Kaufvertrag oder Bauvertrag? Abgrenzungsfragen und Herausforderungen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von bereits angefallenen sowie künftig fällig werdenden Entgelten aus zwei Fernüberwachungs- verträgen in Höhe von insgesamt 21.420 €.

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Sicherheitsbranche. Der Beklagte betreibt ein Handelsgeschäft für Quads, die er verkauft und vermietet. Die Parteien schlossen am 8. Juli 2015 für die beiden Geschäftsstandorte des Beklagten jeweils einen "S. -V. -Mietvertrag mit Fernüberwachung". Unter der Rubrik "Mietdauer" wurde jeweils die Variante "72 Monate" angekreuzt; daneben sieht jeder Vertrag zur Auswahl vier weitere Laufzeiten von 24, 36, 48 und 60 Monaten vor. Vertragsinhalt war die Lieferung, Installation und Instandsetzung der der Fernüberwachung vor Ort dienenden Geräte (Überwachungsbasispaket mit drei Passiv-Infrarotbewegungsmeldern, einem SOS-Panikalarmelement und einem LCD-Bedienteil), eine 24-Stunden-Hotline zur Beantwortung technischer Fragen, die Bereithaltung einer permanent besetzten Notruf- und Serviceleitstelle, auf welche die installierten Überwachungsgeräte aufgeschaltet sind, die Alarmüberwachung und gegebenenfalls nach visueller Alarmvorüberprüfung die Benachrichtigung des Kunden beziehungsweise der zuständigen öffentlichen Stellen. Die monatliche "Mietgebühr" belief sich auf 154,70 € (brutto ) beziehungsweise 142,80 € (brutto). Hinzu kam jeweils eine einmalige Ein- richtungsgebühr von 297,50 € (brutto) und eine Gebühr von 11,90 € (brutto) für jede Alarmbearbeitung. Einen Tag nach Vertragsschluss erklärte der Beklagte unter Hinweis auf finanzielle Gründe und Standortprobleme die Kündigung der Verträge und verweigerte die Installation der Geräte.

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten. Die Klägerin macht geltend, bei den beiden Fernüberwachungsverträgen handele es sich um Mietverträge. Der Beklagte meint demgegenüber, dass Dienstvertragsrecht anwendbar und die angekreuzte Bestimmung über die Vertragslaufzeit von 72 Monaten gemäß § 307 BGB unwirksam sei.

4

Das Landgericht hat die Klage - insoweit unter teilweiser Aufrechterhaltung eines zuvor ergangenen klagestattgebenden Versäumnisurteils - lediglich in Höhe der Vergütung bis Ende Juli 2015 in Höhe von 76,77 € (nebst anteiliger Zinsen) für begründet erachtet und sie im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung unter anderem in MDR 2017, 691 veröffentlicht worden ist, schuldet der Beklagte der Klägerin lediglich die für den Monat Juli 2015 noch offene Vergütung, weil er die Fernüberwachungsverträge gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB wirksam zum Ende dieses Monats gekündigt habe.

7

Auf die in Rede stehenden Verträge sei - jedenfalls soweit es um die Frage der Kündigungsrechte gehe - Dienstvertragsrecht anzuwenden. Die typische und für den Kunden maßgebliche Hauptleistung des Vertrages bestehe in einer Dienstleistung, nämlich in der Überwachung der Räumlichkeiten mit Hilfe der beim Kunden installierten und auf die Notruf- und Serviceleitstelle aufgeschalteten Geräte. Diese Überwachung werde zusammen mit der 24-StundenHotline zur Beantwortung technischer Fragen rund um die Uhr geschuldet. Daran ändere die Tatsache nichts, dass die für die automatisierte Überwachung installierten Geräte vom Kunden ein- und ausgeschaltet würden, denn nur die Klägerin sei in der Lage, die geschuldete Überwachung zu gewährleisten. Genauso wenig komme es darauf an, dass die Mitarbeiter der Klägerin nur im Falle eines Alarms und dann auch nur für kurze Zeit tätig würden. Nur aufgrund der permanenten Vorhaltung geschulten Personals werde die Klägerin in die Lage versetzt, im Falle eines Alarms die geschuldeten zusätzlichen Tätigkeiten zu gewährleisten. Mietvertragliche Elemente von erheblichem Gewicht bestünden dagegen nicht, denn an den Geräten selbst habe der Kunde, der die Geräte allein nicht bedienen und nutzen könne, regelmäßig kein Interesse.

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Das Kündigungsrecht des Beklagten sei nicht durch die angekreuzte Vertragslaufzeit von 72 Monaten ausgeschlossen. Bei der Laufzeitbestimmung in dem vorgedruckten Vertragsformular handele es sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Dass die Parteien die angekreuzte Variante individuell ausgehandelt hätten, habe die Klägerin nicht dargetan. Die Laufzeitklausel, die eine feste Vertragslaufzeit von 72 Monaten vorsehe, sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten mit sich bringe. Eine sachliche Rechtfertigung für die sechsjährige Vertragsbindung ergebe sich im Streitfall insbesondere nicht aus Amortisationsgesichtspunkten. Die Klägerin habe ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf den Wert der installierten Geräte und die ihr bei Vertragserfüllung insgesamt entstehenden Kosten nicht genügt. Ein unterstellter Anlagewert in der Größenordnung von bis zu 4.000 € hätte sich in deutlich weniger als der Hälfte der sechsjährigen Vertragslaufzeit für die Klägerin amortisiert. Zu den übrigen, auf den jeweiligen Vertrag entfallenden Kosten habe die Klägerin nichts Verwertbares vorgetragen. Sie habe diese Kosten weder offengelegt noch deren Marktkonformität dargestellt. Es sei nicht feststellbar, dass die lange Vertragslaufzeit von 72 Monaten erforderlich sei, um als Anbieter von Fernüberwachung der streitgegenständlichen Art wirtschaftlich arbeiten zu können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Anlagen, da sie dem Kunden nicht verkauft, sondern nur auf Zeit überlassen würden, nach Rückgabe grundsätzlich auch anderweitig einsetzbar seien. Auf der anderen Seite sprächen die schützenswerten Interessen des Kunden gegen die lange Vertragsbindung. Der Kunde werde durch die lange Vertragslaufzeit in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit erheblich eingeschränkt. Er habe keine Möglichkeit, nach angemessener Zeit zu einem günstigeren oder im Service besseren Konkurrenzunternehmen zu wechseln oder auf einen geänderten Bedarf zu reagieren. Diese Einschränkung der Dispositionsfreiheit wiege besonders schwer, wenn die angebotene Dienstleistung für den Kunden kein Interesse mehr habe, etwa im Falle einer - unter Umständen kurzfristig notwendigen - Geschäftsaufgabe. Das Interesse des Kunden, nicht ohne Not übermäßig lang vertraglich an die Klägerin gebunden zu werden, werde im Vertrag nicht hinreichend berücksichtigt, insbesondere enthalte der Vertrag keine Regelungen, die einen angemessenen Ausgleich für die lange vertragliche Bindung darstellen könnten. Demnach diene die lange Laufzeit allein und einseitig dem Interesse der Klägerin an einer langfristigen Ertragsquelle. Bei dieser Interessenlage stelle die vereinbarte Laufzeit von sechs Jahren, die beim Dreifachen der nach § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB für einen vergleichbaren Vertrag mit einem Verbraucher zulässigen Laufzeit von höchstens zwei Jahren liege, keine billige Regelung dar. Vielmehr verschiebe sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Beklagten in treuwidriger Weise.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte die beiden Fernüberwachungsverträge gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB wirksam zum Schluss des Monats Juli 2015 gekündigt hat, so dass die Klägerin nur die bis dahin angefallene vertragliche Vergütung verlangen kann (§ 611 Abs. 1 BGB).

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1. Die Einordnung der Fernüberwachungsverträge als Dienstverträge im Sinne von § 611 BGB begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

11

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Mietvertragsanteil Mietrecht und auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt (s. nur Senatsurteile vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150, 151 Rn. 16 und vom 12. Januar 2017 - III ZR 4/16, NJW-RR 2017, 622, 623 Rn. 10, jeweils mwN). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags beziehungsweise den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 aaO mwN).

12

b) Der Revision ist einzuräumen, dass die streitigen Fernüberwachungsverträge mit der Lieferung, Installation und Instandsetzung der Überwachungsgeräte in den Geschäftsstandorten des Beklagten auch Elemente der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung enthalten. Dieser mietvertragliche Aspekt tritt jedoch hinter das dienstvertragliche Element der eigentlichen Überwachung der Geschäftsräume des Kunden zurück; die Überwachungstätigkeit bildet nach dem Zweck des Vertrags und dem Inbegriff des darin festgelegten Leistungsbilds den Schwerpunkt der Verträge mit der Folge, dass diese nicht dem Mietvertragsrecht , sondern insgesamt dem Dienstvertragsrecht zu unterstellen sind (so auch OLG München, NJOZ 2015, 886, 888 Rn. 53, 57 für einen Fall, in dem die Fernüberwachungsgeräte mit Ablauf der Vertragslaufzeit in das Eigentum des Kunden fielen; OLG Stuttgart, NZM 2017, 598, 599 Rn. 19 ff; LG Freiburg, Urteil vom 10. Juni 2016 - 1 O 396/15, BeckRS 2016, 109967; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 Rn. 29; BeckOGK/Weiler, BGB, § 309 Nr. 9 Rn. 38 [Stand: 1. Oktober 2017]; wohl auch LG Bochum, NJW-RR 2002, 1713, 1714; aA OLG Koblenz, Beschluss vom 14. September 2016 - 2 U 223/16, BeckRS 2016, 123654 Rn. 11 f; LG Karlsruhe, Urteile vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2015 - 8 O 100/15, juris Rn. 25, 29; LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 29. Januar 2016 - 2 O 217/15, BeckRS 2016, 123656 Rn. 16; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 - 9 O 23/16, juris Rn. 28 ff). Der Verwendung der Begriffe "Mietvertrag", "Mieter" , "Mietdauer" oder "Mietgebühr" im Vertragstext kommt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Bedeutung zu.

13

aa) Nach beanstandungsfreier Würdigung des Berufungsgerichts besteht die typische und für den Kunden maßgebliche Hauptleistung, welche die Klägerin nach den beiden Fernüberwachungsverträgen schuldet, in der Überwachung der Räumlichkeiten des Kunden mithilfe der bei ihm installierten und auf die Notruf- und Servicestelle der Klägerin aufgeschalteten Geräte und mithin in einer Dienstleistung.

14

bb) Die hiergegen erhobenen Angriffe der Revision sind unbegründet.

15

Der Verbleib der Überwachungsgeräte in den Räumen des Kunden hat für diesen keine selbständige funktionale Bedeutung und ist für ihn ohne die Überwachung durch die Notruf- und Servicestelle der Klägerin wert- und zwecklos (vgl. auch OLG München aaO Rn. 53; OLG Stuttgart aaO Rn. 20; LG Mannheim , MMR 2017 aaO). Es handelt sich hierbei um bloße Hilfsmittel der zuge- sagten Überwachungstätigkeit (vgl. auch OLG Stuttgart aaO; LG Freiburg aaO; BeckOGK/Weiler aaO). Diese besteht in einer Kontrolle durch eine rund um die Uhr besetzte Notruf- und Serviceleitstelle, die im Alarmfall weitere, stufenweise Gefahrenmeldemaßnahmen ergreift. Die in dieser Kontrolle liegende Dienstleistung gibt den Verträgen das wesentliche Gepräge (vgl. auch OLG Stuttgart aaO Rn. 19 f; LG Mannheim aaO). Da die Notruf- und Serviceleitstelle der Klägerin rund um die Uhr mit deren Mitarbeitern besetzt ist, vermag der Einwand der Revision, es finde keine konstante personalgestützte Überwachung statt, nicht zu überzeugen. Im Kern geht es um die Gewährleistung einer dauerhaften Einsatzbereitschaft für den Notfall (so auch OLG Stuttgart aaO Rn. 21). Hierin liegt eine regelmäßig zu erbringende Dienstleistung der Klägerin. Unerheblich ist, ob und wie häufig Alarm ausgelöst wird und welche Zeitdauer die hierauf zu ergreifenden Maßnahmen in Anspruch nehmen (anders aber OLG Koblenz aaO Rn. 12; LG Karlsruhe, Urteil vom 6. August 2015 aaO; LG Karlsruhe, Urteil vom 16. Oktober 2015 aaO Rn. 29; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 aaO Rn. 30). Insofern gilt hier das Gleiche wie bei anderen, auf Not- oder Alarmfälle ausgerichteten und hierfür bereitgestellten Dienstleistungen, bei denen die Häufigkeit und die Dauer ihrer Inanspruchnahme für die rechtliche Einordnung der Verträge unerheblich sind (wie etwa im Falle eines Hausnotrufvertrags , bei welchem dem Kunden ein "Hausnotrufgerät" überlassen wird, vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2017 - III ZR 92/16, NJW 2017, 2108). Die gesonderte Vergütung für die Meldemaßnahmen mit 11,90 € pro Alarmfall betrifft solche Dienstleistungen, die über eine Überwachung in Gestalt der dauerhaften Einsatzbereitschaft hinausgehen (vgl. OLG Stuttgart aaO Rn. 21). Aus diesem Umstand kann mithin nicht, wie die Revision vorbringt, geschlossen werden, dass allein in den im Alarmfall zu treffenden (Melde-)Maßnahmen eine Dienstleistung liege und die vorgängige Einsatzbereitschaft nicht als Erbringung von Diensten, sondern (jedenfalls schwerpunktmäßig) als entgeltliche Gebrauchsüberlassung einzuordnen sei.

16

c) Gegen die Anwendung von Dienstvertragsrecht lässt sich letztlich - anders, als die Revision meint - nicht anführen, dass das Landgericht Karlsruhe (Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 13) einen "Alarmanlagen-Mietvertrag" als Mietvertrag angesehen und die Klage des Kunden auf Rückzahlung von bereits geleistetem Entgelt abgewiesen hat und der Antrag dieses Kunden auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der vom Landgericht zugelassenen Revision vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (XII ZA 49/15) mangels Erfolgsaussicht abgelehnt worden ist. Der XII. Zivilsenat hat auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass seine Entscheidung unabhängig von der Qualifizierung des dortigen Vertrags als Mietvertrag getroffen worden sei und dass er die Auffassung teile, wonach die hier streitigen Fernüberwachungsverträge als Dienstverträge einzuordnen seien.

17

2. Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Vereinbarung einer Vertragslaufzeit von 72 Monaten als nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (in Verbindung mit § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam erachtet.

18

a) Bei den in den Verträgen vorgesehenen Varianten einer Vertragslaufzeit von 24, 36, 48, 60 und 72 Monaten handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die Klägerin dem Beklagten bei Abschluss der beiden Fernüberwachungsverträge gestellt hat, mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB). Solche liegen auch dann vor, wenn der Kunde nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Varianten hat, denn bereits hierin liegt die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei (s. BGH, Urteile vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677; vom 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758, 760 Rn. 26 und vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16, NJW 2017, 2346 f Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066, 1067). Anderes gilt nur, wenn die vom Vertragspartner des Verwenders gewählte Variante zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; vgl. BGH, Urteile vom 13. November 1997 aaO; vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 151 und vom 15. Februar 2017 aaO Rn. 9 ff). Für Letzteres hat die Klägerin, die als Verwender insoweit darlegungsund beweispflichtig ist (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2002 aaO S. 152 und vom 15. Februar 2017 aaO S. 2347 Rn. 12 mwN), jedoch nichts Näheres dargetan. Insoweit erhebt die Revision auch keine konkreten Rügen.

19

b) Die Laufzeitregelung von 72 Monaten benachteiligt den Beklagten als Vertragspartner der Klägerin unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (so für ähnliche Verträge auch OLG München, NJOZ 2015, 886, 887 f Rn. 43 ff [54 Monate Laufzeit]; OLG Stuttgart, NZM 2017, 598, 600 f Rn. 28 ff [72 Monate Laufzeit]; LG Bochum, NJW-RR 2002, 1713, 1714 f [48 Monate Laufzeit]; LG Freiburg, Urteil vom 10. Juni 2016 - 1 O 396/15, BeckRS 2016, 109967 [72 Monate Laufzeit]; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 f Rn 27 ff [72 Monate Laufzeit]).

20

aa) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa Senatsurteile vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52, 58 Rn. 17; vom 19. Mai 2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842, 844 Rn. 29 und vom 14. Juli 2016 - III ZR 387/15, NJW 2016, 2800, 2801 Rn. 9, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627 Rn. 14; Versäumnisurteil vom 8. Februar 2012 - XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431 Rn. 20 mwN). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen , sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 aaO Rn. 15 und Versäumnisurteil vom 8. Februar 2012 aaO S. 1432 Rn. 21). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer im Allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 aaO S. 154).

21

bb) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht beachtet. Seine Würdigung ist nicht zu beanstanden.

22

(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten nicht schon daraus hergeleitet, dass eine formularmäßige Laufzeitvereinbarung von 72 Monaten bei Verträgen mit einem Verbraucher gemäß § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB unwirksam wäre. Dieses Klauselverbot findet zugunsten des Beklagten als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) keine direkte Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wegen seiner spezifisch verbraucher- orientierten Ausrichtung enthält es auch kein Indiz für die Unangemessenheit einer entsprechenden Laufzeitregelung im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (s. BGH, Urteile vom 17.Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 und vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627 Rn. 13; s. auch OLG München aaO S. 887 Rn. 46; OLG Stuttgart aaO S. 600 Rn. 29; LG Mannheim, MMR 2017, 274, 275 Rn. 28; offen: BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328; a.A. wohl LG Bochum aaO S. 1714; LG Karlsruhe, Urteil vom 6. August 2015 - 20 S 59/13, BeckRS 2015, 121380 Rn. 16). Vielmehr kann eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte, zwei Jahre erheblich überschreitende Laufzeit in Verträgen mit Unternehmern unbedenklich sein, weil von einem Unternehmer grundsätzlich erwartet werden kann, dass er seinen betrieblichen Bedarf längerfristig abzuschätzen imstande ist und weiß, worauf er sich einlässt, wenn er unter mehreren Varianten die längste Laufzeit wählt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 aaO; OLG Koblenz, Beschluss vom 14. September 2016 - 2 U 223/16, BeckRS 2016, 123654 Rn. 14; LG Mannheim, Urteil vom 3. November 2016 - 9 O 23/16, juris Rn. 32). Dies hindert freilich nicht, dass eine - hier gegebene - Überschreitung der in § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB beschriebenen Höchstdauer (zwei Jahre) um das Dreifache bei der im Rahmen der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzustellenden Gesamtabwägung berücksichtigt werden kann (vgl. hierzu OLG München aaO S. 888 Rn. 53; LG Mannheim aaO).

23

(2) Die Einwände, welche die Revision gegen die Abwägung des Berufungsgerichts vorbringt, greifen nicht durch.

24

(a) Auf Seiten des Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Vertragskunden durch eine Laufzeit von sechs Jahren erheblich eingeschränkt wird und dies insbesondere im Falle einer erforderlich werdenden kurzfristigen Geschäftsaufgabe mit schwerwiegenden Nachteilen für ihn verbunden ist. Es hat ferner darauf hingewiesen , dass die beiden Fernüberwachungsverträge keine Regelungen enthalten , die einen angemessenen Ausgleich für die lange vertragliche Bindung darstellen könnten, wie etwa günstigere (Preis-)Konditionen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. November 2010 - III ZR 57/10, WM 2011, 81 Rn. 13) oder besondere außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten. Diesen Gesichtspunkten tritt die Revision nicht entgegen.

25

(b) Auf Seiten der Klägerin hat das Berufungsgericht bemängelt, dass nicht dargelegt worden sei, dass die lange Vertragslaufzeit von 72 Monaten erforderlich sei, um als Anbieter von Fernüberwachung der in Rede stehenden Art wirtschaftlich arbeiten zu können (vgl. hierzu Senat aaO Rn. 14). Insbesondere habe die Klägerin ihre Kalkulation nicht - hinreichend - offen gelegt. Auch dies lässt jedenfalls im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.

26

(aa) Zwar trägt im Individualrechtsstreit der Vertragspartner des Verwenders , hier also der Beklagte, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, die Darlegungsund Beweislast für das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung. Da dem Vertragspartner jedoch regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders , die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Markt- konformität darzustellen (s. z.B. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 155 f).

27

(bb) Dieser sekundären Darlegungslast hat die Klägerin nicht genügt. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Amortisation der Gerätekosten fehlerhaft einen Anschaffungswert von 4.000 €- ohne Umsatzsteuer - der Bruttovergütung aus den Fernüberwachungsverträgen gegenübergestellt. Auch im Falle eines Vergleichs der jeweiligen Bruttobeträge hätte sich der Anschaffungswert in weniger als der Hälfte der sechsjährigen Laufzeit amortisiert. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die Überwachungsgeräte nach Ablauf der Vertragsdauer anderweitig einsetzbar sind und dementsprechend noch über einen gewissen (Rest-)Wert verfügen, ohne dass die Revision dem entgegen getreten ist. Dass die Klägerin zur Darlegung und Berechnung ihrer Kosten Sachverständigenbeweis angeboten hat, hilft ihr nicht über das Fehlen einer ausreichenden Darlegung hinweg. Es ist der Klägerin ohne weiteres möglich und zumutbar , ihre Kalkulation offen zu legen, zumal der Beklagte seinerseits nicht in der Sicherheitsbranche tätig ist und mit der Klägerin in keinem Wettbewerbsverhältnis steht. Die von der Klägerin eingereichten Konkurrenzangebote (Anlage K 23) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht als unerheblich betrachtet. Sie enthalten nicht nur kürzere Laufzeiten (54 bzw. 60 Monate), sondern lassen auch - bei sehr unterschiedlichen Preisen - nicht erkennen, inwieweit die dort angebotenen Leistungen mit dem Leistungsangebot der vorliegenden Fernüberwachungsverträge vergleichbar sind.

28

3. Nach alldem kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die vereinbarte Vertragslaufzeit von 72 Monaten berufen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gemäß § 306 Abs. 1 und 2 BGB finden die Regelungen in § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB Anwendung, so dass der Beklagte die beiden Fernüberwachungsverträge wirksam zum Ende des Monats Juli 2015 kündigen konnte.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um den Ersatz von Schäden, die dem Kläger durch eine unsachgemäße Installation einer wasserführenden Leitung durch die Beklagte entstanden sind.

2

Der Kläger erteilte der Beklagten im Sommer 2001 unter Einbeziehung der VOB/B (2000) einen Auftrag zur Ausführung von heizungstechnischen Anlagen in den Räumen des Berufsschulzentrums in S. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 28. November 2002.

3

Im März 2003 stellte der Kläger Wanddurchfeuchtungen fest. Er forderte die Beklagte mit Schreiben vom 13. März 2003 auf, bis spätestens 19. März 2003 die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm in Zusammenarbeit mit dem Ingenieurbüro B. ein Konzept zur Schadensbeseitigung vorzulegen. Im Anschluss daran habe sie in Abstimmung mit dem Kläger die Mängelbeseitigung durchzuführen. Die Beklagte antwortete am gleichen Tag, sie werde die Beanstandung prüfen, um festzustellen, ob sie für den Mangel verantwortlich sei. Sollte dies der Fall sein, werde sie die Mängelbeseitigung durchführen. Weiter heißt es in dem Schreiben: "Sollte sich allerdings bei der Prüfung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zurückzuführen ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschleiß bzw. in normaler Abnutzung hat, müssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als Reparaturauftrag behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten für An- und Abfahrt , Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, Mängelbeseitigung, Wiederherstellung , Materialkosten, Kosten für Nebenleistungen müssen wir Ihnen dann berechnen. Wir bitten Sie, bei der Feststellung der Ursache des angezeigten Mangels zugegen zu sein, damit an Ort und Stelle festgelegt werden kann, ob der Fall einer Gewährleistung oder eine notwendige Reparatur vorliegt. Als Termin hierfür haben wir den 17.3.2003, 11:00 Uhr, vorgesehen. Sollten Sie mit dieser Regelung einverstanden sein, senden Sie uns bitte die Durchschrift dieses Schreibens unterschrieben zurück."

4

Der Kläger antwortete nicht. Die Beklagte erschien nicht zur Mängelbeseitigung.

5

Am 18. März 2003 veranlasste die Fachingenieurin B. zusammen mit dem Hausmeister eine Druckprüfung der Heizungsanlage, die keinen Druckabfall ergab. Sie teilte daraufhin am 21. März 2003 dem Kläger mit, dass die Beklagte als Verursacherin ausscheide. Dieser informierte die Beklagte darüber nicht. Streitig ist, ob der Hausmeister des Klägers eine entsprechende Information erteilte. Den weiter in Betracht kommenden Ursachen (eindringendes Niederschlagswasser infolge mangelhafter Abdichtung einer Drainage; Eintritt von Niederschlagswasser über eine Brüstung der Südfassade) wurde nachgegan- gen, ohne dass sie sich bestätigt hätten. Weitere Maßnahmen zur Ursachenforschung wurden nicht durchgeführt.

6

Am 14. November 2003 liefen aus einer undichten Stelle im Heizkreislauf etwa 5.000 Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten die Elektrowerkstatt.

7

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 23.191,27 € nebst Zinsen teilweise stattgegeben. In dieser Höhe habe die Undichtigkeit bereits im März 2003 zu einem Schaden geführt. Den weiteren am 14. November 2003 entstandenen Schaden habe die Beklagte nicht zu vertreten. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 48.591,52 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist nicht begründet.

9

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

10

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte sei dem Kläger zum Ersatz des Schadens in Höhe von 48.591,52 € verpflichtet, der aufgrund der unterlassenen Verlötung eines Fittings an einer Leitung des Heizkreislaufs entstanden sei.

11

Der Kläger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Er habe die Fachingenieurin B. beauftragt, die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig zu machen. Dass der Kläger auf die Mitteilung der Fachingenieurin B. vom 18. März 2003 hin keine weitere Ursachenforschung mehr betrieben habe, gereiche ihm nicht zum Verschulden gegen sich selbst. Ein etwaiges Verschulden der B. sei dem Kläger nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, denn insoweit habe der Kläger keine Pflichten gegenüber der Beklagten erfüllt. Der Auftraggeber schulde dem Auftragnehmer nicht die objektive Klärung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete Mängelbeseitigungs- bzw. Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermögliche. Da der Kläger die Mangelursache vor Eintritt des zweiten Schadens weder gekannt habe noch habe kennen müssen, könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die rechtzeitige Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme unterlassen bzw. seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt.

12

Der Kläger habe es auch nicht zu vertreten, dass die Beklagte am 17. März 2003 nicht erschienen sei. Der Kläger sei nicht zur Unterzeichnung der von der Beklagten geforderten Einverständniserklärung verpflichtet gewesen , denn der Auftragnehmer dürfe die von ihm verlangte Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber auf ein solches Vertragsangebot eingehe.

13

Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte Kenntnis vom Ergebnis der durchgeführten Druckprüfung erhalten habe, da der Kläger nicht habe erkennen müssen, dass die Schlussfolgerung der B., die Beklagte scheide als Verursacherin aus, objektiv unrichtig gewesen sei. Der Kläger habe auch nicht gemäß § 278 BGB für ein etwaiges Verschulden der B. (nebst Hausmeister) bei der Ursachenforschung einzustehen. Der Beklagten sei die begrenzte Aussagekraft einer Druckprüfung bekannt. Jedenfalls trage der Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber drohende Schäden bzw. deren Ursachen nicht oder nicht rechtzeitig erkenne.

II.

14

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

15

1. Zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte die dem Kläger vertraglich geschuldete Werkleistung mangelhaft erbracht hat. Sie ist für sämtliche hierdurch verursachten Schäden dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1, 2 VOB/B (2000) zum Schadensersatz verpflichtet.

16

2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, den Kläger treffe gemäß §§ 254, 278 BGB ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, weil der B. vorzuwerfen sei, dass sie lediglich eine Druckprüfung vorgenommen und nicht beachtet habe, dass ein unverlöteter Fitting die verbundenen Leitungsteile so abdichten könne, dass er auch einer Druckprüfung standhalte. Denn dem Kläger ist ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten Fachingenieurin B. nicht gemäß § 278 Satz 1 2. Alt., § 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. BGB zuzurechnen.

17

a) Die dem Kläger gegenüber der Beklagten bestehende Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten, war nicht der Fachingenieurin B. übertragen worden. Die Fachingenieurin B. war unter anderem mit Objektüberwachung der Heizungsanlagen beauftragt und sollte die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig machen. Der Sonderfachmann ist nur insoweit Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, als er eine Tä- tigkeit entfaltet, die im Verhältnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des Auftraggebers gehört (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Teil B, 17. Aufl., § 13 Abs. 7 Rn. 21; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 87 f.). Eine solche Tätigkeit war nicht Gegenstand der von B. übernommenen Objektüberwachung.

18

b) Ein Mitverschulden des Klägers lässt sich auch nicht aus einer Verletzung von Aufklärungs- und Untersuchungspflichten herleiten, die B. in Erfüllung einer entsprechenden Verbindlichkeit des Klägers verletzt hätte. Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger sei der Beklagten gegenüber verpflichtet gewesen , die Mangelursache aufzuklären.

19

Der Auftraggeber schuldet dem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer vor dessen Inanspruchnahme nicht die objektive Klärung der Mangelursache , deren Kenntnis erst geeignete Mängelbeseitigungs- und Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermöglicht (vgl. Merl in Festschrift Soergel, 1993, S. 217, 230). Es ist vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers, Mängelbehauptungen zu prüfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 64/86, BauR 1987, 443, 444 = ZfBR 1987, 188).

20

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftraggeber deshalb die Beweislast dafür trägt, dass ein Mangel des Werkes vorliegt. Diese Beweislast wirkt sich zum Nachteil des Auftraggebers aus, wenn der Beweis nicht geführt werden kann. Sie verpflichtet den Auftraggeber jedoch grundsätzlich nicht, vor einer Inanspruchnahme eines Auftragnehmers zu klären, ob dieser für einen Schaden verantwortlich ist. Eine solche Inanspruchnahme mag zu einer Schadensersatzverpflichtung führen, wenn der Auftragnehmer für den Mangel nicht verantwortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner Möglichkeiten gebotenen Überprüfung hätte feststellen können, dass er selbst für die Ursachen des Mangels verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, BauR 2008, 671; vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 1999, 919; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 6). Daraus kann nicht hergeleitet werden , dass der zutreffend in Anspruch genommene Auftragnehmer Rechte daraus herleiten könnte, dass vor der Inanspruchnahme seine Verantwortung noch nicht geklärt war.

21

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Klägers daran, dass die Mängelbeseitigung im März unterblieb, nicht darin gesehen, dass er dem Beklagten keine unterschriebene Durchschrift des Schreibens vom 13. März 2003 zurückgeschickt hat. Denn die Beklagte hatte keinen Anspruch darauf, dass der Kläger mit den im Schreiben vom 13. März 2003 enthaltenen Bedingungen sein Einverständnis erklärt.

22

a) Es kann dahinstehen, welche Ansprüche einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur Mängelbeseitigung Kosten entstanden sind (vgl. dazu OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1241, 1242; Kniffka in Festschrift Heiermann, 1995, S. 201, 205; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 635 Rn. 6; Moufang/Koos, BauR 2007, 300, 302; Hdb. Priv. BauR [Merl], 4. Aufl., § 15 Rn. 1023 ff.). Unabhängig von etwaigen gesetzlichen Ansprüchen kann der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer vor seiner Untersuchung der Mängelursachen nicht verlangen, dass der Auftraggeber eine Willenserklärung abgibt, wonach er die Kosten für die Untersuchung und für weitere Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass den Auftragnehmer keine Verantwortung trifft.

23

Hat ein Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht, so kann der Auftraggeber die Beseitigung des Mangels verlangen, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB n.F. Wenn im Vertrag nichts anderes wirksam vereinbart ist, gelten nur die gesetzlichen Einschränkungen für das Mängelbeseitigungsrecht. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, bei der Inanspruchnahme jedoch unklar ist, ob der Auftragnehmer wirklich für den Mangel verantwortlich ist, eine Einschränkung des Mängelbeseitigungsrechts nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung verlangen kann. Das Risiko einer verweigerten Mängelbeseitigung trägt in vollem Umfang der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer. Die Auffassung der Revision, ein Auftraggeber könne einen zur Mängelbeseitigung verpflichteten Auftragnehmer nicht auf Verdacht auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen, er müsse nach erfolgter Abnahme zunächst selbst die Mängelursache erforschen, findet - wie bereits erwähnt - im Gesetz keine Stütze. Welchen Grad der Gewissheit ein Auftraggeber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auftragnehmer für den Mangel verantwortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auftraggebers , von einem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass er keine Ursachenforschung betrieben hat und auch die Möglichkeit in Betracht kommt, dass andere Auftragnehmer für eine Mängelerscheinung verantwortlich sein können.

24

b) Ein Auftraggeber ist auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor der Mängelbeseitigung eine Erklärung abzugeben, wonach er die Kosten für die Untersuchung und eine eventuelle Mängelbeseitigung übernimmt, wenn sich im Zuge der Ursachenforschung herausstellt, dass der Auftragnehmer nicht verantwortlich ist. Soweit dem Auftragnehmer für diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Ansprüche zustehen, ist er ausreichend durch diese geschützt. Es besteht kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, dass die andere Partei solche Ansprüche vertraglich manifestiert. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Kooperationsgebot.

25

4. Auf die Frage, ob der Beklagten das Ergebnis der Druckprüfung durch den Hausmeister des Klägers mitgeteilt worden ist, kommt es nicht an. Zu Unrecht meint die Revision, für die Beklagte habe kein Anlass zur Überprüfung bestanden, wenn ihr mitgeteilt worden sei, dass B. aufgrund einer Druckprüfung davon ausgegangen sei, die Beklagte sei nicht verantwortlich. Daraus konnte die Beklagte nur entnehmen, dass aufgrund einer von ihr selbst als unzuverlässig eingestuften Überprüfung ihre Verantwortlichkeit nicht mehr angenommen werde. Das ändert nichts daran, dass sie für den Schaden, der sich aus dem von ihr verursachten Mangel ergab, weiterhin haftbar blieb. Ein Mitverschulden des Klägers scheitert ungeachtet der zweifelhaften Zuordnung einer Mitteilung des Hausmeisters aus den dargelegten Gründen aus.

26

Im Übrigen hält der Senat nach Prüfung die Verfahrensrüge nicht für begründet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

27

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.