Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2018 - III ZR 126/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:150318UIIIZR126.17.0
bei uns veröffentlicht am15.03.2018
vorgehend
Landgericht Waldshut-Tiengen, 1 O 180/15, 29.04.2016
Oberlandesgericht Karlsruhe, 4 U 88/16, 24.03.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 126/17
Verkündet am:
15. März 2018
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Einordnung eines Fernüberwachungsvertrags als Dienstvertrag.

b) Zur Unwirksamkeit einer Klausel in einem Fernüberwachungsvertrag, die
eine Vertragslaufzeit von 72 Monaten vorsieht.
BGH, Urteil vom 15. März 2018 - III ZR 126/17 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Waldshut-Tiengen
ECLI:DE:BGH:2018:150318UIIIZR126.17.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, dieRichter Tombrink und Dr. Remmert sowie die Richterinnen Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat - vom 24. März 2017 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von bereits angefallenen sowie künftig fällig werdenden Entgelten aus zwei Fernüberwachungs- verträgen in Höhe von insgesamt 21.420 €.
2
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Sicherheitsbranche. Der Beklagte betreibt ein Handelsgeschäft für Quads, die er verkauft und vermietet. Die Parteien schlossen am 8. Juli 2015 für die beiden Geschäftsstandorte des Beklagten jeweils einen "S. -V. -Mietvertrag mit Fernüberwachung". Unter der Rubrik "Mietdauer" wurde jeweils die Variante "72 Monate" angekreuzt; daneben sieht jeder Vertrag zur Auswahl vier weitere Laufzeiten von 24, 36, 48 und 60 Monaten vor. Vertragsinhalt war die Lieferung, Installation und Instandsetzung der der Fernüberwachung vor Ort dienenden Geräte (Überwachungsbasispaket mit drei Passiv-Infrarotbewegungsmeldern, einem SOS-Panikalarmelement und einem LCD-Bedienteil), eine 24-Stunden-Hotline zur Beantwortung technischer Fragen, die Bereithaltung einer permanent besetzten Notruf- und Serviceleitstelle, auf welche die installierten Überwachungsgeräte aufgeschaltet sind, die Alarmüberwachung und gegebenenfalls nach visueller Alarmvorüberprüfung die Benachrichtigung des Kunden beziehungsweise der zuständigen öffentlichen Stellen. Die monatliche "Mietgebühr" belief sich auf 154,70 € (brutto ) beziehungsweise 142,80 € (brutto). Hinzu kam jeweils eine einmalige Ein- richtungsgebühr von 297,50 € (brutto) und eine Gebühr von 11,90 € (brutto) für jede Alarmbearbeitung. Einen Tag nach Vertragsschluss erklärte der Beklagte unter Hinweis auf finanzielle Gründe und Standortprobleme die Kündigung der Verträge und verweigerte die Installation der Geräte.
3
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten. Die Klägerin macht geltend, bei den beiden Fernüberwachungsverträgen handele es sich um Mietverträge. Der Beklagte meint demgegenüber, dass Dienstvertragsrecht anwendbar und die angekreuzte Bestimmung über die Vertragslaufzeit von 72 Monaten gemäß § 307 BGB unwirksam sei.
4
Das Landgericht hat die Klage - insoweit unter teilweiser Aufrechterhaltung eines zuvor ergangenen klagestattgebenden Versäumnisurteils - lediglich in Höhe der Vergütung bis Ende Juli 2015 in Höhe von 76,77 € (nebst anteiliger Zinsen) für begründet erachtet und sie im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.


6
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung unter anderem in MDR 2017, 691 veröffentlicht worden ist, schuldet der Beklagte der Klägerin lediglich die für den Monat Juli 2015 noch offene Vergütung, weil er die Fernüberwachungsverträge gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB wirksam zum Ende dieses Monats gekündigt habe.
7
Auf die in Rede stehenden Verträge sei - jedenfalls soweit es um die Frage der Kündigungsrechte gehe - Dienstvertragsrecht anzuwenden. Die typische und für den Kunden maßgebliche Hauptleistung des Vertrages bestehe in einer Dienstleistung, nämlich in der Überwachung der Räumlichkeiten mit Hilfe der beim Kunden installierten und auf die Notruf- und Serviceleitstelle aufgeschalteten Geräte. Diese Überwachung werde zusammen mit der 24-StundenHotline zur Beantwortung technischer Fragen rund um die Uhr geschuldet. Daran ändere die Tatsache nichts, dass die für die automatisierte Überwachung installierten Geräte vom Kunden ein- und ausgeschaltet würden, denn nur die Klägerin sei in der Lage, die geschuldete Überwachung zu gewährleisten. Genauso wenig komme es darauf an, dass die Mitarbeiter der Klägerin nur im Falle eines Alarms und dann auch nur für kurze Zeit tätig würden. Nur aufgrund der permanenten Vorhaltung geschulten Personals werde die Klägerin in die Lage versetzt, im Falle eines Alarms die geschuldeten zusätzlichen Tätigkeiten zu gewährleisten. Mietvertragliche Elemente von erheblichem Gewicht bestünden dagegen nicht, denn an den Geräten selbst habe der Kunde, der die Geräte allein nicht bedienen und nutzen könne, regelmäßig kein Interesse.
8
Das Kündigungsrecht des Beklagten sei nicht durch die angekreuzte Vertragslaufzeit von 72 Monaten ausgeschlossen. Bei der Laufzeitbestimmung in dem vorgedruckten Vertragsformular handele es sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Dass die Parteien die angekreuzte Variante individuell ausgehandelt hätten, habe die Klägerin nicht dargetan. Die Laufzeitklausel, die eine feste Vertragslaufzeit von 72 Monaten vorsehe, sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten mit sich bringe. Eine sachliche Rechtfertigung für die sechsjährige Vertragsbindung ergebe sich im Streitfall insbesondere nicht aus Amortisationsgesichtspunkten. Die Klägerin habe ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf den Wert der installierten Geräte und die ihr bei Vertragserfüllung insgesamt entstehenden Kosten nicht genügt. Ein unterstellter Anlagewert in der Größenordnung von bis zu 4.000 € hätte sich in deutlich weniger als der Hälfte der sechsjährigen Vertragslaufzeit für die Klägerin amortisiert. Zu den übrigen, auf den jeweiligen Vertrag entfallenden Kosten habe die Klägerin nichts Verwertbares vorgetragen. Sie habe diese Kosten weder offengelegt noch deren Marktkonformität dargestellt. Es sei nicht feststellbar, dass die lange Vertragslaufzeit von 72 Monaten erforderlich sei, um als Anbieter von Fernüberwachung der streitgegenständlichen Art wirtschaftlich arbeiten zu können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Anlagen, da sie dem Kunden nicht verkauft, sondern nur auf Zeit überlassen würden, nach Rückgabe grundsätzlich auch anderweitig einsetzbar seien. Auf der anderen Seite sprächen die schützenswerten Interessen des Kunden gegen die lange Vertragsbindung. Der Kunde werde durch die lange Vertragslaufzeit in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit erheblich eingeschränkt. Er habe keine Möglichkeit, nach angemessener Zeit zu einem günstigeren oder im Service besseren Konkurrenzunternehmen zu wechseln oder auf einen geänderten Bedarf zu reagieren. Diese Einschränkung der Dispositionsfreiheit wiege besonders schwer, wenn die angebotene Dienstleistung für den Kunden kein Interesse mehr habe, etwa im Falle einer - unter Umständen kurzfristig notwendigen - Geschäftsaufgabe. Das Interesse des Kunden, nicht ohne Not übermäßig lang vertraglich an die Klägerin gebunden zu werden, werde im Vertrag nicht hinreichend berücksichtigt, insbesondere enthalte der Vertrag keine Regelungen, die einen angemessenen Ausgleich für die lange vertragliche Bindung darstellen könnten. Demnach diene die lange Laufzeit allein und einseitig dem Interesse der Klägerin an einer langfristigen Ertragsquelle. Bei dieser Interessenlage stelle die vereinbarte Laufzeit von sechs Jahren, die beim Dreifachen der nach § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB für einen vergleichbaren Vertrag mit einem Verbraucher zulässigen Laufzeit von höchstens zwei Jahren liege, keine billige Regelung dar. Vielmehr verschiebe sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Beklagten in treuwidriger Weise.

II.


9
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte die beiden Fernüberwachungsverträge gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB wirksam zum Schluss des Monats Juli 2015 gekündigt hat, so dass die Klägerin nur die bis dahin angefallene vertragliche Vergütung verlangen kann (§ 611 Abs. 1 BGB).
10
1. Die Einordnung der Fernüberwachungsverträge als Dienstverträge im Sinne von § 611 BGB begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
11
a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Mietvertragsanteil Mietrecht und auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt (s. nur Senatsurteile vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150, 151 Rn. 16 und vom 12. Januar 2017 - III ZR 4/16, NJW-RR 2017, 622, 623 Rn. 10, jeweils mwN). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags beziehungsweise den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 aaO mwN).
12
b) Der Revision ist einzuräumen, dass die streitigen Fernüberwachungsverträge mit der Lieferung, Installation und Instandsetzung der Überwachungsgeräte in den Geschäftsstandorten des Beklagten auch Elemente der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung enthalten. Dieser mietvertragliche Aspekt tritt jedoch hinter das dienstvertragliche Element der eigentlichen Überwachung der Geschäftsräume des Kunden zurück; die Überwachungstätigkeit bildet nach dem Zweck des Vertrags und dem Inbegriff des darin festgelegten Leistungsbilds den Schwerpunkt der Verträge mit der Folge, dass diese nicht dem Mietvertragsrecht , sondern insgesamt dem Dienstvertragsrecht zu unterstellen sind (so auch OLG München, NJOZ 2015, 886, 888 Rn. 53, 57 für einen Fall, in dem die Fernüberwachungsgeräte mit Ablauf der Vertragslaufzeit in das Eigentum des Kunden fielen; OLG Stuttgart, NZM 2017, 598, 599 Rn. 19 ff; LG Freiburg, Urteil vom 10. Juni 2016 - 1 O 396/15, BeckRS 2016, 109967; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 Rn. 29; BeckOGK/Weiler, BGB, § 309 Nr. 9 Rn. 38 [Stand: 1. Oktober 2017]; wohl auch LG Bochum, NJW-RR 2002, 1713, 1714; aA OLG Koblenz, Beschluss vom 14. September 2016 - 2 U 223/16, BeckRS 2016, 123654 Rn. 11 f; LG Karlsruhe, Urteile vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2015 - 8 O 100/15, juris Rn. 25, 29; LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 29. Januar 2016 - 2 O 217/15, BeckRS 2016, 123656 Rn. 16; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 - 9 O 23/16, juris Rn. 28 ff). Der Verwendung der Begriffe "Mietvertrag", "Mieter" , "Mietdauer" oder "Mietgebühr" im Vertragstext kommt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Bedeutung zu.
13
aa) Nach beanstandungsfreier Würdigung des Berufungsgerichts besteht die typische und für den Kunden maßgebliche Hauptleistung, welche die Klägerin nach den beiden Fernüberwachungsverträgen schuldet, in der Überwachung der Räumlichkeiten des Kunden mithilfe der bei ihm installierten und auf die Notruf- und Servicestelle der Klägerin aufgeschalteten Geräte und mithin in einer Dienstleistung.
14
bb) Die hiergegen erhobenen Angriffe der Revision sind unbegründet.
15
Der Verbleib der Überwachungsgeräte in den Räumen des Kunden hat für diesen keine selbständige funktionale Bedeutung und ist für ihn ohne die Überwachung durch die Notruf- und Servicestelle der Klägerin wert- und zwecklos (vgl. auch OLG München aaO Rn. 53; OLG Stuttgart aaO Rn. 20; LG Mannheim , MMR 2017 aaO). Es handelt sich hierbei um bloße Hilfsmittel der zuge- sagten Überwachungstätigkeit (vgl. auch OLG Stuttgart aaO; LG Freiburg aaO; BeckOGK/Weiler aaO). Diese besteht in einer Kontrolle durch eine rund um die Uhr besetzte Notruf- und Serviceleitstelle, die im Alarmfall weitere, stufenweise Gefahrenmeldemaßnahmen ergreift. Die in dieser Kontrolle liegende Dienstleistung gibt den Verträgen das wesentliche Gepräge (vgl. auch OLG Stuttgart aaO Rn. 19 f; LG Mannheim aaO). Da die Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin rund um die Uhr mit deren Mitarbeitern besetzt ist, vermag der Einwand der Revision, es finde keine konstante personalgestützte Überwachung statt, nicht zu überzeugen. Im Kern geht es um die Gewährleistung einer dauerhaften Einsatzbereitschaft für den Notfall (so auch OLG Stuttgart aaO Rn. 21). Hierin liegt eine regelmäßig zu erbringende Dienstleistung der Klägerin. Unerheblich ist, ob und wie häufig Alarm ausgelöst wird und welche Zeitdauer die hierauf zu ergreifenden Maßnahmen in Anspruch nehmen (anders aber OLG Koblenz aaO Rn. 12; LG Karlsruhe, Urteil vom 6. August 2015 aaO; LG Karlsruhe, Urteil vom 16. Oktober 2015 aaO Rn. 29; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 aaO Rn. 30). Insofern gilt hier das Gleiche wie bei anderen, auf Not- oder Alarmfälle ausgerichteten und hierfür bereitgestellten Dienstleistungen, bei denen die Häufigkeit und die Dauer ihrer Inanspruchnahme für die rechtliche Einordnung der Verträge unerheblich sind (wie etwa im Falle eines Hausnotrufvertrags , bei welchem dem Kunden ein "Hausnotrufgerät" überlassen wird, vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2017 - III ZR 92/16, NJW 2017, 2108). Die gesonderte Vergütung für die Meldemaßnahmen mit 11,90 € pro Alarmfall betrifft solche Dienstleistungen, die über eine Überwachung in Gestalt der dauerhaften Einsatzbereitschaft hinausgehen (vgl. OLG Stuttgart aaO Rn. 21). Aus diesem Umstand kann mithin nicht, wie die Revision vorbringt, geschlossen werden, dass allein in den im Alarmfall zu treffenden (Melde-)Maßnahmen eine Dienstleistung liege und die vorgängige Einsatzbereitschaft nicht als Erbringung von Diensten, sondern (jedenfalls schwerpunktmäßig) als entgeltliche Gebrauchsüberlassung einzuordnen sei.
16
c) Gegen die Anwendung von Dienstvertragsrecht lässt sich letztlich - anders, als die Revision meint - nicht anführen, dass das Landgericht Karlsruhe (Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 13) einen "Alarmanlagen-Mietvertrag" als Mietvertrag angesehen und die Klage des Kunden auf Rückzahlung von bereits geleistetem Entgelt abgewiesen hat und der Antrag dieses Kunden auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der vom Landgericht zugelassenen Revision vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (XII ZA 49/15) mangels Erfolgsaussicht abgelehnt worden ist. Der XII. Zivilsenat hat auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass seine Entscheidung unabhängig von der Qualifizierung des dortigen Vertrags als Mietvertrag getroffen worden sei und dass er die Auffassung teile, wonach die hier streitigen Fernüberwachungsverträge als Dienstverträge einzuordnen seien.
17
2. Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Vereinbarung einer Vertragslaufzeit von 72 Monaten als nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (in Verbindung mit § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam erachtet.
18
a) Bei den in den Verträgen vorgesehenen Varianten einer Vertragslaufzeit von 24, 36, 48, 60 und 72 Monaten handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die Klägerin dem Beklagten bei Abschluss der beiden Fernüberwachungsverträge gestellt hat, mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB). Solche liegen auch dann vor, wenn der Kunde nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Varianten hat, denn bereits hierin liegt die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei (s. BGH, Urteile vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677; vom 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758, 760 Rn. 26 und vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16, NJW 2017, 2346 f Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066, 1067). Anderes gilt nur, wenn die vom Vertragspartner des Verwenders gewählte Variante zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; vgl. BGH, Urteile vom 13. November 1997 aaO; vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 151 und vom 15. Februar 2017 aaO Rn. 9 ff). Für Letzteres hat die Klägerin, die als Verwender insoweit darlegungsund beweispflichtig ist (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2002 aaO S. 152 und vom 15. Februar 2017 aaO S. 2347 Rn. 12 mwN), jedoch nichts Näheres dargetan. Insoweit erhebt die Revision auch keine konkreten Rügen.
19
b) Die Laufzeitregelung von 72 Monaten benachteiligt den Beklagten als Vertragspartner der Klägerin unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (so für ähnliche Verträge auch OLG München, NJOZ 2015, 886, 887 f Rn. 43 ff [54 Monate Laufzeit]; OLG Stuttgart, NZM 2017, 598, 600 f Rn. 28 ff [72 Monate Laufzeit]; LG Bochum, NJW-RR 2002, 1713, 1714 f [48 Monate Laufzeit]; LG Freiburg, Urteil vom 10. Juni 2016 - 1 O 396/15, BeckRS 2016, 109967 [72 Monate Laufzeit]; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 f Rn 27 ff [72 Monate Laufzeit]).
20
aa) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa Senatsurteile vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52, 58 Rn. 17; vom 19. Mai 2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842, 844 Rn. 29 und vom 14. Juli 2016 - III ZR 387/15, NJW 2016, 2800, 2801 Rn. 9, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627 Rn. 14; Versäumnisurteil vom 8. Februar 2012 - XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431 Rn. 20 mwN). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen , sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 aaO Rn. 15 und Versäumnisurteil vom 8. Februar 2012 aaO S. 1432 Rn. 21). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer im Allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 aaO S. 154).
21
bb) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht beachtet. Seine Würdigung ist nicht zu beanstanden.
22
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten nicht schon daraus hergeleitet, dass eine formularmäßige Laufzeitvereinbarung von 72 Monaten bei Verträgen mit einem Verbraucher gemäß § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB unwirksam wäre. Dieses Klauselverbot findet zugunsten des Beklagten als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) keine direkte Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wegen seiner spezifisch verbraucher- orientierten Ausrichtung enthält es auch kein Indiz für die Unangemessenheit einer entsprechenden Laufzeitregelung im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (s. BGH, Urteile vom 17.Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 und vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627 Rn. 13; s. auch OLG München aaO S. 887 Rn. 46; OLG Stuttgart aaO S. 600 Rn. 29; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 Rn. 28; offen: BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328; a.A. wohl LG Bochum aaO S. 1714; LG Karlsruhe, Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 16). Vielmehr kann eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte, zwei Jahre erheblich überschreitende Laufzeit in Verträgen mit Unternehmern unbedenklich sein, weil von einem Unternehmer grundsätzlich erwartet werden kann, dass er seinen betrieblichen Bedarf längerfristig abzuschätzen imstande ist und weiß, worauf er sich einlässt, wenn er unter mehreren Varianten die längste Laufzeit wählt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 aaO; OLG Koblenz, Beschluss vom 14. September 2016 - 2 U 223/16, BeckRS 2016, 123654 Rn. 14; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 - 9 O 23/16, juris Rn. 32). Dies hindert freilich nicht, dass eine - hier gegebene - Überschreitung der in § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB beschriebenen Höchstdauer (zwei Jahre) um das Dreifache bei der im Rahmen der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzustellenden Gesamtabwägung berücksichtigt werden kann (vgl. hierzu OLG München aaO S. 888 Rn. 53; LG Mannheim aaO).
23
(2) Die Einwände, welche die Revision gegen die Abwägung des Berufungsgerichts vorbringt, greifen nicht durch.
24
(a) Auf Seiten des Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Vertragskunden durch eine Laufzeit von sechs Jahren erheblich eingeschränkt wird und dies insbesondere im Falle einer erforderlich werdenden kurzfristigen Geschäftsaufgabe mit schwerwiegenden Nachteilen für ihn verbunden ist. Es hat ferner darauf hingewiesen , dass die beiden Fernüberwachungsverträge keine Regelungen enthalten , die einen angemessenen Ausgleich für die lange vertragliche Bindung darstellen könnten, wie etwa günstigere (Preis-)Konditionen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. November 2010 - III ZR 57/10, WM 2011, 81 Rn. 13) oder besondere außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten. Diesen Gesichtspunkten tritt die Revision nicht entgegen.
25
(b) Auf Seiten der Klägerin hat das Berufungsgericht bemängelt, dass nicht dargelegt worden sei, dass die lange Vertragslaufzeit von 72 Monaten erforderlich sei, um als Anbieter von Fernüberwachung der in Rede stehenden Art wirtschaftlich arbeiten zu können (vgl. hierzu Senat aaO Rn. 14). Insbesondere habe die Klägerin ihre Kalkulation nicht - hinreichend - offen gelegt. Auch dies lässt jedenfalls im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.
26
(aa) Zwar trägt im Individualrechtsstreit der Vertragspartner des Verwenders , hier also der Beklagte, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, die Darlegungsund Beweislast für das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung. Da dem Vertragspartner jedoch regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders , die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Markt- konformität darzustellen (s. z.B. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 155 f).
27
(bb) Dieser sekundären Darlegungslast hat die Klägerin nicht genügt. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Amortisation der Gerätekosten fehlerhaft einen Anschaffungswert von 4.000 €- ohne Umsatzsteuer - der Bruttovergütung aus den Fernüberwachungsverträgen gegenübergestellt. Auch im Falle eines Vergleichs der jeweiligen Bruttobeträge hätte sich der Anschaffungswert in weniger als der Hälfte der sechsjährigen Laufzeit amortisiert. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die Überwachungsgeräte nach Ablauf der Vertragsdauer anderweitig einsetzbar sind und dementsprechend noch über einen gewissen (Rest-)Wert verfügen, ohne dass die Revision dem entgegen getreten ist. Dass die Klägerin zur Darlegung und Berechnung ihrer Kosten Sachverständigenbeweis angeboten hat, hilft ihr nicht über das Fehlen einer ausreichenden Darlegung hinweg. Es ist der Klägerin ohne weiteres möglich und zumutbar , ihre Kalkulation offen zu legen, zumal der Beklagte seinerseits nicht in der Sicherheitsbranche tätig ist und mit der Klägerin in keinem Wettbewerbsverhältnis steht. Die von der Klägerin eingereichten Konkurrenzangebote (Anlage K 23) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht als unerheblich betrachtet. Sie enthalten nicht nur kürzere Laufzeiten (54 bzw. 60 Monate), sondern lassen auch - bei sehr unterschiedlichen Preisen - nicht erkennen, inwieweit die dort angebotenen Leistungen mit dem Leistungsangebot der vorliegenden Fernüberwachungsverträge vergleichbar sind.
28
3. Nach alldem kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die vereinbarte Vertragslaufzeit von 72 Monaten berufen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gemäß § 306 Abs. 1 und 2 BGB finden die Regelungen in § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB Anwendung, so dass der Beklagte die beiden Fernüberwachungsverträge wirksam zum Ende des Monats Juli 2015 kündigen konnte.
Herrmann Tombrink Remmert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 29.04.2016 - 1 O 180/15 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 24.03.2017 - 4 U 88/16 -

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(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

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(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. (2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhä

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Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,1.wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;2.wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spä

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Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.

(2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 kündigen.

(3) Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

(4) Ein Verbrauchervertrag über eine digitale Dienstleistung kann auch nach Maßgabe der §§ 327c, 327m und 327r Absatz 3 und 4 beendet werden.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.

(2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 kündigen.

(3) Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

(4) Ein Verbrauchervertrag über eine digitale Dienstleistung kann auch nach Maßgabe der §§ 327c, 327m und 327r Absatz 3 und 4 beendet werden.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

16
a) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Bestandteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 289/05 - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7; Senat, BGHZ 180, 144, 150, Rn. 17). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345). Deshalb sind die von der Beklagten im Formular- vertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
10
a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Mietvertragsanteil Mietrecht, auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht und auf den Kaufvertragsanteil Kaufrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt (s. etwa Senatsurteile vom 21. April 2005 - III ZR 293/04, NJW 2005, 2008, 2010 und vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150, 151 Rn. 16 mwN; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1980 - VIII ZR 326/79, NJW 1981, 341, 342). Eine solche rechtliche Einordnung schließt es freilich nicht aus, auch Bestimmungen des Vertragsrechts heranzuziehen , bei dem der Schwerpunkt des Vertrags nicht liegt, wenn allein hierdurch die Eigenart des Vertrags richtig gewürdigt werden kann (Senatsurteil vom 21. April 2005 aaO; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1980 aaO).

Tenor

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 392,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten hieraus seit dem 02.09.2015 und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 83,54 EUR zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu 19/20, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 1/20 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 7.151,90 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Sicherheitsbranche und macht vertragliche Zahlungsansprüche aus einem Fernüberwachungsvertrag geltend, den sie mit der Beklagte Z. 1 geschlossen hat, die eine Fahrradhandlung und Reparaturwerkstatt betreibt, und deren Gesellschafter die Beklagten Z. 2 und 3 sind.
Zur Überwachung des Ladengeschäftes schlossen die Parteien am 25.08.2015 in den Räumlichkeiten der Beklagten einen „...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“. Dort heißt es:
„Zwischen dem o.g. Mieter und ... Sicherheits GmbH wird ein Mietvertrag über die/das nachstehend bezeichnete(n) Gerät(e) zu nachfolgenden Bedingungen geschlossen. ...“
Bei der „Mietdauer“ sind fünf Optionen von 24 Monaten bis 72 Monaten vorgesehen, jeweils im Abstand von zwölf Monaten. Auf dem Formular ist das Kästchen bei 72 Monaten angekreuzt.
Sodann sind auf dem Vertragsformular Anzahl, Artikel und monatliche Mietgebühr ohne gesetzliche Mehrwertsteuer einzutragen. Ein „Basispaket ...“ ist in Zeile 1 bereits voreingetragen. Dort wurde handschriftlich ergänzt: „(1 Pir mit Kamera/1 LCD/1 SOS)“. In Zeile 2 ist eingetragen „1 Pir ohne Kamera“. Die Preise sind jeweils nicht eingetragen. Die übrigen Zeilen sind gestrichen.
Darunter sind die Kosten jeweils als Nettobeträge, Mehrwertsteuer und Gesamtkosten ausgewiesen. Danach sollte die monatliche Mietgebühr inklusive Mehrwertsteuer und Fernüberwachung 95,20 EUR betragen. Außerdem wurde eine einmalige Einrichtungsgebühr von 297,50 EUR und die Kosten pro Alarmbearbeitung je Alarm mit 11,90 EUR vereinbart. Die Zahlungen sollten halbjährlich geleistet werden.
Danach heißt es:
„Der Mietvertrag wird zunächst auf die oben genannte Zeit fest abgeschlossen, beginnend mit dem Datum der Installation der Geräte in den auf dem beigefügten Alarmplan angegebenen Räumen/Objekten. Der Mietvertrag verlängert sich stillschweigend um jeweils weitere zwölf Monate, wenn er nicht spätestens sechs Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragsdauer schriftlich gekündigt wird. Der Mieter erkennt durch seine Unterschrift auch den umseitig abgedruckten „Vertragsinhalt Alarmanlagen-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ sowie die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ an. Der Mieter/Unterzeichner wurde über die verschiedenen Vertragslaufzeiten und der damit verbundenen Preisgestaltung aufgeklärt, insbesondere verzichtet der Mieter/Unterzeichner auf den Geltungsbereich des § 309 BGB...“
Im Beiblatt „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ wird die Leistung der Klägerin wie folgt beschrieben:
10 
„Vertragsinhalt
11 
Im Rahmen dieses ...-Mietvertrages sorgt die Firma ... Sicherheits GmbH, H.-Strasse ..., ... O.-R.
12 
- für die Lieferung der gemieteten Geräte;
13 
- für die Installation der gemieteten Geräte
14 
- für die technische Instandsetzung der gemieteten Geräte während der Grundvertragslaufzeit
15 
- für eine 24-Stunden-Hotline zur Beantwortung technischer Fragen;
16 
- für die Einrichtung einer Notruf- und Serviceleitstelle, die 365 Tage und 24 Stunden am Tage besetzt ist;
17 
- für die Alarmüberwachung und gegebenenfalls nach visueller Alarmvorüberprüfung für die Benachrichtigung des Mieters, von ihm benannte Vertrauenspersonen, oder den erforderlichen öffentlichen Institutionen. ...
18 
Fernüberwachung und Instandsetzung
19 
... stellt dem Mieter eine Notruf- und Serviceleitstelle 365 Tage und 24 Stunden am Tag zur Verfügung. Die ...-Technik wird während der Vertragslaufzeit, über eine vom Mieter bereitgestellte Datenkarte, auf diese Notruf- und Serviceleitstelle aufgeschaltet. In der IP-Version zusätzlich über das Internet. Der Mieter stellt dazu einen Internetanschluss zur Verfügung.
20 
Sobald die Notruf- und Serviceleitstelle von ... eine Alarmmeldung empfängt, wird sie unverzüglich versuchen, den Mieter, oder die von Ihm benannten Personen, telefonisch zu benachrichtigen. Bei einer Alarmmeldung, erfolgt seitens der Notruf- und Serviceleitstelle zuerst eine ggf. visuelle Alarmvorüberprüfung. Alarmmeldungen und ggf. Videobilder können ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle empfangen werden.
21 
Je nach Ereignis [sic!] dieser Überprüfung und der Natur des Vorfalls wird ... die Polizei oder sonstige öffentliche oder private Dienste, deren Benachrichtigung zum Zeitpunkt der Alarmprüfung notwendig erscheint, benachrichtigen. Sollte in der Notruf- und Serviceleitstelle eine Alarmmeldung eingehen, ohne dass der Mieter, oder die von Ihm benannten Personen telefonisch erreichbar sind, ist ... berechtigt, zunächst eine weitere Alarmmeldung abzuwarten, bevor über ein weiteres Vorgehen entschieden wird.
22 
Bei einer Alarmierung der öffentlichen Institutionen durch ..., gilt der Mieter kostenrechtlich als Verursacher des Einsatzes der öffentlichen Institutionen. Dies gilt auch und insbesondere für den Fall, dass dieser Alarmierung ein Fehlalarm zugrunde liegt.
23 
... übernimmt während der Grundlaufzeit des ...- Mietvertrages die Gewährleistung für die Funktionstüchtigkeit der gemieteten Anlage und deren Technik und lässt defekte Teile, für den Mieter kostenfrei, reparieren oder austauschen, mit Ausnahme von Verbrauchsmaterial, wie Akkus und Batterien. ... kann für den Mieter den erforderlichen Akku oder Batterietausch in den Überwachungsgeräten kostenpflichtig durchführen. Nimmt der Mieter dieses Angebot nicht an und tauscht Akku/Batterien selbst aus, übernimmt ... keinerlei Gewährleistung auf Funktion dieser Geräte.
24 
Nach der Grundlaufzeit des Vertrages, berechnet ... alle erforderlichen Reparaturen und Serviceeinsätze, gemäß ihrer aktuellen Preisliste.“
25 
Die Parteien vereinbarten einen Installationstermin für den 03.09.2015.
26 
Die Beklagten riefen noch am selben Tag an und versuchten, den Vertrag zu stornieren. Den Installationstermin sagten sie ab. Mit Fax vom 31.08.2015 erklärten sie schriftlich den Widerruf ihrer Vertragserklärung unter Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit bei Haustürgeschäften. Die Klägerin bot die Installation zum vereinbarten Termin an, im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 03.09.2015 wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte keinen Termin angeboten habe und sich im Annahmeverzug befinde. In der Replik vom 07.03.2016 bietet die Klägerin ausdrücklich an, einen Installationstermin zu vereinbaren. Die Beklagten haben im Rahmen der Klageerwiderung vom 17.02.2016 die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt.
27 
Die Klägerin behauptete, zwar treffe es zu, dass der für sie vor Ort tätige Zeuge G. darauf hingewiesen habe, dass es die Möglichkeit gebe, zusammen mit der Klägerin eine Werbepartnerschaft einzugehen. Diese Werbepartnerschaft habe jedoch keinerlei Kosten Nachlass für die Beklagte zur Folge. Es gehe lediglich darum, dass die Beklagte ihr Geschäftslogo auf der Homepage der Klägerin als Referenzkunde platzieren könne, so dass potentiell interessierte Neukunden wichen hinsichtlich der Bestandskunden der Klägerin orientieren könne. Für die Beklagte bestehe der Vorteil darin, mit ihrem Logo auf der Homepage der Klägerin zu erscheinen, was Einbrecher abschrecken könne, überwachte Räumlichkeiten aufzusuchen.
28 
Die Klägerin ist der Meinung, dass die getroffene Laufzeitvereinbarung wirksam sei und nicht gegen § 307 BGB verstoße. Es seien zwei Fallgruppen zu differenzieren: Zum einen könne eine Fernüberwachung in der Form vereinbart werden, dass eine Dauerüberwachung rund um die Uhr erfolge (24 Stunden Voll-Fernüberwachung). In diesem Fall stehe das mietvertragliche Element - die Zurverfügungstellung der Technik - eindeutig im Hintergrund. Davon zu unterscheiden sei die vorliegende Fallgruppe, in der der Hauptteil des Vertrages in der Zurverfügungstellung der Technik und ein lediglich äußerst nachrangiges dienstvertragliches Element darin liege, dass sich die Klägerin einzig im Alarmfalle und auch nur dann für wenige Minuten aus der Ferne auf die Anlage der Kunden aufschalte und in das Objekt hineinhöre bzw. -sehe und auf verdächtige Einbruchshinweise untersuche. Während die Dauerüberwachung der im Sicherheitsgewerbe überwiegend anzutreffende Standardfall sei, werde in Abweichung dazu von der Klägerin lediglich die Technik vermietet und einzig im Alarmfall für wenige Sekunden die Anlage zur Fernüberwachung durch einen Mitarbeiter genutzt. Deshalb sei insbesondere das Urteil des OLG München vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 - nicht einschlägig, weil es dort um eine Fernüberwachung bis zu 24 Stunden täglich gegangen sei, während die Klägerin nur eine Fernüberwachung im Alarmfalle anbiete. Dieser Unterschied sei vom Landgericht Karlsruhe (Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13 und Urteil vom 16.10.2015 - 8 O 100/15) sowie vom Landgericht Waldshut-Tiengen (Urteil vom 29.01.2016 - 2 O 217/15) zutreffend gewürdigt worden, die primär von Mietverträgen ausgegangen sein, auf die § 309 Nr. 9 a) BGB nicht anzuwenden sei.
29 
Die Klägerin beantragt,
30 
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 1.737,40 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2015 aus 868,70 EUR, seit dem 02.03.2016 aus weiteren 868,70 EUR zu zahlen.
31 
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin am
32 
01.09.2016    
weitere    
571,20 EUR,
01.03.2017
weitere
571,20 EUR,
01.09.2017
weitere
571,20 EUR,
01.03.2018
weitere
571,20 EUR,
01.09.2018
weitere
571,20 EUR,
01.03.2019
weitere
571,20 EUR,
01.09.2019
weitere
571,20 EUR,
01.03.2020
weitere
571,20 EUR,
01.09.2020
weitere
571,20 EUR,
01.03.2021
weitere
571,20 EUR 
33 
zu zahlen.
34 
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 612,80 EUR zu zahlen.
35 
Die Beklagten beantragen,
36 
die Klage abzuweisen.
37 
Sie behaupten, der Vertreter der Klägerin habe das Angebot gemacht, sie als Werbe- und Referenzkunden zu führen. Er habe den Vorschlag gemacht, dass die Beklagten nur die Hälfte der Kosten zahlen sollten und die Einrichtung der Anlage ganz umsonst erfolge, dafür solle der Laden während der Vertragslaufzeit Schauobjekt werden, in dem sich die lokale Geschäftswelt einen realen Eindruck über die Funktionsweise und den Aufwand für die Aufschaltung der Anlage verschaffen könne. Daraufhin habe man den Vertrag geschlossen, der diese Abrede jedoch nicht enthalten habe. Der Vertreter der Klägerin habe die Beklagten, als er bemerkt habe, dass diesen der Preis zu hoch sei, bewusst über die Kosten der Anlage getäuscht und ihn vorgespiegelt, sie würden durch ihre Rolle als Referenzkunden eine günstigere Leistung erhalten, als dies dann tatsächlich der Fall war. Er habe sie bewusst arglistig getäuscht, um sie zu einem Rechtsgeschäft zu bewegen, dass ihnen zuvor viel zu teuer gewesen sei.
38 
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 die Beklagten Z. 2 und 3 informatorisch angehört. Für ihre Bekundungen wird auf den Inhalt des Protokolls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
39 
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen für die Erhebung einer Klage auf zukünftige Leistungen gemäß § 259 ZPO gegeben, weil aufgrund des Schreiben der Beklagten vom 31.08.2015 die Besorgnis weiterer Leistungsverweigerung besteht.
II.
40 
Sie ist jedoch weitgehend unbegründet.
41 
Der Klägerin stehen die einmalige Einrichtungsgebühr und die „Mietgebühr“ für einen Monat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Weitere Ansprüche bestehen nicht, weil die Beklagte den Vertrag noch im August wirksam zum 30.09.2015 gekündigt hat. Die vereinbarte Laufzeit von 72 Monaten ist gemäß § 307 Absatz 1 S. 1 BGB unwirksam. Eine Kündigung war daher gem. § 621 Nr. 3 BGB bis zum 15. eines Monats zu dessen Ende möglich.
42 
1. Der Vertragsschluss ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Vertrag ist auch nicht durch Anfechtung der Beklagten gem. § 142 BGB nichtig. Der Vertrag war nicht aufgrund einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters der Klägerin beim Vertragsschluss anfechtbar, vgl. § 123 BGB. Die Anhörung der Beklagten Z. 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 hat eine arglistige Täuschung nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben. Zwar ist, wie auch von der Klägerseite zugestanden wurde, über einen Werbepartnervertrags gesprochen worden. Wie das Gespräch genau abgelaufen ist und ob eventuell Zusagen gemacht worden sind, konnten die Beklagten Z. 2 und 3 aber nicht mehr eindeutig sagen. In welchem Maße eine Reduzierung stattfinden sollte und zu welchem Zeitpunkt die Werbepartnerabrede getroffen werden sollte (beim Vertragsschluss oder erst später, s. S. 3 d. Protokolls der mündl. Verh. v. 28.04.2016), blieb unklar. Auch der Beklagte Z. 3 erklärte, er sei davon ausgegangen, dass der Werbevertrag später noch käme (Prot., S. 5). Er konnte sich jedoch ebenfalls nicht erinnern, was dieser Werbevertrag konkret habe enthalten sollen: „Auf jeden Fall ging es darum, dass es billiger wird. Er sagte aber nicht, in welchem Rahmen.“
43 
2. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, § 611 ff. BGB.
44 
Bei der Auslegung von Verträgen, §§ 133, 157 BGB, kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (vgl. BGHZ 106, 341, 345; BGH, Urteil vom 08.10.2009 - III ZR 93/09 -, Rn. 16, juris). Deshalb sind die von der Klägerin im Formularvertrag vom 25.08.2015 verwandten und auf das Mietvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
45 
Die Hauptpflichten der Parteien bestehen in der Objektüberwachung auf der einen und der Zahlung des Entgelts auf der anderen Seite. Die von der Klägerin angebotenen Hilfsmittel repräsentieren lediglich ein bestimmtes Sicherheitsniveau der Überwachung. Sie sind für den Auftraggeber in keiner Weise selbständig nutzbar. So können laut des Beiblattes „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ Alarmmeldungen und ggf. Videobilder ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin empfangen werden. Die zentrale Leistung, auf die es dem Kunden ankommt, ist die Überwachung und Benachrichtigung im Alarmfall. Ein Fernüberwachungsvertrag hat seinen Schwerpunkt auch dann bei den Überwachungsdienstleistungen, wenn der Verwender die Überwachungstechnik zur Verfügung stellt und wartet, da dies letztlich nur Hilfstätigkeiten sind, mit denen die eigentliche Überwachungsleistung möglich gemacht werden soll (BeckOGK/Weiler BGB § 309 Nr. 9 Rn. 37, Stand: 01.02.2016). Diese Überwachungsleistung findet die gesamte Aktivierungszeit der Anlage über statt, weil ein Mitarbeiter die Anlage im Hinblick auf einen möglichen Alarm überwacht und dann ggf. eingreift. Ohne die Serviceleistung der Klägerin ist die Überwachungstechnologie für die Beklagten ohne Wert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 61, juris). Das unterscheidet den hier vorliegenden Vertrag auch maßgeblich von einem Mietvertrag über eine Telefonanlage, die intern selbständig und extern unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen eines beliebigen Telefonanbieters je nach Bedarf des Kunden nutzbar ist. Insoweit überzeugt die Argumentation des Landgerichts Karlsruhe (a.a.O.), es handele sich um einen Mietvertrag nicht. Vergleichbar ist der vorliegende Vertrag eher mit einem PayTV-Abonnement (BGH NJW 2008, 360, 364) oder einem Access-Provider-Vertrag (BGH NJW-RR 2011, 916). Die Zugangsgeräte - Decoder oder Router - werden teilweise gestellt, teilweise auch vermietet. Sie stellen jedoch nur eine untergeordnete Nebenleistung dar. An den Geräten hat der Kunde keinerlei Interesse. Sie ermöglichen lediglich den Zugang zur begehrten Dienstleistung des Dienstanbieters.
46 
Soweit die Klägerin einwendet, das dienstvertragliche Element sei zu vernachlässigen, weil die Überwachungstätigkeit eines Mitarbeiters möglicherweise nur wenige Sekunden oder Minuten betrage, wenn die Anlage Alarm gebe, im Übrigen aber die Anlage automatisch laufe, verkennt sie zum einen, dass auch die Anlage auf den Alarm hin überwacht werden muss, zum anderen aber, dass es überhaupt nicht auf die Tätigkeit von Personen, sondern den Charakter der Leistung ankommt. Auch eine Einwahl ins Internet (BGH NJW-RR 2011, 916) oder Telekommunikationsverbindungen (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - III ZR 58/06 -, Rn. 8, juris) werden als Dienstverträge qualifiziert, obwohl sie vollständig automatisiert ablaufen. Wie der Dienstanbieter also seine Dienstleistung erbringt, ist unmaßgeblich. Zutreffend ist daher auch das Beispiel im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12.05.2016 (5 O 257/15) hinsichtlich der Überwachung von Kleinkindern - wie diese Überwachung technisch gelöst wird (Fernüberwachung mit Babyfon unterschiedlicher technischer Ausstattung) ist für den Dienstgeber nur im Hinblick auf das Sicherheitsniveau maßgeblich, dass damit erreicht wird.
47 
3. Bei der Laufzeitklausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass es insgesamt fünf Laufzeitvarianten gibt, ändert daran - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts. Bei Wahlklauseln steht das vorformulierte Vertragswerk des Verwenders nämlich tatsächlich nicht zur Disposition. Wenn der Kunde mit dem Verwender einen Vertrag abschließen will, so muss er dafür die vom Verwender vorformulierten Bedingungen akzeptieren, auch wenn er die Wahl zwischen verschiedenen AGB des Verwenders hat. Der AGB-Charakter der einzelnen Klauseln wird dadurch nicht berührt, weil die konkrete Klausel eben nicht im Einzelnen ausgehandelt wird (BeckOGK/Lehmann-Richter BGB § 305 Rn. 163, Stand 01.02.2016; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 305 Rn. 11; BGH NJW-RR 1986, 54; NJW 1992, 503; 2014, 206 Tz. 19; differenzierend BGH NJW 2003, 1313).
48 
4. Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. § 309 Nr. 9 a) BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i.S. des § 14 BGB. Die Klägerin und die Beklagten haben den Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen und damit als Unternehmer i.S. d. Vorschrift gehandelt. Eine Übernahme für den geschäftlichen Verkehr aus allgemeinen Wertungsgrundsätzen scheidet bei der auf den Schutz des Verbrauchers zugeschnittenen Vorschrift aus (s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 96).
49 
5. Die Laufzeitklausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand.
50 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i.S.v § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 14, juris).
51 
Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, a.a.O., Rn. 15).
52 
a. Die Klägerin hat - auch nach Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016, S. 6 Ziff. 2 - keine Angaben darüber gemacht, welche Kosten sie für die einzelnen Komponenten im Einkauf zu tragen hat. Die Angaben der Klägerin, sie könne selbst zum Wert der Anlage keine Angaben machen, weil sie nicht sachverständig sei (S. 5 d. Schriftsatzes vom 09.05.2016), ist in zweifacher Hinsicht unverständlich: Zum einen dürfte sie als Sicherheitsfirma, die sich die Komponenten beschaffen oder sie selbst herstellen wird, über die Marktpreise von Überwachungstechnologie informiert sein. Zum anderen hat das Gericht keine Auskünfte über den Wert verlangt. Es ging ausweislich des Hinweises im Protokoll um die Identifizierung der einzelnen Komponenten und deren Preis für die Klägerin im Einkauf. Insoweit dürfte auch das von ihr angebotene Sachverständigengutachten unbehelflich sein. Die Beklagten haben den von der Klägerin behaupteten Wert der Anlage bestritten und einen Einkaufswert von 600 EUR bis maximal 800 EUR behauptet (s.S. 4 d. Schriftsatzes d. Bekl. v. 24.05.2016). Mangels Kenntnis der von der Klägerin benutzten Komponenten und des Marktes für Sicherheitstechnik war den Beklagten eine genauere Schätzung auch nicht möglich. Die Klägerin ist insoweit ihrer sekundären Darlegungslast, auf die sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden war, nicht nachgekommen. Das Gericht legt deshalb der Abwägung zu Gunsten der Klägerin einen Kaufpreis der Sicherheitstechnik von 800 EUR zugrunde. Diese Kosten wären binnen eines Jahres durch das monatliche Entgelt der Beklagten amortisiert.
53 
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Vertragslaufzeit von sechs Jahre ist nicht zu erkennen. Erhebliche Investitionen der Klägerin, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen würden, erfolgen nicht. Die von der Klägerin genutzte Technik kann jederzeit abgebaut und anderweitig weiter verwendet werden. Da die Überwachung der Einzelanlagen wenig personalintensiv und vor allem hinsichtlich der Auswirkungen auf die Anzahl der notwendigen Mitarbeiter der Klägerin nicht erkennbar ins Gewicht fällt, ist auch insoweit eine langfristige Bindung nicht notwendig. Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
54 
b. Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden entgegen, nicht „ohne Not“ übermäßig lang an einen Vertrag gebunden zu werden. Ein eigenes Interesse der Beklagten an einer langfristigen Bindung an die Klägerin ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Die Beklagten haben gerade erst den Schritt in die Selbständigkeit gemacht, es ist unklar, ob ihr Unternehmen erfolgreich sein wird oder scheitert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 63, juris). Eine Bindung von sechs Jahren ist für sie erkennbar nicht interessengerecht.
55 
6. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist (siehe oben).
56 
Da das Entgelt "monatlich" zu entrichten ist, findet die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung. Mit dem Schreiben vom 31.08.2015 (Anlage K7) haben die Beklagten deutlich gemacht, dass sie sich vom Vertrag lösen wollen. Das ist als Kündigung auszulegen. Somit ist der Verträge wirksam zum 30.09.2015 ordentlich gekündigt worden.
57 
Die Beklagten schulden demnach ein Monatsentgelt. Sie schulden der Klägerin außerdem die einmalige Einrichtungsgebühr. Die Leistung wurde für den Vertragsbeginn im September unmöglich, als die Beklagten bereits in Annahmeverzug waren. Die Klägerin behält daher ihren Anspruch auf die Gegenleistung.
II.
58 
Die Nebenansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 280, 286 BGB.
III.
59 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
60 
Dr. Bleckmann
Richter am Landgericht

Gründe

 
I.
39 
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen für die Erhebung einer Klage auf zukünftige Leistungen gemäß § 259 ZPO gegeben, weil aufgrund des Schreiben der Beklagten vom 31.08.2015 die Besorgnis weiterer Leistungsverweigerung besteht.
II.
40 
Sie ist jedoch weitgehend unbegründet.
41 
Der Klägerin stehen die einmalige Einrichtungsgebühr und die „Mietgebühr“ für einen Monat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Weitere Ansprüche bestehen nicht, weil die Beklagte den Vertrag noch im August wirksam zum 30.09.2015 gekündigt hat. Die vereinbarte Laufzeit von 72 Monaten ist gemäß § 307 Absatz 1 S. 1 BGB unwirksam. Eine Kündigung war daher gem. § 621 Nr. 3 BGB bis zum 15. eines Monats zu dessen Ende möglich.
42 
1. Der Vertragsschluss ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Vertrag ist auch nicht durch Anfechtung der Beklagten gem. § 142 BGB nichtig. Der Vertrag war nicht aufgrund einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters der Klägerin beim Vertragsschluss anfechtbar, vgl. § 123 BGB. Die Anhörung der Beklagten Z. 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 hat eine arglistige Täuschung nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben. Zwar ist, wie auch von der Klägerseite zugestanden wurde, über einen Werbepartnervertrags gesprochen worden. Wie das Gespräch genau abgelaufen ist und ob eventuell Zusagen gemacht worden sind, konnten die Beklagten Z. 2 und 3 aber nicht mehr eindeutig sagen. In welchem Maße eine Reduzierung stattfinden sollte und zu welchem Zeitpunkt die Werbepartnerabrede getroffen werden sollte (beim Vertragsschluss oder erst später, s. S. 3 d. Protokolls der mündl. Verh. v. 28.04.2016), blieb unklar. Auch der Beklagte Z. 3 erklärte, er sei davon ausgegangen, dass der Werbevertrag später noch käme (Prot., S. 5). Er konnte sich jedoch ebenfalls nicht erinnern, was dieser Werbevertrag konkret habe enthalten sollen: „Auf jeden Fall ging es darum, dass es billiger wird. Er sagte aber nicht, in welchem Rahmen.“
43 
2. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, § 611 ff. BGB.
44 
Bei der Auslegung von Verträgen, §§ 133, 157 BGB, kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (vgl. BGHZ 106, 341, 345; BGH, Urteil vom 08.10.2009 - III ZR 93/09 -, Rn. 16, juris). Deshalb sind die von der Klägerin im Formularvertrag vom 25.08.2015 verwandten und auf das Mietvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
45 
Die Hauptpflichten der Parteien bestehen in der Objektüberwachung auf der einen und der Zahlung des Entgelts auf der anderen Seite. Die von der Klägerin angebotenen Hilfsmittel repräsentieren lediglich ein bestimmtes Sicherheitsniveau der Überwachung. Sie sind für den Auftraggeber in keiner Weise selbständig nutzbar. So können laut des Beiblattes „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ Alarmmeldungen und ggf. Videobilder ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin empfangen werden. Die zentrale Leistung, auf die es dem Kunden ankommt, ist die Überwachung und Benachrichtigung im Alarmfall. Ein Fernüberwachungsvertrag hat seinen Schwerpunkt auch dann bei den Überwachungsdienstleistungen, wenn der Verwender die Überwachungstechnik zur Verfügung stellt und wartet, da dies letztlich nur Hilfstätigkeiten sind, mit denen die eigentliche Überwachungsleistung möglich gemacht werden soll (BeckOGK/Weiler BGB § 309 Nr. 9 Rn. 37, Stand: 01.02.2016). Diese Überwachungsleistung findet die gesamte Aktivierungszeit der Anlage über statt, weil ein Mitarbeiter die Anlage im Hinblick auf einen möglichen Alarm überwacht und dann ggf. eingreift. Ohne die Serviceleistung der Klägerin ist die Überwachungstechnologie für die Beklagten ohne Wert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 61, juris). Das unterscheidet den hier vorliegenden Vertrag auch maßgeblich von einem Mietvertrag über eine Telefonanlage, die intern selbständig und extern unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen eines beliebigen Telefonanbieters je nach Bedarf des Kunden nutzbar ist. Insoweit überzeugt die Argumentation des Landgerichts Karlsruhe (a.a.O.), es handele sich um einen Mietvertrag nicht. Vergleichbar ist der vorliegende Vertrag eher mit einem PayTV-Abonnement (BGH NJW 2008, 360, 364) oder einem Access-Provider-Vertrag (BGH NJW-RR 2011, 916). Die Zugangsgeräte - Decoder oder Router - werden teilweise gestellt, teilweise auch vermietet. Sie stellen jedoch nur eine untergeordnete Nebenleistung dar. An den Geräten hat der Kunde keinerlei Interesse. Sie ermöglichen lediglich den Zugang zur begehrten Dienstleistung des Dienstanbieters.
46 
Soweit die Klägerin einwendet, das dienstvertragliche Element sei zu vernachlässigen, weil die Überwachungstätigkeit eines Mitarbeiters möglicherweise nur wenige Sekunden oder Minuten betrage, wenn die Anlage Alarm gebe, im Übrigen aber die Anlage automatisch laufe, verkennt sie zum einen, dass auch die Anlage auf den Alarm hin überwacht werden muss, zum anderen aber, dass es überhaupt nicht auf die Tätigkeit von Personen, sondern den Charakter der Leistung ankommt. Auch eine Einwahl ins Internet (BGH NJW-RR 2011, 916) oder Telekommunikationsverbindungen (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - III ZR 58/06 -, Rn. 8, juris) werden als Dienstverträge qualifiziert, obwohl sie vollständig automatisiert ablaufen. Wie der Dienstanbieter also seine Dienstleistung erbringt, ist unmaßgeblich. Zutreffend ist daher auch das Beispiel im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12.05.2016 (5 O 257/15) hinsichtlich der Überwachung von Kleinkindern - wie diese Überwachung technisch gelöst wird (Fernüberwachung mit Babyfon unterschiedlicher technischer Ausstattung) ist für den Dienstgeber nur im Hinblick auf das Sicherheitsniveau maßgeblich, dass damit erreicht wird.
47 
3. Bei der Laufzeitklausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass es insgesamt fünf Laufzeitvarianten gibt, ändert daran - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts. Bei Wahlklauseln steht das vorformulierte Vertragswerk des Verwenders nämlich tatsächlich nicht zur Disposition. Wenn der Kunde mit dem Verwender einen Vertrag abschließen will, so muss er dafür die vom Verwender vorformulierten Bedingungen akzeptieren, auch wenn er die Wahl zwischen verschiedenen AGB des Verwenders hat. Der AGB-Charakter der einzelnen Klauseln wird dadurch nicht berührt, weil die konkrete Klausel eben nicht im Einzelnen ausgehandelt wird (BeckOGK/Lehmann-Richter BGB § 305 Rn. 163, Stand 01.02.2016; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 305 Rn. 11; BGH NJW-RR 1986, 54; NJW 1992, 503; 2014, 206 Tz. 19; differenzierend BGH NJW 2003, 1313).
48 
4. Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. § 309 Nr. 9 a) BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i.S. des § 14 BGB. Die Klägerin und die Beklagten haben den Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen und damit als Unternehmer i.S. d. Vorschrift gehandelt. Eine Übernahme für den geschäftlichen Verkehr aus allgemeinen Wertungsgrundsätzen scheidet bei der auf den Schutz des Verbrauchers zugeschnittenen Vorschrift aus (s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 96).
49 
5. Die Laufzeitklausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand.
50 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i.S.v § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 14, juris).
51 
Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, a.a.O., Rn. 15).
52 
a. Die Klägerin hat - auch nach Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016, S. 6 Ziff. 2 - keine Angaben darüber gemacht, welche Kosten sie für die einzelnen Komponenten im Einkauf zu tragen hat. Die Angaben der Klägerin, sie könne selbst zum Wert der Anlage keine Angaben machen, weil sie nicht sachverständig sei (S. 5 d. Schriftsatzes vom 09.05.2016), ist in zweifacher Hinsicht unverständlich: Zum einen dürfte sie als Sicherheitsfirma, die sich die Komponenten beschaffen oder sie selbst herstellen wird, über die Marktpreise von Überwachungstechnologie informiert sein. Zum anderen hat das Gericht keine Auskünfte über den Wert verlangt. Es ging ausweislich des Hinweises im Protokoll um die Identifizierung der einzelnen Komponenten und deren Preis für die Klägerin im Einkauf. Insoweit dürfte auch das von ihr angebotene Sachverständigengutachten unbehelflich sein. Die Beklagten haben den von der Klägerin behaupteten Wert der Anlage bestritten und einen Einkaufswert von 600 EUR bis maximal 800 EUR behauptet (s.S. 4 d. Schriftsatzes d. Bekl. v. 24.05.2016). Mangels Kenntnis der von der Klägerin benutzten Komponenten und des Marktes für Sicherheitstechnik war den Beklagten eine genauere Schätzung auch nicht möglich. Die Klägerin ist insoweit ihrer sekundären Darlegungslast, auf die sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden war, nicht nachgekommen. Das Gericht legt deshalb der Abwägung zu Gunsten der Klägerin einen Kaufpreis der Sicherheitstechnik von 800 EUR zugrunde. Diese Kosten wären binnen eines Jahres durch das monatliche Entgelt der Beklagten amortisiert.
53 
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Vertragslaufzeit von sechs Jahre ist nicht zu erkennen. Erhebliche Investitionen der Klägerin, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen würden, erfolgen nicht. Die von der Klägerin genutzte Technik kann jederzeit abgebaut und anderweitig weiter verwendet werden. Da die Überwachung der Einzelanlagen wenig personalintensiv und vor allem hinsichtlich der Auswirkungen auf die Anzahl der notwendigen Mitarbeiter der Klägerin nicht erkennbar ins Gewicht fällt, ist auch insoweit eine langfristige Bindung nicht notwendig. Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
54 
b. Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden entgegen, nicht „ohne Not“ übermäßig lang an einen Vertrag gebunden zu werden. Ein eigenes Interesse der Beklagten an einer langfristigen Bindung an die Klägerin ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Die Beklagten haben gerade erst den Schritt in die Selbständigkeit gemacht, es ist unklar, ob ihr Unternehmen erfolgreich sein wird oder scheitert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 63, juris). Eine Bindung von sechs Jahren ist für sie erkennbar nicht interessengerecht.
55 
6. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist (siehe oben).
56 
Da das Entgelt "monatlich" zu entrichten ist, findet die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung. Mit dem Schreiben vom 31.08.2015 (Anlage K7) haben die Beklagten deutlich gemacht, dass sie sich vom Vertrag lösen wollen. Das ist als Kündigung auszulegen. Somit ist der Verträge wirksam zum 30.09.2015 ordentlich gekündigt worden.
57 
Die Beklagten schulden demnach ein Monatsentgelt. Sie schulden der Klägerin außerdem die einmalige Einrichtungsgebühr. Die Leistung wurde für den Vertragsbeginn im September unmöglich, als die Beklagten bereits in Annahmeverzug waren. Die Klägerin behält daher ihren Anspruch auf die Gegenleistung.
II.
58 
Die Nebenansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 280, 286 BGB.
III.
59 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
60 
Dr. Bleckmann
Richter am Landgericht

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 92/16
Verkündet am:
11. Mai 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Wer eine besondere Berufs- oder Organisationspflicht, die dem Schutz von Leben
und Gesundheit anderer dient, grob vernachlässigt hat, kann nach Treu und
Glauben die Folgen der Ungewissheit, ob der Schaden abwendbar war, nicht
dem Geschädigten aufbürden. In derartigen Fällen ist die regelmäßige Beweislastverteilung
dem Geschädigten nicht zuzumuten. Der seine Pflichten grob Vernachlässigende
muss daher die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen
, die allgemein als geeignet anzusehen sind, einen Schaden nach Art des
eingetretenen herbeizuführen (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteile
vom 13. März 1962 - VI ZR 142/61, NJW 1962, 959 f und vom 10. November
1970 - VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 243).
BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 - III ZR 92/16 - KG
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2017:110517UIIIZR92.16.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Seiters und Reiter sowie die Richterinnen Dr. Liebert und Dr. Arend
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 20. Januar 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung der Teilerledigung des Rechtsstreits abgewiesen worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision der Klägerinnen zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerinnen sind die Töchter und Erbinnen des während des Berufungsverfahrens verstorbenen vormaligen Klägers K. T. (im Folgenden: Kläger). Sie nehmen den Beklagten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld im Zusammenhang mit einem Hausnotrufvertrag in Anspruch.

2
Der am 30. Mai 1934 geborene Kläger und der Beklagte schlossen 2010 einen "Dienstleistungsvertrag zur Teilnahme am Hausnotruf". § 1 Abs. 2 des Vertrags lautet wie folgt: "Das Hausnotrufgerät wird an eine ständig besetzte Zentrale angeschlossen. Von dieser Zentrale wird im Fall eines Notrufs unverzüglich eine angemessene Hilfeleistung vermittelt (z.B. durch vereinbarte Schlüsseladressen, Rettungsdienst, Hausarzt, Schlüsseldienst)."
3
Nach § 2 war Vertragsgegenstand das "Basispaket ohne Schlüssel- und Einsatzdienst" zu einem monatlichen Entgelt von 17,90 €. Nicht vereinbart war das so genannte Sicherheitspaket. Dieses umfasste alle Leistungen aus dem Basispaket. Darüber hinaus verwahrte der Beklagte die Haus- und Wohnungsschlüssel des Vertragspartners und sagte bei medizinischen oder pflegerischen Notfällen den Einsatz speziell geschulten Personals zu.
4
Dem Vertrag war ein Erhebungsbogen beigefügt, aus dem multiple Erkrankungen des Klägers ersichtlich waren (Arthrose, Atemnot, chronische Bronchitis, Herzrhythmusstörungen, Diabetes mellitus). Außerdem litt er an arteriellem Hypertonus und Makroangiopathie. Es bestand ein stark erhöhtes Schlaganfallrisiko. Der Kläger war auf die Zufuhr von Sauerstoff und die Einnahme verschiedener Medikamente angewiesen. Bis April 2012 lebte er allein in einer Wohnung in einem Seniorenwohnheim bei Pflegestufe 2.
5
Gemäß § 1 Nr. 1.1 des Vertrags zwischen dem Beklagten und seiner Streithelferin, die einen Sicherheitsdienst betreibt, übernahm diese die Sicherstellung des Interventionsdienstes im Rahmen des Hausnotrufs. Nach § 6 des Vertrags musste das Personal der Streithelferin an einer mindestens 16 Stunden umfassenden Ausbildung in Erster Hilfe erfolgreich teilgenommen haben und wurde jährlich darin fortgebildet. Die Einzelheiten der von der Streithelferin zu erbringenden Dienstleistungen waren in dem Interventionsplan, der dem Vertrag als Anlage beigefügt war, niedergelegt. Danach durften von der Meldung des Einsatzes an die Streithelferin bis zum Eintreffen der Interventionskraft am Einsatzort maximal 45 Minuten vergehen. Die Kraft sollte, soweit erforderlich , Erste Hilfe im Rahmen der erlernten Fähigkeiten leisten. Sollten diese Maßnahmen sich als unzureichend erweisen, hatte sie über das Hausnotrufgerät weitere Hilfe anzufordern und die Entscheidung des Beklagten abzuwarten.
6
Am 9. April 2012 betätigte der Kläger den Notruf zur Zentrale des Beklagten. Der Notruf ging dort um 12:20:15 Uhr ein und dauerte mit mehreren kurzen Unterbrechungen bis 12:26:58 Uhr. Dem Kläger war eine Artikulation nicht möglich. Der den Anruf entgegennehmende Mitarbeiter des Beklagten vernahm lediglich ein Stöhnen. Mehrere Versuche, den Kläger telefonisch zu erreichen, scheiterten. Die Notrufzentrale des Beklagten veranlasste sodann, dass ein Mitarbeiter der Streithelferin sich zu der Wohnung des Klägers begab. Der Mitarbeiter traf dort um 12:46 Uhr oder 12:54 Uhr ein und fand diesen am Boden liegend vor. Es gelang ihm nicht, den übergewichtigen Kläger aufzurichten. Daraufhin forderte er einen weiteren Bediensteten der Streithelferin an. Bis zu dessen Eintreffen wurden keine Hilfsmaßnahmen ergriffen. Mit vereinten Kräften gelang es schließlich, den Kläger auf eine Couch zu setzen. Sodann ließen ihn die beiden Angestellten der Streithelferin allein in der Wohnung zurück , ohne eine ärztliche Versorgung zu veranlassen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger die Frage nach Schmerzen und der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe mit „nein“ beantwortete und ob er mit Hilfe der beiden Mitarbeiter der Streithelferin langsam gehen konnte.
7
Am 11. April 2012 wurde der Kläger von Angehörigen des ihn versorgenden Pflegedienstes in der Wohnung liegend aufgefunden und mit einer Halbseitenlähmung sowie einer Aphasie (Sprachstörung) in eine Klinik eingeliefert, wo ein nicht mehr ganz frischer, wahrscheinlich ein bis drei Tage zurückliegender Schlaganfall diagnostiziert wurde. In der Folgezeit erlitt der Kläger zwischen dem 11. und 16. April 2012 einen weiteren Schlaganfall. Nach Krankenhausbehandlung , Frührehabilitation und Kurzzeitpflege lebte er bis zu seinem Tod am 7. Mai 2015 in einem Altenpflegeheim. Er litt bis zuletzt unter einer ausgeprägten Aphasie und war auf einen Rollstuhl angewiesen.
8
Der Kläger hat behauptet, er habe gegen Mittag des 9. April 2012 einen Schlaganfall erlitten. Dessen gravierende Folgen wären vermieden worden, wenn der den Notruf entgegennehmende Mitarbeiter des Beklagten einen Rettungswagen mit medizinisch qualifizierten Rettungskräften geschickt hätte, die eine Therapie durch Lyse/Heparinisierung früh- bzw. rechtzeitig hätten einleiten können.
9
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein ange- messenes Schmerzensgeld von mindestens 40.000 €, materiellen Schadensersatz in Höhe von 6.663,56 €, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und eine monatliche Rente von 723,92 € ab 1. April 2012 zu zahlen, sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden infolge des Notruf-Einsatzes vom 9. April 2012 zu ersetzen, soweit die Forderungen nicht auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
10
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug haben die Klägerinnen, die den Rechtsstreit nach dem Tod K. T. als dessen Erbinnen fortgeführt haben, den Rentenanspruch ab 1. Juli 2015 für erledigt erklärt und im Übrigen die bisherigen Klageanträge wiederholt, wobei sie unter Berücksichtigung der bis zum 30. Juni 2015 verlangten Rentenzahlungen nunmehr materiellen Schadensersatz in Höhe von 26.209,40 € begehrt haben. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


11
Die zulässige Revision der Klägerinnen hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Klageanträge auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung der Teilerledigung des Rechtsstreits abgewiesen worden sind.

I.


12
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
13
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen ergebe sich insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 253 Abs. 2 i.V.m. § 1922 BGB, da dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsvertrag zur Teilnahme am Hausnotruf keine Pflichtverletzung zur Last falle. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags sei die Vermittlung eines breiten Spektrums verschiedenster Hilfeleistungen in Betracht gekommen. Aus dem Vertrag ergebe sich nicht, dass der Beklagte im Falle eines Notrufs stets einen Arzt oder einen sonst medizinisch Ausgebildeten habe schicken müssen. Im Hinblick darauf, dass der Notrufvertrag lediglich das Basispaket zu einem monatlichen Preis von 17,90 € umfasst habe, welches den Einsatz speziell geschulten medizinischen Personals nicht vorgesehen habe, sei es nicht pflichtwidrig gewesen, zunächst zur Abklärung der Situation lediglich in Erster Hilfe ausgebildetes Personal zu entsenden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der betagte und - was aus dem Erhebungsbogen ersichtlich gewesen sei - gesundheitlich angeschlagene Kläger den Notrufvertrag vor allem deshalb abgeschlossen habe, um im Falle eines medizinischen Notfalls Hilfe herbeirufen zu können, und im konkreten Fall nur ein Stöhnen von sich gegeben sowie auf Rückrufe nicht reagiert habe. Die Gefahr eines Schlaganfalls habe der Mitarbeiter in der Notrufzentrale des Beklagten nicht erkennen müssen. Den Mitarbeitern der Streithelferin falle ebenfalls keine - dem Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnende - Pflichtverletzung zur Last. Die Klägerinnen hätten bereits nicht ausreichend vorgetragen, dass sich der vormalige Kläger zu dem Zeitpunkt, als die Mitarbeiter der Streithelferin ihn wieder verlassen hätten, in einem Zustand befunden habe, der auch für einen nicht medizinisch Gebildeten das Erfordernis habe erkennen lassen, einen Arzt zu rufen oder bei dem Erkrankten zu bleiben (z.B. teilweise Lähmung oder sonstige Bewegungsunfähigkeit). Die Klägerinnen seien zudem für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, der vormalige Kläger habe bewegungslos am Boden gelegen und sei zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, eine ihm etwa gestellte Frage zum Wunsch nach ärztlicher Versorgung zu beantworten. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Frage nach der haftungsbegründenden Kausalität schon mangels Pflichtverletzung nicht. Unabhängig davon hätten die Klägerinnen die haftungsbegründende Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem Primärschaden zu beweisen, da ein grober Pflichtverstoß des Beklagten ausscheide. Gegen die Kausalität einer etwaigen Pflicht- verletzung spreche, dass unklar sei, wann der wahrscheinlich ein bis drei Tage vor der Krankenhausaufnahme am 11. April 2012 eingetretene (erste) Schlaganfall tatsächlich genau erfolgt sei. Möglicherweise sei das Geschehen am Vormittag des 9. April 2012 lediglich ein Vorbote, nämlich eine kurzfristige Hirndurchblutungsstörung , gewesen.

II.


14
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision überwiegend nicht stand.
15
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitern die Ansprüche der Klägerinnen auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gemäß § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1, § 253 Abs. 2, § 1922 Abs. 1 BGB nicht an der fehlenden Pflichtverletzung des Beklagten. Lediglich die Abweisung des Antrags auf Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren materiellen Schäden des verstorbenen vormaligen Klägers ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
16
1. Bei dem Hausnotrufvertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB. Der Beklagte schuldete keinen Erfolg etwaiger Rettungsmaßnahmen und trug keine Verantwortung für deren ordnungsgemäße Durchführung. Nach § 1 Abs. 2 des Vertrags war er lediglich verpflichtet, unverzüglich eine angemessene Hilfeleistung zu vermitteln, wobei ihm bei der Beantwortung der Frage, welche Hilfeleistung unter den konkreten Umständen angemessen war (z.B. Schlüsseldienst, Hausarzt, Rettungsdienst, Notarzt) ein gewisser Ermessenspielraum zustand. Dass die Benachrichtigung eines Rettungsdienstes als mögliche Reaktion auf den Eingang eines Notrufs auch von dem so genannten Basispaket umfasst war, wird vom Beklagten in der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
17
2. Auf der Grundlage der von den Vorinstanzen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen kann eine Pflichtverletzung der Notrufzentrale des Beklagten nicht verneint werden. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien im Revisionsrechtszug ist weitere Aufklärung nicht zu erwarten. Der Senat kann deshalb eine insoweit abschließende Würdigung selbst vornehmen.
18
Im konkreten Fall drängte sich das Vorliegen eines akuten medizinischen Notfalls auf. Die große Wahrscheinlichkeit, dass K. T. umgehend ärztliche Hilfe benötigte, ergab sich bei einer Beurteilung ex ante aus einer Vielzahl von Indiztatsachen. Aufgrund der Betätigung der Notruftaste und des Verhaltens des Klägers nach Annahme des Rufs in der Zentrale des Beklagten lag es sehr nahe, dass medizinische Hilfe erforderlich war. Der Kläger war zu einer verständlichen Artikulation offensichtlich nicht mehr in der Lage, so dass der Mitarbeiter des Beklagten minutenlang nur noch ein Stöhnen wahrnahm. Versuche , den Kläger telefonisch zu erreichen, scheiterten mehrfach. Es kommt hinzu, dass den Bediensteten des Beklagten aus dem Erhebungsbogen zu dem Notrufvertrag bekannt war, dass der 78-jährige Kläger an schwerwiegenden, mit Folgerisiken verbundenen Vorerkrankungen litt. Ein Schlaganfall oder vergleichbare schwere gesundheitliche Beeinträchtigungen drängten sich deshalb auf. In einer dermaßen dramatischen Situation, bei der jeder unnötige Zeitverlust zu vermeiden war, stellte die Entsendung eines medizinisch nicht geschulten, lediglich in Erster Hilfe ausgebildeten Mitarbeiters eines Sicherheitsdienstes zur Abklärung der Situation keine "angemessene Hilfeleistung" im Sinne des Hausnotrufvertrags dar, zumal der Sicherheitsdienst auf Grund des Interventionsplans nur binnen 45 Minuten am Einsatzort eintreffen musste. Da Leben und Gesundheit des Klägers auf dem Spiel standen, hatte der Beklagte den sichersten Weg zu wählen und den Rettungsdienst unverzüglich zu alarmieren. In einem solchen Fall reduzierte sich die Wahlmöglichkeit der Notrufzentrale auf diese Alternative. Jede andere Entscheidung war ermessensfehlerhaft. Dass angesichts der fehlenden Artikulationsfähigkeit des Klägers und seines minutenlangen Stöhnens während des Notrufs die Einschaltung eines Schlüsseloder Sicherheitsdienstes keine sachgemäße Reaktion darstellte, lag auf der Hand. Eine exakte medizinische Diagnose durch den Beklagten war dabei nicht erforderlich. Es genügte die sich aufdrängende große Wahrscheinlichkeit eines Notfalls mit akuten gesundheitlichen Beschwerden.
19
3. Nach dem bisherigen Verfahrensstand hat der Beklagte die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Den ihm obliegenden Entlastungsbeweis (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat er nicht geführt. Es spricht vielmehr alles dafür, dass der den Notruf entgegennehmende Mitarbeiter des Beklagten die in der konkreten Situation erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26; vom 3. November 2016 - III ZR 286/15, BeckRS 2016, 20144 Rn. 17 und vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8 zum Begriff der groben Fahrlässigkeit ; jeweils mwN). Trotz handgreiflicher Anhaltspunkte für einen akuten Notfall wurde lediglich eine Routineabklärung durch einen Sicherheitsdienst veranlasst. Aus der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gesprächsaufzeichnung der Alarmierung der Streithelferin wird die eklatante Fehleinschätzung der Situation durch die Notrufzentrale des Beklagten besonders deutlich. Daraus ergibt sich, dass der Mitarbeiter den Vorfall - ohne dafür Anhaltspunkte zu haben - herunterspielte, indem er lediglich darauf hinwies, er höre K. T. "im Hin- tergrund schnaufen, als wär er relativ angestrengt und versucht auf’m Boden rumzukriechen", und dabei auch noch lachte.
20
4. Da der Beklagte somit eine eigene Pflicht aus dem Hausnotrufvertrag schuldhaft verletzt hat, kann dahinstehen, ob er sich darüber hinaus die Fehlentscheidung der Mitarbeiter der Streithelferin, den weitgehend hilflosen K. T. ohne Hinzuziehung medizinischer Hilfe allein in der Wohnung zurückzulassen , gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.
21
5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Gesundheitsschaden offen gelassen.
22
Grundsätzlich trägt der Geschädigte die Beweislast für die Pflichtverletzung , die Schadensentstehung und den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 280 Rn. 34). Im vorliegenden Fall greift jedoch eine Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten ein, soweit es um die Frage geht, ob die schwerwiegenden Folgen des (ersten) Schlaganfalls auch bei rechtzeitiger Hinzuziehung eines Rettungsdienstes eingetreten wären.
23
a) Im Arzthaftungsrecht führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 - VI ZR 247/15, NJW 2016, 2502 Rn. 11 mwN; siehe auch § 630h Abs. 5 BGB). Diese beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen knüpfen daran an, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des ärztlichen Fehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 aaO mwN; siehe auch Koch, NJW 2016, 2461, 2462 f). Dabei ist ein Behandlungsfehler nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann als grob zu bewerten, wenn ein Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (z.B. BGH, Urteil vom 17. November 2015 - VI ZR 476/14, NJW 2016, 563 Rn. 14; Palandt/Weidenkaff aaO § 630h Rn. 9; jeweils mwN).
24
b) Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage gelten die vorgenannten Beweisgrundsätze entsprechend bei grober Verletzung sonstiger Berufsoder Organisationspflichten, sofern diese, ähnlich wie beim Arztberuf, dem Schutz von Leben und Gesundheit anderer dienen. Wer eine besondere Berufsoder Organisationspflicht, andere vor Gefahren für Körper und Gesundheit zu bewahren, grob vernachlässigt hat, kann nach Treu und Glauben die Folgen der Ungewissheit, ob der Schaden abwendbar war, nicht dem Geschädigten aufbürden. In derartigen Fällen kann die regelmäßige Beweislastverteilung dem Geschädigten nicht zugemutet werden. Der seine Pflichten grob Vernachlässigende muss daher die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, einen Schaden nach Art des eingetre- tenen herbeizuführen (BGH, Urteile vom 13. März 1962 - VI ZR 142/61, NJW 1962, 959 f und vom 10. November 1970 - VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 243; siehe auch BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 182/99, NJW-RR 2002, 1108, 1112 zur Beweislastumkehr bei grob fahrlässigem Organisationsverschulden im Transportrecht; OLG Köln, VersR 1970, 229 zur Frage der Beweislastumkehr bei unterbliebener Überwachung der elektrischen Versorgungsanlage eines Verkaufskiosks auf einem Kirmesplatz; Palandt/Grüneberg aaO § 280 Rn. 38a). So hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Schwimmmeister, der durch grobe Vernachlässigung seiner Aufsichtspflicht den seiner Obhut anvertrauten Schwimmschüler in eine Gefahrenlage gebracht hat, die geeignet war, den eingetretenen Ertrinkungstod herbeizuführen, beweisen muss, dass der Verunglückte auch bei sorgfältiger Überwachung nicht hätte gerettet werden können (Urteil vom 13. März 1962 aaO). Sah sich ein Patient bei stationärer Krankenhauspflege durch Missstände und Versäumnisse außerhalb des engeren Bereichs der ärztlichen Behandlung einer Infektionsgefahr ausgesetzt, die das Maß des Unvermeidlichen erheblich überschritt, kann es nach Lage der Umstände, vor allem angesichts der vom Krankenhausträger verschuldeten Gefahrerhöhung, die Billigkeit erfordern, dass dem Patienten die Last des meist aussichtslosen Ursächlichkeitsbeweises abgenommen wird. Vielmehr muss der Krankenhausträger die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, die Infektionsgefahr zu erhöhen (BGH, Urteil vom 10. November 1970 aaO).
25
c) Der Senat hat keine Bedenken, die dargelegten Beweisgrundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
26
aa) Der von dem Beklagten angebotene Hausnotrufvertrag bezweckte in erster Linie den Schutz von Leben und Gesundheit der zumeist älteren und pflegebedürftigen Teilnehmer. Dieses Dienstleistungsangebot war auch die zentrale Aussage des vom Beklagten herausgegebenen Werbeprospekts. Danach sollten die Teilnehmer des Hausnotrufsystems im Alter, bei Krankheit oder bei einer Behinderung "zuhause in vertrauter Umgebung leben, den Alltag meistern und das gute Gefühl haben, dass im Notfall schnelle Hilfe kommt". Ferner heißt es in dem Prospekt: "Die Hausnotrufzentrale verständigt Nachbarn und Angehörige und benachrichtigt - falls nötig - Notarzt und Rettungsdienst." Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der im Jahr 1934 geborene, an multiplen gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidende K. T. - für den Beklagten erkennbar - den Notrufvertrag vor allem deshalb abgeschlossen, um bei Eintritt eines medizinischen Notfalls Hilfe herbeiholen zu können. Der Notrufvertrag sollte gerade dazu dienen, den allein lebenden, pflegebedürftigen vormaligen Kläger vor Gefahren für Körper und Gesundheit zu bewahren.
27
bb) Wie bereits unter 2. und 3. ausgeführt wurde, hat der den Notruf entgegennehmende Mitarbeiter des Beklagten die diesem obliegenden vertraglichen Schutz- und Organisationspflichten grob vernachlässigt, indem er, obgleich sich die große Wahrscheinlichkeit eines akuten medizinischen Notfalls aufdrängte, die gebotene Alarmierung des Rettungsdienstes unterließ und lediglich einen Sicherheitsdienst mit der Abklärung der Situation beauftragte, ohne diesem wenigstens die erheblichen Verdachtsmomente für das Vorliegen eines gravierenden Notfalls mitzuteilen. Auf der Grundlage der vom Beklagten erhaltenen unzureichenden Informationen ging das Personal der Streithelferin sodann davon aus, dass K. T. folgenlos gestürzt war und deshalb weitere Hilfsmaßnahmen unterbleiben durften.
28
cc) Die Pflichtverletzung des Beklagten hat den vormaligen Kläger in eine Gefahrenlage gebracht, die geeignet war, die nach dem Notruf vom 9. April 2012 eingetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen herbeizuführen. Denn der Kläger befand sich bis zu der am 11. April 2012 erfolgten Einlieferung in das Krankenhaus gänzlich unversorgt allein in seiner Wohnung, so dass der erste, jedenfalls nicht erst kurz vor der Aufnahme in die Klinik eingetretene Schlaganfall nur mit deutlicher zeitlicher Verzögerung festgestellt und medizinisch behandelt wurde. Durch die Nachlässigkeit des Beklagten wurden somit erhebliche Aufklärungserschwernisse in das Geschehen hineingetragen. Die Beweissituation ist für den Kläger beziehungsweise seine Rechtsnachfolgerinnen gerade dadurch erheblich verschlechtert worden, dass der Beklagte gegen die ihm nach dem Hausnotrufvertrag obliegenden Kardinalpflichten gravierend verstoßen hat. In einem solchen Fall kann einem Kläger die regelmäßige Beweislastverteilung nicht mehr zugemutet werden. Es entspricht vielmehr der Billigkeit, dem Beklagten die Beweislast dafür zu überbürden, dass die in dem Zeitraum nach dem Notruf beim Kläger eingetretenen schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch bei rechtzeitiger Alarmierung des Rettungsdienstes nicht hätten vermieden werden können. Insoweit muss der Sachverhalt vom Berufungsgericht - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - weiter aufgeklärt werden.
29
6. Zu Recht wendet der Beklagte in der Revisionserwiderung allerdings ein, dass für den Klageantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren materiellen Schäden des früheren Klägers kein Raum mehr ist. Da K. T. am 7. Mai 2015 verstorben ist, sind weitere Schäden, insbesondere zusätzliche Kosten infolge erhöhter Pflegebedürftigkeit, ausgeschlossen. Damit fehlt der Klage sowohl das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO als auch die materielle Begründetheit. In einem solchen Fall darf die (bereits unzu- lässige) Klage ausnahmsweise wegen feststehender Unbegründetheit abgewiesen werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Januar 2012 - XII ZR 139/09, NJW 2012, 1209 Rn. 44 f mwN; kritisch Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 38. Aufl., § 256 Rn. 4).
30
7. Soweit der Beklagte geltend macht, die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage könne allenfalls auf der Grundlage der Regelgebühr von 1,3 (Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG) Erfolg haben, folgt dem der Senat nicht. Da die vorliegende Angelegenheit überdurchschnittlich schwierige Fragen zur Beweislastverteilung bei groben Pflichtverstößen aufwirft , bestehen gegen den Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,8 keine durchgreifenden Bedenken.

III.


31
Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, soweit die Klageanträge auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung der Teilerledigung des Rechtsstreits abgewiesen worden sind (§ 562 Abs. 1 ZPO).
32
Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit, nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verfahren, Gebrauch gemacht.
Herrmann Seiters Reiter
Liebert Arend
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 07.11.2013 - 63 O 41/13 -
KG, Entscheidung vom 20.01.2016 - 26 U 5/14 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

26
Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde, wie im vorliegenden Fall, nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger, ein Verbraucherverband, nimmt den Beklagten, einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, auf Unterlassung der Verwendung einer Klausel in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen in Anspruch, die als Leistungsversprechen die Zahlung einer Rente sowie die Beitragsbefreiung bei Berufsunfähigkeit vorsehen. Die Klausel lautet:

"Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt konkret ausgeübte Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. Im Falle einer BU-Leistungsprüfung erfolgt die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis."

2

Auf die Bitte eines Versicherungsinteressenten unterbreitete der Beklagte diesem zwei verschiedene Vertragsangebote. Im "Angebot Nr. 1" bot er ihm den Abschluss eines Vertrages über eine Berufsunfähigkeitsversicherung zu einem Jahresbeitrag von 1.593,58 € an. Nach § 3 Abs. 1 der maßgeblichen Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung (im Folgenden: SBU) gilt als versicherter Beruf die berufliche Tätigkeit, die zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübt wurde. Das "Angebot Nr. 2" zu einem Jahresbeitrag von 1.127,16 € enthielt zusätzlich die hier streitgegenständliche Klausel. Zum Abschluss des Vertrages kam es in der Folgezeit nicht. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2011 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was dieser ablehnte. Der Kläger hält die Klausel sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam.

3

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Vermeidung eines festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, die streitgegenständliche oder mit dieser inhaltgleiche Bestimmungen in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen mit Verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

4

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei nach § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet, die Verwendung der gerügten Klausel zu unterlassen. Er habe diese verwendet, indem er sie im Rahmen der Vertragsanbahnung gegenüber einem möglichen Vertragspartner angeboten habe. Bei der Klausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB. Sie sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Jedenfalls gegenüber dem Versicherungsinteressenten sei sie "gestellt" im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Der Beklagte habe die Klausel in die Vertragsverhandlungen eingebracht, ohne dass deren Inhalt verhandlungsfähig gewesen sei. Die Klausel sei unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verstoße. Dieses sei von dem Verwender vorformulierter Bedingungen auch im Bereich von Leistungsbeschreibungen ausnahmslos zu beachten, § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB.

6

Die Klausel halte ferner einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB nicht stand. Sie unterliege dieser, weil sie nicht zu dem Bereich gehöre, der gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB hiervon ausgeschlossen sei. Die Klausel sei inhaltlich unangemessen, weil sie eine Gefährdung des Vertragszwecks darstelle. Das versicherte Risiko werde durch die Klausel auf ein derart geringes Minimum reduziert, dass ein praktisch relevanter Bereich für den Versicherungsnehmer, der mit einem Vertrag der vorliegenden Art für den Fall gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen Ausgleich für den damit verbundenen Verdienstausfall anstrebe, nicht verbleibe. Schließlich sei die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben.

7

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass die von dem Beklagten verwendete Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Es handelt sich nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts um eine vorformulierte Vertragsbedingung, die der Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen gestellt hat. Ein individuelles Aushandeln der Vertragsklausel im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor.

9

Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es dagegen, wenn sich deren Einbeziehung als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18). Zwar kann eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Dazu genügt es aber nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er, wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte, in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, VersR 1996, 485 unter I 2 a; BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 aaO; vom 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Rn. 26; vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066 unter II 2 b, c; vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 unter II 2 a).

10

Hiervon ausgehend hat der Senat entschieden, es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn Formulare für den Vertragspartner des Verwenders zwar Wahlmöglichkeiten vorsehen, diesen aber ein vorformulierter Vorschlag hinzugefügt ist, der durch die Gestaltung des Formulars im Vordergrund steht und die anderen Wahlmöglichkeiten überlagert (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 aaO für die Gestaltung von Laufzeitklauseln in Versicherungsverträgen; ferner Senatsurteil vom 13. Juli 1994 - IV ZR 219/93, r+s 1994, 363 unter 2 für den vorgedruckten Text "Versicherungsdauer 10 Jahre"). Demgegenüber liegt keine Allgemeine Geschäftsbedingung vor, wenn ein Vertragsformular eine offene Stelle hinsichtlich der Vertragslaufzeit enthält, die vom Vertragspartner des Verwenders nach seiner freien Entscheidung als selbständige Ergänzung auszufüllen ist, ohne dass vom Verwender vorformulierte Entscheidungsvorschläge hinzugefügt werden (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 135/95 aaO unter II 2 b, c).

11

Danach ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der hier streitigen Klausel von einer einseitig durch den Beklagten gestellten Bedingung ausgegangen ist. Er hat dem Versicherungsinteressenten auf dessen Anfrage hin lediglich zwei verschiedene Angebote unterbreitet. Während das Angebot Nr. 1 auf der Grundlage der Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung einen Jahresbeitrag von 1.593,58 € vorsah, enthielt das Angebot Nr. 2 bei einem Jahresbeitrag von 1.127,16 € zusätzlich die hier streitgegenständliche Klausel. Die bloße Wahlmöglichkeit des Versicherungsnehmers zwischen zwei vom Versicherer entworfenen Klauseln mit unterschiedlichem Inhalt und verschiedener Preisgestaltung führt indessen nicht dazu, dass bei der Auswahl einer dieser Klauseln durch den Versicherungsnehmer von einem individuellen Aushandeln ausgegangen werden könnte. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts war der Inhalt der Klauseln nicht verhandlungsfähig. Abweichendes ergibt sich auch aus den vom Beklagten vorgelegten Angeboten nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Versicherungsinteressent die Möglichkeit gehabt hätte, auf die inhaltliche Ausgestaltung dieser Angebote Einfluss zu nehmen oder weitere Alternativvorschläge vorzulegen und diese effektiv in die Verhandlungen einzubringen.

12

Ein Aushandeln im Einzelnen setzt voraus, dass der Verwender den Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 25). Die Darlegungslast für ein individuelles Aushandeln trifft den Verwender (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Palandt/Grüneberg, BGB 76. Aufl. § 305 Rn. 23). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Der Hinweis der Revision, es sei davon auszugehen, dass der seinerzeitige Versicherungsinteressent auf den Gehalt der Klausel hätte einwirken können, wenn er dies verlangt hätte, genügt hierfür nicht. Insbesondere war für den Versicherungsinteressenten, als der Beklagte ihm die beiden Angebote unterbreitete, in keiner Weise ersichtlich, dass es sich hierbei lediglich - wie die Revision geltend macht - um Extrempositionen handelte und seitens des Beklagten zwischen diesen beiden noch Verhandlungsspielraum bestand. Für einen durchschnittlichen Versicherungsinteressenten war nicht erkennbar, dass der Beklagte bereit gewesen wäre, einen Vertrag zu einer anderen Prämie oder einem anderen Prozentsatz einer näher festgelegten Berufsunfähigkeit abzuschließen.

13

2. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die angegriffene Klausel nicht schon wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist. Ihre Unwirksamkeit könnte sich aus einer Gefährdung des Vertragszwecks ergeben. Versichert wird in ihr lediglich eine sitzende Tätigkeit von mindestens 90 %. Die Klausel löst sich damit von einer klassischen Berufsunfähigkeitsversicherung, sichert vielmehr lediglich das Risiko einer modifizierten Erwerbsunfähigkeit ab. Dies ist indessen nicht Sinn und Zweck einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die gerade der Absicherung der konkreten beruflich geprägten Lebensstellung dient.

14

3. Im Ergebnis muss dies jedoch nicht entschieden werden. Die Klausel verstößt nämlich jedenfalls - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

15

a) Hierbei kommt es zunächst nicht darauf an, ob die Klausel das grundsätzlich der Inhaltskontrolle entzogene Preis-/Leistungsverhältnis betrifft. Aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich, dass sich die Transparenzkontrolle auch auf das Hauptleistungsversprechen erstreckt (Senatsurteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, VersR 2014, 625 Rn. 35; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 Rn. 13). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verwender Allgemeiner Geschäfts- (hier: Versicherungs-)bedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteil vom 4. März 2015 - IV ZR 128/14, VersR 2015, 571 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 29).

16

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht hiernach eine Intransparenz der streitgegenständlichen Klausel bejaht. Nach der eigenen Auffassung des Beklagten wird für die Berufsunfähigkeit in dieser Klausel auf einen fingierten Beruf abgestellt. Der Versicherungsnehmer soll hiernach nur dann berufsunfähig sein, wenn er den fingierten Beruf nicht ausüben kann, weil ihm eine Tätigkeit, die zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei auszuüben ist, nicht mehr möglich ist. Damit löst sich der Beklagte in dieser Klausel von dem Berufsbild in § 3 Abs. 1 SBU sowie in § 172 Abs. 2 VVG, indem nicht mehr - wie sonst bei Berufsunfähigkeitsversicherungen allgemein üblich - auf den tatsächlich zuletzt ausgeübten Beruf abgestellt wird, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet ist, sondern auf einen fingierten Beruf, der mit der tatsächlichen Berufstätigkeit des Versicherungsnehmers nichts zu tun haben muss. Diese Abweichung vom allgemeinen Verständnis des versicherten Berufs erschließt sich einem durchschnittlichen Versicherungsinteressenten bei der Entscheidung über die Auswahl der beiden ihm unterbreiteten Angebote nicht hinreichend. Insbesondere wird ihm nicht mit der erforderlichen Klarheit die Gefahr einer Versicherungslücke verdeutlicht, die entsteht, wenn er eine nicht sitzende oder zu weniger als 90 % sitzende Tätigkeit nicht mehr, eine zu mindestens 90 % sitzende Tätigkeit indessen weiter ausüben könnte.

17

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 193/15, VersR 2017, 90 Rn. 17). Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird die eingetretene Berufsunfähigkeit mit der von ihm zuletzt konkret ausgeübten Berufstätigkeit in Verbindung bringen, so wie sie "in gesunden Tagen" ausgestaltet war (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 527/15, MDR 2017, 151 Rn. 23). In diesem Verständnis wird er durch § 3 Abs. 1 der hier vereinbarten SBU bestärkt. Von der bloßen Unfähigkeit der Berufsausübung in einem fiktiven Beruf wird er demgegenüber nicht ausgehen. Die Berufsunfähigkeitsversicherung soll für ihn erkennbar das Risiko abdecken, das für ihn infolge eines Einnahmeverlusts entsteht, wenn er seinem tatsächlich zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf nicht mehr nachgehen kann (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2016 - IV ZR 434/15, VersR 2017, 147 Rn. 25). Will der Beklagte dieses für den Versicherungsnehmer essentielle Interesse der Absicherung der Berufsunfähigkeit im zuletzt konkret ausgeübten Beruf nicht oder nicht vollständig übernehmen, so muss er dies dem Versicherungsinteressenten in unmissverständlicher Weise deutlich machen.

18

Dies ist durch die hier streitgegenständliche Klausel nicht geschehen. In dieser wird in ihrem ersten Satz zunächst entsprechend der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU darauf abgestellt, als versicherter Beruf gelte die vor Eintritt des Versicherungsfalles zuletzt ausgeübte Tätigkeit. Das wird durch den zweiten Halbsatz indessen dahin eingeschränkt, dies gelte lediglich mit der Maßgabe, dass die Tätigkeit zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. In welchem Verhältnis diese beiden Satzteile zueinander stehen, wird dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend verdeutlicht. Dies geschieht auch nicht durch den weiteren Satz, wonach im Falle einer Leistungsprüfung die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis erfolgt. Es bleibt gerade unklar, welches die Basis für die Prüfung von Ansprüchen aus der Versicherung sein soll. So wird sich dem Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres erschließen, dass er - wie der Beklagte selbst vorbringt - einen Anspruch auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung haben kann, wenn ihm aus gesundheitlichen Gründen eine mindestens 90 %ige Schreibtischtätigkeit nicht mehr möglich ist, er eine derartige aber gar nicht ausübt, und infolgedessen in seinem bisherigen konkret ausgeübten Beruf weder berufsunfähig ist noch entsprechende Einkommensverluste hinzunehmen hat.

19

Wollte der Beklagte überhaupt nicht mehr auf die konkret vom Versicherungsnehmer im Zeitpunkt seiner Erkrankung ausgeübte Tätigkeit abstellen, sondern auf einen rein fingierten Beruf einer zu 90 % sitzend ausgeübten Schreibtischtätigkeit, so hätte er dies deutlicher herausstellen und insbesondere klarstellen müssen, dass durch diese Klausel von der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU abgewichen wird. In der Sache will der Beklagte hier - worauf auch die Revision ausdrücklich hinweist - keinen konkret ausgeübten Beruf mehr versichern, sondern eine abstrakte Schreibtischtätigkeit mit einem bestimmten Prozentanteil. Insofern handelt es sich nicht mehr um eine klassische Berufsunfähigkeits-, sondern um eine mit bestimmten Modifikationen ausgestaltete Erwerbsunfähigkeitsversicherung. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel, da es sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer - ungeachtet der oben angesprochenen Frage, ob eine solche Regelung auch auf inhaltliche Bedenken stößt - jedenfalls nicht mit der für das Transparenzgebot erforderlichen Deutlichkeit erschließt (vgl. zur Hinweispflicht des Versicherers bei Erwerbsunfähigkeitsklauseln Lücke in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 172 Rn. 126).

Mayen      

        

Felsch      

        

Harsdorf-Gebhardt

        

Dr. Karczewski      

        

Dr. Götz      

        

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 220/02 Verkündet am:
6. Dezember 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AGBG § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Bm, Ck; ZPO § 138

a) Bietet der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen Vertragspartei
Alternativen an, steht es einem Aushandeln nicht entgegen, daß die Angebotsalternativen
mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind.

b) Ob die langfristige Bindung der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
diese unangemessen benachteiligt, ist anhand der typischen
Erfordernisse des Geschäfts und seiner rechtlichen Grundlagen zu beurteilen;
hierbei ist auf die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts insgesamt, nicht auf einzelne
Daten (hier: Dauer der Abschreibung der Anschaffungs-/Herstellungskosten) abzustellen.

c) Beruft sich die andere Vertragspartei im Individualprozeß auf die unangemessene
Benachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, hat der Verwender die
sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen
; Sache der anderen Vertragspartei ist es, darzulegen und im Streitfalle
zu beweisen, daß das Angebot des Verwenders untypisch ist und ihn (deshalb)
unangemessen benachteiligt.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 - Brandenburgisches OLG
LG Frankfurt (Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die E. W. e.G., schloß mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der KabelServicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestattungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von 20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern geschuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der
S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein- heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anlagen in "empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. versorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anlage , in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Megahertz -Technik um.
Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in der Klagschrift fristlos.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vorrangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nachweis , daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Abschreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsächlich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.
Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II.


1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min- destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG; jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann eine vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten - Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfreiheit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v. 7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997, X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ 143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-
gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Entscheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalternative hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).
Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsentgelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgeltsregelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln, besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revision bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alternativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin. Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen, welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aushandelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.
2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Gestattungsvertrag , der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag (vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben , einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschlußbetreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.
10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).

a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver- bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2 AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streitteile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer angesichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ 143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentümers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Programmangebot , die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung bestimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindestlaufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertragsgleichgewichts führt.


b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist, auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt, keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Eine leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemäßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degressiv , kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, dessen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Begriff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwägung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer Ansatz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bindungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-
onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge- legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschreibung , welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überlegungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu berücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H. ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beklagten nicht aussagekräftig.
bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders, hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v. 29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995, XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2 AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung besteht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken, der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-
nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusammenhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforderungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen benachteiligt , weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glauben verstößt.

c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür gewährte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht umfassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem "wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklausel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt (BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht (wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt) voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht darüber , wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß (§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie umreißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit
Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin- zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die inhaltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet. Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben (die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TVProgramme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz) den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beachten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt zu entrichten hat.
3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erforderlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Ergebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu entscheiden , im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfahrensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung
von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwischen
selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 392,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten hieraus seit dem 02.09.2015 und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 83,54 EUR zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu 19/20, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 1/20 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 7.151,90 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Sicherheitsbranche und macht vertragliche Zahlungsansprüche aus einem Fernüberwachungsvertrag geltend, den sie mit der Beklagte Z. 1 geschlossen hat, die eine Fahrradhandlung und Reparaturwerkstatt betreibt, und deren Gesellschafter die Beklagten Z. 2 und 3 sind.
Zur Überwachung des Ladengeschäftes schlossen die Parteien am 25.08.2015 in den Räumlichkeiten der Beklagten einen „...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“. Dort heißt es:
„Zwischen dem o.g. Mieter und ... Sicherheits GmbH wird ein Mietvertrag über die/das nachstehend bezeichnete(n) Gerät(e) zu nachfolgenden Bedingungen geschlossen. ...“
Bei der „Mietdauer“ sind fünf Optionen von 24 Monaten bis 72 Monaten vorgesehen, jeweils im Abstand von zwölf Monaten. Auf dem Formular ist das Kästchen bei 72 Monaten angekreuzt.
Sodann sind auf dem Vertragsformular Anzahl, Artikel und monatliche Mietgebühr ohne gesetzliche Mehrwertsteuer einzutragen. Ein „Basispaket ...“ ist in Zeile 1 bereits voreingetragen. Dort wurde handschriftlich ergänzt: „(1 Pir mit Kamera/1 LCD/1 SOS)“. In Zeile 2 ist eingetragen „1 Pir ohne Kamera“. Die Preise sind jeweils nicht eingetragen. Die übrigen Zeilen sind gestrichen.
Darunter sind die Kosten jeweils als Nettobeträge, Mehrwertsteuer und Gesamtkosten ausgewiesen. Danach sollte die monatliche Mietgebühr inklusive Mehrwertsteuer und Fernüberwachung 95,20 EUR betragen. Außerdem wurde eine einmalige Einrichtungsgebühr von 297,50 EUR und die Kosten pro Alarmbearbeitung je Alarm mit 11,90 EUR vereinbart. Die Zahlungen sollten halbjährlich geleistet werden.
Danach heißt es:
„Der Mietvertrag wird zunächst auf die oben genannte Zeit fest abgeschlossen, beginnend mit dem Datum der Installation der Geräte in den auf dem beigefügten Alarmplan angegebenen Räumen/Objekten. Der Mietvertrag verlängert sich stillschweigend um jeweils weitere zwölf Monate, wenn er nicht spätestens sechs Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragsdauer schriftlich gekündigt wird. Der Mieter erkennt durch seine Unterschrift auch den umseitig abgedruckten „Vertragsinhalt Alarmanlagen-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ sowie die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ an. Der Mieter/Unterzeichner wurde über die verschiedenen Vertragslaufzeiten und der damit verbundenen Preisgestaltung aufgeklärt, insbesondere verzichtet der Mieter/Unterzeichner auf den Geltungsbereich des § 309 BGB...“
Im Beiblatt „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ wird die Leistung der Klägerin wie folgt beschrieben:
10 
„Vertragsinhalt
11 
Im Rahmen dieses ...-Mietvertrages sorgt die Firma ... Sicherheits GmbH, H.-Strasse ..., ... O.-R.
12 
- für die Lieferung der gemieteten Geräte;
13 
- für die Installation der gemieteten Geräte
14 
- für die technische Instandsetzung der gemieteten Geräte während der Grundvertragslaufzeit
15 
- für eine 24-Stunden-Hotline zur Beantwortung technischer Fragen;
16 
- für die Einrichtung einer Notruf- und Serviceleitstelle, die 365 Tage und 24 Stunden am Tage besetzt ist;
17 
- für die Alarmüberwachung und gegebenenfalls nach visueller Alarmvorüberprüfung für die Benachrichtigung des Mieters, von ihm benannte Vertrauenspersonen, oder den erforderlichen öffentlichen Institutionen. ...
18 
Fernüberwachung und Instandsetzung
19 
... stellt dem Mieter eine Notruf- und Serviceleitstelle 365 Tage und 24 Stunden am Tag zur Verfügung. Die ...-Technik wird während der Vertragslaufzeit, über eine vom Mieter bereitgestellte Datenkarte, auf diese Notruf- und Serviceleitstelle aufgeschaltet. In der IP-Version zusätzlich über das Internet. Der Mieter stellt dazu einen Internetanschluss zur Verfügung.
20 
Sobald die Notruf- und Serviceleitstelle von ... eine Alarmmeldung empfängt, wird sie unverzüglich versuchen, den Mieter, oder die von Ihm benannten Personen, telefonisch zu benachrichtigen. Bei einer Alarmmeldung, erfolgt seitens der Notruf- und Serviceleitstelle zuerst eine ggf. visuelle Alarmvorüberprüfung. Alarmmeldungen und ggf. Videobilder können ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle empfangen werden.
21 
Je nach Ereignis [sic!] dieser Überprüfung und der Natur des Vorfalls wird ... die Polizei oder sonstige öffentliche oder private Dienste, deren Benachrichtigung zum Zeitpunkt der Alarmprüfung notwendig erscheint, benachrichtigen. Sollte in der Notruf- und Serviceleitstelle eine Alarmmeldung eingehen, ohne dass der Mieter, oder die von Ihm benannten Personen telefonisch erreichbar sind, ist ... berechtigt, zunächst eine weitere Alarmmeldung abzuwarten, bevor über ein weiteres Vorgehen entschieden wird.
22 
Bei einer Alarmierung der öffentlichen Institutionen durch ..., gilt der Mieter kostenrechtlich als Verursacher des Einsatzes der öffentlichen Institutionen. Dies gilt auch und insbesondere für den Fall, dass dieser Alarmierung ein Fehlalarm zugrunde liegt.
23 
... übernimmt während der Grundlaufzeit des ...- Mietvertrages die Gewährleistung für die Funktionstüchtigkeit der gemieteten Anlage und deren Technik und lässt defekte Teile, für den Mieter kostenfrei, reparieren oder austauschen, mit Ausnahme von Verbrauchsmaterial, wie Akkus und Batterien. ... kann für den Mieter den erforderlichen Akku oder Batterietausch in den Überwachungsgeräten kostenpflichtig durchführen. Nimmt der Mieter dieses Angebot nicht an und tauscht Akku/Batterien selbst aus, übernimmt ... keinerlei Gewährleistung auf Funktion dieser Geräte.
24 
Nach der Grundlaufzeit des Vertrages, berechnet ... alle erforderlichen Reparaturen und Serviceeinsätze, gemäß ihrer aktuellen Preisliste.“
25 
Die Parteien vereinbarten einen Installationstermin für den 03.09.2015.
26 
Die Beklagten riefen noch am selben Tag an und versuchten, den Vertrag zu stornieren. Den Installationstermin sagten sie ab. Mit Fax vom 31.08.2015 erklärten sie schriftlich den Widerruf ihrer Vertragserklärung unter Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit bei Haustürgeschäften. Die Klägerin bot die Installation zum vereinbarten Termin an, im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 03.09.2015 wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte keinen Termin angeboten habe und sich im Annahmeverzug befinde. In der Replik vom 07.03.2016 bietet die Klägerin ausdrücklich an, einen Installationstermin zu vereinbaren. Die Beklagten haben im Rahmen der Klageerwiderung vom 17.02.2016 die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt.
27 
Die Klägerin behauptete, zwar treffe es zu, dass der für sie vor Ort tätige Zeuge G. darauf hingewiesen habe, dass es die Möglichkeit gebe, zusammen mit der Klägerin eine Werbepartnerschaft einzugehen. Diese Werbepartnerschaft habe jedoch keinerlei Kosten Nachlass für die Beklagte zur Folge. Es gehe lediglich darum, dass die Beklagte ihr Geschäftslogo auf der Homepage der Klägerin als Referenzkunde platzieren könne, so dass potentiell interessierte Neukunden wichen hinsichtlich der Bestandskunden der Klägerin orientieren könne. Für die Beklagte bestehe der Vorteil darin, mit ihrem Logo auf der Homepage der Klägerin zu erscheinen, was Einbrecher abschrecken könne, überwachte Räumlichkeiten aufzusuchen.
28 
Die Klägerin ist der Meinung, dass die getroffene Laufzeitvereinbarung wirksam sei und nicht gegen § 307 BGB verstoße. Es seien zwei Fallgruppen zu differenzieren: Zum einen könne eine Fernüberwachung in der Form vereinbart werden, dass eine Dauerüberwachung rund um die Uhr erfolge (24 Stunden Voll-Fernüberwachung). In diesem Fall stehe das mietvertragliche Element - die Zurverfügungstellung der Technik - eindeutig im Hintergrund. Davon zu unterscheiden sei die vorliegende Fallgruppe, in der der Hauptteil des Vertrages in der Zurverfügungstellung der Technik und ein lediglich äußerst nachrangiges dienstvertragliches Element darin liege, dass sich die Klägerin einzig im Alarmfalle und auch nur dann für wenige Minuten aus der Ferne auf die Anlage der Kunden aufschalte und in das Objekt hineinhöre bzw. -sehe und auf verdächtige Einbruchshinweise untersuche. Während die Dauerüberwachung der im Sicherheitsgewerbe überwiegend anzutreffende Standardfall sei, werde in Abweichung dazu von der Klägerin lediglich die Technik vermietet und einzig im Alarmfall für wenige Sekunden die Anlage zur Fernüberwachung durch einen Mitarbeiter genutzt. Deshalb sei insbesondere das Urteil des OLG München vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 - nicht einschlägig, weil es dort um eine Fernüberwachung bis zu 24 Stunden täglich gegangen sei, während die Klägerin nur eine Fernüberwachung im Alarmfalle anbiete. Dieser Unterschied sei vom Landgericht Karlsruhe (Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13 und Urteil vom 16.10.2015 - 8 O 100/15) sowie vom Landgericht Waldshut-Tiengen (Urteil vom 29.01.2016 - 2 O 217/15) zutreffend gewürdigt worden, die primär von Mietverträgen ausgegangen sein, auf die § 309 Nr. 9 a) BGB nicht anzuwenden sei.
29 
Die Klägerin beantragt,
30 
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 1.737,40 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2015 aus 868,70 EUR, seit dem 02.03.2016 aus weiteren 868,70 EUR zu zahlen.
31 
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin am
32 
01.09.2016    
weitere    
571,20 EUR,
01.03.2017
weitere
571,20 EUR,
01.09.2017
weitere
571,20 EUR,
01.03.2018
weitere
571,20 EUR,
01.09.2018
weitere
571,20 EUR,
01.03.2019
weitere
571,20 EUR,
01.09.2019
weitere
571,20 EUR,
01.03.2020
weitere
571,20 EUR,
01.09.2020
weitere
571,20 EUR,
01.03.2021
weitere
571,20 EUR 
33 
zu zahlen.
34 
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 612,80 EUR zu zahlen.
35 
Die Beklagten beantragen,
36 
die Klage abzuweisen.
37 
Sie behaupten, der Vertreter der Klägerin habe das Angebot gemacht, sie als Werbe- und Referenzkunden zu führen. Er habe den Vorschlag gemacht, dass die Beklagten nur die Hälfte der Kosten zahlen sollten und die Einrichtung der Anlage ganz umsonst erfolge, dafür solle der Laden während der Vertragslaufzeit Schauobjekt werden, in dem sich die lokale Geschäftswelt einen realen Eindruck über die Funktionsweise und den Aufwand für die Aufschaltung der Anlage verschaffen könne. Daraufhin habe man den Vertrag geschlossen, der diese Abrede jedoch nicht enthalten habe. Der Vertreter der Klägerin habe die Beklagten, als er bemerkt habe, dass diesen der Preis zu hoch sei, bewusst über die Kosten der Anlage getäuscht und ihn vorgespiegelt, sie würden durch ihre Rolle als Referenzkunden eine günstigere Leistung erhalten, als dies dann tatsächlich der Fall war. Er habe sie bewusst arglistig getäuscht, um sie zu einem Rechtsgeschäft zu bewegen, dass ihnen zuvor viel zu teuer gewesen sei.
38 
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 die Beklagten Z. 2 und 3 informatorisch angehört. Für ihre Bekundungen wird auf den Inhalt des Protokolls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
39 
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen für die Erhebung einer Klage auf zukünftige Leistungen gemäß § 259 ZPO gegeben, weil aufgrund des Schreiben der Beklagten vom 31.08.2015 die Besorgnis weiterer Leistungsverweigerung besteht.
II.
40 
Sie ist jedoch weitgehend unbegründet.
41 
Der Klägerin stehen die einmalige Einrichtungsgebühr und die „Mietgebühr“ für einen Monat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Weitere Ansprüche bestehen nicht, weil die Beklagte den Vertrag noch im August wirksam zum 30.09.2015 gekündigt hat. Die vereinbarte Laufzeit von 72 Monaten ist gemäß § 307 Absatz 1 S. 1 BGB unwirksam. Eine Kündigung war daher gem. § 621 Nr. 3 BGB bis zum 15. eines Monats zu dessen Ende möglich.
42 
1. Der Vertragsschluss ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Vertrag ist auch nicht durch Anfechtung der Beklagten gem. § 142 BGB nichtig. Der Vertrag war nicht aufgrund einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters der Klägerin beim Vertragsschluss anfechtbar, vgl. § 123 BGB. Die Anhörung der Beklagten Z. 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 hat eine arglistige Täuschung nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben. Zwar ist, wie auch von der Klägerseite zugestanden wurde, über einen Werbepartnervertrags gesprochen worden. Wie das Gespräch genau abgelaufen ist und ob eventuell Zusagen gemacht worden sind, konnten die Beklagten Z. 2 und 3 aber nicht mehr eindeutig sagen. In welchem Maße eine Reduzierung stattfinden sollte und zu welchem Zeitpunkt die Werbepartnerabrede getroffen werden sollte (beim Vertragsschluss oder erst später, s. S. 3 d. Protokolls der mündl. Verh. v. 28.04.2016), blieb unklar. Auch der Beklagte Z. 3 erklärte, er sei davon ausgegangen, dass der Werbevertrag später noch käme (Prot., S. 5). Er konnte sich jedoch ebenfalls nicht erinnern, was dieser Werbevertrag konkret habe enthalten sollen: „Auf jeden Fall ging es darum, dass es billiger wird. Er sagte aber nicht, in welchem Rahmen.“
43 
2. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, § 611 ff. BGB.
44 
Bei der Auslegung von Verträgen, §§ 133, 157 BGB, kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (vgl. BGHZ 106, 341, 345; BGH, Urteil vom 08.10.2009 - III ZR 93/09 -, Rn. 16, juris). Deshalb sind die von der Klägerin im Formularvertrag vom 25.08.2015 verwandten und auf das Mietvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
45 
Die Hauptpflichten der Parteien bestehen in der Objektüberwachung auf der einen und der Zahlung des Entgelts auf der anderen Seite. Die von der Klägerin angebotenen Hilfsmittel repräsentieren lediglich ein bestimmtes Sicherheitsniveau der Überwachung. Sie sind für den Auftraggeber in keiner Weise selbständig nutzbar. So können laut des Beiblattes „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ Alarmmeldungen und ggf. Videobilder ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin empfangen werden. Die zentrale Leistung, auf die es dem Kunden ankommt, ist die Überwachung und Benachrichtigung im Alarmfall. Ein Fernüberwachungsvertrag hat seinen Schwerpunkt auch dann bei den Überwachungsdienstleistungen, wenn der Verwender die Überwachungstechnik zur Verfügung stellt und wartet, da dies letztlich nur Hilfstätigkeiten sind, mit denen die eigentliche Überwachungsleistung möglich gemacht werden soll (BeckOGK/Weiler BGB § 309 Nr. 9 Rn. 37, Stand: 01.02.2016). Diese Überwachungsleistung findet die gesamte Aktivierungszeit der Anlage über statt, weil ein Mitarbeiter die Anlage im Hinblick auf einen möglichen Alarm überwacht und dann ggf. eingreift. Ohne die Serviceleistung der Klägerin ist die Überwachungstechnologie für die Beklagten ohne Wert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 61, juris). Das unterscheidet den hier vorliegenden Vertrag auch maßgeblich von einem Mietvertrag über eine Telefonanlage, die intern selbständig und extern unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen eines beliebigen Telefonanbieters je nach Bedarf des Kunden nutzbar ist. Insoweit überzeugt die Argumentation des Landgerichts Karlsruhe (a.a.O.), es handele sich um einen Mietvertrag nicht. Vergleichbar ist der vorliegende Vertrag eher mit einem PayTV-Abonnement (BGH NJW 2008, 360, 364) oder einem Access-Provider-Vertrag (BGH NJW-RR 2011, 916). Die Zugangsgeräte - Decoder oder Router - werden teilweise gestellt, teilweise auch vermietet. Sie stellen jedoch nur eine untergeordnete Nebenleistung dar. An den Geräten hat der Kunde keinerlei Interesse. Sie ermöglichen lediglich den Zugang zur begehrten Dienstleistung des Dienstanbieters.
46 
Soweit die Klägerin einwendet, das dienstvertragliche Element sei zu vernachlässigen, weil die Überwachungstätigkeit eines Mitarbeiters möglicherweise nur wenige Sekunden oder Minuten betrage, wenn die Anlage Alarm gebe, im Übrigen aber die Anlage automatisch laufe, verkennt sie zum einen, dass auch die Anlage auf den Alarm hin überwacht werden muss, zum anderen aber, dass es überhaupt nicht auf die Tätigkeit von Personen, sondern den Charakter der Leistung ankommt. Auch eine Einwahl ins Internet (BGH NJW-RR 2011, 916) oder Telekommunikationsverbindungen (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - III ZR 58/06 -, Rn. 8, juris) werden als Dienstverträge qualifiziert, obwohl sie vollständig automatisiert ablaufen. Wie der Dienstanbieter also seine Dienstleistung erbringt, ist unmaßgeblich. Zutreffend ist daher auch das Beispiel im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12.05.2016 (5 O 257/15) hinsichtlich der Überwachung von Kleinkindern - wie diese Überwachung technisch gelöst wird (Fernüberwachung mit Babyfon unterschiedlicher technischer Ausstattung) ist für den Dienstgeber nur im Hinblick auf das Sicherheitsniveau maßgeblich, dass damit erreicht wird.
47 
3. Bei der Laufzeitklausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass es insgesamt fünf Laufzeitvarianten gibt, ändert daran - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts. Bei Wahlklauseln steht das vorformulierte Vertragswerk des Verwenders nämlich tatsächlich nicht zur Disposition. Wenn der Kunde mit dem Verwender einen Vertrag abschließen will, so muss er dafür die vom Verwender vorformulierten Bedingungen akzeptieren, auch wenn er die Wahl zwischen verschiedenen AGB des Verwenders hat. Der AGB-Charakter der einzelnen Klauseln wird dadurch nicht berührt, weil die konkrete Klausel eben nicht im Einzelnen ausgehandelt wird (BeckOGK/Lehmann-Richter BGB § 305 Rn. 163, Stand 01.02.2016; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 305 Rn. 11; BGH NJW-RR 1986, 54; NJW 1992, 503; 2014, 206 Tz. 19; differenzierend BGH NJW 2003, 1313).
48 
4. Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. § 309 Nr. 9 a) BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i.S. des § 14 BGB. Die Klägerin und die Beklagten haben den Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen und damit als Unternehmer i.S. d. Vorschrift gehandelt. Eine Übernahme für den geschäftlichen Verkehr aus allgemeinen Wertungsgrundsätzen scheidet bei der auf den Schutz des Verbrauchers zugeschnittenen Vorschrift aus (s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 96).
49 
5. Die Laufzeitklausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand.
50 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i.S.v § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 14, juris).
51 
Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, a.a.O., Rn. 15).
52 
a. Die Klägerin hat - auch nach Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016, S. 6 Ziff. 2 - keine Angaben darüber gemacht, welche Kosten sie für die einzelnen Komponenten im Einkauf zu tragen hat. Die Angaben der Klägerin, sie könne selbst zum Wert der Anlage keine Angaben machen, weil sie nicht sachverständig sei (S. 5 d. Schriftsatzes vom 09.05.2016), ist in zweifacher Hinsicht unverständlich: Zum einen dürfte sie als Sicherheitsfirma, die sich die Komponenten beschaffen oder sie selbst herstellen wird, über die Marktpreise von Überwachungstechnologie informiert sein. Zum anderen hat das Gericht keine Auskünfte über den Wert verlangt. Es ging ausweislich des Hinweises im Protokoll um die Identifizierung der einzelnen Komponenten und deren Preis für die Klägerin im Einkauf. Insoweit dürfte auch das von ihr angebotene Sachverständigengutachten unbehelflich sein. Die Beklagten haben den von der Klägerin behaupteten Wert der Anlage bestritten und einen Einkaufswert von 600 EUR bis maximal 800 EUR behauptet (s.S. 4 d. Schriftsatzes d. Bekl. v. 24.05.2016). Mangels Kenntnis der von der Klägerin benutzten Komponenten und des Marktes für Sicherheitstechnik war den Beklagten eine genauere Schätzung auch nicht möglich. Die Klägerin ist insoweit ihrer sekundären Darlegungslast, auf die sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden war, nicht nachgekommen. Das Gericht legt deshalb der Abwägung zu Gunsten der Klägerin einen Kaufpreis der Sicherheitstechnik von 800 EUR zugrunde. Diese Kosten wären binnen eines Jahres durch das monatliche Entgelt der Beklagten amortisiert.
53 
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Vertragslaufzeit von sechs Jahre ist nicht zu erkennen. Erhebliche Investitionen der Klägerin, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen würden, erfolgen nicht. Die von der Klägerin genutzte Technik kann jederzeit abgebaut und anderweitig weiter verwendet werden. Da die Überwachung der Einzelanlagen wenig personalintensiv und vor allem hinsichtlich der Auswirkungen auf die Anzahl der notwendigen Mitarbeiter der Klägerin nicht erkennbar ins Gewicht fällt, ist auch insoweit eine langfristige Bindung nicht notwendig. Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
54 
b. Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden entgegen, nicht „ohne Not“ übermäßig lang an einen Vertrag gebunden zu werden. Ein eigenes Interesse der Beklagten an einer langfristigen Bindung an die Klägerin ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Die Beklagten haben gerade erst den Schritt in die Selbständigkeit gemacht, es ist unklar, ob ihr Unternehmen erfolgreich sein wird oder scheitert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 63, juris). Eine Bindung von sechs Jahren ist für sie erkennbar nicht interessengerecht.
55 
6. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist (siehe oben).
56 
Da das Entgelt "monatlich" zu entrichten ist, findet die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung. Mit dem Schreiben vom 31.08.2015 (Anlage K7) haben die Beklagten deutlich gemacht, dass sie sich vom Vertrag lösen wollen. Das ist als Kündigung auszulegen. Somit ist der Verträge wirksam zum 30.09.2015 ordentlich gekündigt worden.
57 
Die Beklagten schulden demnach ein Monatsentgelt. Sie schulden der Klägerin außerdem die einmalige Einrichtungsgebühr. Die Leistung wurde für den Vertragsbeginn im September unmöglich, als die Beklagten bereits in Annahmeverzug waren. Die Klägerin behält daher ihren Anspruch auf die Gegenleistung.
II.
58 
Die Nebenansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 280, 286 BGB.
III.
59 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
60 
Dr. Bleckmann
Richter am Landgericht

Gründe

 
I.
39 
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen für die Erhebung einer Klage auf zukünftige Leistungen gemäß § 259 ZPO gegeben, weil aufgrund des Schreiben der Beklagten vom 31.08.2015 die Besorgnis weiterer Leistungsverweigerung besteht.
II.
40 
Sie ist jedoch weitgehend unbegründet.
41 
Der Klägerin stehen die einmalige Einrichtungsgebühr und die „Mietgebühr“ für einen Monat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Weitere Ansprüche bestehen nicht, weil die Beklagte den Vertrag noch im August wirksam zum 30.09.2015 gekündigt hat. Die vereinbarte Laufzeit von 72 Monaten ist gemäß § 307 Absatz 1 S. 1 BGB unwirksam. Eine Kündigung war daher gem. § 621 Nr. 3 BGB bis zum 15. eines Monats zu dessen Ende möglich.
42 
1. Der Vertragsschluss ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Vertrag ist auch nicht durch Anfechtung der Beklagten gem. § 142 BGB nichtig. Der Vertrag war nicht aufgrund einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters der Klägerin beim Vertragsschluss anfechtbar, vgl. § 123 BGB. Die Anhörung der Beklagten Z. 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016 hat eine arglistige Täuschung nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben. Zwar ist, wie auch von der Klägerseite zugestanden wurde, über einen Werbepartnervertrags gesprochen worden. Wie das Gespräch genau abgelaufen ist und ob eventuell Zusagen gemacht worden sind, konnten die Beklagten Z. 2 und 3 aber nicht mehr eindeutig sagen. In welchem Maße eine Reduzierung stattfinden sollte und zu welchem Zeitpunkt die Werbepartnerabrede getroffen werden sollte (beim Vertragsschluss oder erst später, s. S. 3 d. Protokolls der mündl. Verh. v. 28.04.2016), blieb unklar. Auch der Beklagte Z. 3 erklärte, er sei davon ausgegangen, dass der Werbevertrag später noch käme (Prot., S. 5). Er konnte sich jedoch ebenfalls nicht erinnern, was dieser Werbevertrag konkret habe enthalten sollen: „Auf jeden Fall ging es darum, dass es billiger wird. Er sagte aber nicht, in welchem Rahmen.“
43 
2. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, § 611 ff. BGB.
44 
Bei der Auslegung von Verträgen, §§ 133, 157 BGB, kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (vgl. BGHZ 106, 341, 345; BGH, Urteil vom 08.10.2009 - III ZR 93/09 -, Rn. 16, juris). Deshalb sind die von der Klägerin im Formularvertrag vom 25.08.2015 verwandten und auf das Mietvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
45 
Die Hauptpflichten der Parteien bestehen in der Objektüberwachung auf der einen und der Zahlung des Entgelts auf der anderen Seite. Die von der Klägerin angebotenen Hilfsmittel repräsentieren lediglich ein bestimmtes Sicherheitsniveau der Überwachung. Sie sind für den Auftraggeber in keiner Weise selbständig nutzbar. So können laut des Beiblattes „Vertragsinhalt ...-Mietvertrag mit Fernüberwachung“ Alarmmeldungen und ggf. Videobilder ausschließlich von der Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin empfangen werden. Die zentrale Leistung, auf die es dem Kunden ankommt, ist die Überwachung und Benachrichtigung im Alarmfall. Ein Fernüberwachungsvertrag hat seinen Schwerpunkt auch dann bei den Überwachungsdienstleistungen, wenn der Verwender die Überwachungstechnik zur Verfügung stellt und wartet, da dies letztlich nur Hilfstätigkeiten sind, mit denen die eigentliche Überwachungsleistung möglich gemacht werden soll (BeckOGK/Weiler BGB § 309 Nr. 9 Rn. 37, Stand: 01.02.2016). Diese Überwachungsleistung findet die gesamte Aktivierungszeit der Anlage über statt, weil ein Mitarbeiter die Anlage im Hinblick auf einen möglichen Alarm überwacht und dann ggf. eingreift. Ohne die Serviceleistung der Klägerin ist die Überwachungstechnologie für die Beklagten ohne Wert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 61, juris). Das unterscheidet den hier vorliegenden Vertrag auch maßgeblich von einem Mietvertrag über eine Telefonanlage, die intern selbständig und extern unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen eines beliebigen Telefonanbieters je nach Bedarf des Kunden nutzbar ist. Insoweit überzeugt die Argumentation des Landgerichts Karlsruhe (a.a.O.), es handele sich um einen Mietvertrag nicht. Vergleichbar ist der vorliegende Vertrag eher mit einem PayTV-Abonnement (BGH NJW 2008, 360, 364) oder einem Access-Provider-Vertrag (BGH NJW-RR 2011, 916). Die Zugangsgeräte - Decoder oder Router - werden teilweise gestellt, teilweise auch vermietet. Sie stellen jedoch nur eine untergeordnete Nebenleistung dar. An den Geräten hat der Kunde keinerlei Interesse. Sie ermöglichen lediglich den Zugang zur begehrten Dienstleistung des Dienstanbieters.
46 
Soweit die Klägerin einwendet, das dienstvertragliche Element sei zu vernachlässigen, weil die Überwachungstätigkeit eines Mitarbeiters möglicherweise nur wenige Sekunden oder Minuten betrage, wenn die Anlage Alarm gebe, im Übrigen aber die Anlage automatisch laufe, verkennt sie zum einen, dass auch die Anlage auf den Alarm hin überwacht werden muss, zum anderen aber, dass es überhaupt nicht auf die Tätigkeit von Personen, sondern den Charakter der Leistung ankommt. Auch eine Einwahl ins Internet (BGH NJW-RR 2011, 916) oder Telekommunikationsverbindungen (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - III ZR 58/06 -, Rn. 8, juris) werden als Dienstverträge qualifiziert, obwohl sie vollständig automatisiert ablaufen. Wie der Dienstanbieter also seine Dienstleistung erbringt, ist unmaßgeblich. Zutreffend ist daher auch das Beispiel im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12.05.2016 (5 O 257/15) hinsichtlich der Überwachung von Kleinkindern - wie diese Überwachung technisch gelöst wird (Fernüberwachung mit Babyfon unterschiedlicher technischer Ausstattung) ist für den Dienstgeber nur im Hinblick auf das Sicherheitsniveau maßgeblich, dass damit erreicht wird.
47 
3. Bei der Laufzeitklausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass es insgesamt fünf Laufzeitvarianten gibt, ändert daran - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts. Bei Wahlklauseln steht das vorformulierte Vertragswerk des Verwenders nämlich tatsächlich nicht zur Disposition. Wenn der Kunde mit dem Verwender einen Vertrag abschließen will, so muss er dafür die vom Verwender vorformulierten Bedingungen akzeptieren, auch wenn er die Wahl zwischen verschiedenen AGB des Verwenders hat. Der AGB-Charakter der einzelnen Klauseln wird dadurch nicht berührt, weil die konkrete Klausel eben nicht im Einzelnen ausgehandelt wird (BeckOGK/Lehmann-Richter BGB § 305 Rn. 163, Stand 01.02.2016; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 305 Rn. 11; BGH NJW-RR 1986, 54; NJW 1992, 503; 2014, 206 Tz. 19; differenzierend BGH NJW 2003, 1313).
48 
4. Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. § 309 Nr. 9 a) BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i.S. des § 14 BGB. Die Klägerin und die Beklagten haben den Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen und damit als Unternehmer i.S. d. Vorschrift gehandelt. Eine Übernahme für den geschäftlichen Verkehr aus allgemeinen Wertungsgrundsätzen scheidet bei der auf den Schutz des Verbrauchers zugeschnittenen Vorschrift aus (s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 96).
49 
5. Die Laufzeitklausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand.
50 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i.S.v § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 14, juris).
51 
Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, a.a.O., Rn. 15).
52 
a. Die Klägerin hat - auch nach Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2016, S. 6 Ziff. 2 - keine Angaben darüber gemacht, welche Kosten sie für die einzelnen Komponenten im Einkauf zu tragen hat. Die Angaben der Klägerin, sie könne selbst zum Wert der Anlage keine Angaben machen, weil sie nicht sachverständig sei (S. 5 d. Schriftsatzes vom 09.05.2016), ist in zweifacher Hinsicht unverständlich: Zum einen dürfte sie als Sicherheitsfirma, die sich die Komponenten beschaffen oder sie selbst herstellen wird, über die Marktpreise von Überwachungstechnologie informiert sein. Zum anderen hat das Gericht keine Auskünfte über den Wert verlangt. Es ging ausweislich des Hinweises im Protokoll um die Identifizierung der einzelnen Komponenten und deren Preis für die Klägerin im Einkauf. Insoweit dürfte auch das von ihr angebotene Sachverständigengutachten unbehelflich sein. Die Beklagten haben den von der Klägerin behaupteten Wert der Anlage bestritten und einen Einkaufswert von 600 EUR bis maximal 800 EUR behauptet (s.S. 4 d. Schriftsatzes d. Bekl. v. 24.05.2016). Mangels Kenntnis der von der Klägerin benutzten Komponenten und des Marktes für Sicherheitstechnik war den Beklagten eine genauere Schätzung auch nicht möglich. Die Klägerin ist insoweit ihrer sekundären Darlegungslast, auf die sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden war, nicht nachgekommen. Das Gericht legt deshalb der Abwägung zu Gunsten der Klägerin einen Kaufpreis der Sicherheitstechnik von 800 EUR zugrunde. Diese Kosten wären binnen eines Jahres durch das monatliche Entgelt der Beklagten amortisiert.
53 
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Vertragslaufzeit von sechs Jahre ist nicht zu erkennen. Erhebliche Investitionen der Klägerin, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen würden, erfolgen nicht. Die von der Klägerin genutzte Technik kann jederzeit abgebaut und anderweitig weiter verwendet werden. Da die Überwachung der Einzelanlagen wenig personalintensiv und vor allem hinsichtlich der Auswirkungen auf die Anzahl der notwendigen Mitarbeiter der Klägerin nicht erkennbar ins Gewicht fällt, ist auch insoweit eine langfristige Bindung nicht notwendig. Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragslaufzeit rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
54 
b. Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden entgegen, nicht „ohne Not“ übermäßig lang an einen Vertrag gebunden zu werden. Ein eigenes Interesse der Beklagten an einer langfristigen Bindung an die Klägerin ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Die Beklagten haben gerade erst den Schritt in die Selbständigkeit gemacht, es ist unklar, ob ihr Unternehmen erfolgreich sein wird oder scheitert (vgl. OLG München, Urteil vom 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, Rn. 63, juris). Eine Bindung von sechs Jahren ist für sie erkennbar nicht interessengerecht.
55 
6. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist (siehe oben).
56 
Da das Entgelt "monatlich" zu entrichten ist, findet die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung. Mit dem Schreiben vom 31.08.2015 (Anlage K7) haben die Beklagten deutlich gemacht, dass sie sich vom Vertrag lösen wollen. Das ist als Kündigung auszulegen. Somit ist der Verträge wirksam zum 30.09.2015 ordentlich gekündigt worden.
57 
Die Beklagten schulden demnach ein Monatsentgelt. Sie schulden der Klägerin außerdem die einmalige Einrichtungsgebühr. Die Leistung wurde für den Vertragsbeginn im September unmöglich, als die Beklagten bereits in Annahmeverzug waren. Die Klägerin behält daher ihren Anspruch auf die Gegenleistung.
II.
58 
Die Nebenansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 280, 286 BGB.
III.
59 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
60 
Dr. Bleckmann
Richter am Landgericht

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

17
aa) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa Senatsurteile vom 17. Januar 2008 - III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 Rn. 19; vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345, 355 f Rn. 31; vom 13. Januar 2011 - III ZR 78/10, NJW 2011, 1726, 1728 Rn. 24 und vom 21. Februar 2013 - III ZR 266/12, NJW-RR 2013, 910 Rn. 11). So liegt es hier.
29
(1) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa Senatsurteile vom 17. Januar2008 - III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 Rn. 19; vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345, 355 f Rn. 31; vom 13. Januar 2011 - III ZR 78/10, NJW 2011, 1726, 1728 Rn. 24 und vom 21. Februar 2013 - III ZR 266/12, NJW-RR 2013, 910 Rn. 11).
9
2. a) Unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Benachteiligung , wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Es bedarf dabei einer umfassenden Würdigung der wechselseitigen Interessen, wobei die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründen muss und Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrags mit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 mwN und vom 19. Dezember 2007 - XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818 Rn. 17).
14
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Berichtigt durch Beschluß
vom 21. Januar 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 220/01 Verkündet am:
17. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bg, Cl
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Miet-, Kauf-, Wartungsund
Schutzvertrages für eine Fernmeldeanlage enthaltene Klausel
"Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres
, das auf die Betriebsbereitschaft – bzw. bei bereits in Betrieb
befindlichen Anlagen – auf das bei Vertragsschluß laufende
Kalenderjahr folgt. Werden infolge von Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise
der ... erhöht oder ermäßigt, so kann die ... eine entsprechende
Änderung des Wartungspreises vornehmen, soweit dieser
noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist"
ist auch bei Verwendung gegenüber einem Kaufmann bei Fehlen einer
sachlichen Rechtfertigung für die Dauer der Bindung unwirksam.
BGH, Urt. v. 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Abweisung der Klageerweiterung zweiter Instanz wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2000 teilweise abgeändert : Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1994 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
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b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

13
bb) Zutreffend ist auch die auf den konkreten Vertrag bezogene weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass die relativ lange, an die Grenze des nach § 309 Nr. 9 Buchst. b BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Zulässigen gehende Vertragslaufzeit von zwei Jahren die wirtschaftliche "Gegenleistung" des Klägers für einen niedrigeren monatlichen Grundpreis war und auch ein Vertragsschluss mit kürzerer Laufzeit oder monatlicher Kündbarkeit zu höheren Kosten möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich, dass auch nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag das Risiko der Verwendbarkeit des DSL-Anschlusses während der vereinbarten Laufzeit beim Kläger liegt, denn dieser hat um seines pekuniären Vorteils Willen die vergleichsweise lange Vertragsdauer in Kauf genommen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 220/02 Verkündet am:
6. Dezember 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AGBG § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Bm, Ck; ZPO § 138

a) Bietet der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen Vertragspartei
Alternativen an, steht es einem Aushandeln nicht entgegen, daß die Angebotsalternativen
mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind.

b) Ob die langfristige Bindung der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
diese unangemessen benachteiligt, ist anhand der typischen
Erfordernisse des Geschäfts und seiner rechtlichen Grundlagen zu beurteilen;
hierbei ist auf die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts insgesamt, nicht auf einzelne
Daten (hier: Dauer der Abschreibung der Anschaffungs-/Herstellungskosten) abzustellen.

c) Beruft sich die andere Vertragspartei im Individualprozeß auf die unangemessene
Benachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, hat der Verwender die
sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen
; Sache der anderen Vertragspartei ist es, darzulegen und im Streitfalle
zu beweisen, daß das Angebot des Verwenders untypisch ist und ihn (deshalb)
unangemessen benachteiligt.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 - Brandenburgisches OLG
LG Frankfurt (Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die E. W. e.G., schloß mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der KabelServicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestattungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von 20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern geschuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der
S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein- heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anlagen in "empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. versorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anlage , in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Megahertz -Technik um.
Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in der Klagschrift fristlos.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vorrangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nachweis , daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Abschreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsächlich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.
Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II.


1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min- destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG; jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann eine vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten - Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfreiheit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v. 7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997, X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ 143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-
gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Entscheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalternative hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).
Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsentgelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgeltsregelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln, besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revision bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alternativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin. Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen, welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aushandelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.
2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Gestattungsvertrag , der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag (vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben , einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschlußbetreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.
10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).

a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver- bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2 AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streitteile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer angesichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ 143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentümers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Programmangebot , die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung bestimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindestlaufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertragsgleichgewichts führt.


b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist, auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt, keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Eine leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemäßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degressiv , kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, dessen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Begriff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwägung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer Ansatz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bindungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-
onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge- legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschreibung , welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überlegungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu berücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H. ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beklagten nicht aussagekräftig.
bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders, hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v. 29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995, XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2 AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung besteht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken, der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-
nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusammenhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforderungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen benachteiligt , weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glauben verstößt.

c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür gewährte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht umfassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem "wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklausel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt (BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht (wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt) voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht darüber , wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß (§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie umreißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit
Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin- zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die inhaltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet. Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben (die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TVProgramme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz) den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beachten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt zu entrichten hat.
3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erforderlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Ergebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu entscheiden , im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfahrensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung
von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwischen
selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.

(2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 kündigen.

(3) Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

(4) Ein Verbrauchervertrag über eine digitale Dienstleistung kann auch nach Maßgabe der §§ 327c, 327m und 327r Absatz 3 und 4 beendet werden.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.