. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt kann nicht als Vermögensverwalter nach § 34 Abs. 1 AO angesehen werden. Infolgedessen wird der Schuldner nicht durch den vorläufigen Insolvenzverwalter aus seiner Pflichtenstellung verdrängt (vgl. Sinz in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 22 Rz 209, m.w.N.). Der Kläger war folglich an einer --eventuell verspäteten-- Abführung der einzubehaltenden Lohnsteuern auch nach der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss des AG vom 27. Oktober 2009 grundsätzlich nicht gehindert. Dass er beim vorläufigen Insolvenzverwalter erfolglos um entsprechende Zustimmung ersucht hat, hat das FG nicht festgestellt und trägt auch die Revision nicht vor.

3. Zu Recht hat das FG geurteilt, dass sich der Kläger den Inhalt der bestandskräftigen Lohnsteueranmeldungen nach § 166 AO entgegenhalten lassen muss und sich im vorliegenden Haftungsverfahren nicht darauf berufen kann, dass Löhne in den streitgegenständlichen Monaten tatsächlich nicht gezahlt worden seien.

a) Nach § 166 AO hat eine gegenüber dem Steuerpflichtigen unanfechtbar festgesetzte Steuer gegen sich gelten zu lassen, wer in der Lage gewesen wäre, den gegen den Steuerpflichtigen erlassenen Bescheid als dessen Vertreter, Bevollmächtigter oder kraft eigenen Rechts anzufechten. Die mit Präklusionswirkung ausgestattete Regelung will verhindern, dass das gegen den Steuerpflichtigen durchgeführte Verfahren nochmals aufgerollt und dadurch das Haftungsverfahren unnötig verzögert wird; wobei der Gesetzgeber dem Anfechtungsberechtigten zumutet, selbst dafür Sorge zu tragen, wie er die ihm eingeräumte uneingeschränkte Rechtsmittelbefugnis sicherstellen will (BFH-Urteil vom 28. Juli 1966 V 64/64, BFHE 86, 636, BStBl III 1966, 610).

b) Allerdings tritt die Drittwirkung der unanfechtbaren Steuerfestsetzung nach ständiger Rechtsprechung nicht ein, wenn der als Haftungsschuldner in Anspruch genommene Geschäftsführer einer GmbH nicht während der gesamten Dauer der Rechtsmittelfrist berechtigt gewesen ist, als Vertreter der GmbH zu handeln (Senatsentscheidungen in BFHE 207, 5, BStBl II 2005, 127, und vom 28. März 2001 VII B 213/00, BFH/NV 2001, 1217) oder wenn er seine Vertretungsbefugnis zu einem Zeitpunkt verloren hat, zu dem er noch vor Ablauf der Festsetzungsfrist und dem damit verbundenen Wegfall des Vorbehalts (§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO) nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO einen Antrag auf Änderung oder Aufhebung der unter Vorbehalt festgesetzten Steuer hätte stellen können (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 2001, 1217 zum Gesamtvollstreckungsverfahren, das wegen Masselosigkeit abgewiesen worden ist). Eine solche Einschränkung des § 166 AO ist jedoch nicht über den Prüfungstermin hinaus geboten, in dem der spätere Haftungsschuldner als Vertreter des Steuerschuldners Einwendungen hätte erheben können.

Im Streitfall hat der Kläger die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der GmbH, die inzwischen aufgelöst ist, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Januar 2010 verloren und sie auch nicht wiedererlangt.

Im Prüfungstermin am 24. März 2010 hat das FA die gegenüber der GmbH bestehenden Steuerforderungen zur Tabelle angemeldet; nach einer späteren Berichtigung sind diese auch bis auf einen geringeren Teilbetrag festgestellt worden. Der Kläger hatte die Möglichkeit, durch einen im Prüfungstermin erhobenen Widerspruch den Grund und die Höhe der Primärschuld nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen, so dass ihm rechtliches Gehör nicht versagt worden ist.

Bei diesem Sachverhalt braucht der erkennende Senat nicht darüber zu entscheiden, ob § 166 AO nur dann anzuwenden ist, wenn die in dieser Vorschrift genannten Personen nicht nur in der Lage gewesen sind, den gegen den Steuerschuldner erlassenen Steuerbescheid anzufechten, sondern auch die Möglichkeit gehabt haben, das durch die Anfechtung eingeleitete Rechtsbehelfsverfahren bis zu einer streitigen Entscheidung selbst durchzuführen (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts --VG-- Oldenburg vom 21. Mai 2007  2 B 4958/06, und Beschluss des FG Köln vom 24. November 2014  13 V 2905/14, dem ein Fall zugrunde lag, in dem der Geschäftsführer einer in Insolvenz geratenen GmbH gegen die seiner haftungsrechtlichen Inanspruchnahme zugrunde gelegten Steuerbescheide in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter Einspruch eingelegt hatte, der sich jedoch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH und der Feststellung der Steuerforderungen zur Tabelle erledigt hatte), denn im Streitfall ist nach den Feststellungen des FG gegen die streitgegenständlichen Steueranmeldungen kein Einspruch eingelegt worden.

Aus diesem Grund kann auch offenbleiben, ob § 166 AO Anwendung finden kann, wenn kein Bescheid ergangen ist und lediglich Steuerforderungen zur Tabelle angemeldet worden sind (vgl. etwa Krumm, Die Drittwirkung eines Rechtserkenntnisaktes gegenüber dem Haftungsschuldner, Steuern und Wirtschaft 2012, 329, 340 f., im Hinblick auf den Wortlaut des § 166 AO: "den gegen den Steuerpflichtigen erlassenenBescheid ... anzufechten").

Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 29. November 1996  2 BvR 1157/93 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1997, 247) lässt sich für den Streitfall nichts entnehmen, weil in dem vom BVerfG entschiedenen Fall dem Haftungsschuldner im Ergebnis keine Rechtsschutzmöglichkeit zur Verfügung stand, sich als Betriebsübernehmer gegen eine Haftung für Gewerbesteuerschulden des früheren Grundstückseigentümers mit Einwendungen gegen die Primärschuld zur Wehr zu setzen.

c) Zu Recht hat das FG geurteilt, dass die durch § 166 AO herbeigeführte Drittwirkung der Steuerfestsetzung im Streitfall nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Kläger seine Vertretungsbefugnis noch vor Ablauf der Festsetzungsfrist verloren hat und somit daran gehindert gewesen ist, diese Frist zur Stellung eines Änderungsantrags nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO voll auszuschöpfen. Die Möglichkeit, Einwendungen gegen die Steuerfestsetzung zu erheben, ist ihm deshalb zu versagen, weil er in der Lage gewesen ist, im Prüfungstermin nach § 178 Abs. 1 InsO einen Widerspruch gegen die vom FA geltend gemachten Forderungen zu erheben.

aa) Zwar hat er durch seinen Prozessvertreter gegenüber dem Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 4. März 2010 schriftlich Einwendungen erheben lassen, doch sind ausweislich des Protokolls vom 24. März 2010 zum Prüfungstermin weder er selbst noch sein Prozessvertreter erschienen, obwohl der Insolvenzverwalter in seinem Schreiben vom 18. Februar 2010 den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die nicht ausdrücklich gegenüber dem AG bestrittenen Forderungen als anerkannt gelten und dass daher die Teilnahme an der Vorprüfung zu dem vom Gericht anberaumten Prüfungstermin zu empfehlen sei. Die Behauptung der Revision, der Kläger sei vom Insolvenzverwalter nicht auf das Anwesenheitserfordernis und die Folgen eines Ausbleibens hingewiesen worden, trifft daher nicht zu.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann ein wirksamer Widerspruch nach § 178 Abs. 1 InsO nicht durch eine schriftliche Erklärung außerhalb des Prüfungstermins erhoben werden. Dies ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, nach dem eine Forderung als festgestellt gilt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im --vom Gericht anzuordnenden-- schriftlichen Verfahren nach § 177 InsO ein Widerspruch nicht erhoben wird. Auch das in § 176 InsO festgelegte Erörterungserfordernis bei bestrittenen Forderungen weist darauf hin, dass die persönliche Anwesenheit des jeweils Widersprechenden erforderlich ist. Ein nur schriftlich erhobener Widerspruch ist unbeachtlich (Sinz in Uhlenbruck, a.a.O., § 176 Rz 28; Schumacher in Münchener Kommentar zur InsO, § 178 Rz 40; Depré in Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar, Insolvenzordnung, 8. Aufl., § 176 Rz 7). Da das AG ein schriftliches Verfahren nicht angeordnet hat, hätte der Kläger einen wirksamen Widerspruch nur im Prüfungstermin erheben können, so dass das Schreiben seines Prozessvertreters für einen wirksamen Widerspruch nicht als ausreichend erachtet werden kann.

cc) Nach dem Sinn und Zweck des § 166 AO führt das dargestellte Versäumnis des Klägers zum Ausschluss seiner Einwendungen im Haftungsverfahren, so dass er die unanfechtbare Festsetzung der Primärschuld gegen sich gelten lassen muss. Zwar hätte ein im Prüfungstermin erhobener Widerspruch nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht die Feststellung der Forderung zur Tabelle verhindern können, doch hätte er Wirkungen in Bezug auf das weitere Verfahren nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfaltet. Soweit nämlich der Schuldner im Prüfungstermin angemeldeten Forderungen nicht widersprochen hat, können die Insolvenzgläubiger aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen ihn betreiben (§ 201 Abs. 2 Satz 1 InsO), sofern kein Restschuldbefreiungsverfahren eingeleitet worden ist oder das Insolvenzgericht eine Restschuldbefreiung versagt oder widerrufen hat. Bereits die Eintragung einer (selbst widersprochenen) Steuerforderung in die Tabelle entfaltet Rechtswirkungen wie ein Steuerbescheid (Senatsurteil vom 19. August 2008 VII R 36/07, BFHE 222, 205, BStBl II 2009, 90) und kommt damit einer Steuerfestsetzung gleich (Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 166 AO Rz 4b; Krumm, Die Drittwirkung eines Rechtserkenntnisaktes gegenüber dem Haftungsschuldner, Steuer und Wirtschaft --StuW-- 2012, 329, 339, der darauf hinweist, dass die Feststellung eines Anspruchs zur Tabelle analog § 166 AO einen drittwirkungsgeeigneten Rechtserkenntnisakt darstellt), wobei der unwidersprochenen Eintragung dieselbe Wirkung zukommt wie der beim Bestreiten vorzunehmenden Feststellung gemäß § 185 InsO i.V.m. § 251 Abs. 3 AO (BFH-Urteil vom 24. November 2011 V R 13/11, BFHE 235, 137, BStBl II 2012, 298).

Durch seinen Widerspruch kann sich der Schuldner die Möglichkeit vorbehalten, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor dem FG ein streitiges Verfahren über die Berechtigung des angemeldeten Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis zu führen (Krumm in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 166 AO Rz 17), denn im Rahmen des § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 201 Abs. 2 InsO kann der Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens sowohl den Grund als auch die Höhe der Forderung bestreiten. Für zivilrechtliche Forderungen hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass der Schuldner, falls ein Gläubiger aus der vollstreckbaren Ausfertigung aus der Tabelle die Zwangsvollstreckung betreiben sollte, sich dagegen im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 der Zivilprozessordnung) zur Wehr setzen könne, so dass der Widerspruch das Risiko begründe, dass es früher oder später zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung kommen werde (BGH-Urteil vom 2. Dezember 2010 IX ZR 41/10, Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht --ZinsO-- 2011, 39). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der § 201 Abs. 2 InsO entsprechenden Regelung der Konkursordnung (KO) den Zweck verfolgt hat, "unnötigen und kostspieligen Aufschub (sowie) böse Ausflüchte" des Schuldners zu verhindern (Schumacher in Münchener Kommentar zur InsO, § 178 Rz 70 unter Hinweis auf die Motive zur KO, S. 384). Eine solche Funktion kommt auch § 166 AO zu, der, wie bereits dargestellt, verhindern soll, dass der Haftungsschuldner das gegen den Steuerpflichtigen durchgeführte Verfahren nochmals aufrollt und dadurch zusätzlichen Aufwand sowie eine Verzögerung der Durchsetzung des Haftungsanspruchs verursacht. Aufgrund der aufgezeigten Rechtswirkungen, die mit einem Widerspruch verbunden sind, ist das Versäumnis eines solchen mit dem Versäumnis einer Anfechtungsmöglichkeit gleich zu erachten, so dass der Anwendungsbereich des § 166 AO eröffnet ist (Urteile des FG Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 2014  3 K 1283/12, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2014, 1166, und des FG Köln vom 18. Januar 2017  10 K 3671/14, HFR 2017, 625; Frotscher in Schwarz/Pahlke, AO, § 166 Rz 10; Heuermann in HHSp, § 166 AO Rz 4b; Cöster in Koenig, Abgaben-ordnung, § 166 Rz 2; Krumm in StuW, S. 329, 337 ff.; anderer Ansicht Beschluss des VG Oldenburg vom 21. Mai 2007  2 B 4958/06; Oellerich in Beermann/Gosch, AO § 166 Rz 36, und Kahlert, Widerspruchslose Anerkennung einer Steuerforderung zur Insolvenztabelle, Neue Wirtschafts-Briefe 2016, 409).

4. Die Kostenfolge beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 11. Februar 2016 - 18 Sa 58/18 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütung.

Der Kläger war von Juli 2006 bis Juni 2015 bei der Beklagten als Mitarbeiter „im Verkauf und Dekoration“, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von 4.750,00 Euro, beschäftigt. Die Beklagte stellte dem Kläger einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Bis 31. Dezember 2010 versteuerte die Beklagte den geldwerten Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens auf der Grundlage von Fahrtenbüchern. Danach berücksichtigte sie monatlich einen zu versteuernden geldwerten Vorteil iHv. 300,00 Euro bzw. später 375,00 Euro.

Mit Gehaltsabrechnung für Mai 2015 führte die Beklagte eine Rückrechnung des von Januar 2011 bis April 2015 gewährten geldwerten Vorteils für die Privatnutzung des Dienstwagens auf Basis der sog. 1 %-Regelung und der tatsächlichen Fahrtstrecke vom Wohnort zur Arbeitsstätte durch. Danach ergab sich - nach Abzug der bislang berücksichtigten Pauschalen - ein zu versteuernder Betrag iHv. 25.704,80 Euro. Die Beklagte berücksichtigte in den Gehaltsabrechnungen für Mai 2015 einen zusätzlichen geldwerten Vorteil iHv. 13.000,00 Euro brutto und für Juni 2015 iHv. 12.704,80 Euro brutto. Aus diesen erhöhten Bruttobeträgen errechnete sie die zu zahlende Lohnsteuer für Mai 2015 iHv. 7.015,08 Euro und für Juni 2015 iHv. 6.891,08 Euro. An den Kläger zahlte die Beklagte keine Vergütung.

Mit seiner Zahlungsklage begehrt der Kläger die Vergütung für Mai und Juni 2015 und meint, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den geldwerten Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens nach der 1 %-Regelung zu berechnen und eine Nachberechnung für mehrere Jahre vorzunehmen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zu der Nachberechnung sei sie verpflichtet gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Für die Beklagte ist zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht niemand erschienen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers durch unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb aufzuheben, weil der Tatbestand in sich widersprüchlich ist. Mangels Feststellungen zur Lohnsteuerabführung kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils ist in sich widersprüchlich. Deshalb fehlt es an beweiskräftigen, das Revisionsgericht bindenden Feststellungen.

1. Das tatsächliche Vorbringen einer Partei ist in erster Linie dem Tatbestand des Urteils zu entnehmen (§ 314 ZPO). Dabei ist anerkannt, dass vom Geltungsbereich des § 314 ZPO auch die tatsächlichen Feststellungen erfasst werden, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind. Dazu gehört auch die Frage, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht. Die Beweiskraft des Tatbestands und damit die Bindungswirkung für das Revisionsgericht entfällt aber, soweit die Feststellungen Unklarheiten enthalten, Lücken aufweisen oder widersprüchlich sind (BAG 18. September 2003 - 2 AZR 498/02 - zu B I 1 der Gründe; 19. Juni 2007 - 2 AZR 599/06 - Rn. 14; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 16; BGH 9. Juli 1993 - V ZR 262/91 - zu III der Gründe).

Ein solcher Widerspruch ist - auch ohne Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO - von Amts wegen zu berücksichtigen. Beruht die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts auf Feststellungen, die dem Revisionsgericht keine hinreichend sichere Beurteilung des Parteivorbringens erlauben, ist das Berufungsurteil schon wegen dieses Mangels aufzuheben (BAG 18. September 2003 - 2 AZR 498/02 - zu B I 1 der Gründe; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 16; 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 54; BGH 9. Juli 1993 - V ZR 262/91 - zu III der Gründe).

2. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils gibt streitiges Vorbringen der Beklagten wieder, obgleich das Urteil bei Säumnis der Beklagten ergangen ist. Es ignoriert die als Folge der Säumnis anzuwendende Geständnisfiktion (§ 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dies gilt ebenso für das als streitig wiedergegebene Vorbringen des Klägers zur Abführung der Lohnsteuer an das Finanzamt.

II. Über den Erfolg der Zahlungsklage kann der Senat aufgrund der fehlenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird im erneuten Berufungsverfahren Folgendes zu beachten haben:

1. Vergütungsansprüche des Klägers für Mai und Juni 2015 sind unstreitig entstanden. Solche hat die Beklagte den von ihr erteilten Gehaltsabrechnungen zugrunde gelegt.

2. Ob die Vergütungsansprüche nach § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen sind, bedarf weiterer Feststellungen. Erfüllung - auch nur zum Teil - könnte allenfalls durch Abführung der Lohnsteuer eingetreten sein.

a) Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und Abzug der Lohnsteuer verpflichtet. Nach § 38 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EStG hat der Arbeitgeber bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten. Der Arbeitgeber kann zudem gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG die Erstattung nachentrichteter Lohnsteuer vom Arbeitnehmer verlangen, wenn er zu wenig Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt hat(vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 16, BAGE 126, 325).

b) Mit dem Abzug und der Abführung von Lohnbestandteilen erfüllt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer seine Vergütungspflicht. Die Abführung begründet einen besonderen Erfüllungseinwand. Es bedarf keiner Aufrechnung. Der Einbehalt des Arbeitgebers für Rechnung des Arbeitnehmers (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) dient der Vorbereitung der Abführung. Erfüllt wird erst durch die Abführung nach § 41a EStG, wobei der Arbeitgeber in einer Art treuhänderischen Stellung für den Steuerfiskus tätig wird(BAG GS 7. März 2001 - GS 1/00 - zu III 3 b der Gründe, BAGE 97, 150; BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 18, BAGE 126, 325). Der Arbeitgeber hat die einzubehaltende Lohnsteuer beim Finanzamt anzumelden und abzuführen (§ 41a Abs. 1 Satz 1 EStG). Die Lohnsteuer-Anmeldung steht einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 Satz 1 AO). Sie betrifft den jeweiligen Arbeitnehmer als Schuldner der Lohnsteuer unmittelbar, weil er ihren Abzug vom Lohn zu dulden hat (vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 18, BAGE 126, 325).

Danach wäre zur - zumindest teilweisen - Erfüllung der Forderungen die Abführung der Lohnsteuer an das Finanzamt erforderlich gewesen, wozu das Landesarbeitsgericht Feststellungen zu treffen haben wird.

c) Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass die Beklagte Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt hat, könnten die Vergütungsansprüche des Klägers dennoch nur teilweise erfüllt worden sein.

Die Gerichte für Arbeitssachen sind grundsätzlich nicht befugt, die Berechtigung der Abzüge für Steuer- und Sozialversicherungsbeiträge zu überprüfen. Der Arbeitgeber erfüllt beim Lohnsteuerabzug öffentlich-rechtliche Aufgaben, die allein ihm obliegen. Er ist Steuerentrichtungspflichtiger iSv. § 43 Satz 2 AO(vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 20, BAGE 126, 325; BFH 4. Februar 2003 - VI B 70/02 -). Legt der Arbeitgeber nachvollziehbar dar, dass er bestimmte Abzüge für Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge einbehalten und abgeführt hat, kann der Arbeitnehmer die nach seiner Auffassung unberechtigt einbehaltenen und abgeführten Beträge nicht erfolgreich mit einer Vergütungsklage geltend machen. Er ist vielmehr auf die steuer- und sozialrechtlichen Rechtsbehelfe beschränkt, es sei denn, für den Arbeitgeber wäre aufgrund der für ihn zum Zeitpunkt des Abzugs bekannten Umstände eindeutig erkennbar gewesen, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand. Andernfalls tritt die Erfüllungswirkung ein (vgl. BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 21, aaO; vgl. auch BGH 12. Mai 2005 - VII ZR 97/04 - zu II 4 a der Gründe, BGHZ 163, 103).

Aufgrund der dem Kläger gestatteten Privatnutzung des Dienstwagens ist bei diesem ein zu versteuernder geldwerter Vorteil eingetreten (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 8 Abs. 1 EStG). Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte konnte grundsätzlich eine Berechnung nach der 1 %-Regelung vornehmen (§ 8 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 iVm. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG).

Doch war die Beklagte nicht berechtigt, eine Nachberechnung für mehrere Jahre und über mehrere Monate vorzunehmen. Ein Lohnsteuerabzug im Sinne der Rechtsprechung zum besonderen Erfüllungseinwand kommt nur im abzurechnenden Kalendermonat in Betracht, allenfalls als Korrektur für den Vormonat (§ 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Verrechnungen wegen etwaiger Ansprüche auf Erstattung nachträglich abgeführter Lohnsteuer genießen dieses Vorrecht nicht, sondern sind mittels Aufrechnung nach den dafür bestehenden besonderen Regeln vorzunehmen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber nach Übermittlung der Lohnsteuerbescheinigung den Lohnsteuerabzug nicht mehr ändern darf (LStR 2015 R 41c.1 Abs. 7 Satz 1). Die Lohnsteuerbescheinigung ist Beweispapier über den Lohnsteuerabzug, wie er tatsächlich stattgefunden hat (vgl. BFH 13. November 2012 - VI R 38/11 - Rn. 16, BFHE 239, 403).

Demnach war die Beklagte allenfalls berechtigt, etwaige noch nicht erhobene Lohnsteuer für Mai und Juni sowie ggf. für April 2015 einzubehalten. Ein nachträglicher Lohnsteuereinbehalt in Mai und Juni 2015 für die Zeit Januar 2011 bis März 2015 könnte den besonderen Erfüllungseinwand nicht begründen.

Die Fehlerhaftigkeit einer etwaigen Lohnsteuerabführung beträfe allerdings nur den Teil, der auf der Nachberechnung beruhte, nicht aber denjenigen, den der Kläger ohnehin bezüglich der ihm zustehenden Bruttovergütung für den jeweiligen Monat hätte abführen müssen. Zur Höhe dieses Anteils fehlt es an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Dezember 2015 aufgehoben, soweit die Beklagte darin zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 9/10 und die Beigeladene zu 3. zu 1/10 mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., 2., 4. und 5.

Der Kläger begehrt die Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Die zu 1. und 2. beigeladenen Arbeitnehmer J. und Y. waren ab Februar 2009 bei dem klagenden Land im Tarifgebiet Ost beschäftigt und währenddessen bei der beklagten Krankenkasse (KK) in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) versichert. Weiter bestand für sie auf arbeits- und tarifvertraglicher Grundlage eine "Pflichtversicherung" bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL). Deren Zweck ist es, im öffentlichen Dienst Beschäftigten im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Zu diesen "Pflichtversicherungen" hatte der Kläger monatliche Beiträge an die VBL zu zahlen. Hierin eingeschlossen war auch ein von den Beigeladenen zu 1. und 2. erhobener "Eigenanteil". Auf diese Eigenanteile führte der Kläger für das Jahr 2009 sowohl Sozialversicherungsbeiträge an die Beklagte als Einzugsstelle (Arbeitgeberanteile für den Beigeladenen zu 1. in Höhe von 23,97 Euro zur GKV, 33,19 Euro zur gesetzlichen Rentenversicherung sowie 4,69 Euro nach dem Recht der Arbeitsförderung, für die Beigeladene zu 2. in Höhe von 25,79 Euro zur GRV und 3,61 Euro nach dem Recht der Arbeitsförderung) wie auch Lohnsteuer an das Finanzamt ab.

Im Dezember 2013 verlangte der Kläger von der Beklagten die Erstattung der auf die Eigenanteile der Beigeladenen zu 1. und 2. für das Jahr 2009 entrichteten Arbeitgeberanteile an den Beiträgen zur Sozialversicherung, was die Beklagte ablehnte (Bescheid vom 16.1.2014; Widerspruchsbescheid vom 3.4.2014). Das SG Berlin hat die Beklagte unter Abänderung des ablehnenden Bescheides verurteilt, an den Kläger 97,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 1.2.2014 zu zahlen (Urteil vom 23.12.2015), weil die Eigenanteile zur kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge bei der VBL nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 9.12.2010 - VI R 57/08 - BFHE 232, 158 ff) gemäß § 3 Nr 63 Einkommensteuergesetz (EStG) steuerfrei seien. Damit seien sie gemäß § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) zugleich beitragsfrei. Dieser Vorschrift lasse sich kein ungeschriebener Grundsatz entnehmen, wonach die Beitragsfreiheit nur bei tatsächlich lohnsteuerfreier Behandlung der entsprechenden Zuwendungen durch den Arbeitgeber gegeben sei. Eine entsprechende Einschränkung sei erst mWv 22.4.2015 in § 1 Abs 1 S 2 SvEV nF eingefügt worden.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV. Der SvEV sei schon im Streitzeitraum ein Grundsatz immanent gewesen, nach dem Zuwendungen iS des § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV nur dann beitragsfrei seien, wenn der Arbeitgeber sie - anders als vorliegend - auch lohnsteuerfrei belassen habe. Dieser Grundsatz sei durch die Einzugsstellen auch durchgehend praktiziert worden. Mit der Änderung des § 1 Abs 1 S 2 SvEV habe der Gesetzgeber diese Rechtslage bloß klargestellt. Die vom Verordnungsgeber sicherzustellende, möglichst weitgehende Übereinstimmung des Beitrags- mit dem Steuerrecht gelte nicht uneingeschränkt. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger irrtümlicherweise Beiträge auf die Arbeitsnehmeranteile zur VBL entrichtet habe, vielmehr habe der BFH nachträglich eine "steuerrechtliche Umdeutung" vorgenommen. Wenn nach Abschluss des Lohnsteuerabzugs zum 28.2. des jeweiligen Folgejahres (§ 41b Abs 1 S 2 EStG aF) eine Änderung des Lohnsteuerabzugs nicht mehr möglich sei, seien die Beiträge nicht zu Unrecht entrichtet und bestehe kein Erstattungsanspruch. Damit liege auch kein Wertungswiderspruch zur bei Erstattungsansprüchen vierjährigen Verjährungsfrist nach § 27 Abs 2 S 1 SGB IV vor.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Dezember 2015 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des SG für zutreffend.

Die Beigeladene zu 3. schließt sich dem Antrag der Beklagten an. Die übrigen Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Sprungrevision ist im Wesentlichen unbegründet.

Bezüglich des verbliebenen Streitgegenstands (hierzu 1.) ist die Revision der Beklagten unbegründet, soweit sie vom SG unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt wurde, an den Kläger 91,25 Euro zu zahlen (hierzu 2.). Begründet ist sie jedoch, soweit die Beklagte darüber hinaus verurteilt wurde, hierauf Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 1.2.2014 an den Kläger zu zahlen (hierzu 3.). Dabei stehen von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensfehler einer Sachentscheidung nicht entgegen, weil der Senat die notwendige Beiladung des Rentenversicherungsträgers, der Bundesagentur für Arbeit sowie der Pflegekasse mit deren Einverständnis nachgeholt hat (§ 168 S 2, § 75 Abs 2 Var 1 SGG).

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Erstattung der Beiträge zur GRV und GKV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für das Jahr 2009 nebst Zinsen. Soweit der Rechtsstreit darüber hinaus die Erstattung von Beiträgen zur sozialen Pflegeversicherung nebst Zinsen hierauf betraf, haben die Beteiligten den Rechtsstreit im Revisionsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Damit ist das angegriffene Urteil wirkungslos, soweit das SG die Beklagte entsprechend des ursprünglichen Streitgegenstandes zur Zahlung von mehr als 91,25 Euro nebst Zinsen auf den hierüber hinausgehenden Betrag verurteilt hat (vgl BSG Beschluss vom 7.9.1998 - B 2 U 10/98 R - SozR 3-1500 § 193 Nr 10 S 26).

2. Die Revision der Beklagten ist unbegründet, soweit das SG sie unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt hat, an den Kläger 91,25 Euro zu zahlen. Der Kläger hat gemäß § 26 Abs 2 SGB IV Anspruch auf Erstattung der für das Jahr 2009 zur GRV und GKV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entrichteten Beiträge in Höhe von insgesamt 91,25 Euro. Die Voraussetzungen dieses gegen die Beklagte gerichteten Erstattungsanspruchs (dazu unter a) liegen vor (dazu unter b). Insbesondere gab es im streitbefangenen Beitragszeitraum keinen Grundsatz, wonach die hier einschlägige Beitragsprivilegierung nach § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 Halbs 1 SvEV(idF des Gesetzes zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des SGB III vom 10.12.2007, BGBl I 2838) nur eingegriffen hätte, wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Zuwendungen auch tatsächlich lohnsteuerfrei belassen hat (dazu unter c).

a) Der Kläger richtet sein Begehren auf Erstattung der Beiträge zur GRV und GKV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zu Recht gegen die beklagte KK; diese ist insoweit passivlegitimiert. Soweit es die Beiträge zur GKV betrifft, ergibt sich die Passivlegitimation der Beklagten bereits aus der Mitgliedschaft des Klägers sowie ihrer Stellung als Trägerin der GKV. Zur Erstattung nach § 26 Abs 2 SGB IV ist nämlich grundsätzlich derjenige Versicherungsträger verpflichtet, für den die in Rede stehenden Beiträge entrichtet worden sind(Udsching in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 26 RdNr 15, Stand Juli 2015). Als Einzugsstelle ist die Beklagte darüber hinaus gemäß § 211 S 1 Nr 1 SGB VI bzw § 351 Abs 2 Nr 2 SGB III iVm den "Gemeinsamen Grundsätzen für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung" vom 21.11.2006 auch für die Entscheidung über die Erstattung der Beiträge zur GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung zuständig.

b) Die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Erstattung der streitbefangenen Beiträge liegen vor. Nach § 26 Abs 2 S 1 SGB IV sind zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs aufgrund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat.

Die streitbefangenen Beiträge sind zu Unrecht entrichtet, denn der Kläger war nicht verpflichtet, Sozialversicherungsbeiträge auf die Eigenanteile der Beigeladenen zu deren kapitalgedeckter Altersvorsorge bei der VBL zu entrichten. Die entsprechenden - durch den Kläger vom Lohn der Beigeladenen einbehaltenen und an die VBL abgeführten - Eigenanteile der beigeladenen Arbeitnehmer waren nach § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV beitragsfrei. Nach dieser Vorschrift sind steuerfreie Zuwendungen an Pensionskassen, Pensionsfonds oder Direktversicherungen nach § 3 Nr 63 S 1 und 2 EStG im Kalenderjahr bis zur Höhe von insgesamt 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen. Dass die Eigenanteile steuer- und damit grundsätzlich auch beitragsfrei waren, wird von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogen. Der Senat hegt insoweit ebenfalls keine Bedenken (dazu aa). Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ist auch nicht aufgrund der Verfallsklausel ausgeschlossen (dazu bb). Die Höhe der vom Kläger entrichteten und mithin nach § 26 Abs 2 S 1 SGB IV zu erstattenden Arbeitgeberanteile zur GRV und GKV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung hat das SG bindend(§ 163 SGG) mit insgesamt 91,25 Euro festgestellt.

aa) Steuerfrei sind nach § 3 Nr 63 EStG(idF des Jahressteuergesetzes 2007 vom 13.12.2006, BGBl I 2878 bzw der Neufassung des EStG in der Bekanntmachung vom 8.10.2009, BGBl I 3366, 3862) Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplans vorgesehen ist, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Unter den Begriff "Beiträge des Arbeitgebers" fallen dabei alle Beiträge, die vom Arbeitgeber als Versicherungsnehmer selbst geschuldet und an die Versorgungseinrichtung geleistet werden. Eigene Beiträge des Arbeitnehmers sind dagegen jedenfalls dann anzunehmen, wenn aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit der Versorgungseinrichtung eine originäre Beitragspflicht des Arbeitnehmers besteht (BFH Urteil vom 9.12.2010 - VI R 57/08 - BFHE 232, 158 RdNr 16).

Die Voraussetzungen der Steuerfreiheit nach § 3 Nr 63 EStG sind bezogen auf die vorliegend streitbefangenen Eigenanteile der Beigeladenen zu 1. und 2. an den Beiträgen zur VBL erfüllt. Insbesondere war allein der Kläger als "Beteiligter" an der VBL Schuldner auch der als Eigenanteile bezeichneten Beitragsbestandteile. Nach § 66a Abs 1 S 1 VBL-Satzung(idF der 4. Änderung vom 25.3.2004 - BAnz Nr 69 vom 8.4.2004 S 7534) hat der "Beteiligte" - dh der aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung an der VBL beteiligte Arbeitgeber (§ 19 Abs 1 VBL-Satzung) - im Abrechnungsverband Ost monatliche Beiträge für eine schrittweise Umstellung des Finanzierungsverfahrens auf eine Kapitaldeckung in bestimmter Höhe einschließlich eines vom Pflichtversicherten erhobenen Eigenanteils zu zahlen. Die Bezeichnung als Eigenanteil des Pflichtversicherten dient lediglich der Berechnung des Gesamtbeitrags und ändert nichts an der alleinigen Beitragsschuld des Klägers (vgl BFH Urteil vom 9.12.2010 - VI R 57/08 - BFHE 232, 158 RdNr 18). Dies folgt insbesondere aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1 Buchst c VBL-Satzung, wonach (allein) der Beteiligte Schuldner der Beiträge zum Kapitaldeckungsverfahren iS von § 66 VBL-Satzung einschließlich einer tarif- oder arbeitsvertraglich vereinbarten Eigenbeteiligung der Pflichtversicherten ist. Diese Beiträge dienten auch dem Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge im einkommensteuerrechtlichen Sinne. An Leistungen aus einer Pflichtversicherung sieht § 25 Nr 1 VBL-Satzung Betriebsrenten als Alters- und Erwerbsminderungsrenten für Versicherte sowie Hinterbliebenenrenten für Witwen, Witwer und Waisen der Versicherten vor. Die auf dem Arbeitnehmerbeitrag zum Kapitaldeckungsverfahren im vorliegend maßgeblichen Abrechnungsverband Ost beruhenden Anwartschaften sind dabei gemäß § 36a Abs 1 S 1 der VBL-Satzung sofort unverfallbar. Dass die Beiträge im Kalenderjahr 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung überstiegen, ist nicht ersichtlich.

bb) Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ist auch nicht ausgeschlossen, weil die Versicherungsträger aufgrund der zu erstattenden Beiträge Leistungen erbracht haben oder zu erbringen hätten. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des SG hat der Beigeladene zu 1. im Streitzeitraum keine Leistungen aus der GRV oder GKV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bezogen. Die Beigeladene zu 2. hat nach den Feststellungen des SG zwar zeitweise Kranken- bzw Kinderpflegekrankengeld bezogen, der Kläger beansprucht aber auch keine Erstattung der für die Beigeladene zu 2. geleisteten Beiträge zur GKV.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert der Beitragserstattungsanspruch nicht daran, dass der Kläger auf die Eigenanteile der beigeladenen Arbeitnehmer im Streitzeitraum Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt hat.

Nach dem im Streitzeitraum noch gültigen Recht kam es für die Beitragsfreiheit nach § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV (noch) nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die entsprechenden Zuwendungen tatsächlich lohnsteuerfrei belassen hat oder nicht. Eine derartige Regelung wurde erst mWv 22.4.2015 (durch Art 13 Nr 2 des 5. SGB IV-ÄndG, BGBl I 583) in § 1 Abs 1 S 2 SvEV nF eingefügt. Auch ein entsprechender ungeschriebener Grundsatz lässt sich dem im Streitzeitraum gültigen Recht im Wege der Auslegung nicht entnehmen.

aa) Der Wortlaut des § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 Halbs 1 SvEV knüpft allein an die Steuerfreiheit der darin genannten Zuwendungen nach § 3 Nr 63 EStG an, ohne insoweit zu verlangen, dass der Arbeitgeber die entsprechenden Zuwendungen auch tatsächlich lohnsteuerfrei belassen hat. Indem § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV sich ausdrücklich auf "steuerfreie Zuwendungen […] nach § 3 Nr 63 S 1 und 2 EStG" bezieht, nimmt die Vorschrift den entsprechenden steuerrechtlichen Rechtsbegriff auf, ohne ihn in seiner Bedeutung zu ändern. Steuerfreiheit in diesem Sinne meint Einkommensteuerfreiheit. § 3 Nr 63 EStG regelt, welche Beiträge des Arbeitgebers an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung "steuerfrei sind", ohne dabei darauf abzustellen, ob der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge lohnsteuerfrei belassen hat. Zwar unterliegen nach § 3 Nr 63 EStG steuerfreie Einnahmen auch nicht dem Lohsteuerabzug, dies ist aber nur Folge der Einkommensteuerfreiheit und nicht mit dieser gleichzusetzen. Letztlich erfolgt die Berücksichtigung einer Steuerbefreiung nach § 3 EStG iR der Veranlagung zur Einkommensteuer(vgl Levedag in Schmidt, EStG, 36. Aufl 2017, § 3 RdNr 1), die vom Lohnsteuerabzug zu unterscheiden ist. Der Lohnsteuerabzug ist lediglich das Verfahren zur Erhebung der Einkommensteuer bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 38 Abs 1 S 1 EStG). Wird auf eine Einnahme keine Lohnsteuer abgeführt, hat dies mithin keine Auswirkungen darauf, ob eine Steuerbefreiung eingreift oder nicht. Stellte man auf die tatsächliche - wenn auch falsche - lohnsteuermäßige Behandlung durch den Arbeitgeber ab, läge es letztlich in dessen Hand, ob eine Beitragsprivilegierung zum Tragen kommt. Der Arbeitgeber wird für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen, übt jedoch selbst keine Hoheitsgewalt aus, weshalb seinem tatsächlichen Verhalten im Lohnsteuerabzugsverfahren keine stärkere Bindungswirkung als dem EStG selbst zukommen kann (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f§ 2 abs 7 s 2 beeg af>).

bb) In systematischer Hinsicht steht § 1 Abs 1 S 2 SvEV in der bis 21.4.2015 gültigen Fassung (Verordnung zur Neuordnung der Regelungen über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt vom 21.12.2006, BGBl I 3385) der Annahme eines Grundsatzes, nach dem es darauf ankäme, ob der Arbeitgeber eine Zuwendung iS von § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV tatsächlich lohnsteuerfrei belassen hat, ebenfalls entgegen. Diese im Streitzeitraum noch geltende Vorschrift unterschied ausdrücklich zwischen der möglichen und der tatsächlichen Behandlung der von § 1 Abs 1 S 1 Nr 2 bis 4 SvEV erfassten Einnahmen, Beiträge und Zuwendungen durch den Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren, indem sie einerseits darauf abstellte, dass der Arbeitgeber "die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann", andererseits darauf, ob der Arbeitgeber die Lohnsteuer "nicht nach den Vorschriften des § 39b oder § 39c EStG erhebt"(dazu BSG Urteil vom 17.12.2014 - B 12 KR 20/12 R - BSGE 118, 73 = SozR 4-5375 § 2 Nr 3, RdNr 21 ff). Aus § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 Halbs 1 SvEV folgt nichts anderes. Zwar stellt diese Vorschrift ausdrücklich darauf ab, ob die darin genannten Einnahmen lohnsteuerfrei sind, unterscheidet sich aber eben darin vom hier zu beurteilenden § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV(vgl überdies Werner in jurisPK-SGB IV, § 14 RdNr 123, Stand März 2016, demzufolge lohnsteuerfreie Einnahmen iS der Vorschrift solche sind, die nicht der Einkommensteuerpflicht unterliegen und deshalb vom Arbeitgeber steuerfrei zugewendet werden dürfen).

cc) Auch eine historische Auslegung rechtfertigt keine andere Beurteilung. § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV beruht auf § 17 Abs 1 S 2 SGB IV, wonach beim Erlass von Rechtsverordnungen nach § 17 Abs 1 S 1 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen ist. Damit hat der Gesetzgeber "das Postulat der möglichst weitgehenden Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts" aus dem "Gemeinsamen Erlass" des Reichsfinanz- und des Reichsarbeitsministers vom 10.9.1944 übernommen (BT-Drucks 7/4122 S 33). Dieser "Gemeinsame Erlass" bestimmte ausdrücklich, dass die Beiträge zur Sozialversicherung grundsätzlich von dem Betrag zu berechnen seien, der für die Berechnung der Lohnsteuer maßgebend sei (AN 1944 II 281). Maßgebend für die Berechnung der Lohnsteuer ist aber nicht der Betrag, den der Arbeitgeber hierfür hält, sondern derjenige, der sich bei Anwendung des materiellen Einkommensteuerrechts ergibt.

dd) Schließlich folgt der von der Beklagten angenommene Grundsatz auch nicht aus Sinn und Zweck des § 1 Abs 1 S 1 Nr 9 SvEV. Die Anknüpfung des Beitrags- an das Steuerrecht dient der Vereinheitlichung von Lohnsteuerabzug und Beitragseinzug, um den Verwaltungsaufwand der Arbeitgeber gering zu halten (vgl Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 17 RdNr 29, Stand August 2012). Den Arbeitgeber auch beitragsrechtlich an einer unrichtigen lohnsteuerrechtlichen Behandlung festzuhalten, gebietet dieser Normzweck nicht. Vielmehr stellt das Gesetz mit § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV gerade eine rechtliche Handhabe bereit, um - in den Grenzen ua dieser Vorschrift - eine fehlerhafte Beitragserhebung rückabzuwickeln.

ee) Diese, eine Anwendung des § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV in Fällen der vorliegenden Art ermöglichende Auslegung des § 1 SvEV führt auch zu keinem Widerspruch mit beitragsrechtlichen Grundsätzen.

Entgegen der Revisionsbegründung wird hierdurch nicht rückwirkend in ein abgeschlossenes Versicherungsverhältnis eingegriffen. Dies mag grundsätzlich unzulässig sein (vgl dazu BSG Urteil vom 8.12.1999 - B 12 KR 12/99 R - BSGE 85, 208, 213 = SozR 3-2500 § 8 Nr 4 S 22; BSG Urteil vom 8.12.1999 - B 12 KR 25/98 R - SozR 3-4100 § 185a Nr 2 S 7 f; BSG Urteil vom 8.4.1987 - 1 RA 55/85 - SozR 1200 § 14 Nr 25 S 68; BSG Urteil vom 30.11.1978 - 12 RK 43/76 - BSGE 47, 207, 208 = SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 24 S 41), vorliegend bleibt das Versicherungsverhältnis aber unverändert. Die Beteiligten haben das Einkommensteuer- ebenso wie das Beitragsrecht lediglich von Anfang an falsch angewandt. Zudem wäre der Arbeitgeber bei Annahme eines Grundsatzes, nach dem es darauf ankäme, ob der Arbeitgeber eine Zuwendung tatsächlich lohnsteuerfrei belassen hat, beitragsmäßig auf einen unrichtigen Lohnsteuerabzug festgelegt, auch wenn einkommensteuerrechtlich noch die Möglichkeit zur Änderung des Lohnsteuerabzugs besteht (§ 41c EStG). Wollte man dagegen - wie offenbar auch die Beklagte - derartige Änderungen des Lohnsteuerabzugs berücksichtigen, soweit sie noch rechtzeitig vorgenommen werden (§ 41c Abs 3, § 41b Abs 1 S 1 EStG), verstieße dies wiederum gegen den Grundsatz, dass maßgeblich für die Beurteilung, ob Beiträge iS des § 26 Abs 2 Halbs 1 SGB IV zu Unrecht entrichtet wurden, der Zeitpunkt ist, zu dem sie entrichtet wurden(Seewald in Kasseler Komm, § 26 SGB IV RdNr 8a, Stand Oktober 2008). In diesem Falle stünde nämlich erst mit dem Abschluss des Lohnsteuerabzugs endgültig fest, ob Beitragspflicht bestand oder nicht.

ff) Findet nach allem der von der Beklagten bemühte Grundsatz im Gesetz keine Stütze, rechtfertigt auch der Umstand keine andere Beurteilung, dass in der Begründung des Gesetzentwurfs zum 5. SGB IV-ÄndG davon gesprochen wird, dass in der Praxis unstrittig gewesen sei, dass ua Zuwendungen iS des § 3 Nr 63 EStG nur dann nicht zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt zu zählen seien, wenn diese im Rahmen der Entgeltabrechnung vom Arbeitgeber (oder ggf einem Dritten) rechtlich zulässig und tatsächlich steuerfrei abgerechnet worden seien; mit dem neuen § 1 Abs 1 S 2 SvEV werde daher lediglich klargestellt, dass es auf die tatsächliche Erhebung der Lohnsteuer ankomme(so BT-Drucks 18/3699 S 48 ).

3. Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das SG sie zur Zahlung von Zinsen auf die zu erstattenden Beiträge an den Kläger verurteilt hat. Insoweit war das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen, denn in diesem Umfang war bereits die Klage unzulässig. Es fehlt ein Verwaltungsakt der Beklagten bezüglich des mit der Klage geltend gemachten Zinsanspruchs. Ein solcher ist jedoch notwendige Voraussetzung der insoweit allein zulässigen Anfechtungs- und Leistungsklage.

Die Beklagte hat hierüber in dem angefochtenen Bescheid keine Entscheidung getroffen. Haupt- und Zinsentscheidung sind in zwei selbstständigen (materiellen) Verwaltungsakten zu verlautbaren, die zeitgleich im selben Bescheid, aber auch zeitversetzt in verschiedenen Bescheiden erlassen werden können. Mit der Entscheidung über den Hauptanspruch wird dabei keineswegs zugleich immer auch über den Nebenanspruch entschieden, auch wenn der Zins- vom Hauptanspruch abhängig ist. Insoweit gilt für den Zinsanspruch aus § 27 Abs 1 SGB IV nichts anderes als für den aus § 44 Abs 1 SGB I(zu letzterem BSG Urteil vom 25.1.2011 - B 5 R 14/10 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 15 RdNr 16), sollten nach dem Willen des Gesetzgebers doch ua die Regelungen für die Verzinsung von Sozialleistungen auf Beitragserstattungsansprüche nach § 26 Abs 2 SGB IV übertragen werden(s BT-Drucks 7/4122 S 34 ). Eine entsprechende Entscheidung auch über den Zinsanspruch lässt sich dem Wortlaut des angefochtenen Bescheides aber nicht entnehmen. Die Beklagte hatte darüber hinaus auch gar keinen Anlass, über einen Zinsanspruch zu entscheiden. Der Bescheid erging bereits unter dem 16.1.2014. Weil der Kläger den Erstattungsantrag erst im Dezember 2013 gestellt hatte, konnte die Verzinsung jedoch nicht vor Februar 2014 beginnen. Inwieweit es eines Verwaltungsaktes auch bedarf, wenn der Versicherungsträger einem Erstattungsbegehren entspricht (dazu Zieglmeier in Kasseler Komm, § 26 SGB IV RdNr 40, Stand März 2017), mag dahinstehen, weil die Beklagte den vorliegend geltend gemachten Erstattungsantrag abgelehnt hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 und 2 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2, § 155 Abs 1 VwGO.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.