Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 26. Feb. 2019 - L 9 EG 40/18

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Quartalsprovisionen höher zu bemessen ist.

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Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes am 10.5.2015 bei der M. GmbH (Arbeitgeberin) als "Junior Online-Marketing-Manager" beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin neben einem monatlichen Festgehalt einen erfolgsabhängigen variablen Gehaltsanteil im Quartal von 1170 Euro brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Die Klägerin erzielte in der Zeit vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 39 175 Euro Festgehalt sowie 6808,80 Euro aus Provisionszahlungen im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015.

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Die Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf der Grundlage des im Zeitraum von März 2014 bis Februar 2015 monatlich gezahlten Brutto-Festgehalts, ohne die Quartalsprovisionen zu berücksichtigten (Bescheid vom 17.8.2015). Den auf die Einbeziehung der Quartalsprovisionen in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015).

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Auf die Klage hat das SG den Bescheid vom 17.8.2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes Elterngeld in der gesetzlichen Höhe unter Berücksichtigung auch der in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten Quartalsprovisionen zu bewilligen (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 13.12.2016). Das SG habe zu Recht angenommen, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin gezahlten Quartalsprovisionen im Bemessungszeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 um laufenden Arbeitslohn handele, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) im Jahr Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Daran habe auch die Neufassung von § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 nichts geändert.

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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2c Abs 1 S 2 BEEG(in der ab 1.1.2015 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der Gesetzgeber habe mit der Neufassung von § 2c Abs 2 BEEG insbesondere die Berücksichtigung von Provisionen korrigieren wollen durch die Aufnahme der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung für die Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitgebers in S 2. Alle Lohn- und Gehaltsbestandteile seien damit richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstiger Bezug zu behandeln, wenn sie in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen als solche ausgewiesen werden und keine offensichtlich falsche Zuordnung vorliege.

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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 sowie das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtmäßig.

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Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG sowie des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

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1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 17.8.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2015 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

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2. Die Klage ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat unter Berücksichtigung der Quartalszahlungen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dementsprechend hat das LSG auch zu Unrecht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen.

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a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 10.5.2015 bis zum 9.5.2016 (erster bis zwölfter Lebensmonat) dem Grunde nach zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt des Sohnes der Klägerin nach dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG nach der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit dem von ihr selbst betreuten und erzogenen Sohn und übte keine Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

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b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die Quartalsprovisionen, die in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlt worden sind, heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter c).

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aa) Die Höhe des Elterngelds bemisst sich vorliegend nach § 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878), weil nach § 27 Abs 1 S 2 BEEG für die vor dem 1.7.2015 geborenen Kinder - wie vorliegend - die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Wie § 2 Abs 1 BEEG insoweit bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. War das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(§ 2 Abs 1 S 3).

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Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den Februar 2015, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, welches sie in den Monaten März und April 2015 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

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Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat März 2014 bis Februar 2015 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO; vgl die Übergangsvorschrift in § 27 Abs 1 S 2 BEEG für vor dem 1.7.2015 geborene Kinder) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG.

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Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert worden noch für den Senat ersichtlich.

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bb) Die an die Klägerin gezahlten Quartalsprovisionen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 können entgegen der Rechtsauffassung des SG und des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und der Bemessung des Elterngelds herangezogen werden. Diese sind von der Arbeitgeberin im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt worden und zählen daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

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Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG für nach dem 1.1.2015 geborene Kinder (idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325; Übergangsvorschrift des § 27 Abs 1 S 3 BEEG) werden bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

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Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

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Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

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Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

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In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

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Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

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Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

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Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

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Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihr gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung ihres Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

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Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

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Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

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Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

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Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

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Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

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Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

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Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die der Klägerin im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat die Klägerin monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall der Klägerin indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

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Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und SGe materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

36

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

37

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

38

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Komm, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

39

Danach spricht hier alles dafür, dass die Klägerin auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung ihrer Arbeitgeberin keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen der Klägerin als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

40

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

41

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

42

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

43

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

44

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

45

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

46

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

47

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die der Klägerin gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

48

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

49

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die SGe, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

50

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

51

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall der Klägerin noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

52

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren.

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes in der Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

2

Der 1969 geborene Kläger ist Rechtsanwalt. Als solcher war er vor und nach der am 6.5.2010 erfolgten Aufnahme des am 19.4.2010 geborenen Kindes J. in den gemeinsam mit seiner Ehefrau geführten Haushalt selbstständig erwerbstätig.

3

Am 10.2.2011 beantragte der Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme des Kindes in den Haushalt und gab an, seine selbstständige Tätigkeit in dieser Zeit (6.5. bis 5.7.2011) auf nur zehn Wochenstunden reduzieren zu wollen. Der Kläger legte den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 28.2.2011 sowie eine Gewinnermittlung für den Elterngeldbezugszeitraum vor, die bei Gegenüberstellung von Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben einen Verlust von 10 040 Euro ausweist.

4

Mit Bescheid vom 13.5.2011 bewilligte die beklagte Landeskreditbank - für das Land Baden-Württemberg - dem Kläger entsprechend seinem Antrag im Hinblick auf die nicht feststehende Höhe seines Einkommens im Bezugszeitraum vorläufig Elterngeld in Höhe von jeweils 1755 Euro monatlich. Der Berechnung legte die Beklagte ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen vor der Haushaltsaufnahme von 3919,58 Euro und aufgrund des ausgewiesenen Verlustes im Bezugszeitraum ein "nachgeburtliches" Einkommen von 0 Euro zugrunde. Ausgehend von einer "Differenz" iH von höchstens 2700 Euro und einem Anspruchsfaktor von 65 % errechne sich der genannte monatliche Zahlbetrag.

5

Den mit der Begründung eingelegten Widerspruch des Klägers, ihm stehe bei einem monatlichen Einkommen von 3919,58 Euro und einem Bemessungssatz von 65 % Elterngeld in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro zu, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26.5.2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die vom Kläger gewünschte - rechnerisch richtige - Berechnung komme nur für Lebensmonate des Kindes zum Tragen, in denen kein Erwerbseinkommen erzielt worden sei. Werde eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sei indes immer ein Erwerbseinkommen vorhanden, welches auch negativ sein könne. Dann gelte die Regelung des § 2 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), wonach als Elterngeld der maßgebliche Prozentsatz (65 %) des Unterschiedsbetrages des vor- und nachgeburtlich durchschnittlich erzielten Einkommens gezahlt werde. Dabei sei als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen. Daraus ergebe sich hier ein monatlicher Anspruch auf Elterngeld in Höhe von 1755 Euro.

6

Das vom Kläger angerufene Sozialgericht Mannheim (SG) hat die Beklagte unter Änderung des angefochtenen Bescheides verurteilt, dem Kläger vorläufig Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich zu zahlen (Urteil vom 28.9.2011). Zur Begründung hat es ausgeführt: § 2 BEEG in der Neufassung ab 1.1.2011 stelle scheinbar unbeabsichtigt Personen ohne Erwerbseinkommen nach der Geburt besser als Personen mit einem derartigen Einkommen, weil bei diesen das berücksichtigungsfähige Einkommen auf 2700 Euro begrenzt sei und damit das Elterngeld bei einem Leistungssatz von 65 % auf 1755 Euro gesenkt werde. Dies wirke sich hier aber nicht aus, weil der Kläger im Bezugszeitraum kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt habe und sich sein Anspruch daher allein nach § 2 Abs 1 und 2 BEEG berechne.

7

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.7.2012). Seine Entscheidung hat es wie folgt begründet:

8

Der Anspruch des Klägers richte sich nach dem BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG seien erfüllt. Die Höhe des Anspruchs bestimme sich nach § 2 BEEG, wobei hier insbesondere § 2 Abs 3 BEEG maßgebend sei. Auch wenn § 2 Abs 3 S 1 BEEG zur Abgrenzung vom Anspruch nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG darauf abstelle, dass der Berechtigte Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt habe und § 2 Abs 1 S 2 BEEG den Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" als die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG definiere, werde der Kläger vorliegend von § 2 Abs 3 BEEG erfasst und nicht von § 2 Abs 1 S 1 BEEG. Sei der Elterngeldberechtigte nach der Geburt erwerbstätig, greife § 2 Abs 3 BEEG unabhängig davon ein, ob er Einkünfte erzielt habe oder nicht. Dies ergebe sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs und dem Zweck der gesetzlichen Regelung.

9

Die Absenkung des Prozentsatzes von 67 auf 65 bei höheren vorgeburtlichen Einkünften durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 führe dazu, dass der Höchstbetrag von 1800 Euro nicht mehr dem maßgebenden Prozentsatz des Referenzeinkommens von unverändert 2700 Euro entspreche. Daraus folge aber nicht, dass diejenigen, die trotz eingeschränkter Erwerbstätigkeit kein Einkommen erzielten, ebenfalls den Betrag von 1800 Euro beanspruchen könnten. Die Systematik der Leistungen an Erwerbstätige iS des § 2 Abs 3 BEEG spreche vielmehr für die Auslegung des Senats. Denn bei denjenigen, die aus ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt ein positives Einkommen erzielten, sei Maßstab für die Höhe des ihnen zustehenden Elterngeldes der Höchstbetrag von 1755 Euro. Werde etwa ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 200 Euro erzielt, errechne sich hieraus ein Elterngeld in Höhe von 1625 Euro (2700 Euro - 200 Euro = 2500 Euro, hiervon 65 % = 1625 Euro). Es würden also 65 % des monatlichen Einkommens von 200 Euro von dem sich aus § 2 Abs 3 BEEG ergebenden Höchstbetrag abgezogen. Damit werde deutlich, dass diejenigen, die ein Einkommen von 0 Euro erzielten, nicht den Betrag von 1800 Euro erhalten könnten, weil dieser Betrag höher sei als der für alle Erwerbstätige geltende Referenzbetrag von 1755 Euro. Andernfalls würden Personen, die Einkommen erzielten, verhältnismäßig weniger Elterngeld erhalten als diejenigen, die ebenfalls erwerbstätig seien, aber kein Einkommen oder gar Verluste erzielten.

10

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 BEEG. Rechtsfehlerhaft gehe das LSG davon aus, dass die Regelung des § 2 BEEG in den Abs 2 und 3 zwischen Unterbrechung der Tätigkeit und Beendigung der Tätigkeit unterscheide. Richtigerweise differenziere § 2 BEEG durchgehend zwischen Personen, die Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten und solchen, die kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten. Die vom LSG gefundene Begründung sei daher aus mehreren Gründen unschlüssig. Gegen die Begründung des LSG spreche der eindeutige Wortlaut des Gesetzes. Darüber helfe auch nicht die vom LSG beigezogene Begründung des Gesetzes hinweg. Das vorliegende Problem ergebe sich nicht aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber von Einkommen aus Erwerbstätigkeit statt von Unterbrechung oder Beendigung der Erwerbstätigkeit spreche. Das Problem ergebe sich vielmehr aus einer redaktionellen Ungenauigkeit bei Änderung des Prozentsatzes von 67 auf 65 %.

11

Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG sei für Fälle geschaffen, in denen der Bezugsberechtigte weiterhin Einkommen erziele. Es solle dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Bezugsberechtigter, der sein Einkommen reduziere, aus dieser Reduzierung den Maximalbetrag des Elterngeldes beziehe und darüber hinaus weiteres nicht anzurechnendes Einkommen erziele. Es sei unstreitig, dass ein Bezugsberechtigter, der vor der Geburt eines Kindes ein Nettoeinkommen von 2500 Euro habe und nach der Geburt ein negatives Einkommen von 500 Euro, einen Elterngeldanspruch lediglich aus dem vor der Geburt bestehenden Einkommen von 2500 Euro, somit 1625 Euro erwerbe. Nach der Auslegung des LSG müsste konsequenterweise auch für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes die Differenz zwischen dem Einkommen vor der Geburt und nach der Geburt berechnet werden. Es müsste dann im vorgenannten Beispiel der Höchstbetrag von 2700 Euro genommen werden, weil als Bemessungsgrundlage die Differenz von 2500 zu minus 500 Euro zugrunde zu legen wäre. Demgegenüber berücksichtige das LSG für die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG negatives Einkommen des Bezugsberechtigten, lasse dieses jedoch bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes außer Betracht.

12

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückzuweisen.

13

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Sie schließt sich mit ergänzenden Ausführungen dem angefochtenen Urteil an.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

16

Die Revision des Klägers ist zulässig.

17

Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und vom Kläger form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

18

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig.

19

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) statthaft. Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 13.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.5.2011. Dass darin dem Kläger das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch die Beklagte noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung der Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 16/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

20

Obwohl der Wert des Beschwerdegegenstandes mit zweimal 45 Euro, somit 90 Euro, die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG festgelegte Grenze von 750 Euro unterschreitet, ist die Berufung statthaft, denn sie ist vom SG zugelassen worden(s § 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

21

Die Revision ist auch begründet.

22

Zu Unrecht hat das LSG auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen, denn das Urteil des SG ist rechtens. Der Kläger hat Anspruch auf Elterngeld in Höhe von jeweils 1800 Euro für den 13. und 14. Monat nach der Aufnahme des Kindes J. in seinen Haushalt am 6.5.2010, mithin für die Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

23

Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den streitigen Zeitraum richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des am 1.1.2011 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885).

24

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt der Kläger die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG. Zwar handelt es sich bei dem Kind J. F. nicht um ein leibliches Kind des Klägers ("sein Kind") iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG. Abweichend hiervon hat der Kläger jedoch gemäß § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG Anspruch auf Elterngeld, weil er das Kind mit dem Ziel der Annahme als Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

25

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG maßgebend. Die Vorschrift lautet in ihren hier anzuwendenden Absätzen:
(1)	Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.
(2)	In den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.
(3)	Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs. 1) berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Abs. 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

26

Die weiteren Einzelheiten über die Berücksichtigung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit enthält § 2 Abs 8 und 9 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7).

27

Der Kläger war sowohl vor als auch nach der Aufnahme des Kindes in seinen Haushalt mit dem Ziel der Annahme als Kind als Rechtsanwalt selbstständig erwerbstätig. Seine Einkünfte sind danach solche aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG.

28

Das "vorgeburtliche" Einkommen des Klägers hat die Beklagte gemäß § 2 Abs 9 BEEG anhand des für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Haushaltsaufnahme des Kindes am 6.5.2010 ergangenen Steuerbescheides (hier für 2009) errechnet. Dagegen hat der Kläger keine Einwände erhoben. Anlass zu Bedenken gegen dieses Vorgehen der Beklagten bestehen nicht. Danach ergab sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 3919,58 Euro. Hiervon ausgehend ergibt sich gemäß § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 2 S 2 BEEG ein Elterngeldanspruch von monatlich 1800 Euro (65 Prozent von 3919,58 Euro begrenzt auf den Höchstbetrag von 1800 Euro).

29

Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten ist das Elterngeld des Klägers nicht nach § 2 Abs 3 BEEG zu berechnen. Zwar erfasst die Vorschrift nach ihrem Wortlaut - bei einem weiten Begriffsverständnis - auch den vorliegenden Fall. Aus systematischen Gründen und wegen des Zwecks der Gewährung von Elterngeld als Einkommensersatz ergibt sich jedoch deren Unanwendbarkeit für den Fall, dass der Elterngeldberechtigte während des Anspruchszeitraums nur negative Einkünfte hat.

30

Bei Betrachtung des Wortlauts des Satz 1 des § 2 Abs 3 BEEG setzt eine Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass die berechtigte Person für Monate nach der Geburt (oder der gleichgestellten Haushaltsaufnahme) des Kindes ein Einkommen erzielt, das "durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt". Da nach Maßgabe des § 2 Abs 1 S 2 BEEG als Einkommen vor der Geburt die Summe der positiven Einkünfte ua aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 EStG zu berücksichtigen ist, liegt diese Voraussetzung bei natürlichem Wortverständnis an sich auch dann vor, wenn nach der Geburt ein nur negatives Einkommen (Verlust) erzielt wird.

31

Der durch die in § 2 Abs 3 S 1 BEEG erfolgte Bezugnahme auf § 2 Abs 1 BEEG hergestellte systematische Zusammenhang legt es allerdings nahe, bei der Ermittlung des Unterschiedsbetrages auch für die Zeit nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes nur die Summe der positiven Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zugrunde zu legen. Auf diese Weise würde man bei der Berechnung einen einheitlichen Einkommensbegriff anwenden. Sind nach der Geburt (Haushaltsaufnahme) nur negative Einkünfte erzielt worden, scheidet danach eine Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG aus.

32

Dieses Ergebnis folgt auch aus einer weiteren systematischen Erwägung: Wenn es § 2 Abs 3 BEEG nicht gäbe, würde nach § 2 Abs 1 BEEG ein "Alles-oder-nichts-Prinzip" gelten. Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird nämlich Elterngeld (nur) für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ob kein Einkommen erzielt wird, würde sich dann zwangsläufig nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG richten, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nur die Summe der positiven Einkünfte aus bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeiten(§ 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG) zu berücksichtigen ist. Folglich sind nach § 2 Abs 1 BEEG Personen mit negativen Einkünften so zu behandeln, als erzielten sie kein Einkommen. Diese Grundkonzeption wird durch § 2 Abs 3 BEEG nur ergänzt, aber nicht geändert. Diese Vorschrift gewährt Personen einen Anspruch auf vermindertes Elterngeld, die im möglichen Bezugszeitraum ein geringeres Einkommen erzielen als vor der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes. Hingegen lässt sie den Elterngeldanspruch solcher Berechtigten unberührt, denen bereits nach § 2 Abs 1 BEEG Leistungen in voller Höhe zustehen.

33

Diese Beurteilung stimmt auch mit dem allgemeinen Sinn und Zweck des Elterngeldes überein, wie er in der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28) angenommen worden ist. Danach ist es vor allem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat deshalb der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst (vgl BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 19; zum Elterngeld als eine das Einkommen ersetzende Leistung auch BSG Urteile vom 19.2.2009 - B 10 EG 1/08 R und B 10 EG 2/08 R -). Diese Einkommensersatzfunktion ergibt sich aus den Berechnungsvorschriften in § 2 BEEG, wobei Abs 1 S 1 dieser Vorschrift einen Höchstbetrag von 1800 Euro festlegt.

34

Dieser allgemeinen gesetzgeberischen Zielsetzung entspricht auch der aus § 2 Abs 3 BEEG ersichtliche Zweck der Vorschrift. Sie soll für den Fall der Erzielung von Einkommen im Elterngeldbezugszeitraum sicherstellen, dass der Elterngeldbetrag unter den allein aufgrund des vorgeburtlichen Einkommens zustehenden Betrag und damit im gegebenen Fall auch unter den Höchstbetrag von 1800 Euro abgesenkt wird. Da das Elterngeld zur Sicherung des Lebensunterhalts beitragen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15), erscheint eine solche Absenkung nur dann als sachgerecht, wenn der Anspruchsberechtigte im Bezugszeitraum tatsächlich positive Einkünfte erzielt. Hat dieser nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes hingegen nur negative Einkünfte, stehen ihm zur Sicherung seines Lebensunterhalts keine eigenen Mittel aus Erwerbstätigkeit zur Verfügung. Eine Absenkung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG ist dann sinnwidrig.

35

Demgegenüber überzeugen die Erwägungen nicht, die das LSG im angefochtenen Urteil zur Begründung seiner gegenteiligen Auslegung unter Hinweis auf die Systematik und den Sinn und Zweck der Absätze 1 und 3 des § 2 BEEG dargelegt hat. Das LSG hält § 2 Abs 3 BEEG auch bei nachgeburtlich nur negativen Einkünften für anwendbar, weil der Berechtigte in der betreffenden Zeit erwerbstätig gewesen sei. Es entspreche dem Zweck des Elterngeldes, diejenigen Eltern zu bevorzugen, die während des Elterngeldbezugs vollständig auf eine Erwerbstätigkeit verzichteten, weil diese noch mehr Zeit für die Betreuung der Kinder zur Verfügung hätten. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend, dass sowohl § 2 Abs 1 BEEG als auch § 2 Abs 3 BEEG allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstellen, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate iS des § 2 Abs 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig unterbrochen haben(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14). Die vom LSG in diesem Zusammenhang herangezogene Begründung zum Gesetzentwurf des BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 20), umschreibt nur eine typische von § 2 Abs 3 BEEG erfasste Fallkonstellation, ist jedoch nicht geeignet, die vom LSG vertretene Auslegung zu stützen.

36

Auch die von der Beklagten im Revisionsverfahren vorgebrachten Gründe überzeugen nicht. Der allgemeine Gesetzeszweck des HBeglG 2011, nämlich der Erzielung von Einsparungen, kann eine der Systematik und dem Sinn und Zweck einer gesetzlichen Vorschrift entsprechende Auslegung kaum beeinflussen. Entsprechendes gilt für den - auch anhand des vorliegenden Falles ersichtlichen - Umstand einer finanziell nur begrenzten Auswirkung der Neuregelung durch das HBeglG 2011 auf die Anspruchshöhe. Schließlich können auch die von der Beklagten behaupteten Auswirkungen einer Nichtanwendung des § 2 Abs 3 BEEG bei nachgeburtlich nur negativem Einkommen nicht überzeugen:

37

Das erste Beispiel der Ausübung zweier Gewerbe vor der Geburt mit einmal negativen und einmal positiven Einkünften ist ein Anwendungsfall des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG und grundsätzlich dem sog horizontalen Verlustausgleich innerhalb derselben Einkunftsart zugänglich. Das zweite Beispiel eines vor der Geburt erfolgten Wirtschaftens für 6 Monate mit Verlust und für 6 Monate mit Gewinn betrifft ebenfalls allein die Anwendung des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG, wonach aus den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt das durchschnittlich monatlich erzielte Einkommen der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen ist. Der weiter genannte Fall, in dem die berechtigte Person während der Bezugszeit teilweise Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, betrifft zwar die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG, ist jedoch für das nachgeburtliche Einkommen ähnlich dem zweiten Fallbeispiel zu lösen. Denn auch nach § 2 Abs 3 BEEG ist auf das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzustellen, wobei allerdings nur die beanspruchten Bezugsmonate berücksichtigt werden. Sofern Elterngeld nicht einfach für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, sondern für einzelne, nicht zusammenhängende Monate beansprucht wird, führt dies zwar bei Betrachtung der einzelnen Zeitabschnitte möglicherweise zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand. Selbst wenn es sich dabei sogar - aus der Sicht der Beklagten - um einen "unzumutbaren" Aufwand handeln sollte, kann dies nicht zu einer anderen als der nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebotenen Handhabung der Vorschrift führen, zumal auch die Verfahrensweise der Beklagten - je nach Fallgestaltung - mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden sein kann.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Quartalsprovisionen höher zu bemessen ist.

2

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes am 10.5.2015 bei der M. GmbH (Arbeitgeberin) als "Junior Online-Marketing-Manager" beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin neben einem monatlichen Festgehalt einen erfolgsabhängigen variablen Gehaltsanteil im Quartal von 1170 Euro brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Die Klägerin erzielte in der Zeit vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 39 175 Euro Festgehalt sowie 6808,80 Euro aus Provisionszahlungen im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015.

3

Die Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf der Grundlage des im Zeitraum von März 2014 bis Februar 2015 monatlich gezahlten Brutto-Festgehalts, ohne die Quartalsprovisionen zu berücksichtigten (Bescheid vom 17.8.2015). Den auf die Einbeziehung der Quartalsprovisionen in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015).

4

Auf die Klage hat das SG den Bescheid vom 17.8.2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes Elterngeld in der gesetzlichen Höhe unter Berücksichtigung auch der in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten Quartalsprovisionen zu bewilligen (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 13.12.2016). Das SG habe zu Recht angenommen, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin gezahlten Quartalsprovisionen im Bemessungszeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 um laufenden Arbeitslohn handele, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) im Jahr Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Daran habe auch die Neufassung von § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 nichts geändert.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2c Abs 1 S 2 BEEG(in der ab 1.1.2015 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der Gesetzgeber habe mit der Neufassung von § 2c Abs 2 BEEG insbesondere die Berücksichtigung von Provisionen korrigieren wollen durch die Aufnahme der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung für die Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitgebers in S 2. Alle Lohn- und Gehaltsbestandteile seien damit richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstiger Bezug zu behandeln, wenn sie in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen als solche ausgewiesen werden und keine offensichtlich falsche Zuordnung vorliege.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 sowie das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtmäßig.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG sowie des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

10

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 17.8.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2015 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat unter Berücksichtigung der Quartalszahlungen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dementsprechend hat das LSG auch zu Unrecht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen.

12

a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 10.5.2015 bis zum 9.5.2016 (erster bis zwölfter Lebensmonat) dem Grunde nach zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt des Sohnes der Klägerin nach dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG nach der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit dem von ihr selbst betreuten und erzogenen Sohn und übte keine Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die Quartalsprovisionen, die in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlt worden sind, heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter c).

14

aa) Die Höhe des Elterngelds bemisst sich vorliegend nach § 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878), weil nach § 27 Abs 1 S 2 BEEG für die vor dem 1.7.2015 geborenen Kinder - wie vorliegend - die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Wie § 2 Abs 1 BEEG insoweit bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. War das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(§ 2 Abs 1 S 3).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den Februar 2015, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, welches sie in den Monaten März und April 2015 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

16

Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat März 2014 bis Februar 2015 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO; vgl die Übergangsvorschrift in § 27 Abs 1 S 2 BEEG für vor dem 1.7.2015 geborene Kinder) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG.

17

Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert worden noch für den Senat ersichtlich.

18

bb) Die an die Klägerin gezahlten Quartalsprovisionen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 können entgegen der Rechtsauffassung des SG und des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und der Bemessung des Elterngelds herangezogen werden. Diese sind von der Arbeitgeberin im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt worden und zählen daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

19

Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG für nach dem 1.1.2015 geborene Kinder (idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325; Übergangsvorschrift des § 27 Abs 1 S 3 BEEG) werden bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

20

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

21

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

22

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

23

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

24

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

25

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

26

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

27

Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihr gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung ihres Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

28

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

29

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

30

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

31

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

32

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

33

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

34

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die der Klägerin im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat die Klägerin monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall der Klägerin indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

35

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und SGe materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

36

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

37

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

38

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Komm, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

39

Danach spricht hier alles dafür, dass die Klägerin auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung ihrer Arbeitgeberin keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen der Klägerin als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

40

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

41

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

42

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

43

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

44

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

45

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

46

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

47

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die der Klägerin gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

48

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

49

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die SGe, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

50

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

51

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall der Klägerin noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

52

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Auf die Berufung wird das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren des Klägers, höheres Elterngeld zu erhalten.

Der 1983 geborene Kläger ist Vater des am 17.03.2015 geborenen Kindes L. A.. Während des streitgegenständlichen Zeitraums war er mit der Mutter des Kindes verheiratet und lebte mit dieser sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A. nicht.

Vor L.s Geburt und vor Beginn des Elterngeld-Bezugszeitraums arbeitete der Kläger als abhängig beschäftigter Groß- und Einzelhandelskaufmann bei der E. GmbH; es handelte sich um eine Vollzeitbeschäftigung. Im Arbeitsvertrag war der Arbeitsbereich mit „Logistikzentrum L-Stadt“ angegeben. Gemäß diesem Vertrag wurde der Kläger ab 01.09.2013 als Assistenz Betriebsleitung weiterbeschäftigt. Das monatliche Arbeitsentgelt legte man auf 3.072,49 EUR fest, wovon 461,49 EUR auf eine Besitzstandszulage fielen. Weiterhin vereinbarte man, dass der Kläger verpflichtet sei, zumutbare Mehrarbeit sowie Nacht-, Samstags-, Sonntags- und Feiertagsarbeit im zulässigen Rahmen zu leisten. Ansprüche aus der Leistung von Mehrarbeit bestünden nur, wenn die Mehrarbeit vom zuständigen Vorgesetzten angeordnet oder nachträglich genehmigt worden sei. Anderes Erwerbseinkommen als aus dieser abhängigen Beschäftigung hatte der Kläger im Zeitraum März 2014 bis Februar 2015 nicht.

Am 07.04.2015 beantragte der Kläger Elterngeld für die Betreuung und Erziehung von L.. Der Antrag des Klägers bezog sich auf deren Lebensmonate drei bis vierzehn. Dieser gab an, er werde während des Bezugszeitraums nicht erwerbstätig sein, was er letztlich auch realisierte.

Im Zuge der Antragstellung legte der Kläger Arbeitsentgeltbescheinigungen für die Monate März 2014 bis Februar 2015 vor. Das tarifliche Grundgehalt war darin im März 2014 auf 3.072,49 EUR beziffert, in den restlichen Monaten stets auf 3.137 EUR. Die Zahl der monatlichen Arbeitsstunden war auf allen Bescheinigungen mit 167 benannt. Alle vorgelegten Entgeltabrechnungen wiesen neben dem Grundgehalt diverse Zuschläge aus. Sehr häufig tauchte ein „Zuschlag Mehrarbeit“ auf, dessen generelle Höhe mit „25,0“ angeben wurde; einzig in der Abrechnung für August 2014 fehlte diese Lohnposition. Ab der Abrechnung für September 2014 erschien durchgehend bis Februar 2015 eine Position „Mehrarbeit EZ/h“, der erhebliche Beträge zugeordnet waren. Für September und Oktober 2014 waren diesbezüglich in den Entgeltbescheinigungen jeweils 200 Stunden und ein Betrag von jeweils 3.756,00 EUR festgehalten, für die restlichen Monate jeweils 60 Stunden und jeweils 1.126,80 EUR.

Mit Bescheid vom 07.05.2015 bewilligte der Beklagte dem Kläger Elterngeld antragsgemäß für die Lebensmonate drei bis vierzehn (17.05.2015 bis 16.05.2016); der Bescheid erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Den Elterngeldbetrag gab der Beklagte mit monatlich 1.282,37 EUR an. Als Bemessungszeitraum zog er die Phase März 2014 bis Februar 2015 heran. Laut der Anlage zum Bewilligungsbescheid legte der Beklagte folgende monatlichen Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zugrunde:

– März 2014 3.285,76 EUR

– April 2014 3.576,34 EUR

– Mai 2014 3.517,40 EUR

– Juni 2014 3.461,10 EUR

– Juli 2014 3.504,23 EUR

– August 2014 3.277,42 EUR

– September 2014 3.479,71 EUR

– Oktober 2014 3.370,15 EUR

– November 2014 3.363,15 EUR

– Dezember 2014 3.337,84 EUR

– Januar 2015 2.428,29 EUR

– Februar 2015 4.651,77 EUR.

Zur Ermittlung dieser Beträge übernahm der Beklagte ausnahmslos die in sämtlichen Entgeltabrechnungen enthaltenen Komponenten „Tarifgehalt“ und „Arbeitgeberanteil vermögenswirksame Leistungen“. Ebenso berücksichtigte er stets den „Zuschlag Mehrarbeit 25,0“ sowie Sonntagszuschläge und Nachtzuschläge, aber auch „Sachbezug Essengeld“. In den vorgelegten Entgeltbescheinigungen hatte die Arbeitgeberin des Klägers auf sämtlichen Entgeltabrechnungen steuerfreie Bezüge nach § 3b des Einkommensteuergesetzes wieder abgezogen. Auch das vollzog der Beklagte uneingeschränkt nach. Folgende in den Entgeltabrechnungen genannten Beträge übernahm der Beklagte dagegen nicht:

– März 2014 Urlaubsgeld 173,80 EUR

– April 2014 Sonderzahlung 120 EUR, Weihnachtsgeld 1.280,20 EUR

– Mai 2014 –

– Juni 2014 Urlaubsgeld 521,40 EUR

– Juli 2014 –

– August 2014 –

– September 2014 Mehrarbeit EZ/h 200 Stunden 3.756,00 EUR

– Oktober 2014 Mehrarbeit EZ/h 200 Stunden 3.756,00 EUR

– November 2014 Weihnachtsgeld 1.568,50 EUR, Mehrarbeit EZ/h 60 Stunden 1.126,80 EUR

– Dezember 2014 Mehrarbeit EZ/h 60 Stunden, 1.126,80 EUR

– Januar 2015 Mehrarbeit EZ/h 60 Stunden, 1.126,80 EUR

– Februar 2015 Mehrarbeit EZ/h 60 Stunden, 1.126,80 EUR.

Am 08.06.2015 legte der Kläger gegen den Bewilligungsbescheid Widerspruch ein. Zur Begründung schrieb er, eine Vergütung für Überstunden/Mehrarbeit zähle zum laufenden Arbeitslohn. Er wies auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) in der Sache B 10 EG 20/11 R hin. Danach, so der Kläger, lägen keine sonstigen Bezüge vor, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb eines Bemessungszeitraums handle, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumgebunden seien und eine hinreichende Beziehung zur tatsächlich geleisteten Arbeit hätten. Die Beträge für Mehrarbeit seien von September bis Februar durchgehend, also sechsmal in Folge und damit nicht als Einmalzahlung gezahlt worden. Außerdem seien die Mehrarbeitsvergütungen aus seiner Tätigkeit heraus entstanden und daher nicht einem Weihnachts- oder Urlaubsgeld vergleichbar.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20.07.2015 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Denn, so der Beklagte, seit 01.01.2015 habe sich die Rechtslage geändert. Nicht berücksichtigt würden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Die BSG-Urteile vom 26.03.2014 könnten keine Berücksichtigung finden, weil das neue Recht zum 01.01.2015 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten und daher bei allen Entscheidungen nach dem 31.12.2014 zu berücksichtigen sei. Daher könne nur das laufende steuerpflichtige Bruttoeinkommen in die Bemessung des Elterngelds einfließen. Die streitigen Mehrarbeitsvergütungen „Mehrarbeit EZ/h“ habe die Arbeitgeberin jedoch im Lohnsteuerabzugsverfahren als Einmalzahlungen behandelt, weswegen diese nicht berücksichtigt werden könnten. Der Beklagte verwies auf die Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung zu Gunsten der Arbeitsentgeltbescheinigungen.

Am 20.08.2015 hat der Kläger beim Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. In der Begründung hat er sich im Wesentlichen darauf gestützt, bei Zahlungen, die wie bei ihm über sechs Monate hinweg erfolgten, könne nicht von einer Einmalzahlung gesprochen werden. Er hat wiederum auf die schon im Widerspruchsverfahren genannte BSG-Entscheidung in der Sache B 10 EG 20/11 R verwiesen.

Mit Urteil vom 18.11.2015 hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, dem Kläger Elterngeld unter Berücksichtigung der in den Gehaltsbescheinigungen als „Mehrarbeit EZ“ ausgewiesenen Entgeltbestandteile zu gewähren. Es hat dies damit begründet, die mit „Mehrarbeit EZ“ gekennzeichneten Entgeltbestandteile seien bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen. Dabei komme es nicht darauf an, wie der Arbeitgeber dieses Einkommen in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen verbucht habe. Es handle sich um laufenden Arbeitslohn im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR), auch wenn die Beträge fehlerhaft als Einmalzahlungen bezeichnet worden seien. Denn die Mehrarbeitsvergütungen seien über einen Zeitraum von einem halben Jahr monatlich gezahlt worden, so dass sie regelmäßig und fortlaufend dem Kläger zugeflossen seien. Den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers käme lediglich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu. Diese Vermutung sei widerlegbar. Eine nachweislich falsche Bescheinigung sei nicht verbindlich. Daran würden auch Aspekte der Verwaltungsökonomie nichts ändern.

Am 01.12.2015 hat der Beklagte gegen das Urteil Berufung eingelegt. Er hat es für maßgeblich erachtet, dass die Arbeitgeberin des Klägers die Vergütungen für Mehrarbeit in den Monaten September 2014 bis Februar 2015 im Gegensatz zum monatlichen Zuschlag für Mehrarbeit als sonstige Bezüge behandelt habe. Das Urteil des Sozialgerichts laufe dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, einen Gleichlauf von lohnsteuerrechtlichen Vorgaben und elterngeldrechtlichen Bemessungsgrundlagen zu erreichen. Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts seien die Lohn- und Gehaltsmitteilungen im vorliegenden Fall gerade nicht nachweislich fehlerhaft. Die Befassung mit zum Teil sehr schwierigen steuerrechtlichen Fragestellungen dürfe der Verwaltung nicht abverlangt werden. Nur so könne erreicht werden, dass das Elterngeld beschleunigt berechnet und ausgezahlt werde. Die Betroffenen könnten sich nicht „die Rosinen herauspicken“: auf der einen Seite Abzug einer geringeren Steuer, auf der anderen Seite höheres elterngeldrechtliches Bemessungseinkommen. Im vorliegenden Fall sei es unmöglich, bei einem Gleitzeitkonto herauszufiltern, aus welchen Zeiträumen Anteile des Gesamtguthabens stammten. Eine finanzielle Abgeltung der auf einem Gleitzeitkonto angesammelten Überstunden sei kein laufender Lohn, sondern eine Einmalzahlung; insoweit hat der Beklagte auf ein Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22.04.2016 - L 5 EG 7/14 hingewiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend. Dass die ausbezahlten Mehrarbeitsstunden aus einer von ihm gezielt zur Erhöhung des Elterngelds konstruierten Liquidierung eines ganz normalen Gleitzeitkontos stammen, hält er für irrelevant. Er bringt kein Verständnis für die Ansicht des Senats auf, dass die vor Beginn des Bemessungszeitraums erarbeiteten Mehrarbeitsstunden auf jeden Fall ausgeklammert bleiben müssten. Überhaupt vermag er nicht nachzuvollziehen, warum er vor dem Sozialgericht vollständig Recht bekommen hat, der Senat dann aber den ihm zuerkannten Anspruch sukzessive immer weiter bis letztlich zur vollständigen Klageabweisung „gemindert“ hat. In seinem Betrieb sei es gang und gäbe, sich ein Plus auf dem Gleitzeitkonto auszahlen zu lassen.

Der Senat hat eine Stellungnahme der Arbeitgeberin des Klägers zu der Frage eingeholt, wann die Mehrarbeitsstunden entstanden seien. Unter dem Datum 16.05.2017 hat die E. GmbH eine Auflistung eingereicht, aus der sich ergibt, dass die Mehrarbeit im März 2013 begann. Zum Zeitpunkt 28.02.2014 waren 326 Stunden und 56 Minuten an Mehrarbeit aufgelaufen. Die Höchstzahl an nicht kompensierten Mehrarbeitsstunden betrug Ende August 2014 679 Stunden und 13 Minuten. Danach begann der Abbau der Mehrarbeitsstunden. Bis zum Ende des Bemessungszeitraums am 28.02.2015 war der Bestand an Überstunden auf 259 Stunden und 13 Minuten gesunken. Während der Phase der finanziellen Kompensation von September 2014 bis Februar 2015 wurden 420 Überstunden abgebaut.

Am 23.11.2017 hat eine erste mündliche Verhandlung stattgefunden. Im Rahmen dessen ist folgende Aussage des Klägers protokolliert:

„Dass ich mir die Mehrarbeit habe auszahlen lassen, beruht auf einer Beratung durch den Sozialdienst vom Krankenhaus. Ansonsten hätte ich das nicht gemacht. Denn die steuerlichen Abzüge sind derart hoch, dass für mich Freizeitausgleich günstiger gewesen wäre.

Ich habe mich erst unmittelbar vor September 2014 dazu entschlossen, mir die Mehrarbeit auszahlen zu lassen.

Wir haben gleitende Arbeitszeit. Das Arbeitszeitplus hat sich allein aus dem Saldo des Arbeitszeitkontos ergeben. Mein Arbeitgeber hat keine Überstunden oder Mehrarbeit angeordnet oder anerkannt.“

Danach hat der Senat vom für die E. GmbH arbeitenden Syndikusanwalt D. G. in Erfahrung gebracht, für den Betrieb L-Stadt sei keine Gleitzeitregelung schriftlich fixiert. In der Tat, so Herr G., sei es bei einem Gleitzeitkonto die Regel, dass ein Überschuss durch Wenigerarbeit und nicht auf finanziellem Weg ausgeglichen werde. Die telefonisch erteilten Auskünfte des Herrn Groß hat der Senat den Parteien schriftlich zur Kenntnis gebracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Der Beklagte hat mit seiner Berufung Erfolg. Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht hat der Klage zu Unrecht entsprochen. Höhere Leistungen, als sie der Beklagte im Bescheid vom 07.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.07.2015 bewilligte, stehen dem Kläger nicht zu.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 07.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.07.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob dem Kläger höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das vom Kläger begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung; die Maßgeblichkeit dieser Fassung folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in Verbindung mit dem Umstand, dass L. nach dem 31.12.2014 geboren worden ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger. Er hatte während des gesamten Bezugszeitraums seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog sie selbst und übte entsprechend seiner Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Entgegen der Ansicht des Klägers und des Sozialgerichts hat der Beklagte auch die Höhe des Elterngelds zutreffend festgesetzt.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist im Wesentlichen das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall des Klägers, der nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor März 2015. Ein Tatbestand des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF, der zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums geführt hätte, liegt nicht vor. Der Beklagte hat also mit den Monaten März 2014 bis Februar 2015 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit des Klägers im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zutreffend taxiert; insbesondere hat er die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. …

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Allerdings gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG von dieser alten Fassung nicht auch § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Diese Norm findet auf den vorliegenden Fall vielmehr in der Fassung ab 01.01.2015 Anwendung, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Mit dieser Neuregelung geht eine grundlegend veränderte BSG-Rechtsprechung einher.

Das BSG hat die Kriterien für die Qualifizierung von Zuflüssen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in zwei Urteilen vom 14.12.2017 (B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R) neu definiert, und zwar in einer Weise, die von der bis dahin geltenden BSG-Rechtsprechung massiv abweicht. Untrennbar verknüpft und begründet hat das BSG seine neue Linie mit der ab 01.01.2015 geänderten Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: „Unter der neuen Gesetzesfassung …“), was die bisherige Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen lässt.

Kernelement der neuen Rechtsprechung ist eine abstrakte definitorische Abgrenzung der Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge. Dabei vermeidet das BSG anders als bisher jeglichen elterngeldrechtlichen Einschlag. Vielmehr nimmt es eine Auslegung allein auf der einkommensteuerrechtlichen Ebene vor; es interpretiert die Begriffe in ihrem Kontext in § 38a EStG. Das entscheidende Abgrenzungskriterium sieht das BSG in der Eigenschaft „fortlaufend“ (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27). Den fortlaufenden Charakter einer Zahlung bejaht das BSG im Wesentlichen nur dann, wenn diese im regulären, dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Zahlungsturnus - zumeist also monatlich - erfolgt; allenfalls unwesentliche Abweichungen von den regulären Zahlungsintervallen sollen unschädlich sein (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem regulären Zahlungsturnus kann es keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft „fortlaufend“ vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Da im Fall des Klägers § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der ab 01.01.2015 geltenden Fassung Anwendung findet, ist die alte Rechtsprechung des BSG zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“, auf die sich auch der Kläger gestützt hat, obsolet. Angesichts dessen orientiert sich der Senat bei der Rechtsfindung, ob es sich bei den fraglichen Bezügen um laufenden Arbeitslohn oder sonstige Bezüge handelt, an den BSG-Urteilen vom 14.12.2017. Stellte man allein auf das Kriterium der zeitlichen Auszahlungsintervalle ab, erschiene es nicht einmal abwegig, hier laufenden Arbeitslohn anzunehmen. Denn die Vergütung „Mehrarbeit EZ/h“ wurde tatsächlich monatlich, nämlich in sechs aufeinanderfolgenden Monaten (September 2014 bis einschließlich Februar 2015), ausbezahlt; darauf hat der Kläger auch immer wieder hingewiesen.

Das allein macht die Zahlungen „Mehrarbeit EZ/h“ jedoch noch nicht zu laufendem Arbeitslohn. Vielmehr hat das BSG die materiell-rechtliche Abgrenzung unter Berufung auf eine Kommentierung von Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz (§ 38a Rn. 33, Stand der Einzelkommentierung August 2017), dahin formuliert, einen sonstigen Bezug stellten Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgten oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten würden (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem formalen Abstellen auf den Auszahlungsturnus - dieser Gesichtspunkt war in den beiden BSG-Urteilen Ausschlag gebend - existiert für das Vorliegen von laufendem Arbeitslohn also ein kumulatives Erfordernis einer spezifischen Zweckbestimmung der Zahlungen. Die neue BSG-Rechtsprechung verneint unter Rekurs auf die o.g. Kommentierung von Stache laufenden Arbeitslohn nämlich auch dann, wenn ein Bezug nicht für bestimmte aufeinanderfolgende Zeiträume gezahlt wird - die Präposition „für“ steht hier sicher nicht zufällig. Nicht nur die Zahlung selbst muss sich als fortlaufend darstellen, vielmehr auch der Zahlungszweck.

An Letzterem fehlt es bei den hier streitigen Vergütungen „Mehrarbeit EZ/h“. Werden in Konformität mit den arbeitsvertraglichen Regeln in einem konkreten Monat erarbeitete Überstunden beispielsweise im Folgemonat ausbezahlt, hat man es mit „geborenem“ laufenden Arbeitslohn zu tun, der dem regulären Arbeitsentgelt nur eine schwankende Höhe verleiht. Dabei kann kein Zweifel bestehen, dass es sich um „regelmäßige und fortlaufende“ Bezüge handelt, auch wenn Mehrarbeit nicht allmonatlich anfallen mag. Auch der für das Arbeitsverhältnis des Klägers geltende Manteltarifvertrag für den Groß- und Außenhandel Bayern (im Folgenden: Manteltarifvertrag) sieht in § 9 Nr. 1 grundsätzlich die finanzielle Abgeltung von Mehrarbeit vor.

Die Situation im vorliegenden Fall stellt sich jedoch grundlegend anders dar. Eine Mehrarbeit im Sinn von § 9 des Manteltarifvertrags liegt hier nicht vor. Für das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand vielmehr eine Gleitzeitregelung. Während Überstunden - oder „Mehrarbeit“ im Sinn von § 9 des Manteltarifvertrags - das vertraglich definierte Arbeitsquantum überschreiten, hält sich die im Rahmen des Gleitzeitmodells erbrachte Arbeitsleistung gerade innerhalb des vertraglich Vereinbartem. Das arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsquantum wandelt sich im Rahmen eines Gleitzeitmodells zu einer abstrakteren und mittelbareren Größe als bei herkömmlicher Arbeitszeitgestaltung.

Die Besonderheiten des Gleitzeitmodells stehen einer Kategorisierung der Vergütungen „Mehrarbeit EZ/h“ als laufenden Arbeitslohn entgegen. Arbeitszeit, die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wurde, ging im Arbeitsverhältnis des Klägers automatisch - also ohne spezielle Anordnung eines Vorgesetzten - in ein Zeitkonto ein. Das Gleitzeitmodell zeichnet sich allgemein dadurch aus, dass „Mehrarbeit“ an einzelnen Tagen durch Wenigerarbeit an anderen bei grundsätzlicher Dispositionsfreiheit des Arbeitnehmers ausgeglichen wird. Das Modell ist geradezu auf zeitlichen Ausgleich angelegt, ein finanzieller Ausgleich ist ihm fremd. Angesichts dessen hat der Kläger hier eine (die regelmäßige Einkommenssituation verzerrende) Sonderbehandlung erwirkt, die einem Gleitzeitmodell an sich zuwiderläuft. Der zusätzliche, „erschwerende“ Umstand, dass der Kläger die Auszahlung mit dem einzigen Motiv erwirkt hat, die Elterngeldleistung in die Höhe zu treiben, und sich damit gewissermaßen in den Verdacht des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gebracht hat, soll an dieser Stelle gar nicht thematisiert werden. Auch von Seiten seiner Arbeitgeberin ist bestätigt worden, dass bei einem Zeitkonto die finanzielle Abgeltung wesensfremd und damit die Ausnahme ist. Daran würde auch nichts ändern, wenn die E. GmbH, wie es der Kläger andeutet, bei der Zulassung solcher Ausnahmen besonders großzügig verfahren sollte. Allein schon der Ausnahmecharakter der finanziellen Abgeltung verbietet es, die Zahlungen „Mehrarbeit EZ/h“ die Attribute „regelmäßig und fortlaufend“ zuzubilligen. Die finanzielle Abgeltung des Zeitguthabens ist in keiner Weise auf Wiederholung angelegt, ihr fehlt jede Stetigkeit; sie ist Ausnahme und bleibt Ausnahme.

Hinzu kommt, dass die Zahlungen nicht bestimmten Zeiträumen geschweige denn konkreter Arbeit zugeordnet werden können, so dass eine Zahlung „für fortlaufende Zeiträume“ nicht festgestellt werden kann. Durch die Einstellung in das Gleitzeitkonto verliert nämlich die tagtäglich geleistete Arbeit in quantitativer Hinsicht ihre Identität und geht in dem Zeitkonto auf. Was bleibt, ist ein täglicher Saldo. So betraf denn auch die finanzielle Abgeltung im vorliegenden Fall allein einen bestimmten (Überschuss-) Saldo zu einem Stichzeitpunkt. Von einer Zeitraumbezogenheit der Zahlung oder einer Zuordenbarkeit zu bestimmter geleisteter Arbeit kann keine Rede sein.

Die vom Sozialgericht vertretene strikte Bindung des Elterngeldrechts an die Vorgaben in den LStR erscheint nach den BSG-Urteilen vom 14.12.2017 nicht mehr haltbar. Dort hat das BSG in Einklang mit seiner früheren Rechtsprechung verdeutlicht, dass die LStR weder die Elterngeldbehörden noch die Sozialgerichte binden. Aber noch verstärkend hat es darauf hingewiesen, im Hinblick auf die LStR stelle sich kein verfassungsrechtliches Problem der dynamischen Verweisung (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27 a.E.); zu diesem Ergebnis kann das BSG nur dann kommen, wenn es den LStR tatsächlich jegliche Bindungswirkung abspricht. Vor allem gilt es hervorzuheben, dass das BSG eine „materiell-rechtliche“ Abgrenzung der sonstigen Bezüge und des laufenden Arbeitslohns gefunden hat, die den LStR sogar partiell widerspricht; so wären nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 LStR in zweimonatlichen Intervallen gezahlte Provisionen beispielsweise dem laufenden Arbeitslohn zuzurechnen, nach der neuen BSG-Rechtsprechung aber den sonstigen Bezügen, sofern die Grundvergütung nur monatlich ausbezahlt wird. Dass das BSG an anderer Stelle sein im konkreten Fall gefundenes Ergebnis dann doch mit den LStR abgeglichen hat (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 33), mag inkonsequent sein, ändert aber nichts am Fehlen einer Regelungswirkung der LStR für das Elterngeldrecht.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Kläger nach der neuen BSG-Rechtsprechung nicht nur daran scheitert, dass die Vergütungen „Mehrarbeit EZ/h“ materiell-rechtlich nicht dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen sind. Er muss auch deswegen ohne Erfolg bleiben, weil dem BSG zufolge die bestandskräftige Lohnsteueranmeldung für die Frage, ob im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG sonstige Bezüge vorliegen, Tatbestandswirkung entfaltet. Das heißt: Der Kläger hätte gegen die Behandlung der Vergütungen „Mehrarbeit EZ/h“ durch seine Arbeitgeberin als sonstige Bezüge steuerrechtlich vorgehen müssen. Dass er das 2014/2015 unterlassen hat, muss er sich jetzt im Elterngeldrecht entgegenhalten lassen. Wegen der Einzelheiten dazu verweist der Senat auf Rn. 33 ff. des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R. Der Senat vermag sich zwar insoweit nicht dem BSG anzuschließen. Gleichwohl ist Fakt, dass die neue BSG-Rechtsprechung das Unterfangen des Klägers in mehrfacher Hinsicht aussichtslos erscheinen lässt.

Dennoch ist der Kläger nicht allein „Opfer“ einer plötzlichen und gravierenden Wende in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Auch nach der vor dem 14.12.2017 vorhanden BSG-Rechtsprechung, welche die Prägung der wirtschaftlichen Verhältnisse als Kriterium für die Berücksichtigung von Einnahmen in den Mittelpunkt gerückt hatte, hätte der Kläger nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung keine Chance gehabt. Denn die hier getätigte Auszahlung der Vergütungen „Mehrarbeit EZ/h“ stellt einen bewussten Versuch dar, die Bemessungsgrundlage für das Elterngeld abweichend von den Normalverhältnissen künstlich zu erhöhen. Dass die einmalige, spontane, zweckgerichtete und nach den rechtlichen Gegebenheiten völlig unübliche Auszahlung eines Gleitzeitsaldos keine prägenden Einkünfte generieren kann, deren Berücksichtigung elterngeldrechtlich gerechtfertigt wäre, liegt auf der Hand.

Auch im Übrigen sind Fehler des Beklagten nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 8. April 2016 abgeändert und der Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 11. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. März 2015 verurteilt, den Bescheid vom 3. April 2014 abzuändern und der Klägerin für die Zeit bis einschließlich 31. Dezember 2014 höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2014 erhaltenen Nachzahlung von Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 zu gewähren.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen zu vier Fünftel.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter im Rahmen eines Zugunstenverfahrens höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und Mutter des am ...2014 geborenen Kindes M. A. Vor M.s Geburt arbeitete sie bei der S. AG, A-Stadt, als abhängig Beschäftigte. Am 27.09.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. AG eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellte die Klägerin ab 27.09.2013 unwiderruflich und unbezahlt von der Arbeitsleistung frei. Von 27.09. bis einschließlich 15.12.2013 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld.

Mit dem Vater des Kindes, dem Prozessbevollmächtigten, lebte die Klägerin im maßgebenden Zeitraum, dem Bezugszeitraum, unverheiratet in einem Haushalt zusammen. Neben M. gehörten dem Haushalt damals keine weiteren Kinder an. Während der Elterngeldbezugszeit betreute die Klägerin M. selbst. Sie ging währenddessen keiner Erwerbstätigkeit nach. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin vom 16.12.2013 bis 04.04.2014; zudem erhielt sie für diesen Zeitraum vom Insolvenzverwalter einen Zuschuss gemäß § 14 des Mutterschutzgesetzes in Höhe von 55,42 EUR täglich.

Am 11.02.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter M. für deren ersten bis zwölften Lebensmonat (07.02.2014 bis 06.02.2015). Sie legte eine Verdienstbescheinigung der S. AG vom 14.03.2014 vor. Darin war folgendes laufendes steuerpflichtiges Bruttoeinkommen ausgewiesen:

... Oktober 2012 1.926,67 EUR

... November 2012 2.606,66 EUR

... Dezember 2012 3.400,00 EUR

... Januar 2013 3.400,00 EUR

... Februar 2013 3.400,00 EUR

... März 2013 3.400,00 EUR

... April 2013 3.400,00 EUR

... Mai 2013 3.400,00 EUR

... Juni 2013 3.400,00 EUR

... Juli 2013 3.400,00 EUR

... August 2013 3.400,00 EUR

... September 2013 2.946,67 EUR.

Unter dem Datum 01.03.2014 bescheinigte die Agentur für Arbeit M. der Klägerin den Bezug von Arbeitslosengeld vom 27.09. bis 15.12.2013 sowie den Bezug von Insolvenzgeld vom 01.07. bis 26.09.2013. Die Bescheinigung enthielt den Hinweis, die Leistungssalden könnten auch Beträge enthalten, die an Dritte gezahlt worden seien.

Mit Bescheid vom 03.04.2014 bewilligte der Beklagte, wie von der Klägerin beantragt, Elterngeld für M.s Lebensmonate eins bis zwölf; die Entscheidung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Die Höhe des bewilligten Elterngelds betrug im ersten Lebensmonat Null, im zweiten Lebensmonat 70,12 EUR und in den übrigen Lebensmonaten jeweils 1.086,74 EUR. Der Berechnung legte der Beklagte aufgrund der Ausklammerung der Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld den Zeitraum Dezember 2012 bis November 2013 zugrunde. Das ab 27.09.2013 von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld berücksichtigte er bei Berechnung des Elterngeld-Brutto (2.726,11 EUR) nicht.

Mit Schreiben vom 08.12.2014 übersandte die Klägerin eine neue, durch den Insolvenzverwalter unterzeichnete Verdienstbescheinigung mit Datum 24.09.2014 und beantragte, das Elterngeld entsprechend höher festzusetzen. Diese Bescheinigung umfasste nun den Zeitraum Januar bis Dezember 2013. Für jeden Kalendermonat wurde ein Steuer-Brutto in Höhe von 3.400 EUR ausgewiesen, lediglich für Dezember 2013 1.700 EUR.

Aus einer parallel dazu übersandten Verdienstabrechnung 08/2014 geht hervor, dass der Insolvenzverwalter im August 2014 eine Nachzahlung von Arbeitsentgelt vornahm. Ausgewiesen war „Fiktivlohn/Freistellungszeitr.“ 8.953,33 EUR. Davon wurden 3.129,98 EUR unter der Angabe „Arbeitslosengeld“ abgesetzt. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherung ergab sich ein Auszahlungsbetrag von 3.180,84 EUR. Der Differenzlohn wurde in 2014 als sonstiger Bezug versteuert.

Mit Bescheid vom 11.12.2014 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin vom 08.12.2014 auf Korrektur des ursprünglichen Bewilligungsbescheids ab. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheids gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X), so der Beklagte zur Begründung, seien nicht erfüllt. Der ausbezahlte Differenzlohn sei als sonstiger Bezug versteuert worden. Nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG werde als sonstige Bezüge versteuertes Einkommen bei der Berechnung des Elterngelds nicht berücksichtigt.

Dagegen legte die Klägerin am 14.01.2015 Widerspruch ein und trug vor, zwar sei für den Zeitraum vom 27.09.2013 bis zum Beginn des Mutterschutzes Arbeitslosengeld gezahlt worden, dieses sei aber mit Feststellung der Massezulänglichkeit innerhalb des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter zurückgezahlt und somit rückabgewickelt worden. Daraus folge, dass für den Zeitraum 27.09.2013 bis zum Eintritt in den Mutterschutz sehr wohl ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen vorgelegen habe. Es sei weder ihr Verschulden noch habe es in ihrer Absicht gelegen, ihr zustehende Gehaltsforderungen durch ein Insolvenzverfahren derart zu verlagern.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11.03.2015 als unbegründet zurück. Zur Begründung verwies er auf die Begründung im angefochtenen Bescheid.

Am 26.03.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. In diesem Zusammenhang hat sie vorgetragen, durch die Nichtanrechnung des nachgezahlten Insolvenzgelds werde sie doppelt benachteiligt.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 08.04.2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der streitige, weit nach Ablauf des Bemessungszeitraums gezahlte Differenzlohn sei vom Insolvenzverwalter zutreffend als sonstige Bezüge versteuert worden. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergebe sich, dass angesichts dessen dieser Differenzlohn bei Berechnung der Höhe des Elterngelds nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach die lohnsteuerrechtliche Handhabung durch den Arbeitgeber nicht allein Ausschlag gebend sei, führe schon deswegen zu keinem anderen Ergebnis, weil hier die streitige Zahlung außerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt sei. Insoweit hat das Sozialgerichts auf das Urteil des 12. Senats des Bayerischen Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 verwiesen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin im Bemessungszeitraum seien nicht durch den streitigen Differenzlohn geprägt worden, der Beklagte habe diese Zahlungen zu Recht nicht berücksichtigt.

Am 02.05.2016 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, das Sozialgericht habe der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht Rechnung getragen, und hat auf eine Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichts vom 16.10.2015 - L 5 EG 23/14 verwiesen. Die Entscheidung des Beklagten sei willkürlich. Die angestrebte Verwaltungsvereinfachung müsse hinter das Recht auf Gleichbehandlung, insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 6 des Grundgesetzes, zurücktreten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 08.04.2016 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 11.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.03.2015 zu verurteilen, den Bescheid vom 03.04.2014 abzuändern und ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2014 erhaltenen Nachzahlung von Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig. Er weist darauf hin, die von der Klägerin erhaltene Nachzahlung sei sonstiger Bezug nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien. Das zum 01.01.2013 geänderte Recht habe gemäß den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 17/3030, S. 48) gerade Voraus- und Nachzahlungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien erfassen wollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung zwar nicht vollen, jedoch zu einem großen Teil Erfolg.

Die Berufung ist zulässig. Überwiegend ist sie auch begründet. Das Sozialgericht hat die Klage insofern zu Unrecht abgewiesen, als höhere Leistungen für die Zeit bis einschließlich 31.12.2014 in Streit gestanden haben; im Übrigen ist die Klageabweisung zu Recht erfolgt.

Der Rechtsstreit betrifft ein von der Klägerin eingeleitetes Verfahren zur Änderung der ursprünglichen Leistungsbewilligung. Streitgegenstand ist der die gewünschte Änderung ablehnende Bescheid vom 11.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.03.2015. Da der Bewilligungsbescheid vom 03.04.2014 nicht nur vorläufig ausgesprochen war, steht hier nicht der Erlass einer endgültigen nach vorläufiger Entscheidung inmitten. Im Hinblick auf die Höhe des Elterngelds nach Eintritt der relevanten tatsächlichen Änderung ist der Streitgegenstand nicht auf einzelne Berechnungselemente beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, inwieweit der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Der Klägerin stehen höhere Elterngeldleistungen zu, soweit die Leistungen dem Jahr 2014 zuzuordnen sind, nicht aber für Zeiträume im Jahr 2015. Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin, rückwirkend höhere Leistungen zuerkannt zu erhalten, ist § 48 SGB X; der Beklagte hat zu Unrecht § 44 SGB X als Ausgangsnorm herangezogen (vgl. zum vergleichbaren Abgrenzungsproblem beim Arbeitslosengeld BSG, Urteil vom 21.03.1996 - 11 RAr 101/94).

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Dauerverwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Hierin spiegelt sich die Abgrenzung zu § 44 SGB X wider. Während § 44 SGB X die Fälle der anfänglichen Rechtswidrigkeit erfasst, betrifft § 48 SGB X Dauerverwaltungsakte, die bei ihrem Erlass rechtmäßig waren und deren Unvereinbarkeit mit dem Gesetz erst nachträglich aufgrund einer Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist. Der Bewilligungsbescheid vom 03.04.2014 ist nicht im Sinn von § 44 SGB X von Anfang an rechtswidrig gewesen. Denn zum Zeitpunkt seines Erlasses war nicht absehbar, dass später eine Nachzahlung von Arbeitsentgelt für den Bemessungszeitraum erfolgen würde.

Die Klägerin macht hier vielmehr eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nach Erlass der Bewilligungsentscheidung geltend, so dass § 48 SGB X grundsätzlich einschlägig ist. Ohne Zweifel handelt es sich bei der Bewilligung von Elterngeld für zwölf Monate um einen Dauerverwaltungsakt.

Eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vermag der Senat nur insoweit festzustellen, als Leistungen für den Zeitraum 07.02. bis 31.12.2014 betroffen sind, nicht dagegen für die Zeit danach.

Dabei erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen dem Grunde nach durchgängig. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit M. in einem Haushalt, betreute und erzog sie selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Im Hinblick auf die Höhe des elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden Arbeitsentgelts hat die Klägerin insoweit Unrecht, als sie behauptet, mit der Nachzahlung im August 2014 sei der Bezug von Arbeitslosengeld quasi rückabgewickelt worden. Von 27.09. bis 15.12.2013 bezog die Klägerin die steuerfreie Sozialleistung Arbeitslosengeld und dabei blieb es auch; das Arbeitslosengeld zählt nicht zum Bemessungseinkommen (vgl. BSG, Urteil vom 17.02.2011 - B 10 EG 21/09 R). Mit der Leistung von Arbeitslosengeld war der entsprechende arbeitsrechtliche Anspruch der Klägerin auf Arbeitsentgelt gegen ihre Arbeitgeberin kraft Gesetzes auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen (§ 115 Abs. 1 SGB X). Insoweit hatte die Klägerin den Anspruch auf Arbeitsentgelt unwiederbringlich verloren. Angesichts dessen fand die von ihr so titulierte „Rückabwicklung“ nicht statt. Der Insolvenzverwalter befriedigte vielmehr den auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Anspruch auf Arbeitsentgelt. Dabei handelte es sich um eine Erfüllung, die ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Bundesagentur betraf. Bemessungsrelevant ist von vornherein nur der Teil des nachgezahlten Arbeitsentgelts, der als „Differenzlohn“ an die Klägerin ausgezahlt wurde. Demgemäß darf der in der Verdienstabrechnung 08/2014 genannte Betrag von 8.953,33 EUR keinesfalls als Basis für die Elterngeldberechnung herangezogen werden. Der maßgebliche Bruttobetrag ist vielmehr abzüglich des gezahlten Arbeitslosengelds zu bestimmen.

Dagegen ist für die Phase des von der Bundesagentur für Arbeit mitgeteilten Bezugs von Insolvenzgeld (01.07. bis 26.09.2013) das Arbeitsentgelt voll als Bemessungseinkommen zu behandeln. Denn die Klägerin hat währenddessen ihre Bezüge über eine Vorfinanzierung im Sinn von § 170 Abs. 4 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch weitererhalten; diese wurden ganz normal versteuert. Insolvenzgeld, das als solches nicht bemessungsrelevant ist (vgl. BSG, Urteil vom 21.02.2013 - B 10 EG 12/12 R), hat nicht sie selbst bezogen, sondern die vorfinanzierende Bank.

Die angesprochene Unterscheidung des Senats zwischen der Phase bis 31.12.2014 einerseits und der ab 01.01.2015 andererseits beruht darauf, dass sich zum 01.01.2015 - also während des vom 07.02.2014 bis 06.02.2015 dauernden Bezugszeitraums - das Elterngeldrecht signifikant geändert hat. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsänderung vermag sich die Nachzahlung im Hinblick auf die Zeit ab 01.01.2015 nicht mehr auf die Höhe des Elterngelds auszuwirken. Zum 01.01.2015 ist mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz eine Rechtsänderung erfolgt, die gerade auch den hier einschlägigen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG erfasst. Für die Phase 07.02 bis 31.12.2014 ist noch folgende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG einschlägig:

Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden.

Für die Phase 01.01. bis 06.02.2015 gilt dagegen diese:

Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Dass auf den vorliegenden Fall überhaupt zwei unterschiedliche Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zur Anwendung kommen, ergibt sich aus der übergangsrechtlichen Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Satz 2 normiert den Grundsatz, dass das neue Recht in Bezug auf die §§ 2 bis 22 BEEG (für § 1 BEEG trifft § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG eine besondere Regelung) erst für die Kinder Anwendung findet, die ab 01.07.2015 geboren worden sind. Für die im Februar 2014 geborene M. bedeutet das, dass grundsätzlich das bis 31.12.2014 geltende Recht für den gesamten Leistungszeitraum einschlägig ist. Satz 3 trifft jedoch speziell für § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eine Sonderregelung. Danach gilt Satz 2 für jene Vorschrift nicht. Das führt dazu, dass der neue § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht nur wie die übrigen Regelungen der § 2 bis 22 BEEG bei Kindern Anwendung findet, die nach dem 01.07.2015 geboren worden sind. Andererseits wird der vorliegende Leistungsfall nicht deswegen dem neuen Recht zur Gänze entzogen, weil M. noch vor dessen Inkrafttreten geboren wurde. Mangels einer § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG entsprechenden Regelung darf nicht davon ausgegangen werden, der neue § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG solle nur für nach dem 31.12.2014 geborene Kinder Wirkung entfalten. Vielmehr bleibt es bei der Grundregel des intertemporalen Rechts, dass neues Recht mit seinem Inkrafttreten auch auf bereits laufende, aber noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anwendbar ist. Das wirkt sich für den vorliegenden Fall dahin aus, dass die ab 01.01.2015 erbrachten Leistungen nach dem neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zu beurteilen sind, die bis zum 31.12.2014 nach dem alten (vgl. dazu Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16).

1. Phase 01.01. bis 06.02.2015 Für die Leistungsphase 01.01. bis 06.02.2015 muss die Nachzahlung als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG behandelt werden. Daher darf sie nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt werden mit der weiteren Folge, dass es an einer nachträglichen wesentlichen Änderung der Tatsachenlage im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X fehlt.

Lohnsteuerrechtlich hat der Insolvenzverwalter die Nachzahlung zweifellos zutreffend als sonstige Bezüge deklariert und versteuert. Insoweit gilt es zu beachten, dass mit der Neuregelung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eine grundlegend veränderte BSG-Rechtsprechung gegenüber dem rechtlichen Status vorher einhergeht (BSG, Urteile vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R; vgl. zur Interpretation der neuen BSG-Rechtsprechung Senatsurteil vom 08.03.2018 - L 9 EG 66/15).

Wesentlich an dieser neuen Rechtsprechung ist, dass die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sich einzig und allein nach dem Lohnsteuerrecht richtet. Jegliche elterngeldrechtlichen Modifikationen im Rahmen dieser Abgrenzung sind ausgeschlossen. Das bedeutet aber, dass auch der Zufluss des Einkommens ausschließlich steuerrechtlich zu beurteilen ist. Maßgeblich ist demnach nicht ein wie auch immer geartetes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip (wie es die BSG-Rechtsprechung früher vertreten hatte), sondern das einkommensteuerrechtliche, also ein strenges Zuflussprinzip. Der Streit, ob im Elterngeldrecht für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit immer noch das modifizierte oder mittlerweile ein strenges Zuflussprinzip gilt, ist im Hinblick auf Nachzahlungen bedeutungslos geworden, soweit es um Leistungszeiträume ab 01.01.2015 geht. Im vorliegenden Fall darf angesichts dessen nicht fingiert werden, die Nachzahlung sei in den jeweiligen Monaten zugeflossen, in denen das Arbeitsentgelt fällig war (September, Oktober und November 2013). Vielmehr erfolgte der - allein maßgebliche - Zufluss im lohnsteuerrechtlichen Sinn erst im August 2014.

2. Phase 07.02. bis 31.12.2014

Im Unterschied dazu hat man für die erste Leistungsphase (07.02. bis 31.12.2014) von laufendem Arbeitslohn auszugehen mit der Folge, dass die Nachzahlung bemessungsrelevant ist und deswegen eine nachträgliche wesentliche Änderung der Tatsachenlage im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vorliegt. Denn auf der Grundlage des bis zum 31.12.2014 geltenden § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in Verbindung mit der älteren BSG-Rechtsprechung ist der Zufluss der Nachzahlung im vorliegenden Fall abweichend von der lohnsteuerrechtlichen Zuflusstheorie zu bestimmen.

Aus den BSG-Urteilen vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R geht hervor, dass die neue Rechtsprechung untrennbar mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zum 01.01.2015 verknüpft ist (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: „Unter der neuen Gesetzesfassung …“). Das lässt die bis dato herrschende Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen (vgl. dazu Senatsurteil vom 08.03.2018 - L 9 EG 66/15). Die neue BSG-Rechtsprechung betrifft also nur die Rechtslage ab 01.01.2015. Das gilt nicht nur im Hinblick auf die vom BSG herangezogenen materiell-rechtlichen Abgrenzungskriterien einschließlich der alleinigen Maßgeblichkeit der steuerrechtlichen Verhältnisse. Auch die weitere Facette der neuen BSG-Rechtsprechung, die Proklamierung einer Bindungswirkung der nicht angefochtenen Lohnsteueranmeldung, hat das BSG gerade wegen der zum 01.01.2015 stattgehabten Rechtsänderung eingeführt; daher braucht sich die Klägerin hinsichtlich des Leistungszeitraums 07.02. bis 31.12.2014 nicht daran festhalten zu lassen, dass sie eventuell eine Lohnsteueranmeldung des Insolvenzverwalters nicht angefochten und so hat bestandskräftig werden lassen.

Vor der neuen BSG-Rechtsprechung vom 14.12.2017 relativierte das BSG in Bezug auf die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber erheblich. Insbesondere in den Urteilen vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R und B 10 EG 14/13 R plädierte es für eine spezifisch elterngeldrechtliche Betrachtungsweise. Einnahmen seien nur insoweit von der Elterngeldberechnung ausgeschlossen, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Dabei hatte das BSG herausgearbeitet, dass Sinn und Zweck des Elterngelds nur erfüllt werden könnten, wenn die vor der Geburt prägenden Einkünfte herangezogen würden. Die steuerrechtliche Verwaltungspraxis/Behandlung sei nur dort tauglich, wo sie Leistungen ausschließe, die nur einmalig oder ausnahmsweise gezahlt würden. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bestätigte das BSG im Wesentlichen diese Linie. Es bezeichnete die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sogar als positive Anknüpfung (das BSG verwandte das Verb „folgen“) an den „normativen Ansatz“ der bisherigen BSG-Rechtsprechung und wies diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangenen Entscheidungen hin.

Zusammenfassend verlangte das BSG, dass das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnene Ergebnis einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wurde, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ zu prüfen war. Wie oben ausgeführt, hat das BSG in seinen Urteilen vom 14.12.2017 seine bisherige Rechtsprechung für das vor dem 01.01.2015 geltende Recht nicht angetastet. Angesichts dessen wendet der Senat diese ältere Judikatur auch auf den vorliegenden Fall an. Das heißt, dass für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn gerade keine Letztverbindlichkeit der steuerrechtlichen Verhältnisse besteht, sondern es auf einen spezifisch elterngeldrechtlichen Zuflussbegriff ankommt.

Unabhängig davon vertrat das BSG für Nachzahlungen von Arbeitsentgelt in nahezu ständiger Rechtsprechung zur bis 31.12.2010 geltenden Rechtslage die Ansicht, die so genannte Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 der Lohnsteuer-Richtlinien) greife nicht für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge und des laufenden Arbeitslohns im Rahmen der elterngeldrechtlichen Leistungsbemessung (Urteile vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R, vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R, vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R sowie vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R). Dies begründete das BSG damit, für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gelte im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip. Das modifizierte Zuflussprinzip bewirke, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen sei, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet gewesen sei. Bei Geltung des modifizierten Zuflussprinzips fehle schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 der Lohnsteuer-Richtlinien.

Der Senat erachtet das modifizierte Zuflussprinzip auch unter dem bis 31.12.2014 geltenden Elterngeldrecht als einschlägig. In seinen Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 hat er ausführlich begründet, warum die ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG das modifizierte nicht durch ein strenges Zuflussprinzip zu ersetzen vermochte. Daran hält er gegen die mittlerweile wohl überwiegende Meinung fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Passagen aus der Begründung beider Urteile vom 23.11.2017 verwiesen.

Des Weiteren erscheint es vorzugswürdig, den Umstand, dass die Nachzahlung lange nach Ablauf des Bemessungszeitraums und auch einige Monate nach der Bewilligungsentscheidung vom 03.04.2014 zugeflossen war, nicht als Ausschlussgrund für Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung zu behandeln. In den oben genannten Senatsurteilen vom 23.11.2017 war die jeweilige Nachzahlung anders als hier noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt, was deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung geradezu als Gebot der Gerechtigkeit hat erscheinen lassen. Hier dagegen drängt sich die Berücksichtigung nicht in annähernd gleicher Weise auf. Trotzdem sieht sich der Senat rechtlich gehindert, in das Elterngeldrecht eine Zäsur dergestalt hineinzuinterpretieren, materiell-rechtlich sei nur derjenige Einkommenszufluss relevant, der innerhalb des Bemessungszeitraums oder wenigstens bis zum Erlass der Bewilligungsentscheidung erfolgt sei:

- Die Rechtsprechung des BSG hat einen solchen Ansatz bis dato nicht aufgegriffen. Im Gegenteil: Im Fall B 10 EG 19/09 R (Urteil vom 30.09.2010) hegte das BSG keinerlei Bedenken, dass der Bemessungszeitraum sich von Dezember 2005 bis November 2006 erstreckt hatte, die Nachzahlung aber erst im Februar 2008 geleistet worden war. Auch im Fall B 10 EG 5/11 R (Urteil vom 18.08.2011) lag der Zahlungszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums, wenn auch weniger deutlich als im Fall B 10 EG 19/09 R.

- Würde der Senat einen Rechtssatz bejahen, wonach nur solche Nachzahlungen relevant sein könnten, die innerhalb des Bemessungszeitraums oder wenigstens bis zur Entscheidung über den Elterngeldantrag zugeflossen seien, würde er eine materiell-rechtliche zeitliche Grenze konstituieren. Das aber müsste dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Denn es würde sich hierbei um einen wesentlichen Aspekt handeln, der angesichts des verfassungsrechtlichen Rechtsstaats- und Demokratieprinzips nicht der richterlichen Rechtsfortbildung überlassen bleiben dürfte. Das gilt umso mehr, als mit § 44 Abs. 4 SGB X beziehungsweise § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X durchaus eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zu der Frage existiert, nach welcher Zeit - nämlich nach vier Jahren - keine rückwirkenden Änderungen mehr möglich sein sollen. § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X ist auch im vorliegenden Fall einschlägig und bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass die hier gegebene Verzögerung bei der Auszahlung noch nicht so erheblich ist, dass eine rückwirkende Änderung ausgeschlossen sein soll. Angesichts der existierenden gesetzlichen Regelung kann nicht im Wege freihändiger, an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierter richterlicher Auslegung eine materiell-rechtliche Zäsur geschaffen werden.

- Überdies legt eine Parallelbetrachtung zu § 151 SGB III dieses Ergebnis nahe. Lange Jahre hatte das BSG dort für die Ermittlung des Bemessungsentgelts eine strenge Zuflusstheorie vertreten. Mit Urteil vom 28.06.1995 - 7 RAr 102/94 gab es die strenge Zuflusstheorie zugunsten einer kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie - so hat es selbst seine neue Handhabung bezeichnet - auf. Auch nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis zugeflossenes Arbeitsentgelt sei zu berücksichtigen, soweit es sich um eine nachträgliche Vertragserfüllung handle. Zwingend ist der Schluss vom Arbeitslosengeldrecht auf das Elterngeldrecht indes nicht. Denn das BSG hat seine Rechtsprechungsänderung im Jahr 1995 mit einem gebotenen Gleichlauf von beitragsrechtlicher und leistungsrechtlicher Handhabung begründet. Da es sich beim Elterngeld um eine steuerfinanzierte Sozialleistung handelt, stellt sich die Ausgangslage grundlegend anders dar. Dennoch wertet der Senat die Handhabung beim Arbeitslosengeld als Argument zu Gunsten der Klägerin.

Gemessen an all diesen rechtlichen Vorgaben muss im vorliegenden Fall der Umstand, dass das Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 verspätet ausgezahlt worden war, unmaßgeblich sein. Denn aufgrund des modifizierten Zuflussprinzips wird fingiert, der Zufluss sei tatsächlich zeitnah in den jeweiligen Fälligkeitsmonaten erfolgt und nicht erst im August 2014. In weiterer Konsequenz verliert die Nachzahlung aufgrund der Fiktion des Zuflusses im Fälligkeitsmonat ihre Sonderstellung, die eine Einstufung als sonstige Bezüge und damit verbunden die Außerachtlassung bei der Ermittlung des vorgeburtlichen Einkommens rechtfertigen könnte. Damit fällt die Nachzahlung, soweit sie nach dem bis zum 31.12.2014 geltenden Recht zu beurteilen ist, nicht unter § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG; sie zählt vielmehr zum Bemessungseinkommen und ist leistungswirksam.

Ansonsten vermag der Senat keine Fehler des Beklagten bei der Leistungsberechnung zu erkennen.

Zusammenfassend besteht die wesentliche Änderung im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X darin, dass für den Bemessungsmonat September 2013 453,33 EUR brutto abzüglich des auf September entfallenden Arbeitslosengelds und für die Bemessungsmonate Oktober und November 2013 jeweils 3.400 EUR brutto abzüglich des auf diese beiden Monate entfallenden Arbeitslosengelds zusätzlich an Bemessungsentgelt angefallen sind.

Die Abänderung des Bescheids vom 03.04.2014 greift nicht nur, wie es § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X regelt, für die Zukunft, sondern mit Rückwirkung für den gesamten Bezugszeitraum bis 31.12.2014. Denn nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X soll der Dauerverwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit, wie hier, die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Der Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse ist nicht erst auf August 2014 zu terminieren, als die Nachzahlung erfolgte, sondern wegen der Fiktion des zeitnahen Zuflusses auf die jeweiligen Monate der Fälligkeit September, Oktober und November 2013.

Dass § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X die rückwirkende Aufhebung nicht verbindlich, sondern als Soll-Rechtsfolge im Sinn eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses anordnet, stellt für den Senat kein Hindernis dar, den Beklagten zur Leistung (und nicht nur zur Neubescheidung) zu verurteilen. Denn die Behörde hat insoweit keine Ermessensentscheidung getroffen, sondern einen atypischen Fall, dessen Vorliegen erst den Weg zur Ermessensausübung ebnen würde, verneint. Das Vorliegen eines atypischen Falls ist aber voll gerichtlich nachprüfbar. Auch der Senat sieht hier keinen atypischen Fall, so dass es zur rückwirkenden Aufhebung keine Alternative gibt.

Die Vier-Jahres-Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X steht einer Aufhebung von Beginn des Leistungszeitraums an, das heißt ab 07.02.2014, nicht entgegen. Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 Satz 3 SGB X ist für den Fristbeginn der Tag maßgebend, an dem die Aufhebung beantragt wurde, hier also der 08.12.2014.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes. Der Anteil des Obsiegens der Klägerin spiegelt sich in der Kostenquote wider.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Für Leistungszeiträume ab 2015 folgt der Senat voll der neuen BSG-Rechtsprechung, wonach elterngeldrechtliche Modifikationen des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses ausgeschlossen sind. Insoweit wird der Senat deshalb bei der Behandlung von Nachzahlungen in Zukunft regelmäßig zum gleichen Ergebnis kommen wie der Beklagte. Dabei spielt es keinerlei Rolle mehr, ob der Senat für das Elterngeldrecht ein modifiziertes oder strenges Zuflussprinzip vertritt. Denn nach der neuen BSG-Rechtsprechung ist gerade kein elterngeldrechtlicher, sondern allein der steuerrechtliche Zuflussbegriff maßgebend. Diskrepanzen zum Beklagten können, wie im vorliegenden Fall, nur noch für Leistungszeiträume vor 2015 auftreten. Diesbezüglich besteht aber keine Divergenz zur BSG-Rechtsprechung, weil der mit den Urteilen vom 14.12.2017 neu beschrittene Weg nicht für Fälle maßgebend ist, die unter das alte, vor 01.01.2015 geltende Recht fallen. Es fehlt aber auch an einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Denn für Nachzahlungsfälle wie den hier vorliegenden verkörpert das Problem des elterngeldrechtlichen Zuflussprinzips einen Anachronismus; es handelt sich um ein „auslaufendes Problem“. Gleiches gilt für die Frage, ob eine materiell-rechtliche zeitliche Grenze für die Berücksichtigung von Nachzahlungen existiert. Unter diesen Umständen vermag der Senat keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu erkennen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 24. Oktober 2017 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die 1984 geborene Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und Mutter des am 16.03.2017 geborenen Kindes L. A.. Im Elterngeld-Bezugszeitraum war sie mit L.s Vater verheiratet und lebte mit ihm und L. in einem Haushalt. In dem gemeinsamen Haushalt befand sich damals neben L. auch ein älteres gemeinsames Kind, der am 23.04.2014 geborene J. A..

Vor L.s Geburt arbeitete die Klägerin als abhängig beschäftigte Zahnärztin im zeitlichen Umfang von 20 Wochenstunden bei der Zahnärztlichen Tagesklinik Dr. E. MVZ GmbH. Laut Anstellungsvertrag war sie zum 01.05.2013 in Vollzeit als angestellte Zahnärztin eingestellt worden. Die Vergütung war folgendermaßen geregelt: In den ersten drei Monaten ihrer Tätigkeit sollte die Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 5.000 EUR beziehen, das zum Ende des jeweiligen Monats fällig war. Ab dem vierten Monat sollte sie anstelle des Festgehalts ein ausschließlich erfolgsabhängiges, variables monatliches Bruttoentgelt erhalten. Die Höhe der Vergütung wurde in Form eines bestimmten Prozentsatzes des in einem Quartal von ihr erwirtschafteten Umsatzes definiert. Auf den hiernach bestehenden Vergütungsanspruch sollten der Klägerin monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 5.000 EUR ausgezahlt werden, die ebenfalls zum Monatsende fällig waren. Bis zum 15. des auf das jeweilige Quartal folgenden Kalendermonats war der Vergütungsanspruch für das Quartal abzurechnen. Auf die Quartalsvergütung kamen laut Arbeitsvertrag die bereits geleisteten Abschlagszahlungen zur Anrechnung. Sofern die Abschlagszahlungen den Quartalsvergütungsanspruch überstiegen, sollte die Klägerin den übersteigenden Betrag zurückzahlen müssen. In § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrags stand, neben den in Absatz 1 und 2 genannten Bezügen habe die Klägerin keinen weiteren Vergütungsanspruch, etwa aufgrund von Mehrarbeit oder Nachtarbeit; Mehrarbeit sei durch Freizeitgewährung auszugleichen.

Zum 01.10.2015 trat eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt kam die Klägerin aus der Elternzeit für das erste Kind zurück und arbeitete nur noch 20 Stunden pro Woche. Die Vergütungsregelungen wurden entsprechend angepasst (Halbierung). Eine nachträgliche Umsatzreduzierung sollte zu Lasten der Klägerin gehen; dieser sollte in einem derartigen Fall aber zumindest eine monatliche Bruttovergütung von 1.000 EUR bleiben. Die Urlaubsregelung der Ergänzungsvereinbarung wies 16 Tage Erholungsurlaub pro Jahr bei Zugrundelegung einer Vier-Tage-Woche aus. Bestimmungen zu Zahlungen der Arbeitgeberin bei Erholungsurlaub enthielt sie nicht.

Nach der Rückkehr der Klägerin aus der Elternzeit für das erste Kind funktionierte das Arbeitsverhältnis nicht reibungslos; die Arbeitgeberin enthielt der Klägerin diverse Teile des Arbeitsentgelts vor. Angesichts der nunmehr ausschließlich erfolgsabhängigen Vergütung rechnete die Arbeitgeberin allein anhand der behandelten Fälle ab, ohne darauf zu achten, inwieweit Krankheit oder Urlaub angefallen waren. Zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin kam es in der zweiten Jahreshälfte 2016 zu einem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Nürnberg (11 Ca 4676/16), der im Wesentlichen damit zusammenhing, dass die Klägerin ab 19.08.2016 einem ärztlich angeordneten Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 2 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) a.F. unterlag. Weiter wollte sie mit dem Rechtsstreit erreichen, dass das zweite Quartal 2016 abgerechnet würde, was bis dato allem Anschein nach unterblieben war. Die Arbeitgeberin, so wurde im arbeitsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, habe weder Urlaubsentgelt noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Feiertagsvergütung geleistet. Stets sei eine Abrechnung auf der Grundlage der erzielten Umsätze erfolgt. Es stünden die Vergütung für sechs Krankheitstage im März (15., 21.) und April 2016 (05. bis 08.) aus, die Vergütung für fünf Tage Urlaub im April (14., 18. bis 21.) sowie Feiertagsvergütung für 25.03., 28.03., 05.05.,16.05. und 26.05.2016.

Zur Beendigung des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits schlossen die Arbeitsvertragsparteien folgenden Vergleich: Die Arbeitgeberin verpflichtete sich zur Zahlung von 1.346,16 EUR brutto, um die Klageanträge I und II aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 27.12.2016 abzugelten. Die genannten Klageanträge I und II hatten wie folgt gelautet:

„I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum März und April 2016 2.968,16 EUR nebst Zinsen … sowie einer Verzugspauschale … zu bezahlen …

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen … aus einem Betrag von 803,71 EUR vom 22.07.2016 bis 11.12.2016 sowie eine Verzugspauschale … zu zahlen.“

In dem arbeitsgerichtlichen Vergleich verpflichtete sich die Arbeitgeberin weiter, das Monatsgehalt für das Beschäftigungsverbot auf der Grundlage von 2.634,60 EUR brutto abzurechnen.

Die Mutterschutzfrist der Klägerin in Bezug auf L. begann am 04.02.2017 und endete am 11.05.2017. Während des Mutterschutzes erhielt sie Mutterschaftsgeld sowie den Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

Die Klägerin beantragte am 13.04.2017 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (16.03.2017 bis 15.03.2018). Im Zuge dessen legte sie folgende Gehaltsabrechnungen mit folgenden Angaben vor:

- Februar 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L)

- März 2016: Gehalt 1.000,00 EUR (L)

- April 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L); Provision 678,08 EUR (S)

- Mai 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L); Urlaubsabgeltung 2.423,43 EUR (S)

- Juni 2016: Gehalt 1.000,00 EUR (L)

- Juli 2016: Gehalt 2.000,00 EUR (L)

- Juli 2016 1. NB vom 29.12.2016: Gehalt 2.000,00 EUR (L); Provision 803,71 (S); Urlaubsabgeltung 432,71 EUR (S)

- August 2016: Gehalt 580,65 EUR (L); Beschäftigungsverbot 765,09 EUR (L)

- August 2016 2. NB vom 29.12.2016: Gehalt 580,65 EUR + 1.022,93 EUR (L); Beschäftigungsverbot 765,09 EUR + 112,29 EUR (L)

- September 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- September 2016 2. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- September 2016 3. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Oktober 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- Oktober 2016 2. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- Oktober 2016 3. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- November 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- November 2016 1. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- November 2016 2. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Dezember 2016: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR

- Dezember 2016 1. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Januar 2017 vom 30.01.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR

- Januar 2017 vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.643,60 EUR; Sonderzahlung 1.346,16 EUR (S)

- März 2017: Mutterschaftsgeldzuschuss 1.641,45 (F).

Zudem legte die Klägerin in Bezug auf eine geringfügige Tätigkeit in der Anwaltskanzlei ihres Ehemanns Entgeltbescheinigungen für den Zeitraum September 2016 bis einschließlich Januar 2017 jeweils mit Lohn/Gehalt in Höhe von 450,00 EUR vor.

Mit Bescheid vom 08.06.2017 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für L.s Lebensmonate eins bis zwölf. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 83,76 EUR und in den übrigen 1.142,20 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zeitraum Februar 2016 bis Januar 2017 heran. Laut der Anlage zum Bewilligungsbescheid legte er folgende monatlichen Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zugrunde:

- Februar 2016 2.500,00 EUR

- März 2016 1.000,00 EUR

- April 2016 2.500,00 EUR

- Mai 2016 2.500,00 EUR

- Juni 2016 1.000,00 EUR

- Juli 2016 2.000,00 EUR

- August 2016 2.480,96 EUR

- September 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Oktober 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- November 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Dezember 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Januar 2017 2.643,60 EUR + 450 EUR.

Nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags von 83,33 EUR pro Monat ergab sich für das Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit eine Summe von 26.899,08 EUR. Daraus resultierte ein monatliches Elterngeld-Brutto von 2.241,59 EUR, woraus der Beklagte wiederum ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.757,23 EUR errechnete; er wandte einen Leistungssatz von 65% an.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 22.06.2017 Widerspruch ein. Sie trug vor, folgende Einnahmen müssten bei der Bemessung des Elterngelds noch berücksichtigt werden:

- Zahlung im Mai 2016 von 2.423,43 EUR brutto

- Zahlung im Juni 2016 von 678,08 EUR brutto

- Zahlungen im Juli 2016 von 803,71 EUR brutto und 432,72 EUR brutto

- Zahlung im Januar 2017 von 1.346,16 EUR brutto.

Zudem, so die Klägerin, müsse das Elterngeld-Brutto ab 19.08.2016 2.643,60 EUR betragen. Die Arbeitgeberin habe zunächst einen geringeren Betrag ausgezahlt, weil sie verschiedene Ansprüche (zum Beispiel Urlaubs- und Feiertagsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht bei der Abrechnung berücksichtigt habe. Im Rahmen eines Vergleichs vor dem Arbeitsgericht habe man sich auf den Betrag von 2.643,60 EUR geeinigt. Die Arbeitgeberin habe die Zahlungen entsprechend korrigiert. Bei der Zahlung im Mai 2016 habe es sich um Urlaubsentgelt gehandelt. Die Junizahlung resultiere aus dem Umstand der umsatzabhängigen Entlohnung der Klägerin. Gleiches gelte für die Julizahlung von 803,71 EUR. Bei den ebenfalls für Juli zu berücksichtigenden 432,72 EUR handle es sich wiederum um Urlaubsentgelt. Die Sonderzahlung im Januar 2017 betreffe ebenfalls Entgeltbestandteile, welche die Arbeitgeberin vorenthalten gehabt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28.07.2017 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, nach der seit 01.01.2015 geltenden Rechtslage des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG würden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln seien, nicht als Einkommen angesehen. Die Rechtsprechung zur alten Rechtslage finde keine Anwendung mehr. Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung der Zahlungen in den Monaten Mai bis Juli 2016 und Januar 2017 seien sämtlich von der Arbeitgeberin als sonstiger Bezug ausgewiesen und lohnsteuerrechtlich als solcher behandelt worden. Weiter sei offensichtlich, dass die der Klägerin im Zeitraum nach dem Vergleichsvorschlag vom 19.01.2017 und dem Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.03.2017 zugeflossene Nachberechnung für das Vorjahr nicht innerhalb der ersten drei Wochen des Kalenderjahrs 2017 erfolgt sei. Damit könnten diese Einnahmen nicht als Einkommen bei der Berechnung des Elterngelds berücksichtigt werden.

Die dagegen am 18.08.2017 erhobene Klage hat das Sozialgericht Nürnberg mit Urteil vom 24.10.2017 abgewiesen. Der Beklagte, so das Sozialgericht, habe die nachträglich abgerechneten und als sonstige Einkünfte versteuerten Entgeltzahlungen zu Recht nicht als zu berücksichtigendes Einkommen gewertet. Durch die Änderung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG mit Wirkung zum 01.01.2015 könnten die Provisionen im Bemessungszeitraum, die der Klägerin als sonstige Bezüge zugeflossen seien, nicht mehr als Einkommen angerechnet werden. In den Lohnsteuerrichtlinien 2015 (LStR 2015) sei in R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 aufgeführt, dass Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen gehörten. Nach dieser Regelung seien hier die Provisionen, die als vierteljährliche Teilzahlungen an die Klägerin geleistet worden seien, nicht zu berücksichtigen. Die weiteren Urlaubsabgeltungen, Sonderzahlung und Nachzahlung gehörten ebenfalls nach den LStR 2015 zu den sonstigen Bezügen (R 39b.2 Abs. 2 Nr. 2, 5 und 8). Da die LStR aber keine Normqualität besäßen, sei zu prüfen, ob eine Auslegung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG vertretbar sei, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere. Zu berücksichtigen seien hierbei der Zweck des Elterngelds, und ob hierbei eine sachliche Differenzierung gerechtfertigt sei. Die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge sei nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten gehe, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise gezahlt würden. Zu klären sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), ob der maßgebliche Lebensstandard der Klägerin auch durch die weiteren Entgeltbestandteile geprägt worden sei. Bei der Abschlagsumme von 2.500 EUR monatlich seien sich beide Vertragsparteien offensichtlich einig gewesen, dass von der Klägerin ein entsprechendes Ziel immer erreicht werden würde. Darüber hinaus habe Ungewissheit bestanden, wie hoch der Bonus ausfallen würde. Nur die laufend gezahlte Abschlagsumme in Höhe von 2.500 beziehungsweise 1.000 EUR sei Einkommen gewesen, mit dem die Klägerin rechtssicher und dauerhaft habe rechnen können. Mit den restlichen Provisionszahlungen habe die Klägerin nicht fest rechnen können, weshalb der maßgebliche Lebensstandard der Klägerin auch nicht durch diesen Teil der Provisionen geprägt worden sei.

Am 27.11.2017 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, das höhere Bruttoarbeitsentgelt für den Zeitraum des Beschäftigungsverbots sei am 16.03.2017 ausgezahlt worden. Bei der angeblichen Urlaubsabgeltung handle es sich um Urlaubsentgelt. Die Nachzahlungen seien noch im laufenden Kalenderjahr geleistet worden, weswegen sie nicht zu den sonstigen Bezügen zählen würden. Außerdem stehe das modifizierte Zuflussprinzip der Anwendung der Drei-Wochen-Regelung entgegen. Bei den „Provisionen“ handle es sich nicht um Prämien, sondern um das eigentliche Gehalt der Klägerin. Das Sozialgericht hätte nicht die von der Arbeitgeberin willkürlich gekürzten Abschlagszahlungen in Höhe von 1.000 und 2.000 EUR zugrunde legen dürfen, sondern hätte 2.500 EUR ansetzen müssen. Die Handhabung durch den Beklagten begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Es sei willkürlich, wenn im Rahmen der Bemessung des Elterngelds nicht auf die tatsächlichen Umstände, sondern auf rein formale steuerrechtliche Grundsätze abgestellt werde. Das widerrechtliche Handeln der Arbeitgeberin dürfe nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Die so genannte Drei-Wochen-Regelung der LStR dürfe hier nicht übernommen werden. Bei widerrechtlich einbehaltenen Lohnbestandteilen dürfe nicht die Höhe des Elterngelds gemindert werden, nur weil zwischen Fälligkeit und Auszahlung der Jahreswechsel liege. Der Drei-Wochen-Zeitraum sei willkürlich gewählt.

Beim Gehalt für März 2016, so die Klägerin weiter, seien von vornherein statt 2.500 EUR nur 1.000 EUR ausbezahlt worden. Die Arbeitgeberin sei insofern rechtswidrig vorgegangen, als sie die Umsatzreduzierung nicht erst zum Ende des Quartals abgerechnet habe; vermutlich hätte sie überhaupt nicht kürzen dürfen. Die so genannte Urlaubsabgeltung in Höhe von 432,72 EUR brutto betreffe den Zeitraum 26. bis 28.07.2016. Der Betrag von 1.346,16 EUR sei im Wesentlichen hinsichtlich geltend gemachter Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsentgelt und Feiertagsvergütung aus dem Zeitraum 15.03.2016 bis 26.05.2016 gezahlt worden. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin auf ihren Schriftsatz im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom 27.12.2016; darin steht:

„Die Beklagte leistet weder Urlaubsentgelt noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Feiertagsvergütung. Da diese Ansprüche grundsätzlich nie abgerechnet oder ausbezahlt werden, sondern stets eine Abrechnung ausschließlich auf Grundlage der erzielten … Umsätze erfolgt, wurden der Klägerin insoweit vorsätzlich ihre gesetzlich zustehenden Ansprüche vorenthalten. Offen stehen derzeit noch folgende Zeiträume:

- Am 15.03.2016, 21.03.2016 und vom 05.04.2016 bis 08.04.2016 war die Klägerin erkrankt.

- Am 14.04.2016 und vom 18.04.2016 bis 21.04.2016 hatte die Klägerin Urlaub.

- Für den 25.03.2016 (Karfreitag), den 28.03.2016 (Ostermontag), den 05.05.2016 (Christi Himmelfahrt), den 16.05.2016 (Pfingstmontag), den 26.05.2016 (Fronleichnam) … wurde keine Feiertagsvergütung geleistet.

Insgesamt steht demnach die Vergütung für 16 Tage aus.“

Die Klägerin trägt weiter vor, für sie sei nicht nachvollziehbar, wie das Arbeitsgericht auf den Betrag von 1.346,16 EUR gekommen sei. Jedoch verbleibe ein Betrag von mindestens 1.226,06 EUR brutto, der auf die besagte Vergütungsnachforderung falle. Für welche Zeiträume die als „Urlaubsabgeltung“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 2.423,43 EUR geleistet worden sei, lasse sich nicht mehr nachvollziehen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 24.10.2017 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 08.06.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2017 zu verurteilen, für Betreuung und Erziehung des Kindes L. A. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung folgender weiterer Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zu gewähren:

- 678,08 EUR, gezahlt im April 2016,

- 2.423,43 EUR, gezahlt im Mai 2016,

- 1.236,43 EUR, gezahlt im Juli 2016,

- 1.346,16 EUR, gezahlt im Februar 2017,

- viermal 387,48 EUR (für die Monate September bis Dezember 2016).

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.

Am 06.07.2018 hat ein Erörterungstermin stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 08.06.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2017. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem im Bewilligungsbescheid enthaltenen Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Der Streitgegenstand im Berufungsverfahren hat sich gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren verändert. Zusätzlich wird jetzt beantragt, auch viermal 387,48 EUR für die Monate September bis Dezember 2016 als Bemessungsentgelt für das Elterngeld zu berücksichtigen. Darin liegt eine Klageänderung im Sinn von § 99 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) und nicht lediglich eine Ergänzung zum zugrundeliegenden Sachverhalt. Der Streitgegenstand wird hinsichtlich des Klageantrags durch die begehrten Mehrleistungen quantitativ definiert, nicht dagegen durch bloße Sachverhaltselemente, welche höhere Leistungen begründen könnten. Im vorliegenden Fall ist in der zweiten Instanz in der Tat das quantitative Begehren erhöht worden. Während nämlich in der ersten Instanz Elterngeld in derjenigen Höhe beantragt worden war, die sich ergibt, wenn vier weitere Entgeltbestandteile in das Bemessungseinkommen einfließen, ist in der Berufungsinstanz noch ein zusätzlicher, fünfter Entgeltbestandteil hinzugekommen. Daraus folgt zwingend, dass sich der als Optimum angestrebte Leistungsumfang erhöht hat. Ein Fall des § 99 Abs. 3 SGG ist nicht gegeben, weil der Klagegrund nicht unberührt geblieben ist. Die Klageänderung ist zulässig und gestaltet damit den aktuellen Streitgegenstand. Da der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat, ohne der Änderung zu widersprechen, wird seine Einwilligung fingiert (vgl. § 99 Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 2 SGG). Ohnedies erachtet das Gericht die Klageänderung für sachdienlich (§ 99 Abs. 1 SGG).

1. Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der ab 01.01.2015 geltenden Fassung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog sie selbst und übte während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

2. Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte entgegen der Meinung der Klägerin zutreffend festgesetzt. Er musste keine weiteren Entgeltbestandteile als Bemessungsentgelt für das Elterngeld der Klägerin heranziehen.

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Der Beklagte hat mit den Monaten Februar 2016 bis Januar 2017 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen. Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b BEEG. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor März 2017. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG um einen Kalendermonat in die Vergangenheit. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BEEG aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung kommt nicht in Betracht. Zwar litt die Klägerin während des Bemessungszeitraums möglicherweise an einer solchen schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Jedoch fehlt es an einem darauf beruhenden Einkommensverlust; Entsprechendes hat die Klägerin nie behauptet.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte richtig angesetzt; insbesondere hat er die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. 2Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen wird vermutet.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte korrekt quantifiziert. Insbesondere ist er im Rahmen der Prüfung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zu dem richtigen Ergebnis gekommen, alle von der Klägerin zusätzlich für bemessungsrelevant gehaltenen Entgeltbestandteile seien nach den lohnsteuerrechtlichen Vorschriften sonstige Bezüge.

§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist zum 01.01.2015 neu gefasst worden. Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz hat der Gesetzgeber den bis 31.12.2014 geltenden § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG liegt die Unterscheidung zwischen den einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ zugrunde. Laufender Arbeitslohn ist bemessungsrelevant, sonstige Bezüge sind es nicht. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet aus.

Mit der Novellierung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zum 01.01.2015 hat das BSG die Kriterien für die Qualifizierung von Zuflüssen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in zwei Urteilen vom 14.12.2017 (B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R) neu justiert, und zwar in einer Weise, die von der bis dahin geltenden BSG-Rechtsprechung massiv abweicht. Vorher war die BSG-Rechtsprechung dadurch gekennzeichnet, dass die Einordnung als laufender Arbeitslohn letztlich davon abhängen sollte, ob ein bestimmter Entgeltbestandteil die Einkommens- und Lebensverhältnisse der Betroffenen prägt. Das einkommensteuerrechtliche Ergebnis war grundsätzlich offen für eine spezifisch eltern-geldrechtliche Modifikation; elterngeldrechtliche Sonderwege waren also zugelassen. Das einkommensteuerrechtliche Ergebnis wurde daraufhin geprüft, ob es elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei.

Mit seiner neuen Rechtsprechung hat das BSG jedem elterngeldrechtlichen Sonderweg eine Absage erteilt. Untrennbar verknüpft und begründet hat es seine neue Linie mit der ab 01.01.2015 geänderten Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: „Unter der neuen Gesetzesfassung …“), was die bisherige Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen lässt.

Kernelement der neuen Rechtsprechung ist eine abstrakte definitorische Abgrenzung der Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge, der sich der Senat vollumfänglich anschließt. Dabei vermeidet das BSG anders als bisher jeglichen elterngeldrechtlichen Einschlag. Vielmehr nimmt es eine Auslegung allein auf der einkommensteuerrechtlichen Ebene vor; es interpretiert die Begriffe in ihrem Kontext in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Das entscheidende Abgrenzungskriterium sieht das BSG in der Eigenschaft „fortlaufend“ (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27). Den fortlaufenden Charakter einer Zahlung bejaht das BSG im Wesentlichen nur dann, wenn diese im regulären, dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Zahlungsturnus - zumeist also monatlich - erfolgt; allenfalls unwesentliche Abweichungen von den regulären Zahlungsintervallen sollen unschädlich sein (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem regulären Zahlungsturnus kann es keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft „fortlaufend“ vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Allein die Zahlungsweise im regulären Turnus macht Zuflüsse jedoch noch nicht automatisch zu laufendem Arbeitslohn. Vielmehr hat das BSG die materiell-rechtliche Abgrenzung unter Berufung auf eine Kommentierung von Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz (§ 38a Rn. 33 ), dahin formuliert, einen sonstigen Bezug stellten Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgten oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten würden (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem formalen Abstellen auf den Auszahlungsturnus - dieser Gesichtspunkt war in den beiden BSG-Urteilen Ausschlag gebend - existiert für das Vorliegen von laufendem Arbeitslohn also ein kumulatives Erfordernis einer spezifischen Zweckbestimmung der Zahlungen. Die neue BSG-Rechtsprechung verneint unter Rekurs auf die oben genannte Kommentierung von Stache laufenden Arbeitslohn nämlich auch dann, wenn ein Bezug nicht für bestimmte aufeinanderfolgende Zeiträume gezahlt wird. Nicht nur die Zahlung selbst muss sich als fortlaufend darstellen, vielmehr auch der Zahlungszweck.

Gemessen daran ist es nicht möglich, weitere Entgeltbestandteile der Klägerin dem Bemessungsentgelt zuzuordnen. Das gilt sowohl für die von der Arbeitgeberin als sonstige Bezüge ausgewiesenen Zahlungen, die zeitnah zugeflossen sind, als auch für Nachzahlungen.

Der Senat lässt dahinstehen, inwieweit die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der von der Arbeitgeberin ausgestellten Lohn- und Gehaltsabrechnungen gemäß § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG dem Berufungsbegehren der Klägerin entgegensteht; die meisten der streitigen Entgeltkomponenten wurden in den Abrechnungen als sonstige Bezüge gekennzeichnet. Offen gelassen werden kann insbesondere, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So wäre es nicht abwegig anzunehmen, dass die lohnsteuerrechtliche Einstufung, um die es hier geht, als rechtliche Bewertung von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird (vgl. dazu insbesondere Senatsurteil vom 16.01.2018 - L 9 EG 68/15 ).

Sollte sich die Vermutungswirkung des § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG tatsächlich auch auf die Richtigkeit der lohnsteuerrechtlichen Behandlung durch den Arbeitgeber beziehen, spräche Einiges dafür, dass der Klägerin die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsabrechnungen zum Nachteil gereicht, ohne dass es auf die materiell-rechtlichen Verhältnisse überhaupt noch ankommt. Zwar ist diese Vermutung widerlegbar (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.10.2018 - L 9 EG 28/18), allerdings kann sich der Senat nicht des Eindrucks erwehren, dass der Vortrag der Klägerin von vornherein nicht zur Widerlegung geeignet ist. Dabei gilt es zu betonen, dass an die Widerlegung der Vermutung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. Senatsurteile vom 16.01.2018 - L 9 EG 68/15 und vom 23.10.2018 - L 9 EG 28/18). Bereits in der Vergangenheit hat der Senat verdeutlicht, dass der Beklagte dabei nicht in den Genuss eines Irrtumsprivilegs kommen kann und dafür nicht ein wie auch immer geartetes „qualifiziertes Falschsein“ verlangt werden darf. Jedoch vermag der Senat kein hinreichend substantiiertes Vorbringen der Klägerin auszumachen, die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch die Arbeitgeberin könnte falsch gewesen sein. Gerade darauf kommt es für die Widerlegung der Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung an. Stattdessen hat sich die Klägerin auf die sinngemäße Argumentation verlegt, angesichts der zahlreichen arbeitsvertraglichen Verfehlungen der Arbeitgeberin verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin im Rahmen des Elterngeldrechts daraus Nachteile erleiden würde.

Auf die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung kommt es aber letztlich nicht an, weil die streitigen Entgeltbestandteile auch nach der dargestellten materiell-rechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen, die das BSG in seinen Urteilen vom 14.12.2017 entwickelt hat, ausnahmslos sonstige Bezüge darstellen.

(a) Sämtliche Entgeltbestandteile, die Nachzahlungen verkörpern, also Zahlungen, die nicht zum vereinbarten Fälligkeitstermin, sondern erst später erbracht wurden, sind im vorliegenden Fall von der Berücksichtigung als Bemessungsentgelt ausgeschlossen. Dabei handelt es sich um folgende Zahlungen:

- für die Phase September bis Dezember 2016 nachgezahlte Beträge von monatlich 387,48 EUR,

- Sonderzahlung in Höhe von 1.346,16 EUR,

- „Urlaubsabgeltung“ in Höhe von 2.423,43 EUR (im Mai 2016 ausbezahlt),

- für Juli 2016 ausgewiesene Urlaubsabgeltung in Höhe von 432,71 EUR.

(aa) Anders als in früheren Entscheidungen (zum Beispiel Urteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ) vertritt der Senat nicht mehr die auf der vormaligen BSG-Rechtsprechung basierende Auffassung, dass für die Frage, ob überhaupt eine verspätete Zahlung vorliegt, ein eigenes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip zur Anwendung gelangt. Denn mit den Urteilen vom 14.12.2017 hat das BSG auch insoweit eine Zäsur gesetzt (vgl. dazu Senatsurteil vom 11.09.2018 - L 9 EG 16/16).

Wie schon mehrfach erwähnt, ist an der neuen BSG-Rechtsprechung wesentlich, dass die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sich einzig und allein nach dem Lohnsteuerrecht richtet. Das bedeutet aber, dass auch der Zufluss des Einkommens als solcher ausschließlich steuerrechtlich zu beurteilen ist.

Vor den besagten Urteilen vom 14.12.2017 hatte das BSG in Bezug auf die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber erheblich relativiert. Insbesondere in den Urteilen vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R und B 10 EG 14/13 R plädierte es für eine spezifisch elterngeldrechtliche Betrachtungsweise. Einnahmen seien nur insoweit von der Elterngeldberechnung ausgeschlossen, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Im Kontext dazu vertrat das BSG für Nachzahlungen von Arbeitsentgelt in nahezu ständiger Rechtsprechung zur bis 31.12.2010 geltenden Rechtslage die Ansicht, die so genannte Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) greife nicht für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge und des laufenden Arbeitslohns im Rahmen der elterngeldrechtlichen Leistungsbemessung (Urteile vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R, vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R, vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R sowie vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R). Dies begründete das BSG damit, für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gelte im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip. Das modifizierte Zuflussprinzip bewirke, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen sei, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet gewesen sei. Bei Geltung des modifizierten Zuflussprinzips fehle schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Davon muss man sich nach den BSG-Urteilen vom 14.12.2017 lösen. Maßgeblich ist nicht ein wie auch immer geartetes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip, sondern das einkommensteuerrechtliche, mithin ein strenges Zuflussprinzip. Der Streit, ob im Elterngeldrecht für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit immer noch das modifizierte oder mittlerweile ein strenges Zuflussprinzip gilt, ist im Hinblick auf Nachzahlungen bedeutungslos geworden, soweit es um Leistungszeiträume ab 01.01.2015 geht. Im vorliegenden Fall darf angesichts dessen nicht fingiert werden, die Nachzahlung sei in den jeweiligen Monaten zugeflossen, in denen das Arbeitsentgelt fällig war. Vielmehr ist allein der lohnsteuerrechtlich relevante tatsächliche Zufluss maßgebend.

Dass der Zufluss nicht mehr elterngeldrechtlich ins Kalenderjahr der Erwirtschaftung „zurückfingiert“ werden darf, sorgt dafür, dass all die oben genannten Zahlungen tatsächlich auch Nachzahlungen verkörpern. Und die Eigenschaft als Nachzahlung bringt mit sich, dass die Einstufung der Entgeltbestandteile entweder als laufender Arbeitslohn oder sonstige Bezüge Probleme aufwirft.

(bb) Bei all den streitigen Nachzahlungen handelt es sich materiell-lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge, die - mit Ausnahme der nachgezahlten Beträge für die Phase September bis Dezember 2016 - auch sämtlich als solche in den Entgeltabrechnungen deklariert worden waren. Die Eigenschaft als sonstige Bezüge ergibt sich aus den Regelungen des EStG und nicht allein aus R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR.

Zu Recht hat die Klägerin gefordert, die Einstufung der Nachzahlungen als laufender Arbeitslohn oder sonstige Bezüge dürfe sich nicht unmittelbar und ausschließlich nach der Verwaltungsvorschrift des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR richten. Nach dieser verwaltungsinternen Bestimmung gehören zu den sonstigen Bezügen Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden, oder wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Eine unmittelbare Bindung des Elterngeldrechts an die Vorgaben der LStR existiert nicht. Auch das haben die BSG-Urteile vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R verdeutlicht. Dort hat das BSG in Einklang mit seiner früheren Rechtsprechung betont, dass die LStR weder die Elterngeldbehörden noch die Sozialgerichte binden. Und im Hinblick auf die LStR stelle sich kein verfassungsrechtliches Problem der dynamischen Verweisung (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27 a.E.); zu diesem Ergebnis kann das BSG nur gelangen, wenn es den LStR tatsächlich jegliche Bindungswirkung für das Elterngeldrecht abspricht. Dabei fällt auf, dass das BSG eine „materiell-rechtliche“ Abgrenzung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn herausgearbeitet hat, die den LStR sogar partiell widerspricht: So wären nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 LStR in zweimonatlichen Intervallen gezahlte Provisionen beispielsweise dem laufenden Arbeitslohn zuzurechnen, nach der neuen BSG-Rechtsprechung aber den sonstigen Bezügen, sofern die Grundvergütung nur monatlich ausbezahlt wird. Dass das BSG an anderer Stelle sein im konkreten Fall gefundenes Ergebnis dann doch mit den LStR abgeglichen hat (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 33), mag inkonsequent sein, ändert aber nichts am Fehlen einer Regelungswirkung der LStR für das Elterngeldrecht.

Überdies wäre es im Licht des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips höchst bedenklich, eine wie auch immer geartete Bindungswirkung des Elterngeldrechts an die LStR anzunehmen. Der parlamentarische Gesetzgeber darf sich im Elterngeldrecht seiner Aufgabe, die wesentlichen Regelungen selbst zu treffen, nicht entäußern. Dazu gehört, dass die Abgrenzung der bemessungsrelevanten Entgeltbestandteile im Elterngeldrecht im Wesentlichen durch formelles Gesetzesrecht angelegt sein muss. Mäße man insoweit den LStR konstitutive Wirkung bei, würde das Elterngeldrecht durch bloßes Binnenrecht der Verwaltung gestaltet, welches noch dazu in einem Bereich ergeht (Einkommensteuerrecht), der zunächst einmal nichts mit dem Elterngeldrecht zu tun hat. Der vom Beklagten an dieser Stelle immer wieder gegebene Hinweis auf Art. 108 Abs. 7 des Grundgesetzes (GG) verfehlt das Problem. In Art. 108 Abs. 7 GG geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern. Nur aus dem kompetenzrechtlichen Blickwinkel erscheint es schlüssig, dass das Grundgesetz eine Regelung zu steuerrechtlichen Verwaltungsvorschriften trifft; denn grundsätzlich setzt der Erlass von Verwaltungsvorschriften gerade keine grundgesetzliche Ermächtigung voraus. Wenn der Hintergrund von Art. 108 Abs. 7 GG aber ein kompetenzrechtlicher ist, dann erschließt es sich nicht, auf welche Weise die Norm der Bundesregierung eine besondere demokratische Legitimation verleihen soll, die der des parlamentarischen Gesetzgebers gleicht. Das gilt umso mehr, als es hier nicht um die Funktion und Wirkung der LStR im Steuerrecht geht, sondern in einem komplett anderen Rechtssegment.

Jedoch stellt sich das von der Klägerin in den Fokus gerückte Problem, inwieweit Elterngeldbehörden und Gerichte sich an die Regelungen der LStR halten dürfen/müssen, nicht. Denn der formell-gesetzliche Verweis in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht stellt die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns zu den sonstigen Bezügen im Elterngeldrecht nicht unter das Regime einer bloßen steuerrechtlichen Verwaltungsvorschrift. Vielmehr verweist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf eine Handhabung, die durch hinreichend bestimmte und hinreichend dichte formell-gesetzliche Regelungen im EStG determiniert ist. Die hier in Streit stehende Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen lässt sich dem EStG selbst entnehmen. Entgegen der Ansicht der Klägerin konkretisiert R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR lediglich, was schon hinreichend bestimmt und eindeutig im formellen Gesetz angelegt ist. Die fragliche Drei-Wochen-Regelung in R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR verwendet der Senat lediglich als Auslegungshilfe, nicht aber als konstitutive Vorgabe. Da die Deklarierung aller Nachzahlungen, die später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahrs zufließen, im formellen Gesetzesrecht angelegt ist, muss der Klägerin darin widersprochen werden, die Drei-Wochen-Grenze sei willkürlich durch die Steuerverwaltung bestimmt worden.

Letztlich knüpft die Drei-Wochen-Regelung an § 11 Abs. 1 und 2 EStG an:

Einnahmen sind innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind.2Regelmäßig wiederkehrende Einnahmen, die dem Steuerpflichtigen kurze Zeit vor Beginn oder kurze Zeit nach Beendigung des Kalenderjahres, zu dem sie wirtschaftlich gehören, zugeflossen sind, gelten als in diesem Kalenderjahr bezogen.

In § 11 Abs. 1 EStG wird die materiell-rechtliche Grundentscheidung getroffen, welchen Kalenderjahren Einnahmen zuzuordnen sind. Der Gesetzgeber hat sich in § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG für ein strenges Zuflussprinzip entschieden. § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG greift das Problem von Nachzahlungen auf und legt insoweit eine Ausnahme zum strengen Zuflussprinzip fest: Nachzahlungen, die kurze Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs, zu dem sie wirtschaftlich gehören, zufließen, sollen gleichwohl dem Kalenderjahr ihrer Erwirtschaftung zugewiesen werden. Jedoch trifft § 11 Abs. 1 Satz 4 EStG für Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit eine Sonderregelung: Für diese gelten § 38a Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG. § 11 Abs. 1 Satz 4 geht den Sätzen 1 und 2 als lex specialis vor (vgl. Seiler in: Kirchhof, EStG, 17. Auflage 2018, § 11 Rn. 42).

Während § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG hier nicht von Bedeutung ist, richtet sich die zeitliche Zuordnung der streitigen Entgeltbestandteile nach § 38a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG. § 38a Abs. 1 EStG lautet:

Die Jahreslohnsteuer bemisst sich nach dem Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer im Kalenderjahr bezieht (Jahresarbeitslohn).2Laufender Arbeitslohn gilt in dem Kalenderjahr als bezogen, in dem der Lohnzahlungszeitraum endet; in den Fällen des § 39b Absatz 5 Satz 1 tritt der Lohnabrechnungszeitraum an die Stelle des Lohnzahlungszeitraums.3Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt.

Damit knüpft das Einkommensteuerrecht bei Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit den Zuflusszeitpunkt allein an die Eigenschaft entweder als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Vor diesem Hintergrund müssen bei der Abgrenzung der beiden Kategorien voneinander auch die allgemeinen Wertungen einfließen, die das Einkommensteuerrecht für die zeitliche Zuordnung von Einnahmen prägen. Zunächst entnimmt der Senat § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG die - auch für Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit relevante - Wertung, dass grundsätzlich der tatsächliche Zufluss die zeitliche Zuordnung von Einnahmen determiniert. Ausnahmen sind zwar möglich, jedoch nur im Rahmen überschaubarer zeitlicher Verschiebungen und nur bei wiederkehrenden Einnahmen. Die Definition der Begriffe „laufender Arbeitslohn“ auf der einen und „sonstige Bezüge“ auf der anderen Seite hat dies zu berücksichtigen.

Für die Definition von laufendem Arbeitslohn resultieren daraus besondere Anforderungen. Denn § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG stellt für die zeitliche Zuordnung von laufendem Arbeitslohn allein auf das Ende des Lohnzahlungszeitraums ab; wann die Zahlung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich. Damit lässt es das Gesetz an sich zu, dass auch Zahlungen, die eine erhebliche Verspätung aufweisen, unter Umständen gleichwohl noch dem vorherigen Kalenderjahr zuzuordnen sind, wenn sie nur für einen Zeitraum bestimmt sind, der im alten Kalenderjahr geendet hat. Das aber würde der Wertung von § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG zuwiderlaufen, wonach nur Einnahmen, die kurze Zeit nach Beendigung des Kalenderjahrs zufließen, noch dem alten Kalenderjahr zuzuordnen sind; das soll bei Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit letztlich nicht anders sein (in diesem Sinn wohl auch Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 38a Rn. 19a ). Einen größeren zeitlichen Abstand zwischen Ende des Kalenderjahrs und tatsächlichem Zahlungszufluss lässt im Übrigen auch das Reglement zur Erhebung der Lohnsteuer nicht zu. Denn grundsätzlich kommt die Einbehaltung der Lohnsteuer durch den Arbeitgeber (als besondere Form der Steuererhebung) für ein bestimmtes Kalenderjahr nicht mehr in Betracht, sobald eine entsprechende Lohnsteuerbescheinigung eingereicht worden ist. Bis spätestens zum 28. Februar des Folgejahrs muss dies geschehen sein (vgl. § 41b Abs. 1 Satz 2 EStG).

Zusammenfassend ist im EStG das Prinzip angelegt, dass nur solche Nachzahlungen von laufendem Arbeitslohn dem abgelaufenen Kalenderjahr zugeordnet werden dürfen, die kurze Zeit nach dessen Beendigung tatsächlich geflossen sind. Diese Vorgabe hat der Gesetzgeber in § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG nicht in der Weise umgesetzt, dass er einen zeitlichen Höchstabstand zwischen Ende des Kalenderjahrs und tatsächlicher Zahlung festgeschrieben hat; vielmehr soll dies über die Begriffe „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ bewerkstelligt werden. Es bedarf also einer Auslegung des Begriffs „laufender Arbeitslohn“, die dem gesetzlich angelegten Prinzip Rechnung trägt. Das bedeutet, dass Nachzahlungen von genuin laufendem Arbeitslohn nur insoweit ebenfalls als laufender Arbeitslohn behandelt werden dürfen, als sie innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs erfolgen. Nichts anderes als diesen zeitlichen Abstand - die „kurze Zeit“ - konkretisiert R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR.

(cc) Die oben genannten Entgeltbestandteile sind samt und sonders - unabhängig von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR - nicht „kurze Zeit“ nach Beendigung des Kalenderjahrs, für das sie bestimmt sind, gezahlt worden.

Die für Juli 2016 gezahlte „Urlaubsabgeltung“ - der Senat geht ebenso wie die Klägerin davon aus, dass es sich nicht um eine Urlaubsabgeltung im rechtlichen Sinn, sondern um eine Urlaubsvergütung handelte - in Höhe von 432,71 EUR wurde zur Überzeugung des Senats erst Mitte Februar 2017 ausbezahlt, und damit nicht mehr innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016. Die Gehaltsabrechnung, die diese Position erstmals auswies, stammt vom 29.12.2016. Bereits mit Schreiben vom 27.11.2018 hatte der Senat bei der Klägerin angefragt, wann die Zahlungen, die unter dem 29.12.2016 abgerechnet wurden, tatsächlich zur Auszahlung gelangten. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin - nach Rückfrage bei deren Ehemann - zu Protokoll gegeben „12.12. eine Anpassung und dann die vom Vergleich am 15.02.“ Daraus erschließt sich eindeutig, dass nach der Entgeltabrechnung vom 29.12.2016 erst am 15.02.2017 die tatsächliche Zahlung erfolgte.

Die für die Phase September bis Dezember 2016 nachgezahlten Beträge von monatlich 387,48 EUR scheiden ebenfalls für die Berücksichtigung aus; auch sie sind sonstige Bezüge. Sie wurden erst im Februar oder März 2017 gezahlt (die entsprechende Nachberechnung trägt das Datum 13.02.2017) und damit nicht mehr innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016. Die erste Nachzahlung in Höhe von monatlich 431,67 EUR, die Ende Dezember 2016 abgerechnet wurde, hatte der Beklagte ohnehin berücksichtigt. Das geschah übrigens zu Unrecht. Denn wie eben ausgeführt worden ist, wurden laut der Auskunft des Ehemanns der Klägerin sämtliche unter dem Datum 29.12.2016 abgerechneten Entgeltbestandteile erst am 15.02.2017 ausbezahlt; materiell-rechtlich handelte es sich also auch dabei um sonstige Bezüge.

Dass die Arbeitgeberin die Zahlungen von monatlich 387,48 EUR in den Entgeltabrechnungen jeweils als laufenden Arbeitslohn ausgewiesen hatte, vermag an der Einstufung als sonstige Bezüge nichts zu ändern. Dabei kann offen bleiben, ob allein schon aufgrund der erwiesenermaßen falschen Deklarierung durch die Arbeitgeberin als laufenden Arbeitslohn die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Entgeltbescheinigungen widerlegt ist. Der Senat neigt dazu, dies zu bejahen. Jedoch kommt es darauf nicht an. Denn erstaunlicher Weise hatte die Arbeitgeberin die Zahlungen sehr wohl als sonstige Bezüge versteuert. Schon dieser in der Sphäre der Arbeitgeberin vorzufindende Widerspruch sorgt dafür, dass die Entgeltabrechnungen der Vermutung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit entbehren.

Aus dem gleichen Grund kann auch die Sonderzahlung in Höhe von 1.346,16 EUR keine Berücksichtigung finden. Auch insoweit erfolgte die Abrechnung erst am 13.02.2017. Die tatsächliche Zahlung innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016 ist damit ausgeschlossen.

Auch die so genannte Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.423,43 EUR, die im Mai oder Juni 2016 ausbezahlt worden war, verkörperte eine Nachzahlung. Zwar geht der Senat mit der Klägerin davon aus, dass es sich nicht um eine Urlaubsabgeltung im rechtlichen Sinn, sondern um Vergütung für Urlaubstage handelte. Allerdings hat die Klägerin nicht rekonstruieren können, für welche Zeiträume diese Urlaubsvergütung bestimmt war. Mit Sicherheit handelt sich um vergütete Tage, die vor März 2016 lagen. Zudem spricht sehr viel dafür, dass ein großer Teil der Vergütung für Urlaub bezahlt worden ist, der bereits im Kalenderjahr 2015 genommen worden war. Insoweit wäre die Qualifizierung der Arbeitgeberin als sonstige Bezüge völlig korrekt. Nachdem die Klägerin nicht ansatzweise in der Lage war aufzuzeigen, wie viel von den 2.423,43 EUR auf im Jahr 2016 gelegene Zeiträume fiel, muss es bei der Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Verdienstbescheinigung, welche die „Urlaubsabgeltung“ als sonstigen Bezug kennzeichnete, bleiben.

(bb) Auch die beiden als Provisionen bezeichneten Zahlungen in Höhe von 678,08 EUR (April 2016) und 803,71 EUR (Juli 2016) dürfen nicht als leistungsrelevantes Einkommen berücksichtigt werden. Zwar flossen diese Entgeltkomponenten zeitnah zu, es handelte sich nicht um Nachzahlungen. Allerdings steht ihrer Berücksichtigung die vom BSG in den Urteilen vom 14.12.2017 dargestellte materiell-rechtliche Abgrenzung von laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen entgegen. Danach kann nicht laufender Arbeitslohn sein, was nicht in der Frequenz zufließt, die den regulären Lohnzahlungszeitraum abbildet. Im Verhältnis der Klägerin zu ihrer Arbeitgeberin galt als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat. Die hohen Vorausleistungen, welche die Klägerin monatlich erhielt, haben den Lohnzahlungszeitraum definiert und den Monats-Rhythmus als maßgebende Frequenz festgelegt. Angesichts dessen wurden die vierteljährlich anfallenden Abschlusszahlungen, um die es hier geht, nicht im regelmäßigen Turnus geleistet. Die Vorausleistungen waren trotz ihrer Vorläufigkeit in der Lage, den Lohnzahlungszeitraum zu fixieren. Das ergibt sich zwanglos aus § 39b Abs. 5 EStG. Wenn das Gesetz dem Arbeitgeber bei Abschlagszahlungen die Möglichkeit einräumt, als Lohnzahlungszeitraum ausnahmsweise den längeren Lohnabrechnungszeitraum heranzuziehen (wovon die GmbH keinen Gebrauch gemacht hat), dann impliziert das, dass grundsätzlich auch Abschlagszahlungen den Lohnzahlungszeitraum definieren. Daher darf aus dem Charakter der monatlichen Zahlungen als Abschlagszahlungen nicht gefolgert werden, lohnsteuerrechtlich sei nur das Quartal regelmäßiger Auszahlungszeitraum. Das verbietet sich nicht zuletzt auch deswegen, weil die Abschlagszahlungen so hoch waren, dass sie geeignet erschienen, den gesamten Vergütungsanspruch für einen Monat abzudecken. Der Einkommenszufluss der Klägerin wurde durch die monatlichen Zahlungen dominiert. Die quartalsweise Abschlusszahlung spielte insoweit nur eine untergeordnete Rolle; diese konnte sogar negativ sein.

Die hier streitigen Abschlusszahlungen lassen sich auch nicht mit der Begründung dem laufenden Arbeitslohn zuordnen, sie seien ihrem Wesen nach mit den monatlichen Vorausleistungen identisch und hätten lediglich dafür gesorgt, dass die Vergütung geschwankt habe. Der Umstand, dass das Arbeitsentgelt eine schwankende Höhe aufweise, würde aber für sich allein nichts an seinem Charakter als laufender Arbeitslohn ändern. Diese Argumentation würde verkennen, dass im Fall der Klägerin die Abschlusszahlungen nicht lediglich zu Bezügen in schwankender Höhe führten, sondern eine eigenständige Entgeltkomponente erzeugten. Denn die Abschlusszahlungen durchbrachen gerade den Monats-Rhythmus. Sie wurden in einem vierteljährlichen Rhythmus und für ein ganzes Quartal gezahlt. Nach der neuen BSG-Rechtsprechung kann es aber neben dem regulären Zahlungsturnus keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft „fortlaufend“ vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 39-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist Mutter des am 03.05.2015 geborenen Kindes H. C.. Während des streitgegenständlichen Zeitraums, vom 03.05.2015 bis 02.05.2016, lebte sie mit H. und dem Vater des Kindes, mit dem sie damals nicht verheiratet war, in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./C. noch nicht.

Die Klägerin arbeitete vor H.´s Geburt seit 01.06.2008 in einer laborärztlichen Gemeinschaftspraxis in Vollzeit als Medizinisch-technische Assistentin. Der Arbeitsvertrag vom Mai 2008 enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:

* § 6: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, gegen entsprechende Vergütung in einem zumutbaren Rahmen Überstunden zu leisten, wenn die Erfordernisse des Praxisbetriebs diese notwendig machen.

* § 10: Das Bruttogehalt wird mit EURO 2.000,00 monatlich vereinbart.

Ab 01.09.2009 wurde der Arbeitsvertrag dahin schriftlich geändert, dass der Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 2.493,12 EUR zustand. Weitere Änderungen sind durch mündliche Absprache erfolgt.

Aus dem Arbeitsverhältnis flossen der Klägerin im Zeitraum März 2014 bis einschließlich Februar 2015 folgende Arbeitsentgelte zu:

* Unter Lohnart 001 wurde die Komponente „Gehalt“ gezahlt. Das „Gehalt“ betrug 2.950,00 EUR von März bis einschließlich Juni 2014 und 3.100,00 EUR in den übrigen Monaten. Stets war für die lohnsteuerrechtliche Behandlung in den Entgeltbescheinigungen das Kennzeichen „L“ angegeben (laufender Arbeitslohn).

* Sonderzahlungen erfolgten unter Lohnart 027 „Urlaubsgeld …“ und 021 „Weihnachtsgeld“ im Juli und November 2014. Die Arbeitgeber behandelten diese lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge.

* In den Monaten März bis November 2014 wurde unter Lohnart 231 „Festbezug netto jhrl“ jeweils eine variable Vergütungskomponente ausgezahlt und lohnsteuerrechtlich als sonstiger Bezug behandelt (Kennzeichen „S“). Es handelte sich um folgende Beträge: März 2014 2.208,54 EUR, April 2014 2.125,61 EUR, Mai 2014 1.591,84 EUR, Juni 2014 1.607,23 EUR, Juli 2014 1.029,34 EUR, August 2014 2.015,91 EUR, September 2014 1.659,69 EUR, Oktober 2014 526,00 EUR, November 2014 700,37 EUR.

Das Beschäftigungsverbot vor der Geburt des Kindes begann bei der Klägerin am 22.03.2015. Von da an bezog sie Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse sowie einen Arbeitgeberzuschuss nach § 14 des Mutterschutzgesetzes, und zwar bis 03.07.2015.

Am 27.05.2015 beantragte die Klägerin die Bewilligung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate von H. (03.05.2015 bis 02.05.2016). Sie gab an, sie werde im Bezugszeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und keine Einkünfte haben.

Mit Bescheid vom 16.06.2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für die Lebensmonate eins bis zwölf von H.. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 158,40 EUR und in den übrigen 1.187,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt heran; wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt ermittelte er insoweit den Zeitabschnitt März 2014 bis Februar 2015. Der Beklagte errechnete ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.872,52 EUR und wandte darauf einen Leistungssatz von 65% an. Die Anlage zum Bewilligungsbescheid zeigt, dass der Beklagte als Bruttoeinnahmen aus nichtselbständiger Arbeit stets nur den Vergütungsbestandteil Lohnart 001 „Gehalt“ in die Leistungsbemessung einstellte; alle anderen Komponenten ließ er dagegen unberücksichtigt. Auf diese Weise kam er zu einem monatlichen Elterngeld-Brutto von 2.966,67 EUR.

Am 01.07.2015 legte die Klägerin Widerspruch ein und bat um Berücksichtigung der unter Lohnart 231 gezahlten Vergütung bei der Leistungsbemessung. Bei diesen Bezügen, so die Klägerin zur Begründung, handle es sich um die Auszahlung von geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden des jeweiligen Vormonats. Die Klägerin legte eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vom 01.07.2015 bei. Diese bestätigten, es handle sich dabei um die Auszahlung der im Vormonat geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden, die als laufendes Entgelt gewertet könne. Eine nachträgliche Korrektur der Entgeltbescheinigungen sei nicht mehr möglich.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.07.2015 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der Begründung berief er sich allein auf die Behandlung der Zahlungen in den Entgeltbescheinigungen. Für deren Richtigkeit und Vollständigkeit spreche eine gesetzliche Vermutung.

Am 14.08.2015 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. Der Beklagte hat im Klageverfahren die Ansicht vertreten, es existierten keine Nachweise, dass die Arbeitgeber die Zahlungen zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt hätten. Das zeige schon, dass sie nicht mehr in der Lage seien, eine nachträgliche Korrektur vorzunehmen.

Dennoch hat das Sozialgericht der Klage mit Urteil vom 18.11.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu gewähren. Bei den Einnahmen aus der „Lohnart 231 Festbezug netto jhrl.“, so das Sozialgericht zur Begründung, handle es sich um laufenden Arbeitslohn. Aufgrund von § 6 des Arbeitsvertrags sei die Klägerin zu Mehrarbeit verpflichtet gewesen. Die Mehrarbeitsvergütung sei über einen Zeitraum von einem halben Jahr monatlich gezahlt worden, so dass sie regelmäßig und fortlaufend der Klägerin zugeflossen sei. Daran ändere nichts, dass der Klägerin ab Dezember 2014 vermutlich schwangerschaftsbedingt keine Mehrarbeitsvergütung mehr zugeflossen sei. Der Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung stehe nicht entgegen, dass der Arbeitgeber in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen die Mehrarbeitsvergütung als sonstigen Bezug ausgewiesen habe. Sodann hat das Sozialgericht die Begründung zum Gesetzesentwurf zum Elterngeld-Plus-Gesetz wiedergegeben. Trotz des daraus erkennbaren gesetzgeberischen Ziels, so das Sozialgericht, einen Gleichlauf von lohnsteuerrechtlichen Vorgaben und elterngeldrechtlichen Bemessungsgrundlagen zu erreichen, sei die Verbuchung des Arbeitslohns in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen nicht ausschlaggebend. Denn die durch § 2c Abs. 2 Satz 2 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) aufgestellte Vermutung sei widerlegbar. Hier seien die Angaben des Arbeitgebers in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nachweislich fehlerhaft. Der vom Beklagten ins Feld geführte hohe Verwaltungsaufwand rechtfertige nicht eine andere Beurteilung.

Am 01.12.2015 hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zunächst eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vorgelegt. Darin steht, der in den Abrechnungen zusätzlich zum Gehalt unter Lohnart 231 ausgewiesene Bezug errechne sich nicht nach Arbeitsstunden. Es handle sich vielmehr um eine Leistungsprämie, die jeweils aufgrund üblicher Weise im Vormonat bearbeiteter Untersuchungsmaterialien ermittelt werde. In der Stellungnahme der Arbeitgeber findet sich folgende Auflistung:

Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme vertritt der Beklagte die Meinung, die Lohn- und Gehaltsabrechnungen der Arbeitgeber der Klägerin seien entgegen der Ansicht des Sozialgerichts gerade nicht falsch. Denn nach der einschlägigen Bestimmung der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) gehörten zum laufenden Arbeitslohn nur solche Mehrarbeitsvergütungen, die regelmäßig fortlaufend gezahlt würden. Das sei hier aber nicht der Fall. Nach der arbeitsvertraglichen Regelung handle es sich nicht um eine regelmäßige Mehrarbeit, sondern um Mehrarbeit bei Bedarf. Aus diesem Grund seien die Mehrarbeitsstunden kein laufender Bedarf, sondern eine Sonderzahlung, auch wenn die Mehrarbeitsvergütung über mehrere Monate hinweg fortlaufend zugeflossen sei. Eine Einzelprüfung sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Die „lohnsteuerrechtlichen Lohn- und Gehaltsmitteilungen“ könnten grundsätzlich ohne weitere Ermittlungen übernommen werden. Eine Widerlegung der Richtigkeitsvermutung sei nur mit Nachweisen möglich. Angesichts der vorliegenden arbeitsvertraglichen Konstellation sei eine andere Besteuerung als die Einstufung als sonstige Bezüge überhaupt nicht möglich gewesen.

Auf Anfrage des Senats haben die Arbeitgeber der Klägerin mit Schreiben vom 23.08.2017 mitgeteilt, mit dem unter Lohnart 231 ausgewiesenen Entgelt sei keine Überstundenvergütung gezahlt worden. Die Vergütung beziehe sich vielmehr auf eine gesonderte mündliche Vertragsabrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien: Der Klägerin sei angeboten worden, an Werktagen außerhalb ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen weitere Proben zu bearbeiten. Diese habe frei entscheiden können. Jede ausgewertete Probe sei mit einem jeweils hinterlegten Euro-Multiplikator (1,80 EUR netto) vergütet worden. Darauf basierend sei die Lohnart als „sonstiger Bezug“ bzw. „Einmalbezug“ abgerechnet worden.

Dies hat den Beklagten zum Vortrag weiterer Argumente veranlasst. Er ist der Ansicht, einfache Hinweise auf eine unrichtige lohnsteuerrechtliche Behandlung genügten nicht, damit er in eine Nachprüfung eintreten müsse. Die Richtigkeitsvermutung müsse derjenige widerlegen, der sich auf die Unrichtigkeit berufe. Solange die Rechtsauffassung des Arbeitgebers, nach der er die Behandlung als sonstige Bezüge vorgenommen habe, vertretbar sei, könne dessen Handhabung nicht als falsch angesehen werden. Das sei erst dann anders, wenn die Einschätzung des Arbeitgebers unter Zugrundelegung einer Ex-ante-Sicht unter keinem Aspekt vertretbar sei. Die Fehlerhaftigkeit müsse evident sein. Im vorliegenden Fall hätten die Arbeitgeber nicht absehen können, ob überhaupt und wann die Klägerin zusätzliche Arbeit leisten würde. Von daher sei die Kategorisierung als sonstiger Bezug nicht falsch.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 16.06.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.07.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen un-zweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung; die Maßgeblichkeit dieser Fassung folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in Verbindung mit dem Umstand, dass H. nach dem 31.12.2014 geboren worden ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit H. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die Einkünfte, die in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 unter der Lohnart 231 mit der Bezeichnung „Festbezug netto jhrl.“ ausgewiesen waren, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist im Wesentlichen das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2015. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgelds während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF um zwei Kalendermonate in die Vergangenheit. Der Beklagte hat also mit den Monaten also März 2014 bis Februar 2015 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Allerdings gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG von dieser alten Fassung nicht auch § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Diese Norm findet auf den vorliegenden Fall vielmehr in der Fassung ab 01.01.2015 Anwendung, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, die unter Lohnart 231 ausgewiesenen und in den Monaten März bis November 2014 ausgezahlten Vergütungsbestandteile dürften nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden (dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht (Nr. 61/17) sowie eine Pressemitteilung (62/2017) vorliegen, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Beklagten, für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG müsse auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Das Gesetz nennt das Lohnsteuerabzugsverfahren explizit als Maßstab. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Ausschlaggebend soll die Einordnung in die einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ sein. Das Einkommensteuerrecht führt diese Differenzierung ein, um die Höhe der Lohnsteuer authentisch ermitteln zu können. Daher erscheinen dort die beiden Begriffe erstmals in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG), der mit „Höhe der Lohnsteuer“ überschrieben ist. „Laufender Arbeitslohn“ wird im Gesetz nicht definiert; § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG setzt den Terminus voraus und verwendet ihn als Tatbestandsmerkmal. § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG enthält zwar eine Definition für „sonstige Bezüge“, diese erfolgt aber nur negativ: Sonstige Bezüge sind Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), so zuletzt im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R. Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 vom 22.10.2014 (BStBl I S. 1344) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen,

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt,

• 9.Ausgleichszahlungen für die in der Arbeitsphase erbrachten Vorleistungen auf Grund eines Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell, das vor Ablauf der vereinbarten Zeit beendet wird,

• 10.Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge.

Schon gemessen daran erweist sich die Vorgehensweise des Beklagten als falsch. Die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Bezüge stellen laufenden Arbeitslohn dar. Sie gehen auf eine mündliche Zusatzabrede zum Arbeitsvertrag der Klägerin mit ihren Arbeitgebern zurück: Wie die Arbeitgeber der Klägerin bestätigt haben, räumten sie dieser die Möglichkeit ein, zusätzlich zu dem arbeitsvertraglich Geschuldetem „Mehrarbeit“ zu leisten. Diese Mehrarbeit wurde allein nach erledigter Stückzahl entlohnt, während die reguläre Bezahlung in Form eines Festgehalts erfolgte. Es handelte sich gewissermaßen um eine Kombination von Festgehalt (Festgehalt gegen Arbeitsleistung) und einer „aufgesetzten“ Akkordregelung.

Die auf der Grundlage dieser arbeitsvertraglichen Regelung geleistete „Mehrarbeit“ interpretiert der Senat aber nicht im Sinn von Überstunden. Das Charakteristikum von Überstunden besteht darin, dass sie jenseits dessen geleistet werden, was nach dem Arbeitsvertrag an regulärer Arbeitszeit geschuldet ist; es handelt sich um eine Arbeitsleistung, die an sich über die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, nämlich in zeitlich festgelegtem Umfang zu arbeiten, hinausgeht. Im vorliegenden Fall haben die Arbeitsvertragsparteien dagegen die Hauptleistungspflichten als solche verändert. Die „Mehrarbeit“ bewegt sich nicht außerhalb des arbeitsvertraglich Vereinbarten, sondern gerade innerhalb dessen, da der zeitliche Rahmen erweitert worden war. Dass die hier vereinbarte „Mehrarbeit“ im Belieben der Klägerin stand, vermag daran nichts zu ändern. Denn die Arbeitsvertragsparteien durfte die „Mehrarbeit“ nicht nur quasi als „Ausdruck einer Ausnahmesituation“ verstehen - wie es bei Überstunden der Fall ist -, sondern vielmehr als Standarderscheinung im Rahmen der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Die Vereinbarung einer derartigen „freiwilligen Mehrarbeit“ begegnet arbeitsrechtlich keinen Bedenken, sofern nur die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes eingehalten werden.

Daraus schließt der Senat, dass es sich gemessen an der Diktion von R 39b.2 LStR nicht einmal um Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR, sondern um originäre Monatsgehälter im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 LStR handelte.

Letztendlich kommt es darauf aber nicht an. Denn man kann nicht umhin, jedenfalls Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR anzunehmen. Mehrarbeitsvergütungen sind über R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR eindeutig dem laufenden Arbeitslohn zugeordnet. Wenn der Beklagte argumentiert, es fehle an deren Regelmäßigkeit, weil die Arbeitgeber ja nicht mit der Erbringung der Mehrleistungen hätten rechnen können, will er damit insinuieren, es müsse lohnsteuerrechtlich zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Mehrarbeitsvergütungen differenziert werden. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. In R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR ist die vom Beklagten implizit vorgenommene Differenzierung nicht angelegt. Der Richtliniengeber hat sich vielmehr bewusst dafür entschieden, jegliche Mehrarbeitsvergütung dem laufenden Arbeitslohn zuzuschlagen. Das ist kein Versehen, sondern nur konsequent. Denn Mehrarbeitsvergütungen gehören der Typik nach zum regulären Gehalt. Wie das reguläre Gehalt auch, so handelt es sich bei ihnen um Arbeitslohn, der unmittelbar bestimmtem Tätigwerden zugeordnet werden kann; jeder Teil der Mehrarbeitsvergütung wird für eine entsprechende, genau konkretisierbare Einheit an Arbeitsleistung gewährt. Mehrarbeitsvergütungen verkörpern nicht eine andere Gattung der Entlohnung als das reguläre Gehalt, sondern erhöhen dieses, soweit sie denn anfallen.

Bei der Prüfung der Regelmäßigkeit von Mehrarbeitsvergütungen darf also nicht auf den Anfall der Mehrarbeitsvergütungen als solcher abgestellt werden, sondern auf den Anfall desjenigen Vergütungsbestandteils, den die Mehrarbeitsvergütungen der Höhe nach verändern, nämlich auf den Anfall des regulären Gehalts. Die Mehrarbeitsvergütung verkörpert keine eigene Kategorie „als solche“, die regelmäßig oder unregelmäßig anfallen kann. Sie rechnet insoweit vielmehr zum normalen Gehalt, das selbstredend regelmäßig gezahlt wird; auf diese Weise partizipiert sie an der Regelmäßigkeit des regulären Festgehalts.

Zusammenfassend verkörpern die hier vorliegenden „Mehrarbeitsvergütungen“ lediglich Elemente, die dem Festgehalt eine schwankende Höhe verleihen. Dessen wechselnde Höhe spielt keine Rolle für die Einstufung als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Das wird schon daran deutlich, dass gemäß R 39b.2 Abs. 1 Nr. 4 LStR Zuschläge und Zulagen ohne jede Differenzierung zum laufendem Arbeitslohn rechnen. Gerade Zuschläge und Zulagen führen häufig dazu, dass der monatliche Zahlbetrag mehr oder weniger differiert. Dass das Schwanken des Arbeitslohns nicht dessen Behandlung als „laufenden Arbeitslohn“ ausschließt, hat überdies das BSG im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bekräftigt. Eine extensive Nichtberücksichtigung von schwankendem Einkommen bei der Elterngeldbemessung wäre im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nur schwer zu rechtfertigen. Denn schwankender Arbeitslohn, der mit schwankender Arbeitsleistung einhergeht und mit ihr korrespondiert, prägt die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht weniger als der in konstanter Höhe ausbezahlte.

Aber auch das kann letzten Endes dahinstehen. Selbst wenn man wie der Beklagte die Regelmäßigkeit einer Mehrarbeitsvergütung als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung in R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR hineinlesen und zugleich bezüglich der Regelmäßigkeit auf die Frequenz der Mehrarbeitsvergütung als solche abstellen wollte, müsste man hier die Regelmäßigkeit bejahen. Denn von März bis November 2014 wurde die unter Lohnart 231 geführte Vergütung Monat für Monat ausbezahlt. Wenn der Beklagte dagegen vorbringt, die „Mehrarbeit“ sei der Klägerin ja freigestellt gewesen, die Arbeitgeber hätten daher nicht mit einer regelmäßigen Erbringung von Mehrarbeit rechnen können, so erscheint schon zweifelhaft, ob es auf eine derartige „Planungssicherheit“ des Arbeitgebers für die Beurteilung der „Regelmäßigkeit“ überhaupt ankommt; im Hinblick auf das elterngeldrechtliche Prägen ist das schon deswegen nicht der Fall, weil insoweit nicht nach der Regelmäßigkeit aus der Sicht des Arbeitgebers, sondern aus der Sicht des Leistungsberechtigten gefragt wird. Dies weiter zu vertiefen, erübrigt sich. Im vorliegenden Fall konnten die Arbeitgeber nämlich durchaus davon ausgehen, die Klägerin werde in einer Frequenz Mehrleistungen erbringen, die das Kriterium der Regelmäßigkeit erfüllen werde. Denn der Klägerin war - und das wussten die Arbeitgeber - die ihr eingeräumte Möglichkeit hochwillkommen; sie hat ausgiebig davon Gebrauch gemacht. Vor dem Hintergrund dessen erscheint das Vorbringen des Beklagten konstruiert und lebensfremd.

Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Behandlung der unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungen als sonstige Bezüge - anders als in den vom Senat am 23.11.2017 (L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16) entschiedenen Fällen - auch nicht von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR gedeckt ist. Denn die Arbeitgeber der Klägerin hatten die zustehende „Mehrarbeitsvergütung“ absolut zeitnah ausgezahlt. Die zwischen März und November 2014 geleisteten Vergütungsbestandteile „Lohnart 231“ betrafen stets Arbeitsleistung aus dem jeweiligen Vormonat.

Die falsche lohnsteuerrechtliche Einordnung durch die Arbeitgeber der Klägerin bewirkt, dass der Beklagte die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung nicht auf der Grundlage von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung beim Bemessungseinkommen ausschließen durfte.

Die Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen rechtfertigt die Vorgehensweise des Beklagten nicht. Anders als § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG gilt § 2c Abs. 2 BEEG, der die rechtliche Grundlage bildet, in der bis zum 31.12.2014 in Kraft befindlichen Fassung des Gesetzes. Obwohl seinerzeit der jetzige Satz 2, wonach die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen vermutet wird, noch fehlte, besteht kein Zweifel, dass auch § 2c Abs. 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung als widerlegbare Vermutung ausgestaltet war. Von Anfang an hat das BSG unterstrichen, dass gerade eine rechtliche Kategorisierung wie hier keinesfalls dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen bleiben darf, sondern es auf die objektive Richtigkeit ankommen muss; das bedingt, dass die Entgeltbescheinigungen nicht absolut wirken dürfen. Da der Beklagte die einschlägige ständige BSG-Rechtsprechung kennt, kann es sich der Senat ersparen, diese hier im Detail aufzurollen.

Eine absolute Bindung an Entgeltbescheinigungen von Arbeitgebern würde im Extremfall an verfassungsrechtlichen Grundprinzipien rühren: Der Betroffene wäre „auf Gedeih und Verderb“ der möglicherweise komplett falschen Praxis einer Privatperson ausgeliefert. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen, dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Sollte das BSG in seinem Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R zum Ergebnis gekommen sein, dem Betroffenen habe in dem entschiedenen Fall mit der Anfechtung der Lohnsteueranmeldung eine hinreichende Korrekturmöglichkeit zur Verfügung gestanden, so wäre das im Fall der Klägerin anders (vgl. dazu unten).

Wie der Senat in den Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ausführlich begründet hat, verstärken sich seine verfassungsrechtlichen Bedenken dadurch, dass der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit entgegen seinem Vorbringen gerade nicht darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. An dieser Stelle wird in vollem Umfang auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Wie im Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 62/15 festgestellt, erkennt der Beklagte zwar formal an, dass es sich bei § 2c Abs. 2 BEEG aF um eine widerlegbare Vermutung handelt. Allerdings überspannt er die Anforderungen an deren Widerlegung und nähert sich auf diese Weise zu sehr einer absoluten Bindung an die Bescheinigungen mitsamt den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Problemen an. Dabei lässt sich bereits trefflich darüber streiten, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So spricht Einiges dafür, dass die hier streitige normative Tatsache - die lohnsteuerrechtliche Einstufung - von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird.

Unabhängig davon entfernt sich der Beklagte mit seiner Praxis, wann er eine Entgeltbescheinigung als falsch und damit unbeachtlich einstuft, bedenklich vom Gesetz. Dafür, dass eine Entgeltbescheinigung im Sinn der Vermutungsregelung des § 2c Abs. 2 BEEG aF falsch ist, bedarf es keiner Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Daher ist für den Einwand „der Arbeitgeber hat es konkret, individuell und subjektiv ja nicht besser wissen können“ kein Raum. Abwegig mutet die vom Beklagten „erfundene“ Evidenztheorie an: Nur dann, so der Beklagte sinngemäß, wenn der Arbeitgeber einen evidenten Fehler begangen habe, wenn seine Handlungsweise also unter keinem Blickwinkel als noch irgendwie vertretbar angesehen werden könne, müsse der Sachbearbeiter in der Elterngeldbehörde die Entgeltbescheinigung außer Betracht lassen. Für beide Ansätze findet sich im Gesetz nicht die geringste Stütze - übrigens auch nicht in Gesetzgebungsmaterialien. Und beide Ansätze setzen die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung aller Antragsteller, im ungünstigen Fall bis hin zur Willkür, aufs Spiel. Denn folgte man dem Konstrukt des Beklagten, würde die Höhe des Elterngelds letzten Endes davon abhängen, wie fähig, sorgfältig, fachkundig etc. sowohl die Mitarbeiter des jeweiligen Arbeitgebers als auch die des Beklagten wären. Der versierte, gut ausgebildete Beamte am Zentrum Bayern Familie und Soziales erkennt möglicherweise umgehend, dass die Entgeltbescheinigung falsch ist; für ihn ist „Evidenz“ schneller erreicht. Ein anderer, qualitativ schlechterer Mitarbeiter mag dagegen nicht einmal ansatzweise ahnen, dass ein Fehler vorliegt; er würde Evidenz natürlich verneinen. Dass dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand. Man müsste also das vom Beklagten proklamierte Tatbestandsmerkmal „Evidenz“ objektivieren. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies nicht möglich ist. Selbst wenn man es versuchen würde, würde man das Problem nur verlagern: von der Abgrenzung „richtig-falsch“ zur Abgrenzung „evident falsch-nicht evident falsch“. Der Senat wagt die Einschätzung, dass letztere weitaus schwieriger zu handhaben wäre als erstere. Von daher erweist sich der Beklagte mit seinem Vorbringen einen schlechten Dienst für sein Bemühen, Entlastung zu erreichen.

Entschieden abzulehnen ist auch das Ansinnen des Beklagten, es müsse eine „Ex-ante-Betrachtung“ greifen. Das ist schon von der Terminologie her falsch. Da nämlich die Bewilligungsentscheidung für Elterngeld stets nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgt, hat man es durchweg mit einer Ex-post-Betrachtung zu tun; Gegenstand der Betrachtung ist das Einkommen in einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Der Beklagte meint dies allerdings anders. Dabei geht es ihm jedoch nicht um diejenige Fallgestaltung, dass sich das Steuerrecht nachträglich ändert (dass hier das Steuerrecht zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Lohnsteuer maßgebend sein muss, dürfte nicht wirklich streitig sein). Ihm schwebt vielmehr vor, die lohnsteuerrechtliche Beurteilung dürfe nicht von den Gerichten nachträglich modifiziert werden. Damit würde der Beklagte aber in falschem Gewand eine absolute Geltung der Entgeltbescheinigungen beziehungsweise einen „gerichtsfreien Raum“ verlangen. Beides wäre inakzeptabel.

Festzuhalten bleibt, dass es sich bei allen von März bis November 2014 ausgezahlten „Mehrarbeitsvergütungen“ um laufenden Arbeitslohn handelte, der nicht gemäß § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ausgeschlossen ist. Zum für die Elterngeldbemessung relevanten Einkommen zählt auch die im März 2014 erbrachte Zahlung von 2.208,54 EUR. Zweifel daran könnten aufkommen, weil das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments) ausgeführt hatte, in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF werde die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl. BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 Satz 2). Der Gesetzgeber mache damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen wolle. Das BSG halte dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könne. Damit hat das BSG Vorauszahlungen und Nachzahlungen nicht generell von der Berücksichtigung als Bemessungseinkommen ausgeschlossen (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Vielmehr hat es im gleichen Urteil unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Von daher scheitert die Berücksichtigung der 2.208,54 EUR nicht daran, dass diese Vergütung Arbeitsleistung betraf, die im Februar 2014, also vor Beginn des Bemessungszeitraums, erbracht worden war. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt des „Erarbeitens“, sondern wann die Vergütung geschuldet war, also März 2014.

Sein Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren zeigt, dass der Beklagte offenbar der Meinung ist, allein schon der Umstand, dass die Arbeitgeber im vorliegenden Fall die Entgeltbescheinigungen nicht mehr geändert hätten, belege deren Richtigkeit. Das dürfte ein Trugschluss sein. Der Senat sieht den Grund dafür vielmehr darin, dass § 41b EStG den Arbeitgebern einen jährlichen Abschluss des Lohnkontos sowie die Abgabe einer Lohnsteuerbescheinigung bis Ende Februar des Folgejahres vorschreibt. Möglicherweise war es deshalb den Arbeitgebern der Klägerin verwehrt, noch Korrekturen vorzunehmen.

Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Betroffenen dürften sich nicht „die Rosinen herauspicken“, indem sie lohnsteuerrechtlich die Vorzüge einer Behandlung als sonstige Bezüge mitnehmen wollten, andererseits aber im Elterngeldrecht auf die Vorteile des laufenden Arbeitslohns nicht verzichten wollten, verkennt, dass im Lohnsteuerrecht auf der einen und im Elterngeldrecht auf der anderen Seite in hohem Maß unterschiedliche Wertungen und Interessenlagen bestehen. Generell kann die „Rosinentheorie“ aber nur dann ins Feld geführt werden, wenn zwischen den Vergleichsobjekten ein Konnex dergestalt besteht, dass die beiden erwünschten Vorteile sich bei wertender Betrachtung gegenseitig ausschließen. Das wiederum erfordert eine gewisse Verwandtschaft der geltend gemachten Ansprüche. Daran fehlt es hier. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen.

2. An dem Ergebnis, dass der Beklagte zu Unrecht die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge gewertet und deshalb nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt hat, vermag das BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nichts zu ändern. Der Beklagte will diese neue Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts Nr. 61/17 - die Urteilsgründe sind noch nicht abgesetzt -, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die bisher vom BSG praktizierte Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht vollständig aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war.

Unabhängig davon spricht gegen eine allzu forsche Verallgemeinerung der Fragmente aus dem Terminsbericht, dass die Problematik in Bezug auf die Feststellung des für die Elterngeldbemessung zu berücksichtigenden Einkommens seit jeher besonders gelagert war und immer noch ist. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das nach wie vor virulente Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Derartige grundsätzliche Überlegungen waren im Fall der Klägerin nicht anzustellen. Denn die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Zahlungen waren eindeutig entweder Bezüge nach R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 oder nach Nr. 3 LStR. Man hat es ohne Zweifel mit „geborenem“ laufendem Arbeitsentgelt zu tun. Während also bei Provisionen eine schwierige materiell-rechtliche Wertung inmitten steht, geht es hier lediglich um die rein formale Frage, ob die Entgeltbescheinigungen der Arbeitgeber ungeprüft übernommen werden dürfen.

Zudem ist der Senat davon überzeugt, dass die im Terminsbericht Nr. 61/17 dargestellten Gründe im Fall der Klägerin nicht zu deren Ungunsten durchgreifen können. Die Ausgangslage dort dürfte eine grundlegend andere als hier gewesen sein. Das BSG hat nämlich angemerkt, bei den streitigen Quartalsprovisionen sei die Zahlung als laufender Arbeitslohn „möglich gewesen“. So muss in Betracht gezogen werden - auch wenn dies nahe an der Spekulation liegen mag -, dass das BSG in dem von ihm entschiedenen Fall B 10 EG 7/17 R sowohl die Behandlung als laufender Arbeitslohn als auch die als sonstige Bezüge als lohnsteuerrechtlich zulässig angesehen hat. Darauf deutet auch der letzte Satz des Terminsberichts hin, wonach der damalige Kläger es in der Hand gehabt habe, durch entsprechende Vertragsgestaltung mit seinem Arbeitgeber zu verhindern, dass die Quartalsprovisionen als sonstige Bezüge behandelt würden. Derartige Dispositionsmöglichkeiten sind im Fall der Klägerin nicht erkennbar; die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung war klar als laufendes Arbeitslohn zu behandeln; die Arbeitgeber haben fehlerhaft gehandelt.

Angesichts dessen neigt der Senat zu der Einschätzung, dass es sich bei dem BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nicht um den vom Beklagten angenommenen kompletten Richtungswechsel handelt. Die dazu ergangene Pressemitteilung 62/2017 bestärkt dies. Nimmt man deren dritten Absatz „für bare Münze“, so betrifft das Urteil, Provisionen, „die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt“ werden. Hierzu genügt der Hinweis, dass Provisionen, die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt werden, auch nach der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht bei der Elterngeldbemessung berücksichtigt werden konnten; das BSG hatte „regelmäßig“ lediglich relativ großzügig ausgelegt („mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig“) und einen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung gesetzt. Falsch - oder zumindest irreführend - ist die Pressemitteilung auch insoweit, als sie sagt, der Gesetzgeber habe mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz Provisionen von der Bemessung des Elterngelds ausgenommen; eine ausdrückliche - und auch eine mittelbare - Regelung zu Provisionen findet sich im Gesetz nicht, sondern vielmehr in den ab 01.01.2015 geltenden LStR.

In ihrer Tragweite nicht absehbar sind die Aussagen im Terminsbericht, die unangefochtene Lohnsteueranmeldung entfalte Bindungswirkung und eine fehlerhafte lohnsteuerrechtliche Zuordnung könne erforderlichenfalls angefochten werden. Sie werfen zahlreiche Fragen auf:

* Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz sind zum 01.01.2015 im für den vorliegenden Fall einschlägigen Recht Änderungen eingetreten, die jeglichem Ansinnen den Boden entziehen, maßgeblich für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen sei die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber unabhängig von ihrer steuerrechtlichen Richtigkeit. Zum einen hat der Gesetzgeber die bis 31.12.2014 geltende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. Zum anderen wurde in § 2c Abs. 2 BEEG ein neuer Satz 2 angefügt, der explizit klarstellt, dass die für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Arbeitgeberbescheinigungen (nur) eine Vermutung spricht. Auch die Gesetzesbegründung gibt dem Beklagten, der eine Handhabung proklamiert, die nahe an der absoluten Verbindlichkeit der Bescheinigungen liegt, nicht Recht (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25); anders als der Beklagte meint, wird dort in keiner Weise angedeutet, die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers sei maßgebend. Mit dieser Rechtslage verträgt sich die augenscheinliche Ansicht des BSG, maßgebend sei, ob eine Lohnsteueranmeldung angefochten worden sei, nicht ohne weiteres:

o Sollte das BSG damit zum Ausdruck bringen wollen, im konkreten Fall werde eine möglicherweise falsche Behandlung durch den Arbeitgeber dadurch „geheilt“, dass der Betroffene die Lohnsteueranmeldung nicht angefochten habe, wäre zwar ein gewisser interpretatorischer Aufwand notwendig, um eine Vereinbarkeit mit dem seit 01.01.2015 geltenden Recht zu erreichen. Diese Vereinbarkeit ließe sich aber bejahen, wenn man davon ausginge, die Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erzeuge oder fingiere die materiell-steuerrechtliche Richtigkeit, die wiederum nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG maßgebend sein soll. Allerdings würde diese Lösung die für den Vollzug des Elterngeldrechts zuständigen Behörden in ihrem Bemühen, Verfahren zu vereinfachen, nicht voranbringen, sondern zurückwerfen. Denn immer dann, wenn in den Entgeltbescheinigungen sonstige Bezüge ausgewiesen würden, müsste die Behörde prüfen, ob eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung vorliegt. Verbunden wäre damit die Prüfung, ob dann, wenn keine Anfechtung vorliegt, wenigstens noch eine Anfechtung möglich ist, ob also mit anderen Worten Bestandskraft eingetreten ist oder nicht. Denn wenn das BSG eine Tatbestandswirkung der Lohnsteueranmeldung annimmt, muss die Lohnsteueranmeldung ihrerseits bestandskräftig sein; eine Bindungswirkung an eine noch nicht bestandskräftige Lohnsteueranmeldung anzunehmen, erschiene juristisch allzu gewagt. Der Beklagte müsste demnach genau das tun, was er nicht will: sich mit dem Steuerrecht auseinandersetzen.

o Sollte das BSG dagegen die Anfechtbarkeit der Lohnsteueranmeldung abstrakt als Argument für eine Bindung an die Arbeitgeberbescheinigungen sehen, dann brächte das zwar keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für die Behörden mit sich, jedoch würde damit einer absoluten Verbindlichkeit der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen das Wort geredet - eben mit der Begründung, niemand sei schutzlos einer falschen Bescheinigung ausgesetzt. Eine absolute Bindung ist aber gerade das, was der Gesetzgeber mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz nicht bewirken wollte.

* Aus mehreren Gründen sieht der Senat die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht als geeignetes Medium, um die sonstigen Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG stringent bestimmen zu können.

o Das BSG versteht offenbar die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung als Weg für die Leistungsberechtigten, um im Elterngeldrecht das richtige Ergebnis zu generieren. Die Frage ist aber, ob Einspruchsbehörden und Finanzgerichte bei dem Begehren, bestimmte Bezüge mögen statt als sonstige Einnahmen als laufender Arbeitslohn behandelt werden, überhaupt eine hinreichende Beschwer der jeweils Betroffenen sehen würden. Denn im Lohnsteuerrecht stellt sich die Behandlung als sonstiger Bezug günstiger dar als die als laufender Arbeitslohn. Zwar nimmt der Senat nicht für sich in Anspruch, die einschlägige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) vollständig gesichtet zu haben; trotzdem ist auffällig, dass alle ihm bekannten einschlägigen Entscheidungen Entgeltbestandteile betrafen, bei denen streitig war, ob sie überhaupt einkommensteuerrechtlichen Zufluss darstellen, und damit, ob überhaupt Lohnsteuer abzuführen war. Eine Entscheidung, bei der ein Bürger die Behandlung als laufenden Arbeitslohn statt als sonstigen Bezug erreichen wollte, konnte bisher nicht entdeckt werden. Der Senat hegt die Befürchtung, dass die Finanzgerichte die Relevanz für das Elterngeldrecht als bloßen Reflex qualifizieren würden.

o Der Verweis auf die Anfechtungsmöglichkeit der Lohnsteueranmeldung überzeugt nur dann, wenn dieser Weg im Regelfall auch wirklich offen steht. Insoweit scheinen Zweifel angebracht zu sein. Sofern man für die Anfechtung die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung analog heranziehen wollte, käme man nicht selten zum Ergebnis, dass zum Zeitpunkt der Entschlussfassung des Betroffenen, Elterngeld in Anspruch zu nehmen, der Rechtsbehelf bereits verfristet wäre (bei kürzeren Anfechtungsfristen ohnehin); denn es erfolgt nicht erst am Ende eines Kalenderjahrs eine Anmeldung für das ganze Jahr, vielmehr finden die Lohnsteueranmeldungen monatlich statt. Eltern, die sich erst spät für die Inanspruchnahme von Elterngeld entscheiden, wären benachteiligt. Zum Zeitpunkt der Entschlussfassung müssen die Leistungsberechtigten aber noch über ausreichende Dispositionsmöglichkeiten verfügen, dh die falsche Einstufung als sonstiger Bezug noch korrigieren können. Erschwerend kommt hinzu, dass nach der BFH-Rechtsprechung mit dem Erlass des Einkommensteuerbescheids eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung mangels Beschwer nicht mehr zulässig ist. Wenn man sich vor Augen führt, welche vergleichsweise kurzen Fristen für die Einreichung einer Einkommensteuererklärung bestehen, kommt man zum Ergebnis, dass häufig schon sehr früh nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht mehr möglich sein dürfte, weil bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegt.

* Schließlich gilt es zu bedenken, dass mit einer absoluten Bindung an die Entgeltbescheinigungen ein völlig neues Konfliktpotenzial im Verhältnis der Arbeitgeber zu ihren Beschäftigten erzeugt würde. Hätte nämlich ein Arbeitgeber, wie hier die Arbeitgeber der Klägerin, zu Unrecht sonstige Bezüge angenommen und wäre eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung ausgeschlossen mit der weiteren Folge, dass die Elterngeldbehörde die Vergütung nicht zum Bemessungsentgelt zählen würde, läge aus Sicht der benachteiligten Arbeitnehmer die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre Arbeitgeber nicht fern. Ob solche Klagen Erfolg haben könnten, ist eine andere Frage. Jedenfalls würde erheblicher Unfrieden in das Arbeitsleben hineingetragen, nur weil die Elterngeldbehörden sich außer Stande sehen, eine Prüfung anhand von R 39b.2 LStR vorzunehmen.

* An dieser Stelle wiederholt der Senat, dass nach seiner Einschätzung der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit keineswegs darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. Wiederum wird auf die Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Sitzungsvertreterin des Beklagten unmittelbar mit diesem Aspekt konfrontiert. Diese hat erwidert, es seien Rückstände vorhanden, was ohne Zweifel richtig ist. Eine substantiierte Erklärung aber, warum die strikte Bindung an die Entgeltbescheinigungen alternativlos sein soll, hat sie nicht gegeben; nach wie vor liegt seitens des Beklagten lediglich eine nicht argumentativ unterfütterte Behauptung vor. Auf den Vorhalt des Vorsitzenden, mit einer entsprechenden Arbeitgeberbescheinigung im Sinn von § 9 BEEG würden den Elterngeldbehörden die notwendigen Informationen vollständig verschafft, und dazu wäre das Verfahren viel einfacher als die Sichtung sämtlicher Entgeltbescheinigungen, hat sie sinngemäß geantwortet, die Arbeitgeber wolle man nicht belästigen. Einen besseren Beleg dafür, dass durchaus Alternativen vorhanden sind, kann es kaum geben.

Der Senat kann sich darauf beschränken, diese Probleme lediglich aufzuzeigen und im Übrigen die Entscheidungsgründe des BSG in der Sache B 10 EG 7/17 R abzuwarten. Denn der Klägerin im vorliegenden Fall vorhalten zu wollen, sie hätte die Lohnsteueranmeldungen März bis November 2014 ja anfechten können, wäre im Licht des Rechtsstaatsprinzips in höchstem Maß fragwürdig. Die Klägerin hatte nämlich nicht den geringsten Grund, gegen die Lohnsteueranmeldungen vorzugehen. Hier gilt es erneut zu realisieren, dass die Behandlung von Vergütungen als sonstige Bezüge sich im Hinblick auf die Lohnsteuerbelastung für die Arbeitnehmer günstig auswirkt. Aus Sicht der Klägerin wäre es töricht gewesen, um die Behandlung als laufenden Arbeitslohn „zu betteln“. Auch aus einem anderen Grund ist der Impetus bei den Betroffenen, gegen die lohnsteuerrechtliche Einordnung als sonstige Bezüge vorzugehen, äußerst gering. Bereits ihrer Definition nach verkörpert die Lohnsteuer nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer; der BFH hat dies immer wieder bestätigt. Nach § 38 Abs. 1 EStG handelt es sich um eine besondere Form der „Erhebung der Einkommensteuer“. Die betroffenen Arbeitnehmer sind sich daher dessen bewusst, dass eine Korrektur, sofern notwendig, ohnehin bald - sehr häufig früher als bei einer Einschaltung der Gerichte - mit der Festsetzung der Einkommensteuer erfolgt. Warum sollten sie also einen Rechtsbehelf einlegen und auf diese Weise das gute Verhältnis zum Arbeitgeber aufs Spiel setzen, statt noch kurze Zeit abwarten, um die steuerrechtlichen Verhältnisse im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung gerade zu rücken? Der wirklich einzige Grund, warum die Klägerin - bei Ex-post-Betrachtung nach dem 14.12.2017 - hätte intervenieren sollen, ist die für sie ungünstige Behandlung der sonstigen Bezüge im Elterngeldrecht. Diese Komponente hat sich aber, wenn überhaupt, erst am 14.12.2017 aufgetan. Vorher musste die Klägerin davon ausgehen, auf die (falsche) Praxis durch ihre Arbeitgeber komme es im Verfahren der Elterngeldgewährung in keiner Weise an. Am 26.03.2014 hat das BSG mehrere Urteile erlassen, die ein solches Ansinnen als vollkommen unrealistisch erscheinen ließen. Und noch mit Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt. Wenn jemandem vorgehalten werden soll, er habe eine Abhilfemöglichkeit nicht ergriffen und deswegen sei er von Rechten präkludiert, dann muss der Betroffene wenigstens die Möglichkeit gehabt haben zu erkennen, welches Risiko er eingeht, wenn er untätig bleibt. Die Klägerin konnte schlechterdings nicht wissen, nicht einmal ansatzweise erahnen, dass ein finanzgerichtliches Vorgehen notwendig sein würde, um ihren (in weiter Ferne liegenden) Elterngeldanspruch zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der bisherigen ständigen BSG-Rechtsprechung liegt das Ergebnis dieses Rechtsstreits klar auf der Hand. Gemessen daran vermag der Senat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, geschweige denn eine Divergenz, nicht ansatzweise zu erkennen. Zwar mag es sein, dass das BSG seit dem 14.12.2017 eine andere Linie verfolgt. Das aber, was bisher an Material vorliegt - eben nur der Terminsbericht und die Pressemitteilung -, bietet kein Fundament, auf dem sich beurteilen ließe, ob die Entscheidung des Senats von der BSG-Rechtsprechung abweicht oder nicht.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 24. Oktober 2017 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die 1984 geborene Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und Mutter des am 16.03.2017 geborenen Kindes L. A.. Im Elterngeld-Bezugszeitraum war sie mit L.s Vater verheiratet und lebte mit ihm und L. in einem Haushalt. In dem gemeinsamen Haushalt befand sich damals neben L. auch ein älteres gemeinsames Kind, der am 23.04.2014 geborene J. A..

Vor L.s Geburt arbeitete die Klägerin als abhängig beschäftigte Zahnärztin im zeitlichen Umfang von 20 Wochenstunden bei der Zahnärztlichen Tagesklinik Dr. E. MVZ GmbH. Laut Anstellungsvertrag war sie zum 01.05.2013 in Vollzeit als angestellte Zahnärztin eingestellt worden. Die Vergütung war folgendermaßen geregelt: In den ersten drei Monaten ihrer Tätigkeit sollte die Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 5.000 EUR beziehen, das zum Ende des jeweiligen Monats fällig war. Ab dem vierten Monat sollte sie anstelle des Festgehalts ein ausschließlich erfolgsabhängiges, variables monatliches Bruttoentgelt erhalten. Die Höhe der Vergütung wurde in Form eines bestimmten Prozentsatzes des in einem Quartal von ihr erwirtschafteten Umsatzes definiert. Auf den hiernach bestehenden Vergütungsanspruch sollten der Klägerin monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 5.000 EUR ausgezahlt werden, die ebenfalls zum Monatsende fällig waren. Bis zum 15. des auf das jeweilige Quartal folgenden Kalendermonats war der Vergütungsanspruch für das Quartal abzurechnen. Auf die Quartalsvergütung kamen laut Arbeitsvertrag die bereits geleisteten Abschlagszahlungen zur Anrechnung. Sofern die Abschlagszahlungen den Quartalsvergütungsanspruch überstiegen, sollte die Klägerin den übersteigenden Betrag zurückzahlen müssen. In § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrags stand, neben den in Absatz 1 und 2 genannten Bezügen habe die Klägerin keinen weiteren Vergütungsanspruch, etwa aufgrund von Mehrarbeit oder Nachtarbeit; Mehrarbeit sei durch Freizeitgewährung auszugleichen.

Zum 01.10.2015 trat eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt kam die Klägerin aus der Elternzeit für das erste Kind zurück und arbeitete nur noch 20 Stunden pro Woche. Die Vergütungsregelungen wurden entsprechend angepasst (Halbierung). Eine nachträgliche Umsatzreduzierung sollte zu Lasten der Klägerin gehen; dieser sollte in einem derartigen Fall aber zumindest eine monatliche Bruttovergütung von 1.000 EUR bleiben. Die Urlaubsregelung der Ergänzungsvereinbarung wies 16 Tage Erholungsurlaub pro Jahr bei Zugrundelegung einer Vier-Tage-Woche aus. Bestimmungen zu Zahlungen der Arbeitgeberin bei Erholungsurlaub enthielt sie nicht.

Nach der Rückkehr der Klägerin aus der Elternzeit für das erste Kind funktionierte das Arbeitsverhältnis nicht reibungslos; die Arbeitgeberin enthielt der Klägerin diverse Teile des Arbeitsentgelts vor. Angesichts der nunmehr ausschließlich erfolgsabhängigen Vergütung rechnete die Arbeitgeberin allein anhand der behandelten Fälle ab, ohne darauf zu achten, inwieweit Krankheit oder Urlaub angefallen waren. Zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin kam es in der zweiten Jahreshälfte 2016 zu einem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Nürnberg (11 Ca 4676/16), der im Wesentlichen damit zusammenhing, dass die Klägerin ab 19.08.2016 einem ärztlich angeordneten Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 2 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) a.F. unterlag. Weiter wollte sie mit dem Rechtsstreit erreichen, dass das zweite Quartal 2016 abgerechnet würde, was bis dato allem Anschein nach unterblieben war. Die Arbeitgeberin, so wurde im arbeitsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, habe weder Urlaubsentgelt noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Feiertagsvergütung geleistet. Stets sei eine Abrechnung auf der Grundlage der erzielten Umsätze erfolgt. Es stünden die Vergütung für sechs Krankheitstage im März (15., 21.) und April 2016 (05. bis 08.) aus, die Vergütung für fünf Tage Urlaub im April (14., 18. bis 21.) sowie Feiertagsvergütung für 25.03., 28.03., 05.05.,16.05. und 26.05.2016.

Zur Beendigung des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits schlossen die Arbeitsvertragsparteien folgenden Vergleich: Die Arbeitgeberin verpflichtete sich zur Zahlung von 1.346,16 EUR brutto, um die Klageanträge I und II aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 27.12.2016 abzugelten. Die genannten Klageanträge I und II hatten wie folgt gelautet:

„I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum März und April 2016 2.968,16 EUR nebst Zinsen … sowie einer Verzugspauschale … zu bezahlen …

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen … aus einem Betrag von 803,71 EUR vom 22.07.2016 bis 11.12.2016 sowie eine Verzugspauschale … zu zahlen.“

In dem arbeitsgerichtlichen Vergleich verpflichtete sich die Arbeitgeberin weiter, das Monatsgehalt für das Beschäftigungsverbot auf der Grundlage von 2.634,60 EUR brutto abzurechnen.

Die Mutterschutzfrist der Klägerin in Bezug auf L. begann am 04.02.2017 und endete am 11.05.2017. Während des Mutterschutzes erhielt sie Mutterschaftsgeld sowie den Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

Die Klägerin beantragte am 13.04.2017 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (16.03.2017 bis 15.03.2018). Im Zuge dessen legte sie folgende Gehaltsabrechnungen mit folgenden Angaben vor:

- Februar 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L)

- März 2016: Gehalt 1.000,00 EUR (L)

- April 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L); Provision 678,08 EUR (S)

- Mai 2016: Gehalt 2.500,00 EUR (L); Urlaubsabgeltung 2.423,43 EUR (S)

- Juni 2016: Gehalt 1.000,00 EUR (L)

- Juli 2016: Gehalt 2.000,00 EUR (L)

- Juli 2016 1. NB vom 29.12.2016: Gehalt 2.000,00 EUR (L); Provision 803,71 (S); Urlaubsabgeltung 432,71 EUR (S)

- August 2016: Gehalt 580,65 EUR (L); Beschäftigungsverbot 765,09 EUR (L)

- August 2016 2. NB vom 29.12.2016: Gehalt 580,65 EUR + 1.022,93 EUR (L); Beschäftigungsverbot 765,09 EUR + 112,29 EUR (L)

- September 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- September 2016 2. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- September 2016 3. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Oktober 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- Oktober 2016 2. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- Oktober 2016 3. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- November 2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR (L)

- November 2016 1. NB vom 29.12.2016: Beschäftigungsverbot 1824,45 EUR + 431,67 EUR (L)

- November 2016 2. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Dezember 2016: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR

- Dezember 2016 1. NB vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR + 387,48 EUR (L)

- Januar 2017 vom 30.01.2017: Beschäftigungsverbot 2.256,12 EUR

- Januar 2017 vom 13.02.2017: Beschäftigungsverbot 2.643,60 EUR; Sonderzahlung 1.346,16 EUR (S)

- März 2017: Mutterschaftsgeldzuschuss 1.641,45 (F).

Zudem legte die Klägerin in Bezug auf eine geringfügige Tätigkeit in der Anwaltskanzlei ihres Ehemanns Entgeltbescheinigungen für den Zeitraum September 2016 bis einschließlich Januar 2017 jeweils mit Lohn/Gehalt in Höhe von 450,00 EUR vor.

Mit Bescheid vom 08.06.2017 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für L.s Lebensmonate eins bis zwölf. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 83,76 EUR und in den übrigen 1.142,20 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zeitraum Februar 2016 bis Januar 2017 heran. Laut der Anlage zum Bewilligungsbescheid legte er folgende monatlichen Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zugrunde:

- Februar 2016 2.500,00 EUR

- März 2016 1.000,00 EUR

- April 2016 2.500,00 EUR

- Mai 2016 2.500,00 EUR

- Juni 2016 1.000,00 EUR

- Juli 2016 2.000,00 EUR

- August 2016 2.480,96 EUR

- September 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Oktober 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- November 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Dezember 2016 2.256,12 EUR + 450 EUR

- Januar 2017 2.643,60 EUR + 450 EUR.

Nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags von 83,33 EUR pro Monat ergab sich für das Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit eine Summe von 26.899,08 EUR. Daraus resultierte ein monatliches Elterngeld-Brutto von 2.241,59 EUR, woraus der Beklagte wiederum ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.757,23 EUR errechnete; er wandte einen Leistungssatz von 65% an.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 22.06.2017 Widerspruch ein. Sie trug vor, folgende Einnahmen müssten bei der Bemessung des Elterngelds noch berücksichtigt werden:

- Zahlung im Mai 2016 von 2.423,43 EUR brutto

- Zahlung im Juni 2016 von 678,08 EUR brutto

- Zahlungen im Juli 2016 von 803,71 EUR brutto und 432,72 EUR brutto

- Zahlung im Januar 2017 von 1.346,16 EUR brutto.

Zudem, so die Klägerin, müsse das Elterngeld-Brutto ab 19.08.2016 2.643,60 EUR betragen. Die Arbeitgeberin habe zunächst einen geringeren Betrag ausgezahlt, weil sie verschiedene Ansprüche (zum Beispiel Urlaubs- und Feiertagsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht bei der Abrechnung berücksichtigt habe. Im Rahmen eines Vergleichs vor dem Arbeitsgericht habe man sich auf den Betrag von 2.643,60 EUR geeinigt. Die Arbeitgeberin habe die Zahlungen entsprechend korrigiert. Bei der Zahlung im Mai 2016 habe es sich um Urlaubsentgelt gehandelt. Die Junizahlung resultiere aus dem Umstand der umsatzabhängigen Entlohnung der Klägerin. Gleiches gelte für die Julizahlung von 803,71 EUR. Bei den ebenfalls für Juli zu berücksichtigenden 432,72 EUR handle es sich wiederum um Urlaubsentgelt. Die Sonderzahlung im Januar 2017 betreffe ebenfalls Entgeltbestandteile, welche die Arbeitgeberin vorenthalten gehabt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28.07.2017 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, nach der seit 01.01.2015 geltenden Rechtslage des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG würden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln seien, nicht als Einkommen angesehen. Die Rechtsprechung zur alten Rechtslage finde keine Anwendung mehr. Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung der Zahlungen in den Monaten Mai bis Juli 2016 und Januar 2017 seien sämtlich von der Arbeitgeberin als sonstiger Bezug ausgewiesen und lohnsteuerrechtlich als solcher behandelt worden. Weiter sei offensichtlich, dass die der Klägerin im Zeitraum nach dem Vergleichsvorschlag vom 19.01.2017 und dem Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.03.2017 zugeflossene Nachberechnung für das Vorjahr nicht innerhalb der ersten drei Wochen des Kalenderjahrs 2017 erfolgt sei. Damit könnten diese Einnahmen nicht als Einkommen bei der Berechnung des Elterngelds berücksichtigt werden.

Die dagegen am 18.08.2017 erhobene Klage hat das Sozialgericht Nürnberg mit Urteil vom 24.10.2017 abgewiesen. Der Beklagte, so das Sozialgericht, habe die nachträglich abgerechneten und als sonstige Einkünfte versteuerten Entgeltzahlungen zu Recht nicht als zu berücksichtigendes Einkommen gewertet. Durch die Änderung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG mit Wirkung zum 01.01.2015 könnten die Provisionen im Bemessungszeitraum, die der Klägerin als sonstige Bezüge zugeflossen seien, nicht mehr als Einkommen angerechnet werden. In den Lohnsteuerrichtlinien 2015 (LStR 2015) sei in R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 aufgeführt, dass Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen gehörten. Nach dieser Regelung seien hier die Provisionen, die als vierteljährliche Teilzahlungen an die Klägerin geleistet worden seien, nicht zu berücksichtigen. Die weiteren Urlaubsabgeltungen, Sonderzahlung und Nachzahlung gehörten ebenfalls nach den LStR 2015 zu den sonstigen Bezügen (R 39b.2 Abs. 2 Nr. 2, 5 und 8). Da die LStR aber keine Normqualität besäßen, sei zu prüfen, ob eine Auslegung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG vertretbar sei, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere. Zu berücksichtigen seien hierbei der Zweck des Elterngelds, und ob hierbei eine sachliche Differenzierung gerechtfertigt sei. Die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge sei nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten gehe, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise gezahlt würden. Zu klären sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), ob der maßgebliche Lebensstandard der Klägerin auch durch die weiteren Entgeltbestandteile geprägt worden sei. Bei der Abschlagsumme von 2.500 EUR monatlich seien sich beide Vertragsparteien offensichtlich einig gewesen, dass von der Klägerin ein entsprechendes Ziel immer erreicht werden würde. Darüber hinaus habe Ungewissheit bestanden, wie hoch der Bonus ausfallen würde. Nur die laufend gezahlte Abschlagsumme in Höhe von 2.500 beziehungsweise 1.000 EUR sei Einkommen gewesen, mit dem die Klägerin rechtssicher und dauerhaft habe rechnen können. Mit den restlichen Provisionszahlungen habe die Klägerin nicht fest rechnen können, weshalb der maßgebliche Lebensstandard der Klägerin auch nicht durch diesen Teil der Provisionen geprägt worden sei.

Am 27.11.2017 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, das höhere Bruttoarbeitsentgelt für den Zeitraum des Beschäftigungsverbots sei am 16.03.2017 ausgezahlt worden. Bei der angeblichen Urlaubsabgeltung handle es sich um Urlaubsentgelt. Die Nachzahlungen seien noch im laufenden Kalenderjahr geleistet worden, weswegen sie nicht zu den sonstigen Bezügen zählen würden. Außerdem stehe das modifizierte Zuflussprinzip der Anwendung der Drei-Wochen-Regelung entgegen. Bei den „Provisionen“ handle es sich nicht um Prämien, sondern um das eigentliche Gehalt der Klägerin. Das Sozialgericht hätte nicht die von der Arbeitgeberin willkürlich gekürzten Abschlagszahlungen in Höhe von 1.000 und 2.000 EUR zugrunde legen dürfen, sondern hätte 2.500 EUR ansetzen müssen. Die Handhabung durch den Beklagten begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Es sei willkürlich, wenn im Rahmen der Bemessung des Elterngelds nicht auf die tatsächlichen Umstände, sondern auf rein formale steuerrechtliche Grundsätze abgestellt werde. Das widerrechtliche Handeln der Arbeitgeberin dürfe nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Die so genannte Drei-Wochen-Regelung der LStR dürfe hier nicht übernommen werden. Bei widerrechtlich einbehaltenen Lohnbestandteilen dürfe nicht die Höhe des Elterngelds gemindert werden, nur weil zwischen Fälligkeit und Auszahlung der Jahreswechsel liege. Der Drei-Wochen-Zeitraum sei willkürlich gewählt.

Beim Gehalt für März 2016, so die Klägerin weiter, seien von vornherein statt 2.500 EUR nur 1.000 EUR ausbezahlt worden. Die Arbeitgeberin sei insofern rechtswidrig vorgegangen, als sie die Umsatzreduzierung nicht erst zum Ende des Quartals abgerechnet habe; vermutlich hätte sie überhaupt nicht kürzen dürfen. Die so genannte Urlaubsabgeltung in Höhe von 432,72 EUR brutto betreffe den Zeitraum 26. bis 28.07.2016. Der Betrag von 1.346,16 EUR sei im Wesentlichen hinsichtlich geltend gemachter Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsentgelt und Feiertagsvergütung aus dem Zeitraum 15.03.2016 bis 26.05.2016 gezahlt worden. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin auf ihren Schriftsatz im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom 27.12.2016; darin steht:

„Die Beklagte leistet weder Urlaubsentgelt noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Feiertagsvergütung. Da diese Ansprüche grundsätzlich nie abgerechnet oder ausbezahlt werden, sondern stets eine Abrechnung ausschließlich auf Grundlage der erzielten … Umsätze erfolgt, wurden der Klägerin insoweit vorsätzlich ihre gesetzlich zustehenden Ansprüche vorenthalten. Offen stehen derzeit noch folgende Zeiträume:

- Am 15.03.2016, 21.03.2016 und vom 05.04.2016 bis 08.04.2016 war die Klägerin erkrankt.

- Am 14.04.2016 und vom 18.04.2016 bis 21.04.2016 hatte die Klägerin Urlaub.

- Für den 25.03.2016 (Karfreitag), den 28.03.2016 (Ostermontag), den 05.05.2016 (Christi Himmelfahrt), den 16.05.2016 (Pfingstmontag), den 26.05.2016 (Fronleichnam) … wurde keine Feiertagsvergütung geleistet.

Insgesamt steht demnach die Vergütung für 16 Tage aus.“

Die Klägerin trägt weiter vor, für sie sei nicht nachvollziehbar, wie das Arbeitsgericht auf den Betrag von 1.346,16 EUR gekommen sei. Jedoch verbleibe ein Betrag von mindestens 1.226,06 EUR brutto, der auf die besagte Vergütungsnachforderung falle. Für welche Zeiträume die als „Urlaubsabgeltung“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 2.423,43 EUR geleistet worden sei, lasse sich nicht mehr nachvollziehen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 24.10.2017 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 08.06.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2017 zu verurteilen, für Betreuung und Erziehung des Kindes L. A. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung folgender weiterer Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zu gewähren:

- 678,08 EUR, gezahlt im April 2016,

- 2.423,43 EUR, gezahlt im Mai 2016,

- 1.236,43 EUR, gezahlt im Juli 2016,

- 1.346,16 EUR, gezahlt im Februar 2017,

- viermal 387,48 EUR (für die Monate September bis Dezember 2016).

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.

Am 06.07.2018 hat ein Erörterungstermin stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 08.06.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2017. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem im Bewilligungsbescheid enthaltenen Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Der Streitgegenstand im Berufungsverfahren hat sich gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren verändert. Zusätzlich wird jetzt beantragt, auch viermal 387,48 EUR für die Monate September bis Dezember 2016 als Bemessungsentgelt für das Elterngeld zu berücksichtigen. Darin liegt eine Klageänderung im Sinn von § 99 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) und nicht lediglich eine Ergänzung zum zugrundeliegenden Sachverhalt. Der Streitgegenstand wird hinsichtlich des Klageantrags durch die begehrten Mehrleistungen quantitativ definiert, nicht dagegen durch bloße Sachverhaltselemente, welche höhere Leistungen begründen könnten. Im vorliegenden Fall ist in der zweiten Instanz in der Tat das quantitative Begehren erhöht worden. Während nämlich in der ersten Instanz Elterngeld in derjenigen Höhe beantragt worden war, die sich ergibt, wenn vier weitere Entgeltbestandteile in das Bemessungseinkommen einfließen, ist in der Berufungsinstanz noch ein zusätzlicher, fünfter Entgeltbestandteil hinzugekommen. Daraus folgt zwingend, dass sich der als Optimum angestrebte Leistungsumfang erhöht hat. Ein Fall des § 99 Abs. 3 SGG ist nicht gegeben, weil der Klagegrund nicht unberührt geblieben ist. Die Klageänderung ist zulässig und gestaltet damit den aktuellen Streitgegenstand. Da der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat, ohne der Änderung zu widersprechen, wird seine Einwilligung fingiert (vgl. § 99 Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 2 SGG). Ohnedies erachtet das Gericht die Klageänderung für sachdienlich (§ 99 Abs. 1 SGG).

1. Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der ab 01.01.2015 geltenden Fassung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog sie selbst und übte während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

2. Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte entgegen der Meinung der Klägerin zutreffend festgesetzt. Er musste keine weiteren Entgeltbestandteile als Bemessungsentgelt für das Elterngeld der Klägerin heranziehen.

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Der Beklagte hat mit den Monaten Februar 2016 bis Januar 2017 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen. Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b BEEG. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor März 2017. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG um einen Kalendermonat in die Vergangenheit. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BEEG aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung kommt nicht in Betracht. Zwar litt die Klägerin während des Bemessungszeitraums möglicherweise an einer solchen schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Jedoch fehlt es an einem darauf beruhenden Einkommensverlust; Entsprechendes hat die Klägerin nie behauptet.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte richtig angesetzt; insbesondere hat er die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. 2Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen wird vermutet.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte korrekt quantifiziert. Insbesondere ist er im Rahmen der Prüfung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zu dem richtigen Ergebnis gekommen, alle von der Klägerin zusätzlich für bemessungsrelevant gehaltenen Entgeltbestandteile seien nach den lohnsteuerrechtlichen Vorschriften sonstige Bezüge.

§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist zum 01.01.2015 neu gefasst worden. Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz hat der Gesetzgeber den bis 31.12.2014 geltenden § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG liegt die Unterscheidung zwischen den einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ zugrunde. Laufender Arbeitslohn ist bemessungsrelevant, sonstige Bezüge sind es nicht. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet aus.

Mit der Novellierung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zum 01.01.2015 hat das BSG die Kriterien für die Qualifizierung von Zuflüssen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in zwei Urteilen vom 14.12.2017 (B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R) neu justiert, und zwar in einer Weise, die von der bis dahin geltenden BSG-Rechtsprechung massiv abweicht. Vorher war die BSG-Rechtsprechung dadurch gekennzeichnet, dass die Einordnung als laufender Arbeitslohn letztlich davon abhängen sollte, ob ein bestimmter Entgeltbestandteil die Einkommens- und Lebensverhältnisse der Betroffenen prägt. Das einkommensteuerrechtliche Ergebnis war grundsätzlich offen für eine spezifisch eltern-geldrechtliche Modifikation; elterngeldrechtliche Sonderwege waren also zugelassen. Das einkommensteuerrechtliche Ergebnis wurde daraufhin geprüft, ob es elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei.

Mit seiner neuen Rechtsprechung hat das BSG jedem elterngeldrechtlichen Sonderweg eine Absage erteilt. Untrennbar verknüpft und begründet hat es seine neue Linie mit der ab 01.01.2015 geänderten Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: „Unter der neuen Gesetzesfassung …“), was die bisherige Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen lässt.

Kernelement der neuen Rechtsprechung ist eine abstrakte definitorische Abgrenzung der Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge, der sich der Senat vollumfänglich anschließt. Dabei vermeidet das BSG anders als bisher jeglichen elterngeldrechtlichen Einschlag. Vielmehr nimmt es eine Auslegung allein auf der einkommensteuerrechtlichen Ebene vor; es interpretiert die Begriffe in ihrem Kontext in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Das entscheidende Abgrenzungskriterium sieht das BSG in der Eigenschaft „fortlaufend“ (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27). Den fortlaufenden Charakter einer Zahlung bejaht das BSG im Wesentlichen nur dann, wenn diese im regulären, dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Zahlungsturnus - zumeist also monatlich - erfolgt; allenfalls unwesentliche Abweichungen von den regulären Zahlungsintervallen sollen unschädlich sein (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem regulären Zahlungsturnus kann es keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft „fortlaufend“ vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Allein die Zahlungsweise im regulären Turnus macht Zuflüsse jedoch noch nicht automatisch zu laufendem Arbeitslohn. Vielmehr hat das BSG die materiell-rechtliche Abgrenzung unter Berufung auf eine Kommentierung von Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz (§ 38a Rn. 33 ), dahin formuliert, einen sonstigen Bezug stellten Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgten oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten würden (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem formalen Abstellen auf den Auszahlungsturnus - dieser Gesichtspunkt war in den beiden BSG-Urteilen Ausschlag gebend - existiert für das Vorliegen von laufendem Arbeitslohn also ein kumulatives Erfordernis einer spezifischen Zweckbestimmung der Zahlungen. Die neue BSG-Rechtsprechung verneint unter Rekurs auf die oben genannte Kommentierung von Stache laufenden Arbeitslohn nämlich auch dann, wenn ein Bezug nicht für bestimmte aufeinanderfolgende Zeiträume gezahlt wird. Nicht nur die Zahlung selbst muss sich als fortlaufend darstellen, vielmehr auch der Zahlungszweck.

Gemessen daran ist es nicht möglich, weitere Entgeltbestandteile der Klägerin dem Bemessungsentgelt zuzuordnen. Das gilt sowohl für die von der Arbeitgeberin als sonstige Bezüge ausgewiesenen Zahlungen, die zeitnah zugeflossen sind, als auch für Nachzahlungen.

Der Senat lässt dahinstehen, inwieweit die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der von der Arbeitgeberin ausgestellten Lohn- und Gehaltsabrechnungen gemäß § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG dem Berufungsbegehren der Klägerin entgegensteht; die meisten der streitigen Entgeltkomponenten wurden in den Abrechnungen als sonstige Bezüge gekennzeichnet. Offen gelassen werden kann insbesondere, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So wäre es nicht abwegig anzunehmen, dass die lohnsteuerrechtliche Einstufung, um die es hier geht, als rechtliche Bewertung von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird (vgl. dazu insbesondere Senatsurteil vom 16.01.2018 - L 9 EG 68/15 ).

Sollte sich die Vermutungswirkung des § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG tatsächlich auch auf die Richtigkeit der lohnsteuerrechtlichen Behandlung durch den Arbeitgeber beziehen, spräche Einiges dafür, dass der Klägerin die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsabrechnungen zum Nachteil gereicht, ohne dass es auf die materiell-rechtlichen Verhältnisse überhaupt noch ankommt. Zwar ist diese Vermutung widerlegbar (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.10.2018 - L 9 EG 28/18), allerdings kann sich der Senat nicht des Eindrucks erwehren, dass der Vortrag der Klägerin von vornherein nicht zur Widerlegung geeignet ist. Dabei gilt es zu betonen, dass an die Widerlegung der Vermutung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. Senatsurteile vom 16.01.2018 - L 9 EG 68/15 und vom 23.10.2018 - L 9 EG 28/18). Bereits in der Vergangenheit hat der Senat verdeutlicht, dass der Beklagte dabei nicht in den Genuss eines Irrtumsprivilegs kommen kann und dafür nicht ein wie auch immer geartetes „qualifiziertes Falschsein“ verlangt werden darf. Jedoch vermag der Senat kein hinreichend substantiiertes Vorbringen der Klägerin auszumachen, die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch die Arbeitgeberin könnte falsch gewesen sein. Gerade darauf kommt es für die Widerlegung der Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung an. Stattdessen hat sich die Klägerin auf die sinngemäße Argumentation verlegt, angesichts der zahlreichen arbeitsvertraglichen Verfehlungen der Arbeitgeberin verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin im Rahmen des Elterngeldrechts daraus Nachteile erleiden würde.

Auf die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung kommt es aber letztlich nicht an, weil die streitigen Entgeltbestandteile auch nach der dargestellten materiell-rechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen, die das BSG in seinen Urteilen vom 14.12.2017 entwickelt hat, ausnahmslos sonstige Bezüge darstellen.

(a) Sämtliche Entgeltbestandteile, die Nachzahlungen verkörpern, also Zahlungen, die nicht zum vereinbarten Fälligkeitstermin, sondern erst später erbracht wurden, sind im vorliegenden Fall von der Berücksichtigung als Bemessungsentgelt ausgeschlossen. Dabei handelt es sich um folgende Zahlungen:

- für die Phase September bis Dezember 2016 nachgezahlte Beträge von monatlich 387,48 EUR,

- Sonderzahlung in Höhe von 1.346,16 EUR,

- „Urlaubsabgeltung“ in Höhe von 2.423,43 EUR (im Mai 2016 ausbezahlt),

- für Juli 2016 ausgewiesene Urlaubsabgeltung in Höhe von 432,71 EUR.

(aa) Anders als in früheren Entscheidungen (zum Beispiel Urteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ) vertritt der Senat nicht mehr die auf der vormaligen BSG-Rechtsprechung basierende Auffassung, dass für die Frage, ob überhaupt eine verspätete Zahlung vorliegt, ein eigenes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip zur Anwendung gelangt. Denn mit den Urteilen vom 14.12.2017 hat das BSG auch insoweit eine Zäsur gesetzt (vgl. dazu Senatsurteil vom 11.09.2018 - L 9 EG 16/16).

Wie schon mehrfach erwähnt, ist an der neuen BSG-Rechtsprechung wesentlich, dass die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sich einzig und allein nach dem Lohnsteuerrecht richtet. Das bedeutet aber, dass auch der Zufluss des Einkommens als solcher ausschließlich steuerrechtlich zu beurteilen ist.

Vor den besagten Urteilen vom 14.12.2017 hatte das BSG in Bezug auf die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber erheblich relativiert. Insbesondere in den Urteilen vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R und B 10 EG 14/13 R plädierte es für eine spezifisch elterngeldrechtliche Betrachtungsweise. Einnahmen seien nur insoweit von der Elterngeldberechnung ausgeschlossen, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Im Kontext dazu vertrat das BSG für Nachzahlungen von Arbeitsentgelt in nahezu ständiger Rechtsprechung zur bis 31.12.2010 geltenden Rechtslage die Ansicht, die so genannte Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) greife nicht für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge und des laufenden Arbeitslohns im Rahmen der elterngeldrechtlichen Leistungsbemessung (Urteile vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R, vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R, vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R sowie vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R). Dies begründete das BSG damit, für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gelte im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip. Das modifizierte Zuflussprinzip bewirke, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen sei, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet gewesen sei. Bei Geltung des modifizierten Zuflussprinzips fehle schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Davon muss man sich nach den BSG-Urteilen vom 14.12.2017 lösen. Maßgeblich ist nicht ein wie auch immer geartetes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip, sondern das einkommensteuerrechtliche, mithin ein strenges Zuflussprinzip. Der Streit, ob im Elterngeldrecht für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit immer noch das modifizierte oder mittlerweile ein strenges Zuflussprinzip gilt, ist im Hinblick auf Nachzahlungen bedeutungslos geworden, soweit es um Leistungszeiträume ab 01.01.2015 geht. Im vorliegenden Fall darf angesichts dessen nicht fingiert werden, die Nachzahlung sei in den jeweiligen Monaten zugeflossen, in denen das Arbeitsentgelt fällig war. Vielmehr ist allein der lohnsteuerrechtlich relevante tatsächliche Zufluss maßgebend.

Dass der Zufluss nicht mehr elterngeldrechtlich ins Kalenderjahr der Erwirtschaftung „zurückfingiert“ werden darf, sorgt dafür, dass all die oben genannten Zahlungen tatsächlich auch Nachzahlungen verkörpern. Und die Eigenschaft als Nachzahlung bringt mit sich, dass die Einstufung der Entgeltbestandteile entweder als laufender Arbeitslohn oder sonstige Bezüge Probleme aufwirft.

(bb) Bei all den streitigen Nachzahlungen handelt es sich materiell-lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge, die - mit Ausnahme der nachgezahlten Beträge für die Phase September bis Dezember 2016 - auch sämtlich als solche in den Entgeltabrechnungen deklariert worden waren. Die Eigenschaft als sonstige Bezüge ergibt sich aus den Regelungen des EStG und nicht allein aus R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR.

Zu Recht hat die Klägerin gefordert, die Einstufung der Nachzahlungen als laufender Arbeitslohn oder sonstige Bezüge dürfe sich nicht unmittelbar und ausschließlich nach der Verwaltungsvorschrift des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR richten. Nach dieser verwaltungsinternen Bestimmung gehören zu den sonstigen Bezügen Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden, oder wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Eine unmittelbare Bindung des Elterngeldrechts an die Vorgaben der LStR existiert nicht. Auch das haben die BSG-Urteile vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R verdeutlicht. Dort hat das BSG in Einklang mit seiner früheren Rechtsprechung betont, dass die LStR weder die Elterngeldbehörden noch die Sozialgerichte binden. Und im Hinblick auf die LStR stelle sich kein verfassungsrechtliches Problem der dynamischen Verweisung (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27 a.E.); zu diesem Ergebnis kann das BSG nur gelangen, wenn es den LStR tatsächlich jegliche Bindungswirkung für das Elterngeldrecht abspricht. Dabei fällt auf, dass das BSG eine „materiell-rechtliche“ Abgrenzung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn herausgearbeitet hat, die den LStR sogar partiell widerspricht: So wären nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 LStR in zweimonatlichen Intervallen gezahlte Provisionen beispielsweise dem laufenden Arbeitslohn zuzurechnen, nach der neuen BSG-Rechtsprechung aber den sonstigen Bezügen, sofern die Grundvergütung nur monatlich ausbezahlt wird. Dass das BSG an anderer Stelle sein im konkreten Fall gefundenes Ergebnis dann doch mit den LStR abgeglichen hat (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 33), mag inkonsequent sein, ändert aber nichts am Fehlen einer Regelungswirkung der LStR für das Elterngeldrecht.

Überdies wäre es im Licht des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips höchst bedenklich, eine wie auch immer geartete Bindungswirkung des Elterngeldrechts an die LStR anzunehmen. Der parlamentarische Gesetzgeber darf sich im Elterngeldrecht seiner Aufgabe, die wesentlichen Regelungen selbst zu treffen, nicht entäußern. Dazu gehört, dass die Abgrenzung der bemessungsrelevanten Entgeltbestandteile im Elterngeldrecht im Wesentlichen durch formelles Gesetzesrecht angelegt sein muss. Mäße man insoweit den LStR konstitutive Wirkung bei, würde das Elterngeldrecht durch bloßes Binnenrecht der Verwaltung gestaltet, welches noch dazu in einem Bereich ergeht (Einkommensteuerrecht), der zunächst einmal nichts mit dem Elterngeldrecht zu tun hat. Der vom Beklagten an dieser Stelle immer wieder gegebene Hinweis auf Art. 108 Abs. 7 des Grundgesetzes (GG) verfehlt das Problem. In Art. 108 Abs. 7 GG geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern. Nur aus dem kompetenzrechtlichen Blickwinkel erscheint es schlüssig, dass das Grundgesetz eine Regelung zu steuerrechtlichen Verwaltungsvorschriften trifft; denn grundsätzlich setzt der Erlass von Verwaltungsvorschriften gerade keine grundgesetzliche Ermächtigung voraus. Wenn der Hintergrund von Art. 108 Abs. 7 GG aber ein kompetenzrechtlicher ist, dann erschließt es sich nicht, auf welche Weise die Norm der Bundesregierung eine besondere demokratische Legitimation verleihen soll, die der des parlamentarischen Gesetzgebers gleicht. Das gilt umso mehr, als es hier nicht um die Funktion und Wirkung der LStR im Steuerrecht geht, sondern in einem komplett anderen Rechtssegment.

Jedoch stellt sich das von der Klägerin in den Fokus gerückte Problem, inwieweit Elterngeldbehörden und Gerichte sich an die Regelungen der LStR halten dürfen/müssen, nicht. Denn der formell-gesetzliche Verweis in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht stellt die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns zu den sonstigen Bezügen im Elterngeldrecht nicht unter das Regime einer bloßen steuerrechtlichen Verwaltungsvorschrift. Vielmehr verweist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf eine Handhabung, die durch hinreichend bestimmte und hinreichend dichte formell-gesetzliche Regelungen im EStG determiniert ist. Die hier in Streit stehende Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen lässt sich dem EStG selbst entnehmen. Entgegen der Ansicht der Klägerin konkretisiert R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR lediglich, was schon hinreichend bestimmt und eindeutig im formellen Gesetz angelegt ist. Die fragliche Drei-Wochen-Regelung in R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR verwendet der Senat lediglich als Auslegungshilfe, nicht aber als konstitutive Vorgabe. Da die Deklarierung aller Nachzahlungen, die später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahrs zufließen, im formellen Gesetzesrecht angelegt ist, muss der Klägerin darin widersprochen werden, die Drei-Wochen-Grenze sei willkürlich durch die Steuerverwaltung bestimmt worden.

Letztlich knüpft die Drei-Wochen-Regelung an § 11 Abs. 1 und 2 EStG an:

Einnahmen sind innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind.2Regelmäßig wiederkehrende Einnahmen, die dem Steuerpflichtigen kurze Zeit vor Beginn oder kurze Zeit nach Beendigung des Kalenderjahres, zu dem sie wirtschaftlich gehören, zugeflossen sind, gelten als in diesem Kalenderjahr bezogen.

In § 11 Abs. 1 EStG wird die materiell-rechtliche Grundentscheidung getroffen, welchen Kalenderjahren Einnahmen zuzuordnen sind. Der Gesetzgeber hat sich in § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG für ein strenges Zuflussprinzip entschieden. § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG greift das Problem von Nachzahlungen auf und legt insoweit eine Ausnahme zum strengen Zuflussprinzip fest: Nachzahlungen, die kurze Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs, zu dem sie wirtschaftlich gehören, zufließen, sollen gleichwohl dem Kalenderjahr ihrer Erwirtschaftung zugewiesen werden. Jedoch trifft § 11 Abs. 1 Satz 4 EStG für Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit eine Sonderregelung: Für diese gelten § 38a Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG. § 11 Abs. 1 Satz 4 geht den Sätzen 1 und 2 als lex specialis vor (vgl. Seiler in: Kirchhof, EStG, 17. Auflage 2018, § 11 Rn. 42).

Während § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG hier nicht von Bedeutung ist, richtet sich die zeitliche Zuordnung der streitigen Entgeltbestandteile nach § 38a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG. § 38a Abs. 1 EStG lautet:

Die Jahreslohnsteuer bemisst sich nach dem Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer im Kalenderjahr bezieht (Jahresarbeitslohn).2Laufender Arbeitslohn gilt in dem Kalenderjahr als bezogen, in dem der Lohnzahlungszeitraum endet; in den Fällen des § 39b Absatz 5 Satz 1 tritt der Lohnabrechnungszeitraum an die Stelle des Lohnzahlungszeitraums.3Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt.

Damit knüpft das Einkommensteuerrecht bei Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit den Zuflusszeitpunkt allein an die Eigenschaft entweder als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Vor diesem Hintergrund müssen bei der Abgrenzung der beiden Kategorien voneinander auch die allgemeinen Wertungen einfließen, die das Einkommensteuerrecht für die zeitliche Zuordnung von Einnahmen prägen. Zunächst entnimmt der Senat § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG die - auch für Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit relevante - Wertung, dass grundsätzlich der tatsächliche Zufluss die zeitliche Zuordnung von Einnahmen determiniert. Ausnahmen sind zwar möglich, jedoch nur im Rahmen überschaubarer zeitlicher Verschiebungen und nur bei wiederkehrenden Einnahmen. Die Definition der Begriffe „laufender Arbeitslohn“ auf der einen und „sonstige Bezüge“ auf der anderen Seite hat dies zu berücksichtigen.

Für die Definition von laufendem Arbeitslohn resultieren daraus besondere Anforderungen. Denn § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG stellt für die zeitliche Zuordnung von laufendem Arbeitslohn allein auf das Ende des Lohnzahlungszeitraums ab; wann die Zahlung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich. Damit lässt es das Gesetz an sich zu, dass auch Zahlungen, die eine erhebliche Verspätung aufweisen, unter Umständen gleichwohl noch dem vorherigen Kalenderjahr zuzuordnen sind, wenn sie nur für einen Zeitraum bestimmt sind, der im alten Kalenderjahr geendet hat. Das aber würde der Wertung von § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG zuwiderlaufen, wonach nur Einnahmen, die kurze Zeit nach Beendigung des Kalenderjahrs zufließen, noch dem alten Kalenderjahr zuzuordnen sind; das soll bei Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit letztlich nicht anders sein (in diesem Sinn wohl auch Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 38a Rn. 19a ). Einen größeren zeitlichen Abstand zwischen Ende des Kalenderjahrs und tatsächlichem Zahlungszufluss lässt im Übrigen auch das Reglement zur Erhebung der Lohnsteuer nicht zu. Denn grundsätzlich kommt die Einbehaltung der Lohnsteuer durch den Arbeitgeber (als besondere Form der Steuererhebung) für ein bestimmtes Kalenderjahr nicht mehr in Betracht, sobald eine entsprechende Lohnsteuerbescheinigung eingereicht worden ist. Bis spätestens zum 28. Februar des Folgejahrs muss dies geschehen sein (vgl. § 41b Abs. 1 Satz 2 EStG).

Zusammenfassend ist im EStG das Prinzip angelegt, dass nur solche Nachzahlungen von laufendem Arbeitslohn dem abgelaufenen Kalenderjahr zugeordnet werden dürfen, die kurze Zeit nach dessen Beendigung tatsächlich geflossen sind. Diese Vorgabe hat der Gesetzgeber in § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG nicht in der Weise umgesetzt, dass er einen zeitlichen Höchstabstand zwischen Ende des Kalenderjahrs und tatsächlicher Zahlung festgeschrieben hat; vielmehr soll dies über die Begriffe „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ bewerkstelligt werden. Es bedarf also einer Auslegung des Begriffs „laufender Arbeitslohn“, die dem gesetzlich angelegten Prinzip Rechnung trägt. Das bedeutet, dass Nachzahlungen von genuin laufendem Arbeitslohn nur insoweit ebenfalls als laufender Arbeitslohn behandelt werden dürfen, als sie innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs erfolgen. Nichts anderes als diesen zeitlichen Abstand - die „kurze Zeit“ - konkretisiert R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR.

(cc) Die oben genannten Entgeltbestandteile sind samt und sonders - unabhängig von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR - nicht „kurze Zeit“ nach Beendigung des Kalenderjahrs, für das sie bestimmt sind, gezahlt worden.

Die für Juli 2016 gezahlte „Urlaubsabgeltung“ - der Senat geht ebenso wie die Klägerin davon aus, dass es sich nicht um eine Urlaubsabgeltung im rechtlichen Sinn, sondern um eine Urlaubsvergütung handelte - in Höhe von 432,71 EUR wurde zur Überzeugung des Senats erst Mitte Februar 2017 ausbezahlt, und damit nicht mehr innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016. Die Gehaltsabrechnung, die diese Position erstmals auswies, stammt vom 29.12.2016. Bereits mit Schreiben vom 27.11.2018 hatte der Senat bei der Klägerin angefragt, wann die Zahlungen, die unter dem 29.12.2016 abgerechnet wurden, tatsächlich zur Auszahlung gelangten. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin - nach Rückfrage bei deren Ehemann - zu Protokoll gegeben „12.12. eine Anpassung und dann die vom Vergleich am 15.02.“ Daraus erschließt sich eindeutig, dass nach der Entgeltabrechnung vom 29.12.2016 erst am 15.02.2017 die tatsächliche Zahlung erfolgte.

Die für die Phase September bis Dezember 2016 nachgezahlten Beträge von monatlich 387,48 EUR scheiden ebenfalls für die Berücksichtigung aus; auch sie sind sonstige Bezüge. Sie wurden erst im Februar oder März 2017 gezahlt (die entsprechende Nachberechnung trägt das Datum 13.02.2017) und damit nicht mehr innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016. Die erste Nachzahlung in Höhe von monatlich 431,67 EUR, die Ende Dezember 2016 abgerechnet wurde, hatte der Beklagte ohnehin berücksichtigt. Das geschah übrigens zu Unrecht. Denn wie eben ausgeführt worden ist, wurden laut der Auskunft des Ehemanns der Klägerin sämtliche unter dem Datum 29.12.2016 abgerechneten Entgeltbestandteile erst am 15.02.2017 ausbezahlt; materiell-rechtlich handelte es sich also auch dabei um sonstige Bezüge.

Dass die Arbeitgeberin die Zahlungen von monatlich 387,48 EUR in den Entgeltabrechnungen jeweils als laufenden Arbeitslohn ausgewiesen hatte, vermag an der Einstufung als sonstige Bezüge nichts zu ändern. Dabei kann offen bleiben, ob allein schon aufgrund der erwiesenermaßen falschen Deklarierung durch die Arbeitgeberin als laufenden Arbeitslohn die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Entgeltbescheinigungen widerlegt ist. Der Senat neigt dazu, dies zu bejahen. Jedoch kommt es darauf nicht an. Denn erstaunlicher Weise hatte die Arbeitgeberin die Zahlungen sehr wohl als sonstige Bezüge versteuert. Schon dieser in der Sphäre der Arbeitgeberin vorzufindende Widerspruch sorgt dafür, dass die Entgeltabrechnungen der Vermutung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit entbehren.

Aus dem gleichen Grund kann auch die Sonderzahlung in Höhe von 1.346,16 EUR keine Berücksichtigung finden. Auch insoweit erfolgte die Abrechnung erst am 13.02.2017. Die tatsächliche Zahlung innerhalb kurzer Zeit nach Ablauf des Kalenderjahrs 2016 ist damit ausgeschlossen.

Auch die so genannte Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.423,43 EUR, die im Mai oder Juni 2016 ausbezahlt worden war, verkörperte eine Nachzahlung. Zwar geht der Senat mit der Klägerin davon aus, dass es sich nicht um eine Urlaubsabgeltung im rechtlichen Sinn, sondern um Vergütung für Urlaubstage handelte. Allerdings hat die Klägerin nicht rekonstruieren können, für welche Zeiträume diese Urlaubsvergütung bestimmt war. Mit Sicherheit handelt sich um vergütete Tage, die vor März 2016 lagen. Zudem spricht sehr viel dafür, dass ein großer Teil der Vergütung für Urlaub bezahlt worden ist, der bereits im Kalenderjahr 2015 genommen worden war. Insoweit wäre die Qualifizierung der Arbeitgeberin als sonstige Bezüge völlig korrekt. Nachdem die Klägerin nicht ansatzweise in der Lage war aufzuzeigen, wie viel von den 2.423,43 EUR auf im Jahr 2016 gelegene Zeiträume fiel, muss es bei der Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung der Verdienstbescheinigung, welche die „Urlaubsabgeltung“ als sonstigen Bezug kennzeichnete, bleiben.

(bb) Auch die beiden als Provisionen bezeichneten Zahlungen in Höhe von 678,08 EUR (April 2016) und 803,71 EUR (Juli 2016) dürfen nicht als leistungsrelevantes Einkommen berücksichtigt werden. Zwar flossen diese Entgeltkomponenten zeitnah zu, es handelte sich nicht um Nachzahlungen. Allerdings steht ihrer Berücksichtigung die vom BSG in den Urteilen vom 14.12.2017 dargestellte materiell-rechtliche Abgrenzung von laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen entgegen. Danach kann nicht laufender Arbeitslohn sein, was nicht in der Frequenz zufließt, die den regulären Lohnzahlungszeitraum abbildet. Im Verhältnis der Klägerin zu ihrer Arbeitgeberin galt als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat. Die hohen Vorausleistungen, welche die Klägerin monatlich erhielt, haben den Lohnzahlungszeitraum definiert und den Monats-Rhythmus als maßgebende Frequenz festgelegt. Angesichts dessen wurden die vierteljährlich anfallenden Abschlusszahlungen, um die es hier geht, nicht im regelmäßigen Turnus geleistet. Die Vorausleistungen waren trotz ihrer Vorläufigkeit in der Lage, den Lohnzahlungszeitraum zu fixieren. Das ergibt sich zwanglos aus § 39b Abs. 5 EStG. Wenn das Gesetz dem Arbeitgeber bei Abschlagszahlungen die Möglichkeit einräumt, als Lohnzahlungszeitraum ausnahmsweise den längeren Lohnabrechnungszeitraum heranzuziehen (wovon die GmbH keinen Gebrauch gemacht hat), dann impliziert das, dass grundsätzlich auch Abschlagszahlungen den Lohnzahlungszeitraum definieren. Daher darf aus dem Charakter der monatlichen Zahlungen als Abschlagszahlungen nicht gefolgert werden, lohnsteuerrechtlich sei nur das Quartal regelmäßiger Auszahlungszeitraum. Das verbietet sich nicht zuletzt auch deswegen, weil die Abschlagszahlungen so hoch waren, dass sie geeignet erschienen, den gesamten Vergütungsanspruch für einen Monat abzudecken. Der Einkommenszufluss der Klägerin wurde durch die monatlichen Zahlungen dominiert. Die quartalsweise Abschlusszahlung spielte insoweit nur eine untergeordnete Rolle; diese konnte sogar negativ sein.

Die hier streitigen Abschlusszahlungen lassen sich auch nicht mit der Begründung dem laufenden Arbeitslohn zuordnen, sie seien ihrem Wesen nach mit den monatlichen Vorausleistungen identisch und hätten lediglich dafür gesorgt, dass die Vergütung geschwankt habe. Der Umstand, dass das Arbeitsentgelt eine schwankende Höhe aufweise, würde aber für sich allein nichts an seinem Charakter als laufender Arbeitslohn ändern. Diese Argumentation würde verkennen, dass im Fall der Klägerin die Abschlusszahlungen nicht lediglich zu Bezügen in schwankender Höhe führten, sondern eine eigenständige Entgeltkomponente erzeugten. Denn die Abschlusszahlungen durchbrachen gerade den Monats-Rhythmus. Sie wurden in einem vierteljährlichen Rhythmus und für ein ganzes Quartal gezahlt. Nach der neuen BSG-Rechtsprechung kann es aber neben dem regulären Zahlungsturnus keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft „fortlaufend“ vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Quartalsprovisionen höher zu bemessen ist.

2

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes am 10.5.2015 bei der M. GmbH (Arbeitgeberin) als "Junior Online-Marketing-Manager" beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin neben einem monatlichen Festgehalt einen erfolgsabhängigen variablen Gehaltsanteil im Quartal von 1170 Euro brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Die Klägerin erzielte in der Zeit vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 39 175 Euro Festgehalt sowie 6808,80 Euro aus Provisionszahlungen im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015.

3

Die Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf der Grundlage des im Zeitraum von März 2014 bis Februar 2015 monatlich gezahlten Brutto-Festgehalts, ohne die Quartalsprovisionen zu berücksichtigten (Bescheid vom 17.8.2015). Den auf die Einbeziehung der Quartalsprovisionen in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015).

4

Auf die Klage hat das SG den Bescheid vom 17.8.2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes Elterngeld in der gesetzlichen Höhe unter Berücksichtigung auch der in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten Quartalsprovisionen zu bewilligen (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 13.12.2016). Das SG habe zu Recht angenommen, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin gezahlten Quartalsprovisionen im Bemessungszeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 um laufenden Arbeitslohn handele, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) im Jahr Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Daran habe auch die Neufassung von § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 nichts geändert.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2c Abs 1 S 2 BEEG(in der ab 1.1.2015 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der Gesetzgeber habe mit der Neufassung von § 2c Abs 2 BEEG insbesondere die Berücksichtigung von Provisionen korrigieren wollen durch die Aufnahme der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung für die Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitgebers in S 2. Alle Lohn- und Gehaltsbestandteile seien damit richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstiger Bezug zu behandeln, wenn sie in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen als solche ausgewiesen werden und keine offensichtlich falsche Zuordnung vorliege.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 sowie das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtmäßig.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG sowie des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

10

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 17.8.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2015 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat unter Berücksichtigung der Quartalszahlungen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dementsprechend hat das LSG auch zu Unrecht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen.

12

a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 10.5.2015 bis zum 9.5.2016 (erster bis zwölfter Lebensmonat) dem Grunde nach zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt des Sohnes der Klägerin nach dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG nach der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit dem von ihr selbst betreuten und erzogenen Sohn und übte keine Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die Quartalsprovisionen, die in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlt worden sind, heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter c).

14

aa) Die Höhe des Elterngelds bemisst sich vorliegend nach § 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878), weil nach § 27 Abs 1 S 2 BEEG für die vor dem 1.7.2015 geborenen Kinder - wie vorliegend - die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Wie § 2 Abs 1 BEEG insoweit bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. War das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(§ 2 Abs 1 S 3).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den Februar 2015, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, welches sie in den Monaten März und April 2015 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

16

Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat März 2014 bis Februar 2015 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO; vgl die Übergangsvorschrift in § 27 Abs 1 S 2 BEEG für vor dem 1.7.2015 geborene Kinder) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG.

17

Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert worden noch für den Senat ersichtlich.

18

bb) Die an die Klägerin gezahlten Quartalsprovisionen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 können entgegen der Rechtsauffassung des SG und des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und der Bemessung des Elterngelds herangezogen werden. Diese sind von der Arbeitgeberin im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt worden und zählen daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

19

Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG für nach dem 1.1.2015 geborene Kinder (idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325; Übergangsvorschrift des § 27 Abs 1 S 3 BEEG) werden bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

20

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

21

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

22

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

23

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

24

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

25

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

26

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

27

Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihr gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung ihres Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

28

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

29

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

30

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

31

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

32

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

33

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

34

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die der Klägerin im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat die Klägerin monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall der Klägerin indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

35

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und SGe materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

36

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

37

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

38

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Komm, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

39

Danach spricht hier alles dafür, dass die Klägerin auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung ihrer Arbeitgeberin keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen der Klägerin als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

40

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

41

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

42

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

43

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

44

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

45

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

46

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

47

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die der Klägerin gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

48

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

49

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die SGe, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

50

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

51

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall der Klägerin noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

52

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 39-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist Mutter des am 03.05.2015 geborenen Kindes H. C.. Während des streitgegenständlichen Zeitraums, vom 03.05.2015 bis 02.05.2016, lebte sie mit H. und dem Vater des Kindes, mit dem sie damals nicht verheiratet war, in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./C. noch nicht.

Die Klägerin arbeitete vor H.´s Geburt seit 01.06.2008 in einer laborärztlichen Gemeinschaftspraxis in Vollzeit als Medizinisch-technische Assistentin. Der Arbeitsvertrag vom Mai 2008 enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:

* § 6: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, gegen entsprechende Vergütung in einem zumutbaren Rahmen Überstunden zu leisten, wenn die Erfordernisse des Praxisbetriebs diese notwendig machen.

* § 10: Das Bruttogehalt wird mit EURO 2.000,00 monatlich vereinbart.

Ab 01.09.2009 wurde der Arbeitsvertrag dahin schriftlich geändert, dass der Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 2.493,12 EUR zustand. Weitere Änderungen sind durch mündliche Absprache erfolgt.

Aus dem Arbeitsverhältnis flossen der Klägerin im Zeitraum März 2014 bis einschließlich Februar 2015 folgende Arbeitsentgelte zu:

* Unter Lohnart 001 wurde die Komponente „Gehalt“ gezahlt. Das „Gehalt“ betrug 2.950,00 EUR von März bis einschließlich Juni 2014 und 3.100,00 EUR in den übrigen Monaten. Stets war für die lohnsteuerrechtliche Behandlung in den Entgeltbescheinigungen das Kennzeichen „L“ angegeben (laufender Arbeitslohn).

* Sonderzahlungen erfolgten unter Lohnart 027 „Urlaubsgeld …“ und 021 „Weihnachtsgeld“ im Juli und November 2014. Die Arbeitgeber behandelten diese lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge.

* In den Monaten März bis November 2014 wurde unter Lohnart 231 „Festbezug netto jhrl“ jeweils eine variable Vergütungskomponente ausgezahlt und lohnsteuerrechtlich als sonstiger Bezug behandelt (Kennzeichen „S“). Es handelte sich um folgende Beträge: März 2014 2.208,54 EUR, April 2014 2.125,61 EUR, Mai 2014 1.591,84 EUR, Juni 2014 1.607,23 EUR, Juli 2014 1.029,34 EUR, August 2014 2.015,91 EUR, September 2014 1.659,69 EUR, Oktober 2014 526,00 EUR, November 2014 700,37 EUR.

Das Beschäftigungsverbot vor der Geburt des Kindes begann bei der Klägerin am 22.03.2015. Von da an bezog sie Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse sowie einen Arbeitgeberzuschuss nach § 14 des Mutterschutzgesetzes, und zwar bis 03.07.2015.

Am 27.05.2015 beantragte die Klägerin die Bewilligung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate von H. (03.05.2015 bis 02.05.2016). Sie gab an, sie werde im Bezugszeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und keine Einkünfte haben.

Mit Bescheid vom 16.06.2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für die Lebensmonate eins bis zwölf von H.. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 158,40 EUR und in den übrigen 1.187,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt heran; wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt ermittelte er insoweit den Zeitabschnitt März 2014 bis Februar 2015. Der Beklagte errechnete ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.872,52 EUR und wandte darauf einen Leistungssatz von 65% an. Die Anlage zum Bewilligungsbescheid zeigt, dass der Beklagte als Bruttoeinnahmen aus nichtselbständiger Arbeit stets nur den Vergütungsbestandteil Lohnart 001 „Gehalt“ in die Leistungsbemessung einstellte; alle anderen Komponenten ließ er dagegen unberücksichtigt. Auf diese Weise kam er zu einem monatlichen Elterngeld-Brutto von 2.966,67 EUR.

Am 01.07.2015 legte die Klägerin Widerspruch ein und bat um Berücksichtigung der unter Lohnart 231 gezahlten Vergütung bei der Leistungsbemessung. Bei diesen Bezügen, so die Klägerin zur Begründung, handle es sich um die Auszahlung von geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden des jeweiligen Vormonats. Die Klägerin legte eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vom 01.07.2015 bei. Diese bestätigten, es handle sich dabei um die Auszahlung der im Vormonat geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden, die als laufendes Entgelt gewertet könne. Eine nachträgliche Korrektur der Entgeltbescheinigungen sei nicht mehr möglich.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.07.2015 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der Begründung berief er sich allein auf die Behandlung der Zahlungen in den Entgeltbescheinigungen. Für deren Richtigkeit und Vollständigkeit spreche eine gesetzliche Vermutung.

Am 14.08.2015 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. Der Beklagte hat im Klageverfahren die Ansicht vertreten, es existierten keine Nachweise, dass die Arbeitgeber die Zahlungen zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt hätten. Das zeige schon, dass sie nicht mehr in der Lage seien, eine nachträgliche Korrektur vorzunehmen.

Dennoch hat das Sozialgericht der Klage mit Urteil vom 18.11.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu gewähren. Bei den Einnahmen aus der „Lohnart 231 Festbezug netto jhrl.“, so das Sozialgericht zur Begründung, handle es sich um laufenden Arbeitslohn. Aufgrund von § 6 des Arbeitsvertrags sei die Klägerin zu Mehrarbeit verpflichtet gewesen. Die Mehrarbeitsvergütung sei über einen Zeitraum von einem halben Jahr monatlich gezahlt worden, so dass sie regelmäßig und fortlaufend der Klägerin zugeflossen sei. Daran ändere nichts, dass der Klägerin ab Dezember 2014 vermutlich schwangerschaftsbedingt keine Mehrarbeitsvergütung mehr zugeflossen sei. Der Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung stehe nicht entgegen, dass der Arbeitgeber in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen die Mehrarbeitsvergütung als sonstigen Bezug ausgewiesen habe. Sodann hat das Sozialgericht die Begründung zum Gesetzesentwurf zum Elterngeld-Plus-Gesetz wiedergegeben. Trotz des daraus erkennbaren gesetzgeberischen Ziels, so das Sozialgericht, einen Gleichlauf von lohnsteuerrechtlichen Vorgaben und elterngeldrechtlichen Bemessungsgrundlagen zu erreichen, sei die Verbuchung des Arbeitslohns in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen nicht ausschlaggebend. Denn die durch § 2c Abs. 2 Satz 2 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) aufgestellte Vermutung sei widerlegbar. Hier seien die Angaben des Arbeitgebers in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nachweislich fehlerhaft. Der vom Beklagten ins Feld geführte hohe Verwaltungsaufwand rechtfertige nicht eine andere Beurteilung.

Am 01.12.2015 hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zunächst eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vorgelegt. Darin steht, der in den Abrechnungen zusätzlich zum Gehalt unter Lohnart 231 ausgewiesene Bezug errechne sich nicht nach Arbeitsstunden. Es handle sich vielmehr um eine Leistungsprämie, die jeweils aufgrund üblicher Weise im Vormonat bearbeiteter Untersuchungsmaterialien ermittelt werde. In der Stellungnahme der Arbeitgeber findet sich folgende Auflistung:

Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme vertritt der Beklagte die Meinung, die Lohn- und Gehaltsabrechnungen der Arbeitgeber der Klägerin seien entgegen der Ansicht des Sozialgerichts gerade nicht falsch. Denn nach der einschlägigen Bestimmung der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) gehörten zum laufenden Arbeitslohn nur solche Mehrarbeitsvergütungen, die regelmäßig fortlaufend gezahlt würden. Das sei hier aber nicht der Fall. Nach der arbeitsvertraglichen Regelung handle es sich nicht um eine regelmäßige Mehrarbeit, sondern um Mehrarbeit bei Bedarf. Aus diesem Grund seien die Mehrarbeitsstunden kein laufender Bedarf, sondern eine Sonderzahlung, auch wenn die Mehrarbeitsvergütung über mehrere Monate hinweg fortlaufend zugeflossen sei. Eine Einzelprüfung sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Die „lohnsteuerrechtlichen Lohn- und Gehaltsmitteilungen“ könnten grundsätzlich ohne weitere Ermittlungen übernommen werden. Eine Widerlegung der Richtigkeitsvermutung sei nur mit Nachweisen möglich. Angesichts der vorliegenden arbeitsvertraglichen Konstellation sei eine andere Besteuerung als die Einstufung als sonstige Bezüge überhaupt nicht möglich gewesen.

Auf Anfrage des Senats haben die Arbeitgeber der Klägerin mit Schreiben vom 23.08.2017 mitgeteilt, mit dem unter Lohnart 231 ausgewiesenen Entgelt sei keine Überstundenvergütung gezahlt worden. Die Vergütung beziehe sich vielmehr auf eine gesonderte mündliche Vertragsabrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien: Der Klägerin sei angeboten worden, an Werktagen außerhalb ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen weitere Proben zu bearbeiten. Diese habe frei entscheiden können. Jede ausgewertete Probe sei mit einem jeweils hinterlegten Euro-Multiplikator (1,80 EUR netto) vergütet worden. Darauf basierend sei die Lohnart als „sonstiger Bezug“ bzw. „Einmalbezug“ abgerechnet worden.

Dies hat den Beklagten zum Vortrag weiterer Argumente veranlasst. Er ist der Ansicht, einfache Hinweise auf eine unrichtige lohnsteuerrechtliche Behandlung genügten nicht, damit er in eine Nachprüfung eintreten müsse. Die Richtigkeitsvermutung müsse derjenige widerlegen, der sich auf die Unrichtigkeit berufe. Solange die Rechtsauffassung des Arbeitgebers, nach der er die Behandlung als sonstige Bezüge vorgenommen habe, vertretbar sei, könne dessen Handhabung nicht als falsch angesehen werden. Das sei erst dann anders, wenn die Einschätzung des Arbeitgebers unter Zugrundelegung einer Ex-ante-Sicht unter keinem Aspekt vertretbar sei. Die Fehlerhaftigkeit müsse evident sein. Im vorliegenden Fall hätten die Arbeitgeber nicht absehen können, ob überhaupt und wann die Klägerin zusätzliche Arbeit leisten würde. Von daher sei die Kategorisierung als sonstiger Bezug nicht falsch.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 16.06.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.07.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen un-zweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung; die Maßgeblichkeit dieser Fassung folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in Verbindung mit dem Umstand, dass H. nach dem 31.12.2014 geboren worden ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit H. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die Einkünfte, die in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 unter der Lohnart 231 mit der Bezeichnung „Festbezug netto jhrl.“ ausgewiesen waren, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist im Wesentlichen das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2015. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgelds während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF um zwei Kalendermonate in die Vergangenheit. Der Beklagte hat also mit den Monaten also März 2014 bis Februar 2015 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Allerdings gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG von dieser alten Fassung nicht auch § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Diese Norm findet auf den vorliegenden Fall vielmehr in der Fassung ab 01.01.2015 Anwendung, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, die unter Lohnart 231 ausgewiesenen und in den Monaten März bis November 2014 ausgezahlten Vergütungsbestandteile dürften nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden (dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht (Nr. 61/17) sowie eine Pressemitteilung (62/2017) vorliegen, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Beklagten, für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG müsse auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Das Gesetz nennt das Lohnsteuerabzugsverfahren explizit als Maßstab. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Ausschlaggebend soll die Einordnung in die einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ sein. Das Einkommensteuerrecht führt diese Differenzierung ein, um die Höhe der Lohnsteuer authentisch ermitteln zu können. Daher erscheinen dort die beiden Begriffe erstmals in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG), der mit „Höhe der Lohnsteuer“ überschrieben ist. „Laufender Arbeitslohn“ wird im Gesetz nicht definiert; § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG setzt den Terminus voraus und verwendet ihn als Tatbestandsmerkmal. § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG enthält zwar eine Definition für „sonstige Bezüge“, diese erfolgt aber nur negativ: Sonstige Bezüge sind Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), so zuletzt im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R. Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 vom 22.10.2014 (BStBl I S. 1344) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen,

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt,

• 9.Ausgleichszahlungen für die in der Arbeitsphase erbrachten Vorleistungen auf Grund eines Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell, das vor Ablauf der vereinbarten Zeit beendet wird,

• 10.Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge.

Schon gemessen daran erweist sich die Vorgehensweise des Beklagten als falsch. Die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Bezüge stellen laufenden Arbeitslohn dar. Sie gehen auf eine mündliche Zusatzabrede zum Arbeitsvertrag der Klägerin mit ihren Arbeitgebern zurück: Wie die Arbeitgeber der Klägerin bestätigt haben, räumten sie dieser die Möglichkeit ein, zusätzlich zu dem arbeitsvertraglich Geschuldetem „Mehrarbeit“ zu leisten. Diese Mehrarbeit wurde allein nach erledigter Stückzahl entlohnt, während die reguläre Bezahlung in Form eines Festgehalts erfolgte. Es handelte sich gewissermaßen um eine Kombination von Festgehalt (Festgehalt gegen Arbeitsleistung) und einer „aufgesetzten“ Akkordregelung.

Die auf der Grundlage dieser arbeitsvertraglichen Regelung geleistete „Mehrarbeit“ interpretiert der Senat aber nicht im Sinn von Überstunden. Das Charakteristikum von Überstunden besteht darin, dass sie jenseits dessen geleistet werden, was nach dem Arbeitsvertrag an regulärer Arbeitszeit geschuldet ist; es handelt sich um eine Arbeitsleistung, die an sich über die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, nämlich in zeitlich festgelegtem Umfang zu arbeiten, hinausgeht. Im vorliegenden Fall haben die Arbeitsvertragsparteien dagegen die Hauptleistungspflichten als solche verändert. Die „Mehrarbeit“ bewegt sich nicht außerhalb des arbeitsvertraglich Vereinbarten, sondern gerade innerhalb dessen, da der zeitliche Rahmen erweitert worden war. Dass die hier vereinbarte „Mehrarbeit“ im Belieben der Klägerin stand, vermag daran nichts zu ändern. Denn die Arbeitsvertragsparteien durfte die „Mehrarbeit“ nicht nur quasi als „Ausdruck einer Ausnahmesituation“ verstehen - wie es bei Überstunden der Fall ist -, sondern vielmehr als Standarderscheinung im Rahmen der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Die Vereinbarung einer derartigen „freiwilligen Mehrarbeit“ begegnet arbeitsrechtlich keinen Bedenken, sofern nur die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes eingehalten werden.

Daraus schließt der Senat, dass es sich gemessen an der Diktion von R 39b.2 LStR nicht einmal um Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR, sondern um originäre Monatsgehälter im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 LStR handelte.

Letztendlich kommt es darauf aber nicht an. Denn man kann nicht umhin, jedenfalls Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR anzunehmen. Mehrarbeitsvergütungen sind über R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR eindeutig dem laufenden Arbeitslohn zugeordnet. Wenn der Beklagte argumentiert, es fehle an deren Regelmäßigkeit, weil die Arbeitgeber ja nicht mit der Erbringung der Mehrleistungen hätten rechnen können, will er damit insinuieren, es müsse lohnsteuerrechtlich zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Mehrarbeitsvergütungen differenziert werden. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. In R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR ist die vom Beklagten implizit vorgenommene Differenzierung nicht angelegt. Der Richtliniengeber hat sich vielmehr bewusst dafür entschieden, jegliche Mehrarbeitsvergütung dem laufenden Arbeitslohn zuzuschlagen. Das ist kein Versehen, sondern nur konsequent. Denn Mehrarbeitsvergütungen gehören der Typik nach zum regulären Gehalt. Wie das reguläre Gehalt auch, so handelt es sich bei ihnen um Arbeitslohn, der unmittelbar bestimmtem Tätigwerden zugeordnet werden kann; jeder Teil der Mehrarbeitsvergütung wird für eine entsprechende, genau konkretisierbare Einheit an Arbeitsleistung gewährt. Mehrarbeitsvergütungen verkörpern nicht eine andere Gattung der Entlohnung als das reguläre Gehalt, sondern erhöhen dieses, soweit sie denn anfallen.

Bei der Prüfung der Regelmäßigkeit von Mehrarbeitsvergütungen darf also nicht auf den Anfall der Mehrarbeitsvergütungen als solcher abgestellt werden, sondern auf den Anfall desjenigen Vergütungsbestandteils, den die Mehrarbeitsvergütungen der Höhe nach verändern, nämlich auf den Anfall des regulären Gehalts. Die Mehrarbeitsvergütung verkörpert keine eigene Kategorie „als solche“, die regelmäßig oder unregelmäßig anfallen kann. Sie rechnet insoweit vielmehr zum normalen Gehalt, das selbstredend regelmäßig gezahlt wird; auf diese Weise partizipiert sie an der Regelmäßigkeit des regulären Festgehalts.

Zusammenfassend verkörpern die hier vorliegenden „Mehrarbeitsvergütungen“ lediglich Elemente, die dem Festgehalt eine schwankende Höhe verleihen. Dessen wechselnde Höhe spielt keine Rolle für die Einstufung als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Das wird schon daran deutlich, dass gemäß R 39b.2 Abs. 1 Nr. 4 LStR Zuschläge und Zulagen ohne jede Differenzierung zum laufendem Arbeitslohn rechnen. Gerade Zuschläge und Zulagen führen häufig dazu, dass der monatliche Zahlbetrag mehr oder weniger differiert. Dass das Schwanken des Arbeitslohns nicht dessen Behandlung als „laufenden Arbeitslohn“ ausschließt, hat überdies das BSG im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bekräftigt. Eine extensive Nichtberücksichtigung von schwankendem Einkommen bei der Elterngeldbemessung wäre im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nur schwer zu rechtfertigen. Denn schwankender Arbeitslohn, der mit schwankender Arbeitsleistung einhergeht und mit ihr korrespondiert, prägt die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht weniger als der in konstanter Höhe ausbezahlte.

Aber auch das kann letzten Endes dahinstehen. Selbst wenn man wie der Beklagte die Regelmäßigkeit einer Mehrarbeitsvergütung als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung in R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR hineinlesen und zugleich bezüglich der Regelmäßigkeit auf die Frequenz der Mehrarbeitsvergütung als solche abstellen wollte, müsste man hier die Regelmäßigkeit bejahen. Denn von März bis November 2014 wurde die unter Lohnart 231 geführte Vergütung Monat für Monat ausbezahlt. Wenn der Beklagte dagegen vorbringt, die „Mehrarbeit“ sei der Klägerin ja freigestellt gewesen, die Arbeitgeber hätten daher nicht mit einer regelmäßigen Erbringung von Mehrarbeit rechnen können, so erscheint schon zweifelhaft, ob es auf eine derartige „Planungssicherheit“ des Arbeitgebers für die Beurteilung der „Regelmäßigkeit“ überhaupt ankommt; im Hinblick auf das elterngeldrechtliche Prägen ist das schon deswegen nicht der Fall, weil insoweit nicht nach der Regelmäßigkeit aus der Sicht des Arbeitgebers, sondern aus der Sicht des Leistungsberechtigten gefragt wird. Dies weiter zu vertiefen, erübrigt sich. Im vorliegenden Fall konnten die Arbeitgeber nämlich durchaus davon ausgehen, die Klägerin werde in einer Frequenz Mehrleistungen erbringen, die das Kriterium der Regelmäßigkeit erfüllen werde. Denn der Klägerin war - und das wussten die Arbeitgeber - die ihr eingeräumte Möglichkeit hochwillkommen; sie hat ausgiebig davon Gebrauch gemacht. Vor dem Hintergrund dessen erscheint das Vorbringen des Beklagten konstruiert und lebensfremd.

Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Behandlung der unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungen als sonstige Bezüge - anders als in den vom Senat am 23.11.2017 (L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16) entschiedenen Fällen - auch nicht von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR gedeckt ist. Denn die Arbeitgeber der Klägerin hatten die zustehende „Mehrarbeitsvergütung“ absolut zeitnah ausgezahlt. Die zwischen März und November 2014 geleisteten Vergütungsbestandteile „Lohnart 231“ betrafen stets Arbeitsleistung aus dem jeweiligen Vormonat.

Die falsche lohnsteuerrechtliche Einordnung durch die Arbeitgeber der Klägerin bewirkt, dass der Beklagte die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung nicht auf der Grundlage von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung beim Bemessungseinkommen ausschließen durfte.

Die Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen rechtfertigt die Vorgehensweise des Beklagten nicht. Anders als § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG gilt § 2c Abs. 2 BEEG, der die rechtliche Grundlage bildet, in der bis zum 31.12.2014 in Kraft befindlichen Fassung des Gesetzes. Obwohl seinerzeit der jetzige Satz 2, wonach die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen vermutet wird, noch fehlte, besteht kein Zweifel, dass auch § 2c Abs. 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung als widerlegbare Vermutung ausgestaltet war. Von Anfang an hat das BSG unterstrichen, dass gerade eine rechtliche Kategorisierung wie hier keinesfalls dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen bleiben darf, sondern es auf die objektive Richtigkeit ankommen muss; das bedingt, dass die Entgeltbescheinigungen nicht absolut wirken dürfen. Da der Beklagte die einschlägige ständige BSG-Rechtsprechung kennt, kann es sich der Senat ersparen, diese hier im Detail aufzurollen.

Eine absolute Bindung an Entgeltbescheinigungen von Arbeitgebern würde im Extremfall an verfassungsrechtlichen Grundprinzipien rühren: Der Betroffene wäre „auf Gedeih und Verderb“ der möglicherweise komplett falschen Praxis einer Privatperson ausgeliefert. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen, dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Sollte das BSG in seinem Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R zum Ergebnis gekommen sein, dem Betroffenen habe in dem entschiedenen Fall mit der Anfechtung der Lohnsteueranmeldung eine hinreichende Korrekturmöglichkeit zur Verfügung gestanden, so wäre das im Fall der Klägerin anders (vgl. dazu unten).

Wie der Senat in den Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ausführlich begründet hat, verstärken sich seine verfassungsrechtlichen Bedenken dadurch, dass der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit entgegen seinem Vorbringen gerade nicht darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. An dieser Stelle wird in vollem Umfang auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Wie im Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 62/15 festgestellt, erkennt der Beklagte zwar formal an, dass es sich bei § 2c Abs. 2 BEEG aF um eine widerlegbare Vermutung handelt. Allerdings überspannt er die Anforderungen an deren Widerlegung und nähert sich auf diese Weise zu sehr einer absoluten Bindung an die Bescheinigungen mitsamt den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Problemen an. Dabei lässt sich bereits trefflich darüber streiten, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So spricht Einiges dafür, dass die hier streitige normative Tatsache - die lohnsteuerrechtliche Einstufung - von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird.

Unabhängig davon entfernt sich der Beklagte mit seiner Praxis, wann er eine Entgeltbescheinigung als falsch und damit unbeachtlich einstuft, bedenklich vom Gesetz. Dafür, dass eine Entgeltbescheinigung im Sinn der Vermutungsregelung des § 2c Abs. 2 BEEG aF falsch ist, bedarf es keiner Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Daher ist für den Einwand „der Arbeitgeber hat es konkret, individuell und subjektiv ja nicht besser wissen können“ kein Raum. Abwegig mutet die vom Beklagten „erfundene“ Evidenztheorie an: Nur dann, so der Beklagte sinngemäß, wenn der Arbeitgeber einen evidenten Fehler begangen habe, wenn seine Handlungsweise also unter keinem Blickwinkel als noch irgendwie vertretbar angesehen werden könne, müsse der Sachbearbeiter in der Elterngeldbehörde die Entgeltbescheinigung außer Betracht lassen. Für beide Ansätze findet sich im Gesetz nicht die geringste Stütze - übrigens auch nicht in Gesetzgebungsmaterialien. Und beide Ansätze setzen die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung aller Antragsteller, im ungünstigen Fall bis hin zur Willkür, aufs Spiel. Denn folgte man dem Konstrukt des Beklagten, würde die Höhe des Elterngelds letzten Endes davon abhängen, wie fähig, sorgfältig, fachkundig etc. sowohl die Mitarbeiter des jeweiligen Arbeitgebers als auch die des Beklagten wären. Der versierte, gut ausgebildete Beamte am Zentrum Bayern Familie und Soziales erkennt möglicherweise umgehend, dass die Entgeltbescheinigung falsch ist; für ihn ist „Evidenz“ schneller erreicht. Ein anderer, qualitativ schlechterer Mitarbeiter mag dagegen nicht einmal ansatzweise ahnen, dass ein Fehler vorliegt; er würde Evidenz natürlich verneinen. Dass dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand. Man müsste also das vom Beklagten proklamierte Tatbestandsmerkmal „Evidenz“ objektivieren. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies nicht möglich ist. Selbst wenn man es versuchen würde, würde man das Problem nur verlagern: von der Abgrenzung „richtig-falsch“ zur Abgrenzung „evident falsch-nicht evident falsch“. Der Senat wagt die Einschätzung, dass letztere weitaus schwieriger zu handhaben wäre als erstere. Von daher erweist sich der Beklagte mit seinem Vorbringen einen schlechten Dienst für sein Bemühen, Entlastung zu erreichen.

Entschieden abzulehnen ist auch das Ansinnen des Beklagten, es müsse eine „Ex-ante-Betrachtung“ greifen. Das ist schon von der Terminologie her falsch. Da nämlich die Bewilligungsentscheidung für Elterngeld stets nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgt, hat man es durchweg mit einer Ex-post-Betrachtung zu tun; Gegenstand der Betrachtung ist das Einkommen in einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Der Beklagte meint dies allerdings anders. Dabei geht es ihm jedoch nicht um diejenige Fallgestaltung, dass sich das Steuerrecht nachträglich ändert (dass hier das Steuerrecht zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Lohnsteuer maßgebend sein muss, dürfte nicht wirklich streitig sein). Ihm schwebt vielmehr vor, die lohnsteuerrechtliche Beurteilung dürfe nicht von den Gerichten nachträglich modifiziert werden. Damit würde der Beklagte aber in falschem Gewand eine absolute Geltung der Entgeltbescheinigungen beziehungsweise einen „gerichtsfreien Raum“ verlangen. Beides wäre inakzeptabel.

Festzuhalten bleibt, dass es sich bei allen von März bis November 2014 ausgezahlten „Mehrarbeitsvergütungen“ um laufenden Arbeitslohn handelte, der nicht gemäß § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ausgeschlossen ist. Zum für die Elterngeldbemessung relevanten Einkommen zählt auch die im März 2014 erbrachte Zahlung von 2.208,54 EUR. Zweifel daran könnten aufkommen, weil das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments) ausgeführt hatte, in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF werde die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl. BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 Satz 2). Der Gesetzgeber mache damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen wolle. Das BSG halte dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könne. Damit hat das BSG Vorauszahlungen und Nachzahlungen nicht generell von der Berücksichtigung als Bemessungseinkommen ausgeschlossen (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Vielmehr hat es im gleichen Urteil unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Von daher scheitert die Berücksichtigung der 2.208,54 EUR nicht daran, dass diese Vergütung Arbeitsleistung betraf, die im Februar 2014, also vor Beginn des Bemessungszeitraums, erbracht worden war. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt des „Erarbeitens“, sondern wann die Vergütung geschuldet war, also März 2014.

Sein Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren zeigt, dass der Beklagte offenbar der Meinung ist, allein schon der Umstand, dass die Arbeitgeber im vorliegenden Fall die Entgeltbescheinigungen nicht mehr geändert hätten, belege deren Richtigkeit. Das dürfte ein Trugschluss sein. Der Senat sieht den Grund dafür vielmehr darin, dass § 41b EStG den Arbeitgebern einen jährlichen Abschluss des Lohnkontos sowie die Abgabe einer Lohnsteuerbescheinigung bis Ende Februar des Folgejahres vorschreibt. Möglicherweise war es deshalb den Arbeitgebern der Klägerin verwehrt, noch Korrekturen vorzunehmen.

Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Betroffenen dürften sich nicht „die Rosinen herauspicken“, indem sie lohnsteuerrechtlich die Vorzüge einer Behandlung als sonstige Bezüge mitnehmen wollten, andererseits aber im Elterngeldrecht auf die Vorteile des laufenden Arbeitslohns nicht verzichten wollten, verkennt, dass im Lohnsteuerrecht auf der einen und im Elterngeldrecht auf der anderen Seite in hohem Maß unterschiedliche Wertungen und Interessenlagen bestehen. Generell kann die „Rosinentheorie“ aber nur dann ins Feld geführt werden, wenn zwischen den Vergleichsobjekten ein Konnex dergestalt besteht, dass die beiden erwünschten Vorteile sich bei wertender Betrachtung gegenseitig ausschließen. Das wiederum erfordert eine gewisse Verwandtschaft der geltend gemachten Ansprüche. Daran fehlt es hier. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen.

2. An dem Ergebnis, dass der Beklagte zu Unrecht die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge gewertet und deshalb nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt hat, vermag das BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nichts zu ändern. Der Beklagte will diese neue Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts Nr. 61/17 - die Urteilsgründe sind noch nicht abgesetzt -, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die bisher vom BSG praktizierte Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht vollständig aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war.

Unabhängig davon spricht gegen eine allzu forsche Verallgemeinerung der Fragmente aus dem Terminsbericht, dass die Problematik in Bezug auf die Feststellung des für die Elterngeldbemessung zu berücksichtigenden Einkommens seit jeher besonders gelagert war und immer noch ist. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das nach wie vor virulente Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Derartige grundsätzliche Überlegungen waren im Fall der Klägerin nicht anzustellen. Denn die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Zahlungen waren eindeutig entweder Bezüge nach R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 oder nach Nr. 3 LStR. Man hat es ohne Zweifel mit „geborenem“ laufendem Arbeitsentgelt zu tun. Während also bei Provisionen eine schwierige materiell-rechtliche Wertung inmitten steht, geht es hier lediglich um die rein formale Frage, ob die Entgeltbescheinigungen der Arbeitgeber ungeprüft übernommen werden dürfen.

Zudem ist der Senat davon überzeugt, dass die im Terminsbericht Nr. 61/17 dargestellten Gründe im Fall der Klägerin nicht zu deren Ungunsten durchgreifen können. Die Ausgangslage dort dürfte eine grundlegend andere als hier gewesen sein. Das BSG hat nämlich angemerkt, bei den streitigen Quartalsprovisionen sei die Zahlung als laufender Arbeitslohn „möglich gewesen“. So muss in Betracht gezogen werden - auch wenn dies nahe an der Spekulation liegen mag -, dass das BSG in dem von ihm entschiedenen Fall B 10 EG 7/17 R sowohl die Behandlung als laufender Arbeitslohn als auch die als sonstige Bezüge als lohnsteuerrechtlich zulässig angesehen hat. Darauf deutet auch der letzte Satz des Terminsberichts hin, wonach der damalige Kläger es in der Hand gehabt habe, durch entsprechende Vertragsgestaltung mit seinem Arbeitgeber zu verhindern, dass die Quartalsprovisionen als sonstige Bezüge behandelt würden. Derartige Dispositionsmöglichkeiten sind im Fall der Klägerin nicht erkennbar; die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung war klar als laufendes Arbeitslohn zu behandeln; die Arbeitgeber haben fehlerhaft gehandelt.

Angesichts dessen neigt der Senat zu der Einschätzung, dass es sich bei dem BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nicht um den vom Beklagten angenommenen kompletten Richtungswechsel handelt. Die dazu ergangene Pressemitteilung 62/2017 bestärkt dies. Nimmt man deren dritten Absatz „für bare Münze“, so betrifft das Urteil, Provisionen, „die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt“ werden. Hierzu genügt der Hinweis, dass Provisionen, die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt werden, auch nach der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht bei der Elterngeldbemessung berücksichtigt werden konnten; das BSG hatte „regelmäßig“ lediglich relativ großzügig ausgelegt („mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig“) und einen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung gesetzt. Falsch - oder zumindest irreführend - ist die Pressemitteilung auch insoweit, als sie sagt, der Gesetzgeber habe mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz Provisionen von der Bemessung des Elterngelds ausgenommen; eine ausdrückliche - und auch eine mittelbare - Regelung zu Provisionen findet sich im Gesetz nicht, sondern vielmehr in den ab 01.01.2015 geltenden LStR.

In ihrer Tragweite nicht absehbar sind die Aussagen im Terminsbericht, die unangefochtene Lohnsteueranmeldung entfalte Bindungswirkung und eine fehlerhafte lohnsteuerrechtliche Zuordnung könne erforderlichenfalls angefochten werden. Sie werfen zahlreiche Fragen auf:

* Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz sind zum 01.01.2015 im für den vorliegenden Fall einschlägigen Recht Änderungen eingetreten, die jeglichem Ansinnen den Boden entziehen, maßgeblich für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen sei die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber unabhängig von ihrer steuerrechtlichen Richtigkeit. Zum einen hat der Gesetzgeber die bis 31.12.2014 geltende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. Zum anderen wurde in § 2c Abs. 2 BEEG ein neuer Satz 2 angefügt, der explizit klarstellt, dass die für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Arbeitgeberbescheinigungen (nur) eine Vermutung spricht. Auch die Gesetzesbegründung gibt dem Beklagten, der eine Handhabung proklamiert, die nahe an der absoluten Verbindlichkeit der Bescheinigungen liegt, nicht Recht (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25); anders als der Beklagte meint, wird dort in keiner Weise angedeutet, die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers sei maßgebend. Mit dieser Rechtslage verträgt sich die augenscheinliche Ansicht des BSG, maßgebend sei, ob eine Lohnsteueranmeldung angefochten worden sei, nicht ohne weiteres:

o Sollte das BSG damit zum Ausdruck bringen wollen, im konkreten Fall werde eine möglicherweise falsche Behandlung durch den Arbeitgeber dadurch „geheilt“, dass der Betroffene die Lohnsteueranmeldung nicht angefochten habe, wäre zwar ein gewisser interpretatorischer Aufwand notwendig, um eine Vereinbarkeit mit dem seit 01.01.2015 geltenden Recht zu erreichen. Diese Vereinbarkeit ließe sich aber bejahen, wenn man davon ausginge, die Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erzeuge oder fingiere die materiell-steuerrechtliche Richtigkeit, die wiederum nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG maßgebend sein soll. Allerdings würde diese Lösung die für den Vollzug des Elterngeldrechts zuständigen Behörden in ihrem Bemühen, Verfahren zu vereinfachen, nicht voranbringen, sondern zurückwerfen. Denn immer dann, wenn in den Entgeltbescheinigungen sonstige Bezüge ausgewiesen würden, müsste die Behörde prüfen, ob eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung vorliegt. Verbunden wäre damit die Prüfung, ob dann, wenn keine Anfechtung vorliegt, wenigstens noch eine Anfechtung möglich ist, ob also mit anderen Worten Bestandskraft eingetreten ist oder nicht. Denn wenn das BSG eine Tatbestandswirkung der Lohnsteueranmeldung annimmt, muss die Lohnsteueranmeldung ihrerseits bestandskräftig sein; eine Bindungswirkung an eine noch nicht bestandskräftige Lohnsteueranmeldung anzunehmen, erschiene juristisch allzu gewagt. Der Beklagte müsste demnach genau das tun, was er nicht will: sich mit dem Steuerrecht auseinandersetzen.

o Sollte das BSG dagegen die Anfechtbarkeit der Lohnsteueranmeldung abstrakt als Argument für eine Bindung an die Arbeitgeberbescheinigungen sehen, dann brächte das zwar keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für die Behörden mit sich, jedoch würde damit einer absoluten Verbindlichkeit der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen das Wort geredet - eben mit der Begründung, niemand sei schutzlos einer falschen Bescheinigung ausgesetzt. Eine absolute Bindung ist aber gerade das, was der Gesetzgeber mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz nicht bewirken wollte.

* Aus mehreren Gründen sieht der Senat die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht als geeignetes Medium, um die sonstigen Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG stringent bestimmen zu können.

o Das BSG versteht offenbar die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung als Weg für die Leistungsberechtigten, um im Elterngeldrecht das richtige Ergebnis zu generieren. Die Frage ist aber, ob Einspruchsbehörden und Finanzgerichte bei dem Begehren, bestimmte Bezüge mögen statt als sonstige Einnahmen als laufender Arbeitslohn behandelt werden, überhaupt eine hinreichende Beschwer der jeweils Betroffenen sehen würden. Denn im Lohnsteuerrecht stellt sich die Behandlung als sonstiger Bezug günstiger dar als die als laufender Arbeitslohn. Zwar nimmt der Senat nicht für sich in Anspruch, die einschlägige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) vollständig gesichtet zu haben; trotzdem ist auffällig, dass alle ihm bekannten einschlägigen Entscheidungen Entgeltbestandteile betrafen, bei denen streitig war, ob sie überhaupt einkommensteuerrechtlichen Zufluss darstellen, und damit, ob überhaupt Lohnsteuer abzuführen war. Eine Entscheidung, bei der ein Bürger die Behandlung als laufenden Arbeitslohn statt als sonstigen Bezug erreichen wollte, konnte bisher nicht entdeckt werden. Der Senat hegt die Befürchtung, dass die Finanzgerichte die Relevanz für das Elterngeldrecht als bloßen Reflex qualifizieren würden.

o Der Verweis auf die Anfechtungsmöglichkeit der Lohnsteueranmeldung überzeugt nur dann, wenn dieser Weg im Regelfall auch wirklich offen steht. Insoweit scheinen Zweifel angebracht zu sein. Sofern man für die Anfechtung die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung analog heranziehen wollte, käme man nicht selten zum Ergebnis, dass zum Zeitpunkt der Entschlussfassung des Betroffenen, Elterngeld in Anspruch zu nehmen, der Rechtsbehelf bereits verfristet wäre (bei kürzeren Anfechtungsfristen ohnehin); denn es erfolgt nicht erst am Ende eines Kalenderjahrs eine Anmeldung für das ganze Jahr, vielmehr finden die Lohnsteueranmeldungen monatlich statt. Eltern, die sich erst spät für die Inanspruchnahme von Elterngeld entscheiden, wären benachteiligt. Zum Zeitpunkt der Entschlussfassung müssen die Leistungsberechtigten aber noch über ausreichende Dispositionsmöglichkeiten verfügen, dh die falsche Einstufung als sonstiger Bezug noch korrigieren können. Erschwerend kommt hinzu, dass nach der BFH-Rechtsprechung mit dem Erlass des Einkommensteuerbescheids eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung mangels Beschwer nicht mehr zulässig ist. Wenn man sich vor Augen führt, welche vergleichsweise kurzen Fristen für die Einreichung einer Einkommensteuererklärung bestehen, kommt man zum Ergebnis, dass häufig schon sehr früh nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht mehr möglich sein dürfte, weil bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegt.

* Schließlich gilt es zu bedenken, dass mit einer absoluten Bindung an die Entgeltbescheinigungen ein völlig neues Konfliktpotenzial im Verhältnis der Arbeitgeber zu ihren Beschäftigten erzeugt würde. Hätte nämlich ein Arbeitgeber, wie hier die Arbeitgeber der Klägerin, zu Unrecht sonstige Bezüge angenommen und wäre eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung ausgeschlossen mit der weiteren Folge, dass die Elterngeldbehörde die Vergütung nicht zum Bemessungsentgelt zählen würde, läge aus Sicht der benachteiligten Arbeitnehmer die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre Arbeitgeber nicht fern. Ob solche Klagen Erfolg haben könnten, ist eine andere Frage. Jedenfalls würde erheblicher Unfrieden in das Arbeitsleben hineingetragen, nur weil die Elterngeldbehörden sich außer Stande sehen, eine Prüfung anhand von R 39b.2 LStR vorzunehmen.

* An dieser Stelle wiederholt der Senat, dass nach seiner Einschätzung der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit keineswegs darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. Wiederum wird auf die Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Sitzungsvertreterin des Beklagten unmittelbar mit diesem Aspekt konfrontiert. Diese hat erwidert, es seien Rückstände vorhanden, was ohne Zweifel richtig ist. Eine substantiierte Erklärung aber, warum die strikte Bindung an die Entgeltbescheinigungen alternativlos sein soll, hat sie nicht gegeben; nach wie vor liegt seitens des Beklagten lediglich eine nicht argumentativ unterfütterte Behauptung vor. Auf den Vorhalt des Vorsitzenden, mit einer entsprechenden Arbeitgeberbescheinigung im Sinn von § 9 BEEG würden den Elterngeldbehörden die notwendigen Informationen vollständig verschafft, und dazu wäre das Verfahren viel einfacher als die Sichtung sämtlicher Entgeltbescheinigungen, hat sie sinngemäß geantwortet, die Arbeitgeber wolle man nicht belästigen. Einen besseren Beleg dafür, dass durchaus Alternativen vorhanden sind, kann es kaum geben.

Der Senat kann sich darauf beschränken, diese Probleme lediglich aufzuzeigen und im Übrigen die Entscheidungsgründe des BSG in der Sache B 10 EG 7/17 R abzuwarten. Denn der Klägerin im vorliegenden Fall vorhalten zu wollen, sie hätte die Lohnsteueranmeldungen März bis November 2014 ja anfechten können, wäre im Licht des Rechtsstaatsprinzips in höchstem Maß fragwürdig. Die Klägerin hatte nämlich nicht den geringsten Grund, gegen die Lohnsteueranmeldungen vorzugehen. Hier gilt es erneut zu realisieren, dass die Behandlung von Vergütungen als sonstige Bezüge sich im Hinblick auf die Lohnsteuerbelastung für die Arbeitnehmer günstig auswirkt. Aus Sicht der Klägerin wäre es töricht gewesen, um die Behandlung als laufenden Arbeitslohn „zu betteln“. Auch aus einem anderen Grund ist der Impetus bei den Betroffenen, gegen die lohnsteuerrechtliche Einordnung als sonstige Bezüge vorzugehen, äußerst gering. Bereits ihrer Definition nach verkörpert die Lohnsteuer nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer; der BFH hat dies immer wieder bestätigt. Nach § 38 Abs. 1 EStG handelt es sich um eine besondere Form der „Erhebung der Einkommensteuer“. Die betroffenen Arbeitnehmer sind sich daher dessen bewusst, dass eine Korrektur, sofern notwendig, ohnehin bald - sehr häufig früher als bei einer Einschaltung der Gerichte - mit der Festsetzung der Einkommensteuer erfolgt. Warum sollten sie also einen Rechtsbehelf einlegen und auf diese Weise das gute Verhältnis zum Arbeitgeber aufs Spiel setzen, statt noch kurze Zeit abwarten, um die steuerrechtlichen Verhältnisse im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung gerade zu rücken? Der wirklich einzige Grund, warum die Klägerin - bei Ex-post-Betrachtung nach dem 14.12.2017 - hätte intervenieren sollen, ist die für sie ungünstige Behandlung der sonstigen Bezüge im Elterngeldrecht. Diese Komponente hat sich aber, wenn überhaupt, erst am 14.12.2017 aufgetan. Vorher musste die Klägerin davon ausgehen, auf die (falsche) Praxis durch ihre Arbeitgeber komme es im Verfahren der Elterngeldgewährung in keiner Weise an. Am 26.03.2014 hat das BSG mehrere Urteile erlassen, die ein solches Ansinnen als vollkommen unrealistisch erscheinen ließen. Und noch mit Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt. Wenn jemandem vorgehalten werden soll, er habe eine Abhilfemöglichkeit nicht ergriffen und deswegen sei er von Rechten präkludiert, dann muss der Betroffene wenigstens die Möglichkeit gehabt haben zu erkennen, welches Risiko er eingeht, wenn er untätig bleibt. Die Klägerin konnte schlechterdings nicht wissen, nicht einmal ansatzweise erahnen, dass ein finanzgerichtliches Vorgehen notwendig sein würde, um ihren (in weiter Ferne liegenden) Elterngeldanspruch zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der bisherigen ständigen BSG-Rechtsprechung liegt das Ergebnis dieses Rechtsstreits klar auf der Hand. Gemessen daran vermag der Senat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, geschweige denn eine Divergenz, nicht ansatzweise zu erkennen. Zwar mag es sein, dass das BSG seit dem 14.12.2017 eine andere Linie verfolgt. Das aber, was bisher an Material vorliegt - eben nur der Terminsbericht und die Pressemitteilung -, bietet kein Fundament, auf dem sich beurteilen ließe, ob die Entscheidung des Senats von der BSG-Rechtsprechung abweicht oder nicht.