Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2002 - V ZR 220/02
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 220/02 Verkündet am:
6. Dezember 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AGBG § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Bm, Ck; ZPO § 138
a) Bietet der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen Vertragspartei
Alternativen an, steht es einem Aushandeln nicht entgegen, daß die Angebotsalternativen
mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind.
b) Ob die langfristige Bindung der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
diese unangemessen benachteiligt, ist anhand der typischen
Erfordernisse des Geschäfts und seiner rechtlichen Grundlagen zu beurteilen;
hierbei ist auf die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts insgesamt, nicht auf einzelne
Daten (hier: Dauer der Abschreibung der Anschaffungs-/Herstellungskosten) abzustellen.
c) Beruft sich die andere Vertragspartei im Individualprozeß auf die unangemessene
Benachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, hat der Verwender die
sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen
; Sache der anderen Vertragspartei ist es, darzulegen und im Streitfalle
zu beweisen, daß das Angebot des Verwenders untypisch ist und ihn (deshalb)
unangemessen benachteiligt.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 - Brandenburgisches OLG
LG Frankfurt (Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die E. W. e.G., schloß mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der KabelServicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestattungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von 20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern geschuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der
S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein- heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anlagen in "empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. versorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anlage , in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Megahertz -Technik um.
Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in der Klagschrift fristlos.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vorrangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nachweis , daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Abschreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsächlich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.
Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.
II.
1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min- destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG; jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann eine vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten - Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfreiheit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v. 7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997, X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ 143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-
gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Entscheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalternative hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).
Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsentgelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgeltsregelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln, besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revision bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alternativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin. Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen, welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aushandelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.
2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Gestattungsvertrag , der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag (vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben , einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschlußbetreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.
10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).
a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver- bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2 AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streitteile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer angesichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ 143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentümers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Programmangebot , die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung bestimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindestlaufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertragsgleichgewichts führt.
b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist, auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt, keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Eine leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemäßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degressiv , kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, dessen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Begriff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwägung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer Ansatz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bindungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-
onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge- legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschreibung , welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überlegungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu berücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H. ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beklagten nicht aussagekräftig.
bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders, hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v. 29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995, XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2 AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung besteht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken, der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-
nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusammenhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforderungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen benachteiligt , weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glauben verstößt.
c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür gewährte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht umfassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem "wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklausel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt (BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht (wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt) voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht darüber , wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß (§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie umreißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit
Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin- zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die inhaltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet. Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben (die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TVProgramme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz) den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beachten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt zu entrichten hat.
3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erforderlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Ergebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu entscheiden , im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfahrensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung
von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwischen
selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch
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(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
- 1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden; - 2.
(Leistungsverweigerungsrechte) eine Bestimmung, durch die - a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder - b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
- 3.
(Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen; - 4.
(Mahnung, Fristsetzung) eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen; - 5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn - a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder - b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
- 6.
(Vertragsstrafe) eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; - 7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden) - a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; - b)
(Grobes Verschulden) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge; - 8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) - a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen; - b)
(Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen - aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden; - bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten; - cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen; - dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; - ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; - ff)
(Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
- 9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, - a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, - b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder - c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
- 10.
(Wechsel des Vertragspartners) eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird - a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder - b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
- 11.
(Haftung des Abschlussvertreters) eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt, - a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder - b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt; - 12.
(Beweislast) eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er - a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder - b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind; - 13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden - a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder - b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder - c)
an besondere Zugangserfordernisse;
- 14.
(Klageverzicht) eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat; - 15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag - a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder - b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 251/00 Verkündet am:
22. Februar 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 8
Vereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt, die wegen des
Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer
Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als Preishauptabrede
nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG (Bestätigung von
BGHZ 146, 331).
BGH, Urt. v. 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - OLG Naumburg
LG Stendal
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 7. Dezember 1990 kauften die Beklagten von der A. I.- und L. GmbH K. mehrere bebaute Betriebsgrundstücke mit Zubehör zum Preis von insgesamt 871.776 DM. Die Klägerin (damals noch “Treuhandanstalt” ) war alleinige Gesellschafterin des veräußernden Unternehmens. Bei Vertragsabschluß wurde die Verkäuferin von ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 1, vertreten. Dieser war von der Treuhandanstalt zum Abschluß des vorbereiteten Kaufvertrags bevollmächtigt und hierbei von den Beschrän-
kungen des § 181 BGB befreit worden. Die Beklagten zu 2 und zu 3 waren bei Abschluû des Vertrags als leitende Angestellte bei der Verkäuferin tätig.
In § 4 des Kaufvertrages vereinbarten die Vertragsparteien eine "Neubewertung" des geschuldeten Kaufpreises nach bestimmten Regeln. Im einzelnen heiût es dazu:
"... Die Parteien sind sich darüber einig, daû wegen des noch nicht funktionsfähigen Grundstücksmarktes eine verläûliche Ermittlung des Verkehrswertes von Grund und Boden zur Zeit nicht möglich ist. Dem Kaufpreis liegt deshalb ein vorläufiger Wertansatz für den Grund und Boden in Höhe von DM 2,50/qm für Gebäude- und Gebäudenebenflächen sowie Straûenverkehrsflächen und DM 0,50/qm für Acker- und Gartenland zugrunde. Die Parteien werden zum 01.12.1995 eine Neubewertung durchführen , die, sollten sich die Parteien darüber nicht innerhalb von zwei Monaten nach diesem Datum anderweitig einigen, für beide Seiten verbindlich von einem öffentlich bestellten und vereidigten, von der Industrie- und Handelskammer zu bestellenden Grundstückssachverständigen durchzuführen ist. Bei der Neubewertung bleiben solche etwaigen Werterhöhungen, die auf zwischenzeitliche Maûnahmen, wie insbesondere Bauoder Erschlieûungsarbeiten, die die Käufer selbst durchgeführt oder für die sie die Kosten getragen haben, unberücksichtigt. Notwendige Sanierungsarbeiten durch festgestellte Altlasten sind jedoch wertmindernd zu berücksichtigen. Übersteigt der so ermittelte Verkehrswert den dem Kaufpreis zugrunde gelegten vorläufigen Wert für den Grund und Boden um mehr als 25% (Freigrenze), so haben die Käufer den Betrag in Höhe der die Freigrenze übersteigenden Wertdifferenz innerhalb von vier Wochen an die Verkäuferin zu bezahlen.
Die Verkäuferin verzichtet jedoch auf ihr Recht der Nachforderung , wenn diese aus betriebswirtschaftlicher Sicht durch die Käufer nicht getragen werden kann und/oder dadurch Arbeitsplätze gefährdet werden. ..."
Die Klägerin wandte sich nach dem vereinbarten Stichtag an die Beklagten und schlug vor, die Neubewertung des Verkehrswerts dem von der Industrie - und Handelskammer M. bestellten und vereidigten Sachverständigen S. zu übertragen. Da die Beklagten eine Nachbewertung ablehnten, beauftragte die Klägerin den vorgeschlagenen Gutachter. Dieser führte im Juni 1996 eine Ortsbesichtigung durch und erstellte am 13. Juni 1996 bzw. 15. Juni 1996 zwei Wertgutachten (Grundstücke “K.” und “B.”). Die Beklagten wiesen die Gutachten und die von der Klägerin verlangte Zahlung eines weiteren Kaufpreises zurück.
Die Klägerin macht nunmehr aus abgetretenem Recht die auf der Grundlage der eingeholten Gutachten berechnete Wertdifferenz von 92.325,90 DM nebst 1.514,10 DM Gutachterkosten geltend. Die Beklagten beanstanden die Gutachten und weisen insbesondere darauf hin, daû der Sachverständige bei seiner Bewertung die vorhandenen Altlasten auûer acht gelassen habe, die vor allem durch eine jahrzehntelange Nutzung der Kaufgrundstücke für Wartungs- und Reparaturarbeiten an landwirtschaftlichen Maschinen verursacht worden seien. Auûerdem haben sie die Anfechtung des Grundstückskaufvertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung erklärt, weil der Treuhandanstalt die in den Wertgutachten nicht berücksichtigten Altlasten bekannt gewesen und den Käufern nicht offenbart worden seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht diese Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht sieht § 4 des Grundstückskaufvertrages als eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Nachbewertungsklausel an, die den Beklagten von der Verkäuferin als Verwenderin bei Vertragsabschluû gestellt worden sei. Für das Vorliegen einer Individualvereinbarung habe die Klägerin nichts vorgetragen. Die Nachbewertungsklausel werde von § 8 AGBG nicht erfaût und unterliege daher der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG. Dieser Kontrolle halte die Klausel nicht stand. Sie sei mit den gesetzlichen Grundgedanken des Kaufrechts nicht zu vereinbaren, von denen sie einseitig zu Lasten der Käufer abweiche, ohne daû dieser Form der Vertragsgestaltung billigenswerte Interessen der Verkäuferin oder der Klägerin zugrunde lägen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II.
Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Nachbewertungsklausel für unwirksam. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel - wie vom Berufungs-
gericht angenommen - als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist. Denn die Klausel ist auch dann wirksam, wenn es sich bei ihr nicht um eine Individualvereinbarung, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 1 AGBG handelt. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen , daû formularmäûige Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt keine ungewöhnlichen Klauseln nach § 3 AGBG darstellen und zudem als Preishauptabreden nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9 ff AGBG unterliegen (Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, WM 2001, 1305; BGH, Urt. v. 7. November 2001, VIII ZR 104/00, unveröffentl.). Die hier verwendete Klausel weicht in den entscheidenden Punkten nicht von den bislang vom Bundesgerichtshof beurteilten Nachbewertungsklauseln ab. Von ihrer Wirksamkeit ist damit auszugehen. Der Senat hält trotz der im Schrifttum gegen die Ablehnung einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG geäuûerten Bedenken (Lindacher, EWiR 2001, S. 505 f; Kiethe, VIZ 2001, 345, 346, 353 f; zustimmend dagegen Schreiber, NJ 2001, 428 f; vgl. ferner Wächter, VIZ 1994, 265, 267; Schäfer-Furmans, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "AGB der Treuhandanstalt" , Rdn. 25, 28 ff) an seiner bisherigen Rechtsprechung fest.
1. Die Nachbewertungsklausel ist nicht so ungewöhnlich, daû sie als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden wäre (§ 3 AGBG). Sie trägt ausdrücklich dem Umstand Rechnung, daû es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Beitrittsgebiet erkennbar noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt und damit keine verläûliche Grundlage für die Bemessung des Kaufpreises gab (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO, 1306; ferner OLG Karlsruhe, VIZ 1998, 534, 536 m.w.N.; KG, DB 1998, 1277, 1279; Lindacher, aaO; Schreiber, aaO). Aus die-
sen Gründen sah bereits Anlage IX Nr. 4 des Vertrages über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion vom 18. Mai 1990 (BGBl II, S. 518, 566) für die Zeit vor dem Beitritt eine Nachbewertung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vor (vgl. Senat, aaO; OLG Karlsruhe, aaO; KG, aaO). In dem Zeitraum zwischen dessen Inkrafttreten und dem Vertragsschluû (7. Dezember 1990) haben sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht wesentlich geändert; denn die Privatisierung der Volkswirtschaft der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik hatte erst kurz vor dem Beitritt begonnen und war noch lange nicht abgeschlossen.
2. Die Nachbewertungsklausel ist nicht gemäû § 9 AGBG unwirksam. Sollte sie als Allgemeine Geschäftsbedingung einzustufen sein, wäre sie gemäû § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG entzogen, da sie weder von Rechtsvorschriften abweicht noch diese ergänzt. Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von der den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaût (BGHZ 116, 117, 119; 124, 254, 256; 136, 261, 264; 137, 27, 29; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Mit solchen Preisabsprachen ist daher im nicht preisregulierten Markt keine Änderung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften verbunden (BGHZ 141, 380, 383). Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 91, 316, 318; 93, 358, 361; 106, 42, 46; 116, 117, 119 f; 124, 254, 256; 136, 261, 264; 137, 27, 29 f; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest
vereinbarten Preises vorsehen (BGHZ 82, 21 ff; 89, 206, 211; 90, 69 ff; 93, 252, 255; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, NJW 1983, 1603 ff; Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115) oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen (vgl. BGHZ 81, 229, 232, 236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855) oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln (BGHZ 93, 358, 364 f). Solche das dispositive Gesetzesrecht und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.
a) Die Nachbewertungsklausel unterfällt nicht deshalb einer Inhaltskontrolle , weil sie den angesetzten Kaufpreis zugunsten der Verkäuferin mit einem Erhöhungsvorbehalt versieht.
aa) Zwar geht das Kaufrecht in § 433 Abs. 2 BGB vom Grundsatz der bindenden und festen Preisbestimmung aus (vgl. BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; BGH, Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, aaO; Senat, BGHZ 146, 331, 335 f). Vorformulierte Klauseln, die eine einseitige Änderung eines zunächst fest vereinbarten Preises vorsehen (sog. Preisanpassungs- oder Preisänderungsklauseln ), sind daher regelmäûig an §§ 9 ff AGBG zu messen (vgl. BGHZ 82, 21 ff; 90, 69 ff; 93, 252, 255; 94, 335, 337 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO). Um eine solche Abrede handelt es sich vorliegend aber nicht. Vielmehr haben die Vertragsparteien den bezifferten Kaufpreis nur als ªvorläufigen Wertansatzº bezeichnet und damit noch keine feste Entgeltabsprache getroffen, sondern einen - den Preis teilweise offenlassenden - Preisvorbehalt (vgl. BGHZ 94, 338; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO,
1603, 1604) vereinbart. Diese Unterscheidung läût Kiethe (VIZ 2001, 345, 353 ff) auûer acht, wenn er Nachbewertungsklauseln der vorliegenden Art den im Kraftfahrzeughandel verwendeten Tagespreisklauseln (vgl. BGHZ 82, 21 ff; 90, 69 ff; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO) gleichstellen will.
bb) Auch der Umstand, daû die Vertragsparteien die geschuldete Gegenleistung nicht bereits bei Vertragsschluû endgültig festgelegt haben, führt zu keiner inhaltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG (offengelassen in BGHZ 94, 338 und in BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO, 1605). Die gegenteilige Ansicht (OLG Naumburg, VIZ 1998, 412, 414; OLG Jena, OLG-NL 1999, 271, 273; OLG Brandenburg, VIZ 2000, 689, 691; Lindacher, aaO, 506; Kiethe, aaO, 355; Niebling, WM 1992, 845, 851; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rdn. 12; wohl auch Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 21 i. V. m. FN 70) berücksichtigt nicht hinreichend , daû der in § 433 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz der festen Preisbestimmung dann nicht gilt, wenn eine Bezifferung des Entgelts bei Vertragsschluû von vornherein nicht möglich ist. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in solchen Fällen formularmäûige Klauseln, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Höhe des Entgelts offen lieûen und statt dessen nur die für die spätere Ermittlung der Vergütung maûgeblichen Bemessungsfaktoren und das hierbei einzuhaltende Verfahren regelten, nicht bereits aufgrund der unterbliebenen festen Preisbestimmung einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG unterworfen (vgl. BGHZ 93, 358, 362; 143, 128, 139 f), sondern auch diese Art der Preisgestaltung dem kontrollfreien Kernbereich der Vertragfreiheit zugeordnet (vgl. BGHZ 143, 128, 140). So liegen die Dinge auch hier. Bei der Vereinbarung der streitgegenständlichen Nachbewertungsklausel war eine endgültige Bezifferung des letztlich geschuldeten Kaufpreises nicht mög-
lich, weil kurz nach dem Übergang von der Volkswirtschaft der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik zur Marktwirtschaft noch kein funktionsfähiger Grundstücksmarkt vorhanden war (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO; ferner OLG Karlsruhe, aaO, 536). Aus diesen Gründen sah der Vertrag vom 18. Mai 1990 in Anlage IX Nr. 4 (BGBl II, S. 518, 566) vor, daû ªim Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vereinbart werden kann, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu unterziehenº.
An den hierfür maûgeblichen Umständen hatte sich bis zum Abschluû des Kaufvertrages der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nichts geändert (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 335). Die sonach für eine Preisanpassung vorausgesetzte Herausbildung verläûlicher Marktpreise nahm erwartungsgemäû mehrere Jahre in Anspruch, da die seit der Öffnung des Grundstücksverkehrs getätigten Geschäfte erfaût und ausgewertet werden muûten, um zuverlässige Daten für eine Verkehrswertermittlung nach dem Vergleichswertverfahren zu erlangen (vgl. OLG Dresden, OLG-NL 2000, 73, 77). Handelte es sich dabei – wie hier - um altlastenverdächtige Betriebsgrundstücke, so muûten zusätzlich Erkenntnisse über die Marktverhältnisse bei sanierungsbedürftigen Grundstücken gewonnen werden. Daher hält sich der vorliegend vereinbarte Nachbewertungszeitraum noch im Rahmen der zeitlichen Vorgaben.
b) Die Nachbewertungsklausel unterliegt auch nicht deswegen einer inhaltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG, weil die preisbildenden Faktoren - bei nicht erzielbarem Einvernehmen der Vertragsparteien - durch einen öf-
fentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ermittelt werden sollen (a.A. OLG Karlsruhe, aaO, 536; OLG Naumburg, aaO, 415; KG, aaO, 1279). Zwar hat der Bundesgerichtshof formularmäûige Abreden, die einem Dritten ein einseitiges Preisbestimmungsrecht einräumen, in den Grenzen der §§ 9 ff AGBG einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen (vgl. BGHZ 81, 229, 232, 236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, aaO, 1855). Auch solche Regelungen ändern bzw. ergänzen nämlich den im dispositiven Recht verankerten Grundsatz, daû die Gegenleistung von den Parteien im Vertrag bindend festzulegen ist (BGHZ 81, 232, 93, 255; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 8 AGBG Rdn. 12; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn, aaO, § 8 AGBG Rdn. 20). Hier liegen die Dinge jedoch anders, weil wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine bindende und endgültige Entgeltbestimmung bei Vertragschluû nicht möglich war. Eine Abrede, die die Bestimmung der preisbildenden Faktoren einem Gutachter überträgt, entspricht den Regelungen der §§ 317 ff BGB und ist im Grundstückverkehr weit verbreitet. Damit stellt die im Kaufvertrag geregelte nachträgliche Verkehrswertermittlung durch einen Schiedsgutachter keine Abänderung oder Ergänzung des dispositiven Rechts dar. Folglich ist die Nachbewertungsklausel auch hinsichtlich des vorgesehenen Bewertungsverfahrens kontrollfrei (so auch BGHZ 143, 128, 140 bei Bestimmung des Sachzeitwerts von Stromanlagen durch eine SachverständigenKommission ).
c) Schlieûlich unterfällt die Nachbewertungsklausel auch nicht wegen eines Eingriffs in den Grundsatz der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (vgl. BGHZ 93, 358, 364 f; 96, 103, 109; BGH, Urt. v. 12. Juni 2001, XI ZR 274/00, NJW 2001, 2635, 2636) einer Inhaltskontrolle. Denn sie enthält keine Regelungen, die die von den Parteien vorausgesetzte Äquivalenz
der beiderseitigen Leistungen in Frage stellen könnten. Die gegenteilige Ansicht , die davon ausgeht, daû das Äquivalenzrisiko hierdurch unzulässigerweise auf den Käufer verlagert wird (vgl. OLG Naumburg, aaO, 414; OLG Brandenburg , aaO, 691; Kiethe, aaO, 355), verkennt, daû durch die Nachbewertung keine Verschiebung einer ursprünglich angenommenen Gleichwertigkeit der gegenseitigen Leistungen bezweckt wird, sondern diese eine bei Vertragabschluû gerade nicht sicher herstellbare Äquivalenz zwischen Grundstückswert und Kaufpreis gewährleisten soll (vgl. OLG Karlsruhe, aaO, 536 m. w. N.; OLG Dresden, aaO, 76; Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Zeuner, ZIP 1993, 1365, 1369; Hormann, VIZ 1996, 71, 72; Schreiber, aaO, 428).
III.
Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Dieses hat sich, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht mit der Frage befaût, ob die von den Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) durchgreift. Das erfordert zunächst Feststellungen dazu, ob die Beklagten trotz ihrer leitenden Tätigkeit im Betrieb der Verkäuferin lediglich einen Altlastenverdacht hegten, während ihnen das tatsächliche Vorhandensein und das Ausmaû bestehender Altlasten unbekannt war (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 f). Weiter bleibt zu prüfen , ob die Treuhandanstalt als Alleingesellschafterin der Verkäuferin - dieser zurechenbare - Informationen über vorhandene Altlasten erlangt und diese zumindest bedingt vorsätzlich den Beklagten verschwiegen hatte. Eine daneben von den Beklagten auf § 119 Abs. 2 BGB gestützte Anfechtung ist von vorn-
herein aufgrund des Vorrangs der Sachmängelhaftung (§§ 459 ff BGB) ausgeschlossen (vgl. BGHZ 78, 216, 218).
2. Gelangt das Berufungsgericht zu der tatrichterlichen Überzeugung, daû die Käufer über das Bestehen von Altlasten nicht arglistig getäuscht wurden , wird es zu prüfen haben, ob der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach den vertraglich vereinbarten Bedingungen besteht. Eine Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB käme dabei nur dann in Betracht, wenn der in der Nachbewertungsklausel vereinbarte, im Streitfall jedoch nicht eingehaltene Verfahrensweg (Bestellung des Sachverständigen durch die Industrie- und Handelskammer) nicht mehr gangbar sein sollte (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 340; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO, 1306 f, ferner Senat, Urt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, NJW 2000, 2986 f). Hierfür bestehen bislang keine hinreichenden Anhaltspunkte. Entgegen der Ansicht der Revision ist es den Beklagten nach bisherigem Vorbringen nicht verwehrt, sich auf die Einholung eines dem vorgesehenen Verfahren entsprechenden Schiedsgutachtens zu berufen (§ 242 BGB). Denn sie haben zwar erstmals im Revisionsverfahren die Nichteinhaltung des vorgesehenen Auswahlverfahrens gerügt, jedoch bereits in der Klageerwiderung den weiterreichenden Einwand erhoben, der von der Klägerin beauftragte Gutachter sei einseitig in deren Interesse tätig geworden. Damit haben sie letztlich geltend gemacht, daû das beschrittene Verfahren noch nicht einmal zu einem Schiedsgutachten geführt habe (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juni 1994, II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314 f). Die Beklagten haben der Klägerin auch keinen Anlaû gegeben, von dem vereinbarten Verfahren abzuweichen. Somit ist es ihnen nach derzeitigem Prozeûstoff nicht gemäû § 242 BGB verwehrt, die Klägerin zunächst auf die - bislang unterbliebene - Einholung eines Schiedsgutachtens durch einen
hierzu von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Sachverständigen zu verweisen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daû ein solches Gutachten nur dann den vereinbarten Anforderungen genügt und damit analog § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich ist, wenn es die im Kaufvertrag vorgegebenen Bewertungsmaûstäbe zugrunde legt (BGHZ 9, 195, 198; 62, 314, 316; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 182/94, NJW 1996, 452, 453). Dies bedeutet, daû in die – auf den 1. Dezember 1995 bezogene - Verkehrswertermittlung auch der Sanierungsaufwand für zu diesem Zeitpunkt vorhandene (und nicht in der Besitzzeit der Käufer verursachte) Altlasten einzubeziehen ist. Der Revision ist nicht zu folgen, wenn sie die Nachbewertungsklausel anders als das Berufungsgericht so verstehen will, daû nur bis zum Stichtag ermittelte Sanierungskosten wegen Altlasten wertmindernd zu berücksichtigen seien. Diese Auffassung findet bereits im Wortlaut der vereinbarten Regelung keine Stütze; denn der Begriff ªfestgestellte Altlastenº ist ersichtlich nicht auf einen bestimmten Zeitraum bezogen. Auch die beiderseitige Interessenlage verbietet es, nur solche Altlasten in die Wertermittlung einflieûen zu lassen, die zum Nachbewertungsstichtag auf Veranlassung der Beklagten bereits festgestellt worden waren. Der Schiedsgutachter soll den marktgerechten Verkehrswert zum 1. Dezember 1995 für beide Parteien verbindlich bestimmen. Dieser wird maûgeblich durch die zum Stichtag vorhandenen (also nicht nur vermuteten ) Altlasten beeinfluût. Die Ermittlung solcher Altlasten und des mit ihnen verbundenen Sanierungsaufwands kann dabei nicht durch einen von den Beklagten zu beauftragenden Privatgutachter erfolgen; denn dessen Feststellungen käme nicht die von den Parteien gewollte Verbindlichkeit zu. Eine ordnungsgemäûe Wertermittlung setzt demnach voraus, daû der Schiedsgutachter in eigener Verantwortung feststellt, ob zum Nachbewertungsstichtag tatsächlich sanierungsbedürftige Altlasten bestehen.
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier
Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
- 1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden; - 2.
(Leistungsverweigerungsrechte) eine Bestimmung, durch die - a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder - b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
- 3.
(Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen; - 4.
(Mahnung, Fristsetzung) eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen; - 5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn - a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder - b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
- 6.
(Vertragsstrafe) eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; - 7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden) - a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; - b)
(Grobes Verschulden) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge; - 8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) - a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen; - b)
(Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen - aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden; - bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten; - cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen; - dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; - ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; - ff)
(Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
- 9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, - a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, - b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder - c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
- 10.
(Wechsel des Vertragspartners) eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird - a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder - b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
- 11.
(Haftung des Abschlussvertreters) eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt, - a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder - b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt; - 12.
(Beweislast) eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er - a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder - b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind; - 13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden - a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder - b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder - c)
an besondere Zugangserfordernisse;
- 14.
(Klageverzicht) eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat; - 15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag - a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder - b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 98/01 Verkündet am:
27. September 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wer einen Anspruch auf Herausgabe einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung geltend
macht, genügt seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von dem
Schuldner behaupteten und die sonst nach den Umständen in Betracht kommenden
Rechtsgründe ausräumt. Das Risiko, daß abstrakt-theoretisch ein Rechtsgrund gegeben
sein könnte, der zu dem zu beurteilenden Prozeßstoff keinen Bezug aufweist,
trägt er selbst dann nicht, wenn der Schuldner als Gesamtrechtsnachfolger des
Leistungsempfängers über die Umstände der Leistung keine unmittelbaren Kenntnisse
besitzt.
BGH, Urt. v. 27. September 2002 - V ZR 98/01 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 8. Februar 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 4. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Beklagten.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 4. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Beklagten.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war zusammen mit K. B. Gesellschafter einer GmbH. Nach einem Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 1994 sollten die drei Gesellschafter eine Gewinnausschüttung von je 100.000 DM erhalten. Der über diese Summe ausgestellte Scheck, der für den Kläger be-
stimmt war, wurde indes für eine Zahlung an die Schweizerische Rentenanstalt zugunsten von K. B. verwendet.
Der Kläger behauptet, Grund für diese Verfahrensweise sei es gewesen, daß der Kläger hiermit eine Vorauszahlung auf einen später beabsichtigten Kauf einer Eigentumswohnung habe leisten wollen. Einem sofortigen Erwerb hätten steuerliche Gründe entgegen gestanden. Daher habe K. B. die Wohnung – was insoweit unstreitig ist – zunächst für fünf Jahre und einen monatlichen Mietzins von 1.400 DM an den Kläger vermietet, der sie an E. W. weitervermietet habe. W. habe die Wohnung später von dem Kläger erwerben wollen, dem er auch schon 450.000 DM gezahlt habe.
K. B. starb 1997. Die Beklagten sind seine Erben. Sie verkauften die Wohnung nicht an den Kläger, sondern an E. W. .
Der Kläger verlangt Rückzahlung der 100.000 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür, daß die Leistung von 100.000 DM an den Rechtsvorgänger der
Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgt sei, nicht geführt. Es sei insbesondere nicht erwiesen, daß die Leistung als Anzahlung für den Kauf der Eigentumswohnung gedacht gewesen sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß es sich um eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. gehandelt habe , die der Kläger an K. B. weitergeleitet habe. Denkbar sei auch, daß der Kläger Zinsen habe abgelten wollen, die K. B. hinsichtlich der Vorauszahlung von 450.000 DM durch E. W. zugestanden hätten. Die Nichterweislichkeit des fehlenden Rechtsgrundes gehe zu Lasten des Klägers; die Beklagten seien ihrer Verpflichtung, im Rahmen des ihnen Zumutbaren und Möglichen die für einen Rechtsgrund sprechenden Tatsachen darzulegen, nachgekommen.
II.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Grundsätzlich muß derjenige, der einen Anspruch auf Herausgabe einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung geltend macht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), die einzelnen Tatbestandsmerkmale, und damit auch das Fehlen eines Rechtsgrundes, darlegen und im Bestreitensfalle beweisen (BGHZ 128, 167, 171; BGH, Urt. v. 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, BGHR BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Beweislast 3 m.w.N.). Dem Bereicherungsgläubiger obliegt damit hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung der Beweis einer negativen Tatsache. Einen solchen Beweis kann er nicht direkt, sondern nur indirekt führen, indem er nämlich die Umstände widerlegt, die für eine causa sprechen (vgl. Baumgärtel /Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 812
Rdn. 11). Daher läßt es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im all- gemeinen genügen, daß der Bereicherungsgläubiger die von dem Leistungsempfänger , auch hilfsweise, behaupteten Rechtsgründe ausräumt. Er muß darüber hinaus nicht alle theoretisch denkbaren Behaltensgründe ausschließen (BGH, Urt. v. 20. Mai 1996, II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211; Senat, Urt. v. 29. September 1989, V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; vgl. auch Baumgärtel/ Strieder aaO; Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl., § 812 Rdn. 106).
2. Dem trägt das angefochtene Urteil nicht Rechnung.
a) Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung zunächst darauf, daß der Kläger den von ihm behaupteten kaufrechtlichen Hintergrund der Zahlung nicht bewiesen habe. Ausgehend davon steht fest, daß die Zahlung des Rechtsgrundes nicht deswegen entbehrt, weil sie als Anzahlung für einen später nicht zustande gekommenen Kaufvertrag gedacht war. Der dem Kläger mißlungene Beweis hat indes nicht – gleichsam als Kehrseite – zur Folge, daß von einem von den Beklagten behaupteten Rechtsgrund, etwa in Form eines zustande gekommenen Kaufvertrages, auszugehen wäre. Die Beklagten haben nämlich in Abrede gestellt, daß dem Kläger die später an W. veräußerte Wohnung habe verkauft werden sollen.
b) Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich auch ansonsten kein denkbarer Behaltensgrund für die an ihren Rechtsvorgänger geleistete Zahlung , den der Kläger als grundsätzlich beweisbelastete Partei zu widerlegen hätte.
aa) Soweit das Berufungsgericht eine eventuelle mietvertragliche Ab- sprache als causa für die Zahlung in Erwägung zieht, handelt es sich dabei vor dem Hintergrund des beiderseitigen Parteivortrags nicht um eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit. Zum einen ist schon unklar, wieso eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. , die über den Kläger an den Erblasser habe weitergeleitet werden sollen, auf einen mietvertraglichen Rechtsgrund im Verhältnis zwischen dem Kläger und K. B. hindeuten soll. Denn es geht nicht um den Rechtsgrund für eine Mietvorauszahlung, sondern um den Rechtsgrund für die aus dem Scheck geflossene Zahlung an die Rentenversicherung von K. B. . Außerdem stützt das Berufungsgericht seine Überlegung zu einem mietvertraglichen Behaltensgrund auf ein Schreiben des Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 16. Dezember 1998, in dem dieser zwar geltend gemacht hat, die Zahlung von 100.000 DM sei eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. gewesen, die vereinbarungsgemäß über den Kläger an K. B. habe weitergeleitet werden sollen. Doch rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen entscheidenden Teil dieses Schreibens außer Betracht gelassen hat. Es heißt dort nämlich, daß die Mietvorauszahlung "auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte". Das unterstützt allenfalls den Klägervortrag zur Anzahlung auf einen geplanten Kaufvertrag, ergibt aber keinerlei Hinweise auf eine mietvertragliche Absprache zwischen dem Kläger und K. B. , die Rechtsgrund für die Leistung von 100.000 DM sein könnte. Das ist angesichts des Umstandes, daß für die gesamte Vertragslaufzeit von fünf Jahren nur 84.000 DM an Mietzinsen anfielen, auch ganz fernliegend.
Darauf deuten die Umstände auch nicht deswegen hin, weil der von dem Kläger vorgelegte Mietvertrag zwischen ihm und K. B. die Leistung einer
Mietsicherheit über 2 x 100.000 DM vorsieht. Zum einen ergibt sich auch aus diesem Mietvertrag eine Verrechnungsabrede mit einem Kaufvertrag. Denn es heißt dort, daß ab 300.000 DM die Miete mit dem Restkaufpreis verrechnet werden solle. Zum anderen haben sich die Beklagten auf einen mietvertraglichen Behaltensgrund nie berufen. Als Mietsicherheit – wie in dem Vertrag angegeben – wäre sie als Rechtsgrund auch denkbar ungeeignet, da sie bei Vertragsende an den Mieter, also an den Kläger, zurückzuzahlen wäre. Schließlich haben die Beklagten auch bestritten, daß der von dem Kläger vorgelegte Mietvertrag der Beurteilung überhaupt zugrunde gelegt werden könne. In dem, von ihnen als "Original-Mietvertrag" bezeichneten, Vertragswerk sind Angaben über Zahlungen als Mietsicherheiten demgegenüber nicht enthalten.
Somit bleibt die Erwägung einer mietvertraglichen causa eine Möglichkeit , die weder vom Sachvortrag getragen wird noch im konkreten Fall überhaupt geeignet ist, einen Rechtsgrund für die in der Einlösung des Schecks zugunsten von K. B. liegende Zahlung von 100.000 DM abzugeben.
bb) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht neben einer mietvertraglichen Absprache in Betracht gezogene Zinsabgeltung. Sie setzte voraus , daß den Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger überhaupt ein Zinsanspruch zugestanden hätte. Das ist zu verneinen.
Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die von W. an den Kläger gezahlten 450.000 DM hätten wirtschaftlich K. B. als Eigentümer und späterem Verkäufer zugestanden, ist nicht haltbar. Geht man von dem Vortrag des Klägers aus, so gebührten ihm die 450.000 DM, weil E. W. sie ihm als Vorauszahlung auf einen später mit ihm, nicht mit K. B. , abzuschlie-
ßenden Kaufvertrag über die zunächst gemietete Wohnung geleistet hatte. Sie waren dann allerdings an W. zurückzuzahlen, nachdem ein Kaufvertrag mit dem Kläger nicht zustande kam. Die Weiterleitung des Betrages an die Beklagten als Verkäufer diente dann lediglich der Vereinfachung, indem zugleich die Kaufpreisschuld von W. gegenüber den Beklagten in dieser Höhe getilgt werden konnte. Nicht anders sieht es im Ergebnis aus, wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde legt. Danach bestand zwar keine Absprache, daß K. B. die Wohnung an den Kläger verkaufen sollte und E. W. sie von diesem erwerben konnte. Doch kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger die Zahlung von 450.000 DM an K. B. vorbei für sich vereinnahmt hat, obwohl sie K. B. zustand. Denn daß W. an K. B. hätte zahlen sollen oder wollen, im Vorgriff auf einen mit diesem geplanten Kaufvertrag, ist von den Beklagten weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Vielmehr stellt sich aus der Sicht der Beklagten die Verfahrensweise des Klägers als Alleingang dar, getragen von der Hoffnung, die Wohnung später erwerben und an W. weiterveräußern zu können. Das begründet aber keinen Anspruch von K. B. auf die Vorauszahlung, deren Absicherung durch eine Bankbürgschaft ja auch nicht K. B. , sondern der Kläger vorgenommen hatte.
c) Nach allem kann der Kläger, da der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine noch so vagen Anhaltspunkte für einen Rechtsgrund der geleisteten Zahlung erkennen läßt, entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht als beweisfällig angesehen werden. Dagegen stehen auch nicht die Überlegungen, die dem von dem Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegen (BGH, Urt. v. 18. Mai 1999, X ZR 158/97, NJW 1999, 2887).
Das Urteil verhält sich zu der allgemeinen Frage der sekundären Behauptungslast der an sich nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei. Es hebt hervor, daß dieser Partei unter dem Gesichtspunkt der Prozeßförderungspflicht Tatsachenvortrag obliegen kann, wenn es um Umstände geht, die der primär darlegungspflichtigen Partei nur eingeschränkt zugänglich sind, während es ihr zumutbar und aufgrund eigener Kenntnis unschwer möglich ist, dazu vorzutragen. Bezogen auf den auch hier vorliegenden Fall der Rückforderung einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung stellt es darauf ab, daß dem Bereicherungsgläubiger die Widerlegung aller auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Behaltensgründe nicht zugemutet werden könne, wenn es andererseits dem Bereicherungsschuldner leicht falle, den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzulegen. Diese Wertungen rechtfertigen es im konkreten Fall nicht, zu Lasten des Klägers die Grundsätze eines non liquet anzuwenden.
Allerdings haben die Beklagten als Erben unter Umständen keine eigene Kenntnis von den Vorgängen. Sie treten indes in die Rechtsstellung des Erblassers ein und sind infolgedessen in der Lage, Erkenntnisse aus vorhandenen Unterlagen, zu denen sie Zugriff haben, zu gewinnen. Daher besteht auch für sie eine sekundäre Behauptungslast, wenn auch inhaltlich eingeschränkt und ausgerichtet an den ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten. Diesen Ansprüchen genügt der Vortrag der Beklagten nicht, der sich zwar durchaus eingehend mit den Darlegungen des Klägers zum Hintergrund der Zahlung auseinandersetzt , ansonsten aber nicht einmal im Sinne einer denkbaren Alternative Ausführungen zu einem Rechtsgrund enthält. Schon deswegen ist die Darlegungs - und Beweislast nicht wieder einseitig auf den Kläger zurückgefallen.
Zum anderen kommt eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Klä- gers auch deswegen nicht in Betracht, weil im konkreten Fall die Möglichkeiten eines Rechtsgrundes, die nach der Bewertung des vorgetragenen Sachverhalts noch übrig bleiben, nicht einmal – wovon das zitierte Urteil ausgeht – entfernt in Betracht zu ziehen sind, sondern rein abstrakt-theoretisch bleiben. Das Risiko , daß ein solcher theoretisch denkbarer Rechtsgrund tatsächlich vorliegt, ist außerordentlich gering. Diese Möglichkeit gleichwohl in Betracht zu ziehen und darauf eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Klägers zu stützen, ist unangemessen. Eine solche Bewertung bliebe ohne Bezug zu dem zu beurteilenden Prozeßstoff.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.