Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Dez. 2008 - XII ZB 125/06

Gründe:

I.

Der Senat hat die Revision der Beklagten mit Beschluss vom 3. März 2004 nicht zur Entscheidung angenommen. Dieser Beschluss ist den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 4. März 2004 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 3. März 2004, eingegangen am 4. März 2004, trägt die Beklagte erstmals vor, über ihr Vermögen sei bereits am 1. August 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Sie beantragt, die Unterbrechung des Verfahrens und die Wirkungslosigkeit des Senatsbeschlusses vom 3. März 2004 festzustellen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg, weil das Verfahren mit Wirksamkeit des Senatsbeschlusses vom 3. März 2004 rechtskräftig abgeschlossen ist. Eine gerichtliche Entscheidung, die während eines Verfahrensstillstandes nach § 249 ZPO ergeht, ist nicht nichtig, sondern lediglich mit dem allgemein zulässigen Rechtsmittel anfechtbar (st. Rspr.; vgl. BGH Beschluss vom 11. Juli 2002 - VII ZR 63/00 - unveröffentlicht; Urteil vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563; BGHZ 66, 59, 61 f.; BGHZ 2, 278, 279 f.; Zöller /Greger ZPO 24. Aufl. § 240 Rdn. 3). Da ein Rechtsmittel gegen den Beschluß vom 3. März 2004 nicht statthaft ist, ist über die Revision der Beklagten rechtskräftig entschieden (vgl. BGH Beschluß vom 11. Juli 2002 aaO). Für eine Aufhebung des Beschlusses und eine Unterbrechung des Verfahrens ist danach kein Raum.
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Tatbestand:

1

Die Kläger waren Aktionäre der A. AG (nachfolgend: A. AG), die früher unter dem Namen H. AG (nachfolgend: H. AG) firmierte. Unter diesem Namen schloss sie am 16. März 1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der E. Ku. -AG (nachfolgend : EKU bzw. Gemeinschuldnerin), deren Konkursverwalter der Beklagte seit 30. April 1996 ist. In dem Vertrag verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin (als herrschendes Unternehmen) u.a. dazu, auf Verlangen der außenstehenden Aktionäre der H. AG deren Aktien im Nennwert von je 50,00 DM gegen eine Barabfindung von 550,00 DM pro Aktie zu erwerben. Der Vertrag wurde von den Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften genehmigt und am 30. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragen. Mehrere außenstehende Aktionäre der H. AG, darunter der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Kläger zu 2 und 3, leiteten daraufhin ein gerichtliches Spruchverfahren gemäß § 306 a.F. AktG gegen die in dem Vertrag bestimmte Abfindungshöhe ein. Am 23. April 1990 schloss die H. AG einen - mit Ausnahme der Laufzeit - inhaltlich gleichen Unternehmensvertrag mit der M. AG (nachfolgend: M. AG), welche inzwischen die Aktienmehrheit an der Gemeinschuldnerin erworben hatte. Dieser Vertrag wurde nach Genehmigung durch die Hauptversammlungen am 31. Oktober 1990 in das Handelsregister eingetragen. Zeitgleich mit dessen Abschluss wurde der vorangegangene Vertrag zwischen der H. AG und der Gemeinschuldnerin durch eine entsprechende Vereinbarung mit Wirkung ab Beschlussfassung aufgehoben. Auch gegen die in dem Vertrag zwischen der H. AG und der M. AG festgelegte Abfindung wurde von außenstehenden Aktionären ein Spruchverfahren eingeleitet, was sich schon anlässlich der Genehmigung des Vertrages in der Hauptversammlung der H. AG vom 30. Mai 1990 abgezeichnet hatte. Dazu erklärte der damalige Vorstand der Gemeinschuldnerin , der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG war, dass eine etwaige Erhöhung der Abfindung im Spruchverfahren H. AG/M. AG in jedem Fall auch für die Aktionäre Anwendung finden werde, die sich entschließen sollten, ihre Aktien der EKU anzudienen. Gleichlautende Erklärungen wurden vom Vorstand der Gemeinschuldnerin in einem Vergleichsgespräch im zweiten Halbjahr 1990 sowie von der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Spruchverfahren durch Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. November 1990 abgegeben.

2

Die beiden Spruchstellenverfahren endeten erst in der jeweiligen Beschwerdeinstanz mit Beschlüssen des Oberlandesgericht Frankfurt vom 9. Januar 2003, in denen die Abfindungen aus dem Vertrag H. AG/Gemeinschuldnerin auf 554,78 DM und die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG auf 822,49 DM, jeweils pro 50,00 DM Aktie, festgesetzt wurden. Zugleich wurde eine Verzinsung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG angeordnet. Beide Entscheidungen wurden am 24. Februar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

3

Im April 2003 - noch innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG - dienten die Kläger ihre inzwischen auf einen Nennbetrag von je 5,00 DM gesplitteten insgesamt 12.750 Aktien der A. AG (vormals: H. AG) dem Beklagten als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin zum Erwerb an, Zug um Zug gegen Zahlung der Konkursquote auf die in dem Spruchverfahren H. AG/M. AG festgesetzte Abfindung von 82,35 DM pro 5,00 DM-Aktie zuzüglich aufgelaufener Zinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) in Höhe von 77,05 DM, insgesamt 159,30 DM pro 5,00 DM Aktie. Entsprechende (in Euro umgerechnete) Forderungen "aus Aktien" wurden von den Klägern auch zur Konkurstabelle in der Rangklasse 6 des § 61 Abs. 1 KO angemeldet, von dem Beklagten jedoch im Prüfungstermin vom 21. Oktober 2003 in voller Höhe bestritten, nachdem er bereits mit Schreiben an die Kläger vom 5. Juni 2003 den Ankauf der Aktien abgelehnt hatte. Mit Schreiben an ihn und das Insolvenzgericht vom 31. Juli 2003 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Aktien nach Ablehnung ihres Erwerbs durch den Beklagten (§ 17 KO) nunmehr anderweitig zu verwerten seien; wegen des noch unsicheren Erlöses würden jedoch vorsorglich die bisher angemeldeten Beträge unverändert zur Tabelle angemeldet. Gleiche Forderungen wie gegenüber der Gemeinschuldnerin haben die Kläger auch zur Konkurstabelle der inzwischen ebenfalls insolventen M. AG gestellt. Hierauf haben sie eine Quote von 15,023 % erhalten. Im Oktober 2003 verkauften die Kläger die Aktien über die Börse.

4

Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Feststellung von Schadensersatzforderungen in Höhe der Differenz zwischen den o.g. Abfindungsbeträgen nebst Zinsen und den erzielten Verkaufserlösen zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin. Das Landgericht hat die Klage nach Hinweis auf ihre Unzulässigkeit gemäß § 146 Abs. 4 KO gegenüber den daraufhin nicht verhandelnden Klägern durch "Versäumnisurteil" als "unzulässig" abgewiesen. Nach fristgerechtem Einspruch (§§ 339 f. ZPO) haben die Kläger die mit der Klage geltend gemachten Forderungen mit der Bezeichnung "Schadensersatz" erneut zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin angemeldet und ihre Klage hilfsweise auf diese - unter neuen Tabellennummern eingetragenen - Anmeldungen gestützt.

5

Das Landgericht hat "auf die Hilfsklage hin" - unter Aufrechterhaltung seines Versäumnisurteils - den Feststellungsanträgen der Kläger zum Teil stattgegeben. Auf die beiderseitigen Berufungen hat das Oberlandesgericht unter Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils den primär auf die erste Forderungsanmeldung gestützten Feststellungsanträgen der Kläger in Höhe von 65.014,84 € zugunsten der Klägerin zu 1, in Höhe von 15.877,66 € zugunsten des Klägers zu 2 sowie in Höhe von 297.981,82 € zugunsten des Klägers zu 3 entsprochen und die Revision zugelassen. Gegen das Berufungsurteil haben sämtliche Prozessparteien Revision, die Kläger vorsorglich auch Anschlussrevision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6

Die beiderseitigen Revisionen führen zur Aufhebung und Zurückverweisung , soweit nicht die Kläger die Abweisung ihrer Klage hingenommen haben (s. S. 19).

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A. Revision des Beklagten.

8

I. Die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts erfasst die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach insgesamt. Die Revision ist damit gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

9

II.1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der "Hauptanträge" der Kläger auf Feststellung der von ihnen geltend gemachten Forderungen zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin (§ 146 Abs. 1, 4 KO i.V.m. § 103 EG InsO) aus.

10

a) Anders als das Berufungsgericht und die Revision meinen, handelt es sich allerdings bei der Frage, ob die Kläger ihre Feststellungsklagen auf die erste oder die zweite Anmeldung zur Konkurstabelle stützen konnten, nicht um das Verhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen. Ebensowenig hat insoweit das Berufungsgericht , wie die Revisionserwiderung meint, eine gemäß § 268 ZPO nicht nachprüfbare Entscheidung über eine Klageänderung getroffen. Nach § 146 Abs. 4 KO kann eine Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle nur auf den Grund und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder in dem Prüfungstermin angegeben ist. Dabei handelt es sich um eine Prozessbzw. Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Tz. 12; MünchKommInsO/Schumacher 2. Aufl. § 181 Rdn. 3), die nach allgemeinen Grundsätzen zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (BGHZ 18, 98, 106 und st.Rspr.) und bis dahin auch nachträglich herbeigeführt werden kann. Insofern kommt es hier nicht darauf an, ob schon die erste oder erst die zweite Anmeldung der Kläger zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin zur Zulässigkeit der Klage führte. Die in der Klage vor- genommene Ermäßigung des angemeldeten Betrages ist unschädlich (BGHZ 103, 1, 3).

11

b) Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht die vermeintlichen "Hauptanträge" durch "Versäumnisurteil" als unzulässig abgewiesen und damit in Wahrheit ein nicht auf der Säumnis der Kläger (hier i.S. von § 333 ZPO) beruhendes, sondern ein kontradiktorisches Urteil erlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 1986 - I ZR 27/84, ZIP 1986, 740 f.; Musielak, ZPO 5. Aufl. vor § 330 Rdn. 12), das als solches nicht mit dem Einspruch gemäß § 338 ZPO, sondern nur mit der Berufung (§ 511 ff. ZPO) anfechtbar wäre. Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form verlautbart, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch dasjenige Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung"; vgl. BGHZ 40, 265, 267 BGH, Beschl. v. 3. November 1998 - VI ZB 29/98, NJW 1999, 583 f.; Thomas /Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. vor § 511 Rdn. 8 f.). Dementsprechend war hier der von den Klägern eingelegte Einspruch statthaft (§ 338 ZPO); er führte dazu, dass der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt wurde und sonach ein etwaiges ursprüngliches Fehlen der Prozessvoraussetzungen des § 146 Abs. 1, 4 KO durch erneute, trotz § 138 KO jederzeit mögliche Anmeldung zur Konkurstabelle mit geändertem Inhalt (vgl. § 142 KO; BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 aaO Tz. 14) nachträglich behoben werden konnte, die ursprüngliche Klage also damit zulässig wurde. Richtigerweise hätte deshalb das Landgericht in seinem instanzabschließenden Urteil das Versäumnisurteil gemäß § 343 ZPO nicht aufrechterhalten dürfen, sondern aufheben müssen (vgl. Thomas /Putzo/Reichold aaO § 343 Rdn. 2). In diesem Sinne hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Kläger im Ergebnis zutreffend entschieden und zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger schon geraume Zeit vor dem Prüfungstermin (§ 141 KO) und vor Erhebung der Klage mit Schreiben an den Beklagten und an das Konkursgericht vom 31. Juli 2003 zum Ausdruck gebracht haben, dass sie nach Ablehnung ihres Erfüllungsanspruchs aus § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG durch den Beklagten nunmehr Schadensersatzansprüche zur Konkurstabelle anmelden.

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2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nicht schon daran, dass die Kläger ihr "Andienungsrecht" i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG erst nach Beendigung des Spruchstellenverfahrens (§ 306 a.F. AktG) im Jahr 2003 in dem - bereits 1996 eröffneten - Konkurs der Gemeinschuldnerin ausgeübt haben. Daraus folgt nicht, dass es sich um erst nach Konkurseröffnung "begründete" Forderungen handelt, die gemäß § 3 KO im Konkurs unberücksichtigt zu bleiben hätten.

13

a) Eine Forderung ist als Konkursforderung zu berücksichtigen, wenn der Rechtsgrund für ihre Entstehung zur Zeit der Konkurseröffnung bereits gelegt war, mag sie auch noch nicht fällig sein (vgl. BGHZ 72, 263, 265 f.; Kilger /K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 4). Rechtsgrund für die Entstehung eines Abfindungsanspruchs gemäß § 305 AktG ist der betreffende - hier bereits im Jahr 1988 abgeschlossene - Unternehmensvertrag, in dem sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der beherrschten Gesellschaft dessen Aktien gegen Zahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle im Spruchverfahren unterliegenden Abfindung zu erwerben. Gleichgültig, ob es sich insoweit um ein vertragliches Schuldverhältnis nach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder um ein primär gesetzliches Schuldverhältnis handelt (vgl. dazu BGHZ 135, 374, 380; 147, 108, 112; 167, 299, 306 Tz. 27), entsteht die genannte Erwerbsver- pflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären dem Grunde nach jedenfalls mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 2 AktG; vgl. Großkomm.z.AktG/Hasselbach/Hirte 4. Aufl. § 304 Rdn. 41; zwischen Anspruchsentstehung , Ausübung und Fälligkeit differenzierend Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 305 Rdn. 29; Spindler/Stilz/Veil, AktG § 305 Rdn. 17). Soweit im Schrifttum ausgeführt wird, der Anspruch "entstehe" erst mit dem "Verlangen" des betreffenden Aktionärs (vgl. MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 305 Rdn. 7; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 16), betrifft das nicht den konkursrechtlichen Aspekt. In dieser Hinsicht können z.B. auch aufschiebend bedingte Forderungen - einschließlich solcher aus § 328 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Jaeger/Henckel KO 9. Aufl. § 3 Rdn. 41) - zu den Konkursforderungen (§ 3 KO) gehören, wie sich aus § 67 KO ergibt.

14

aa) Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dritte bereits vorkonkurslich eine unwiderrufliche Anwartschaft erworben hat (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 3 Rdn. 45). Eine entsprechende Situation war im vorliegenden Fall gegeben, weil es den Parteien des Unternehmensvertrages nach Einleitung eines Spruchverfahrens (wie hier im Jahr 1988) bis zum Ablauf der Frist für die Geltendmachung des Abfindungsanspruchs gemäß § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG von Gesetzes und Verfassung wegen nicht freigestellt ist, den noch nicht ausgeübten, gemäß Art. 14 Abs. 1 GG besonders geschützten Abfindungsanspruch des außenstehenden Aktionärs durch Aufhebung des Unternehmensvertrages zu beseitigen (vgl. BGHZ 135, 374, 377 ff.; 147, 108, 112; 167, 299, 304 Tz. 13; BVerfG, AG 1999, 217; AG 1999, 218; ZIP 1999, 532). In einem solchen Fall bleibt der Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zugunsten der bei Aufhebung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre , deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende Dauer des Spruchverfahrens Schutz gebührt, bis zur Entscheidung des Spruchgerichts bestehen (vgl. BGHZ 167 aaO).

15

bb) Da der Abfindungsanspruch nach Einleitung eines Spruchverfahrens ebenso wie bei Fehlen einer Abfindungsregelung in dem Unternehmensvertrag (vgl. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) kraft Gesetzes gewährt wird (BGHZ 135, 374, 380), kommt es hier nicht darauf an, ob das nach verbreiteter Auffassung in dem Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungs- bzw. Erwerbsangebot des herrschenden Unternehmens (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 12; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; K. Schmidt/Lutter/ Stephan, AktG § 305 Rdn. 10, 24; Emmerich aaO § 305 Rdn. 25) nach Insolvenz - bzw. Konkurseröffnung über dessen Vermögen noch mit Wirkung für die Insolvenzmasse (hier § 3 KO) angenommen werden könnte (vgl. dagegen allgemein zur konkursrechtlichen Behandlung eines Vertragsangebots BGHZ 149, 1, 4 f.; Jaeger/Henckel aaO § 7 Rdn. 40 f.; Staudinger/Bork, BGB 13. Aufl. § 153 Rdn. 14). Im Übrigen wäre auch nach § 328 Abs. 1 BGB für einen Rechtserwerb des Dritten (hier des außenstehenden Aktionärs) eine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung nicht erforderlich. Ihrer bedarf es auch nicht zwingend, um eine Verpflichtung des außenstehenden Aktionärs zur Hingabe seiner Aktien gegen die von ihm geforderte Abfindung zu begründen (so aber insbesondere Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO). Denn diese Verpflichtung ist vielmehr die Folge der Ausübung seines "Andienungsrechts", dem das herrschende Unternehmen gemäß § 305 Abs. 1 AktG grundsätzlich zu entsprechen verpflichtet ist.

16

cc) Im Ergebnis verbietet sich jedenfalls aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Handhabung des einfachen Rechts, welche dem Schutz des - durch den Unternehmensvertrag in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigten - außenstehenden Aktionärs nicht Rechnung trägt (vgl. BGHZ 135, 374) und ihn von einer Teilnahme am Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren des herrschenden Unternehmens völlig ausschlösse (vgl. auch BVerfG, AG 1999 aaO).

17

b) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das im Belieben des außenstehenden Aktionärs stehende Wahlrecht, seine Aktien dem herrschenden Unternehmen gegen Zahlung der angemessenen Abfindung "anzudienen" und damit aus der beherrschten Gesellschaft auszuscheiden (vgl. BGHZ 167, 299, 303 Tz. 11), als "Optionsrecht" angesehen werden kann (vgl. BGHZ aaO; BGHZ 135, 374, 380; Emmerich aaO § 305 Rdn. 5). Soweit die Revision unter Hinweis auf knappe Ausführungen im Schrifttum meint, Gestaltungsrechte wie ein Optionsrecht könnten keine Konkursforderungen begründen, ist daran nur so viel richtig, dass Gestaltungsrechte überhaupt keine Forderungen sind (vgl. Kilger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 2 b) und sie deshalb auch nicht gemäß § 69 KO mit einem Geldbetrag angesetzt werden können (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 69 Rdn. 2 a.E.). Das heißt aber nicht, dass Gestaltungsrechte, zu denen z.B. auch ein vorkonkurslich erworbenes Anfechtungsrecht gemäß §§ 119, 123 BGB zu zählen wäre, bei ihrer Ausübung im Konkurs des anderen Vertragsteils keine Konkursforderungen auslösen können (vgl. dazu Jaeger/Henckel aaO § 1 Rdn. 55 und § 17 Rdn. 44).

18

c) Übt ein abfindungsberechtigter Aktionär das ihm in den hier interessierenden Fällen kraft Gesetzes zustehende Optionsrecht gemäß § 305 Abs. 1 AktG gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus, so wird dadurch normalerweise unmittelbar dessen Erwerbsverpflichtung hinsichtlich der Aktien gegen Zahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Abfindung als "Gegenleistung" ausgelöst (vgl. BGHZ 167, 299, 306 Tz. 18). Mit diesem Inhalt kann das Abfindungsrecht im Konkurs des herrschenden Unternehmens freilich nicht geltend gemacht werden, weil es auf einen Leistungsaustausch und nicht auf eine schlichte, zur Tabelle anzumeldende Geldforderung zielt (vgl.

BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381 zu 2; MünchKommInsO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rdn. 16). Hätte es damit sein Bewenden, würde sich konsequenterweise ein laufendes Spruchverfahren mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens erledigen. Das vertritt aber, soweit ersichtlich, niemand (vgl. Emmerich aaO § 11 SpruchG Rdn. 17 m.w.Nachw. und Hinweis auf fortbestehende "Kompensationsforderungen" der Antragsteller); es wäre auch kein verfassungskonformes Ergebnis (vgl. BayObLG, AG 1999, 43; vgl. auch BayObLG, AG 2001, 594 f.). Abzustellen ist vielmehr darauf, dass die Sach- und Rechtslage nach Ausübung der, wie dargelegt, vorkonkurslich erworbenen und durch den Konkurs nicht entfallenen Abfindungsoption der Situation eines beiderseits unerfüllten Vertrages gemäß § 17 KO (§ 103 InsO) entspricht. Der Konkursverwalter kann danach die ihm "angedienten" Aktien erwerben, wenn er sich davon Vorteile für die Masse verspricht. In diesem Fall entstünde eine Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO (vgl. BGHZ 150, 353, 359). Der Abfindungsberechtigte hat hierauf aber im Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren keinen Anspruch (vgl. BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90; MünchKommInsO/Kreft aaO § 103 Rdn. 18). Lehnt der Verwalter ab, kann der Abfindungsberechtigte "eine Forderung wegen der Nichterfüllung" geltend machen (§ 26 Satz 2 KO), also statt des Leistungsaustauschs eine einseitige Schadensersatzforderung zur Tabelle anmelden (vgl. BGHZ 68, 379, 380), wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.

19

d) Für die Bemessung des Schadensersatzes gelten die allgemeinen Grundsätze des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (vgl. BGHZ 68 aaO; Kilger/K. Schmidt aaO § 17 Anm. 4 c m.w.Nachw. MünchKommInsO/Huber 2. Aufl. § 103 Rdn. 186 ff.). Der Ersatzanspruch ist auf das Erfüllungsinteresse gerichtet und kann abstrakt oder konkret berechnet werden (vgl. Jaeger/ Henckel aaO § 17 Rn. 175). Im vorliegenden Fall haben sich die Kläger für eine konkrete Schadensberechnung entschieden, indem sie die Aktien anderweitig verkauft haben und die Differenz zwischen dem Erlös und dem von der Gemeinschuldnerin gemäß § 305 Abs. 1 AktG geschuldeten Erwerbspreis als Schadensersatz geltend machen. Insoweit kommt es - anders als die Revision meint - nicht darauf an, welchen Wert die Aktien bei Konkurseröffnung hatten. Denn zum einen wurde der primäre Leistungsanspruch der Kläger erst mit Ausübung ihrer Abfindungsoption fällig (vgl. insoweit Jaeger/Henckel aaO § 17 Rn. 184). Zum anderen ist bei der konkreten Schadensberechnung aufgrund eines Deckungsgeschäfts der Zeitpunkt seiner Vornahme maßgebend (vgl. Palandt /Heinrichs BGB, 67. Aufl., § 281 Rn. 29).

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e) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen , dass nach dem Senatsurteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 307 Tz. 18) die Veräußerung der Aktien des abfindungsberechtigten Aktionärs zum Erlöschen seines (originären) Abfindungsanspruchs führt (zust. BVerfG, ZIP 2007, 1055). Denn das gilt nur für den primären Abfindungsanspruch, der im Übrigen auch erst mit Einreichung der Aktien bei dem herrschenden Unternehmen fällig wird (vgl. BGHZ 155, 110, 120) und sonach den bisherigen Aktienbesitz des betreffenden Aktionärs voraussetzt. Dagegen geht es hier um einen Schadensersatzanspruch , in dessen Rahmen die Kläger von dem ihnen nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Recht eines Deckungsverkaufs nach erfolgloser (gem. § 305 Abs. 4 Satz 2 AktG fristgerechter) "Andienung" der Aktien (innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG) Gebrauch gemacht haben.

21

3. Voraussetzung für den von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist allerdings, dass ihnen ein primärer Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zur Zeit der "Andienung" ihrer Aktien gegenüber der Gemeinschuldnerin überhaupt zustand.

22

Dazu genügt nicht der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass die Aufhebung eines Unternehmensvertrages - wie hier desjenigen zwischen der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Jahr 1990 - nicht geeignet sei, bestehenden Abfindungsansprüchen außenstehender Aktionäre die Grundlage zu entziehen. Wie nämlich der Senat in seinem - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Urteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 303 ff. Tz. 11 bis 14) entschieden hat, hat einen Abfindungsanspruch nur derjenige außenstehende Aktionär, der seine Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat. Dafür hat er die Darlegungs- und Beweislast (Senat aaO S. 304 Tz. 14), was der Senat gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge des Beklagten zu berücksichtigen hat, weil davon die Schlüssigkeit der Klage abhängt. Die Kläger haben auf Anfrage des Senats mitgeteilt, der genaue Zeitpunkt des Aktienerwerbs sei ihnen nicht mehr erinnerlich ; er liege jedenfalls vor dem 23. April 1990; der Beklagte hat dies im Revisionsverfahren nicht unstreitig gestellt. Dass dies in den Vorinstanzen unstreitig war, ist von den Klägern nicht dargetan und auch schon deshalb nicht anzunehmen , weil die Prozessparteien die genannte Problematik in den Vorinstanzen gar nicht erkannt haben. Die Kläger selbst haben sich als ehemalige Aktionäre der A. AG bezeichnet, welche ausweislich der vorgelegten Unterlagen erst längere Zeit nach 1990 unter diesem Namen firmierte. Dass der hier maßgebliche Unternehmensvertrag am 23. April 1990 aufgehoben wurde, ist entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung in dem erstinstanzlichen Urteil tatbestandlich festgestellt.

23

Eine Abweisung der - bisher unschlüssigen Klage - durch den Senat kommt allerdings nicht in Betracht, weil den Klägern gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu dem von ihnen bisher nicht erkannten Gesichtspunkt in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen und Beweis anzutreten.

24

III. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache nicht aus anderen Gründen zugunsten des Beklagten entscheidungsreif.

25

1. Zutreffend meint das Berufungsgericht, der Umstand, dass die Minderheitsaktionäre der H. AG der Aufhebung des Unternehmensvertrages zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin durch Sonderbeschluss gemäß § 296 Abs. 2 Satz 1, § 293 Abs. 1 Satz 2, 3 AktG mit 3/4 Mehrheit - möglicherweise in der Hoffnung auf die Erzielung einer höheren Abfindung aus dem mit der M. AG zu schließenden Unternehmensvertrag - zugestimmt hätten, reiche nicht aus, etwaigen Abfindungsansprüchen der Kläger die Grundlage zu entziehen. Soweit das Bundesverfassungsgericht (z.B. AG 1999, 217 f.) ausgeführt hat, die "einseitige" Aufhebung eines Beherrschungsvertrages durch dessen Partner könne den Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre nicht den Boden entziehen, wird zwar offenbar das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre gemäß § 296 Abs. 2 AktG nicht gesehen. Auch ein solcher Beschluss könnte aber in die originär ad personam begründeten (BGHZ 167, 299, 306 f. Tz. 18), verfassungsrechtlich geschützten Abfindungsansprüche der nicht zustimmenden Minderheitsaktionäre nicht wirksam eingreifen. Das gilt auch dann, wenn mit der Aufhebung des einen Vertrages der Abschluss eines neuen, aus Sicht der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre lukrativeren Unternehmensvertrages mit einem anderen Vertragsteil einhergeht, weil anderenfalls den nicht zustimmenden Minderheitsaktionären ein anderer Abfindungsschuldner und zudem ein späterer Beginn des Zinslaufs gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG aufgedrängt würde. Dass die Kläger einer solchen Veränderung zugestimmt haben, ist nicht ersichtlich, zumal in der Hauptversammlung vom 30. Mai 1990 ein (wahlweise auszuübendes) Nebeneinander der Abfindungsansprüche aus den beiden Unternehmensverträgen in Aussicht gestellt wurde und dies der Annahme eines Verzichts auf Ansprüche aus dem "alten" Unternehmensvertrag überhaupt entgegensteht.

26

2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert der Ersatzanspruch der Kläger gegenüber dem Beklagten des weiteren nicht daran, dass sie ihre Aktien auch dem Konkursverwalter der M. AG "angedient" und darauf - offenbar ebenfalls im Wege des Schadensersatzes - eine Konkursquote erhalten haben.

27

a) Für den Fall, dass eine AG nach Abschluss eines Beherrschungsvertrages während eines anschließenden Spruchstellungsverfahrens in die herrschende Gesellschaft eingegliedert wird (§§ 319 ff. AktG), hat der Senat (BGHZ 147, 108) entschieden, dass die Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre aus § 305 AktG und aus § 320 b AktG nebeneinander bestehen, jedoch die auf den einen Anspruch erbrachten Leistungen auf den anderen Anspruch gegenüber demselben herrschenden Unternehmen anzurechnen sind (aaO S. 113 unten). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um zwei verschiedene Abfindungsschuldner (M. AG und Gemeinschuldnerin). Beide Unternehmensverträge berührten aber, sofern die Kläger vor Aufhebung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 Aktionäre der H. AG waren, ein und dieselbe Mitgliedschaft der Kläger in der H. AG, aus der sie durch Andienung ihrer Aktien im Jahr 2003 auszuscheiden wünschten. Da sie ihre Aktien bei normaler Abwicklung außerhalb des Konkurses nicht an die M. AG und die Gemeinschuldnerin zugleich gegen doppelte Abfindung hätten verkaufen können, können sie auch nicht von beiden kumulativ Schadensersatz in voller Höhe fordern. Entgegen der Ansicht der Revision sind vielmehr beide, weil und soweit sie "nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften" (§ 68 KO), wie Gesamtschuldner (§ 421 BGB) zu behandeln. Unter der - hier gegebenen - Voraussetzung der Gleichstufigkeit der beiden Zahlungsverpflichtungen (vgl. dazu BGHZ 106, 313, 319; MünchKommBGB/Bydlinski 5. Aufl. § 421 Rdn. 12 m.w.Nachw.) steht der Annahme eines gesamtschuldartigen Verhältnisses nicht entgegen, dass die auf ein identisches Gläubigerinteresse zielenden Verpflichtungen aus verschiedenen Verträgen resultieren (vgl. BGHZ 137, 76, 82; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 421 Rdn. 10) und der Höhe nach nicht voll übereinstimmen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1969 - VII ZR 165/66, NJW 1969, 1165; Palandt/Grüneberg aaO Rdn. 6). Unerheblich ist deshalb in diesem Zusammenhang , dass die mündlichen Zusagen der Verwaltungsorgane der Gemeinschuldnerin , die Abfindung aus dem von ihr abgeschlossenen Unternehmensvertrag an das Ergebnis des die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG betreffenden Spruchstellenverfahrens anzupassen, gemäß §§ 293 Abs. 1, 3, 294 AktG formunwirksam waren, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend und von den Parteien in der Revisionsinstanz unangefochten ausführt. Das hindert die Annahme einer "Gesamtschuld" im Sinne von § 68 KO, soweit sich die Abfindungs- und Zinsansprüche der Kläger aus den beiden Unternehmensverträgen decken, nicht (vgl. die zuletzt genannten Nachweise). Davon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend aus.

28

b) Fehl geht es allerdings, soweit das Berufungsgericht die von den Klägern im Konkurs der M. AG erzielten Quotenbeträge auf die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche anrechnet bzw. von diesen in Abzug bringt. Es übersieht dabei § 68 KO. Danach kann der Gläubiger, dem mehrere Personen bis zu einem bestimmten Betrag nebeneinander haften, in den Konkursverfahren eines jeden von ihnen seine Forderung bis zur vollen Befriedigung in Höhe des genannten Betrages geltend machen. Das gilt auch bei einer unechten Gesamtschuld ohne eine innere Verbundenheit der Verpflichtungen durch einheitlichen Vertrag (vgl. BGHZ 117, 127, 132; Kilger/K. Schmidt aaO § 68 Anm. 2). Die von dem Berufungsgericht gewählte und von dem Beklagten in der Revisionsinstanz verteidigte "Anrechnungslösung" überließe es dem Zufall, welcher von beiden Konkursverwaltern zuerst zahlt. Im Ergebnis beschwert der Rechtsfehler des Berufungsgerichts aber nicht den Beklagten, sondern die Kläger (vgl. unten B II 2).

29

3. Zu Recht beanstandet die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die von den Klägern aus dem Deckungsverkauf ihrer Aktien erzielten Erlöse allein auf die - ihnen für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung im Jahr 1996 zugebilligten - Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) angerechnet hat. Denn der Erlös aus dem Börsenverkauf der Aktien ist keine zur Anwendbarkeit des § 367 BGB führende Leistung eines Dritten (§ 267 BGB) auf die Forderungen der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin. Vielmehr gilt insoweit der schadensersatzrechtliche Grundsatz der Kongruenz, nach dem ein schadensmindernder Vorteil, hier der Erlös aus dem Deckungsgeschäft, auf diejenige Schadensposition anzurechnen ist, der er sachlich entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1978 - VI ZR 218/76, NJW 1979, 760). Der Erlös aus dem Aktienverkauf tritt an die Stelle der Aktien, für welche normalerweise die Abfindung gemäß § 305 Abs. 1 AktG zu gewähren wäre. Er ist deshalb auf den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Abfindungsanspruchs und nicht etwa auf die Abfindungszinsen anzurechnen. Die den Klägern für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung zustehenden Abfindungszinsen sind aber aus dem vollen Abfindungsbetrag zu berechnen, weil der Verkaufserlös erst sehr viel später (im Jahr 2003) erzielt wurde.

30

4. Ohne Erfolg bleibt dagegen die - wiederum nur die Höhe etwaiger Schadensersatzanspruche der Kläger betreffende - Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe den Wertverlust außer Acht gelassen, den die Aktien der Kläger seit der Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 bis zur "Andienung" der Aktien gegenüber dem Beklagten im April 2003 erlitten hätten. Die Annahme der Revision, das Risiko eines Wertverlustes der Aktien bei jahrelangem Zuwarten des Aktionärs bis zur Geltendmachung seines Abfindungsanspruchs müsse in seinen Risikobereich fallen (vgl. dazu Altmeppen, FS Ulmer, 2003, S. 3, 8 ff.) mag rechtspolitisch diskutabel sein, widerspricht aber dem Stichtagsprinzip des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG. Denn danach bemisst sich der Abfindungsanspruch nach dem Aktienwert zur Zeit des dem Unternehmensvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 293 AktG) und ist auch von da an zu verzinsen. Zudem widerspricht jene Annahme dem durch das Bundesverfassungsgericht bestätigten Grundsatz, dass dem außenstehenden Aktionär ein Zuwarten bis zum Abschluss eines Spruchverfahrens nicht verwehrt werden kann. Die Folgen einer inzwischen eingetreten Wertminderung seiner Aktien trägt nur der abfindungsberechtigte Aktionär, der seinen Abfindungsanspruch nicht innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 AktG geltend macht (vgl. auch BVerfG, ZIP 2007, 1055 f. zu b). Diese Frist wurde von den Klägern eingehalten.

31

Nach allem bleibt es dabei, dass dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Revision des Beklagten wegen noch erforderlicher tatrichterlicher Feststellungen zum Anspruchsgrund nicht möglich und die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

32

B. Revision der Kläger

33

I. Die Revision nimmt das Berufungsurteil hin, soweit es die Höhe der Abfindungsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 1 AktG) nach dem im Spruchverfahren H. AG/Gemeinschuldnerin festgesetzten Betrag (554,78 DM pro 50,00 DM-Aktie) bemisst. Das Rechtsmittel richtet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für die Zeit ab Konkurseröffnung aberkannt und die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die verbleibenden Klageforderungen angerechnet hat, bzw. von diesen in Abzug gebracht hat.

34

Die Revision ist mit diesem Ziel gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision nicht ausdrücklich beschränkt und sie u.a. zur Klärung der Frage zugelassen, "ob Zinsen nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG auch über die Eröffnung des Konkursverfahrens des herrschenden Unternehmens hinaus (als Konkursforderung oder zumindest zur Verrechnung mit Verkaufserlösen oder Schadensersatzleistungen durch weitere Gesamtschuldner) geltend gemacht werden können". Das erfasst neben dem Zinsanspruch auch die Anrechnungsfrage, die überdies einer Zulassungsbeschränkung gar nicht zugänglich wäre, weil es sich insoweit nicht um eine Aufrechnung , sondern um eine Frage der Schadensberechnung handelt, und die Zulassung der Revision auf einzelne Rechtsfragen nicht beschränkt werden kann. Die nur vorsorglich für den Fall der Annahme einer Zulassungsbeschränkung eingelegten Rechtsbehelfe der Anschlussrevision und der Nichtzulassungsbeschwerde kommen deshalb nicht zum Zuge.

35

II. Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die Klageforderungen "angerechnet" hat. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

36

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht, wenn auch mit unrichtiger Begründung, den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für den Zeitraum ab Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aberkannt.

37

a) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich zwar ein Wegfall der Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht darauf stützen, dass mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens der Unternehmensvertrag beendet werde und damit der in die Herrschafts- und Vermögensrechte der außenstehende Aktionäre eingreifende Zustand wegfalle. Abgesehen davon, dass der hier maßgebliche Unternehmensvertrag aus dem Jahr 1988 nicht erst mit Konkurseröffnung, sondern bereits mit seiner unstreitigen Aufhebung im Jahr 1990 beendet worden ist, ließe sich mit der Begründung des Berufungsgerichts allenfalls ein Wegfall der Ausgleichspflicht gemäß § 304 AktG rechtfertigen (vgl. dazu KölnerKomm.z.AktG /Koppensteiner aaO § 304 Rn. 12 m.w.N.). Das Berufungsgericht missversteht insoweit das Senatsurteil vom 16. September 2002 (BGHZ 152, 29). Die Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG ist - anders als der Ausgleich gemäß § 304 AktG - keine Kompensation für den mit dem Unternehmensvertrag einhergehenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre, sondern soll - als Annex der Barabfindungspflicht gemäß § 305 AktG - in erster Linie Verzögerungen des Spruchverfahrens von Seiten des Abfindungsschuldners entgegenwirken (BGHZ 152, 29, 31; BT-Drucks. 12/6699 S. 88). Dieser Zweck entfällt allerdings mit der Insolvenzeröffnung, weil dann etwaige Verzögerungen der Abfindungsleistung und ein etwaiger Verfall des Anspruchswertes in erster Linie mit der Insolvenz zusammenhängen.

38

b) Unabhängig davon sind jedenfalls ab Konkurseröffnung entstehende Zinsansprüche gemäß § 63 Nr. 1 KO ohnehin von der Geltendmachung im Konkurs ausgeschlossen. Für Zinsansprüche nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG gilt nichts anderes. Insoweit verwirklicht sich für den Abfindungsberechtigten lediglich das allgemeine Risiko jedes Konkursgläubigers. Die Abfindungs- und Verzinsungsansprüche nach § 305 AktG sind insolvenzrechtlich nicht privilegiert , sondern stellen gewöhnliche schuldrechtliche Forderungen dar (vgl. BGHZ 167, 299, 306). Das Fehlen eines besonderen Insolvenzschutzes abfindungsberechtiger Aktionäre hat das Bundesverfassungsgericht auch in anderem Zusammenhang nicht beanstandet (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107 f. zu 3; OLG Köln, GmbHR 2002, 94). Die außenstehenden Aktionäre dürfen im Konkurs des herrschenden Unternehmens zwar nicht schlechter, müssen aber auch nicht besser gestellt werden als andere Konkursgläubiger. Das geschieht, indem ihnen die Umwandlung ihres im Konkurs des herrschenden Unternehmens nicht durchsetzbaren Erwerbsverlangens (§ 305 Abs. 1 AktG) in einen zur Tabelle anzumeldenden Schadensersatzanspruch ermöglicht wird.

39

2. Was die von dem Berufungsgericht vorgenommene und von der Revision angegriffene "Anrechnung" der von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quote auf die bis zur Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgelaufenen Zinsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) anbetrifft, so geht es zwar fehl, wenn die Revision meint, die Anrechnung sei auf diejenigen Zinsansprüche zu erstrecken, welche gemäß § 63 Nr. 1 KO im Konkurs nicht geltend gemacht werden könnten, aber gleichwohl entstanden seien (unter Hinweis auf BGHZ 134, 195, 198). Mit den Rechten eines absonderungsberechtigten oder sonst dinglich gesicherten Gläubigers (dazu BGHZ aaO) hat der vorliegende Fall keinen Zusammenhang. Im Ergebnis kommt es aber hierauf für einen Erfolg der Revision in diesem Punkt aus Rechtsgründen gar nicht an (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO), weil die von ihr bekämpfte Anrechnung schon wegen § 68 KO zu unterbleiben hat. Auf die entsprechenden Ausführungen zur Revision des Beklagten (oben A III 2) wird verwiesen.

40

Soweit die Kläger darüber hinaus in ihrer Revisionsbegründung ausführen , die Frage einer Anrechnung auf die nach Konkurseröffnung entstandenen Zinsansprüche stelle sich auch hinsichtlich des von dem Berufungsgericht auf vorkonkursliche Zinsen angerechneten Erlöses aus dem Aktienverkauf, fehlt es schon an einem entsprechenden Revisionsantrag. Davon abgesehen ist insoweit auf die obigen Ausführungen (zu A III 3) zu verweisen.

41

Da der Erfolg der Revision der Kläger, soweit sie im Hinblick auf § 68 KO begründet ist, von den noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen zum Anspruchsgrund abhängt (vgl. oben A II 3), ist die Sache in dem genannten Punkt nicht entscheidungsreif und daher auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Streitwert: vorinstanzliche Urteilssumme 378.874,32 € 40 % erwartete Quote 151.549,72 € Revision der Kläger 87.542,60 € Summe 239.092,32 €
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Bayreuth, Entscheidung vom 17.06.2005 - 32 O 673/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 30.12.2005 - 1 U 149/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger hat am 12. Juli 2004 gegen die Beklagte im schriftlichen Verfahren ein Versäumnisurteil über 80.784,11 € nebst Zinsen erwirkt. Nach der Zustellungsurkunde ist das Versäumnisurteil der Beklagten am 13. Juli 2004 im Wege der Ersatzzustellung an ihren erwachsenen ständigen Mitbewohner S. zugestellt worden. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil am 29. September 2004 Einspruch erhoben. Am 11. Oktober 2004 hat sie beantragt , ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren.

2

Hierzu hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe vor dem 28. September 2004 weder von der Zustellung der Klage noch von der des Versäumnisurteils Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt habe ihr der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung angedroht. Sie sei von Anfang Juli bis Ende August 2004 nicht in Köln gewesen. Während ihrer Abwesenheit habe sie ihren Untermieter S. beauftragt, ihren Briefkasten zu leeren, ihre Post zu sichten, Briefe mit unklarem Inhalt zu öffnen und sie über Schriftstücke von Bedeutung zu informieren oder diese ihr zuzusenden. Der Untermieter habe in der Zeit ihrer Abwesenheit das Versäumnisurteil nicht entgegengenommen. Über den Erhalt von Gerichtspost habe er sie auch nicht unterrichtet, und sie habe das Versäumnisurteil auch nach der Rückkehr nicht vorgefunden.

3

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten mit Beschluss vom 12. Oktober 2004 zurückgewiesen.

4

Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 6. Dezember 2004 zunächst als unzulässig verworfen, weil gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung nur das Rechtsmittel der Berufung statthaft sei. Auf die Gegenvorstellung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Beschluss vom 6. Dezember 2004 geändert und die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren. Der Kläger war im Revisionsverfahren trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

7

Die Beklagte habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist gehindert gewesen zu sein. Nach der Zustellungsurkunde vom 13. Juli 2004 sei eine Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an den Untermieter S. der Beklagten und nicht nur eine Benachrichtigung über eine Zustellung oder eine Zustellung durch Einwurf in den Briefkasten erfolgt. Als öffentlicher Urkunde komme der Zustellungsurkunde volle Beweiskraft zu. Den nach § 418 Abs. 2 ZPO möglichen Gegenbeweis habe die Beklagte nicht geführt. Es sei schon fraglich, ob die Anordnung an S. ausgereicht habe. Die Anweisung sei unbestimmt und gewährleiste den Erhalt wichtiger Schriftstücke nicht im notwendigen Umfang.

8

Selbst wenn die Anordnung ausreichend gewesen sei, sei der Beklagten das Verschulden des Mitbewohners S. zuzurechnen, der zur Entgegennahme von zuzustellenden Schriftstücken bevollmächtigt gewesen sei. Die eidesstattliche Versicherung des S. sei nicht geeignet, den durch die Zustellungsurkunde erbrachten Beweis, dass die Zustellung an ihn erfolgt sei, zu erschüttern.

9

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

1. Über die Revision ist auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil gemäß § 555 Abs. 1, § 331 Abs. 1 ZPO zu entscheiden, weil der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten war.

11

2. Die Revision ist zulässig.

12

a) Das Oberlandesgericht hat zwar nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss entschieden. Daraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit der Revision, auch wenn dieses Rechtsmittel nach § 542 Abs. 1 ZPO nur gegen Endurteile statthaft ist. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung, der im Fall einer nicht korrekten Form der Entscheidung eingreift. Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht den Parteien sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGHZ 98, 362, 364; 152, 213, 216; Wieczorek /Prütting, ZPO, 3. Aufl., § 542 Rdn. 53; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., Vor § 511 Rdn. 30).

13

b) Im Streitfall hat das Landgericht über das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten statt durch Urteil verfahrensfehlerhaft durch Beschluss entschieden.

14

Nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags und auf die Anfechtung der Entscheidung die Vorschriften anzuwenden, die für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob über das Wiedereinsetzungsgesuch isoliert vorab oder zusammen mit der nachgeholten Prozesshandlung eine Entscheidung getroffen wird.

15

aa) Nach § 341 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 3. Dezember 1976 konnte das Gericht nach seinem Ermessen über die Unzulässigkeit des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss oder aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil befinden. Die Entscheidung durch Beschluss konnte die Partei mit der sofortigen Beschwerde, diejenige durch Urteil mit der Berufung anfechten (§ 341 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.). Zweck der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung ist es, dieses unübersichtliche Nebeneinander verschiedener Rechtsmittel zu bereinigen, durch die zwingende Urteilsform die Entscheidung aufzuwerten und eine einheitliche Behandlung sicherzustellen (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 87). Die Neufassung des § 341 Abs. 2 ZPO sieht daher zwingend eine Entscheidung durch Urteil auch dann vor, wenn sie ohne mündliche Verhandlung getroffen wird (vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/4722, S. 86). Das Landgericht hätte daher über den Einspruch der Beklagten durch Urteil entscheiden müssen (vgl. Zöller/Herget aaO § 341 Rdn. 8 f.).

16

bb) Folglich hätte das Landgericht auch über die - regelmäßig unzweckmäßige - isolierte Versagung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Urteil erkennen müssen (a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 238 Rdn. 6; Münch- Komm.ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 238 Rdn. 11; Musielak/Grandel, ZPO, 5. Aufl., § 238 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Aufl., § 238 Rdn. 9).

17

Die Entscheidung durch Urteil entspricht auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften. § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO soll die Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch an die nachgeholte Prozesshandlung binden. Der Antrag auf Wiedereinsetzung nimmt deshalb denselben Gang wie die versäumte Prozesshandlung (Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1, Begründung des Entwurfs §§ 206-208, S. 173). Dem Zweck des § 341 Abs. 2 ZPO n.F. entspricht es ebenfalls, die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag bei Versäumung der Einspruchsfrist gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 341 Abs. 2 ZPO stets durch Urteil und nicht durch Beschluss zu treffen, um verschiedene Rechtsmittel gegen in unterschiedlicher Form ergangene Entscheidungen auszuschließen.

18

cc) Hätte das Landgericht über das Wiedereinsetzungsgesuch richtigerweise durch Urteil erkannt, hätte die Beklagte das die Wiedereinsetzung versagende Urteil mit dem Rechtsmittel der Berufung und das die Berufung zurückweisende Urteil des Berufungsgerichts gegebenenfalls mit der Revision anfechten können (vgl. BGHZ 47, 289, 291 f.; Zöller/Greger aaO § 238 Rdn. 7). Der Umstand, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht durch ein mit der Berufung anfechtbares Urteil entschieden und das Berufungsgericht die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten nicht durch ein gegebenenfalls mit der Revision anfechtbares Urteil zurückgewiesen haben, kann sich nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nicht zum Nachteil der Beklagten auswirken.

19

3. Die Revision ist auch begründet.

20

a) Einer Entscheidung in der Sache steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung versagenden Beschluss des Landgerichts zunächst mit Beschluss vom 6. Dezember 2004 als unzulässig mit der Begründung verworfen hat, die Beklagte hätte die landgerichtliche Entscheidung mit der Berufung anfechten müssen. Diese Entscheidung hat das Oberlandesgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 20. Juni 2005 auf die Gegenvorstellung der Beklagten hin in prozessual zulässiger Weise geändert (vgl. BGHZ 150, 133, 136).

21

b) Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 20. Juni 2005 kann aber schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Oberlandesgericht - ebenso wie schon das Landgericht - keine ausreichenden Feststellungen über die nach § 341 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit des Einspruchs getroffen hat.

22

aa) Die Vorinstanzen hätten zunächst von Amts wegen klären müssen, ob das Versäumnisurteil der Beklagten am 13. Juli 2004 durch Ersatzzustellung an den Mitbewohner S. nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugestellt worden war. Die Beklagte hat dies in Abrede gestellt. Die Zustellungsurkunde über die Ersatzzustellung an den Mitbewohner S. begründete entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts keinen vollen Beweis der in der Urkunde bezeugten Tatsachen nach § 418 ZPO.

23

bb) Die Zustellungsurkunde enthielt nicht die nach § 182 Abs. 2 Nr. 8 ZPO erforderliche Unterschrift des Zustellers.

24

Für eine Unterschrift reicht es aus, dass ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender, individuell gestalteter Namenszug vorliegt , der die Absicht erkennen lässt, eine volle Unterschrift zu leisten. Der Na- menszug kann flüchtig geschrieben sein und braucht weder die einzelnen Buchstaben klar erkennen zu lassen noch im Ganzen lesbar zu sein; ein Handzeichen genügt jedoch nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 8.10.1991 - XI ZB 6/91, NJW 1992, 243; OLG Frankfurt NJW 1993, 3079; Zöller/Stöber aaO § 182 Rdn. 12).

25

Diesen Anforderungen entspricht das auf der Zustellungsurkunde angebrachte Schriftzeichen des Zustellers nicht. Auch unter Heranziehung des Stempelaufdrucks mit dem vollständigen Vor- und Nachnamen des Zustellers besteht das Zeichen lediglich aus einer Paraphe, die als Unterschrift i.S. von § 182 Abs. 2 Nr. 8 ZPO nicht ausreicht.

26

Das Fehlen der Unterschrift des Zustellers führt nach der Neufassung der Zustellungsvorschriften durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren vom 25. Juni 2001 (BGBl. I 1206) allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, weil die Beurkundung des Zustellungsvorgangs nach § 182 ZPO nur dem Nachweis der Zustellung dient und nicht konstitutiver Bestandteil der Zustellung ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. 14/4554, S. 15; Zöller/Stöber aaO § 167 Rdn. 1; Musielak/Wolst aaO § 166 Rdn. 2). Die Unterschrift des Zustellers könnte deshalb noch nachgeholt werden (vgl. Zöller/Stöber aaO § 182 Rdn. 18; enger: Wieczorek/Rohe aaO § 182 Rdn. 36: Nachholung nur in engem zeitlichen Zusammenhang ). Die Beweiskraft der entsprechend ergänzten Zustellungsurkunde wäre vom Tatrichter, gegebenenfalls nach Vernehmung des Zustellers und des Mitbewohners S. der Beklagten, nach freier Überzeugung gemäß § 419 ZPO ohne Bindung an die Beweiskraft öffentlicher Urkunden nach § 418 ZPO zu würdigen.

27

c) Einer nachträglichen Einholung der Unterschrift des Zustellers auf der Zustellungsurkunde und zusätzlicher Beweiserhebungen über eine Zustellung des Versäumnisurteils am 13. Juli 2004 an den Mitbewohner S. der Beklagten bedarf es im Streitfall aber ausnahmsweise nicht. Dies gilt auch, wenn - wie vorliegend - eine Partei an sich behauptet, eine gerichtliche Frist eingehalten zu haben, und den Antrag auf Wiedereinsetzung daher schlüssig nur hilfsweise für den Fall der Fristversäumnis stellt (zur hilfsweisen Stellung des Wiedereinsetzungsantrags : BGH, Beschl. v. 16.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457 Tz. 12). Aus Gründen der Verfahrensvereinfachung kann in derartigen Fällen, in denen es noch weiterer Beweiserhebungen zur Rechtzeitigkeit eines Rechtsbehelfs bedarf, andererseits aber schon jetzt davon auszugehen ist, dass selbst dann, wenn sich die Fristwahrung nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen lässt, jedenfalls Wiedereinsetzung zu gewähren wäre, dem Wiedereinsetzungsgesuch stattgegeben werden (BGH, Beschl. v. 27.2.2002 - I ZB 23/01, NJW-RR 2002, 1070 f.). So liegen die Dinge im vorliegenden Fall.

28

aa) Das Oberlandesgericht hat der Beklagten die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Unrecht verwehrt. Die Beklagte war ohne ihr Verschulden verhindert, die Einspruchsfrist von zwei Wochen nach § 339 Abs. 1 ZPO einzuhalten (§ 233 Abs. 1 ZPO).

29

bb) Die Beklagte traf kein eigenes Verschulden an der Versäumung der Einspruchsfrist. Sie hat durch ihre eidesstattliche Versicherung vom 29. September 2004 glaubhaft gemacht, dass sie sich in der Zeit vom 3. Juli bis 31. August 2004 nicht in Köln aufgehalten hat.

30

Die Beklagte musste allerdings Vorkehrungen treffen, dass sie von gerichtlichen Zustellungen Kenntnis erlangte. Denn sie musste mit einer gerichtlichen Zustellung eines Versäumnisurteils rechnen, nachdem ihr die Klage mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens am 5. März 2004 durch Niederlegung gemäß § 181 Abs. 1 ZPO zugestellt worden war. Dem durch die Zustel- lungsurkunde erbrachten vollen Beweis gemäß § 418 Abs. 1 ZPO über die Zustellung der Klageschrift hat die Beklagte mit ihrer gegenteiligen eidesstattlichen Versicherung nicht widerlegt. Die Klageschrift wurde ihr nach der Zustellungsurkunde vom 5. März 2004 durch Niederlegung in ihren Hausbriefkasten zugestellt. Nach ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 29. September 2004 war die Beklagte zum Zeitpunkt der Zustellung nicht verreist. Einen Grund, warum sie die Klageschrift nicht erhalten hat, hat die Beklagte nicht dargelegt.

31

Die getroffenen Vorkehrungen, die die Beklagte durch ihre eigene eidesstattliche Versicherung und die ihres Mitbewohners S. glaubhaft gemacht hat, um von einer gerichtlichen Zustellung Kenntnis zu erlangen, waren entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts jedoch ausreichend. Die Beklagte hat ihren Mitbewohner beauftragt, den Briefkasten zu leeren, die Briefe zu sichten, Briefe mit unklarem Inhalt zu öffnen und sie über Schriftstücke von Bedeutung zu unterrichten. Dass der Mitbewohner S. unzuverlässig war, ist nicht ersichtlich. Die Vorgehensweise, die die Beklagte mit ihrem Mitbewohner verabredet hatte, war auch bestimmt genug, um von Gerichtssendungen Kenntnis zu erhalten. Gerichtspost wird ein zuverlässiger Erwachsener stets als wesentlich ansehen. Förmliche gerichtliche Zustellungen sind auch ohne Weiteres erkennbar. Sie erfolgen gemäß § 190 ZPO i.V. mit der Anlage 2 der Zustellungsvordruckverordnung vom 12. Februar 2002 (BGBl. I S. 671, berichtigt S. 1019) in gelben Umschlägen. Diese enthalten als Absender das jeweilige Gericht, das Aktenzeichen sowie den Aufdruck "förmliche Zustellung". Auf der Rückseite ist unter der Überschrift "wichtiger Hinweis:" unter anderem der Vermerk enthalten: "Mit dieser Sendung werden Ihnen in gesetzlich vorgeschriebener Form die im Umschlag enthaltenen Schriftstücke förmlich zugestellt."

32

Die Beklagte durfte sich unter diesen Umständen darauf verlassen, dass ihr Mitbewohner S. sie von eingehender Gerichtspost verständigen würde.

33

cc) Ein etwaiges Verschulden des Mitbewohners S. muss sich die Beklagte entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht zurechnen lassen.

34

Eine Zurechnung eines möglicherweise gegebenen Verschuldens des S. nach § 85 Abs. 2 ZPO scheidet aus, weil S. nicht Bevollmächtigter im Sinne dieser Vorschrift war. Dazu reichte die mit S. getroffene Vereinbarung, sich in der dargestellten Weise um die Post der Beklagten zu kümmern, nicht aus. S. war lediglich eine Hilfsperson, die der Beklagten half, ihren Obliegenheiten bei möglichen Zustellungen nachzukommen. Für ein etwaiges Verschulden des S. im Zusammenhang mit der Zustellung des Versäumnisurteils und der Information der Beklagten haftet diese nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.7.1999 - VIII ZB 3/99, NJW-RR 2000, 444, 445; Beschl. v. 6.6.2001 - VIII ZB 8/01, NJW-RR 2002, 137).

35

III. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht und das Revisionsverfahren sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Landgerichts nicht angefallen wären.

36

Eine Entscheidung über die übrigen Kosten ist der Endentscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache vorbehalten, bei dem das Berufungsverfahren gegen das Urteil des Landgerichts vom 20. Juli 2005 anhängig ist, durch das der Einspruch gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verworfen worden ist (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 21.12.2005 - XII ZB 33/05, NJW 2006, 693, 695).

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.10.2004 - 15 O 735/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.06.2005 - 12 U 8/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein in der Rechtsform der GmbH & Co. KG bestehendes Unternehmen, das mit dem Betriebsvermögen einer LPG ausgestattet wurde. Das Vermögen wurde auf Grund des Beschlusses einer Mitgliederversammlung der LPG vom 8. November 1991 und des notariellen Vertrages über die Gründung der Kommanditgesellschaft vom 28. November 1991 von der LPG als Kommanditeinlage auf die Klägerin übertragen.

2

Die LPG war zunächst alleinige Kommanditistin der Klägerin. Die Umwandlung wurde am 19. Juli 1992 in das Register eingetragen. Im April 1994 wurde die Kommanditeinlage der LPG auf Grund der Ermächtigung im Umwandlungsbeschluss auf 554 Kommanditisten übertragen, zu der auch der Beklagte gehörte. Die Eintragung der LPG i.L. wurde danach im Register gelöscht.

3

Der Beklagte hat zusammen mit anderen Kommanditisten bei dem Registergericht vorgebracht, dass die Umwandlung gescheitert sei, und die Bestellung eines Liquidators für die LPG i.L. beantragt. Der Antrag blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hob diese Entscheidung auf und wies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück. Dieses hat das Verfahren im Hinblick auf den anhängigen Rechtsstreit nach § 127 FGG ausgesetzt.

4

In diesem Rechtsstreit hat die Klägerin die Feststellung beantragt, dass sie die durch Umwandlung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz weiter bestehende Vereinigte LPG (P) G. sei. Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht ) hat durch Beschluss den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin als zulässige Berufung behandelt, das Rechtsmittel jedoch mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Klage als unbegründet abgewiesen hat. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass über die Feststellungsklage im ZPO-Verfahren zu entscheiden sei. Gegenstand der Klage sei eine bürgerlich -rechtliche Streitigkeit über die Wirksamkeit der Umwandlung nach § 65 Abs. 2 Halbsatz 2 i.V.m. § 25 LwAnpG und nicht eine Vorfrage zur Entscheidung über Abfindungsansprüche. Der Fehler des Landwirtschaftsgerichts sei dem Grundsatz der Meistbegünstigung entsprechend dahin zu berichtigen, dass das als sofortige Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel als Berufung zu behandeln und der Rechtsstreit im ZPO-Verfahren fortzuführen sei.

6

Die auf Feststellung der Wirksamkeit der Umwandlung gerichtete Feststellungsklage sei zulässig. Ihr Gegenstand betreffe zwar das Rechtsverhältnis der Klägerin zur früheren LPG, sie berühre jedoch zugleich auch die Stellung des Beklagten als Mitglied der LPG und damit sein Rechtsverhältnis zur Klägerin. Würde gegenüber dem Beklagten die Wirksamkeit der Umwandlung festgestellt, wäre zwischen den Parteien die Frage der Rechtsnachfolge der LPG geklärt und die Antragsbefugnis des Beklagten im Registerverfahren entfallen.

7

Die Feststellungsklage sei jedoch unbegründet. Die Umwandlung sei gescheitert. Der für die Umwandlung unabdingbare Grundsatz der Mitgliederkontinuität sei nicht gewahrt worden, weil nicht die Mitglieder der LPG, sondern die LPG selbst Kommanditistin der Klägerin geworden sei. Auch der Umstand, dass die LPG den Kommanditanteil nur vorübergehend und treuhänderisch gehalten habe, rechtfertige es nicht, die mittelbare schuldrechtliche Beteiligung der LPG-Mitglieder an der Klägerin über die LPG i.L. als Treuhänderin einer unmittelbaren Beteiligung gleichzustellen. Die LPG habe nämlich die weitere Durchführung der Umwandlung aus der Hand gegeben, nachdem sie ihr Vermögen als Kommanditeinlage in die Klägerin eingebracht habe. Alle Rechtshandlungen und Erklärungen zur Übertragung des LPG-Vermögens und der Anteile auf die ehemaligen LPG-Mitglieder seien der neu gegründeten Komplementärin auferlegt worden. Hieraus habe sich die Gefahr von Interessenkollisionen zwischen dem Unternehmen und den LPG-Mitgliedern ergeben, ohne dass diese in der Zeit bis zu ihrem Beitritt auf Entscheidungen des Unternehmens hätten Einfluss nehmen können.

II.

8

Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

9

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass über die Feststellungsklage im ZPO-Verfahren zu entscheiden ist (vgl. Senat, BGHZ 137, 134, 136 f.), die sofortige Beschwerde der Klägerin daher dem Meistbegünstigungsgrundsatz entsprechend als Berufung zu behandeln und das Verfahren nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung weiter zu betreiben ist (vgl. Senat, BGHZ 115, 162, 165).

10

2. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage zu Recht nach § 256 Abs. 1 ZPO für zulässig erachtet.

11

Der Senat hat zur Frage der Zulässigkeit solcher Feststellungsklagen, freilich in einer etwas anderen Konstellation, bereits Stellung genommen. Er bejaht sie für den Fall, dass ein ehemaliges LPG-Mitglied festgestellt wissen möchte, dass die LPG nicht identitätswahrend in ein Unternehmen anderer Rechtsform umgewandelt worden ist (BGHZ, 137, 134, 136 f.; Beschl. v. 7. November 1997, BLw 26/97, AgrarR 1998, 21, 22; ebenso BGHZ 142, 1, 3). Zur Begründung verweist er darauf, dass das Rechtsverhältnis des LPG-Mitglieds zu dem Unternehmen davon abhängt, ob dieses wirksam umgewandelt worden ist oder nicht. Ähnlich ist es, wenn wie hier das Unternehmen ihr Verhältnis zu einem Gesellschafter (Kommanditisten) geklärt wissen will, der die Wirksamkeit der Umwandlung in Frage gestellt und bei dem Registergericht die Bestellung von Liquidatoren für die seiner Auffassung nach fortbestehende LPG i.L. beantragt hat.

12

In beiden Fällen geht es zunächst um das Verhältnis von LPG und Unternehmen neuer Rechtsform. Unmittelbar betroffen ist davon aber auch das Verhältnis zu dem einzelnen Genossen bzw. Gesellschafter. In den von dem Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich das daraus, dass die Frage der Wirksamkeit der Umwandlung Bedeutung für die aus der LPG-Mitgliedschaft erwachsenen Abfindungsansprüche hat. Bei wirksamer Umwandlung richten sich diese gegen das neue Unternehmen, bei fehlgeschlagener Umwandlung bestehen sie in der Beteiligung an der Vermögensauseinandersetzung und Abwicklung der unerkannt in Liquidation fortbestehenden LPG (Senat, BGHZ 137, 134, 136). Im vorliegenden Fall sind die Rechtsbeziehungen des Unternehmens zu den Gesellschaftern in anderer Weise betroffen. Ist die Umwandlung wirksam, ist zugleich das Rechtsverhältnis der Klägerin zu den Kommanditisten, hier also zu dem Beklagten, geklärt. Ist sie dagegen fehlgeschlagen, wäre die Klägerin zwar in neuer Rechtsform entstanden (vgl. Senat, Beschl. v. 8. Mai 1998, BLw 39/97, WM 1998, 1650, 1651), jedoch ausgestattet mit fremdem Kapital (vgl. Wenzel, AgrarR 1998, 134, 142). Die Gesellschafter müssten darauf reagieren, um ihre Einlageverpflichtung zu erfüllen (vgl. Wenzel aaO; s. auch BGH, Urt. v. 20. September 2004, II ZR 334/02, WM 2004, 2207, 2209 f.). Die beantragte Feststellung berührt daher auch insoweit das Verhältnis des klagenden Unternehmens zu dem beklagten Kommanditisten.

13

3. Die Revision hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Feststellungsklage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

14

a) Die Klägerin ist nicht das durch die Umwandlung der LPG nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz entstandene Unternehmen. Die von der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen sind entschieden.

15

aa) Die Umwandlung der LPG in die Klägerin ist gescheitert, weil die Kontinuität der Mitgliedschaften bei der umgewandelten Gesellschaft nicht fortbestand. Diese ist nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 LwAnpG für die Umwandlung unverzichtbar; fehlt sie, treten die Wirkungen einer Umwandlung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz auch dann nicht ein, wenn diese zu Unrecht in das Register eingetragen wird. So ist es hier. Kommanditistin der Klägerin wurden nicht die Mitglieder der LPG, sondern die LPG selbst. Eine lediglich auf schuldrechtlicher Basis beruhende Beteiligung des früheren LPG-Mitglieds über die LPG als Treuhandkommanditisten wahrt die vom Gesetz geforderte Kontinuität der Mitgliedschaft selbst dann nicht, wenn dem Mitglied nach dem Umwandlungsbeschluss ein vertraglicher Anspruch auf Begründung einer unmittelbaren Beteilung durch Übertragung eines Kommanditanteiles von der LPG eingeräumt worden ist (BGHZ 142, 1, 5).

16

bb) Die Übertragung des gesamten Vermögens der vereinigten LPG zur Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung gegenüber der Klägerin als deren Kommanditistin war keine Umwandlung der LPG nach den §§ 23 ff. LwAnpG, sondern eine das Vermögen auf die Klägerin übertragende Auflösung der LPG, die im Landwirtschaftsanpassungsgesetz indes keine gesetzliche Grundlage hat (BGHZ aaO, 6).

17

b) Neue Aspekte, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten, zeigt die Revision nicht auf.

18

aa) Die von der Revision vorgebrachten Einwände von K. Schmidt (ZIP 1998, 181, 185), nach denen die Eintragung allein die im Gesetz bezeichneten Rechtsfolgen – insbesondere den umwandlungsrechtlichen Übergang des Vermögens im Wege der Universalsukzession – herbeiführen soll, und zwar selbst dann, wenn die im Gesetz benannten wesentlichen Merkmale einer Umwandlung nicht gewahrt wurden (Auffassung von der unbeschränkten konstitutiven Wirkung der Eintragung), hat der Senat bereits als mit dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz unvereinbar verworfen (BGHZ 138, 371, 275). Hierauf wird verwiesen.

19

Soweit die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die Ausführungen von Henze (BB 1999, 2208 ff.) Bezug nimmt, übersieht sie, dass auch dieser Autor für das Sonderumwandlungsrecht des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes eine Einschränkung der Regeln über die Konstitutivwirkung der Eintragung befürwortet, weil diese Grundsätze für die kraft Gesetz angeordnete Umwandlung oder Auflösung der nicht auf freiem Willensentschluss der Mitglieder, sondern auf Zwang beruhenden Zusammenschlüsse bäuerlicher Betriebe in LPGen nicht passten (Henze, aaO, 2210).

20

bb) Wurde die LPG – wie hier – nicht in eine von dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz zur Verfügung gestellte Form umgewandelt, sondern deren Vermögen im Wege der übertragenden Auflösung als Einlage in das neu gegründete Unternehmen eingebracht, kommt es auch nicht darauf an, ob den ehemaligen LPG-Mitgliedern ein schuldrechtlicher Anspruch auf Begründung einer dem Wert ihres Anteils an der LPG entsprechende Beteiligung an den neu gegründeten Unternehmen eingeräumt wurde. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die schuldrechtlichen Ansprüche den unmittelbaren Beteiligungen am Unternehmen in neuer Rechtsform, wie sie sich als Folge einer nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz vollzogenen Umwandlung ergäben hätten, hier wegen der Gefährdung der Erfüllung der Ansprüche durch Interessenkollisionen nicht gleichwertig gewesen seien, sind in der Sache ebenso entbehrlich wie die dagegen von der Revision erhobenen Einwendungen.

21

Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil solche Gestaltungen außerhalb der gesetzlichen Formen des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes zur Umstrukturierung und Vermögensauseinandersetzung lagen, die Ausschließlichkeitscharakter haben (Senat, Beschl. v. 5. März 1999, BLw 57/98, WM 1999, 912, 913). Der Senat hat bereits unter Hinweis darauf Vorschläge einzelner Autoren (Hommelhoff/Schubel, ZIP 1998, 537, 547; Czub, OV-spezial 1998, 210, 213 ff.) zurückgewiesen, nach denen solche übertragenden Auflösungen ehemaliger LPGen dennoch wirksam sein sollten, wenn bei den Einbringungsvorgängen bestimmte Voraussetzungen zum Schutze der Rechte der ehemaligen LPG-Mitglieder auf Beteiligung oder Abfindung eingehalten wurden. Auf die Ausführungen in dem zitierten Senatsbeschluss (v. 5. März 1999, BLw 57/98, WM 1999, 912, 914) wird Bezug genommen.

III.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Czub

Vorinstanzen:
AG Fürstenwalde, Entscheidung vom 21.03.2006 - 29 Lw 15/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.11.2006 - 5 W (Lw) 4/06 -

Gründe:

I. Die Antragsteller sind die Erben des vormaligen Beklagten zu 7 und Revisionsklägers in der Sache II ZR 144/00, den das Berufungsgericht gesamtschuldnerisch mit weiteren Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz an die Kläger zu 2, 3, 9, 11, 13 und 14 wegen Verlustes ihrer Einlagen als stille Gesellschafter einer in Konkurs gegangenen Aktiengesellschaft verurteilt hat. Das ihn betreffende Revisionsverfahren ist nach seinem Tod infolge Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens am 25. Juni 2001 unterbrochen worden (§ 240 ZPO). Die Antragsteller beantragen nunmehr Prozeßkostenhilfe für das Revisionsverfahren mit dem Vortrag, der Insolvenzverwalter habe am 4. Juni 2002 "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag gegenüber den Erben freigegeben".
II. Der Antrag ist zurückzuweisen, weil die von den Antragstellern beab- sichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet (§ 114 ZPO). Die Antragsteller sind infolge des nach ihrem Vortrag noch nicht beendeten Insolvenzverfahrens für das von ihnen beabsichtigte Revisionsverfahren schon nicht prozeßführungsbefugt.
1. Gemäß § 240 ZPO kann das Verfahren nur nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen werden. Da der Rechtsstreit nunmehr gegen den Nachlaß gerichtete Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) betrifft, können diese gemäß § 87 InsO von den Klägern als Insolvenzgläubigern nur im Wege der Anmeldung zur Insolvenztabelle (§§ 174 ff. InsO) weiterverfolgt werden (vgl. MünchKommZPO/Feiber, 2. Aufl. § 240 Rdn. 34; MünchKommInsO/Siegmann, § 325 Rdn. 10). Selbst wenn man unterstellt, daß die vorläufig vollstreckbar titulierten Klageforderungen in entsprechender Weise angemeldet und im Prüfungstermin (§ 176 f. InsO) von dem Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger bestritten worden sind, wären gemäß §§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO nur diese und gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO die Kläger (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1965 - VII ZR 15/65, NJW 1965, 1523) zur Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits befugt. Eine Aufnahmebefugnis des Insolvenzschuldners (hier also der Antragsteller) besteht selbst dann nicht, wenn allein er die Forderung im Prüfungstermin bestritten hat (vgl. MünchKommInsO/Schumacher, § 184 Rdn. 5 m.w.N.; vgl. auch Kuhn/ Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 144 Rdn. 6).
2. Eine Aufnahmebefugnis der Antragsteller ergibt sich auch nicht daraus , daß nach ihrem Vortrag der Insolvenzverwalter "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben" haben soll. Abgesehen davon, daß aus den Prozeßkostenhilfeunterlagen lediglich die Freigabe eines unter Zwangsverwal-
tung stehenden Wohnungseigentums der Antragsteller ersichtlich ist, kommt die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter mit der Folge einer Aufnahmebefugnis des Schuldners nur in Betracht, wenn es sich um einen Ak- tivprozeß über einen zur Vermehrung der Teilungsmasse dienlichen Anspruch (§ 85 InsO; vgl. Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. § 240 Rdn. 10 f.) oder um einen Passivprozeß der in § 86 InsO bezeichneten Art (z.B. Aussonderung, abgesonderte Befriedigung) handelt (vgl. MünchKommInsO/Schumacher § 86 Rdn. 26 f.; zu den entsprechenden §§ 10, 11 KO vgl. BGH, Urt. v. 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51), wobei im letzteren Fall der Insolvenzverwalter zugleich den streitbefangenen Gegenstand aus der Masse freigegeben haben muß (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1973 - VIII ZR 9/72, NJW 1973, 2065). Ein Fall dieser Art liegt hier nicht vor. Das Wohnungseigentum der Beklagten ist im vorliegenden Passivprozeß nicht streitbefangen (i.S. von § 86 Abs. 1 InsO). Der Rechtsstreit betrifft vielmehr einfache Insolvenzforderungen der Kläger (§ 38 InsO) und kann daher nur nach Maßgabe der §§ 179 ff. InsO aufgenommen (vgl. oben a), nicht aber von dem Insolvenzverwalter an die An-
tragsteller "freigegeben" werden, weil seine Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO sich nicht auf die streitbefangenen Ansprüche der Kläger erstreckt.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

Gründe:

I. Die Antragsteller sind die Erben des vormaligen Beklagten zu 7 und Revisionsklägers in der Sache II ZR 144/00, den das Berufungsgericht gesamtschuldnerisch mit weiteren Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz an die Kläger zu 2, 3, 9, 11, 13 und 14 wegen Verlustes ihrer Einlagen als stille Gesellschafter einer in Konkurs gegangenen Aktiengesellschaft verurteilt hat. Das ihn betreffende Revisionsverfahren ist nach seinem Tod infolge Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens am 25. Juni 2001 unterbrochen worden (§ 240 ZPO). Die Antragsteller beantragen nunmehr Prozeßkostenhilfe für das Revisionsverfahren mit dem Vortrag, der Insolvenzverwalter habe am 4. Juni 2002 "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag gegenüber den Erben freigegeben".
II. Der Antrag ist zurückzuweisen, weil die von den Antragstellern beab- sichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet (§ 114 ZPO). Die Antragsteller sind infolge des nach ihrem Vortrag noch nicht beendeten Insolvenzverfahrens für das von ihnen beabsichtigte Revisionsverfahren schon nicht prozeßführungsbefugt.
1. Gemäß § 240 ZPO kann das Verfahren nur nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen werden. Da der Rechtsstreit nunmehr gegen den Nachlaß gerichtete Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) betrifft, können diese gemäß § 87 InsO von den Klägern als Insolvenzgläubigern nur im Wege der Anmeldung zur Insolvenztabelle (§§ 174 ff. InsO) weiterverfolgt werden (vgl. MünchKommZPO/Feiber, 2. Aufl. § 240 Rdn. 34; MünchKommInsO/Siegmann, § 325 Rdn. 10). Selbst wenn man unterstellt, daß die vorläufig vollstreckbar titulierten Klageforderungen in entsprechender Weise angemeldet und im Prüfungstermin (§ 176 f. InsO) von dem Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger bestritten worden sind, wären gemäß §§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO nur diese und gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO die Kläger (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1965 - VII ZR 15/65, NJW 1965, 1523) zur Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits befugt. Eine Aufnahmebefugnis des Insolvenzschuldners (hier also der Antragsteller) besteht selbst dann nicht, wenn allein er die Forderung im Prüfungstermin bestritten hat (vgl. MünchKommInsO/Schumacher, § 184 Rdn. 5 m.w.N.; vgl. auch Kuhn/ Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 144 Rdn. 6).
2. Eine Aufnahmebefugnis der Antragsteller ergibt sich auch nicht daraus , daß nach ihrem Vortrag der Insolvenzverwalter "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben" haben soll. Abgesehen davon, daß aus den Prozeßkostenhilfeunterlagen lediglich die Freigabe eines unter Zwangsverwal-
tung stehenden Wohnungseigentums der Antragsteller ersichtlich ist, kommt die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter mit der Folge einer Aufnahmebefugnis des Schuldners nur in Betracht, wenn es sich um einen Ak- tivprozeß über einen zur Vermehrung der Teilungsmasse dienlichen Anspruch (§ 85 InsO; vgl. Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. § 240 Rdn. 10 f.) oder um einen Passivprozeß der in § 86 InsO bezeichneten Art (z.B. Aussonderung, abgesonderte Befriedigung) handelt (vgl. MünchKommInsO/Schumacher § 86 Rdn. 26 f.; zu den entsprechenden §§ 10, 11 KO vgl. BGH, Urt. v. 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51), wobei im letzteren Fall der Insolvenzverwalter zugleich den streitbefangenen Gegenstand aus der Masse freigegeben haben muß (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1973 - VIII ZR 9/72, NJW 1973, 2065). Ein Fall dieser Art liegt hier nicht vor. Das Wohnungseigentum der Beklagten ist im vorliegenden Passivprozeß nicht streitbefangen (i.S. von § 86 Abs. 1 InsO). Der Rechtsstreit betrifft vielmehr einfache Insolvenzforderungen der Kläger (§ 38 InsO) und kann daher nur nach Maßgabe der §§ 179 ff. InsO aufgenommen (vgl. oben a), nicht aber von dem Insolvenzverwalter an die An-
tragsteller "freigegeben" werden, weil seine Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO sich nicht auf die streitbefangenen Ansprüche der Kläger erstreckt.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

Tatbestand:

1

Der Kläger hatte an die früheren Beklagten zu 1 und 2 eine Wohnung vermietet. Am 17. März 2006 erklärte er wegen Zahlungsrückständen die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Mit der am 19. Mai 2006 zugestellten Klage hat er die früheren Beklagten zu 1 und 2 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Über das Vermögen beider früherer Beklagter ist - gegenüber der früheren Beklagten zu 1 am 22. Juni 2006 und gegenüber dem früheren Beklagten zu 2 am 20. Juli 2005 - das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte (früherer Beklagter zu 3) jeweils zum Treuhänder bestellt worden.

2

Der Kläger hat die Klage am 17. August 2006 auf den Beklagten erstreckt. Dieser hat dem Kläger mitgeteilt, dass die nach dem 30. November 2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten.

3

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Herausgabe sowie die früheren Beklagten zu 1 und 2 zur Räumung der Wohnung verurteilt. Gegen dieses Urteil hat lediglich der Beklagte Berufung eingelegt. Dem von dem Kläger nach Räumung der Wohnung durch die früheren Beklagten zu 1 und 2 gestellten Erledigungsantrag hat der Beklagte widersprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Hauptsache erledigt sei, und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung des gegen ihn gerichteten Feststellungsantrags.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, vorliegend sei gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Durch die Räumung und Herausgabe der Wohnung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Erklärung des Beklagten, wonach Mietforderungen nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnten, habe nicht die Freigabe der Wohnung bewirkt. Deshalb sei der Mietvertrag nicht beendet worden und die Verfügungsbefugnis nicht an die früheren Mieter zurückgefallen. Da der Beklagte die Erklärung außerdem nach Klagezustellung abgegeben habe, sei die gegen ihn gerichtete Klage zunächst begründet gewesen. Seine Berufung hätte folglich ohne das erledigende Ereignis zurückgewiesen werden müssen.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

7

Das 1. Berufungsurteil unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urt. v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, NJW 2004, 2745, 2746; Urt. v. 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 596).

8

2. Der Kläger konnte den Rechtsstreit ohne Einlegung einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) einseitig für erledigt erklären. Die einseitige Erledigungserklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung (BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442). Da mit der Erledi- gung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird, handelt es sich um eine Antragsbeschränkung. Bei dieser Sachlage soll durch den Erledigungsantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreicht werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185; Urt. v. 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 f Rn. 9 f).

9

3. Zu Unrecht hat das Landgericht dem geänderten Klageantrag auf der Grundlage des § 91a ZPO stattgegeben.

10

a) Da der Beklagte dem Erledigungsantrag des Klägers widersprochen hat, fehlt es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien als Voraussetzung für die Anwendung des § 91a ZPO. Im Falle der einseitigen Erledigungserklärung muss das Gericht vielmehr im ordentlichen Streitverfahren prüfen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht die Erledigung durch Urteil aus (BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f; BGH, Versäumnisurteil vom 13. September 2005 - X ZR 62/03, BGHReport 2006, 199).

11

b) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob sich der Rechtsstreit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch den Auszug der früheren Beklagten tatsächlich erledigt hat. Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass der Beklagte in seinem Amt als Treuhänder die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über die Wohnung erlangt hat. Dieser Verwaltungsbesitz des Beklagten ging infolge seines notwendig eigenständigen Charakters mit der Räumung der Wohnung durch die früheren Beklagten nicht ohne weiteres unter.

12

4. Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil das gegen den Beklagten gerichtete Herausgabeverlagen (§§ 985, 546 BGB) von Anfang an unbegründet war (BGHZ 106, 359, 367).

13

a) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverhältnis gegenüber der früheren Beklagten zu 1 durch die Kündigung vom 17. März 2006 vor der am 22. Juni 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet worden war, während die Beendigung im Verhältnis zum Beklagten zu 2 durch eine gegenüber dem Beklagten als Treuhänder (konkludent) erklärte Kündigung nach der am 20. Juli 2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrat. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Würdigung, die auch im Rahmen des vorliegenden Prozessrechtsverhältnisses nicht in Frage gestellt wurde, ist der Beklagte gemäß § 108 Abs. 1 InsO nur hinsichtlich des früheren Beklagten zu 2 in das Mietverhältnis mit dem Kläger eingerückt. Die von dem Beklagten gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Erklärung, deren Reichweite vorliegend dahingestellt bleiben kann (vgl. hierzu Mohrbutter/ Ringstmeier/Homann, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. § 7 Rn. 86: Freigabe des Vertragsverhältnisses zugunsten des Schuldners; MünchKommInsO /Eckert, 2. Aufl. § 109 Rn. 53 f: Lediglich Wegfall des Sonderkündigungsrechts aus § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO), bezog sich folglich ausschließlich auf die Insolvenz über das Vermögen des Beklagten zu 2.

14

b) Nach Beendigung des zwischen dem Vermieter und dem Schuldner begründeten Mietverhältnisses ist zwischen dem Anspruch auf Herausgabe der Mietsache und etwaigen die Masse treffenden Abwicklungsansprüchen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) zu unterscheiden. Der aus § 985 BGB sowie § 546 BGB folgende , durch die Insolvenzeröffnung inhaltlich unbeeinflusste (BGHZ 86, 204, 211) Herausgabeanspruch begründet ohne Rücksicht darauf, ob das Mietverhältnis vor oder nach Insolvenzeröffnung beendet wurde (MünchKommInsO /Ganter, aaO § 47 Rn. 341), ein Aussonderungsrecht (BGHZ 127, 156, 160). Dieses besteht allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen ist (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 35a). Andernfalls kann der Berechtigte allein den Schuldner persönlich in Anspruch nehmen (BGHZ aaO S. 161).

15

aa) Demgemäß ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübt (BGHZ 148, 252, 260 f; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 Rn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht , die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt (BGHZ 127, 156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbestände nicht ein, weil der Verwalter im Blick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte behauptet , scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus (LG Mannheim WuM 2006, 694 f; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 108 Rn. 116; HK-InsO/ Marotzke, 4. Aufl. § 109 Rn. 16; Hain ZInsO 2007, 192, 195).

16

bb) Unstreitig hat der Beklagte an der Mietwohnung zu keinem Zeitpunkt Besitz begründet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine Entscheidung darüber in Anspruch genommen, unter welchen Voraussetzungen die Wohnung an den Kläger zurückgegeben wird. Der Beklagte hat es gerade abgelehnt, mit dem Kläger einen Räumungsvergleich zu schließen. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise über die weitere Nutzungsdauer durch die früheren Beklagten zu 1 und 2 zu disponieren, kommt der Wille zum Ausdruck, keine Nutzungsrechte über die Wohnung auszuüben. In Einklang hiermit hat der Beklagte weiter im einzelnen vorgetragen, die Mietwohnung nicht zu nutzen und sie auch nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen. Bei dieser Sachlage war ein Herausgabeanspruch gegen den Beklagten von Anfang an unbegründet.

17

cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der Beklagte sei aus normativen Erwägungen als Besitzer der Wohnung anzusehen.

18

(1) Ein Besitz des Beklagten kann nicht aus § 148 Abs. 1 InsO hergeleitet werden.

19

Der Insolvenzverwalter hat nach dieser Vorschrift das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Besitzergreifung vollzieht sich jedoch entgegen der von dem Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht kraft Gesetzes (wie etwa im Rahmen des § 857 BGB), sondern setzt - wie dem von § 80 Abs. 1 abweichenden Wortlaut des § 148 Abs. 1 InsO und der Vollstreckungsmöglichkeit durch § 148 Abs. 2 InsO zu entnehmen ist - die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 BGB) durch den Insolvenzverwalter voraus (MünchKommInsO /Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 24; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 148 Rn. 29; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 148 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Jarchow, 2. Aufl. § 148 Rn. 13). Für diese rechtliche Würdigung spricht ferner die dem Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verzögerung der Inbesitznahme drohende Schadensersatzpflicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 148 Rn. 5; Braun/Dithmar, InsO 3. Aufl. § 148 Rn. 6), die bei Annahme eines ohnehin bestehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen käme.

20

Davon abgesehen war der Beklagte nicht einmal gehalten, die Mietwohnung der Schuldner in Besitz zu nehmen. Eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters zur Besitzergreifung scheidet aus, wenn die Belassung der Sache bei dem Schuldner die Befriedigung der Gläubiger nicht gefährdet (MünchKommInsO /Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26). Der Insolvenzverwalter darf insbesondere davon absehen, an massefremden Gegenständen Besitz zu begründen , die er - wie etwa eine von dem Schuldner bewohnte Mietwohnung (MünchKomm -InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26) - nicht für die Masse zu nutzen beabsichtigt (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 12).

21

(2) Auch durch die Abgabe der auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO beruhenden Erklärung hat der Beklagte keinen Besitz an der Mietwohnung begründet.

22

Bestimmung Die dient dem Schutz der persönlichen Wohnung des Schuldners. Um dem Schuldner seine Mietwohnung möglichst zu belassen, ist dem Insolvenzverwalter die Befugnis, den Mietvertrag zu kündigen, entzogen. Durch die Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Insolvenzverwalter statt dessen eine Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem Mietverhältnis bewirken (FK-InsO/Wegener, aaO § 109 Rn. 10c). Im Gegenzug erhält der Mieter die Chance, durch die Übernahme der Mietzahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 109 Rn. 49). Die als Ersatz für eine Kündigung auf eine Pflichtenlösung gerichtete Verlautbarung des Verwalters bringt den eindeutigen Willen zum Ausdruck, sowohl von einem Besitz als auch einer Nutzung der Wohnung Abstand zu nehmen.

Ganter Kayser Gehrlein
Fischer Vill
Vorinstanzen:
AG Augsburg, Entscheidung vom 23.10.2006 - 20 C 2451/06 -
LG Augsburg, Entscheidung vom 04.04.2007 - 7 S 4508/06 -

Gründe:

I. Die Antragsteller sind die Erben des vormaligen Beklagten zu 7 und Revisionsklägers in der Sache II ZR 144/00, den das Berufungsgericht gesamtschuldnerisch mit weiteren Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz an die Kläger zu 2, 3, 9, 11, 13 und 14 wegen Verlustes ihrer Einlagen als stille Gesellschafter einer in Konkurs gegangenen Aktiengesellschaft verurteilt hat. Das ihn betreffende Revisionsverfahren ist nach seinem Tod infolge Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens am 25. Juni 2001 unterbrochen worden (§ 240 ZPO). Die Antragsteller beantragen nunmehr Prozeßkostenhilfe für das Revisionsverfahren mit dem Vortrag, der Insolvenzverwalter habe am 4. Juni 2002 "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag gegenüber den Erben freigegeben".
II. Der Antrag ist zurückzuweisen, weil die von den Antragstellern beab- sichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet (§ 114 ZPO). Die Antragsteller sind infolge des nach ihrem Vortrag noch nicht beendeten Insolvenzverfahrens für das von ihnen beabsichtigte Revisionsverfahren schon nicht prozeßführungsbefugt.
1. Gemäß § 240 ZPO kann das Verfahren nur nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen werden. Da der Rechtsstreit nunmehr gegen den Nachlaß gerichtete Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) betrifft, können diese gemäß § 87 InsO von den Klägern als Insolvenzgläubigern nur im Wege der Anmeldung zur Insolvenztabelle (§§ 174 ff. InsO) weiterverfolgt werden (vgl. MünchKommZPO/Feiber, 2. Aufl. § 240 Rdn. 34; MünchKommInsO/Siegmann, § 325 Rdn. 10). Selbst wenn man unterstellt, daß die vorläufig vollstreckbar titulierten Klageforderungen in entsprechender Weise angemeldet und im Prüfungstermin (§ 176 f. InsO) von dem Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger bestritten worden sind, wären gemäß §§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO nur diese und gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO die Kläger (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1965 - VII ZR 15/65, NJW 1965, 1523) zur Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits befugt. Eine Aufnahmebefugnis des Insolvenzschuldners (hier also der Antragsteller) besteht selbst dann nicht, wenn allein er die Forderung im Prüfungstermin bestritten hat (vgl. MünchKommInsO/Schumacher, § 184 Rdn. 5 m.w.N.; vgl. auch Kuhn/ Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 144 Rdn. 6).
2. Eine Aufnahmebefugnis der Antragsteller ergibt sich auch nicht daraus , daß nach ihrem Vortrag der Insolvenzverwalter "den Rechtsstreit aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben" haben soll. Abgesehen davon, daß aus den Prozeßkostenhilfeunterlagen lediglich die Freigabe eines unter Zwangsverwal-
tung stehenden Wohnungseigentums der Antragsteller ersichtlich ist, kommt die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter mit der Folge einer Aufnahmebefugnis des Schuldners nur in Betracht, wenn es sich um einen Ak- tivprozeß über einen zur Vermehrung der Teilungsmasse dienlichen Anspruch (§ 85 InsO; vgl. Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. § 240 Rdn. 10 f.) oder um einen Passivprozeß der in § 86 InsO bezeichneten Art (z.B. Aussonderung, abgesonderte Befriedigung) handelt (vgl. MünchKommInsO/Schumacher § 86 Rdn. 26 f.; zu den entsprechenden §§ 10, 11 KO vgl. BGH, Urt. v. 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51), wobei im letzteren Fall der Insolvenzverwalter zugleich den streitbefangenen Gegenstand aus der Masse freigegeben haben muß (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1973 - VIII ZR 9/72, NJW 1973, 2065). Ein Fall dieser Art liegt hier nicht vor. Das Wohnungseigentum der Beklagten ist im vorliegenden Passivprozeß nicht streitbefangen (i.S. von § 86 Abs. 1 InsO). Der Rechtsstreit betrifft vielmehr einfache Insolvenzforderungen der Kläger (§ 38 InsO) und kann daher nur nach Maßgabe der §§ 179 ff. InsO aufgenommen (vgl. oben a), nicht aber von dem Insolvenzverwalter an die An-
tragsteller "freigegeben" werden, weil seine Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO sich nicht auf die streitbefangenen Ansprüche der Kläger erstreckt.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat in einer Presseerklärung vom 17. August 2001 im Zusammenhang mit "Bestechungsgeschenken" von Pharmakonzernen, also der Abgabe von Incentives an Ärzte geäußert, "Auch die Kassenärztliche Verei-
nigung Berlin ist aufgefordert,... ihre bisherige stillschweigende Unterstützung ... dieser ärgsten Auswüchse aggressiver Werbung der Pharmaindustrie aufzugeben". Die Antragsstellerin hat eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 28. August 2001 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin die wortoder sinngemäße Verbreitung dieser Äußerung bei Meidung einer Ordnungsstrafe untersagt wurde. Die Antragsgegnerin hat dagegen Widerspruch eingelegt und u.a. den Rechtsweg beanstandet; es handele sich um eine Streitigkeit nach § 69 SGB V aus den Rechtsbeziehungen zwischen einer Krankenkasse und einem Ärzteverband , für die gemäß § 51 SGG die Sozialgerichte zuständig seien. Mit Beschluß vom 18. Oktober 2001 hat das Landgericht Berlin nach § 17 a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Kammergericht in der angefochtenen Entscheidung vom 25. Februar 2002 den Beschluß des Landgerichts aufgehoben, das Verfahren an das Sozialgericht Berlin verwiesen und die weitere Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen. Gegen diesen Beschluß hat die Antragsstellerin durch ihren Prozeßbevollmächtigten II. Instanz am 14. März 2002 Beschwerde beim Kammergericht eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. März 2002 begründet. Mit Beschluß vom 16. April 2002 hat das Kammergericht der "sofortigen Beschwerde" der Antragsstellerin nicht abgeholfen und sie dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der erkennende Senat hat die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin am 4. Juni 2002 als unzulässig verworfen.
Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 begehrt die Antragsstellerin Wiederein- setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kammergerichts vom 25. Februar 2002, die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landgerichts; hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Kammergericht zurückzuverweisen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin ist statthaft und zulässig.
a) Das Kammergericht hat die "weitere Beschwerde" nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassen. Diese "weitere Beschwerde" ist seit dem 1. Januar 2002 als Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu werten. Eine "weitere Beschwerde" (vgl. § 568 ZPO a.F.) ist seit der Änderung der Zivilprozeßordnung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, 1887 ff.) nicht mehr vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Bestimmung des § 17 a Abs. 4 GVG dieser geänderten Rechtslage nicht angepaßt , obwohl die Begründung der Bundesregierung zu § 574 des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses die "weitere Beschwerde" zum Bundesgerichtshof ausdrücklich erwähnt (vgl. BT-Drs. 14/4722 S. 116) und ausführt, die Rechtsbeschwerde trete an die Stelle der bisherigen weiteren Beschwerde. Auf die "weitere Beschwerde" finden deshalb die Regeln über die Rechtsbeschwerde Anwendung, worauf das Kammergericht den Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin mit Beschluß vom 16. April 2002 zu Recht hingewiesen hat.
Hiernach ist die Zulassung der "weiteren Beschwerde" mit Beschluß vom 25. Februar 2002 als Zulassung der Rechtsbeschwerde zu verstehen (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG). An diese Zulassung ist der erkennende Senat gebunden (§§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG).
b) Die Rechtsbeschwerde ist jetzt durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht und begründet worden (§ 78 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluß vom 21. März 2002 - IX ZB 18/02 - NJW 2002, 2181).
c) Sie ist nicht verspätet eingelegt worden, so daß es einer Wiedereinsetzung nicht bedarf. Eine Zustellung des angefochtenen Beschlusses durch das Kammergericht ist nicht erfolgt. Vielmehr ist der Beschluß des Kammergerichts am 6. März 2002 formlos dem Prozeßbevollmächtigten der Antragsstellerin übersandt worden. Diese formlose Mitteilung hat die Notfrist des § 575 Abs. 1 ZPO nicht in Lauf gesetzt (vgl. § 187 Satz 2 ZPO a.F.). § 189 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I 1206, 1213) ist erst am 1. Juli 2002 in Kraft getreten und auf den hier vorliegenden, vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Fall nicht anzuwenden. Zwar sieht Art. 4 des Zustellungsreformgesetzes ein Inkrafttreten zum 1. Juli 2002 ohne Überleitungsvorschrift vor. Auch nach der geänderten Bestimmung des § 189 ZPO n.F. wird die unwirksame Zustellung jedoch nur dann als wirksam angesehen, wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl., § 189 Rdn. 2; Musielak/Wolst, ZPO 3. Aufl., § 189 Rdn. 2; Münchener KommentarZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 189 Rdn. 3; vgl. zum früheren Recht BGHZ 7, 268, 270; Münchener KommentarZPO-Wenzel, ZPO 2. Aufl., § 187 Rdn. 2). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Heilung der fehlenden Zustellung hier aus. Das Kammergericht hat - wie sich aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 26. Februar 2002 ergibt - eine Zustellung nicht beabsichtigt , sondern ist (irrig) davon ausgegangen, eine formlose Mitteilung sei ausrei-
chend. Den hiernach fehlenden Zustellungswillen konnte auch § 189 ZPO in der nunmehr geltenden Fassung nicht ersetzen. Einer Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist bedarf es nach allem nicht. 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Senat ist an einer erneuten Entscheidung durch seinen Beschluß vom 4. Juni 2002 in derselben Sache (VI ZB 19/02) nicht gehindert. Jene Entscheidung beschränkte sich auf eine Abweisung der damaligen Beschwerde als unzulässig wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten der Beschwerdeführerin. Die Entscheidung des Kammergerichts kann im Rahmen der nunmehr zulässigen Rechtsbeschwerde in vollem Umfang nachgeprüft werden. Daran ändert es auch nichts, daß die zu überprüfende Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 30. September 1999 - V ZB 24/99 - VersR 2001, 1006). Die Entscheidung des Kammergerichts beruht auf einer Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften (§§ 13, 17 GVG), wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht (§ 576 Abs. 1 ZPO). Allerdings kann im Regelfall die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Das gilt jedoch nicht für eine zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassene Rechtsbeschwerde. Maßgebend ist hier die Zulässigkeit des Rechtswegs am 27. August 2001, dem Zeitpunkt, an dem der vorliegende Antrag rechtshängig geworden ist
(vgl. BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - NJW 2002, 1351 m.w.N.). § 51 SGG in der Fassung vom 19. Juni 2001 sah u.a. die Zuständigkeit der Sozialgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 SGG) sowie für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch aufgrund der Beziehungen zwischen Ärzten und Krankenkassen einschließlich ihrer Vereinigungen und Verbände und aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen vor (§ 51 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SGG). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es handelt sich weder um eine Streitigkeit in einer Angelegenheit nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch noch um eine Streitigkeit aufgrund einer Entscheidung der gemeinsamen Gremien von Ärzten und Krankenkassen. Auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien in einer Angelegenheit der Sozialversicherung ist entgegen der Ansicht des Kammergerichts nicht gegeben. Die Streitigkeit der Parteien ist zivilrechtlicher, nicht öffentlichrechtlicher Natur. Entscheidend ist, ob die Streitigkeit nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibt sich aus der wirklichen Natur des behaupteten Anspruchs (§§ 13, 17 GVG; vgl. BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042; GemSOGB BGHZ 97, 312, 313 f. und BGHZ 102, 280, 283). Hier handelt es sich um einen äußerungsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 824, 1004 BGB. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte wäre auch dann nicht gegeben, wenn § 51 Abs. 2 SGG in der nunmehr seit 2. Januar 2002 geltenden Fassung als Zuständigkeitsregelung für privatrechtliche Streitigkeiten aufzufassen wäre. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt hat (vgl. Beschluß vom
15. September 1999 - I ZB 59/98 - NJW 2000, 874), beschränken sich § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGG in der Fassung vom 20. Dezember 1988 auf die gerichtliche Überprüfung von Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen und den kassenärztlichen Vereinigungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen. Das gilt in gleicher Weise für § 51 Abs. 2 Nr. 1 SGG in der Fassung des Artikels 12 Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juni 1998 (BGBl. I 1311) wie auch für § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG in der Fassung vom 17. August 2001 (BGBl. I 2144, Art. 1 Nr. 22). Maßgeblich ist, ob das Schwergewicht des Rechtsstreits in einem Aufgabenbereich anzusiedeln ist, dessen Erfüllung den kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen unmittelbar aufgrund der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch obliegt (vgl. BGH, Beschluß vom 15. September 1999 - I ZB 59/98 - aaO). Grundlage der von der kassenärztlichen Vereinigung hier geltend gemachten Ansprüche ist aber die behauptete Ehrverletzung und damit §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB, nicht etwa §§ 63, 64, 69 bis 140 SGB V. Soweit sich die Antragsgegnerin auf § 106 SGB V berufen will, wonach sowohl die Krankenkassen als auch die kassenärztlichen Vereinigungen durch gemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse (§ 106 Abs. 4 SGB V) die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung überwachen (vgl. auch § 69 SGB V in der Fassung vom 22. Dezember 1999 - BGBl. I 2626 Art. 1 Nr. 26 i.V.m. §§ 90 bis 94 SGB V), handelte sie mit ihrer Presseerklärung an die Öffentlichkeit nicht in einem gemeinsamen Prüfungsausschuß, insbesondere hat die Krankenkasse hier nicht auf eine wirtschaftliche Verordnungsweise der Vertragsärzte hingewirkt. Die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung wird von den Prüfungsgremien der Ärzte und Krankenkassen in dem dafür vorgesehenen Verfahren geprüft (§ 106 Abs. 5, 6 SGB V) und nicht mittels Pres-
seerklärungen. Letztere haben mit dem gesetzlich geregelten Verfahren nichts zu tun und dienen allenfalls einer mittelbaren Einflußnahme. Wenn und soweit die Antragsstellerin sich im Prüfungsausschuß anders verhalten sollte als von der Antragsgegnerin erwartet, steht letzterer der Gang zum Sozialgericht offen, um das von ihr beanstandete Verhalten überprüfen zu lassen. Dagegen erscheint der Gang der Antragsgegnerin an die Öffentlichkeit als allenfalls mittelbarer Weg, um ihre Wünsche durchzusetzen, und vermag nicht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu eröffnen. 3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr